Tribunal: TJMT
Processo: 0028644-90.2013.8.11.0041
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MARIA APARECIDA DE AGUIAR
JACQUES KHALIL GHANEM
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 109683/2015
Data de Julgamento: 23-02-2021

REDATOR DESIGNADO: EXMO.SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

E M E N T A

APELAÇÃO — AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DE SERVIDOR PELO PRAZO DE SESSENTA DIAS, COM A CIÊNCIA E CONSCIÊNCIA DO SUPERIOR HIERÁRQUICO — RECEBIMENTO DE VENCIMENTOS SEM A DEVIDA CONTRAPRESTAÇÃO DO SERVIÇO — DANO AO ERÁRIO — CONSTATAÇÃO — CONDUTA MANIFESTAMENTE DOLOSA E ATENTATÓRIA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO — ATO ÍMPROBO — CONFIGURAÇÃO.
Constitui ato de improbidade administrativa ausentar-se, sem justificativa, do serviço, pelo prazo de sessenta dias, com a ciência e consciência do superior hierárquico, a quem competia adotar as providências para fazer cessar tal conduta. Por outro lado, o dano ao erário decorre do recebimento dos vencimentos sem a devida contraprestação do serviço.
Recurso não provido.

APELANTE(S):
MARIA APARECIDA DE AGUIAR
JACQUES KHALIL GHANEM
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recursos de apelação interpostos por MARIA APARECIDA DE AGUIAR e JACQUES KHALIL GHANEM, contra r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca desta Capital, lançada nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade registrado sob o nº. 28644-90.2013.811.0041 (Código 822473), movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando-os às sanções do art. 12, inc. I, da Lei nº. 8.429/92, quais sejam: (a) ressarcimento integral do dano ao patrimônio público no valor de R$5.512,50 [cinco mil, quinhentos e doze reais e cinquenta centavos] imputado exclusivamente ao segundo recorrente, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, referente aos meses [agosto e setembro de 2008] em que percebeu remuneração da Assembleia Legislativa sem efetiva contraprestação; (b) suspensão dos direitos políticos, respectivamente, pelos prazos de 04 [quatro] e 03 [três] anos; e (c) pagamento de multa civil, respectivamente, no valor equivalente a 05 [cinco] e 02 [duas] vezes o valor da remuneração percebida por cada agente, correspondente às funções desempenhadas ao tempo dos fatos, como forma de censurá-los pela conduta contrária aos princípios que regem os atos da Administração Pública [fls. 794/807].
Em suas razões recursais, a apelante Maria Aparecida de Aguiar defende, em apertada síntese, inexistir provas acerca do cometimento das práticas ímprobas lhe imputadas, na medida em que jamais recebeu qualquer vantagem indevida e que a troca ou compensação de férias não gozadas por servidores públicos não padece de qualquer ilegalidade.
Afirma que tinha plena ciência de que o requerido Jacques Khalil Ghanem não havia desfrutado das férias regulares adquiridas em 2006 e 2007 por motivo de déficit de contingente de pessoal e de necessidade de serviço da Assembleia Legislativa, contudo, gozadas em período oportuno, mais especificamente nas eleições de 2008, haja vista o setor de comunicação da Casa de Leis ser menos exigido, fatos esses devidamente comprovados pelos depoimentos das testemunhas em juízo.
Diz, ainda, que a ausência de registro do gozo oportuno de férias em ficha funcional, além de não acarretar qualquer prejuízo ao erário, não se subsume à hipótese de ofensa aos princípios que regem os atos da Administração, porquanto não ultrapassa a barreira da mera ilegalidade, de modo a afastar sua condenação às sanções da Lei de Improbidade.
Por fim, pontua que a sanção relacionada ao pagamento de multa se mostra excessiva, porquanto imposta de forma desproporcional.
A par desses argumentos, requer o provimento do apelo, para o fim de ver a sentença impugnada totalmente reformada, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais. Alternativamente, pugna pela redução da sanção da pena de multa, em atendimento ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade [fls. 809/825].
Por sua vez, o apelante Jacques Khalil Ghanem, reforça as teses apresentadas pela primeira recorrente, em especial que as testemunhas foram uníssonas em confirmarem a deficiência do quadro de funcionários no setor de comunicação da Assembleia Legislativa, bem como a inexistência da comprovação do elemento doloso e/ou da vontade deliberada de obtenção de vantagem indevida pelos agentes.
No mais, relata que o recebimento regular de proventos nos meses em que esteve gozando férias não usufruídas para suprir necessidades de serviços da Casa de Leis em razão de compensação com chefia imediata deve ser interpretado com prudência, uma vez que o próprio Estatuto dos Servidores Públicos deste Estado veda o acúmulo de férias por mais de dois períodos [art. 97, LC nº. 04/90], e que eventual irregularidade/divergência entre os registros funcionais e os fatos ocorridos se afigura mera inabilidade do gestor, que por sua vez não comprometeu o serviço público, afastando-se a incidência da Lei de Improbidade.
Por fim, discorre que não obteve qualquer vantagem, tampouco houve enriquecimento ilícito; que sempre cumpriu com suas obrigações funcionais; que em razão do baixo contingente de mão de obra no setor de comunicação ao tempo dos fatos impediu o usufruto regular das férias no período regimental [janeiro ou julho], especialmente comprometida quando da necessidade de se cobrir a posse do Governadores e de Deputados Estaduais, quando a necessidade de serviço era mais evidente, a exemplo do ocorrido em 2008 e 2011.
Diante desses argumentos, requer o provimento do apelo, para o fim de ser totalmente reformada a sentença impugnada, afastando-se sua condenação ao cometimento de ato de improbidade. Alternativamente, pede que a sentença seja reformada apenas para que as sanções impostas sejam aplicadas em atendimento aos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, excluindo-se as penalidades de multa e de suspensão dos direitos políticos [fls. 828/848].
Contrarrazões ofertadas pelo Parquet às fls. 854/859, em que refuta os argumentos dos recorrentes, pugnando, ao final, pelo desprovimento dos apelos e manutenção integral da sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Encaminhados os autos para a d. Procuradoria-Geral de Justiça, esta, por meio do parecer de lavra da douta Procuradora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, opina pelo conhecimento dos apelos e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso interposto por Maria Aparecida de Aguiar, apenas para adequar o valor da multa civil aplicada [fls. 867/869].
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

EXMO. SR. DR. EDMILSON DA COSTA PEREIRA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)
Egrégia Câmara:
De início, merece registro que o presente feito deve ser analisado à luz do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que a sentença invectivada foi proferida em 07/04/2015, ou seja, quando ainda não se encontrava vigente o novo regime de ritos processuais instaurado por meio da Lei nº. 13.105/2015, estando, pois, em consonância com o Enunciado nº. 02 do colendo Superior Tribunal de Justiça, aprovado em sessão Plenária, realizada aos 16 de março de 2016, que assim dispõe:

“Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.” [Grifos nossos]

Desta forma, conheço dos recursos, porquanto satisfeitos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
Como relatado, trata-se de recursos de apelação interpostos por Maria Aparecida de Aguiar e Jacques Khalil Ghanem, visando infirmar a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito, Dra. Célia Regina Vidotti, lançada nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa intentada pelo Ministério Público Estadual, que tramitou perante o Juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Coletiva desta Capital sob o Código 822473, que julgou totalmente procedentes os pedidos iniciais, por vislumbrar a prática de atos ímprobos consistentes na violação dos princípios que regem a Administração Pública e de prejuízo ao erário, relacionado à percepção regular de remuneração pela Casa de Leis pelo segundo recorrente nos meses de agosto e setembro de 2008, sem efetiva contraprestação, com anuência da primeira recorrente, condenando-os às sanções elencadas no art. 12, inc. I, da Lei de Improbidade.
Para tanto, a primeira recorrente defende, em apertada síntese, que a troca ou compensação de férias não gozadas por servidores públicos da Assembleia Legislativa não padece de qualquer ilegalidade, seja pelo déficit do quadro de funcionários ao tempo dos fatos, seja porque era prática corriqueira para atendimento de necessidade de serviço, consoante devidamente comprovado pelas testemunhas ouvidas em juízo. No mais, defende que a ausência de registro do gozo oportuno de férias em ficha funcional, além de não acarretar qualquer prejuízo ao erário, não se subsume à hipótese de ofensa aos princípios que regem os atos da Administração, porquanto não ultrapassa a barreira da mera ilegalidade, de modo a afastar sua condenação às sanções da Lei de Improbidade.
Por sua vez, o segundo apelante, além de repetir parte dos argumentos deduzidos pela primeira suplicante, assevera que o Estatuto dos Servidores Públicos deste Estado veda o acúmulo de férias por mais de dois períodos [art. 97, LC nº. 04/90], de modo que deve ser tratado com prudência a circunstância envolvendo o recebimento regular de proventos nos meses de agosto e setembro de 2008, período este em que esteve de fato gozando férias não usufruídas para suprir necessidades de serviços da Casa de Leis, em razão de compensação com chefia imediata. No mais, afirma que eventual irregularidade ou divergência entre os registros funcionais e os fatos ocorridos se afigura mera inabilidade do gestor, que por sua vez não comprometeu o serviço público, afastando-se a incidência da Lei de Improbidade.
Em virtude da similaridade dos argumentos, esclareço desde já que os recursos serão analisados conjuntamente.
Consta dos autos que o Parquet Estadual, na data de 17/07/2013 [fl. 05vº], ajuizou a presente ação civil pública, sob a alegação de que ficou demonstrado, no curso do Inquérito Civil SIMP nº. 001134-005/2008 [fls. 19/592], instaurado após denúncia anônima, que o requerido Jacques Khalil Ghanem, então Assessor de Imprensa da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, durante o período de eleições de 2008, entre os meses de junho a outubro, teria abandonado injustificadamente suas funções no cargo comissionado em tela para auxiliar a campanha do candidato à Prefeitura Municipal de Juara-MT, Sr. Alcir Paulinho, confirmada por meio de diligências ministeriais junto àquela municipalidade, mediante declaração da gerente do Hotel ARINOS, Sra. Rosângela Pelegrini Santos, tendo recebido neste período regularmente a remuneração respectiva, sem efetivamente prestar os serviços para os quais foi contratado, de modo que teria enriquecido ilicitamente às custas do erário público.
Narrou que durante as investigações preliminares restou comprovado que a carga horária do demandado correspondia a 40 [quarenta] horas semanais, bem como que no período retromencionado não se constatou qualquer pedido de licença ou afastamento do cargo, consoante faz prova as fichas financeira e funcional acostado ao procedimento.
Relatou, por fim, que as investigações preliminares confirmaram que houve consentimento da Sra. Maria Aparecida de Aguiar, chefe imediata do primeiro demandado, na medida em que declarou extrajudicialmente que a ausência do servidor de suas funções regulares no período investigado se justificava em uma prática corriqueira dentro da Assembleia, de possível acordo de férias, no entanto, sem qualquer anotação na ficha funcional do servidor comissionado, de modo a caracterizar ofensa aos princípios que regem a Administração Pública.
Arrimado em tais argumentos, o órgão ministerial pugnou pelo reconhecimento da prática de atos de improbidade e, por conseguinte, a condenação dos agentes, aplicando-se lhes as sanções elencadas nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei de Improbidade.
Devidamente notificados [fl. 596], os demandados ofertaram as defesas preliminares às fls. 597/607 – Vol. III [Jacques Khalil Ghanem] e às fls. 609/623 – Vol. IV [Maria Aparecida de Aguiar], em que arguiram preliminarmente a inépcia da inicial, e, no mérito, pela ausência de ocorrência de dano ou enriquecimento ilícito e, ainda, da comprovação do elemento anímico – dolo.
Recebida a inicial às fls. 631/634 – Vol. IV, com a rejeição da preliminar suscitada, o feito seguiu com sua regular tramitação, mediante negativa de interesse de intervenção no feito pelo Estado de Mato Grosso [fl. 638 – Vol. IV]; apresentação de contestação pelos requeridos [fls. 647/669 e 672/686 – Vol. IV]; impugnação à contestação [fls. 688/683 – Vol. IV]; saneador [fls. 694/695 – Vol. IV]; realização de audiência de instrução e julgamento com oitiva de testemunhas [fls. 735/742 e fls. 749/751 – Vol. IV]; e apresentação de memorais escritos pelos litigantes [fls. 754/766 – Parquet; fls. 770/781 – Maria Aparecida; e fls. 782/792 – Jacques Khalil].
Sobreveio, então, sentença proferida pela MM. Juíza de Direito, Dra. Celia Regina Vidotti, em que, vislumbrando a prática de ato ímprobo consistente na ofensa aos princípios que regem os atos da Administração Pública e dano ao erário, consistente no não cumprimento da jornada de trabalho regulamentar por parte do primeiro demandado junto à Casa de Leis, com regular percepção de remuneração, mediante facilitação da segunda requerida, acolheu integralmente os pedidos vertidos na exordial, para condenar os requeridos às sanções do art. 12, I, da Lei nº. 8.429/92, cuja parte dispositiva restou redigida nos seguintes termos:

“[...]
Diante do exposto, julgo procedente os pedidos, para condenar os requeridos às seguintes sanções:
- Ressarcimento integral do dano causado ao erário, cujo valor à época foi de R$ 5.512,50 (cinco mil e quinhentos e doze reais e cinquenta centavos), devidamente acrescidos de juros moratórios de um (01) por cento ao mês, a partir da citação e corrigido pelo INPC/IBGE, desde a data do pagamento dos proventos ao requerido Jacques Khalil Ghanem pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, referente aos meses de agosto e setembro do ano de 2008, a ser revertida ao ente lesado;
- Pagamento de multa civil, no valor correspondente a duas (02) vezes a remuneração mensal do requerido Jacques Khalil Ghanem, à época dos fatos, a ser acrescido de juros legais e correção monetária pelo INPC/IBGE, a partir da sentença, a ser revertida aos cofres estaduais;
- suspensão dos direitos políticos, pelo período de três (03) anos.

