Tribunal: TJMT
Processo: 1000596-52.2021.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000596-52.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Estupro de vulnerável, Prisão Preventiva]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOAREZ RANGEL DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 007.346.721-95 (ADVOGADO), TIAGO ALVES DA SILVA - CPF: 930.779.801-00 (PACIENTE), STALYN PANIAGO PEREIRA - CPF: 790.659.531-91 (ADVOGADO), 1ª VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), JOAREZ RANGEL DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 007.346.721-95 (IMPETRANTE), STALYN PANIAGO PEREIRA - CPF: 790.659.531-91 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), V. A. D. J. (VÍTIMA), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE DA PRISÃO E NO MÉRITO DENEGOU A ORDEM. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO PREVENTIVA – ARTS. 217-A E 226, II, C/C ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL, COM OBSERVÂNCIA DAS LEIS 8.072/90 E 11.340/06 – NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO (CUSTÓDIA) – INOCORRÊNCIA – HIPÓTESE QUE N
ÃO GERA NULIDADE DA CAUTELAR, QUANDO FUNDAMENTADA EM DADOS CONCRETOS TÍPICOS – MÉRITO – CARÊNCIA DE F
UNDAMENTOS SUFICIENTES E CONCRETOS PARA SUSTENTAR O DECRETO PRISIONAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP – IMPROCEDÊNCIA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – PACIENTE QUE SUPOSTAMENTE PRATICOU ATOS LIBIDINOSOS CONTRA A VÍTIMA DE APENAS 10 (DEZ) ANOS E PROFERIU AMEAÇAS CASO RELATASSE O OCORRIDO PARA ALGUÉM – PROXIMIDADE DO AGENTE (TIO) COM A OFENDIDA – POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITUOSA E INTERFERÊNCIA NA PERSECUÇÃO PENAL – EXAME DE CORPO E DELITO QUE NÃO REGISTROU OCORRÊNCIA DE CONJUNÇÃO CARNAL – ATOS LIBIDINOSOS QUE NÃO NECESSARIAMENTE DEIXAM VESTÍGIOS – SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – IMPERTINÊNCIA – PRISÃO PREVENTIVA QUE NÃO SE CONFUNDE COM SANÇÃO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO – BOAS CONDIÇÕES SUBJETIVAS DO BENEFICIÁRIO – IRRELEVÂNCIA – MEDIDAS ALTERNATIVAS – INSUFICIÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO – ORDEM DENEGADA.

A falta de realização da audiência de custódia, por si só, não gera nulidade na prisão preventiva, quando a decisão que decretou a segregação estiver bem fundamentada, e observadas as garantias processuais e constitucionais do encarcerado.

Não há que se falar em fundamentação frágil, não sendo fundamentos suficientes e concretos para sustentar o decreto prisional, uma vez que estão presentes requisitos autorizadores do art. 312 do CPP, quais sejam, a garantia da ordem pública, da aplicação da lei penal e da conveniência da instrução criminal, posto que justificada no modo em que o crime supostamente aconteceu, em face de criança de tenra idade, aproveitando-se das relações domésticas e de confiança. Bem como, a conveniência da instrução criminal, alicerçada no fato do paciente possuir livre acesso à vítima, podendo influenciar na produção de provas.

O
fato do exame de corpo e delito não ter registrado a ocorrência de conjunção carnal, é importante registrar que em crimes como o da espécie, é irrelevante para a comprovação do crime o fato de o exame ter atestado a complacência hímenal ou de quaisquer lesões, uma vez que a práticas de atos libidinosos não necessariamente deixam vestígios.

Diante de sua natureza processual, a prisão preventiva não guarda vínculo algum com o provimento final da ação penal correlata, sendo admitida sempre que satisfeitos os requisitos e pressupostos normativos, previstos nos arts. 312 e 313 do CPP, como ocorre
in casu
.

O fato de o paciente ostentar predicados pessoais favoráveis, por si só, não obsta a manutenção da custódia cautelar, se presentes outros elementos que revelem a indispensabilidade da medida.

Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando as circunstâncias do caso concreto evidenciam que providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
Tiago Alves da Silva
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da 1ª Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontado como coator.

O impetrante alega que a autoridade policial representou pela decretação da prisão preventiva do paciente, por ter supostamente cometido o crime tipificado no arts. 217-A e 226, II, c/c art. 69 do Código Penal com implicações da Lei n.º 11.340/2006, contra a vítima V. A. D. J, que na época dos fatos tinha 10 (dez) anos de idade, sendo detido em 08 de janeiro de 2020.

