Tribunal: TJMT
Processo: 1007976-62.2017.8.11.0002
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007976-62.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[IARA MARIA DA SILVA - CPF: 050.581.461-77 (APELADO), CARLOS GARCIA DE ALMEIDA - CPF: 161.630.529-00 (ADVOGADO), E. M. D. S. N. - CPF: 085.640.091-29 (APELADO), ASSOCIACAO DE PROTECAO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA - CNPJ: 03.468.485/0001-30 (REPRESENTANTE), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), MARCOS DE MORAES GOMES - CPF: 204.170.804-25 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), KAMILA MICHIKO TEISCHMANN - CPF: 027.163.861-37 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINARES REJEITADAS,

PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1007976-62.2017.8.11.0002

REPRESENTANTE: ASSOCIACAO DE PROTECAO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA

APELADO: IARA MARIA DA SILVA, E. M. D. S. N.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ATO ILÍCITO – INTEMPESTIVIDADE, CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA –
PRELIMINARES REJEITADAS
– CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INAPLICABILIDADE -

INSTITUIÇÃO FILANTRÓPICA E SEM FINS LUCRATIVOS – AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO DIRETA PELO PACIENTE – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ARTIGO 3º, §2º, DO CDC – RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL – COMPROVAÇÃO DE CULPA DA EQUIPE MÉDICA – NEGLIGÊNCIA NOS ATENDIMENTOS - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – ESCLARECIMENTOS PRESTADOS EM LAUDO COMPLEMENTAR – FALSO TRABALHO DE PARTO –

DIAGNÓSTICO INCORRETO - ALTA PRECOCE – PARTO NORMAL EM VEZ DE CESÁREA – OPÇÃO INADEQUADA - DISTOCIA DE OMBROS -

LESÃO NEUROLÓGICA IRREVERSÍVEL - SITUAÇÕES EVITÁVEIS SE MINISTRADO TRATAMENTO APROPRIADO – CONSIDERAÇÕES DO ASSISTENTE TÉCNICO INCAPAZES DE INFIRMAR AS CONCLUSÕES DO PERITO – CONDUTA OMISSIVA CARACTERIZADA – NEXO DE CAUSALIDADE EVIDENTE – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANOS MORAIS MANIFESTOS – DEVER DE INDENIZAR - VALOR EXCESSIVO – REDUÇÃO NECESSÁRIA – PENSÃO FIXADA COM RAZOABILIDADE – MANUTENÇÃO –
JUROS DE MORA EM AMBAS AS CONDENAÇÕES –

INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

É tempestiva a Apelação interposta dentro do prazo a que se refere o artigo 1.003, §5º, do CPC.

Não configura cerceamento de defesa a não designação de audiência para oitiva do perito se houve manifestação do assistente técnico, resposta a todos os quesitos das partes e inexiste ponto adicional a ser esclarecido. Tampouco a caracteriza a não produção de prova testemunhal quando desnecessária diante da suficiência da perícia para dirimir a controvérsia.

É dispensável a realização de novo laudo por outro perito se o anterior tem qualificação técnica suficiente e fundamentou devidamente sua conclusão, sobretudo se a parte não impugnou a sua designação na primeira vez em que se pronunciou nos autos. Desse modo, fica preclusa a matéria.

A arguição de parcialidade do perito é improcedente se não verificadas convicções de ordem pessoal, sem isenção de ânimo e aptas a, isoladamente, infirmarem a avaliação que realizou e a legitimarem a nomeação de outro profissional para nova perícia.

Inexiste relação de consumo se o fornecedor do serviço é entidade filantrópica e sem fins lucrativos, que não recebe remuneração direta do paciente.

A responsabilização civil do hospital se dá mediante a comprovação de culpa do médico que prestou o atendimento e atuou como seu preposto.

Se o laudo do perito judicial registra de modo taxativo a falha na prestação do serviço, consistente na conduta inadequada da equipe médica nos dois momentos, com diagnóstico errado, alta precipitada à gestante, opção pelo parto normal quando o indicado era a cirurgia cesariana, e é conclusivo quanto à culpa, omissão e negligência da apelante, é claro o dever de indenizar.

O valor da reparação deve ser minorado quando não fixado com razoabilidade e proporcionalidade ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica dos litigantes.

Na responsabilidade extracontratual, os juros de mora incidem a partir da data do evento danoso (Súmula n. 54 do STJ).

A pensão de um salário mínimo atende às necessidades vitais básicas da parte que sofre lesão neurológica irreversível, especialmente quando se trata de recém-nascido e, por conseguinte, não há rendimentos pretéritos. Os juros de mora são aplicados também a contar do evento danoso.

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1007976-62.2017.8.11.0002

REPRESENTANTE: ASSOCIACAO DE PROTECAO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA

APELADO: IARA MARIA DA SILVA, E. M. D. S. N.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Apelação em Ação de Indenização Decorrente de Ato Ilícito julgada parcialmente procedente para determinar à ré o pagamento de R$300.000,00 por danos morais e de um salário mínimo mensal a título de pensão vitalícia ou enquanto perdurar a incapacidade laborativa da autora E. M. D. S. N., além das custas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação.

