Tribunal: TJMT
Processo: 0004963-54.2018.8.11.0029
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004963-54.2018.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicidio qualificado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELANTE), WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA - CPF: 040.859.271-08 (APELADO), DIEGO SILVA MAIA - CPF: 049.964.421-23 (APELADO), RODRIGO MARTINS BUENO - CPF: 064.982.521-70 (VÍTIMA), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), DIEGO SILVA MAIA - CPF: 049.964.421-23 (APELANTE), WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA - CPF: 040.859.271-08 (APELANTE), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS DE DIEGO SILVA MAIA E WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA E DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
–
TRIBUNAL DO JÚRI – SENTENÇA CONDENATÓRIA – HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (POR DUAS VEZES) –

RECURSO DA ACUSAÇÃO – AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA – ANÁLISE PELOS JURADOS – IMPOSSIBILIDADE – ATENUANTE QUE DEVE SER RECONHECIDA – RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CONDUTA SEM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – CONFIGURAÇÃO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO – REDUÇÃO DO QUANTUM DE ATENUAÇÃO DA TENTATIVA – INVIABILIDADE – PROVA BASTANTE NO SENTIDO DE QUE O ACUSADO NÃO AVANÇOU NA EXECUÇÃO DO DELITO – FRAÇÃO EM CORRESPONDÊNCIA AO
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO – FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) MANTIDA –
RECURSO DA ACUSAÇÃO IMPROVIDO
.

Para a incidência da atenuante da confissão espontânea basta que o agente admita que foi o autor do crime em apuração, confessando sua autoria delitiva, não sendo necessário que informe ter praticado uma conduta que se subsuma perfeitamente ao tipo penal imputado na denúncia, sendo que a invocação de teses defensivas de legitima defesa ou que importem em redução de pena não obsta o seu reconhecimento.

A prática de duas tentativas de homicídio, mediante uma ação, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, enseja a aplicação do concurso formal (CP, art. 70, primeira parte).

O percentual de diminuição da pena pela tentativa deve se pautar no iter criminis percorrido pelo agente delitivo, ou seja, a redução de pena deve ser menor quanto maior for a proximidade da consumação do delito.

Nesse sentido foi editado o Enunciado nº. 46 do TJMT:
“A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação.”

Outrossim, não havendo fundamentação para o estabelecimento de fração inferior à máxima pela tentativa, bem como, atentando-se para o iter criminis verifica-se que as vítimas somente foram atingidas pelo veículo dos apelados e não havendo qualquer dano a integridade física das vítimas, de rigor a incidência da fração máxima de 2/3 (dois terços) pela modalidade tentada.

RECURSO DA DEFESA
– REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS DE FORMA IDÔNEA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA EM RELAÇÃO AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – MAJORAÇÃO EXACERBAÇÃO VERIFICADA – REDIMENSIONAMENTO REALIZADO – PRETENDIDA PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A AGRAVANTE – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO – POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PROCEDIMENTO ADOTADO PELO JUÍZO A QUO –
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Tendo em vista que o juízo a quo, usou de fundamentação idônea ao fim colimado em relação à circunstância judicial do artigo 59 do CP, (culpabilidade e circunstâncias), a pena-base deve permanecer acima do mínimo legal.

Quanto às circunstâncias do crime, a jurisprudência do STJ admite o desvalor do aludido vetor em razão da execução de disparos em via pública. Precedentes [...] (HC 536.480/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

As consequências do crime de homicídio não podem ser sopesadas em face do ordinário resultado morte da vítima e sua ausência natural entre os familiares, após o crime.

Sendo a majoração da pena-base demasiadamente excessiva, motivo pelo qual deve ser readequada, em observância aos critérios do art. 59 do CP e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Se o réu confessou o crime – ainda que de forma qualificada – tem direito à atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal, não havendo qualquer óbice à compensação integral dela com a circunstância agravante reconhecida pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, na segunda fase da dosimetria, não havendo que se falar em preponderância.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e por
Diego Silva Maia e Washington Rodrigo Silva Maia
contra os termos da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Canarana/MT, que, à luz do veredito do Conselho de Sentença, impôs-lhes, respectivamente, a pena de 25 (vinte e cinco) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito descrito no art. 121, § 2º, incisos II e IV combinado com artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (por duas vezes) e artigo 121, § 2º, incisos I e III, do Código Penal (sent. Id. 76153596 e 76153600).

Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação objetivando o afastamento do reconhecimento da confissão espontânea no que se refere ao homicídio consumado, bem como o reconhecimento do concurso formal impróprio e a redução do
quantum
fixado em decorrência da tentativa, para o patamar mínimo de 1/3 (um terço) (id. 76153602).

Também, inconformados, através da Defensoria Pública, interpuseram recurso de apelação, no qual requerem o redimensionamento da pena base imposta, além da preponderância da atenuante da confissão espontânea com a agravante para todos os delitos (id. 76153614/76153616).

As respectivas contrarrazões foram devidamente apresentadas (id. 76153618) e (ids. 76153619-76153621).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gerson Natalício Barbosa, manifestou pelo
desprovimento
do
recurso defensivo
e pelo
provimento parcial
do
recurso ministerial
, devendo ser modificada no tocante a cumulação das penas, nos moldes da segunda parte do artigo 70, do Código Penal, bem como para afastar o reconhecimento da atenuante da confissão (Id. 81909957), sintetizando com a seguinte ementa:

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO.
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
. 1.AFASTAMENTO DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. OS APELANTES CONFIRMARAM A AGRESSÃO, CONTUDO NEGARAM VEEMENTEMENTE A PRÁTICA DO CRIME DE HOMICÍDIO CONSUMADO. 2. A APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO DE CRIMES, PARTE FINAL DO ARTIGO 70, DO CÓDIGO PENAL. VIABILIDADE. A TENTATIVA DE HOMICÍDIO NÃO DECORREU DA PRÁTICA DE AÇÕES SUCESSIVAS, MAS SIM DE UMA ÚNICA CONDUTA, DESDOBRADA EM VÁRIOS ATOS PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. 3. MINORAÇÃO DO QUANTUM IMPOSTO PELA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO INCISO II DO ARTIGO 14, DO CÓDIGO PENAL NO PATAMAR DE 1/3. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM FIXADO DEVIDAMENTE, COM BASE NO ITER CRIMINIS PERCORRIDO.
APELO DA DEFESA
. PLEITO PELO REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS IMPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL E PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.”

A douta revisão foi realizada.

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e por
Diego Silva Maia e Washington Rodrigo Silva Maia
contra os termos da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Canarana/MT, que, à luz do veredito do Conselho de Sentença, impôs-lhes, respectivamente, a pena de 25 (vinte e cinco) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito descrito no art. 121, § 2º, incisos II e IV combinado com artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (por duas vezes) e artigo 121, § 2º, incisos I e III, do Código Penal (sent. Id. 76153596 e 76153600).

Em síntese, o Ministério Público pugnou pelo o afastamento do reconhecimento da confissão espontânea no que se refere ao homicídio consumado, além do reconhecimento do concurso formal improprio e a redução do
quantum
, em decorrência da tentativa, no patamar mínimo de 1/3 (um terço).