Explicita, preliminarmente, a nulidade da prisão preventiva, posto que não foi realizada a audiência de custódia, tendo o juiz
a quo
argumentado: “
Inicialmente, consigno a impossibilidade de realizar a audiência de custódia, vez que o indiciado até o presente momento não foi encaminhado à Penitenciária Major Eldo de Sá Correa, consoante teor da certidão de ID n° 46849667
”. (sic), todavia tal ato é obrigatório, e a sua não realização evidencia constrangimento ilegal ao beneficiário, devendo a prisão cautelar ser relaxada.

Aduz que a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente baseou-se apenas nas declarações da suposta vítima, sem que houvesse qualquer investigação, não tendo assim os elementos autorizadores da segregação cautelar.

Assevera que o exame de corpo e delito não constatou conjunção carnal, concluindo que: “
não apresenta vestígios de conjunção carnal, mas lhe faltam elementos para afirmar ou negar que tenha sido vítima de outros atos libidinosos
.” (sic), assim não se tem a devida certeza ou elementos concretos aptos a afirmar a ocorrência do delito.

Expõe que os argumentos da decisão do juiz de primeiro grau são frágeis, não sendo fundamentos suficientes e concretos para sustentar o decreto prisional, bem como não foram observados os princípios da homogeneidade e proporcionalidade, ademais o fato ocorreu em dezembro/2020 e, o cumprimento do mandado de prisão foi em janeiro/2021, ou seja, quase 30 dias após, não ficando demonstrado que durante esse período a liberdade do paciente ofereceu algum risco ou tenha causado qualquer abalo em relação a vítima, tampouco que tenha influenciado na conclusão das investigações ou interferência nas diligências.

Relata que estão ausentes os requisitos da prisão preventiva, tendo em vista que o beneficiário não possui uma conduta voltada para a pratica ilícita ou reiteração delitiva, não integrando nenhuma facção ou associação criminosa, detém domicilio fixo e certo no município de Rondonópolis/MT, sempre teve trabalho lícito e honesto com carteira assinada, é casado, possui família constituída, frequenta cultos religiosos, não existindo nenhum outro processo em seu desfavor ou condenação, não ostentando antecedentes criminais em seu desfavor.

Argumenta que primeiramente deve-se analisar se há possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, e somente depois de não se mostrarem eficazes, de forma fundamentada, substituí-las pela medida cautelar mais severa.

Assim, pleiteia a concessão da
ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que seja restabelecido imediatamente o
ius ambulandi
do beneficiário. (Id. 72907479)

A liminar vindicada foi indeferida e solicitado informações a autoridade coatora (Id. 73440477). Informações juntadas (Id. 74285988).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Élio Américo manifestou-se pela denegação da ordem, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa. (Id. 76487488)

“
HABEAS CORPUS
– Paciente denunciado pela suposta prática do crime de estupro de vulnerável [arts. 217-A e 226, inciso II, em concurso material do art. 69, todos do CP, com observância das Leis n° 8.072/90 e 11.340/06] – Inconformismo defensivo: Preliminarmente, nulidade da prisão ante a não realização de Audiência de Custódia – Inadmissibilidade – Audiências suspensas em razão do Covid-19, com base na Recomendação 62/2020 do CNJ – Pretendida revogação da prisão preventiva pela ausência de fundamentação, com a expedição do competente Alvará de Soltura – Insubsistência – Fundamentação idônea – Constrangimento ilegal não visualizado –
PELA DENEGAÇÃO DO WRIT
”.

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
mandamus constitucional
impetrado em favor de
Tiago Alves da Silva
, submetido, em tese, a constrangimento ilegal atribuído ao
Juízo da 1ª Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontada como
autoridade
coatora.

O impetrante alega, em resumo, nulidade da prisão preventiva, tendo em vista que a audiência de custódia não foi realizada, bem como os argumentos utilizados pelo juiz
a quo
para decretar a segregação cautelar são frágeis, não sendo fundamentos suficientes e concretos para sustentar o decreto prisional, e que os requisitos do art. 312, do CPP estão ausentes. Alega afronta ao princípio da homogeneidade e proporcionalidade, além do fato ter ocorrido em dezembro/2020 e sua prisão somente foi em janeiro/2021. Destaca também os predicados favoráveis do beneficiário e que as medidas cautelares são suficientes no presente caso.

