Tribunal: TJMT
Processo: 1013295-46.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013295-46.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), SIMNO - SINDICATO DAS INDUSTRIAS MADEIREIRAS E MOVELEIRAS DO NOROESTE DE MATO GROSSO - CNPJ: 33.053.067/0001-43 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA – P
RETENSÃO DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DAS PORTARIAS Nº 12/2015/SEFAZ E Nº 52/2018/SEFAZ QUE ESTABELECE
LISTA DE PREÇOS MÍNIMOS DOS PRODUTOS ORIUNDOS DA INDÚSTRIA FLORESTAL E EXTRATIVA VEGETAL PARA SEREM UTILIZADOS COMO BASE DE CÁLCULO DO ICMS – VESTÍGIO DE PAUTA FISCAL–
ILEGALIDADE
EVIDENCIADA
– INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ
–
DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar nº 87/96 e artigo 3º ao 6º da Lei n.º 7.098/98, a base de cálculo do ICMS em regra
é o valor real da operação de venda da mercadoria e/ou prestação do serviço.

Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431,
“é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal”.

A utilização de preço mínimo pré-estabelecidos por norma infralegal para serem utilizados como base de cálculo do Imposto Estadual ao que tudo indica se equipara à Pauta Fiscal evidenciando possível ilegalidade.

Presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, o deferimento da liminar é a medida que se impõe.

Decisão reformada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pelo
SIMNO - SINDICATO DAS INDUSTRIAS MADEIREIRAS E MOVELEIRAS DO NOROESTE DE MATO GROSSO
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança nº
1027681-55.2019.8.11.0041
, impetrado
em desfavor do Secretário Adjunto da Receita Pública
, indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na suspensão dos efeitos da Portaria nº 12/2015-SEFAZ/MT e Portaria nº 52/2018-SEFAZ/MT.

Aduz que
a base de cálculo do ICMS deve ser compreendida como o valor da operação, no momento da saída da mercadoria.

Sustenta que
a
apuração do ICMS por meio de pauta fiscal
instituída pela Secretaria de Fazenda por meio de atos normativos constitui verdadeiro mecanismo utilizado para majorar a carga tributária do ICMS e configura pauta fiscal.

Argumenta que a súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça veda o uso de pauta fiscal par fins de cálculo do ICMS.

Assegura que as empresas do ramo madeireiro estão com dificuldades em competir com outros estados, em razão da elevada base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Alega que as listas preços mínimos instituídas por meio das Portarias nº 12/2015/SEFAZ e nº 52/2018/SEFAZ viola o direito de propriedade, instituindo bases de cálculo que destoam da realidade fática das operações mercantis.

Afirma que não estão presentes os requisitos para a concessão da liminar pleiteada na exordial.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, pela reforma da decisão agravada, para deferir a
liminar pleiteada na inicial, no sentido de suspender
os efeitos das Portarias nº 12/2015/SEFAZ e nº 52/2018/SEFAZ em relação
as empresas representadas pela parte Agravante
.

A tutela antecipada recursal foi indeferida.

A parte ora Agravam em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que a ora Agravante (
SIMNO - SINDICATO DAS INDUSTRIAS MADEIREIRAS E MOVELEIRAS DO NOROESTE DE MATO GROSSO
)
impetrou com o Mandado de Segurança com pedido de liminar
nº
1027681-55.2019.8.11.0041
,
em desfavor do Secretário Adjunto da Receita Pública
, arguindo em síntese a ilegalidade na cobrança de ICMS por meio de pauta fiscal

estabelecida pela Portaria nº 12/2015-SEFAZ/MT e Portaria nº 52/2018-SEFAZ/MT.

Argui que os preços mínimos instituídos por meio das Portarias nº 12/2015/SEFAZ e nº 52/2018/SEFAZ destoam da realidade fática das operações mercantis, de modo que e a sua utilização como base de cálculo do ICMS configuraria verdadeira pauta fiscal, o que seria vedado pela
súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça.

Requereu, em sede de liminar, que as empresas representadas pela Agravante possam realizar a apuração do ICMS de acordo com o valor da operação mercantil, e não com valores dispostos em pauta fiscal estabelecida pelo Estado de Mato Grosso, seja qual for o veículo normativo (portaria, decreto etc), ou seja, que seja afastada a aplicação das Portarias 12/2015 e 52/2018.

O Magistrado
a quo,
ao receber a inicial in
deferiu a liminar pleiteada, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo a análise dos argumentos recursais.

Preambularmente, insta consignar que embora o impetrante/agravante não tenha colacionado aos autos uma autuação do Fisco Estadual em razão da apuração do ICMS de forma diversa da constante nas
Portarias nºs 12/2015 e 52/2018, entendo que essas portarias, ao estabelecerem a base de cálculo do ICMS já produzem efeitos concretos desde o seu nascimento, isso porque, a partir do momento em que ela entrou em vigor os contribuintes passaram a ser obrigados a apurar e recolher o imposto estadual utilizando a base de cálculo nelas estabelecida.

Têm-se, portanto, que diante dos efeitos concretos produzidos por esses atos normativos, evidencia-se, dessa forma, a possibilidade de analisar a legalidade de suas exigências por meio da ação mandamental.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. [...] 2.
Só é cabível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo quando se constatar a produção de efeitos concretos sobre o direito que se quer preservado
[...]” (AgInt no REsp 1530846/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, DJe 26/09/2017). Precedentes. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1780219/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 05/05/2021)

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. [...] 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Precedentes. [...]”.
(STJ - AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020)

Por esse motivo, entendo, por ora, pelo cabimento da ação mandamental.