A apelante suscita preliminarmente a tempestividade da Apelação uma vez que
“até a data de hoje a sentença não fora publicada o DJE, sequer iniciando-se o prazo para interposição de recursos”,
e que,
“portanto, deve ser afastada qualquer alegação de intempestividade e declarada nula a certidão de ID 43362024”
.

Aduz que o primeiro atendimento foi em 9-4-2017 e não há como afirmar que deveria evoluir para trabalho de parto, visto que este só ocorreu em 12-4-2017, de forma natural (parto normal), com o rompimento da bolsa amniótica.

Diz ser inaceitável o argumento de que essa situação se prolongou por todos esses dias, pois o próprio perito consignou que o máximo concebível é de 18 horas.

Assegura que não houve erro de diagnóstico, mas
“sim um falso trabalho de parto”,
e que
“queixa de dor não é sintoma de trabalho de parto”.

Acrescenta que não está comprovado o sofrimento fetal para que se cogite em nascimento tardio, e nem foi verificado
“qualquer sangramento vaginal e tampouco neocônio na bolsa de água”
.

Assinala que durante o trabalho de parto
“ocorreu a intercorrência médica denominada de distocia de ombros”,
complicação imprevisível, sem origem em alguma anomalia prévia, nem detectável por exame clínico, e consiste na
“impactação do ombro da criança na bacia da mãe”.

Ressalta que compete

aos profissionais da área da saúde apenas aplicarem as manobras obstétricas sistematizadas na literatura científica, o que teria sido feito no caso concreto com precisão.

Afirma que as lesões na recém-nascida resultaram dessa intercorrência (distocia fetal), e não de ação médica.

Destaca que eventual
“tempo de espera não foi fator determinante a esta ocorrência”
e que a cirurgia cesariana só é a opção certa quando há premente necessidade, portanto não se trata de escolha da gestante. Argui que não era aconselhável na hipótese, até porque havia todos os indicativos para parto normal, segundo protocolo de recomendações nacionais (Ministério da Saúde) e internacionais (Organização Mundial de Saúde).

Aponta ausência de vínculo de causalidade entre o fato e o suposto dano, e que não ficou configurado o ato ilícito nem dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia), sobretudo porque o perito reconheceu a imprevisibilidade da distocia de ombros e sinalizou para possíveis complicações mesmo com a adoção das técnicas necessárias.

Sustenta que o perito não tem qualificação técnica específica na área de ginecologia e obstetrícia, e que no laudo
“não se vê citação médico-doutrinária a justificar a conclusão”
.

Além disso, que sua parcialidade ficou clara ao emitir opinião pessoal, o que demandaria sua substituição e a realização de nova perícia por outro profissional. Por esses motivos, pugna pela anulação da sentença.

Anota que o contralaudo nem sequer foi apreciado pelo juízo e que pugnou por audiência de instrução e julgamento para oitiva de testemunhas e do perito, porém foi indeferida, o que violaria o artigo 477, §3º, do CPC, e os princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse ponto, alega cerceamento de defesa, o que ratificaria a nulidade do
decisum
.

Salienta que, quando se argui erro da equipe médica, a responsabilidade é subjetiva, o que impõe a comprovação de culpa; que se cuida de serviço gratuito, prestado por entidade filantrópica, sem fins lucrativos, o que descaracterizaria a relação de consumo para legitimar a incidência do CDC; e que a perícia apontou caso fortuito, excludente da responsabilidade.

Subsidiariamente, pleiteia a minoração da importância arbitrada para os danos morais, pois seria excessiva, e a aplicação dos juros a partir da citação, e não do evento danoso, porquanto não se trata de relação extracontratual.

Afirma que a pensão foi estabelecida de forma vitalícia ou
“enquanto perdurar a incapacidade laborativa”
, e que deve ser estipulado
“termo final factível e não absolutamente incerto e genérico, ou então fixe a determinação de submissão a perícia ou avaliação técnica periodicamente (...), sob pena de nunca se saber sobre a incapacidade laborativa da menor
”. Busca a redução do montante estipulado e a incidência dos juros a contar da citação.

Nas contrarrazões, as apeladas aduzem a intempestividade do Recurso; no mérito, postulam o não provimento (Id n. 77469971).

Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo não provimento (Id n. 79130952).

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1007976-62.2017.8.11.0002

REPRESENTANTE: ASSOCIACAO DE PROTECAO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA

APELADO: IARA MARIA DA SILVA, E. M. D. S. N.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

1 - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE

As apeladas suscitam a intempestividade do Recurso uma vez que certificado o trânsito em julgado da sentença.

Já a apelante sustenta que o
decisum
não foi publicado no DJe e que, por isso, nem sequer teve início a contagem do prazo recursal.