Vejamos a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente: Id. 72907483)

“
Vistos durante o Plantão
.

Trata-se de representação pela prisão preventiva interposto pela autoridade policial em desfavor do representado
TIAGO ALVES DA SILVA
, pela suposta prática do crime de estupro de vulnerável contra a vítima V. A. de J., de 10 (dez) anos de idade, sua neta afetiva.

Aduz a representação que, no dia 09.12.20, nesta cidade, o representado, tio da vítima, foi até à casa dela, para visitar a filha dele e, aproveitando-se de que a menor estava apenas na companhia de Elizana, sua tia portadora de deficiência intelectual, não possuindo noção da realidade, abusou sexualmente da vítima Vitória Assunção de Jesus, passando as mãos em suas partes íntimas, beijando-a e a fez praticar sexo oral.

Ressaltou, ainda, a autoridade policial, que, conforme narra o Boletim de Ocorrência nº 2020.211509302693 da PJC/MT, que essa não foi a primeira vez em que o acusado praticou os abusos e, sempre a ameaçava de morte caso contasse a alguém.

Ato contínuo, o representado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi interrogado e liberado.

É o breve relato. Decido.

Compulsando os autos, verifica-se que é o caso de acolhimento do pedido de representação pela prisão preventiva do acusado, feito pela autoridade policial, com a manifestação ministerial favorável (ID. 46536978).

Isso porque, compulsando o presente feito, verifica-se que imprescindível se faz a segregação cautelar do acusado, vez que estão presentes o fumus boni iuris e periculum libertatis.

Ademais, observa-se que a decretação da prisão é totalmente pertinente diante da gravidade dos fatos narrados pela vítima de apenas 10 (dez) anos de idade à sua genitora, sobretudo por ter o representado feito diversas ameaças à vítima após a violência sexual praticada e, em liberdade, o mesmo oferece risco à menor e poderá influenciar na colheita das provas.

Discorrendo acerca do tema dispõe o Enunciado nº 29 do FONAVID (Fórum Nacional de Violência Doméstica):
ENUNCIADO 29
– É possível a prisão cautelar do agressor independentemente de concessão ou descumprimento de medida protetiva, a fim de assegurar a integridade física e/ou psicológica da ofendida. (Aprovado no VI Fonavid-MS).

Dessa forma, verifica-se que o acusado vem colocando em descrédito a Lei vigente, razão pela qual evidencia-se a presença de circunstâncias concretas e objetivas suficientes para decretar a custódia cautelar, sendo medida necessária neste caso, a fim de que fatos mais graves possam ocorrer, como a reiteração criminosa e a manipulação das testemunhas para que não falem a verdade durante a instrução processual.

Assim, é clarividente que a situação relatada exige a imediata intervenção deste Juízo, com arrimo nas disposições constantes nos Artigos 312 e 313, III, ambos do Código de Processo Penal, que estabelecem o seguinte:

(...)

Ademais, o Artigo 20 da Lei nº 11.340/2006 prevê expressamente a legalidade da decretação da prisão preventiva quando se tratar de crime revestido com violência doméstica:

(...)

Nesse sentido, anote-se entendimento jurisprudencial pertinente, vejamos:

(...)

A materialidade delitiva restou cabalmente demonstrada nos autos por meio do Boletim de Ocorrência 2020.302693.

No tocante aos indícios de
autoria
, é evidente sua constatação nos autos em questão, satisfatoriamente demonstrada pelas declarações da genitora da vítima, além dos demais elementos acostados aos autos, “verbis”:

“Que nesta data por volta das 09 horas estava em casa com sua tia Elizania Rosa a qual possui deficiência mental; que a menor estava dormindo em uma cama de casal na sala; que sua tia estava lavando roupas; que Tiago foi até o local e acordou a menor e quando foi escovar os dentes o suspeito passou as mãos em sua perna e vagina; que a garota foi no quarto buscar a escova de cabelo quando o suspeito entrou em seu quarto, abaixou as cortinhas e olhava pela porta cuidando se a sua tia vinha; que o suspeito passou a passar as mãos em suas parte íntimas, beijou a menor na boca e depois a fez praticar sexo oral nele; que a menor ficou medo e paralisada e pediu para parar mas o suspeito continuou com os abusos; que quando o suspeito viu sua tia se aproximando parou os abusos; que o suspeito tentou penetrar a vagina da menor mas não conseguiu porque a menor o empurrou; que o suspeito a ameaçou dizendo que se contasse para alguém a mataria; que a menor diz que o suspeito já tinha passado as mãos em suas partes íntimas há cerca de um ano; que quando sua mãe chegou a menor estava tentando fazer a tarefa de casa mas como estava muito nervosa foi para o quarto chorando, momento em que relatou o ocorrido para sua genitora; que a menor foi ouvida na presença de seu genitor que abaixo assina. (sic)”.