Maria Aparecida de Aguiar:
- Pagamento de multa civil, no valor correspondente a cinco (05) vezes a remuneração mensal percebida à época dos fatos, no cargo de diretora do setor de comunicação da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, a ser acrescido de juros legais e correção monetária pelo INPC/IBGE, a partir da sentença, a ser revertida aos cofres estaduais;
- suspensão dos direitos políticos, pelo período de quatro (04) anos;
Condeno os requeridos ao pagamento das custas e despesas processuais.
Por consequência, julgo extinto o processo, com julgamento de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil. [...]” – fls. 794/807 – Vol. IV e V.

Veja, desta forma, que o âmago da questão posta em mesa versa sobre a ocorrência ou não de ato de improbidade administrativa pelo suposto não comparecimento, nos meses de agosto e setembro de 2008, de JACQUES KHALIL GHANEM ao seu local de trabalho para desempenhar as funções de Assessor de Imprensa junto a Assembleia Legislativa, do cargo em comissão para o qual fora contratado, consentida por MARIA APARECIDA DE AGUIAR, chefe imediata, para o fim de, nesse mesmo período, auxiliar na campanha eleitoral do candidato José Alcir Paulinho ao cargo de Prefeito do Município de Juara.
Pois bem. Sabe-se que a Lei nº. 8.429/92, comumente conhecida como “Lei de Improbidade”, normatizando em nível infraconstitucional o §4º do art. 37 da CF/88, dispôs que os agentes públicos, servidores ou não, que atentem contra a Administração Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem assim das outras entidades mencionadas em seu art. 1º e respectivo parágrafo único, estão sujeitos às penalidades nela previstas, cabendo ao Ministério Público ou à pessoa jurídica interessada a propositura da ação correspondente [art. 17].
De acordo com a legislação em espeque, há três modalidades de improbidade, ou seja, atos que importam enriquecimento ilícito [art. 9º], atos que causam prejuízo ao Erário [art. 10] e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública [art. 11].
Por sua vez, no tocante à controvérsia em torno do elemento anímico e motivador da conduta da parte acusada, a jurisprudência pátria, especialmente a do STJ, considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º [atos que importam enriquecimento ilícito] e 11 [atos que atentam contra os princípios da Administração Pública], ou pelo menos eivada de culpa, para as condutas elencadas no artigo 10 [atos que causam prejuízo ao Erário]. Nesse sentido, o seguinte Precedente: REsp 1659553/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017.
Destarte, o ato de improbidade administrativa consoante figuras do artigo 11 da Lei nº. 8.429/92, tal como a hipótese em mesa, não exige dolo específico, ou seja, o indisfarçável propósito de enriquecer-se ilicitamente, lesionar o erário ou violar seus vetores constitucionais. Para tanto, basta o dolo lato sensu [genérico], que se aperfeiçoa com o simples descumprimento deliberado do comando legal, dele decorrendo a consecução de fim contrário ou estranho ao comum [AgInt no REsp 1664265/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018].
Da análise dos autos, verifico que o ora recorrente Jacques Khalil Ghanem, servidor público da Casa de Leis, então ocupante do cargo comissionado de Assessor de Imprensa, de fato, nos meses de agosto e setembro de 2008, ausentou-se das suas funções regulares daquele órgão para desenvolver atividade particular remunerada extraordinária, qual seja, prestar auxílio à campanha política do candidato José Alcir Paulinho ao cargo eletivo da Prefeitura do Município de Juara-MT.
Trata-se de ponto incontroverso no caderno processual, inclusive confirmado pela própria Maria Aparecida de Aguiar, superior hierárquica do aludido servidor, em depoimento pessoal extrajudicial prestado perante o órgão inquisitivo. Veja-se:

“[...] Que, naqueles tempos, era comum haver negociação interna, no âmbito das secretarias, no sentido de que algum funcionário, embora assinasse toda a documentação para sair de férias, permanecesse no trabalho para efetivamente gozar as férias em outro período; Que, quando isso acontecia, decorria de uma espécie de acordo interno entre os chefes e os servidores, que não ficava oficialmente documentado, ficando o controle na base da confiança; Que, seguindo essa praxe, o Sr. JACQUES KHALIL GHANEM, embora constasse em sua ficha funcional o deferimento e concessão de férias nos finais dos anos de 2006 e 2007, não as havia efetivamente gozado; Que, informa a declarante que, no caso desse servidor, fora ela, declarante, quem lhe pedira para não tirar essas férias nas épocas corretas, porque não tinham quem o substituiria; Que, tendo o servidor informado que precisava tirar as férias para receber o adicional, entrou em acordo com ele que seriam deferidas e pagos os adicionais, mas que deixasse para gozo futuro, o que foi aceito; Que, tendo essas duas férias para serem gozadas, o servidor solicitou-as à declarante para as gozar nos meses de agosto e setembro de 2008; Que, na ocasião, após conversar com outros servidores do departamento e verificar que o afastamento seria possível, a declarante concordou com o pedido do servidor JACQUES KHALIL e o autorizou a afastar-se do serviço pelo período correspondente aos dois meses de férias que ele tinha em haver; Que, na ocasião, o servidor não a informou qual era a razão de querer gozar as férias naqueles meses; Que, na época, a declarante somente ficou sabendo que o servidor havia trabalhado na campanha política uns quatro meses após os fatos [...]” [fls. 591/592 – Vol. III] [Destaquei].

Ademais, o exercício temporário remunerado da cobertura eleitoral do candidato ao cargo de Prefeito do Município de Juína acima mencionado, é comprovado por meio da declaração, em resposta ao Ofício nº. 120/2013/9ªPJDPP/SIMP, emitida pela empresa privada contratante – AS&M Publicidade e Marketing Ltda. –, que, embora ausente a formalização contratual, expressamente consigna “que referido senhor prestou serviços a esta empresa no período compreendido entre os meses de agosto e setembro de 2008, ocupando a função de “Repórter de TV” nos programas eleitorais do então candidato a prefeito municipal de Juara-MT, senhor Alcir Paulinho, sendo os serviços executados naquela cidade” [sic fls. 578/579 – Vol. III].
Esta informação foi confirmada pelo testemunho do sócio proprietário da referida empresa privada em juízo, atuante no ramo de serviços de publicidade e propagandas [mídia digital de fl. 742 – Vol. IV], também comprovada por meio da declaração extrajudicial da Sra. Rosângela Pelegrini Santos [fls. 35/36], então gerente do Hotel ARINOS, e recibos das despesas de hotelaria quitadas pela empresa contratante, acostados às fls. 41/81.
Ocorre que, em que pese restar evidenciado que o ora apelante Jacques Khalil Ghanem efetivamente tenha desenvolvido atividade particular remunerada nos meses de agosto e setembro de 2008, período este que se ausentou das funções regulares desempenhadas perante a Casa de Leis com anuência da também apelante Maria Aparecida de Aguiar, entendo que as provas produzidas nos autos, notadamente as testemunhais, não demonstram que o afastamento em questão tenha sido obtido por meio fraudulento ou contrário à lei, ou seja, com vistas a se afastar de sua atividade laboral sem que houvesse motivos para tal.
Isso porque as testemunhas arroladas pelas partes litigantes, além de confirmarem que o setor de imprensa da Assembleia Legislativa [TV e rádio] era mais exigido ao tempo da posse dos novos candidatos eleitos – Governador e Deputados –, elucidaram que era uma prática comum o gozo oportuno das férias, em períodos diversos daqueles previstos regimentalmente, que por sua vez coincidiam-se com aqueles de posse dos candidatos [janeiro e julho], tendo em vista o baixo quantitativo de servidores do setor ao tempo dos fatos.
Ao ser inquirida tanto pelo advogado de defesa como pelo membro do MP acerca de como se dava o procedimento de férias dos servidores lotados no setor de imprensa da Assembleia em 2008, cujo quantitativo na rádio era de apenas 04 [quatro] funcionários, a testemunha Rosana Carrilho da Silva afirmou o seguinte:

“Advogado – E é comum que o funcionário troque a data das férias dele? Ele receba no papel em julho e janeiro, como a senhora disse, mas goze dessas férias em outros meses?
Testemunha – Sim, já me aconteceu isso.
Advogado – É frequente isso?
Testemunha – Olha, hoje foi mudado algumas coisas, mas no período antes acontecia, não tinha nenhum problema, né!?.
Advogado – É... o setor de comunicação é muito exigido quando há posse de governador e de deputados, principalmente nos meses de janeiro e fevereiro?
Testemunha – Sim, bem solicitado.
Juíza – É possível tirar férias quando há posse de governador e de deputados?
Testemunha – Olha, é feito uma escala, né, então foi feito uma escala ne!? [...]”
[...]
MP – E quando acontecia de alguém pedir para alterar férias, era tudo verbal, de boca, acordo com o chefe, ou fazia tudo certinho, o requerimento no papel e saía a publicação no Diário Oficial?
Testemunha – Eu não saberia te falar com precisão, mas sempre há uma comunicação entre, né, as pessoas, né, entre as chefias, sempre há uma comunicação.” – fls. 886/894.

Esta mesma testemunha, ao ser questionada pela magistrada de primeiro grau acerca da carga horária desempenhada pelo apelante Jacques, não somente confirmou ser a mesma de 40 [quarenta] horas semanais, como também foi categórica em afirmar que o mesmo efetivamente exercia suas funções rigorosamente, bem como elucidou que o demandado-recorrente encontrava-se em período de gozo de férias ao tempo em que se ausentou do setor de imprensa para auxiliar o candidato Paulinho na campanha eleitoral em outro município, circunstância essa reafirmada quando perquirida pelo membro do Parquet. Vejamos:

“Juíza – O Ministério Público do Estado de Mato Grosso ingressou com essa Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em razão, sob alegação de que o requerido Jacques Khalil Ghanem foi nomeado ao cargo em comissão de assessor de imprensa da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso com carga horaria de quarenta horas semanais. Esse cargo ele exercia na Assembleia como assessor de imprensa?
Testemunha – Sim, exercia.
Juíza – E ele exercia realmente a carga horária de 40 horas semanais?
Testemunha – Sim.
Juíza – E que durante os meses de junho a outubro de 2008 o requerido, enquanto recebia os proventos da Assembleia, teria auxiliado a campanha do candidato Alcir Paulinho no município de Juara-MT. A senhora tem conhecimento desses fatos?
Testemunha – Sim.
[...]
Juíza – E o quê que a senhora sabe sobre esse fato?
Testemunha – Eu sei que ele tava trabalhando né!? [...] Eu sei que ele prestou serviço fora, né, assim, mas era em período de férias.
[...]
MP – Mas normalmente servidor público se afasta nas hipóteses previstas lá na lei, férias, licença prêmio, tratamento de saúde. Nesse período aqui a senhora se recorda porque motivo ele se afastou, ou foi para ajudar o candidato lá na campanha?
Testemunha – Eu acredito que ele deve ter trocado, alguma coisa assim, trabalhar nas férias, né, porque nesse período não precisa, por exemplo, porque tem que dar cobertura, posse do governador, posse dos deputados, precisam dar cobertura, ao vivo e tal, então [...]” – grifos nossos.