Na verdade, a referida publicação deu-se no DJe n. 10839, de 15-10-2010, mas sem constar o número do processo e nem o nome das partes e de seus advogados. Além disso, foi disponibilizada apenas parte do texto. Dessa maneira, esse ato processual é nulo, assim como a Certidão de trânsito em julgado de Id n. 77469963.

Constata-se ainda a intimação pelo PJe, com ciência da apelante em 26-10-2020; por conseguinte, o Recurso poderia ser interposto até 18-10-2020. Como foi protocolado em 17-10-2020, é tempestivo.

Rejeito a preliminar.

2 - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

A apelante alega que o contralaudo nem sequer foi apreciado pelo juízo e que pugnou pela realização de audiência de instrução e julgamento para oitiva de testemunhas e do perito, que foi indeferida, em violação ao artigo 477, §3º, do CPC, e aos princípios do contraditório e ampla defesa. Nesse ponto, aduz que houve cerceamento de defesa, motivo por que a sentença deve ser anulada.

O juízo
a quo
se reportou aos laudos do assistente técnico ao consignar o seguinte:

“Outrossim,
denota-se a controvérsia entre a assistente técnica da parte requerida e o perito designado pelo juízo
, especialmente no tocante à distócia de ombros sofrida pela segunda requerente,
uma vez que a primeira salienta que houve ‘curso período expulsivo’, além de tratar-se de ‘um fato imprevisível’, que não poderia ser diagnosticado por exame ultrassom
.

Assim,
tenta fazer crer que a lesão neurológica sofrida pela segunda requerente decorreu da distócia de ombros, o que ressalta ser ‘um fato imprevisível, na verdade um caso fortuito e que teve o tratamento adequado quando da sua manifestação
’, entretanto, o perito judicial em nenhum momento afirmou que a distócia de ombros foi ocasionada pela equipe médica da parte requerida, mas sim que foi diagnosticada tardiamente, aduzindo que ‘na maioria dos casos não se identifica qualquer fator de risco pelo que, a distócia de ombros deve ser assumida como imprevisível’.

Nessa esteira, o expert salientou que ‘o cerne da questão não é necessariamente, o diagnóstico de Distócia de Ombros, mas o procedimento adotado pela equipe médica, tendo em vista o prolongado trabalho de parto, com sofrimento fetal em curso (redução dos batimentos cardiofetal), escolha do parto vaginal (parto normal) e não a escolha do parto cesariano’,
o que torna insipiente as alegações da assistente técnica da ré, cuja argumentação aparente ter por fim sumário atingir a qualificação do profissional do perito judicial
.

(Sem destaque no original).

Como visto, vê-se que o juízo
a quo
fez referência aos laudos trazidos pela apelante, mas refutou a conclusão neles adotada.

E não procede o argumento de necessidade de audiência para oitiva do perito, visto que prestou todos os esclarecimentos devidos e respondeu a todos os quesitos apresentados pelas partes, inclusive em laudo complementar; logo, cumpriu o artigo 477, §2º, do CPC.

Nesse sentido:

CERCEAMENTO DE DEFESA.
Pleito para designação de "audiência de esclarecimento" para oitiva do perito e dos assistentes técnicos, visando dirimir suposta contradição no laudo pericial. Inadmissibilidade. Audiência de esclarecimento desnecessária, diante da produção de prova pericial, manifestação dos assistentes técnicos e do perito, o qual respondeu a todos os quesitos
. Ademais, anteriormente à produção de prova pericial, a apelante requereu julgamento antecipado. Preliminar rejeitada. (...).”

(TJSP; Apelação/ Remessa Necessária 1023211-58.2018.8.26.0506; relator Claudio Augusto Pedrassi; 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; julgado em 11/02/2021; data de registro: 13/02/2021). (Sem destaque no original).

Por mais que as partes tenham pugnado pela produção de prova testemunhal, as questões técnicas, como constou na sentença, foram resolvidas pela perícia, hipótese em que a prova requerida é dispensável e inócua para invalidar o laudo.

Rejeito a preliminar.

3 - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Sustenta que o perito não possui qualificação técnica específica na área de ginecologia e obstetrícia e que no laudo
“não se vê citação médico-doutrinária a justificar a conclusão”
. Acrescenta que sua parcialidade ficou evidenciada ao emitir opinião pessoal, o que exigiria sua substituição e realização de nova perícia. Por tais motivos, busca a anulação da sentença.

Com bem anotado no juízo de origem, o médico nomeado tem qualificação em Medicina Legal e Perícias Médicas, o que o capacita para tal ato. Não há na legislação a imposição de que o profissional seja especialista na área médica do fato que será investigado, no caso, ginecologia e obstetrícia, nem que ele faça referência no laudo à
“citação médico-doutrinária”
. Basta estar suficientemente fundamentado. Vale frisar que o referido documento está alicerçado em fartas referências bibliográficas
(Id n. 28624571, pág. 14).