Portanto, extrai-se do depimento da menor o relato seguro, firme e coerente de quem, efetivamente, vivenciou a violência sexual sobretudo pelo fato de que a mesma tem apenas dez anos de idade. Ouso afirmar que, em tão tenra idade, ninguém, em sã consciência, relataria fatos e atos sem a vivência prática.

Assim, entendo que estão presentes os requisitos exigidos pela Lei Processual Penal sobremodo aqueles relativos a garantia da ordem familiar, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da Lei Penal, já que há prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria.

ISTO POSTO
, em consonância com o parecer ministerial acostado a denúncia, com fundamento nos Artigos 312 e 313, inciso III, ambos do Código de Processo Penal e Artigo 20 da Lei nº 11.340/2006,
DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA
de
TIAGO ALVES DA SILVA
, brasileiro, casado, carreteiro, portador da Carteira de Identidade RG n. 321.018.30 SSP/MT, inscrito no CPF sob o nº. 930.779.801-00, nascido aos 10/04/1982, filho de Antonia Alves da Silva e Aneilton Rosa da Silva, residente e domiciliado na Rua 16, Quadra 31, Lote 28, Bairro Dom Osório, nesta cidade.

Considerando o que vem disposto no Artigo 289-A do Código de Processo Penal, assim como no provimento nº 28/2012 – Corregedoria Geral de Justiça, deve a Sra. Gestora Judicial providenciar o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça.

No mais, processe-se o feito em segredo de justiça, em consonância com o Artigo 234-B do Código Penal [1] c/c Artigo 5º, inciso LX e Artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Defiro a tramitação prioritária do feito, nos termos do item 7.48.1 [2] e seguintes, todos da CNGC, devendo a Secretaria adotar as providências necessárias visando à pronta identificação do processo”.

Com feito, necessário transcrever as informações prestadas pelo juiz de primeiro grau, apontado aqui como coator, verbis: (Id. 74285988)

“
Digno Des. Relator.

Pelo presente, dirijo-me à presença de Vossa Excelência a fim de prestar as informações solicitadas nos autos do “
Habeas Corpus” nº 1000596-52.2021.8.11.0000
, em que são
Impetrantes o Dr. Stalyn Paniago Pereira e Dr. Joarez Rangel dos Santos Junior
, o fazendo nos seguintes termos.

Trata-se de Ação Penal em face de
TIAGO ALVES DA SILVA
, pela suposta prática dos crimes descritos nos Artigos 217-A e 226, II, em concurso material do Artigo 69, todos do Código Penal, com observância das Leis 8.072/90 e 11.340/06 contra a vítima V. A. de J., de 10 (dez) anos de idade.

Consta dos autos que o paciente se relacionou com a tia da vítima, com quem teve uma filha, a qual reside na mesma casa que a ofendida, que o considera como tio, inclusive, por esses motivos, o mesmo ali frequenta constantemente.

Narra o Boletim de Ocorrência de n° 2020.302693 que o pai da vítima, senhor Edmilson Rosa de Jesus informou perante a Autoridade Policial que sua filha estava dormindo em sua casa, quando o paciente, que é seu ex cunhado, abusou da menor, passando as mãos em suas partes íntimas, beijando-a e fazendo-a praticar sexo oral.

Extrai-se, ainda, dos autos, que no momento dos fatos, a tia da infante, senhora Elizana, que é portadora de deficiência intelectual estava nos fundos da residência.

Noticia, ainda, o caderno informativo que essa não foi a primeira vez em que o acusado praticou os abusos, já que sempre ameaçava a vítima de morte caso contasse a alguém.

Diante dos fatos, a Autoridade Policial ofereceu representação pugnando pela prisão preventiva do acusado e o digno Promotor de Justiça manifestou-se favorável ao pedido.