E a testemunha Edilson Cipriano Peixoto da Silva, também servidor do setor de imprensa [rádio] ao tempo dos fatos, a exemplo da testemunha anterior, alegou o seguinte:

“Juíza – [...] O que o senhor sabe sobre esse fato?
Testemunha – Eu sei que nessa época, lá na Assembleia, tinha como hábito de a gente acumular férias, né!?
Juíza – Uhum.
Testemunha – E na rádio naquela época, nós, do setor de comunicação, nós éramos em 4, era eu, ele, a Cidinha e a Rosângela, que saiu agorinha daqui.
Juíza – Hã.
Testemunha – Nós éramos em 4, pra você ter uma ideia, hoje tem mais de 20, então a gente nesse período acumulava férias. Pelo que eu sei, foi que ele tava com as férias acumulada e foi chamado pra fazer essa campanha, ele teve tempo pra ir.
[...]
Juíza – Já era tudo informatizado, obviamente tudo isso foi documentado?
Testemunha – Eu já não conheço essa parte do recursos humanos, né, eu sei que isso era hábito...
[...]
MP – É, em quais meses geralmente é concedida as férias, são concedidas as férias aos servidores?
Testemunha – Na Assembleia tem janeiro e junho. Julho.
MP – E todos os servidores saem nessa época? Ou é possível fazer a troca?
Testemunha – Não, isso que eu tô falando, já volto a reprisar, geralmente você faz um acerto com a sua chefia. Naquela época não tínhamos como tirar, então a gente acertava um período que tava mais tranquilo, aí a gente tirava as férias, né!?
MP – Certo. E, no ano de posse de governador e deputado, é possível que o setor de comunicação tire férias?
Testemunha – De jeito nenhum, porque ali é onde mais pega, até hoje ainda é assim. Agora vai estar mais tranquilo nessa posse agora porque com o pessoal chegando dos concursos, né, aí tem mais gente, mas antigamente a dificuldade de pessoas dos setores era muito difícil, por isso que a gente acumulava, né!?
MP – E esse acerto com a chefia como que ele era feito, só verbalmente?
Testemunha – Só verbal.
[...]
Defesa – Esse acerto consistia em definir a data?
Testemunha – É.
Defesa – O quê que era esse acerto?
Testemunha – Vamo colocar, eu tiraria férias em janeiro, tirar férias em janeiro, já deixei de tirar várias férias porque precisava de mim naquele período, né!?
Defesa – Uhum.
Testemunha – Então nós tratava com ele lá, eu vou tirar 15 agora e 15 depois, tal, aí a gente acertava, posteriormente tirava depois.
Defesa – Tá. E depois era feito isso por escrito?
Testemunha – Não, verbal. Só aí na parte de receber que vai pro recursos humanos, e ela no caso depositava na nossa conta [...] o recursos humanos é só... eles só pagam, né, então a chefia mandava lá tal mês, por exemplo, eu pego em janeiro, recebo em janeiro, né? Aí pra eles eu tirei as férias em janeiro, mas pra minha chefia eu acerto tudo com ela, então eu vou tirar as férias no dia que achar melhor.
[...]
Defesa – E nesse período que o senhor Khalil se ausentou, é, durante os 2, 3 meses anteriores a data da eleição em 2008 [...] ele se ausentou a que título, senhor se recorda?
Testemunha – Pelo que eu sei, ele estava com as férias, é, tinha as férias pra pegar, né, a mais, né!? Aí ele foi convidado, que eu me recordo, daí ele foi pra fazer a campanha [...]” – fls. 896/905.

O mesmo seguiu-se com as testemunhas Sonia Aparecida Fiori, Jovinete Conceição de Siqueira Sales e Jorge Luiz Alberto, que, embora exercendo as funções junto à TV da Assembleia, confirmaram tratar-se, também naquele setor, corriqueira a prática de gozo oportuno das férias, sem qualquer controle documental, ainda que em períodos distintos averbados nas respectivas fichas funcionais, senão vejamos:

Sonia Aparecida Fiori – degravação fls. 907/917

“Defesa – Da... na tv... na televisão também era a mesma coisa. vou fazer... na... no seu setor, quando havia... é... na rádio a gente viu que os servidores tiravam férias em junho ou em janeiro e fevereiro havia essa questão da posse dos... do... dos deputados e dos governadores. Quando o servidor teria que tirar férias nesse período, pronto, ele teria que tirar férias nesse período, havia acerto com vocês ou a chefia de...
Testemunha – Sim, comum.
Defesa – ... prorrogar as férias?
Testemunha – Comum. Até agora, com as entradas dos concursados. Assim, era comum porque não tinha como a...
Defesa – Alguém que tirasse férias nesse período.
Testemunha – Tô... como eu to falando pra você, to respondendo pela TV, não sei se era comum na rádio, não tem como, onde você tem que fazer a cobertura como vai acontecer lá no primeiro dia, as minhas férias regimentais da Assembleia são em janeiro, não vou ter no dia primeiro. Pelo menos o dia primeiro, dessa vez, não vai ter porque assim, eu sou obrigada a ficar lá, e como a equipe era menor e você tirar metade da equipe num período desse, não tem como. Então assim, era comum você combinar com o chefe imediato ali do setor, olha, eu mesmo falo pra vocês, eu tirei várias vezes em fevereiro, em março, sendo que por regimental em janeiro.
Defesa 2 – Então no regimento você teria as férias em janeiro, porém você gozava efetivamente delas em março, posteriormente?
Testemunha – Sim [...].
Defesa 2 – É... isso era documentado?
Testemunha – Não.
Defesa 2 – Era um acordo verbal?
Testemunha – Era um acordo verbal.
Defesa 2 – Com quem?
Testemunha – Com o chefe imediato, no caso da TV é o Vanderlei.
[...]
MP – Quando a senhora gozava efetivamente suas férias, não era feito nada por escrito?
Testemunha – Não.
MP – Não tem nenhum requerimento por escrito?
Testemunha – Não. Pra gente, para a Assembleia fica valendo o período regimental.
MP – É anotado na sua...
Testemunha – Sim, eu assinava como se eu tivesse recebido, gozado minhas férias em janeiro, mas o acordo nosso era para tirar em outro período.
[...]
MP – Então cada um acertava do jeito que queria com o chefe...
Testemunha – Não, não é uma questão do jeito que queria, como a senhora tá colocando aí. [...] É uma necessidade de setor, a gente trabalhava dessa forma devido à demanda que a gente tinha.
MP – Então se a senhora tirasse férias em abril ou maio, nos documentos está escrito que tirou em janeiro.
Testemunha – Estaria que eu tirei em janeiro.
MP – E era o chefe imediato que autorizava isso?
Testemunha – Sim.”

Jovinete Conceição de Siqueira Sale – degravação fls. 918/929

“Juíza – Quantos dias de férias vocês tem por ano?
Testemunha – São 30 dias, senhora, mas é assim, às vezes acumula porque tinha muita falta de funcionário, né!?
Juíza – Tá.
Testemunha – Então às vezes a gente acumulava férias, aí eles tiravam na campanha, por que... né!?
Juíza – Então, exatamente por isso, pelo fato de ter poucos funcionários, o fato de você... eh... um funcionário acumular 60 dias de férias, ele poderia gozar 60 dias de férias? Se... justamente pelo fato de ter poucos funcionários?
Testemunha – Sim.
[...]
Juíza – Por exemplo, a senhora teria que ter saído em janeiro porque é o mês que sai, que teria que sair, janeiro ou julho. É uma opção não é?! Mas a sua chefe chegou para a senhora e falou eu preciso muito da senhora no mês de janeiro, a senhora não vai poder sair daqui em janeiro, nem em julho. Então eu vou deixar a senhora sair em abril. Correto? Então lá no mês de abril, no dia 05 de abril vai ser depositado 1/3 constitucional para a senhora e a senhora vai gozar das suas férias, 30 dias de férias, correto?! Era assim que acontecia?
Testemunha – Não, eu recebia no mês que era minhas férias. Eu só não gozava as férias.
Juíza – E isso ficava documentado, junto à sua chefe, que a senhora não ia gozar as férias naquele mês e ia gozar no mês tal?
Testemunha – Não.
Juíza – Não?
Testemunha – Não. A gente mandava... na época nem mandava ofício, agora a gente já manda certinho.
Juíza – Ah, não mandava ofício.
Testemunha – Não, fazia o acordo entre o chefe do setor.
[...]
Juíza – Era tudo verbal?
Testemunha – Na época, era [...]”

Jorge Luiz Alberto – degravação fls. 930/941

“Juíza – [...] O senhor teve conhecimento desse fato, o quê que o senhor sabe dizer sobre esses fatos, especificamente, na época?
Testemunha – [...] O que acontece, a gente agora já evitou esses problema. Ah... tinha pouca gente que trabalhava, tanto na TV como no rádio, como meu caso, por exemplo, eh... as minhas férias são em julho. Como a gente era poucos funcionários, nem todo mundo poderia tirar em janeiro ou em julho. Eu tire... tirei as minhas férias por exemplo de... de julho do ano passado, eu gozei as férias agora em fevereiro desse ano, e as minhas férias desse mês de julho, que eu deveria gozar, eu vou gozar só em... em janeiro. Isso porque antes, agora com o concurso, com as pessoas que entraram novamente, isso não vai ter mais problema, a gente não vai ter, por quê? Porque a TV, ela... ah... o jornal sempre existe, e os programas na TV elas tem que ser... porque a TV, você não tira ela do ar, né, então a gente não tinha como tirar todo mundo um me...
Juíza – Na mesma época.
Testemunha – ... na época, já vieram, não sei, julho, nós ficaríamos 60 dias sem... sem condições de trabalho. Então o quê que acontece? A gente, eu tiro... tirei agora, graças a Deus é a última vez que isso vai acontecer porque chamou os concursados, eu sempre tirei foras dessas épocas, por exemplo, nós temos... teríamos que tirar em janeiro e julho, eu não... a gente, como não tinha, nós tínhamos que continuar com o jornal, o jornalismo e os programas, nós tirávamos, fazíamos um revezamento. Ah, você tira em agosto, outro tira em janeiro, o outro tira em fevereiro [...].
[...]
Juíza – Mas aí o senhor já programa o mês que o senhor vai poder sair?
Testemunha – É, aí ele joga pra frente o mês, que... qual mês que teria menos pessoas, que não tirassem férias.
Juíza – Ou seja, já prevê o mês que o senhor vai sair?
Testemunha – É, exato [...].
[...]
MP – [...] Em 2012, você sabe dizer como que era o pessoal?
Testemunha – Nós da TV e do rádio sempre foi poucos, tanto é que foi feito concurso agora que supriu essa falta. Então a gente... o que acontecia? A gente não poderia sair todos repórteres ou todos os pauteiros, a gente sempre teve que deixar pessoas... pra poder fazer, então a gente não tirava essas férias, as férias eram programadas junto com quem fazia isso no nosso setor... chefe imediato, né, no caso, nem sempre o secretário, né!?
[...]
MP – Essa comunicação entre o superior do acordo era feita... era documentado?
Testemunha – Não. Quem fazia, que... a gente, não, quem faz isso é o chefe imediato, a gente não... não tinha esse... ah, vamo... ele que programava porque era ele que sabia da necessidade de cada um, se fosse em janeiro, fevereiro, ele que via a necessidade pra não parar o setor, porque não podia tirar todo mundo na mesma época ou senão todo mundo tirar férias em janeiro. A TV não pode parar, a TV não para. Nem rádio, né, não desliga.
MP – Mas você recebia as suas férias, o valor você recebia em janeiro?
Testemunha – Recebe no mês de... eu recebo, no caso, do mês de julho.
[...]
MP – O senhor, no caso, em julho, mas mesmo se o senhor gozasse posteriormente, você receberia em julho?
Testemunha – Isso.
[...]
Defesa – Senhor Jorge, essa questão das férias, lá na ficha funcional de vocês fica registrado que vocês tiraram as férias no mês lá de, no caso do senhor, o de julho, ou fica registrado que o senhor gozou as feras no mês que realmente o senhor gozou?
Testemunha – Não. Aí lá no... é aqui... aquilo que eu falei com RH, eh...
Defesa – Na ficha funcional.
Testemunha – ... lá a gente não tem contato. Na ficha funcional nossa, o nosso chefe ime... imediato é que vai colocar o período que a gente vai poder ou que a gente a... acertou, combinou. Entendeu?”

Do teor dos depoimentos resta incontroverso, pois, a existência do chamado “acordo de cavalheiros” relacionado ao gozo oportuno de férias era comumente realizado entre os servidores lotados no setor de imprensa – rádio e TV – da Casa de Leis e os respectivos chefes hierárquicos.
Sabe-se que o direito de o servidor público do Estado de Mato Grosso obter o afastamento remunerado de sua função, mediante gozo de férias regulares, é assegurado no artigo 95 e seguintes, da Lei Complementar Estadual nº. 04/90 [Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais], verbis:

“Art. 95 Independente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional de 1/3 (um terço) da remuneração correspondente ao período de férias.
Parágrafo único No caso do servidor exercer função de direção, chefia, assessoramento ou assistência ou ocupar cargo em comissão, a respectiva vantagem será considerada no cálculo do adicional de que trata este artigo.
Art. 96 O servidor em regime de acumulação lícita perceberá o adicional de férias calculado sobre a remuneração do cargo em que for gozar as férias.
Art. 97 O servidor fará jus a 30 (trinta) dias de férias, que podem ser cumuladas até o máximo de dois períodos, mediante comprovada necessidade de serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. (“Caput” do artigo alterado pela LC nº 141, de 16/12/2003)
§ 1º Para o período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício.
§ 2º É vedado levar à conta de férias qualquer falta ao serviço.
§ 3º Fica proibida a contagem, em dobro, de férias não gozadas, para fins de aposentadoria e promoção por antiguidade, acumuladas por mais de 02 (dois) períodos.
§ 4º Para gozo das férias previstas neste artigo, deverá ser observada a escala a ser organizada pela repartição.
§ 5º As férias poderão ser parceladas em até 02 (duas) etapas, se assim requeridas pelo servidor, sendo cada uma destas de 15 (quinze dias). (Parágrafo acrescentado pela LC nº 141, de 16/12/2003)
§ 6º Caso não cumprido o estabelecido no caput deste artigo, o servidor público, automaticamente, entrará em gozo de férias a partir do primeiro dia do terceiro período aquisitivo. (Parágrafo acrescentado pela LC nº 293, de 26/12/2007)
Art. 98 Quando em gozo de férias, o servidor terá direito a receber o equivalente a 01 (um) mês de vencimento. (Artigo alterado pela LC nº 141, de 16/12/2003)
Parágrafo único No caso de férias proporcionais, o servidor perceberá uma remuneração correspondente ao número de dias gozados.
[...]
Art. 102 As férias somente poderão ser interrompidas por motivo de calamidade pública, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral ou por motivo de superior interesse público definidos em lei, devendo o período interrompido ser gozado imediatamente, após a cessação do motivo da interrupção.”