A propósito:

APELAÇÃO. Ação de indenização cumulada com danos materiais e morais e com obrigação de fazer. Sentença que julgou improcedente a ação no tocante aos danos materiais e morais, contra as corrés Clínica Nova Saúde e Maria de Lourdes Costa, bem como julgou parcialmente procedente a ação com relação à obrigação de fazer, contra a corré Amil. Inconformismo da parte autora.
Preliminar de cerceamento de defesa. Perícia realizada por médico não especializado em mastologia/oncologia. Desnecessidade. Laudo conclusivo realizado por médico especialista em perícias. Critério do Juízo. Princípio da apreciação das provas ou persuasão racional
(artigos 130, 370, parágrafo único, 464, §1º, II e 472, todos do Código de Processo Civil). (...).

(TJSP; Apelação Cível 1098147-79.2016.8.26.0100; relator Rogério Murillo Pereira Cimino; 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 29ª Vara Cível; julgado em 24/11/2020; data de registro: 24/11/2020). (Sem destaque no original).

Ademais, a impugnação do perito deveria ocorrer na primeira oportunidade em que a apelante se pronunciou nos autos; como permaneceu inerte, incide nesse ponto a preclusão.

A apelante alega que a parcialidade desse profissional ficou demonstrada ao declarar com base em opinião pessoal que
“não se pode admitir, que em pleno século XXI, uma paciente que fez todo um pré-natal tranquilo, tenha um final penoso em um Hospital Universitário”
.

Todavia, essa argumentação está inserida em todo um contexto técnico, sem potencialidade para, por si só, desfazer as bases científicas em que o laudo está amparado. Ou seja, não tem força para, isoladamente, justificar a designação de outro perito para elaboração de novo parecer.

Posto isso, não há razão alguma que legitime anular a sentença.

Rejeito a preliminar.

4 -
MÉRITO

As apeladas ajuizaram a presente Ação de Indenização sob o argumento de prática de ato ilícito pela apelante, consistente em conduta omissiva por não ter prestado a assistência médica adequada para a realização do parto, o que causou lesões irreversíveis à recém-nascida.

O feito foi julgado parcialmente procedente para condenar a ré em R$300.000,00 de danos morais e a um salário mínimo mensal a título de pensão vitalícia ou enquanto perdurar a incapacidade laborativa da apelada E.M.D.S.N.

Importante destacar que a primeira sentença foi anulada nesta instância por cerceamento de defesa já que o perito não esclareceu as dúvidas lançadas no contralaudo do assistente técnico da apelante (Id n. 36039981).

Na inicial, a genitora (apelada) relata que aproximadamente às 2h do dia 9-4-2017 dirigiu-se ao hospital (apelante), onde foi internada com fortes dores, e no exame de toque foi constatada dilatação de 3cm, sendo diagnosticada com falso trabalho de parto e, por isso, recebido alta.

Diz que em 12-4-2017, por volta das 8h31, retornou à mesma instituição novamente com fortes dores, mas teve de esperar por atendimento do lado de fora; só após reclamar a colocaram numa maca, às 12h a “
bolsa amniótica foi rompida pelos médicos
” e,

apesar de se encontrar debilitada, precisou aguardar porque não havia sala disponível para a realização de parto normal.

Afirma que
“implorou para que a médica residente (...) fizesse parto cesárea e a mesma não concordou, achando desnecessário”,
e em determinado momento informou-lhe que os batimentos cardíacos do nascituro estavam fracos,
“porém o médico professor disse que estava tudo dentro da normalidade”
.

Acrescenta que às 15h foi levada para a sala de parto normal e que
“já se encontrava sem forças e fazia uso de máscara de oxigênio”; “que no ato do nascimento, o nascituro ficou entranhado, uma vez que a parturiente não possuía forças físicas para impulsionar a saída do nascituro, ficando presa às entranhas, sendo o nascituro retirado com ajuda das mãos dos médicos que acompanhavam o parto, o que, segundo os laudos médicos, ocasionou a anoxia neonatal grave de longa duração”
, com lesão neurológica importante e irreversível.

Afirma que às 20h30 a recém-nascida foi transferida para a UTI neonatal com crise convulsiva, lá permaneceu por 2 meses, e se alimenta até hoje por sonda.

Entende que houve conduta omissiva da apelante, pois ficou sem assistência por mais de 7 horas, no corredor do hospital, e as providências para a realização do parto só foram tomadas quando já apresentava complicações, situação que teria gerado o
“trágico acontecimento”
.

Cumpre analisar primeiro a aplicabilidade do CDC, uma vez que a apelante alega que, em razão de os serviços serem gratuitos, prestados por entidade filantrópica, sem fins lucrativos, não estaria caracterizada a relação de consumo.

Realmente, o artigo 3º da Lei n. 8.078/90 estabelece:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (...)

§ 2°
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração
, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Como visto, para a incidência do CDC é indispensável o preenchimento cumulativo dos requisitos elencados nos seus artigos 2º e 3º.

Assim, é essencial a bilateralidade – numa ponta o consumidor, que adquire o serviço como destinatário final, e, na outra, o fornecedor, que presta o serviço e recebe a remuneração devida, o que não é a hipótese dos autos.