Por outro lado, a Defensoria Pública pleiteia o redimensionamento das reprimendas impostas aos apelantes.

Narrou a denúncia que:

“
FATO 01

Consta nos autos do inquérito policial incluso que, no dia 07 de julho de2018, os acusados DIEGO SILVA MAIA e WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA, com manifesto animus necandi, tentaram matar Kayo Silva Trindade e o menor Victor Manoel Couto Soares, por motivo fútil e mediante recurso que dificultou a defesa das vítimas.

Na data de 07 de julho de 2018, durante madrugada, o acusado WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA se desentendeu com Kayo Silva Trindade, em frente ao Bar Amoricana, situado na Av. Rio Grande do Sul, Canarana-MT. Na ocasião, o menor, ao ser indagado pelo acusado se possuía drogas para vender, respondeu que não e o chamou de “marmota”, irritando-o. Por essa razão, Kayo Silva Trindade se retirou do local, junto com o menor Victor Manoel Couto Soares, de bicicleta.

Nessa toada, DIEGO SILVA MAIA e WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA, conduzindo um veículo Volkswagen Gol, perseguiram as vítimas na Avenida Paraná. Os acusados, então, chocaram violenta e intencionalmente o veículo contra a traseira da bicicleta (fls. 38/43-IP), arremessando as vítimas no chão e ocasionando lesões corporais em Kayo Silva Trindade (fl. 42-IP). As vítimas Kayo Silva Trindade e Victor Manoel Couto Soares, por seu turno, correram, ao passo que DIEGO SILVA MAIA e WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA deram continuidade à perseguição a pé, portando ainda 1 (uma) faca. Todavia, as vítimas tiveram êxito e despistaram os acusados.

O crime foi cometido em virtude de uma discussão de somenos importância, no bojo da qual Kayo Silva Trindade chamou o acusado WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA de “marmota”. Evidencia-se, pois, o motivo fútil. Ademais, os acusados, fazendo uso de um carro na perseguição às vítimas em via pública, as quais conduziam uma bicicleta, dificultaram a defesa.

FATO 02

Consta nos autos do inquérito policial incluso que, no dia 07 de julho de2018, os acusados DIEGO SILVA MAIA, WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA e SAMUEL DA SILVA SANTOS, com manifesto animus necandi, mataram o menor Rodrigo Martins Bueno, por motivo fútil, com emprego de tortura e fogo e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima. Na data de 07 de julho de 2018, durante a madrugada, após a tentativa frustrada de homicídio narrada no fato 01, DIEGO SILVA MAIA, WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA e SAMUEL DA SILVA SANTOS retornaram ao Bar Amoricana e abordaram o menor Rodrigo Martins Bueno, amigo das vítimas Kayo Silva Trindade e Victor Manoel Couto Soares.

Na ocasião, os acusados imobilizaram o menor, deixando-o inconsciente e o colocaram no interior do veículo Volkswagen Gol. Os acusados, então, se deslocaram até a divisa entre a Fazenda Portela e a Fazenda São Roque, situada na zona rural de Canarana-MT, especificamente na estrada que dá acesso à 3ª (terceira) Agrovila. Nesse ínterim, os acusados agrediram brutalmente o menor Rodrigo Martins Bueno, desferindo vários golpes em sua cabeça, e, ao final, cortaram sua garganta e o queimaram vivo. A vítima faleceu em virtude de edema cerebral, traumatismo craniano e queimaduras em 85% (oitenta e cinco por cento) do corpo ...”

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Exclusão da atenuante da confissão espontânea

O Ministério Público, requer a
exclusão da atenuante da confissão espontânea reconhecida em favor dos apelados
, sob o argumento de que
“(...) em que pese a confissão não ser completa, eis que os réus utilizaram-se de seus depoimentos de defesa para alegar ausência de dolo em ceifar a vida da vítima (...) esta deve ser valorada, eis que integrou a decisão dos jurados em sua análise”

A acusação não nega que houve a confissão por parte dos apelados na fase do plenário do júri, tanto que narra em suas razões ter o acusado confessado que
“...os réus somente confessaram a pratica de agressão, porém imputaram o homicídio ao corréu Samuel, cuja ação penal foi desmembrada. De mais a mais, a defesa inclusive, em sede de debates orais, tentou debalde afastar a condenação atinente ao homicídio consumado, sob a alegação de que Washington e Diego somente tiveram participação na agressão anterior e na incineração do cadáver...”
(id. 76153602, p. 03), ou seja, obstando o reconhecimento da confissão espontânea.

Por outro lado, ao reconhecer a atenuante da confissão espontânea o magistrado consignou que:

“Incide a atenuante da confissão (art. 65, alínea “d”). Em que pese a confissão não ser completa, eis que os réus utilizaram-se de seus depoimentos como defesa para alegar ausência de dolo em ceifar a vida da vítima, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacifica no sentido de ainda que a confissão seja parcial e como forma de defesa, esta deve ser valorada, eis que integrou a decisão dos jurados em sua análise...”

Portanto, em se tratando de condenação pelo Tribunal do Júri, a confissão do réu, ainda que parcial ou desfocada da real dinâmica ou do real motivo que levou a cometer o delito, certamente foi levada em consideração pelos jurados.

Nesse pormenor,
deve ser mantida a atenuante da confissão espontânea
questionada pelo Ministério Público, porquanto de acordo com a posição assente
no Superior Tribunal de Justiça,

ainda que
qualificada ou parcial
esta enseja a aplicação da atenuante prevista na alínea
“d” do inciso III do art. 65 do CP (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.198.354-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16.10.2014).

Nesse sentido, trago a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – HOMÍCIDIOS QUALIFICADOS CONSUMADO E TENTADO – CONDENAÇÃO – 1) RECURSO DA DEFESA – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA SEU MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS DE FORMA IDÔNEA – ELEVADO GRAU DE VIOLÊNCIA EMPREGADO – ONZE LESÕES DE FACA NO CORPO DA VÍTIMA – CRIME PRATICADO NA PRESENÇA DO FILHO MENOR DA VÍTIMA – PENA-BASE MANTIDA – 2) RECURSO DA ACUSAÇÃO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA – NÃO INDEVIDO – ATENUANTE QUE DEVE SER RECONHECIDA – RECURSOS IMPROVIDOS – SENTENÇA MANTIDA.

...

2.
Para a incidência da atenuante da confissão espontânea basta que o agente admita que foi o autor do crime em apuração, confessando sua autoria delitiva, não sendo necessário que informe ter praticado uma conduta que se subsuma perfeitamente ao tipo penal imputado na denúncia, sendo que a invocação de teses defensivas de legitima defesa ou que importem em redução de pena não obsta o seu reconhecimento
”
(N.U 0028220-34.2014.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 04/02/2020).