Veja que o regramento legal estipula expressamente ser de 30 [trinta] dias o período de férias, que poderão ser cumuladas apenas uma única vez, sendo o cumprimento obrigatório a partir do primeiro dia subsequente ao terceiro período aquisitivo de férias não gozadas.
Ademais, a legislação de regência é expressa em prever a necessidade de serviço como sendo uma das hipóteses de viabilização do acúmulo de férias, como também sua própria interrupção, sendo esta a hipótese dos autos, a rigor do que foi reconhecido pelos servidores lotados no setor de imprensa da Casa de Leis, e confirmado pela chefe hierárquica do servidor supostamente faltoso, consoante consta do teor do já mencionado depoimento da Sra. Maria Aparecida de Aguiar junto à Promotoria de Justiça nos autos do procedimento preparatório nº. 001134-005/2008 que acompanha a exordial [fls. 591/592 – Vol. III].
Diante disso, tal como assinalado pela togada sentenciante, ainda que o gozo oportuno de férias, mediante ajuste interno, do ponto de vista legal não seja legítimo, esta prática por vezes é comumente praticada [e aceita] na seara dos órgãos públicos em virtude do reduzido quantitativo de servidores ou, ainda, mediante inequívoca comprovação de interesse público [necessidade de serviço], a exemplo do investigado no presente feito, relacionado à cobertura de posse de candidatos eleitos aos cargos de Governador e Deputados, sempre ocorrido no primeiro dia do exercício seguinte às eleições realizadas.
Nesse diapasão, não há falar em ocorrência de dano ao erário, dado que o afastamento foi legítimo, tampouco em enriquecimento ilícito, pois o gozo de férias é direito assegurado ao servidor, mostrando-se irrelevante ao caso a divergência existente na ficha funcional relacionada entre o período aquisitivo e o efetivamente usufruído pelo interessado, hipótese que não ultrapassa a barreira da inabilidade do gestor em proceder com comunicação interna ao órgão de controle, qual seja, recursos humanos.
Do mesmo modo, tenho que a irregularidade em questão, muito embora censurável, não acarreta, por si só, ofensa aos princípios da Administração Pública, notadamente porquê do exame dos autos não restou comprovada a intenção deliberada dos agentes na prática questionada, elemento esse necessário ao próprio suporte de aplicação da Lei de Improbidade, consoante firme jurisprudência do STJ.
Vale frisar, ademais, que os fatos imputados ao apelante Jacques Khalil Ghanem, qual seja, o afastamento das funções comissionadas para fins de cobrir/auxiliar campanha eleitoral de candidato à Prefeitura de Juara, quando muito, poderia configurar, em tese, a figura típica equiparada ao art. 9º, inc. IV, da Lei de Improbidade [“utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades”], em razão da prática da conduta vedada aos agentes públicos, dentre os quais se insere a categoria dos servidores comissionais, em atividades ligadas à campanha eleitoral prevista no art. 73, inc. III, da Lei nº. 9.504/97, que assim dispõe:

“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
[...]
III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;”

Veja que o dispositivo em comento, como regra geral, trata de norma que proíbe a utilização da máquina pública em prol de candidaturas, seja ela para satisfação pessoal do agente político como também do próprio servidor.
Observa-se que norma visa proteger, por um lado, a igualdade entre os concorrentes, evitando que haja abuso por parte daquele que detém o poder político e, por outro, a autonomia dos próprios servidores, que não devem ficar sujeitos a prestar serviços para a realização de campanha, em flagrante desvio de suas funções.
No entanto, o próprio artigo em questão prevê a exceção à regra, que ocorre quando a atividade é exercida, pelo servidor, fora do horário de expediente ou caso este esteja usufruindo de licença, cuja interpretação deve ser extensiva às férias e outros afastamentos.
A propósito do assunto, Rodrigo Lópes Zílio, ao trata da matéria, esclarece que “a conduta vedada se caracteriza com a utilização de cessão de servidor público “durante o horário de expediente normal”, expressão que abrange o horário normal de serviço e, também, eventual horário extraordinário. Excluem-se os horários de folha, o descanso semanal remunerado, as férias, as licenças regulares, já que em seu horário particular, é assegurado ao servidor toda e qualquer atividade – lícita – que lhe convenha” [in ‘Direito Eleitoral’, 4ª ed., editora Verbo Jurídico, pág. 565 – grifos nossos].
Por pertinente ao caso em tela, merece registro que nem mesmo o ramo especializado do Direito do Trabalho, em casos tais, proíbe o empregado de prestar serviços a outra empresa, ou seja, fora das hipóteses da negociação habitual e do ato de concorrência, prejudiciais ao empregador, conforme se depreende do art. 138 da Consolidação das Leis do Trabalho:

“Art. 138 – Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele.”

Este mesmo entendimento também é verificado na abalizada doutrina de Domingos Sávio Zainaghi, senão vejamos:

“Logo, é permitido ao empregado ter mais de um emprego, ou mesmo exercer, nas horas de folga de um dado emprego, uma atividade por conta própria, o que é até normal hoje em dia, quando os baixos salários obrigam o empregado a buscar outras fontes de rendimentos. Essas atividades, desde que não concorram com a do empregador, nem importem prejuízo ao serviço, não constituem justa causa” [in ‘A Justa Causa no Direito do Trabalho, 2ª Edição, Malheiros Editores, pág. 79 – destaquei].

No caso vertente, muito embora conste na ficha funcional do apelante Jacques que suas férias foram, legalmente, autorizadas para usufruto no período de 02/01/2008 a 31/01/2008 [período aquisitivo de 2006/2007] e 02/01/2009 a 31/01/2009 [período aquisitivo de 2007/2008], conforme Portarias nº. 211/07 e 196/2008 [fls. 538/539], é fato incontroverso que as férias do referido servidor foram, regularmente, gozadas justamente nos períodos investigados pelo Parquet Estadual [agosto e setembro de 2008], consoante declaração da sua superior hierárquica e também recorrente Maria Aparecida de Aguiar, que, inclusive, expressamente assinalou que Jacques efetivamente desempenhou suas funções regulares naqueles meses em que deveria, em tese, usufruir das férias regimentais, consoante se extrai da seguinte passagem da sua peça de defesa apresentada no juízo a quo, senão vejamos:

“[...] para melhor aclarar os fatos, vale registrar que no Poder Legislativo do Estado de Mato Grosso, em decorrência do RECESSO PARLAMENTAR, adotou-se como rotina anual se realizar a concessão de férias dos servidores comissionados nos meses de Janeiro e Julho, época de menor demanda do setor.
No entanto, embora em referidos meses ocorra uma diminuição da demanda, o Setor de Comunicação da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso sempre designa servidores para realizar a comunicação institucional com outros meios de comunicação durante o recesso parlamentar.
Em decorrência dessa situação que se alia a um pequeno quadro de servidores no setor, o requerido Jacques Kalil Ghanem não fruiu de suas férias nos meses de janeiro/2006 e janeiro/2007, pois trabalhou em referidos períodos.
Em outras palavras, embora o requerido Jacques Kalil Ghanem tenha se ausentado nos meses de agosto e setembro de 2008, não houve qualquer prejuízo ao erário, uma vez que seu labor junto a Casa de Leis fora prestado nos meses de janeiro/2006 e janeiro/2007 (quando em tese, o requerido estava de férias) [...]” – sic fl. 654.

Logo, as provas produzidas não revelam a existência de dolo ou má-fé dos servidores, visando a prática de ato contrário aos princípios da Administração Pública, causador de prejuízo ao erário estadual, ou qualquer indício de obtenção de vantagem ou acréscimo ilegal ao patrimônio que justifique a aplicação das penalidades descritas no artigo 12 da Lei nº. 8.429/92.
A propósito, em caso análogo ao dos autos, o eminente Desembargador Marcio Vidal, relator do RAC nº. 9003/2016, por entender que a legislação pertinente não proíbe, expressamente, o exercício de atividade remunerada, por servidor efetivo, durante o período de licença-médica, reformou sentença condenatória proferida em sede de primeiro grau, afastando-se a incidência da Lei de Improbidade, cuja ementa restou redigida nos seguintes termos, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – LICENÇA MÉDICA – DIREITO ASSEGURADO EM LEI – NECESSIDADE CONFIRMADA POR ATESTADOS MÉDICOS E POR ÓRGÃO DE PERÍCIA OFICIAL DO ESTADO – OBTENÇÃO DE FORMA LEGAL – FRAUDE INEXISTENTE – EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PARTICULAR REMUNERADA NO PERÍODO DE AFASTAMENTO – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA – DANO AO ERÁRIO, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO CONFIGURADOS – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – ATO ÍMPROBO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA REFORMADA – APELO PROVIDO. O servidor público tem direito à licença remunerada, para tratamento de saúde, desde que haja comprovação, por atestado médico e por perícia do órgão estatal responsável. Não havendo a comprovação de que os atestados médicos foram obtidos de forma fraudulenta, com o intuito de afastar-se remuneradamente do cargo público, mostram-se lícitos os afastamentos. O exercício de atividade privada remunerada, pelo servidor público, durante o gozo de licença médica, para tratamento de saúde, por si só, não configura improbidade administrativa, já que inexiste vedação legal expressa nesse sentido e, também, porque as licenças foram obtidas de forma lícita. A ausência de provas de que o servidor público forjou os atestados médicos que possibilitaram os afastamentos remunerados do cargo público afasta a tese de que houve dano ao erário, enriquecimento ilícito e ofensa aos princípios da Administração Pública. Afasta-se a prática de ato de improbidade administrativa quando ausente o elemento subjetivo.” (Ap 9003/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/10/2016, Publicado no DJE 25/10/2016) [Destaquei]

Nessa medida, inviável, presumir o dolo ou a má-fé dos apelantes diante das circunstâncias dos autos.
Na lição de Arnaldo Rizzardo, “o dolo equivale à vontade livre e consciente dirigida ao resultado ilícito (dolo direto), e, inclusive, à mera aceitação do risco de produzi-lo (dolo indireto ou eventual). A vontade visa à consecução do resultado, ou percebe a provável ocorrência do resultado, e mesmo assim pratica-se a conduta. Está presente o consentimento do agente com o evento” [in Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa, Ed. GZ, 2009, pág. 504].
Ainda sobre o tema, ensina o ilustre doutrinador Marino Pazzaglini Filho:

“Indaga-se, agora, toda a violação da legalidade configura improbidade administrativa? Claro que não, pois, se tal premissa fosse verdadeira, qualquer ação ou omissão do agente público contrária à lei seria alçada à categoria de improbidade administrativa, independentemente de sua natureza, gravidade ou disposição de espírito que levou o agente público a praticá-la. Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a ocorrência daquela, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. É imprescindível à sua tipificação que o ato ilegal tenha origem em conduta desonesta, ardilosa, denotativa de falta de probidade do agente público. [in ‘Lei de Improbidade Administrativa Comentada’. São Paulo: Editora Atlas, 2011, pág. 101].