Segundo o STJ, a relação de consumo na prestação de serviço médico se caracteriza com o pagamento de tarifa ou contribuição de forma direta
pelo paciente.

Para ilustrar:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. SAÚDE. SERVIÇO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE REMUNERAÇÃO DIRETA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA (...) 3.
As Turmas de Direito Público que integram esta Corte já se manifestaram no sentido de inexiste qualquer tipo de remuneração direta no serviço de saúde prestado por hospital público, posto que seu custeio ocorre por meio de receitas tributárias, de modo que não há falar em relação consumerista ou aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor à hipótese
. 4. Nesse sentido: REsp 1187456/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 1º/12/2010; REsp 493.181/SP, 1ª Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 1º/2/2006. 5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1471694/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 02/12/2014). (Sem destaque no original).

Posto isso, afasto a incidência do CDC nesta lide.

Por conseguinte, a responsabilização civil da apelante depende da demonstração da culpa dos médicos que atenderam a paciente e atuaram como prepostos do hospital.

Em cenário como o dos autos, a perícia é decisiva para a elucidação da controvérsia.

Na anamnese da menor, já com 3 anos de idade, o perito constatou
“bom estado de higienização, sem verbalizar (falar), desnutrida, dificuldade em deglutir, alimenta-se de liquido por sonda gástrica (diretamente) no estomago, sem deambular, nos braços da mãe, sistema osteolocomotor atrofiado, olhos com amplitude diminuída, ataxia, déficit intelectual definitivo”
(
sic
Id n. 28624571, pág. 4).

Assinalou também que o diagnóstico da distocia de ombros é feito por exame clínico, ultrassonografia ou pela resposta à evolução do trabalho de parto, e que um dos fatores de risco é o trabalho de parto prolongado (Id n. 28624571, págs. 9 e 10). Sobre a anóxia neonatal, registrou que
“é fator determinante da hipóxia, na qual o fluxo sanguíneo é lento para garantir a oxigenação, podendo resultar danos em órgãos como rins, coração e cérebro”
(Id n. 28624571, pág. 11).

Confirmou que a menor ficou com lesão cerebral grave e irreversível, e que a mãe já estava em trabalho de parto em 9-4-2017, quando teve o primeiro atendimento,
“com sintomas de Dor em BV, com início há 5 horas, perda do tampão mucoso (...), DILATAÇÃO DE 3cm
”, e mesmo assim recebeu o diagnóstico de falso trabalho de parto e a alta hospitalar.

Concluiu, portanto, que ela ficou 3 dias em trabalho de parto, período em que evoluiu apenas 1cm de dilatação, e ainda assim a equipe médica optou pelo parto normal, mesmo tendo a paciente solicitado a cirurgia cesariana (Id n. 28624571, pág. 12).

No laudo constam estas observações:

“
Visualizo uma falha grave no tocante ao atendimento da paciente
, considerando que um Hospital Universitário, assim como qualquer outra unidade médica hospitalar, não pode deixar sob responsabilidade da própria gestante a sua evolução. A referida unidade hospitalar poderia ter observado a paciente por no mínimo 12 (doze) horas, solicitar ultrassonografia para avaliar feto, eletrocardioscopia ou mesmo a avaliação clínica intra-hospitalar.
A falha no primeiro atendimento desencadeou a produção da falha no segundo atendimento
, com um tempo prolongado para tomada de decisão, que impediu que se indicasse um procedimento alternativo, no caso, uma cesárea. No resultado final, tivemos um recém nascido com sequela neurológica irreversível”

(Id n. 28624571 – págs. 12 e 13).

E mais:

“1) A paciente 1ª Autora, já estava em trabalho de parto na data de 09/04/2017, portanto
o diagnóstico de ‘falso trabalho de parto’ foi errado
.

2)
Houve falha no primeiro atendimento e alta antecipada
no primeiro atendimento;

3) Houve falha no pedido de ultrassom de urgência e acompanhamento mais rigoroso da equipe médica-enfermagem;

4)
Houve falha no segundo atendimento, pelo tempo prolongado na indução do parto normal, a paciente estando em condições físicas comprometidas para o parto normal
.

5) Pelo pré-natal tratava-se de um bebê saudável, com todas as funções no padrão de normalidade.

6) A menor impúbere (...) é portadora de sequela neurológica grave irreversível.

7) O correto diagnóstico, tratamento rápido e adequado aumentariam as possibilidades de um melhor diagnóstico fetal;”

(Id n. 28624571, pág. 13).

Em resposta aos quesitos, ao ser indagado se a conduta da apelante foi adequada, afirmou que não, pois o diagnóstico foi tardio e se efetuado
“por antecipação (ultrassom de urgência eletrocardioscópio)”
a cesárea seria o procedimento apropriado.

Explicou ainda que tinha como a apelante evitar a distocia de ombros no pré-natal ou no decorrer do trabalho de parto, mas foi negligente no primeiro atendimento e deu o diagnóstico tardiamente no segundo.

