Tribunal: TJMT
Processo: 1016990-37.2021.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016990-37.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JULIANA BERTOLDO - CPF: 011.313.571-83 (ADVOGADO), ORIVALDO GONCALVES - CPF: 325.899.561-34 (PACIENTE), JUÍZO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE TANGARA DA SERRA (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), K. D. S. T. (VÍTIMA), JULIANA BERTOLDO - CPF: 011.313.571-83 (IMPETRANTE), ALEXANDRE AMARAL MAGALHAES FILHO - CPF: 009.635.251-58 (IMPETRANTE), ALTEMAR DIAS DA GAMA - CPF: 963.281.261-15 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TANGARÁ DA SERRA (IMPETRADO), ALEXANDRE AMARAL MAGALHAES FILHO - CPF: 009.635.251-58 (ADVOGADO), ALTEMAR DIAS DA GAMA - CPF: 963.281.261-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
–
ESTUPRO DE VULNERÁVEL [ART. 217-A C/C ART. 226, INC. II, AMBOS DO CPP]
– PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A APLICAÇÃO DA MEDIDA EXTREMADA E AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP – ÉDITO SEGREGATÍCIO ESCORREITAMENTE FUNDAMENTADO –
INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE
–
IMPRESCINDIBILIDADE DA CUSTÓDIA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA,

RESGUARDAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL E GARANTIR DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

– GRAVIDADE DA CONDUTA –
MODUS OPERANDI
EMPREGADO NA CONSECUÇÃO DO DELITO SEXUAL - PACIENTE QUE É CASADO COM A AVÓ DA VÍTIMA -

INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS (ART. 319, DO CPP) – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA.

1.

Tem-se por devidamente motivada a custódia, vez que idoneamente fundamentado o édito segregatício e evidenciados os requisitos legais pertinentes ao
fumus comissi delicti
(uma vez que as circunstâncias fáticas revelam a possibilidade de o paciente ter cometido o crime pelo qual foi denunciado; não exigindo a decretação e manutenção da custódia cautelar a comprovação inconteste da autoria do crime, que é reservada à condenação, sendo suficientes, nesse momento, a existência de prova de materialidade e indícios suficientes de autoria)

e ao
periculum libertatis
(constatada a gravidade concreta da conduta e o risco, tanto de reiteração delitiva, quanto à interferências na instrução criminal).

2.

Uma vez constatada a imprescindibilidade da constrição cautelar para salvaguardar a ordem pública – nesta inseridas a integridade física e psíquica da vítima -, resta inviável a revogação da medida constritiva ou sua substituição por restrições menos severas, a despeito dos predicados pessoais favoráveis eventualmente ostentados pelo segregado, nos termos já assentados pela jurisprudência consolidada desta eg. Corte de Justiça.

3.

Constrangimento ilegal não evidenciado. Custódia cautelar mantida.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE(S)

DR. ALEXANDRE AMARAL MAGALHÃES FILHO

DR. ALTEMAR DIAS DA GAMA

DR.ª JULIANA BERTOLDO MULETA

PACIENTE

ORIVALDO GONÇALVES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de apreciação liminar, impetrado em benefício do paciente acima identificado, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT,
que decretou a prisão preventiva em seu desfavor
nos autos de n.º 1005191-26.2021.811.0055 (PJe), em razão da suposta prática do
crime de estupro de vulnerável
, perpetrado em face da vítima
K. D. S. T.

Após contextualizarem os fatos, os impetrantes principiam defendendo a
ilegalidade
da prisão preventiva imposta ao paciente sob o prisma da
falta de justa causa para a imputação e, consequentemente, para a imposição da cautelar extremada
, argumentando, nesse desiderato, que não foram encontrados sinais de violência física ou lesões corporais graves na suposta vítima, ao revés, o médico legista apontou tão somente a presença de uma mancha no mamilo esquerdo da infante, que pode ter sido ocasionada por uma queda ou pancada, não havendo como inferir, estreme de dúvidas, que referido hematoma decorreu de ato libidinoso praticado pelo ora paciente; mormente se considerado que a avó da criança, que estava no cômodo ao lado, afirmou em seu depoimento não ter ouvido nada de suspeito; tudo a evidenciar a
ausência de elementos concretos que apontem a ocorrência do crime
.