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR LATROCÍNIO - RECURSO DEFENSIVO:1. ABSOLVIÇÃO - FALTA DE PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA –
CONFISSÃO PARICAL
(...) -
4. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – PROCEDÊNCIA – CONFISSÃO PARCIAL ALIADA A OUTRAS PROVAS UTILIZADAS PARA CONDENAÇÃO
– (...) 4.
Verificando-se que o acusado confessou parcialmente a prática delitiva quando da sua oitiva da Delegacia de Polícia, e sua confissão foi usada em harmonia com as demais provas constantes dos autos para o decreto condenatório, é imperioso o reconhecimento da referida circunstância atenuante, ainda, que se trate de confissão qualificada. Precedentes STJ.
(...)”

(N.U 0000470-16.2013.8.11.0027, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/04/2018, Publicado no DJE
10/04/2018).

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICIDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, INCISOS I, III E IV DO CP)- CONDENAÇÃO – APELO MINISTERIAL – (...) – 4. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO – CONFISSÃO QUALIFICADA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO QUE EMBASOU A CONDENAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

(...) 4.
Consolidou-se o entendimento de que quando, para a caracterização da autoria, o juiz utiliza como convencimento a confissão do réu, ainda que qualificada pela alegação de legítima defesa, como in casu, imperioso se revela o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
e consequente redução da pena em formação respeitando-se o minimo legal. Precedentes no STJ.”
(N.U 0000904-79.2014.8.11.0088, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/06/2016, Publicado no
DJE 02/09/2016
).

Desta forma, de acordo com reiterados precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é admissível a atenuante da confissão espontânea, ainda que de forma qualificada, vale dizer, mesmo que acompanhada de causa excludente de ilicitude, quando for utilizada para a formação do convencimento do julgador (AgRg no HC 456108 / SC, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 17.6.2020).

Assim, considerando que o apelante confirmou em juízo ser o autor do crime, ainda que tenha alegado ter agido em legítima defesa, não há como desprezar a confissão qualificada, fazendo jus à atenuante, pois, para a sua incidência, basta que o agente admita a autoria delitiva, mesmo que tenha usado teses defensivas, razão pela qual imperioso o reconhecimento da confissão espontânea na espécie.

Reconhecimento do concurso formal improprio

O Ministério Público objetiva o reconhecimento do concurso formal impróprio, ao fundamento de desígnios autônomos, em relação aos 02 (dois) homicídios tentados. Ainda, assevera que ambas as vítimas foram perseguidas após a colisão do carro dos apelados contra a bicicleta. Logo, evidencia-se que os acusados, dolosamente, tinham por objetivo ceifar a vida de Victor e Kayo.

Neste ponto, imperioso verificar que a vítima Kayo Silva Trindade, em juízo, relatou que, na data do crime, estava em frente ao bar “Amoricana” com Victor Manoel Couto Soares, ocasião em que os acusados Diego e Washington chegaram e deram a entender que queriam drogas. A vítima, então, chamou Diego de “marrnota”, o que causou irritação. Todavia, a irritação dos réus foi logo depois, aparentemente, resolvida. O declarante narrou que, assim, saiu do local de bicicleta, junto com Victor Manoel. Todavia, as vítimas perceberam que havia um carro os perseguindo. Nessa toada, o carro avançou contra as vítimas, para atropelá-las. As vítimas, então, com a colisão, caíram no chão. Em seguida, Diego e Washington saíram do carro e correram atrás de Kayo e Victor, que fugiram. No dia seguinte, Kayo soube do assassinato de Rodrigo.

A vítima Victor Manoel Couto Soares, por sua vez, afirmou, em juízo, que estava com Kayo em frente ao bar “Amoricana”. Narrou que, então, Diego e Washington chegaram no local e conversaram com Kayo. Logo depois, o declarante e Kayo saíram do local de bicicleta, porém foram perseguidos por um carro conduzido por Diego e Washington, que aceleraram e tentaram atropela-los. As vítimas caíram no chão e, então, fugiram dos réus, que saíram do veículo e correram atrás dos menores. Acrescentou, ainda, que se escondeu atrás de um freezer no bar “Amoricana”, de modo que foi procurado pelos réus no local, o que pode ser comprovado pelas filmagens da câmera de vigilância. Por fim, alega que não sabe o motivo pelo qual Rodrigo foi morto.

O magistrado ao reconhecer o concurso formal de crimes (art. 70, do CP) consignou que
“Tendo em vista o fato da tentativa em face de vítimas diversas ter ocorrido mediante uma ação, qual seja, o abalroar do veículo face bicicleta com dois passageiros, AUMENTO a pena em 1/6,...”
. Ainda, observa-se que após abalroar o veículo na bicicleta das vítimas, os apelantes desceram do veículo e passaram a persegui-las a pé.

Todavia, não obstante as razões apresentadas pela acusação em prol da aplicação da regra do concurso formal impróprio, é forçoso reconhecer que a incidência desse instituto não ficou caracterizada na hipótese, eis que, não se pode esquecer que os apelantes foram condenados por dois crimes dolosos contra a vida, praticados contra vítimas diversas e com violência à pessoa. Entretanto, não se pode afirmar que eles agiram “
mediante mais de uma ação ou omissão
”, eis que na verdade se trata
da mesma ação
, na qual os recorrentes abalroaram o veículo na bicicleta das vítimas e após as perseguiram a pé descarregou seu revólver de uma só vez, de modo que restou clara a sua intenção em atingir, na mesma ação, todas as pessoas que se encontravam na bicicleta, ou seja, as duas vítimas.

Além do mais, constata-se que a prática de
uma única ação
foi reconhecida durante a instrução processual, bem como a existência de
designíos autônomos
. Em outras palavras, resta claro que os apelados não preencheram o primeiro dos requisitos necessários para a caracterização do concurso material de crimes, que se dá “
mediante mais de uma ação ou omissão”
. Sendo assim,
se não houve a prática de dois atos,
não há como considerar a existência do concurso material de crimes
.

Sobre o tema, este é o escólio de Cezar Roberto Bitencourt:

[...] 3.2.
Concurso formal

Ocorre o concurso formal quando o agente,
mediante uma só conduta
(ação ou omissão),
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não
. Nessa espécie de concurso
há unidade de ação e pluralidade de crimes
. Assim, para que haja concurso formal
é necessário que exista uma só conduta, embora possa desdobrar-se em vários atos, que são os segmentos em que esta se divide
. O concurso formal pode ser próprio (perfeito), quando a unidade de comportamento corresponder a unidade interna de vontade do agente, isto é, o agente deve querer realizar apenas um crime, obter um único resultado danoso. Não devem existir - na expressão do código – desígnios autônomos.

Mas o
concurso formal também pode ser impróprio (imperfeito).
Nesse tipo de concurso,
o agente deseja a realização de mais de um crime, tem consciência e vontade em relação a cada um deles
. Ocorre aqui o que o Código Penal chama de “desígnios autônomos”, que se caracteriza pela
unidade de ação e multiplicidade de determinação de vontade, com diversas individualizações. Os vários eventos, nesse caso, não são apenas um, perante a consciência e a vontade, embora sejam objeto de uma única ação
”.
(
In
Tratado de Direito Penal. Parte geral. volume 1 – 20ª edição atual. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 795 e 791).
Negritamos

Da redução do
quantum
, em decorrência da tentativa, no patamar mínimo de 1/3 (um terço).