Deixou claro que, se optado pela cesárea em momento anterior, a lesão não teria acontecido; que o hospital não prestou atendimento com
“a boa técnica médica”,
que o dano é proveniente de omissão, que o desfecho poderia ser satisfatório
“caso ocorresse um diagnóstico preciso antecipado”
(Id n. 28624571, págs. 15/17).

As autoras manifestaram concordância com o laudo pericial (Id n. 28624573).

A ré o impugnou e apresentou outro, confeccionado por assistente técnico que, em síntese, consignou a imprevisibilidade da distocia de ombros e, dessa forma, argumentou que se trata de caso fortuito, a adequação da conduta adotada pelos médicos, a ausência de indicativo de cesariana e que
“eventualmente tempo de espera não foi fator determinante a esta ocorrência”
. Sobre o laudo oficial, pontuou que foi reconhecido que a distocia deu origem ao dano e que é fato imprevisível; no mais, refutou todas as conclusões do perito e tentou desqualificá-lo por não ser especialista na área médica específica e nem apresentar fundamentação científica (Id n. 28624575/76).

No laudo complementar, constou que
“O cerne da questão não é necessariamente, o diagnóstico de Distócia de Ombros, mas o procedimento adotado pela equipe médica, tendo em vista o prolongado trabalho de parto, com sofrimento fetal em curso (redução dos Batimentos cardiofetal), escolha de parto via vaginal (parto normal) e não a escolha do parto cesariano”,
e que
“o trabalho de parto não foi conduzido de forma correta”
(Id n. 77469954).

Novamente a apelante, ao impugnar referido documento, procura mostrar a desqualificação técnica do perito, e para isso reitera as considerações já feitas anteriormente sobre a impossibilidade de se prever a distocia de ombro, a correção do tratamento ministrado, a configuração de caso fortuito, a ausência de nexo de causalidade, e complementa que durante todo o tempo os batimentos cardíacos do bebê estavam normais (Id n. 77469960).

Por todo o exposto, infere-se que a apelante agiu com negligência em ambos os atendimentos. No primeiro, pelo diagnóstico equivocado de falso trabalho de parto e alta precoce à paciente, sem deixá-la em observação nem fazer nenhum exame clínico. No segundo, por não ter procedido à cesariana, que seria o correto uma vez que a gestante não apresentava as condições físicas necessárias para o parto natural.

Essas condutas, evidentemente, demonstram a omissão da apelante na prestação do serviço adequado, sendo certo também que se os procedimentos corretos tivessem sido observados tanto no primeiro quanto no segundo atendimentos, a distocia de ombros teria sido evitada e nenhum dano teria acometido a recém-nascida.

Por tais razões, são inócuas as alegações de que o trabalho de parto não teve início na data do primeiro atendimento, de que a distocia de ombros é fato imprevisível e, por conseguinte, estaria caracterizado o caso fortuito, e de que os médicos aplicaram as manobras corretas para a situação.

As demais argumentações (inclusive as contidas no contralaudo – Id n. 77469960), sobretudo de que não houve erro de diagnóstico, sofrimento fetal ou nascimento tardio, e de que não havia indicação de parto cesárea, são totalmente contrárias às apurações do perito, as quais, por estarem tecnicamente bem fundamentadas, não sucumbem nem mesmo às avaliações da assistente técnica.

Logo, é flagrante o nexo de causalidade entre os procedimentos médicos adotados e o dano causado à menor. Também ficou clara a conduta culposa e omissiva da apelante, falhando na prestação dos serviços, que se revelaram equivocados e inadequados na situação apresentada.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
ERRO MÉDICO. DANO MORAL
. Autora que teve parto normal assistido por enfermeira obstetra, sem a presença da ré, sua médica. Profissional que, apesar de contatada diversas vezes pelos funcionários do hospital desde o momento da internação da parturiente, chegou ao local horas após o parto. Neonato que sofreu anoxia e faleceu dias depois, constando colapso pulmonar como causa mortis. Trabalho conduzido sem acompanhamento ou supervisão médica e sem registro da vitalidade fetal, como é o usual.
Inadequação da assistência obstétrica prestada constatada por perícia. Inexistência de registros de seguimento obstétrico. Falha na prestação de serviço evidenciada. Conduta omissiva relevante que contribuiu para o resultado. Fatos comprovados pela autora não infirmados pelas provas produzidas pela ré. Responsabilidade civil existente
. Dano moral decorrente da morte de filho recém-nascido que é extraordinário. Valor da indenização fixado em primeiro grau, outrora em solidariedade com o hospital, que deverá ser paga exclusivamente pela médica, a qual se revela proporcional e suficiente ao fim que se destina, sobretudo se considerado o fato de que a autora já celebrou acordo com o hospital, ajustando-se também o pagamento de verba indenizatória pelos mesmos fatos. Sentença mantida. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
(TJSP; Apelação Cível 0017211-77.2009.8.26.0602; relatora Rosangela Telles; 31ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 1ª. Vara Cível; julgado em 03/03/2021; data de registro: 03/03/2021). (Sem destaque no original).