Em 31 de dezembro de 2020 proferi a decisão decretando a prisão preventiva do paciente, fundamentando-a na gravidade dos fatos narrados pela vítima de apenas dez anos de idade, já que a mesma também sofria ameaças, após ser violentada, considerando que a liberdade do paciente implicaria risco à menor e influenciaria na colheita de provas.

Além disso, embora o paciente não possua antecedentes criminais, ressalto que a vítima declarou que os abusos ocorreram outras vezes, portanto, a segregação se faz necessária para impedir que fatos mais graves possam ocorrer, como a reiteração criminosa e a manipulação das testemunhas para que não falem a verdade durante a instrução processual.

Ademais, a materialidade delitiva encontra-se estampada nos autos através do BO. 2020.302693 e a autoria está demonstrada nas declarações da genitora da vítima, que em suma, declarou com riqueza de detalhes o seguinte “in verbis”:

“Que nesta data por volta das 09 horas estava em casa com sua tia Elizania Rosa a qual possui deficiência mental; que a menor estava dormindo em uma cama de casal na sala; que sua tia estava lavando roupas; que Tiago foi até o local e acordou a menor e quando foi escovar os dentes o suspeito passou as mãos em sua perna e vagina; que a garota foi no quarto buscar a escova de cabelo quando o suspeito entrou em seu quarto, abaixou as cortinhas e olhava pela porta cuidando se a sua tia vinha; que o suspeito passou a passar as mãos em suas parte íntimas, beijou a menor na boca e depois a fez praticar sexo oral nele; que a menor ficou medo e paralisada e pediu para parar mas o suspeito continuou com os abusos; que quando o suspeito viu sua tia se aproximando parou os abusos; que o suspeito tentou penetrar a vagina da menor mas não conseguiu porque a menor o empurrou; que o suspeito a ameaçou dizendo que se contasse para alguém a mataria; que a menor diz que o suspeito já tinha passado as mãos em suas partes íntimas há cerca de um ano; que quando sua mãe chegou a menor estava tentando fazer a tarefa de casa mas como estava muito nervosa foi para o quarto chorando, momento em que relatou o ocorrido para sua genitora; que a menor foi ouvida na presença de seu genitor que abaixo assina. (sic)”.

Registro que na decisão ora guerreada, ousei em afirmar que “em tão tenra idade, ninguém, em sã consciência, relataria fatos e atos sem a vivência prática”, sobretudo por existir relatos seguros, firmes e coerentes da prática do crime de estupro de vulnerável.

O mandado de prisão foi devidamente cumprido no dia 08 de janeiro de 2021, não sendo possível a realização da audiência de custódia, ante inviabilidade pela ausência do acusado no referido estabelecimento prisional para a realização da solenidade via videoconferência.

Nada obstante, destaquei o disposto no Enunciado nº 30, aprovado durante o II Encontro do FONAJUC de que: “É prescindível a realização de audiência de custódia em casos de cumprimento de mandados de prisão”. E, também os termos do Enunciado n.º 28 de que a não realização da audiência de custódia não enseja nulidade da prisão em flagrante quando convertida em preventiva em decisão fundamentada.

Outrossim, no dia 13 de janeiro de 2021, a defesa do paciente solicitou habilitação nos autos, juntando procuração e documentos pessoais do acusado, conforme ID. 47069997.

O digno Promotor de Justiça ofereceu a denúncia em 15/01/2021, consoante verifica-se ID. 47172195.

A denúncia foi recebida em 18/01/2021 e o paciente citado em 26/01/2021.

Por fim, informo que a defesa do acusado não formulou pedido de revogação da prisão preventiva perante este Juízo e que o feito aguarda a apresentação da resposta à acusação.

São essas, pois, as informações que presto, colocando-me ao inteiro dispor para quaisquer outros esclarecimentos.

No ensejo, reitero a Vossa Excelência votos de apreço e consideração”.

Inicialmente, no que se refere a preliminar trazida pela defesa, o juiz
a quo
fundamentou a não realização da audiência de custódia com os seguintes argumentos: “
Inicialmente, consigno a impossibilidade de realizar a audiência de custódia, vez que o indiciado até o presente momento não foi encaminhado à Penitenciária Major Eldo de Sá Correa, consoante teor da certidão de ID n° 46849667
”.
(sic)

É bem verdade que o atual entendimento da questão, com o advento da Lei 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, é no sentido de que a audiência de custódia é imprescindível, qualificando-se como causa geradora de ilegalidade da prisão.