Importante consignar que o fato de não haver registro de ponto não significa, obiter dictum, que o servidor-apelante Jacques não trabalhava, pois, como demonstrado nas provas orais, este controle apenas se perfectibilizou há pouco tempo.
Insta salientar ainda, que o registro de ponto dos servidores nem sempre foi questão bem resolvida no âmbito do legislativo estadual, tanto que para corroborar a questão problemática do ponto basta analisar atentamente o documento anexado à fl. 537, o qual demonstra inequivocamente que pela natureza do cargo – comissionado –, o controle de frequência não era efetivamente realizado.
Assim, muito embora o Parquet tenha aduzido que a chefe hierárquica e ora recorrente – Maria Aparecida de Aguiar – era a responsável pelo controle de assiduidade do servidor faltoso, tendo por base a informação constante do Memorando nº. 180/2013/SC [fl. 588 – Vol. III], de que modo que, no seu entender, deveria ser responsabilizada pelo ato de facilitação/consentimento, da análise criteriosa dos autos observa-se que sua confirmação é contraditada não somente pelo próprio teor do Ofício nº. 038/2013/PG/AL/MT, emitido em 02/05/2013 pelo então Presidente da Casa de Leis ao tempo dos fatos – Dep. José Geraldo Riva –, acima mensurado [fl. 537], como também das peças defensivas da recorrente, que demonstram que Jacques efetivamente prestou os serviços regularmente, e especialmente das provas testemunhais, as quais foram contendentes acerca da ausência de controle documental realizado entre as partes, sendo a questão das férias [averbações e anotações] de competência exclusiva do setor de Recurso Humano daquele órgão.
Desta forma, a meu ver, as frágeis provas produzidas no caderno processual não são bastantes para permitir uma conclusão, com segurança, da prática de ato ímprobo, consubstanciada no percebimento, pelo apelante Jacques Khalil Ghanem, de remuneração sem, no entanto, ter desempenhado, regularmente, as atribuições do cargo em que foi nomeado, em tese consentido pela sua chefe hierárquica e também apelante Maria Aparecida de Aguiar – ônus este, ressalta-se, que recaia sobre o Ministério Público, o que importa em improcedência da demanda.
Mister destacar que, ainda que para o recebimento da ação de improbidade administrativa seja suficiente a aplicação do princípio do in dubio pro societate, após a realização da instrução processual, no momento da averiguação das condenações dos réus, há de prevalecer, na hipótese de ausência de demonstração clara e objeta dos acontecimentos narrados na exordial, dada a gravidade das sanções previstas pela Lei de Improbidade Administrativa, o princípio do in dubio pro reo.
Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVA DE ATO ILÍCITO – PROVAS TESTEMUNHAIS FRÁGEIS DIANTE DE DEPOIMENTOS CONTRADITÓRIOS – INQUÉRITO CIVIL – NATUREZA ADMINISTRATIVA – PROVA EM JUÍZO FRÁGIL A EMBASAR CONDENAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. As provas produzidas em sede de inquérito civil não estão submetidas aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Demonstradas que as provas apresentadas no inquérito civil não corroboram e se contradizem com as provas produzidas em juízo, impossível a condenação pela ausência de prova quanto a possível prática de qualquer ato de improbidade administrativa. Não é qualquer conduta antijurídica capaz de ensejar a aplicação das sanções previstas na lei em comento, pois a configuração da improbidade administrativa requer a existência do elemento desonestidade na conduta do agente; vale dizer, não basta que o ato seja ilegal, necessário é a demonstração da má-fé do administrador, isto é, a vontade dirigida para a prática do ato ilegal e desonesto. Para conclusão de que houve ato de improbidade administrativa, é necessária prudência, porque sua amplitude importa em risco para o julgador, induzindo-o a tachar de ímprobas condutas meramente irregulares. Assim, da análise do conjunto fático-probatório que integra os elementos de prova deste processo, observa-se claramente a ausência de elemento para caracterização de atos de improbidade administrativa.” (Ap 18337/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/02/2015, Publicado no DJE 23/02/2015) [Destaquei]

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR – FUNCIONÁRIOS FANTASMAS – PROVAS PRODUZIDAS NO INQUÉRITO CIVIL NÃO CONFIRMADAS EM JUÍZO – OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. 1. O inquérito civil, assim como o penal, é peça meramente informativa, ou seja, dispensável e prescindível a sua existência para propositura de Ação Civil Pública por improbidade administrativa. 2. As provas produzidas no inquérito civil possuem valor probatório relativo, posto que produzidas de forma inquisitorial, ou seja, sem a indispensável e obrigatória observância do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, garantia esta elevada à condição de cláusula pétrea. Desta forma, as provas ali realizadas poderão ser afastadas por aquelas provas produzidas em juízo. 3. Para configurar ato de improbidade administrativa, a conduta não pode ser apenas antijurídica, posto que o ato requer a presença do elemento desonestidade. 4. É preciso prova segura, clara e induvidosa acerca da intenção (dolo, mesmo que genérico) de causar algum tipo de dano (moral ou material) ao erário. 5. Atos meramente irregulares não são capazes, por si só, a caracterizar ato de improbidade. 6. Negado provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público.” (APL: 00113192520018110041 30514/2014, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 02/02/2016, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2016) [Destaquei]

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. ACUSAÇÃO DE DETERIORAÇÃO PROPOSITAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS APÓS DERROTA DE PARTIDÁRIO EM PLEITO ELEITORAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. CONTROVÉRSIA RELEVANTE INSTALADA NOS AUTOS EM RELAÇÃO AOS ACONTECIMENTOS APÓS A ELEIÇÃO DE 2008. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ATOS ÍMPROBOS PRATICADOS DOLOSAMENTE. FATOS QUE DEVEM SER EVIDENCIADOS PARA ALÉM DA DÚVIDA RAZOÁVEL.
"Em razão do princípio da presunção de não-culpabilidade, constitucionalmente consagrado (art. 5º, LVII) e aplicável, modus in rebus, ao campo da improbidade, a dúvida sobre a ocorrência dos fatos imputados ao réu deve levar o magistrado à prolação de sentença de improcedência (in dubio pro reo), não parecendo razoável a incidência de graves sanções previstas no art. 12 a não ser diante de prova firme da ocorrência da improbidade". (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. p. 964)" (Apelação Cível n. 2011.002942-0, de Camboriú, rel. Des. Rodolfo C. R. S. Tridapalli, j. em 18/08/2015). (TJSC, Apelação Cível n. 0003348-43.2009.8.24.0074, de Trombudo Central, Rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. em 4.7.2017). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.” (TJSC, Apelação Cível n. 0007493-71.2008.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Artur Jenichen Filho, Quinta Câmara de Direito Público, j. 14-12-2017) [Destaquei]

“CIVIL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI 8.429/92. PREJUÍZO AO ERÁRIO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
[...] 3. A ação de improbidade administrativa se submete ao regime da ação penal, inclusive para efeito de exame de provas, donde se conclui que, por ocasião do julgamento do mérito, na ausência de provas robustas, deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo, resultando na improcedência do pedido condenatório.
4. Temerária a condenação de servidores públicos e de uma empresa por improbidade administrativa, a pretexto de o Poder Público ter celebrado contrato administrativo em contrariedade a parecer jurídico e se utilizando de procedimento licitatório irregular, quando se constata que a Administração rescinde o contrato amigavelmente e, logo em seguida, celebra novo ajuste com a mesma empresa, por meio de idêntico procedimento licitatório, desta feita contando com parecer jurídico favorável.
5. Para tipificação material do ato de improbidade administrativa descrito no artigo 10 da Lei 8.429/92, revela-se imprescindível a demonstração do efetivo prejuízo ao erário.
6. Apelos conhecidos. Preliminares rejeitadas. No mérito, recursos providos.” (TJDFT: Apelação Cível n° 20110112352575APC – (0008354-08.2011.8.07.0018 – Res. 65 CNJ); Acórdão n° 946542; Rel. Des. Ana Cantarino; 3ª Turma Cível; Publicado no DJE: 13/06/2016) [Destaquei]

Diante disso, tendo em vista a ausência de êxito na comprovação dos atos definidos nos artigos 9º, caput e incisos XI e XII, 10, caput e 11, caput e incisos I a VII, todos da Lei nº. 8.429/1992, a retificação da sentença singela, para julgamento de improcedência da demanda, é medida que se impõe.
Diante do exposto, em dissonância com o parecer da PGJ, conheço dos recursos de apelação interpostos por Maria Aparecida de Aguiar e Jacques Khalil Ghanem e dou-lhes provimento, a fim de julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa e ressarcimento ao erário.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1ºVOGAL)
Peço vista dos autos.

VOTO
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2ºVOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 07 DE AGOSTO DE 2018.

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS; PEDIU VISTA O 1º VOGAL. O 2º VOGAL AGUARDA.

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO EM 09 DE OUTUBRO DE 2018

V O T O VISTA
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

São estes, na essência, os fundamentos da sentença:

[...] Analisando detidamente as provas produzidas nos autos, verifico que as condutas imputadas aos requeridos na inicial restaram suficientemente demonstradas.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) tutela o dever de probidade do agente público, que é o dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.’ (CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. 1ª ed. brasileira, t. II/684. Rio de Janeiro: Forense, 1970 apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 649).

Os arts. 9º, 10 e 11, da Lei 8.429/92 dispõem:

‘Art. 9°. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
(...)
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (...).

No presente caso, o conteúdo probatório dos autos, notadamente as oitivas das testemunhas Lúcio Aparecido Sorge, Rosana Carrilho de Souza, Edilson Cipriano Peixoto da Silva e Jovinete Conceição de Siqueira Sales, cujos depoimentos foram registrados em CD áudio visual, juntado às fls. 742, demonstra que os requeridos realmente agiram conforme relatado pelo Ministério Público na inicial.

Nos depoimentos realizados em Juízo, as testemunhas acima mencionadas foram unânimes em afirmar que o requerido Jacques Khalil Ghanem, com a anuência da requerida Maria Aparecida de Aguiar, que à época era sua superior hierárquica, se ausentou durante o período de 29/07/2008 a 02/10/2008 de suas funções na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, para auxiliar na campanha política do candidato Alcir Paulino, na cidade de Juara/MT.

Nesse sentido, ressalto os depoimentos das testemunhas Lúcio Aparecido Sorge e Jovinete Conceição de Siqueira, prestado em juízo, gravado em CD áudio e vídeo às fls. 742, conforme trecho destacado:

Testemunha Lúcio Aparecido:

Juíza: ‘(...) o requerido teria permanecido hospedado no hotel Arinos, localizado no município de Juara/MT, durante o período de 29/07/2008 a 02/10/2008, ininterruptamente, tendo as suas despesas sido custeadas pela sua empresa, que seria a AS&M Publicidade e Marketing, e bem como o requerido teria atuado como repórter no programa relacionado ao programa eleitoral desse Alcir Paulino. O que o Sr. tem a dizer a respeito deste fato?
Testemunha: Bom, sobre o trabalho dele lá, sobre a hospedagem, né, sobre o trabalho que ele desempenhou lá nessa campanha eleitoral está correto.
Juíza: (...) houve essa contratação pela sua empresa e ele exerceu este trabalho para a sua empresa, no período que eu acabei de dizer pro Sr.?
Testemunha: Sim.
Juíza: Aqui consta que foi de 29/07/2008 a 02/10/2008, que o Ministério público teria verificado (...)
Testemunha: Ok. Confere. (...).’

Testemunha Jovinete:

Promotora: ‘A Sra. sabe se no ano de 2008 o Sr. Khalil ajudou lá em Juara, na campanha do candidato lá de Juara?
Testemunha: Foi. Ele foi e ajudou. Ele fez a campanha. (...).’

A corroborar os depoimentos das testemunhais, têm-se os documentos de fls. 52/60 e fls. 80/81, que comprovam a hospedagem do requerido Jacques esteve no hotel Arinos, situado no município de Juara/MT, no período de 29/07/2008 a 02/10/2008, ininterruptamente, sendo contratado pela empresa da testemunha Lúcio Aparecido Sorge (AS&M Publicidade e Marketing) como repórter de TV, na campanha eleitoral do candidato Alcir Paulino.

Além disso, verifico pela ficha financeira do ano de 2008, emitida pela secretaria de administração de pessoal da Assembleia Legislativa de Mato Grosso, e juntada às fls. 545/547, que o requerido Jacques recebeu o valor correspondente ao terço constitucional de férias no mês de janeiro daquele ano, verba que deve ser paga na folha do mês em que as férias são usufruídas.

Na referida ficha financeira, verifica-se que o requerido Jacques, no ano de 2007, recebeu o abono pecuniário no mês de janeiro, ou seja, converteu em indenização em dinheiro 10 dias de suas férias e usufruiu 20 dias, de forma que não procede a afirmativa do requerido, que possuía 30 dias de férias acumuladas, referente ao ano de 2007. Só por tal fato já se verifica que as afirmações dos requeridos são inverídicas.

Às fls. 538/539 foi juntado o controle de vida funcional do requerido Jacques, onde consta que as férias referentes aos períodos de 2006/2007 e 2007/2008 foram concedidas para usufruto no período de 02/01/2008 a 31/01/2008 e de 02/01/2009 a 31/01/2009, conforme Portarias n.º 211/07 e 196/2008, respectivamente.

Pelos documentos oficiais juntados aos autos, que integram não só a administração de pessoal, mas também a contabilidade da Assembleia Legislativa, o requerido não possuía períodos de férias acumulados que justificasse o usufruto nos meses de agosto e setembro. Tanto assim, que recebeu normalmente a sua remuneração mensal como contraprestação pelos serviços prestados à Casa de Leis, enquanto, na verdade, prestava serviços na cidade de Juara/MT, na campanha eleitoral do candidato José Alcir Paulino.