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. ERRO MÉDICO. Pretensão de ressarcimento de danos materiais e morais, em razão de falha na prestação de serviço médico – Demora na realização do parto que resultou na morte do feto – Sentença de procedência – Insurgência das requeridas - Descabimento -
Laudo pericial que constatou a ocorrência de erro médico - Negligência e imperícia demonstradas
- Dano moral – Ocorrência - Na medida em que, após buscar o nosocômio requerido para a realização do parto de seu filho, recebem prestação de serviço negligente resultando na morte do bebê - Por conseguinte, há danos que reverberam no foro íntimo da parte autora - Indenização fixada em R$100.000,00 - Quantia que não comporta redução, eis que proporcional e razoável, tendo em vista o grau de reprovabilidade da conduta do Hospital, a extensão dos danos causados aos autores, e a condição socioeconômica das partes - Sentença mantida - RECURSOS DESPROVIDOS.

(TJSP; Apelação Cível 0091964-54.2012.8.26.0002; relator Rodolfo Pellizari; 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 6ª Vara Cível; julgado em 26/02/2020; data de registro: 26/02/2020). (Sem destaque no original).

APELAÇÃO CÍVEL.
Ação indenizatória, fundada em suposto erro por parte do corpo clínico quando da realização de parto normal. Ocorrência de lesão na recém-nascida
. Responsabilidade do plano de saúde que em regra é objetiva. Apuração da responsabilidade mediante a verificação de culpa dos profissionais envolvidos no atendimento médico-hospitalar. Demonstrada a ocorrência de quebra no protocolo neonatal, bem como imperícia por parte do corpo clínico.
Laudo pericial que é claro e conclusivo no sentido de que não foram realizados os procedimentos adequados. Responsabilidade evidenciada
. Manutenção do "quantum" indenizatório por danos morais. Atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Dano material não comprovado. R. sentença mantida. Recursos improvidos.

(TJSP; Apelação Cível 1004968-95.2013.8.26.0068; relator José Joaquim dos Santos; 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 6ª Vara Cível; julgado em 30/10/2019; data de registro: 30/10/2019). (Sem destaque no original).

Tem-se, então, por manifesto o ato ilícito (artigos 186 e 927 do Código Civil).

A apelante se insurge também contra o valor arbitrado para a indenização por danos morais, de R$300.000,00, e pede sua redução.

Para esse arbitramento, deve-se atentar para as circunstâncias fáticas, as especificidades do caso concreto, a extensão do dano, o grau de culpa do ofensor, os efeitos do ato lesivo e a capacidade financeira das partes. A instituição hospitalar deve responder pela falha cometida e ser desencorajada a repetir o ato, e a vítima deve ser compensada pela dor suportada, mas sem obter enriquecimento sem causa.

Dessa maneira, levando-se em consideração o fato de o hospital apelante ser uma entidade beneficente, R$175.000,00 são suficientes para atender ao caráter pedagógico da medida, sem proporcionar vantagem exagerada para as apeladas. Além do quê, está em consonância com os requisitos elencados no artigo 944 do CPC e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Postula, por fim, que os juros de mora no tocante aos danos morais incidam a partir da citação.

No entanto, tratando-se de relação extracontratual, são aplicados desde o evento danoso, como enuncia a Súmula n. 54 do STJ.

A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ATENDIMENTO EM HOSPITAL PÚBLICO MUNICIPAL. RELAÇÃO EXTRACONTRATUAL. CULPA AQUILIANA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. EVENTO DANOSO. SÚMULA 54/STJ. 1.
Em se tratando de responsabilidade civil extracontratual, os juros moratórios incidem desde a data do evento danoso, a teor da Súmula 54/STJ
. 2. No caso, a atuação médica, da qual decorreram danos no braço esquerdo da autora/paciente, transcorreu em hospital público municipal, inexistindo qualquer contrato prévio de prestação de serviço firmado entre ela e o esculápio, ou entre ela e o nosocômio, do que resulta a desenganada natureza aquiliana dos danos relatados na exordial. 3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1394775/SP, Rel. ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2019, DJe 26/03/2019). (Sem destaque no original).

No que tange à pensão, a quantia de um salário mínimo é adequada para a gravidade da limitação sofrida pela filha, considerando-se também que não há rendimentos pretéritos neste caso.

Sobre a matéria:

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
ERRO

MÉDICO
. PARTO POR CESARIANA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 37, § 6º, DA CF. 1. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. (...) Comprovadas nos autos as seqüelas suportadas pela autora, após parto por cesariana e anestesia pelo método raquidiano, realizado nas dependências do hospital municipal, conveniado ao SUS, e o nexo de causalidade entre a conduta da médica que realizou o procedimento, a qual não tinha habilitação técnica para aplicar a anestesia, e os danos suportados pela autora, resta evidente a obrigação de indenizar. Condenação mantida. (...) 5.
PENSÃO

MENSAL. Pensionamento mensal e vitalício majorado para um
salário
-
mínimo
, a fim de atender as necessidades vitais básicas da autora, que sofreu perda laborativa parcial e permanente
, estando inabilitada para o trabalho rural; bem como as despesas com tratamento
médico
, fraldas e medicamentos. (...).
(Apelação Cível, Nº 70022244198, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator Paulo Roberto Lessa Franz, julgado em 10-07-2008). (Sem destaque no original).