À título de segunda causa de pedir, apontam a
ausência dos requisitos legais do art. 312, do CPP
,
porquanto asseveram que a d. autoridade inquinada de coatora invoca a imprescindibilidade da prisão para
garantia da ordem pública
,
mas não declina um único elemento objetivo capaz de demonstrar em que medida a liberdade do favorecido nessa ordem põe em risco a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, limitando-se a mencionar a
gravidade abstrata do crime
e a
suposta necessidade de evitar que o investigado volte a cometer novos crimes
; a tornar ilegítima a constrição cautelar experimentada pelo paciente, impondo-se lhe a revogação, sob pena de conferir à prisão contornos de cumprimento antecipado de pena e violar o
princípio constitucional da presunção de inocência.

Enfim, invocam o
caráter excepcional

atribuído à prisão processual pela Lei n.º 12.403/11

e os
predicados pessoais abonatórios
ostentados pelo favorecido na ordem, para depois defenderem a
viabilidade de aplicação das providências cautelares do art. 319 do CPP
, mecanismos judiciais que, no entender da i. Defesa, seriam suficientes para garantir os fins acautelatórios pretendidos.

Por tudo o que expõe, os firmatarios do remédio heroico requerem a concessão
in limine
da ordem, para o fim de revogar a prisão preventiva do paciente, fixando-se, acaso necessário, medidas cautelares diversas do cárcere (art. 319, CPP), determinando-se a expedição do respectivo alvará de soltura. E,
no mérito
, vindicam a ratificação da tutela de urgência porventura deferida, com a concessão em definitivo do
writ.

A ordem veio munida com a documentação eletrônica anexada do ID 102671452 ao ID 102671459.

Diante da exiguidade da prova pré-constituída, foi concedido prazo aos impetrantes para que emendassem a inicial (ID 102897467); o que foi devidamente cumprido mediante a juntada dos documentos de ID 103735995.

A
tutela de urgência
reclamada restou
indeferida
(ID 103813966) e as informações solicitadas à d. autoridade tida por coatora foram prestadas por meio do documento digital registrado no ID 104339965.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem (ID 105950460).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Verte do caderno processual eletrônico que o paciente
Orivaldo Gonçalves
encontra-se preso preventivamente por supostamente cometer a conduta ilícita descrita no
art. 217-A,
caput, c/c art. 226, inc. II, ambos
do Código Penal
em face da vítima
Kawany dos Santos Torres
, de apenas 9 (nove) anos de idade.

Ressai da prova pré-constituída que
o paciente

é casado com a Sra. Tereza Xavier dos Santos há aproximadamente 10 (dez) anos e que sua companheira possui uma neta de apenas 9 (nove) anos, denominada
Kawany dos Santos Torres.

Ocorre que, em tese,
no dia 16/05/2021, por volta das 12h30min, na residência onde mora o increpado, localizada na Rua 44-A, n.°1708-W, bairro Residencial Valência II, no município de Tangará da Serra-MT, Orivaldo teria convidado

Kawany
,
para brincar
em um dos
quarto
s
e, em determinado momento, caiu em cima da infante e colocou a boca sobre seu mamilo e passou a morder/chupar, ocasião em que a
criança
pediu que ele parasse, porque estava sentido dor, e tentou se levantar.

Ato contínuo, o increpado levantou-se e informou à avó da criança que levaria
Kawany
para a casa dela; ao chegar em casa, a ofendida relatou o ocorrido à sua mãe e mostrou que
estava com uma marca no mamilo, motivo pelo qual sua
genitora procurou a Polícia Civil e registrou a ocorrência.