Neste ponto, peço vênia para transcrever a dosimetria da pena, vejamos:

“Incide a causa de diminuição da pena prevista no art. 14, II, do CP, relativa a tentativa e não havendo justificativa em contrário nos autos, reduzo em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), razão que DIMINUO, fixando a pena em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão...”

Com é cediço, o parágrafo único do artigo 14 do Código Penal estabelece que os redutores a serem observados para punição em virtude do reconhecimento da tentativa variam de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), sem determinar, no entanto, critério para a fixação da fração, de modo que, em razão disso, o entendimento jurisprudencial pacificou-se no sentido de que a diminuição da pena deve levar em consideração o trecho do iter criminis percorrido pelo autor da ação delituosa.

Assim, com relação à tentativa (art. 14, inc. II, do CP), verifico que o
iter criminis
não havia sido percorrido quase em sua totalidade, não se consumando por circunstâncias alheias a vontade do agente, motivo pelo qual a redução deve permanecer em 2/3 (dois terços), consoante o enunciado 46 dos Enunciados Orientativos da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do E. TJ MT:

“A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação. (...)”

Destaco o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“A redução da pena referente à tentativa deve observar o critério objetivo adotado pelo Código Penal, ou seja, leva-se em consideração as circunstâncias da própria tentativa através do iter criminis percorrido pelo agente, valorando-se o quantum em face da maior ou menor aproximação da consumação; quanto mais o agente esgotar os atos executórios, quanto mais se aproximar da consumação, menor a redução”
(RT 819/627).

Sobre o tema, impende destacar a doutrina de Rogério Greco, in verbis:

“O percentual de redução não é meramente opção do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende a doutrina que quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a sua redução.

Tendo esse critério como norte, poderá o julgador fundamentar com mais facilidade o percentual por ele aplicado, evitando-se, ainda, decisões extremamente subjetivas e injustas.”
(Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol. I, 11ª ed., Impetus: Rio de Janeiro, 2009, p. 265).

No caso em testilha, constata-se que, ao contrário do apontado em sede de apelação, o resultado consumativo restou distante, como bem demonstrado pelo juiz sentenciante.

Sendo assim, considerando que o apelante chegou muito próximo da consumação do delito, entendo que deve ser mantida a fração de 2/3 (dois terços) fixada.

RECURSO DEFENSIVO

Em resumo, a defesa objetiva o redimensionamento da pena base imposta, além da preponderância da atenuante da confissão espontânea com a agravante para todos os delitos.

Asseveram, inicialmente, que não houve emprego de fundamentação idônea para a exasperação da pena base acima do mínimo legal, tendo o juízo utilizado elementares do crime.

Transcrevo a dosimetria empregada pela autoridade judicial:

“Passo a dosagem da pena, com fundamento no art. 59 do Código Penal.

1-
RÉU WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA

1.1 - Do delito tipificado no art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal, por duas vezes em face das vítimas Kayo Silva Trindade e Victor Manuel Couto Soares.

Valorando as circunstâncias judiciais, considero que
culpabilidade
em que pese reprovável, não difere do grau ordinário de reprovabilidade previsto no tipo penal, ante ausência de elementos que justifiquem premeditação dos atos. No que se refere aos
antecedentes
o réu não possui. Não há nos autos elementos que possam justificar um juízo a
conduta social
e
personalidade do agente
. As
circunstâncias
merecem ser reconhecidas tendo em vista o descaso social dos agentes ante a ocorrência do crime em via pública, em bar e avenida de grande movimentação na cidade, demonstrando o descaso com a ordem social e jurídica da Comarca de Canarana/MT. O
motivo
do crime é reprovável visto a ocorrência pela futilidade de uma simples ofensa, qual seja, “marmota”, razão que reconheço, mas deixo de valorar, evitando-se o bis in idem. Não há nos autos elementos que justifiquem a valoração das
consequências
. Nada há no que se refere ao
comportamento da vítima
, ante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

Deste modo, fixo a
pena base em 14 (quatorze) anos, 6 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
.

Incide a atenuante da confissão (art. 65, alínea “d”). Em que pese a confissão não ser completa, eis que os réus utilizaram-se de seus depoimentos como defesa para alegar ausência de dolo em ceifar a vida da vítima, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de ainda que a confissão seja parcial e como forma de defesa, esta deve ser valorada, eis que integrou a decisão dos jurados em sua análise.

Sem prejuízo, incide as agravantes do art. 61, inc. II, alínea “a” e “c”, sendo que utilizo uma para compensar integralmente com a confissão e outra para qualificar o delito.

Ante a compensação entre agravante e atenuante, MANTENHO a pena base e a torno provisória a pena em
14 (quatorze) anos, 6 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
.

Incide a causa de diminução da pena prevista no art. 14, II, do CP, relativa a tentativa e não havendo justificativa em contrário nos autos, reduzo em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), razão que DIMINUO,
fixando a pena em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão
.

Tendo em vista o fato da tentativa em face de vítimas diversas ter ocorrido mediante uma ação, qual seja, o abalroar do veículo face bicicleta com dois passageiros, AUMENTO a pena em 1/6, nos moldes do artigo 70 do CP,
razão que fixo a pena definitiva, tão somente em relação à tentativa, em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão
.

1.2 - Do delito tipificado no art. 121, § 2º, III e IV, do Código Penal em face da vítima Rodrigo Martins Bueno

Valorando as circunstâncias judiciais, considero que
culpabilidade
é exacerbada e merece ser valorada. Nota-se que após a tentativa de homicídio face Kayo Silva Trindade e Victor Manuel Couto Soares, com amplo espaço de tempo para meditação sobre suas ações, retornou ao Bar Amoricana e encontrou a vítima, então adolescente, Rodrigo Martins Bueno e o abordou, impedindo-o de sair com sua bicicleta enquanto o seu irmão, Diego Silva Maia, o imobilizou e ambos colaboraram para colocar o adolescente no carro. O deslinde dos fatos, inclusive com vídeo mostrado em plenário, demonstra a premeditação do réu no cometimento do delito, fato que merece ser valorado. No que se refere aos
antecedentes
o réu não possui. Não há nos autos elementos que possam justificar um juízo a
conduta social
e
personalidade
do agente. As
circunstâncias
merecem ser reconhecidas, tendo em vista o descaso social dos agentes, ante a ocorrência do crime em via pública, em bar e avenida de grande movimentação na cidade, demonstrando o descaso com a ordem social e jurídica da Comarca de Canarana/MT. Ademais, como se não bastasse o relatado, nota-se em mãos do réu objeto metálico, objeto perfuro cortante, utilizado para fins de intimidação, razão que reconheço e valoro tal circunstância. O
motivo
do crime é desconhecido, razão que deixo de valorar. As
consequências do crime
devem ser valoradas. A vítima era adolescente, pessoa de tenra idade, sendo que a vida ceifada acarretou evidente abalo emocional e estrutural em seus familiares. Ainda que fosse suficiente tal fato, nota-se que o delito também trouxe graves consequências de ordem coletiva em nosso meio social. A brutalidade da ocorrência do delito em plena via pública, de alta movimentação, traz descrédito para as instituições, fato reprovável e que deve ser punido nos ditames legais. Nada há no que se refere ao
comportamento da vítima
.

