Tribunal: TJMT
Processo: 1003989-82.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO, TRÁFICO DE DROGAS [DUAS VEZES] E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1003989-82.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVANTE), FAGNER ARRUDA CARDOSO DA SILVA (AGRAVADO), GILSON MENDES FERREIRA JUNIOR - CPF: 004.560.611-00 (ADVOGADO), PATRICIA GABRYELLE ALVES - CPF: 667.850.901-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO, TRÁFICO DE DROGAS [DUAS VEZES] E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – DECISÃO MANTIDA– RECURSO DESPROVIDO.

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).”
(STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP;

AgRg no HC nº 616.267/SP;

AgRg no HC nº 635.410/SP; HC nº 646.924/SP;

AgRg no HC nº 650.825/SP)

Se o agravante foi condenado por tráfico de drogas e ostenta condenação anterior por delito comum “
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP”
(TJMT, N.U 1023214-25.2020.8.11.0000;

N.U 1022208-80.2020.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1003989-82.2021.8.11.0000 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO(S):

FAGNER ARRUDA CARDOSO DA SILVA

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que indeferiu pedido de alteração da fração utilizada [40%] para progressão de regime em relação ao tráfico de drogas (Ação Penal NU 724-43.2011.811.0064),

nos autos de execução penal (SEEU NU 0002655-52.2009.8.11.0064) em condenações por tráfico privilegiado, tráfico de drogas [duas vezes] e associação para o tráfico, em pena unificada de 21 (vinte e um) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado –
art. 33,
caput
, e § 4º, art. 33,
caput,
e art. 35,
caput,
todos da Lei nº 11.343/2006 –
(https://seeu.pje.jus.br/).

A 5ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que deveria incidir a fração de 60% (sessenta por cento) em relação ao crime de tráfico de drogas (Ação Penal NU 724-43.2011.811.0064) para progressão de regime do agravado, pois não há exigência de reincidência específica.

Pede provimento para que seja aplicada essa fração [60%] para progressão de regime relativamente ao tráfico de drogas referido (ID 79184998- fls. 162/169).

FAGNER ARRUDA CARDOSO DA SILVA pugna pelo desprovimento (ID 79184998 – fls. 217/231).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal da Comarca de Rondonópolis, em oportunidade de retratação (ID 79184989– fls. 1/2).

A i.

Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO — CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO À PENA CORPÓREA UNIFICADA DE 21 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO NO REGIME INICIAL FECHADO - CRIME CONSIDERADO HEDIONDO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 PARA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL: POSTULADA REFORMA DO DECISUM MONOCRÁTICO PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 DO CUMPRIMENTO DA PENA – POSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº. 13.964/2019 – PELO PROVIMENTO DO RECURSO.”
(Élio Américo, procurador de Justiça – ID 88568951)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado
registra as seguintes condenações:

- 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão por

tráfico de drogas privilegiado – art. 33,
capu
t e § 4º da Lei

nº 11.343/2006 – , praticado em 11.9.2008, em Rondonópolis, com sentença transitada em julgado para o MP em 16.10.2019 e Defesa em 29.9.2009 (SEEU NU 0002655-52.2009.8.11.0064; Ação Penal NU 0000000-00.0000.2.00.8229);

- 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão por tráfico de drogas – art. 33,
caput
da Lei

nº 11.343/2006 –, cometido em 18.1.2011, em Rondonópolis , cuja sentença condenatória transitou em julgado para o MP em 5.9.2013 e Defesa em 27.8.2013 (SEEU NU 0002655-52.2009.8.11.0064; Ação Penal NU 0000724-43.2011.8.11.0064);

- 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão por tráfico de drogas e associação para o tráfico – art. 33,
caput
e art. 35,
caput,
ambos da

Lei

nº 11.343/2006 –, ocorrido em 17.10.2014, em Cuiabá, com trânsito em julgado em 4.7.2017 (SEEU NU

0002655-52.2009.8.11.0064; Ação Penal NU 24847-69.2014.811.0042 – Sistema
Primus
/ Código 382963).

Em 7.10.2020, o Juízo da Execução Penal da Comarca de Cuiabá assim decidiu:

“[...]. A defesa sustenta que a Lei nº 13.964/2019 alterou a Lei de Execução Penal, o que enseja a retificação da fração imposta ao penitente, diante da necessidade de a reincidência ser específica, para o computo da fração de 3/5 (três quintos), o que, segundo ela, não se verifica na hipótese.

Tem razão, a defesa.

O recuperando foi condenado, em primeiro (autos de nº 2008/229), pelo crime de tráfico privilegiado de drogas, o qual não é hediondo. Já, na sequência, recebeu duas condenações pelos crimes de tráfico de drogas, sendo, este, sim, considerado crime hediondo (autos nº 724-43.2011.811.0064, fato ocorrido em 18/01/2011 e transitado em julgado no dia 05/09/2013; e 24847-69.2014.811.0042, crime praticado em 17/10/2014).

Ora, quando da ocorrência da primeira prática de tráfico de drogas, em 18/01/2011, o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo; apenas quando da ocorrência da segunda prática, no dia 17/10/2014.

Nesta toada, a Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei nº 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Desta feita, vê-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.[...].

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, das condenação pelo crime de tráfico de drogas constante á Guia nº 724-43.2011.811.0064.

Cumpre mencionar que a Guia nº 24847-69.2014.811.0042 permanecerá a utilizar a proporção de 60%.

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, ACOLHO a impugnação defensiva, e determino a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena dos autos de nº 724-43.2011.811.0064, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5. [...].”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito – ID

79184994-fls. 1/12 - grifado)

Em 7.11.2020, o Juízo da Execução Penal de Cuiabá progrediu o agravado do regime fechado para semiaberto (Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito -ID 79184991 – fls. 1/5).

Em 11.11.2020, foi deferida a remessa do executivo penal à Comarca de Rondonópolis, em decorrência da mudança de endereço do agravado (Leonardo de Campos Costa e Silva Pitaluga, juiz de Direito - SEEU NU 0002655-52.2009.8.11.0064 – Seq. 84).

Pois bem.

No caso, a condenação do agravado por tráfico privilegiado (Ação Penal NU 0000000-00.0000.2.00.8229) caracteriza reincidência simples em relação à primeira condenação por tráfico de drogas (Ação Penal NU 0000724-43.2011.8.11.0064).

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”

(LEP, art. 112).

Com efeito,
o patamar
de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) postulado pelo órgão ministerial, pressupõe reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados.

Aplicável entendimento do c. STJ:

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020).”
(STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 4.12.2020;

AgRg no HC nº 616.267/SP – Relator:

Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.12.2020;

AgRg no HC nº 635.410/SP – Relator:

Min. Antonio Saldanha Palheiro – 18.2.2021;

AgRg no HC nº 646.924/SP – Relator: Min. Laurita Vaz- 19.3.2021;

AgRg no HC nº 650.825/SP – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 22.4.2021)

Nessa mesma linha, anotam-se, também, os seguintes julgados deste e. Tribunal:

“Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenações anteriores por crimes comuns (ameaça e disparo de arma de fogo) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP
.” (N.U 1023214-25.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal -19.2.2021)

“O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu. Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal. Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado de 40% (quarenta por cento), inscrito no art. 112, inciso V, da LEP.”
(N.U 1022208-80.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal -19.2.2021)

Assim sendo, a decisão agravada deve ser mantida.

Com essas considerações
, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021