Diante de tais informações e considerando a representação da Autoridade Policial e a manifestação do Ministério Público no mesmo sentido, a

MM.ª Juíza decretou a prisão preventiva do paciente, justificando a medida na necessidade de
garantia da ordem pública, resguardo da instrução processual e garantia da aplicação da lei penal
.

Irresignado, alega o impetrante que o decreto segregatício é flagrantemente ilegal por ausência de justa causa para a decretação da prisão preventiva e inexistência dos requisitos do art. 312, do CPP.

Feitas essas breves digressões, passo, pois, à análise do mérito do presente
writ.

Primordialmente, reputo imprescindível destacar que na atual sistemática jurídica a prisão preventiva é considerada a
ultima ratio
das medidas cautelares, sendo permitida sua decretação somente em casos excepcionais, quando houverem indícios suficientes de autoria ou participação e prova da materialidade delitiva [
fumus comissi delicti
], além de algum dos requisitos previstos na primeira parte do artigo 312 do Código de Processo Penal [garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal], a consubstanciar o
periculum libertatis
,
os quais ainda devem ser conjugados com pelo menos uma das condições de admissibilidade elencadas na norma do artigo 313 do mesmo
Códex
processual.

Ressai dos pronunciamentos judiciais combatidos que a prisão processual do favorecido nessa ordem encontra respaldo na hipótese de admissibilidade insculpida no
art. 313, inc. I do CPP
, haja vista as penas máximas em abstrato previstas para os crimes pelos quais foi denunciado o paciente [
art. 217-A,
caput, c/c art. 226, inc. II, ambos
do Código Penal
], quando somadas,
superam 4 (quatro) anos
.

Quanto ao
fumus comissi delicti
, em que pese defenda o impetrante
que não foram encontrados sinais de violência física ou lesões corporais graves na suposta vítima,
não havendo como inferir, estreme de dúvidas, que referido hematoma decorreu de ato libidinoso praticado pelo ora paciente
,
verifico que a d. magistrada concluiu pela necessidade de converter o recolhimento pré-cautelar em prisão preventiva por vislumbrar prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, consubstanciados no
boletim de ocorrência policial, laudo de exame de corpo de delito (atestando a ocorrência de lesão na região do mamilo da infante) e depoimentos testemunhais
.

Consoante os documentos apresentados, verifica-se que a narrativa apresentada pela criança junto à Delegacia é bastante clara e detalhada a respeito dos fatos, no seguinte sentido:

“Que a informante estava sentada na área, a avó estava no sofá da sala e a informante não sabe se ela estava dormindo ou se estava mexendo no celular, e o avô estava no quarto;
Que o avô a chamou para ir no quarto para brincarem; Ela sentou na cama e ele ficou em pé; Que iniciaram uma brincadeira de um bater na palma da mão do outro e, em determinado momento o avô caiu sobre ela e ela sentiu que ele colocou a boca no “mamilo” dela por cima da roupa

e ela “não sabe se ele mordeu ou chupou, que só sentiu dor e mandou ele parar”; Que tentou se levantar mas ele não deixou e então ela falou para ele parar porque “estava doendo”;
Que “não viu o que ele fez, só sentiu”; Que foi muito rápido. Que ela vestia um vestido com botões na frente, mas o vestido não saiu do lugar e ela não ficou com o “mamilo” exposto; Que assim que “o ORIVALDO” saiu de cima da informante ambos saíram do quarto e ele disse para a esposa que ia na casa da mãe da informante e chamou está para ir junto; [...]”
(ID. 102671455 - p. 8/9) (destaquei)

Nesse ponto, vale destacar que a materialidade e a autoria delitivas exigidas para a decretação e manutenção da prisão processual consistem em um princípio de prova, não sendo exigida a certeza indispensável à condenação, até mesmo porque, a segregação cautelar não firma um juízo de culpabilidade; notadamente nos casos que envolvem delitos contra a dignidade sexual, os quais,
em sua maioria, são cometidos na clandestinidade, de modo que
as declarações da vítima ganham especial relevância probatória
, sendo este, inclusive, o entendimento firmado nesse e. Tribunal de Justiça, como se pode verificar no
Enunciado n.º 10
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2016, aprovado, à unanimidade, pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis:

“
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório
,
uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
”.