Deste modo, fixo a
pena base em 19 (dezenove) anos, 7 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão
.

Incide a atenuante da confissão (art. 65, alínea “d”). Em que pese a confissão não ser completa, eis que os réus utilizaram-se de seus depoimentos como defesa para alegar ausência de dolo em ceifar a vida da vítima, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que ainda que a confissão seja parcial e como forma de defesa, esta deve ser valorada, eis que integrou a decisão dos jurados em sua análise.

Sem prejuízo, incide as agravantes do art. 61, inc. II, alínea “c” e “d”, razão que utilizo uma para compensar integralmente com a confissão e outra para qualificar o delito.

Ante a compensação entre agravante e atenuante, MANTENHO a pena base e a torno provisória em
19 (dezenove) anos, 7 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão
.

Não havendo causas de aumento e diminuição, TORNO definitiva a pena em
19 (dezenove) anos, 7 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão
.

Tendo em vista os delitos terem desígnios autônomos, em ações diferentes, aplica-se o instituto do art. 69 do Código Penal,
razão que torno a pena definitiva com a unificação de delitos em 25 (vinte e cinco) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão
.

O regime inicial de cumprimento de pena é o
fechado
(art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal).

Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão da pena, uma vez que não estão preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos dos arts. 44 e 77 do CP.

...

2-
RÉU DIEGO SILVA MAIA

2.1 - Do delito tipificado no art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal, por duas vezes em face das vítimas Kayo Silva Trindade e Victor Manuel Couto Soares.

Valorando as circunstâncias judiciais, considero que
culpabilidade
em que pese reprovável, não difere do grau ordinário de reprovabilidade previsto no tipo penal, ante ausência de elementos que justifiquem premeditação dos atos. No que se refere aos
antecedentes
o réu não possui. Não há nos autos elementos que possam justificar um juízo a
conduta social
e
personalidade
do agente. As
circunstâncias
merecem ser reconhecidas tendo em vista o descaso social dos agentes ante a ocorrência do crime em via pública, em bar e avenida de grande movimentação na cidade, demonstrando o descaso com a ordem social e jurídica da Comarca de Canarana/MT. O
motivo
do crime é reprovável visto a ocorrência pela futilidade de uma simples ofensa, qual seja, “marmota”, razão que reconheço, mas deixo de valorar, evitando-se o bis in idem. Não há nos autos elementos que justifiquem a valoração das
consequências
. Nada há no que se refere ao
comportamento da vítima
, ante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

Deste modo, fixo a
pena base em 14 (quatorze) anos, 6 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
.

Incide a atenuante da confissão (art. 65, alínea “d”). Em que pese a confissão não ser completa, eis que os réus utilizaram-se de seus depoimentos como defesa para alegar ausência de dolo em ceifar a vida da vítima, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de ainda que a confissão seja parcial e como forma de defesa, esta deve ser valorada, eis que integrou a decisão dos jurados em sua análise.

Sem prejuízo, incide as agravantes do art. 61, inc. II, alínea “a” e “c”, sendo que utilizo uma para compensar integralmente com a confissão e outra para qualificar o delito.

Ante a compensação entre agravante e atenuante, MANTENHO a pena base e a torno provisória a pena em
14 (quatorze) anos, 6 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
.

Incide a causa de diminuição da pena prevista no art. 14, II, do CP, relativa à tentativa, não havendo justificativa em contrário nos autos, reduzo em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), razão que DIMINUO,
fixando a pena em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão
.

Tendo em vista o fato da tentativa em face de vítimas diversas ter ocorrido mediante uma ação, qual seja, o abalroar do veículo face bicicleta com dois passageiros, AUMENTO a pena em 1/6, nos moldes do artigo 70 do CP,
razão que fixo a pena definitiva, tão somente em relação à tentativa, em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão
.

2.2 - Do delito tipificado no art. 121, § 2º, III e IV, do Código Penal em face da vítima Rodrigo Martins Bueno

Valorando as circunstâncias judiciais, considero que
culpabilidade
é exacerbada e merece ser valorada. Nota-se que após a tentativa de homicídio face Kayo Silva Trindade e Victor Manuel Couto Soares, com amplo espaço de tempo para meditação sobre suas ações, retornou ao Bar Amoricana e encontrou a vítima, então adolescente, Rodrigo Martins Bueno já sob a vigilância e intimidação de seu irmão Washington Rodrigo Silva Maia, momento este que o imobilizou pelo pescoço e ambos colaboraram para colocar o adolescente no carro. O deslinde dos fatos, inclusive com vídeo mostrado em plenário, demonstra a premeditação do réu no cometimento do delito, fato que merece ser valorado. No que se refere aos
antecedentes
o réu não possui. Não há nos autos elementos que possam justificar um juízo a
conduta social
e
personalidade
do agente. As
circunstâncias
merecem ser reconhecidas, tendo em vista o descaso social dos agentes, ante a ocorrência do crime em via pública, em bar e avenida de grande movimentação na cidade, demonstrando o descaso com a ordem social e jurídica da Comarca de Canarana/MT, razão que reconheço e valoro tal circunstância. O
motivo
do crime é desconhecido razão que deixo de valorar. As
consequências do crime
devem ser valoradas. A vítima era adolescente, pessoa de tenra idade, sendo que a vida ceifada acarretou evidente abalo emocional e estrutural em seus familiares. Ainda que fosse suficiente tal fato, nota-se que o delito também trouxe graves consequências de ordem coletiva em nosso meio social. A brutalidade da ocorrência do delito em plena via pública, de alta movimentação, traz descrédito para as instituições, fato reprovável e que deve ser punido nos ditames legais. Nada há no que se refere ao
comportamento da vítima
.

Deste modo, fixo a
pena base em 19 (dezenove) anos, 7 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão
.

Incide a atenuante da confissão (art. 65, alínea “d”). Em que pese a confissão não ser completa, eis que os réus utilizaram-se de seus depoimentos como defesa para alegar ausência de dolo em ceifar a vida da vítima, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de ainda que a confissão seja parcial e como forma de defesa, esta deve ser valorada, eis que integrou a decisão dos jurados em sua análise.

Sem prejuízo, incide as agravantes do art. 61, inc. II, alínea “c” e “d”, sendo que utilizo uma para compensar integralmente com a confissão e outra para qualificar o delito.

Ante a compensação entre agravante e atenuante, MANTENHO a pena base e a torno provisória em
19 (dezenove) anos, 7 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão
.

Não havendo causas de aumento e diminuição, TORNO definitiva a pena em
19 (dezenove) anos, 7 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão
.

Tendo em vista os delitos terem desígnios autônomos, em ações diferentes, aplica-se o instituto do art. 69 do Código Penal,
razão que torno a pena definitiva com a unificação de delitos em 25 (vinte e cinco) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão
.