Com relação ao mérito do recurso, ressalta-se que
a questão a ser decidida, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Pois bem. Argui o impetrante/agravante que a autoridade impetrada, ao estabelecer, por meio das
Portarias nº 12/2015/SEFAZ e nº 52/2018/SEFAZ, preços mínimos a serem utilizados como base de cálculo do ICMS, acabou por instituir pauta fiscal no Estado de Mato Grosso, o que não é admitido no ordenamento jurídico brasileiro, motivo pelo qual, deve ser deferida a liminar pleiteada na exordial para suspender a sua aplicabilidade.

Da analise das citadas legislações infralegais (Portarias nº 12/2015/SEFAZ e nº 52/2018/SEFAZ) verifica-se que de fato o então
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA e o SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA, estabeleceram uma lista de preços mínimos para o metro cúbico dos produtos e subprodutos de madeira, os quais devem ser utilizados como base de cálculo do ICMS nas operações comerciais realizadas no Estado de mato Grosso.

Ocorre que,
nos termos do
artigo 155, inciso II, § 2º, da Constituição Federal de 1988, cumulado com o artigo 12 e 13 da
Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), em regra
deve ser utilizado como base de cálculo do ICMS o valor real da operação de venda da mercadoria/produto e/ou prestação do serviço em cada operação, como cito:

“
Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte
:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

“Art. 12 da LC nº 87/96. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

[...]

Art. 13 da LC nº 87/96.
A base de cálculo do imposto é
:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
;

[...]”

No mesmo sentido o Legislador estadual instituiu o artigo 3º e 4º da Lei n.º 7.098/98, como transcrevo:

“Art. 3º
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 6º
A
base de cálculo do imposto
é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3º,
o valor da operação
;

[...]”.

Em relação a possibilidade de utilização de um
valor presumido (preço mínimo) como base de cálculo do ICMS, ressalta-se

que
o
Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em alguns casos no sentido de ser legal a essa forma de cálculo pela Fazenda Pública do
Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de que não corresponde à pauta fiscal quando

o recolhimento do imposto se dá por substituição tributara e o valor é estabelecido através de estudo, onde se apura o preço usualmente praticado no mercado, como cito:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8º, inc. II, §4º, LC n. 87/96). II -
O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal
,
tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso
, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III -
Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade
. [...]”.
(STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA)

Frisa-se que o citado jugado entendeu que o Preço Estabelecido pela Autoridade Fazendária somente pode ser utilizado c
omo
base de cálculo de ICMS no caso de pessoa jurídica que atua no ramo de comércio e recolhe o tributo na modalidade de substituição tributária
, uma vez que
essa forma de apuração do imposto foi instituída com a finalidade de se obter um valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

Ocorre que, na vertente hipótese, não estamos diante de empresa que recolhe o ICMS na modalidade de substituição tributária, motivo pelo qual, os indícios se pairam no sentido de que o preço mínimo pré-estabelecido para base de cálculo do Imposto Estadual corresponderia à Pauta Fiscal o que seria ilegal, conforme entendimento sedimentado pelo
Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula 431, como cito:

“Súmula 431 do STJ.
é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

No mesmo sentido já se pronunciou esta Colenda Corte de Justiça, vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.

Consoante o disposto na Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.

(TJMT - N.U 1007140-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE CARGA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]
Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal
. Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança. Apelo desprovido e sentença que concedeu a segurança ratificada”.
(TJMT - N.U 1000090-89.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2021, Publicado no DJE 03/07/2021)

Outrossim, apesar de o artigo 148 do Código Tributário Nacional, prever a possibilidade de se arbitrar o valor da base de cálculo do tributo,

tenho que essa modalidade somente pode ser utilizada quando os
atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo, como cito:

“
Art. 148 do CTN. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora,
mediante processo regular
,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado
, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Nessa vertente já se manifestou este Sodalício:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO NA PORTARIA Nº 67/2011

–
INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO – NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO
– OBSERVÂNCIA AO ART. 148, CTN – RECURSO DESPROVIDO. 1. (
...)

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que "o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento
mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa
" (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005). 2.

Não produzindo prova mínima capaz de autorizar presunção de fraude na base de cálculo indicada pela parte Apelada/Autora não há como

para justificar a utilização da pauta fiscal. 3. Apelo desprovido”. (N.U 0036063-98.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/07/2017, Publicado no DJE 28/08/2017)

Na vertente hipótese, uma vez que não estamos diante do ICMS apurado na modalidade de Substituição Tributária, entendo, por ora, que somente poderia ser possível a cobrança do tributo estadual, utilizando base de cálculo pré-estabelecida pela Fazenda Pública, nos casos em que forem instaurados procedimentos administrativos para se apurar possível subfaturamento da mercadoria/produto comercializado.

Por esses motivos, vislumbra-se a presença do requisito do
fumus boni iuris
.

Da mesma forma, verifica-se o
periculum in mora,
uma vez que, caso não seja deferida a liminar, os contribuintes serão obrigados a apurarem e realizarem o pagamento do tributo estadual utilizando a base de cálculo com valores superiores ao praticados,
dificultando a competitividade com concorrentes estabelecidos em outros Estados.

Igualmente, caso não seja deferida a medida de urgência, e o tributo não seja recolhido observando as normas infralegais, os contribuintes podem ser autuados, terem créditos lançados em seu sistema de conta corrente fiscal, serem executados e terem seus bens penhorados.

Assim, presentes os requisitos do
fumus boni iuris
e
periculum in mora
, o deferimento da liminar é a medida que se impõe.

Diante do exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento
, para deferir a liminar pleiteada na ação mandamental, de modo a
determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir a utilização dos preços mínimos pré-estabelecidos nas
Portarias nºs 12/2015 e 52/2018 como base de cálculo
do ICMS, até que sobrevenha decisão de mérito nos autos originários.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/10/2021