E ainda que assim não fosse, não há como desconsiderar que, ao prestar informações nos autos deste remédio heroico, a MM. Juíza titular da 1ª Vara Criminal de Tangará da Serra/MT noticiou que
a exordial acusatória foi devidamente recebida em primeira instância
, instaurando-se a ação penal n.º 1005239-82.2021.8.11.0055 (PJe); o que reforça a conclusão acerca da existência de elementos probatórios mínimos a corroborar a acusação – e com mais razão o
fumus comissi delicti
indispensável à prisão preventiva, mesmo porque,
não se revela adequado proceder em sede de
habeas corpus
a indagações de caráter eminentemente probatório.

A propósito, a jurisprudência sedimentada no c. Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de
que
“a propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos e suficientes de autoria e materialidade. A certeza será comprovada ou afastada durante a instrução probatória, prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia o princípio do in dubio pro societate.”

(AgRg no RHC 122.933/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020).

Por sua vez, no que concerne ao
periculum libertatis
,
as razões de decidir expostas tanto no édito segregatício, quanto nas demais decisões que apreciaram os pedidos de liberdade provisória, indicam a imprescindibilidade da constrição cautelar do favorecido nessa ordem para
salvaguardar a ordem pública,

diante da
gravidade concreta
do crime e pela
forma como supostamente executado
, porquanto ao que tudo indica, o paciente, aproveitando-se das relações de parentesco, teria convidado a vítima, que é neta de sua esposa e o reconhece como avô, para brincar e nesse momento lúdico, teria mordido a aréola do seio esquerdo da criança, deixando marcas.

Ademais, segundo informou a vítima e também a sua genitora, Sra.
Edineia Xavier dos Santos,
o investigado teria dito anteriormente que gostaria de “mamar” no seio de Edineia, o que, conforme o entendimento da d. magistrada primeva “
demonstra um comportamento anormal por parte do representado
” (ID 104339965 – p. 2)

Logo, há de se ter em conta que a reprovabilidade da conduta perpetrada pelo paciente excede aquela ínsita ao tipo penal, visto que demonstram o menosprezo que possui com o dever legal
, pois com o suposto comportamento libidinoso, acabou por expor a criança de apenas 9 (nove) anos de idade, que o considerava como avô, a um enorme mal, que certamente lhe gerará traumas para o resto da vida, a afastar qualquer dúvida de que a prisão preventiva é medida indispensável à hipótese versanda.

Essa conclusão, a toda evidência, não se traduz em mera presunção da periculosidade que o increpado apresenta ao meio social, ou mesmo uma inferência de probabilidade da prática de novos crimes com base em meras ilações ou conjecturas desprovidas de fundamento empírico concreto; muito pelo contrário, decorre de uma avaliação de toda a situação concreta que aponta o perigo que o sujeito representa ao meio social e à própria ofendida, resultante da forma como supostamente cometida a conduta delituosa a ensejar seja retirado cautelarmente do convívio social como forma de resguardar toda a sociedade.

Destarte, como no caso dos autos revela-se patente que a forma como cometido o ilícito ultrapassa a gravidade própria dos tipos penais em voga, com a possibilidade de, uma vez solto, o increpado cometer novas investidas sexuais em face da vítima, resta evidente a necessidade de proteção da ordem pública, mantendo-o segregado cautelarmente.