O regime inicial de cumprimento de pena é o
fechado
(art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal)...”
(id. 76153587 a 76153592)

Emerge da fixação da pena acima transcrita que, na primeira fase de fixação da pena, o magistrado fixou-a em 02 (dois) anos, no tocante ao delito de homicídio tentado e em 07 (sete) anos, em relação ao homicídio consumado, acima do mínimo legal, diante das circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Sobre a
culpabilidade
devo mencionar a lição doutrinária:

Culpabilidade:
No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Com efeito, a culpabilidade para o efeito do montante da pena-base, é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta da apelante, como bem leciona Ricardo Antunes Andreucci:

“A nova parte geral do CP, no art. 59, buscando a individualização das sanções penais, ensejou, ao juiz, uma série de opções, não só quanto à qualidade das penas, mas, também, no que se refere à sua quantidade.

O dispositivo estabelece que sempre o critério básico será o do necessário e o do suficiente para a reprovação e para a prevenção do crime, numa clara delimitação dos fins da pena, ao contrário do que sucedia no regime da legislação anterior.

A retribuição, porém, como antes Maggiore havia ponderado, não visa, como num jogo de idéias abstratas, a contra posição do ente delito ao ente pena, prescindindo do elemento ‘homem’, não se esgotando numa fantástica expiação, mas considerando, em concreto, o ‘homem que deve expiar. Em síntese, como conclui, retribui-se o mal concreto do crime com o mal concreto da pena, na personalidade concreta do autor’.

Daí que a culpabilidade surja mencionada com prioridade, vista como culpabilidade normativa, atingindo a reprovabilidade do ato e a do autor, em graduação a partir da exigibilidade de conduta diversa.

A culpabilidade, neste passo, emerge em seu sentido amplo, identificada com a total gravidade do delito imputado ao agente, e não como contraposta à antijuridicidade. (...).

Necessário, porém, conotar as penas, na mensuração, com sua própria finalidade, decorrente, de modo expresso dos arts. 59 do CP e 1º da Lei de Execuções Penais, fundados na retribuição e na possibilidade de emenda do condenado, sem esquecimento da prevenção geral o que implica em uma concepção bilateral da culpabilidade.

(...).

Em síntese, o conceito de delito exsurge, em função da culpabilidade e dos fins das penas, para usar uma expressão de Mezger, como ‘ graduável’.

A culpabilidade posta como limite derradeiro das sanções supera a mentalidade não histórica e abstrata dos iluministas, buscando uma desigualdade entre os autores de crimes, para, em função da isonomia, impor penas desiguais, em função da magnitude da culpa, o que as torna uniformes.

Trata-se de culpabilidade do ato, punindo-se o agente por um fato doloso, pois, de outro modo, estar-se-ia punindo em razão do culpa pela condução de vida, como ressalta Assis Toledo.

Considere-se, porém, que, conforme o mesmo autor, a ‘personalidade total do agente’ é tomada em consideração no instante da adequação da reprimenda, anotando Bettiol que, por ser a pena retributiva, é sempre pena de autor, porque se ajusta ao modo de ser do réu.

A culpabilidade, porém, como corretamente destaca Roxin, atua na conformidade da teoria da ‘margem de liberdade’, porque não se subordina a padrões claros, já que inexiste uma pena ‘exata’. O que é ‘merecido’ não está escrito com precisão no firmamento de um conceito metafísico de culpabilidade, sendo difícil lê-lo, mesmo com a ajuda de um telescópio.”
(“Direito Penal e Criação Judicial”. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1989. p. 40 e seguintes.)

Antônio Luiz Chaves Camargo:

“O processo de individualização deve olhar para o futuro do condenado, e não como pretendiam as idéias iluministas do século passado, aplicar uma pena somente pelo seu passado.

Os fins de integração harmônica, como o próprio objetivo da execução penal, decorrente da pena fixada, eliminam seu mero fim retributivo e a legitimam, como imposição da paz jurídica.

O referencial da culpabilidade esta no meio social, mais, especificamente, no grupo social ao qual pertence o condenado, onde sua manifestação cultural determinou um dissenso, que exige, através da pena, uma reintegração, legitimada pela própria execução penal.

Não se busca, com isto, um favorecimento do condenado, mas, ao contrário, o cumprimento da verdadeira missão do Direto Penal que é única e exclusivamente proteger os bens jurídicos, censurando de forma legítima e dentro de limites claros, anteriormente indicados, as pessoas cuja conduta se tornou insuportável para o convívio social.

(...).

A reprovação penal é o resultado da análise de todo o fato considerado criminoso nas relações objetiva e subjetiva com o agente. A conclusão, a nível da culpabilidade da existência de uma imputação subjetiva fundamenta a reprovação penal pela conduta desviada dentro do grupo social.

(...).

A culpabilidade orienta todo o processo de fixação de pena, que não se reduz a uma operação matemática. A pena se caracteriza por sua quantidade e qualidade, como consequência jurídica da reprovação penal. Enquanto esta reconhece uma conduta desviada e, portanto, em desconformidade com a expectativa social de manter a validade da norma jurídica, a pena tem um caráter sancionador jurídico-penal, que pretende atuar no agente, impedindo-o de danos sociais futuros. É a prevenção especial determinado pelo cometimento de um crime.”
(“Culpabilidade e Reprovação Penal”. Sugestões Literárias. 1994. p. 155 e seguintes.

Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho:

“Instrumentalmente, a culpabilidade, além de ser categoria imprescindível para constatação e auferição do delito, adquire importância fundamental na aplicação (limitação) da sanção como critério dosimétrico.

Possibilita, em primeiro lugar, adjetivar a conduta como delituosa, vinculando-a a um sujeito, para, em momento posterior, estabelecer a devida retribuição penal – pena proporcional (razoável) à violação do bem jurídico tutelado. Percebe-se, então, que o juízo de culpabilidade a ser realizado é dúplice. Em primeiro lugar, atua na avaliação se o homem, socialmente referido, naquelas circunstâncias fáticas, possuía autodeterminação e possibilidade de agir de modo diverso. Em segundo lugar, constatada a possibilidade e conseqüentemente o delito, opera na aplicação da pena, medindo o grau (quantum) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade da conduta. Dessa forma, o juízo de culpabilidade como critério de graduação da pena deve recair sobre as possibilidades fáticas (materiais) que o sujeito teve para atuar ou não de acordo com a norma. Assim verificada, fornece mecanismos para extração do (des)valor e do grau de reprovabilidade da conduta.”
(“Aplicação da Pena e Garantismo”. 2ª ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2002. Pp. 47 e 48).