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
ERRO

MÉDICO
. FALHA NO TRATAMENTO DISPENSADO À AUTORA. CIRURGIA REALIZADA TARDIAMENTE
. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. PENSIONAMENTO MENSAL VITALÍCIO. DEVER DE INDENIZAR EVIDENCIADO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. (...)
PENSIONAMENTO MENSAL VITALÍCIO. CABIMENTO. Inconteste que a autora restou impossibilitada de trabalhar, deve ser deferida
pensão

mensal vitalícia. Inteligência do art. 950 do Código Civil. Valor arbitrado em um
salário

mínimo
que se mostra adequado, tendo em vista a ausência de prova dos rendimentos pretéritos da vítima. Precedentes do STJ
. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA
(Apelação Cível, n. 70077374601, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator Paulo Roberto Lessa Franz, julgado em 28-06-2018). (Sem destaque no original).

A pensão mensal para a então recém-nascida foi fixada de forma vitalícia ou “
enquanto durar a incapacidade laborativa”.
A apelante argumenta que, ante a indefinição nesse aspecto, deve ser estipulado termo final ou determinada a submissão da beneficiária à perícia ou avaliação técnica periódica.

Uma vez que a lesão neurológica é irreversível, a reabilitação da criança para capacitá-la ao mercado de trabalho futuramente é muito pouco provável, o que justifica a vitaliciedade do benefício.

De qualquer forma, a prova de eventual cessação da referida incapacidade é ônus da apelante. Não há como antecipadamente atribuir limitação temporal ou alguma condição quando a própria lei não as prevê.

Sobre o assunto, o artigo 950 do Código Civil dispõe:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Julgados a esse respeito:

Apelação. Ação de divórcio c.c. partilha. Procedência em parte. Recurso do autor, para que seja fixado termo final da pensão alimentícia devida a ex-cônjuge. Recurso adesivo da requerida, para que seja partilhado o veículo Vectra. Recurso do autor. Pensão a ex-esposa que tem caráter excepcional e transitório. No caso a separação de fato se deu aos 56 anos da requerida, que dedicou seus últimos 30 anos ao lar.
A pretensão de fixação de termo final para a pensão depende de evento futuro e incerto, o que pode embasar ajuizamento posterior de pedido revisional. Por ora, não se verificam elementos para apontar a partir de quando e se poderá a requerida obter sua autonomia financeira
. Recurso adesivo da requerida. Não existe prova de que o veículo tenha sido adquirido na constância do matrimônio, sendo vagos e inconsistentes os argumentos aduzidos pela requerida, o que não permite a partilha do bem móvel. Recursos desprovidos.

(TJSP; Apelação Cível 1018133-91.2019.8.26.0007; relator Silvério da Silva; 8ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII - Itaquera - 1ª Vara da Família e Sucessões; data do julgamento: 03/02/2021; data de registro: 03/02/2021). (Sem destaque no original).

APELAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PENSIONAMENTO MENSAL VITALÍCIO. (...)
Pensão mensal vitalícia que é devida, pois, como a incapacidade subsistirá ao longo de toda a vida do autor, justifica-se o recebimento da pensão durante todo o período. Possibilidade de reabilitação para o exercício de outra atividade que não determina limitação temporal do pensionamento
. (...).
(TJSP; Apelação Cível 1000283-31.2014.8.26.0126; relatora Ana Lucia Romanhole Martucci; 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de Caraguatatuba - 1ª Vara Cível; data do julgamento:

05/10/2020
;
data de registro: 06/10/2020). (Sem destaque no original).

Em relação aos juros de mora da pensão, deverão incidir a partir da data do evento danoso, por força da Súmula n. 54 do STJ.

A esse respeito:

REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO EM RODOVIA - RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL - DANOS MORAIS - PENSÃO MENSAL - TERMO FINAL - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. (...)

7 - Sobre a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, incidirão juros de mora, desde a data do evento danoso, e correção monetária, desde a data do arbitramento. Já
no que concerne à condenação ao pagamento de pensionamento
, tanto
os juros
quanto a correção monetária
deverão incidir desde a data do evento danoso
.

(TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0002.14.000048-6/001, relator Des. Jair Varão, 3ª Câmara Cível, julgamento em 01/02/2018, publicação da Súmula em 27/02/2018). (Sem destaque no original).

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao Recurso apenas para afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor e reduzir a indenização por danos morais para R$175.000,00. Ante a sucumbência mínima das apeladas, ressaltada a previsão da Súmula n. 326 do STJ, mantenho a sentença no que tange a esse ônus.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2021