A propósito, de forma bastante assemelhada já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, como se verifica no seguinte precedente, senão vejamos:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ESTUPRO.PRISÃO CAUTELAR. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.

1. Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em elementos extraídos da conduta perpetrada pelo acusado, demonstrando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública.

In casu, o paciente teria constrangido sua filha, por diversas vezes, a ter com ele conjunção carnal e a praticar atos libidinosos diversos de conjunção carnal, sendo ainda destacado pelo juízo a quo que o réu, em tese, ameaçava a vítima com um machado, caso ela contasse a violência sexual sofrida.

2. Ordem denegada”.
(HC 347.198/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016) (grifei)

Outrossim, como assinalado no édito segregatício, a prisão cautelar do increpado também é necessária para
resguardar a instrução processual e garantir da aplicação da lei penal
, uma vez que é casado com a avó da criança, podendo influenciar na produção da prova, intimidando ou ameaçando a menor e os familiares a não relatarem ou alterarem as versões dos fatos.

Desta feita, não há que se falar em
ausência de justa causa para a decretação da prisão ou inexistência dos requisitos,
pois as razões de decidir da d. autoridade acoimada de coatora esclarecem pormenorizadamente o preenchimento de todos os requisitos necessários à prisão preventiva.

Com isso, na contramão do que sustentam a impetrante, o simples fato de o segregado ostentar alguns predicativos pessoais favoráveis não é o bastante para garantir-lhe a liberdade, visto que tais condições abonatórias não são suficientes para afastar o perigo que representa à sociedade e, na linha intelectiva dessa Corte de Justiça,
“
não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis”
(Enunciado nº 43 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015 do e. TJMT).

Via de consequência,
não encontro motivos para substituir a prisão preventiva
por quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP
, porquanto, conforme já consignado,
a segregação preventiva do beneficiário do
writ
se apresenta
necessária
e
adequada
como forma de assegurar a incolumidade coletiva, sendo certo que, uma vez
verificada a imprescindibilidade da custódia, descabe cogitar a sua substituição por cautelares diversas, já que
a própria redação do art. 282, inc. I, do CPP, silencia quanto à tal possibilidade quando a prisão se escorar na segurança do corpo social. Veja-se:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se:

I - necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”
(negritei).

Nesse sentido, colho ainda a lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes.”
(
in
Prisão e Liberdade: As Reformas Processuais Penais Introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Bem assim, conforme o disposto no art. 282, §6º, do CPP, a necessidade da custódia provisória já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas, pois “
Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardarem a ordem pública
” (HC 472.359/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 18/03/2019) – negritei.

Ademais, não se descuida que “
em matéria de prisão cautelar,
deve ser observado o princípio da confiança no juiz do processo
, uma vez que está presente no local onde o crime é cometido e conhece as peculiaridades do caso concreto, sendo quem melhor pode avaliar a necessidade da decretação e manutenção da segregação cautelar
RHC 73206/ES 2016/0181190-7 Rel. Min. FELIX FISCHER Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Julgamento 13/09/2016 Publicação DJe 26/09/2016) restando indiscutível, portanto, o agasalhamento dos argumentos vertidos na decisão objurgada, que bem esclarecem a indispensabilidade da medida extrema.

Desta feita, não vislumbro razões aptas a ensejar a revogação da medida segregatícia provisória imposta ao favorecido nessa ordem, porquanto apresenta-se legal e adequada, ante a indispensabilidade para a salvaguarda da segurança pública, ao que se soma a inocuidade das medidas cautelares menos severas, a afastar qualquer argumento de sua desproporcionalidade à hipótese em análise;
de maneira que, inexistindo
qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal ao
ju
s ambulandi
do ora paciente, o remédio heroico está fadado ao insucesso.

CONCLUSÃO:

Diante de todo o exposto,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em favor de
ORIVALDO GONÇALVES
,
mantendo seu encarceramento provisório decretado nos autos de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021