Analisando a forma como os fatos se desenvolveram, tenho que a
culpabilidade
, como grau de limitação da pena, o argumento de que a conduta merece maior reprovabilidade em razão da premeditação, eis que após a tentativa de homicídio face Kayo Silva Trindade e Victor Manuel Couto Soares, com amplo espaço de tempo para meditação sobre suas ações, retornaram ao Bar Amoricana e encontrou a vítima, Rodrigo Martins Bueno e o abordou, impedindo-o de sair com sua bicicleta enquanto o seu irmão, Diego Silva Maia, o imobilizou e ambos colaboraram para colocar o adolescente no carro, demonstrando a premeditação dos apelantes no cometimento do delito, fato que merece ser valorado.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO SIMPLES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 121, CAPUT, DO CP E ART. 10 DA LEI N. 9437/97) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA DA PENA - CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – ESCORREITA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – RISCO IMINENTE DE CIRCUNSTANTES – 3. RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. Ao contrário do dolo de ímpeto, a premeditação, evidenciada pelo planejamento antecipado da ação criminosa, denota um grau de reprovabilidade mais acentuado da culpabilidade do agente, justificando, portanto, a exasperação da pena-base; - O fundamento para o desvalor conferido às circunstâncias do crime revela-se idôneo, se os disparos de arma de fogo ocorreram em lugar com diversas pessoas, inclusive crianças, evidenciando Apelante colocou em risco, ainda que potencialmente, a vida de terceiros. Precedentes do STJ.”
(N.U 0002072-46.2003.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/11/2019, Publicado no DJE 28/11/2019).

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. MAIS DE UMA QUALIFICADORA. UMA UTILIZADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E OUTRA PARA QUALIFICAR O DELITO. POSSIBILIDADE. CULPABILIDADE NEGATIVADA DE FORMA FUNDAMENTADA. PREMEDITAÇÃO. FRIEZA E A OUSADIA DO AGENTE NA EXECUÇÃO DO DELITO. DISSIMULAÇÃO E DO ABUSO DE CONFIANÇA. AUMENTO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) IV - Fundamentação idônea a justificar a negativação da culpabilidade. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista a premeditação do ato criminoso. Desse modo, não se observa nenhuma ilegalidade a ser reparada, pois, conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte, "a premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal" (EDcl no AgRg no AREsp n. 633.304/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 3/5/2017). Nesse sentido: AgRg no HC n. 398.466/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 16/04/2018; e AgRg no HC n. 373.415/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 27/03/2017. V - Ademais, em relação à culpabilidade, nota-se que a frieza, a ousadia do agente na execução do delito, a dissimulação e o abuso de confiança são elementos aptos a negativar a referida vetorial. Há, portanto, elementos concretos a justificar o desvalor da referida circunstância judicial, conforme os precedentes desta Corte Superior de Justiça: HC n. 253.529/SP, Quinta Turma Relª. Miniª. Laurita Vaz, DJe 11/09/2013; AgRg no HC n. 322.402/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 17/08/2017; AgRg no HC n. 457.742/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 08/11/2018; AgRg no AREsp n. 1292332/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 22/11/2018; HC n. 290.996/RS, Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/08/2016; e HC n. 274.078/MG, Quinta Turma, Rel.Min. Gurgel De Faria, DJe 28/04/2015. VI - Regime inicial. Mantido o quantum de pena aplicado, o modo fechado decorre da literalidade do art. 33, § 2°, "a", do Código Penal. Writ não conhecido.
(HC 623.819/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

Ainda, o enunciado 49 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, dispõe que:
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa.”

Portanto, verifica-se que o argumento utilizado pelo Magistrado é idôneo, sendo muito bem fundamentado, na qual mantenho a culpabilidade.

Sobre as
circunstâncias do delito
devo mencionar a lição doutrinária, ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Para elucidar a questão, oportuno
transcrever trecho dos ensinamentos de Celso Delmanto, no sentido de que as circunstâncias do crime:

“são aquelas que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira
de agir, ocasião etc, (...) também quanto a estas, não devem pesar aqui certas
circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias
legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo, etc) para evitar dupla valoração (bis in idem)”
(DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7
a
ed., Renovar: RJ, 2007, p. 187).

Assim, as circunstâncias do delito merecem prevalecer, pois o fato ocorrer em via pública, o que demonstra maior audácia no cometimento do crime, constituindo fundamento válido para a depreciação das circunstâncias do crime.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o desvalor do aludido vetor em razão da execução de disparos em via pública.

Nesse sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIOS TENTADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DISPARO DE ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA. CONCURSO DE AGENTES. ELEMENTOS IDÔNEOS. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

III - Quanto às circunstâncias do crime, a jurisprudência do STJ admite o desvalor do aludido vetor em razão da execução de disparos em via pública. Precedentes [...]”
(HC 536.480/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECRUDESCIMENTO PROPORCIONAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE DO AGENTE, CIRCUNSTÂNCIAS, MOTIVO E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]
As circunstâncias do delito, praticado em via pública movimentada, com risco a terceiros, também justificam desvaloração, conforme procedido em sentença.

[...]

Agravo regimental a que se nega provimento”
(AgRg no HC n. 344.194/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 09/11/2016, grifei).

Consequências do crime
: O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

Maximiliano Roberto Ernesto Füher e Maximilianus Cláudio Américo Füher dispõem:

“(...) Conseqüências do crime. Avaliação de sua maior ou menor gravidade. Avaliação de outros danos causados pelo crime no meio social, além dos típicos ou naturais, como, p. ex., a perturbação mental de membro da família da vítima de homicídio.”
(FÜHER, Maximiliano Roberto Ernesto e FÜHER, Maximilianus Cláudio Américo. Código penal comentado: incluindo a história de cauda um dos tipos penais, as correntes jurisprudenciais e a principal legislação correlata. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 130.)

Ensina o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, ao tratar da circunstância judicial “consequências do crime”, que:

(...) não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime (...).

Assim, entendo que as consequências do delito relatadas pelo magistrado são inerentes ao crime de homicídio (consistente evidentemente na perda de uma vida humana), motivo pelo qual, no caso, é circunstância que não pode ser valorada negativamente. Embora a morte trágica e brutal (qual não desprezo), não se pode, aqui, confundir a dor da perda (inerente ao crime de homicídio) com as suas consequências, não sendo correto, confundir a sua ausência, com as consequências do crime perpetrado.

Neste sentido:

“... Sem que sejam mencionadas na fundamentação da dosimetria penal outras particularidades da conduta criminosa do apelante, aptas a caracterizar a gravidade diferenciada do delito sob julgamento, as consequências do crime de homicídio não podem ser avaliadas de forma prejudicial em face do ordinário resultado morte da vítima e sua ausência natural entre os familiares, após o crime.”
(N.U 0000508-11.2010.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 27/06/2020)

Portanto, as fundamentações da circunstância judicial da culpabilidade e das circunstâncias do crime são idôneas, devendo ser afastado a circunstância judicial das consequências do crime (perda da vida humana é inerente ao tipo penal).

Desta forma, forçoso o afastamento da referida circunstância judicial desfavorável, conforme a própria orientação jurisprudencial deste Tribunal,
verbis
:

“4. As consequências do crime não podem se assentar na mera perda da vida humana, cuidando-se de aspecto inerente à própria tipicidade penal, não justificando a exasperação da pena-base.”
(N.U 1007761-58.2018.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 04/10/2018, Publicado no DJE 16/10/2018).