A partir das afirmações feitas na inicial e dos documentos juntados referentes à vida funcional do requerido, que atestam que este se encontrava usufruindo férias no mês de janeiro dos anos de 2007 e 2008, incumbia ao requerido apresentar documentos que comprovassem as suas alegações, ou seja, que nos mencionados períodos, estava efetivamente desenvolvendo as funções inerentes ao seu cargo, nas dependências da Assembleia Legislativa ou em outro local que tivesse sido definido. Contudo, nada nesse sentido foi juntado aos autos, não foi apresentada nenhuma matéria, entrevista, programa ou qualquer atividade inerente ao setor de comunicação da Casa de Leis onde trabalhava, que fosse atribuição do requerido e que tenha por ele sido realizada efetivamente nos mencionados períodos.

Em relação à requerida Maria Aparecida de Aguiar, também restou suficientemente comprovada a prática de atos de improbidade administrativa, uma vez que como superior imediata do requerido Jacques, autorizou que o mesmo se afastasse de suas funções na Assembleia, durante o período mencionado, sem qualquer amparo legal e sem qualquer registro formal, para auxiliar na campanha do candidato a deputado em Juína/MT. Ou seja, quer parecer que não se trata de uma ‘Casa de Leis’ e sim, a ‘casa da Mãe Joana’, onde cada um faz o que bem entender.

Denota-se, sem esforço que a requerida Maria Aparecida não agiu em conformidade com o que se espera de um servidor público, tampouco daqueles que exercem cargos de direção ou gerência. A requerida aquiesceu com uma prática totalmente irregular e ilegal, permitindo que um de seus subordinados, em específico, o requerido, deixasse de cumprir a sua jornada de trabalho regulamentar, no local onde deveria realizar as suas atividades, para acompanhar uma atividade político-partidária em época de eleição.

Ainda, alegar que as férias regulamentares do requerido não eram usufruídas no período correto, e sim, quando lhe fosse mais pertinente ou, de remanejamento das férias para períodos diversos daqueles que constaram nos registros oficiais, sob o argumento da escassez de servidores, é muito estranho. Nada justifica que um órgão da dimensão da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso aja de tal maneira. É certo que se porventura um servidor não puder tirar férias num determinado mês, anota-se na sua ficha funcional exatamente o mês que ele, de fato, usufruirá as férias, e não o que ‘supostamente’ teria usufruído. Isso não se sustenta.

Como a requerida pode autorizar o afastamento do requerido Jacques, por período de 60 dias, e dizer que tal afastamento não prejudicou os trabalhos no setor de comunicação, se ela mesma afirmou que os serviços não podiam ser interrompidos, e no setor havia um quadro funcional deficitário?

Este fato, por si só, torna absolutamente questionável e duvidosa a afirmação dos requeridos sobre a impossibilidade de usufruto das férias nos períodos regulamentares.

A requerida, portanto, foi conivente com a ausência do requerido Jacques as suas funções junto à Assembleia Legislativa, ao mesmo tempo em que trabalhava em outro Município, em uma campanha eleitoral, ferindo assim, o princípio da moralidade pública.

Verifica-se também, que ambos os requeridos afirmaram que os servidores do setor de comunicação tinham as suas férias escaladas para os meses de janeiro e junho de cada ano, porém, devido a deficiência do quadro de servidores e a necessidade de serviço, que era contínua, havia uma escala de usufruto de férias paralela, diversa daquela oficialmente registrada nos setores de recursos humanos e financeiro da Assembleia Legislativa.

Sobre o referido acordo existente entre os servidores e a chefia imediata, para a suspensão e/ou modificação do período de usufruto de férias, nenhum dos requeridos trouxe aos autos qualquer prova que esta situação seria do conhecimento e aval do secretário de comunicação, e também das chefias dos setores de recursos humanos e financeiro, ou do Presidente da Assembleia Legislativa, o que torna tal afirmação inócua e absolutamente duvidosa.

Também, não há sequer indício de prova que a liberalidade praticada pela chefia imediata do setor de comunicação, no caso, da requerida Maria, ao autorizar a mudança na escala de férias, se é que isso aconteceu, seria a sua atribuição ou, ao menos estaria amparada por algum ato normativo interno de qualquer espécie.

O fato de a prática acima descrita ter se tornado hábito não a torna legítima, tampouco legal no âmbito jurídico, deixando evidente que, que os requeridos agiram violando o princípio da legalidade, segundo o qual a Administração Pública, em quaisquer de suas esferas, deve fazer somente o que a lei permite, o que não se verificou no caso em comento.

Importante frisar que a prova testemunhal isolada, neste caso, é insuficiente e ineficaz para comprovar as alegações do requerido, eis que as imputações feitas na inicial estão corroboradas por prova material e, em nenhum momento foi questionada a veracidade e idoneidade dos documentos apresentados pelo Ministério Público.

Pelo princípio do livre convencimento motivado, consubstanciado no art. 131, do Código de Processo Civil, na valoração do conjunto probatório dos autos, tenho como inafastável a preponderância da prova documental sobre a testemunhal, acerca dos fatos que foram imputados aos requeridos, que agiram em absoluta desconformidade com os princípios que regem a Administração Pública, notadamente a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, bem como ocasionou prejuízo ao erário, com o consequente enriquecimento ilícito do requerido Jacques.

O enriquecimento ilícito é claro, pois o requerido Jacques se ausentou por sessenta (60) dias das suas funções na Assembleia Legislativa, para trabalhar para uma empresa privada, como comprovado nos autos, percebendo renumeração para tanto, cumulada com os seus proventos junto à Casa de Leis.

Destarte, considera-se que as condutas descritas na petição inicial – e suficientemente comprovadas nos autos – amoldam-se ao teor dos artigos 9º, 10 e 11, da Lei n.º 8.429/92.
Desta forma, estando definida a condenação dos requeridos pela prática de ato ímprobo, na modalidade prevista nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei 8.429/92, ante as robustas provas produzidas nos autos, conclui-se, sem esforço, ser a responsabilização dos requeridos, medida inafastável, posto que a ilegalidade administrativa apontada demonstra, de forma cabal, a caracterização de lesão ao interesse público.

Assim, resta apenas, definir qual ou quais as penalidades, entre as várias previstas na Lei nº 8.429/92, são adequadas ao ato de improbidade administrativa praticado pelos requeridos no caso em apreço.
[...]

As condutas ímprobas imputadas aos requeridos estão bem definidas na petição inicial, à qual me reporto, destacando que foi praticada na forma tipificada nos arts. 9º, 10 e 11, caput, da Lei nº 8.429/92, sendo que as sanções correspondentes estão previstas no art. 12, inciso I, II e III, da citada lei.

Considerando da lesividade do ato de improbidade administrativa praticado – e atenta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em conta a extensão do dano causado e ainda, o acréscimo ao patrimônio pessoal, entendo que a adequação de algumas das sanções previstas no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.429/92 será suficiente para a reprovação e responsabilização dos requeridos. Assim, as sanções serão aplicadas de forma cumulativa. [...]. (fls. 794/806, volume IV e V).

Os fundamentos declinados na sentença permanecem, segundo penso, hígidos, pelo que adoto, para não incidir em tautologia, a fundamentação per relationem, autorizada pelo Tribunal Mais Alto: “motivação ‘per relationem’ – legitimidade jurídico-constitucional dessa técnica de fundamentação” (STF, Segunda Turma, RMS 30461/DF AgR-segundo, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de abril de 2016). Entendimento que permanece hígido, sob a égide do novo Código de Processo Civil: “Valendo-me da técnica da motivação per relationem, chancelada pela jurisprudência desta Casa, incorporo, ainda, aos fundamentos desta decisão unipessoal, os percucientes argumentos embasadores do parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Paulo Gustavo Gonet Branco” (STF, decisão monocrática, RMS 34423/DF, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2016). É “pacífico no âmbito do STF e do STJ o entendimento de ser possível a fundamentação per relationem ou por referência ou por remissão, não se cogitando nulidade ou ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal) [...]”. (STJ, Quarta Turma, REsp 1426406/MT, relator Ministro Marco Buzzi, redator p/ acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de maio de 2017).

[...] Conforme precedentes desta Corte, a fundamentação per relationem é aceita, podendo ser utilizado o parecer ministerial ou a própria sentença como razão de decidir. [...]. (STJ, Quinta Turma, AgRg nos EDcl no AREsp 726254/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de agosto de 2018).

Pois bem.

Quanto ao elemento volitivo, sabiam os apelantes que estavam a praticar atos ilícitos, contrários aos princípios positivados na cabeça do artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil; logo, não se pode afirmar a inexistência de dolo.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido dia e noite que o dolo genérico se consubstancia na vontade de não cumprir o que determina a Lei, ou seja, por “se conduzir deliberadamente contra as normas”. (STJ, Primeira Turma, AgRg nos EDcl no AREsp 33898/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de maio de 2013) [sem negrito no original] ou, “conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765212/AC), o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.” (STJ, Primeira Turma, REsp 951389/SC, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2011). [sem negrito no original]. Porque “a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo.” (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1230039/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de fevereiro de 2012). [sem negrito no original]. Ademais, “o magistrado precisa ter a sensibilidade de saber que, salvo nos casos de puerilidade extrema, não haverá demonstração cabal das circunstâncias objetivas e subjetivas ensejadoras que cercam o ato de improbidade, e sim um conjunto de indícios que possibilitará um convencimento neste sentido” (STJ, Segunda Turma, REsp 1245954/SP, relator Ministro Castro Meira, redator p/ acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2012).

Aliás, nada há de mais exato do que a decisão do Superior Tribunal de Justiça, em recurso contra acórdão deste Tribunal:

[...] Em muitos casos tenho firmado posicionamento de que o dolo é elemento de índole subjetiva, de cunho natural, que numa concepção moderna não contém em sua estrutura a consciência da ilicitude, seja real, seja potencial. O dolo caracteriza-se apenas como a consciência e a vontade de realizar os elementos do tipo em questão, sem qualquer consideração sobre sua ilicitude. Ou seja, é natural, e não normativo.
Assim, de fato, a caracterização do ato de improbidade administrativa, na sua parte subjetiva, não demanda que o agente tenha consciência de agir contra a lei, mas apenas a consciência e a vontade de realizar tal ato.
De uma primeira leitura do acórdão recorrido, inferi que a Corte Estadual teria colocado em dúvida a existência do dolo, e não dos requisitos necessários à sua configuração. Sim, entendeu-se que não existia dolo, mas por atribuir como necessária à sua configuração a consciência da ilicitude, o que faz toda diferença.
Agora, de uma passagem específica do acórdão, colho que em verdade entendeu-se que o dolo contemplaria a consciência da ilicitude, ou mesmo uma ‘má-fé’, o que contrasta com o reiterado posicionamento que tenho adotado sobre o tema. [...]. (STJ, decisão monocrática, AgRg no agravo em recurso especial nº 33805/MT, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de abril de 2012). [sem negrito no original]

A propósito, recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] 3. Rever o entendimento do acórdão recorrido, No que diz respeito à indevida concessão da gratificação por tempo integral e dedicação exclusiva, ensejaria o reexame do conjunto fático-probatório da demanda, providência vedada em sede de recurso especial, ante a Súmula 7/STJ.
4. ‘É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico’ (REsp 1.662.580/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/05/2017).
5. A partir dos elementos exclusivamente trazidos pelo acórdão recorrido, foi demonstrada a presença de dolo, traduzido na circunstância de que Valdir Picolotto agiu de forma contrária à legislação municipal.
6. Agravo interno não provido. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no AREsp 564483/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018).

Desse modo, peço vênia à conspícua Desembargadora relatora para votar no sentido de negar provimento ao recurso.

VOTO
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2ºVOGAL)

Peço vista dos autos.

EM 09 DE OUTUBRO DE 2018
APÓS O VOTO DO 1º VOGAL, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA O 2º VOGAL.