Por outro lado, o enunciado n. 39, aprovado por essa Egrégia Turma de Câmaras Criminais Reunidas dispõe que:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para a fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Por fim, a defesa objetiva que a atenuante da confissão prepondere sobre as agravantes descritas nas alíneas “a” e “e” do inciso II, do artigo 61 do Código Penal, sendo que uma delas fora utilizada exclusivamente para qualificar o crime.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que:

1. A confissão espontânea possui relação com a personalidade do réu, se tratando, portanto, de circunstância preponderante no cálculo da reprimenda, nos termos do art. 67 do Código Penal. Precedentes.

2. Em vista da jurisprudência deste Sodalício, acertada a decisão singular que efetuou, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante do art. 61, inciso II, alínea c, do Código Penal, porquanto igualmente preponderantes.

3. Agravo regimental desprovido.
(Superior Tribunal de Justiça Quinta Turma. Agravo Regimental no REsp: 1710027 AL 2017/0294941-7, Relator: Ministro Jorge Mussi, Data de Julgamento: 24-04-2018, Data de Publicação: DJe 04-05-2018)

Desta forma, passo a readequar a pena imposta.

RÉU WASHINGTON RODRIGO SILVA MAIA

1.1 - Do delito tipificado no art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal, por duas vezes em face das vítimas Kayo Silva Trindade e Victor Manuel Couto Soares.

Constata-se, portanto, que houve motivação idônea para negativar as circunstâncias do crime. No entanto, embora a exasperação tenha sido devidamente fundamentada pelo magistrado de primeiro grau, entendo que restou exacerbada, motivo pelo qual reduzo a pena-base para
14 (
quatorze) anos de reclusão
.

Na segunda fase de aplicação da pena, considerando que o réu confessou a prática do crime, mesmo que pela legítima defesa deve ser levada em consideração, bem como presente as agravantes do artigo 61, inciso II, alínea “a” e “c”, mantenho a compensação integralmente com a confissão e outra para qualificar o delito.

Ante a compensação entre agravante e atenuante, MANTENHO a pena base e a torno provisória a pena em
14 (quatorze) de reclusão
.

Incide a causa de diminução da pena prevista no art. 14, II, do CP, relativa a tentativa e não havendo justificativa em contrário nos autos, reduzo em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), razão que DIMINUO,
fixando a pena em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.

Tendo em vista o fato da tentativa em face de vítimas diversas ter ocorrido mediante uma ação, qual seja, o abalroar do veículo face bicicleta com dois passageiros, AUMENTO a pena em 1/6, nos moldes do artigo 70 do CP,
razão que fixo a pena definitiva, tão somente em relação à tentativa, em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

1.2 - Do delito tipificado no art. 121, § 2º, III e IV, do Código Penal em face da vítima Rodrigo Martins Bueno

Constata-se, portanto, que houve motivação idônea para negativar a culpabilidade e as circunstâncias do crime, devendo ser afastado a circunstância judicial das consequências do crime (perda da vida humana é inerente ao tipo penal). No entanto, igualmente, embora a exasperação tenha sido devidamente fundamentada pelo magistrado de primeiro grau, entendo que restou exacerbada, motivo pelo qual reduzo a pena-base para

16 (dezesseis) anos de reclusão
.

Na segunda fase de aplicação da pena, considerando que o réu confessou a prática do crime, mesmo que pela legítima defesa deve ser levada em consideração, bem como presente as agravantes do artigo 61, inciso II, alínea “a” e “c”, mantenho a compensação integralmente com a confissão e outra para qualificar o delito.

Ante a compensação entre agravante e atenuante, MANTENHO a pena base e a torno provisória a pena em
16 (dezesseis) de reclusão
.

Não havendo causas de aumento e diminuição, TORNO definitiva a pena em
16 (dezesseis) anos de reclusão
.

Tendo em vista os delitos terem desígnios autônomos, em ações diferentes, aplica-se o instituto do art. 69 do Código Penal,
razão que torno a pena definitiva com a unificação de delitos em 21 (vinte e um) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

O regime inicial de cumprimento de pena é o
fechado
(art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal).

Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão da pena, uma vez que não estão preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos dos arts. 44 e 77 do CP.

2-
RÉU DIEGO SILVA MAIA

Constata-se, portanto, que houve motivação idônea para negativar as circunstâncias do crime. No entanto, embora a exasperação tenha sido devidamente fundamentada pelo magistrado de primeiro grau, entendo que restou exacerbada, motivo pelo qual reduzo a pena-base para
14 (
quatorze) anos de reclusão
.

Na segunda fase de aplicação da pena, considerando que o réu confessou a prática do crime, mesmo que pela legítima defesa deve ser levada em consideração, bem como presente as agravantes do artigo 61, inciso II, alínea “a” e “c”, mantenho a compensação integralmente com a confissão e outra para qualificar o delito.

Ante a compensação entre agravante e atenuante, MANTENHO a pena base e a torno provisória a pena em
14 (quatorze) de reclusão
.

Incide a causa de diminução da pena prevista no art. 14, II, do CP, relativa a tentativa e não havendo justificativa em contrário nos autos, reduzo em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), razão que DIMINUO,
fixando a pena em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.

Tendo em vista o fato da tentativa em face de vítimas diversas ter ocorrido mediante uma ação, qual seja, o abalroar do veículo face bicicleta com dois passageiros, AUMENTO a pena em 1/6, nos moldes do artigo 70 do CP,
razão que fixo a pena definitiva, tão somente em relação à tentativa, em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

1.2 - Do delito tipificado no art. 121, § 2º, III e IV, do Código Penal em face da vítima Rodrigo Martins Bueno

Constata-se, portanto, que houve motivação idônea para negativar a culpabilidade e as circunstâncias do crime, devendo ser afastado a circunstância judicial das consequências do crime (perda da vida humana é inerente ao tipo penal). No entanto, igualmente, embora a exasperação tenha sido devidamente fundamentada pelo magistrado de primeiro grau, entendo que restou exacerbada, motivo pelo qual reduzo a pena-base para

16 (dezesseis) anos de reclusão
.

Na segunda fase de aplicação da pena, considerando que o réu confessou a prática do crime, mesmo que pela legítima defesa deve ser levada em consideração, bem como presente as agravantes do artigo 61, inciso II, alínea “a” e “c”, mantenho a compensação integralmente com a confissão e outra para qualificar o delito.

Ante a compensação entre agravante e atenuante, MANTENHO a pena base e a torno provisória a pena em
16 (dezesseis) de reclusão
.

Não havendo causas de aumento e diminuição, TORNO definitiva a pena em
16 (dezesseis) anos de reclusão
.

Tendo em vista os delitos terem desígnios autônomos, em ações diferentes, aplica-se o instituto do art. 69 do Código Penal,
razão que torno a pena definitiva com a unificação de delitos em 21 (vinte e um) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

O regime inicial de cumprimento de pena é o
fechado
(art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal).

Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão da pena, uma vez que não estão preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos dos arts. 44 e 77 do CP.

Por todo exposto,
desprovejo
ao recurso do Ministério Público e
provimento parcial
do recurso de apelação interposto por
Diego Silva Maia e Washington Rodrigo Silva Maia, tão somente
para readequar a pena-base, tornando a pena definitiva, respectivamente, em
21 (vinte e um) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021