SESSÃO DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º VOGAL)
Egrégia Câmara:
Pedi vistas dos autos, com o objetivo de melhor analisar a matéria.
No caso, o Ministério Público ajuizou a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, em 17.07.2013, aduzindo que o apelante Jacques Khalil Ghanem foi nomeado ao cargo em comissão de Assessor de Imprensa da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, com carga horária de 40 horas semanais, e que durante os meses de junho a outubro do ano de 2008, o mesmo estava ausente da Assembleia Legislativa do Estado, porém, percebendo integralmente a remuneração mensal, sem a devida contraprestação do serviço.
Outrossim, sustentou o Ministério Público que o apelante, em 01/09/2004, foi nomeado ao cargo de Gerente na TV Assembleia e, em 13/03/2007, foi nomeado ao cargo, em comissão, de Assessor de Imprensa, afirmando ainda, que enquanto recebia os proventos pela Assembleia Legislativa do Estado, o apelante auxiliou na campanha do candidato Alcir Paulino, no Município de Juara/MT, sendo que não consta em sua ficha funcional e financeira nenhum pedido de afastamento no referido período.
Aduziu, também, que o apelante Jacques, enquanto esteve no Município de Juara/MT, ficou hospedado no Hotel Arinos, durante o período de 29/07/2008 a 02/10/2008, ininterruptamente, tendo as despesas custeadas pela empresa AS&M Publicidade e Marketing e, ainda, teria atuado como repórter de TV no programa eleitoral do candidato Alcir Paulino em Juara/MT e, nesse mesmo período, recebeu os seus proventos integrais pela Assembleia Legislativa, no valor mensal de R$ 2.756,25 (dois mil e setecentos e cinquenta e seis reais e vinte e cinco centavos), de modo que, não poderia o apelante, ao mesmo tempo, exercer o cargo na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, situada nesta capital, e prestar serviços à empresa AS&M Publicidade e Marketing, no município de Juara/MT, localizado a 730Km (setecentos e trinta quilômetros) desta capital.
No caso da Sra. Maria Aparecida, o Ministério Público sustentou que, à época dos fatos, a apelante exercia o cargo de Gerente de Jornalismo da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso e, por sua vez, era a responsável pelo controle de frequência do apelante Jacques, tendo, desse modo, consentido, de forma omissiva, com a referida irregularidade.
Desse modo, postulou a condenação dos apelantes com a aplicação das sanções previstas no art. 12, da Lei 8.429/92, inclusive em relação ao ressarcimento ao erário.
O pedido foi julgado procedente, por entender o magistrado a quo a existência de elementos de prova apta a condenar os apelantes por ato de improbidade administrativa.
A Eminente Desembargadora Relatora, Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, deu provimento ao recurso de apelação, para julgar improcedente a ação civil pública, por entender ausentes os elementos capazes de configurar ato de improbidade administrativa.
De outro lado, o Desembargador Luiz Carlos da Costa, negou provimento ao recurso de apelação para manter a procedência da ação de improbidade.
Pois bem.
A controvérsia dos autos versa sobre a prática de atos de improbidade administrativa praticado pelos apelantes Jacques Khalil Ghanem, Assessor de Imprensa da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso e Maria Aparecida de Aguiar, Gerente de Jornalismo da ALMT, à época dos fatos.
De fato, como bem destacado pelo magistrado a quo em sua escorreita sentença, as provas dos autos são robustas sobre a existência de condutas ímprobas dos apelantes, vejamos:
“(...) No presente caso, o conteúdo probatório dos autos, notadamente as oitivas das testemunhas Lúcio Aparecido Sorge, Rosana Carrilho de Souza, Edilson Cipriano Peixoto da Silva e Jovinete Conceição de Siqueira Sales, cujos depoimentos foram registrados em CD áudio visual, juntado às fls. 742, demonstra que os requeridos realmente agiram conforme relatado pelo Ministério Público na inicial.

Nos depoimentos realizados em Juízo, as testemunhas acima mencionadas foram unânimes em afirmar que o requerido Jacques Khalil Ghanem, com a anuência da requerida Maria Aparecida de Aguiar, que à época era sua superior hierárquica, se ausentou durante o período de 29/07/2008 a 02/10/2008 de suas funções na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, para auxiliar na campanha política do candidato Alcir Paulino, na cidade de Juara/MT.
(...)
A corroborar os depoimentos das testemunhais, têm-se os documentos de fls. 52/60 e fls. 80/81, que comprovam a hospedagem do requerido Jacques esteve no hotel Arinos, situado no município de Juara/MT, no período de 29/07/2008 a 02/10/2008, ininterruptamente, sendo contratado pela empresa da testemunha Lúcio Aparecido Sorge (AS&M Publicidade e Marketing) como repórter de TV, na campanha eleitoral do candidato Alcir Paulino.
Além disso, verifico pela ficha financeira do ano de 2008, emitida pela secretaria de administração de pessoal da Assembleia Legislativa de Mato Grosso, e juntada às fls. 545/547, que o requerido Jacques recebeu o valor correspondente ao terço constitucional de férias no mês de janeiro daquele ano, verba que deve ser paga na folha do mês em que as férias são usufruídas.
Na referida ficha financeira, verifica-se que o requerido Jacques, no ano de 2007, recebeu o abono pecuniário no mês de janeiro, ou seja, converteu em indenização em dinheiro 10 dias de suas férias e usufruiu 20 dias, de forma que não procede a afirmativa do requerido, que possuía 30 dias de férias acumuladas, referente ao ano de 2007. Só por tal fato já se verifica que as afirmações dos requeridos são inverídicas.
Às fls. 538/539 foi juntado o controle de vida funcional do requerido Jacques, onde consta que as férias referentes aos períodos de 2006/2007 e 2007/2008 foram concedidas para usufruto no período de 02/01/2008 a 31/01/2008 e de 02/01/2009 a 31/01/2009, conforme Portarias n.º 211/07 e 196/2008, respectivamente.
Pelos documentos oficiais juntados aos autos, que integram não só a administração de pessoal, mas também a contabilidade da Assembleia Legislativa, o requerido não possuía períodos de férias acumulados que justificasse o usufruto nos meses de agosto e setembro. Tanto assim, que recebeu normalmente a sua remuneração mensal como contraprestação pelos serviços prestados à Casa de Leis, enquanto, na verdade, prestava serviços na cidade de Juara/MT, na campanha eleitoral do candidato José Alcir Paulino.
(...)
Em relação à requerida Maria Aparecida de Aguiar, também restou suficientemente comprovada a prática de atos de improbidade administrativa, uma vez que como superior imediata do requerido Jacques, autorizou que o mesmo se afastasse de suas funções na Assembleia, durante o período mencionado, sem qualquer amparo legal e sem qualquer registro formal, para auxiliar na campanha do candidato a deputado em Juína/MT. Ou seja, quer parecer que não se trata de uma “Casa de Leis” e sim, a “casa da Mãe Joana”, onde cada um faz o que bem entender.
Denota-se, sem esforço que a requerida Maria Aparecida não agiu em conformidade com o que se espera de um servidor público, tampouco daqueles que exercem cargos de direção ou gerência. A requerida aquiesceu com uma prática totalmente irregular e ilegal, permitindo que um de seus subordinados, em específico, o requerido, deixasse de cumprir a sua jornada de trabalho regulamentar, no local onde deveria realizar as suas atividades, para acompanhar uma atividade político-partidária em época de eleição.
(...)
Destarte, considera-se que as condutas descritas na petição inicial – e suficientemente comprovadas nos autos – amoldam-se ao teor dos artigos 9º, 10 e 11, da Lei n.º 8.429/92. (...)” (destaquei)

Da análise de todo conteúdo probatório constante nos autos, verifico que os apelantes não trouxeram qualquer prova capaz de desconstituir as alegações do Ministério Público, que embasou sua pretensão nos documentos e depoimentos constantes dos autos.
Verifica-se, pois, das provas colhidas nos autos, assim como do entendimento do Des. Luiz Carlos da Costa, que quanto ao elemento volitivo, sabiam os apelantes que estavam a praticar atos ilícitos, contrários aos princípios positivados na cabeça do artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil; logo, não se pode afirmar a inexistência de dolo.
Inegavelmente o atuar dos apelantes, não se pautou pelos princípios da moralidade, legalidade e eficiência que devem nortear a Administração Pública.
Sendo assim, é certo que os apelantes praticaram atos de improbidade administrativa que causou prejuízo ao erário e violação aos princípios da administração pública, nos termos da Lei 8.429/92.
Nessas condições, é de rigor a sua condenação.
Ademais, na situação dos apelantes, entende-se como razoáveis e proporcionais as penalidades aplicadas pelo Magistrado sentenciante, vejamos:
“(...) Diante do exposto, julgo procedente os pedidos, para condenar os requeridos às seguintes sanções:

Jacques Khalil Ghanem:

- Ressarcimento integral do dano causado ao erário, cujo valor à época foi de R$ 5.512,50 (cinco mil e quinhentos e doze reais e cinquenta centavos), devidamente acrescidos de juros moratórios de um (01) por cento ao mês, a partir da citação e corrigido pelo INPC/IBGE, desde a data do pagamento dos proventos ao requerido Jacques Khalil Ghanem pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, referente aos meses de agosto e setembro do ano de 2008, a ser revertida ao ente lesado;
- Pagamento de multa civil, no valor correspondente a duas (02) vezes a remuneração mensal do requerido Jacques Khalil Ghanem, à época dos fatos, a ser acrescido de juros legais e correção monetária pelo INPC/IBGE, a partir da sentença, a ser revertida aos cofres estaduais;
- suspensão dos direitos políticos, pelo período de três (03) anos.

Maria Aparecida de Aguiar:

- Pagamento de multa civil, no valor correspondente a cinco (05) vezes a remuneração mensal percebida à época dos fatos, no cargo de diretora do setor de comunicação da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, a ser acrescido de juros legais e correção monetária pelo INPC/IBGE, a partir da sentença, a ser revertida aos cofres estaduais;
- suspensão dos direitos políticos, pelo período de quatro (04) anos; (...)” (destaquei)

Por tais argumentos, pedindo vênia ao entendimento da Desembargadora Relatora, acompanho o voto proferido pelo Desembargador Luiz Carlos da Costa, no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentença.
É como voto.

EM 17 DE DEZEMBRO DE 2019 :
APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, E DO 1º. E 2º. VOGAL VOTAR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, JULGAMENTO SUSPENSO PARA A AMPLIAÇÃO DE QUÓRUM.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3º VOGAL)
Egrégia Câmara:

Dentro dos mesmos princípios dos votos proferidos em ambas as Câmaras e na Turma de Câmaras Reunidas, acompanho o voto do 1º. Vogal desembargador Luiz Carlos da Costa no sentido de negar provimento ao recurso, e retificando de ofício a questão dos juros e correção para a aplicação do Tema 810 do STF.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
Egrégia Câmara:
Como visto, trata-se de Recursos de Apelação Cível, interpostos por Maria Aparecida de Aguiar e Jacques Khalil Ghanem, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, proposta pelo Ministério Público Estadual, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial (fls. 794/807).
Denota-se dos autos que o Ministério Público Estadual propôs a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, contra Maria Aparecida de Aguiar e Jacques Khalil Ghanem, alegando que ficou demonstrado no Inquérito Civil SIMP n. 001134-005/2008, que o Requerido Jacques Khalil Ghanem, à época, ocupante do cargo comissionado de Assessor de Imprensa, da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, nos meses de junho a outubro de 2008, abandonou, sem qualquer justificativa, as suas funções, junto à ALMT, para trabalhar na campanha do candidato ao cargo de Prefeito, no Município de Juara/MT – Alcir Paulinho –, recebendo normalmente os seus proventos.
Salientou, na inicial, que a Requerida Maria Aparecida de Aguiar, chefe imediata do primeiro Requerido, consentiu que o servidor comissionado permanecesse afastado durante o referido período, sem qualquer anotação em sua ficha funcional e recebendo seus proventos normalmente.
O Ministério Público Estadual sustentou que a conduta dos Requeridos configura ato de improbidade administrativa, porque causou dano ao erário e violou os princípios da Administração Pública.
Ao analisar os pedidos, a Magistrada singular julgou-os procedentes, ficando a parte dispositiva assim redigida:
Diante do exposto, julgo procedente os pedidos, para condenar os requeridos às seguintes sanções:
Jacques Khalil Ghanem:
- Ressarcimento integral do dano causado ao erário, cujo valor à época foi de R$ 5.512,50 (cinco mil e quinhentos e doze reais e cinquenta centavos), devidamente acrescidos de juros moratórios de um (01) por cento ao mês, a partir da citação e corrigido pelo INPC/IBGE, desde a data do pagamento dos proventos ao requerido Jacques Khalil Ghanem pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, referente aos meses de agosto e setembro do ano de 2008, a ser revertida ao ente lesado;
- Pagamento de multa civil, no valor correspondente a duas (02) vezes a remuneração mensal do requerido Jacques Khalil Ghanem, à época dos fatos, a ser acrescido de juros legais e correção monetária pelo INPC/IBGE, a partir da sentença, a ser revertida aos cofres estaduais;
- suspensão dos direitos políticos, pelo período de três (03) anos.

Maria Aparecida de Aguiar:
- Pagamento de multa civil, no valor correspondente a cinco (05) vezes a remuneração mensal percebida à época dos fatos, no cargo de diretora do setor de comunicação da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, a ser acrescido de juros legais e correção monetária pelo INPC/IBGE, a partir da sentença, a ser revertida aos cofres estaduais;
- suspensão dos direitos políticos, pelo período de quatro (04) anos;
Condeno os requeridos ao pagamento das custas e despesas processuais.
Por consequência, julgo extinto o processo, com julgamento de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil. (Sic).
Inconformados, Maria Aparecida de Aguiar e Jacques Khalil Ghanem interpuseram os presentes Apelos.
A Douta Relatora, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, votou pelo provimento dos Recursos, para julgar improcedentes os pedidos, formulados na inicial.
O 1o Vogal, Des. Luiz Carlos da Costa, pediu vista e proferiu voto, desprovendo as Apelações, sendo acompanhado pelo 2o Vogal, Desembargador José Zuquim Nogueira.
Em vista de os Apelos terem em pontos comuns, a apreciação será conjunta.
Sabe-se que a Lei de Improbidade Administrativa tem, como papel principal, coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio públicos e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.
É certo que a Lei n. 8.429/1992 busca impedir, ou dificultar, toda e qualquer forma de malversação e de ilicitude no exercício dos cargos públicos e na administração da coisa pública.
Entrementes, não é toda e qualquer ilegalidade praticada que deve ser considerada como conduta ímproba, passível de punição pela LIA, mas somente aquela praticada com a intenção de assim o fazer.
Para que seja reconhecida a tipificação da conduta, como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.
Nesse sentido, perfilho o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO – RECONHECIMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO – IMPRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS – IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.
1. A tipologia dos atos de improbidade se subdivide em: (a) atos que implicam enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA); (b) atos que ensejam dano ao erário (art. 10 da LIA); e (c) atos que vulneram princípios da administração (art. 11 da LIA), com seus respectivos elementos subjetivos (necessários à imputação da conduta ao tipo) divididos da seguinte maneira: exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos arts. 9º e 11, ou pelo menos culpa, nas situações do art. 10.
2. (...). (AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 08/03/2016, DJe 06/04/2016). (Negritei).
O ponto central do Apelo reside em saber se a conduta dos Apelantes configura, ou não, ato de improbidade administrativa, descrita nos artigos 9o, 10 e 11, todos da Lei n. 8.429/1992.
Da análise dos autos, verifico que é incontroverso que o Apelante Jacques Khalil Ghanem, servidor público da Assembleia Legislativa de Mato Grosso, à época, ocupante do cargo comissionado de Assessor de Imprensa, nos meses de agosto e setembro de 2008, ausentou-se das suas funções, para trabalhar na campanha do candidato a Prefeito do Município de Juara/MT, José Alcir Paulinho.
A declaração prestada por Rosângela Pelegrini Santos, funcionária do Hotel Arinos, em Juara/MT, confirma que Jacques Khalil Ghanem, nos meses de agosto e setembro de 2008, permaneceu naquela cidade. Veja-se:
O nome que consta na ficha de hospedagem é Jacques Khalil. Ele se hospedou no mês de junho. Não me recordo o dia. Ele saiu do hotel no sábado anterior à data da eleição, isto é, em 04/10/2008.
(...).
Jacques era o repórter da campanha política de José Alcir Paulinho. No período de junho a outubro Jacques não se ausentou do hotel.
(...).
Jacques era o repórter que apresentava o programa eleitoral. (fl. (08).
O depoimento da Apelante Maria Aparecida de Aguiar, superior hierárquica de Jacques Khalil Gnanem, na Assembleia Legislativa de Mato Grosso, junto à Promotoria de Justiça, confirma o seu afastamento, nos citados meses:
(...) Que ao longo do ano de 2008, a declarante ocupava o cargo de Gerente de Jornalismo da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso; Que, nessa mesma época, o Sr. JACQUES KHALIL GHANEM, embora contratado como assessor de imprensa, exercia o cargo de Gerente de Rádio AL, subordinado diretamente à declarante; Que, naqueles tempos, era comum haver negociação interna, no âmbito das secretarias, no sentido de que algum funcionário, embora assinasse toda a documentação para sair de férias, permanecesse no trabalho para efetivamente gozar as férias em outro período; Que, quando isso acontecia, decorria de uma espécie de acordo interno entre os chefes e os servidores, que não ficava oficialmente documentado, ficando o controle na base da confiança; Que, seguindo essa praxe, o Sr. JACQUES KHALIL GHANEM, embora constasse em sua ficha funcional o deferimento e concessão de férias nos finais dos anos de 2006 e 2007, não as havia efetivamente gozado; Que, informa a declarante que, no caso desse servidor, fora ela, declarante, quem lhe pedira para não tirar essas férias nas épocas corretas, porque não tinham quem o substituiria; Que, tendo o servidor informado que precisava tirar as férias para receber o adicional, entrou em acordo com ele que seriam deferidas e pagos os adicionais, mas que deixasse para gozo futuro, o que foi aceito; Que, tendo essas duas férias para serem gozadas, o servidor solicitou-as à declarante para as gozar nos meses de agosto e setembro de 2008; Que, na ocasião, após conversar com outros servidores do departamento e verificar que o afastamento seria possível, a declarante concordou com o pedido do servidor JACQUES KHALIL e o autorizou a afastar-se do serviço pelo período correspondente aos dois meses de férias que ele tinha em haver; Que, na ocasião, o servidor não a informou qual era a razão de querer gozar as férias naqueles meses; Que, na época, a declarante somente ficou sabendo que o servidor havia trabalhado na campanha política uns quatro meses após os fatos. (fls. 591/592). (Destaquei).
A empresa AS&M Publicidade e Marketing Ltda., ao responder à solicitação do Ministério Público Estadual, confirma que o Recorrente Jacques Khalil Ghanem prestou serviços, nos meses de agosto e setembro de 2008, na função de “Repórter de TV”, nos programas eleitorais do candidato ao cargo de Prefeito do Município de Juara/MT, Alcir Paulinho, bem assim que os serviços eram prestados naquela cidade (fls. 578/579).
O depoimento prestado pela testemunha Lúcio Aparecido Sorgi, proprietário da mencionada empresa, não deixa dúvidas da prestação dos serviços pelo Apelante Jacques Khalil Ghanem, nos meses apontados pelo Recorrido. Veja-se:
Juíza: (...) E o requerido teria permanecido hospedado no hotel Arinos, localizado no município de Juara, durante o período de 29/07/2008 a 02/10/2008, ininterruptamente, tendo as suas despesas sido custeadas pela sua empresa, que seria a ASM Publicidade e Marketing, e bem como o requerido teria atuado como repórter no programa relacionado ao programa eleitoral desse candidato Alcir Paulino. O que o Sr. tem a dizer a respeito deste fato, seu Lúcio?
Testemunha: Bom, sobre o trabalho dele lá, sobre a hospedagem, né, sobre o trabalho que ele desempenhou lá nessa campanha eleitoral está correto. (...).
Juíza: (...) houve essa contratação pela sua empresa e ele exerceu este trabalho para a sua empresa, no período que eu acabei de dizer pro Sr.?
Testemunha: Sim.
Juíza: Aqui consta que foi de 29/07/2008 a 02/10/2008, que o Ministério público teria verificado (...)
Testemunha: Ok. Confere. (Cd – fl. 742).
Igualmente, ficou comprovado que a Recorrente Maria Aparecida de Aguiar, superior hierárquica do servidor Jacques Khalil Ghanem, consentiu que se afastasse das suas atividades na ALMT, nos meses de agosto e setembro de 2008. Veja-se:
(...) Que, na ocasião, após conversar com outros servidores do departamento e verificar que o afastamento seria possível, a declarante concordou com o pedido do servidor JACQUES KHALIL e o autorizou a afastar-se do serviço pelo período correspondente aos dois meses de férias que ele tinha em haver; (fl. 591). (Negritei).
Vê-se, portanto, que o afastamento do Apelante Jacques Khalil Ghanem, nos meses de agosto e setembro de 2008, junto à ALMT, com a anuência da Recorrente Maria Aparecida de Aguiar, é ponto incontrovertido.
Os Apelantes asseguram, nas Apelações, que, no período de agosto e setembro de 2008, Jacques Khalil Ghanem encontrava-se em gozo de férias, referentes aos períodos aquisitivos de 2005/2006 e 2006/2007, as quais não foram usufruídas nas datas constantes de sua ficha funcional, por conveniência do serviço e que tal prática era praxe, na ALMT.
Analisando a vida funcional do Recorrente Jacques Khalil Ghanem, emitida pela Secretaria de Gestão de Pessoas da ALMT, observo que, após o período aquisitivo, obteve a concessão de férias, nos seguintes termos (fl. 538):
·Período aquisitivo de 2004/2005 – Portaria n. 156/05 - 30 (trinta) dias de férias – usufruto em 02/01/2006 a 31/01/2006;
·Período aquisitivo de 2005/2006 – Portaria n. 159/06 - 30 (trinta) dias de férias – usufruto em 02/01/2007 a 31/01/2007;
·Período aquisitivo de 2006/2007 – Portaria n. 211/07 - 30 (trinta) dias de férias – usufruto em 02/01/2008 a 31/01/2008. (Negritei).
Nota-se que, segundo os registros existentes na ALMT, Jacques Khalil Ghanem gozou férias, referentes aos períodos aquisitivos de 2005/2006 e 2006/2007, de 02/01/2007 a 31/01/2007 e de 02/01/2008 a 31/01/2008, respectivamente.
A ficha financeira do Recorrente Jacques Khalil, juntada às fls. 540/557, reforça a tese de que usufruiu férias naquelas datas, visto que informa que ele recebeu, nos meses de janeiro de 2007 e de 2008, o valor referente ao terço constitucional de férias (fl. 543 e 545, respectivamente).
Ocorre que, no curso do processo, não houve a comprovação de que Jacques Khalil Ghanem exerceu as suas funções normalmente, nos meses de janeiro de 2007 e de 2008, seja na Assembleia Legislativa de Mato Grosso ou em outro local.
Aliás, os Apelantes não trouxeram nenhuma prova nesse sentido. Não há sequer uma matéria, entrevista, programa ou qualquer outro trabalho, por ele realizado.
A prova testemunhal, embora afirme que, no passado, era comum a prática de “trocar” o período de férias, sem que houvesse comunicação ao setor competente, não se mostra suficiente para confirmar as alegações dos Apelantes, porque, como bem salientou a Juíza singular, é “isolada” e destoa dos demais elementos probatórios.
Frise-se que, no mês de janeiro de 2011, Jacques Khalil comprovou que estava trabalhando na posse dos Deputados Estaduais, mesmo constando dos registros da ALMT que se encontrava no gozo de férias, trazendo aos autos, inclusive, a reportagem da época, o que não fora feito com relação aos meses de agosto e setembro de 2008.
Não há desconsiderar que o gozo de férias, em momento diverso daquele registrado no órgão público, mediante acordo interno, embora fosse uma praxe, não encontra respaldo em nenhuma norma e, portanto, trata-se de ato violador do princípio da legalidade que pauta a atividade da Administração.
Dessarte, é certo que a conduta dos Recorrentes configura ato de improbidade administrativa, uma vez que o afastamento de Jacques Khalil Ghanem, no período apontado na inicial, para desenvolver atividade particular remunerada, qual seja, auxiliar na campanha política do candidato a Prefeito, do Município de Juara/MT, deu-se de forma dolosa, sem qualquer autorização formal do setor competente e com a anuência de sua chefe imediata, Maria Aparecida de Aguiar.
O agir de Jacques Khalil foi reprovável, pois se afastou de suas atividades regulares, de forma ilegal, continuou a receber os proventos da ALMT, como se estivesse trabalhando normalmente, prestou serviço remunerado à empresa privada e tinha consciência da ilicitude praticada, pois trabalhava há anos no Poder Legislativo Estadual.
A Recorrente Maria Aparecida de Aguiar, por ser a superior hierárquica de Jacques Khalil, além de não poder consentir com a ilegalidade perpetrada, tinha o dever funcional de comunicar o afastamento irregular, para que fossem tomadas as providências necessárias a evitar o pagamento da remuneração. De forma deliberada, consciente, optou por consentir o ilícito.
Enfatizo que os Recorrentes Maria Aparecida de Aguiar e Jacques Khalil Ghanem sabiam que estavam praticando ilegalidade, pois inexiste na legislação, ainda que no âmbito interno da Casa de Lei Estadual, permissão para o servidor afastar-se do trabalho sem que houvesse a autorização do órgão.
Nessa esteira, é evidente que não se trata de mera irregularidade, mas, sim, improbidade administrativa, como bem decidiu a Magistrada a quo.
Ressalto que Jacques Khalil Ghanem, quando se afastou das suas funções na ALMT, de forma ilegal, causou dano ao erário, porque permaneceu recebendo os seus proventos, como se exercício estivesse.
Por fim, impõe realçar que, embora o Juízo singular não tenha indicado qual o artigo da LIA que alcança a conduta ilegal da Apelante Maria Aparecida de Aguiar, denota-se, das razões de decidir, que a sua conduta se amolda ao artigo 11 (violação aos princípios da Administração). Logo, correta a aplicação da penalidade de pagamento de multa – 05 (cinco) vezes a remuneração recebida à época e suspensão dos direitos políticos, por 04 (quatro) anos –, posto que de acordo com o artigo 12, inciso III, da referida lei.
Nessa linha, em vista da demonstração do elemento subjetivo da conduta dos Recorrentes, o desprovimento do Apelo é medida que se impõe.
Ante o exposto, pedindo vênia à Relatora, DESPROVEJO os Apelos, interpostos por Maria Aparecida de Aguiar e Jacques Khalil Ghanem, mantendo inalterado o ato sentencial recorrido.
É como voto.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (Relatora), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º Vogal), DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º Vogal convocado), DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3ª Vogal convocada) e DES. MÁRCIO VIDAL (4º Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: POR MAIORIA, DESPROVERAM AMBOS O RECURSOS, VENCIDA A RELATORA.

Cuiabá, 23 de fevereiro de 2021.

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DESEMBARGADOR LUIZ CARLOS DA COSTA - REDATOR DESIGNADO

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