Todavia, importante frisar que,
in casu
, à primeira vista, houve fundamentação idônea para sua não realização, posto que as audiências de custódias estão sendo realizadas por videoconferência, devido aos riscos epidemiológicos decorrentes da pandemia causada pelo novo Coronavírus, desta forma, não estando o paciente presente no presídio, pois na ocasião ainda não tinha sido encaminhado à Penitenciária Major Eldo de Sá Correa, obstou a sua realização.

Ademais a decretação da prisão preventiva possui decisão devidamente fundamentada, com representação da autoridade policial, e manifestação do Ministério Público, desse modo, não se constata a existência de ilegalidade patente a ser sanada.

No mais, a falta de realização da audiência de custódia, por si só, não gera nulidade na prisão preventiva, quando a decisão que decretou a segregação estiver bem fundamentada, e observadas as garantias processuais e constitucionais do encarcerado.

Nesse sentido, a Corte Superior vem decidindo:

“Ademais, prevalece nesta Corte a compreensão de que a não realização de audiência de custódia com a apresentação do preso não é suficiente para ensejar a nulidade da decisão que decreta a prisão preventiva, desde que observadas as garantias processuais e constitucionais" (RHC 127.712/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020; sem grifos no original).

O Supremo Tribunal Federal entende que a não realização da audiência de custódia constitui irregularidade, todavia, não tem efeito por si só de afastar a prisão preventiva.

Neste sentido:

“PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória.
PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta.
(HC 160865, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 30-04-2019 PUBLIC 02-05-2019) (negritei)”

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTADO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. APONTADA ILEGALIDADE NA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO MAGISTRADO A QUO, MERCÊ DA NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PRISÃO PREVENTIVA LASTREADA EM FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA IDÔNEA CHANCELADA PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. 1.
Não subsiste a ilegalidade decorrente da ausência de apresentação do segregado. 2. As razões apresentadas pelo Superior Tribunal de Justiça revelam que a decisão que decretou a segregação cautelar está lastreada em fundamentação jurídica idônea, chancelada pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
. Sobressaem, no decreto prisional, as circunstâncias concretas do caso em tela, bem como a gravidade diferenciada da prática ilícita em questão, do que decorre a necessidade da garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a segurança para a aplicação da lei penal, especialmente pela constatada reincidência do recorrente em crimes dolosos, a indicar maior periculosidade e risco de reiteração criminosa, tal como devidamente fundamentado pelo Tribunal de origem. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (RHC 193485 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-288 DIVULG 07-12-2020 PUBLIC 09-12-2020) (negritei)

HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória.
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não afastando a prisão preventiva, uma vez atendidos os requisitos autorizadores do artigo 312 do Código de Processo Penal e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal.
PRISÃO PREVENTIVA – AFASTAMENTO – COVID-19 – INSUFICIÊNCIA. A crise sanitária decorrente do novo coronavírus é insuficiente a afastar prisão preventiva ou autorizar o recolhimento domiciliar. (HC 196947, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 11-03-2021 PUBLIC 12-03-2021) (negritei)

Ademais, as audiências de custódia foram suspensas, ante a situação emergencial e excepcional, e o risco iminente de contágio, conforme art. 8º, da Recomendação 62/2020 do CNJ.

De modo que, a não realização da audiência de custódia, não configura constrangimento ilegal, quando a decisão que decretou a prisão preventiva estiver devidamente fundamentada, e observados as garantias processuais e constitucionais.

Ao analisar a decisão que decretou a prisão preventiva e as informações prestadas pela
autoridade coatora, nota-se que a segregação cautelar baseou-se na garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, já que há prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria.

Insta consignar ainda que, consoante ressai dos autos, o crime em tela é de natureza grave, e a maneira como supostamente aconteceu, evidencia uma maior periculosidade, tendo vista que a vítima, de apenas 10 (dez) anos de idade, relatou com detalhes o delito, onde inclusive teria o acusado, em tese, feito diversas ameaças após praticar o crime, logo, em liberdade, o mesmo oferece risco à menor e poderá influenciar na colheita das provas, assim a segregação, por ora, é necessária para proteger a integridade física e psicológica da suposta ofendida, e que somente as medidas protetivas seriam insuficientes.

Desta forma, pode-se extrair que o juízo singular analisou a presença da materialidade do delito e indícios de autoria (
fumus commissi delicti
), bem como o
periculum libertatis
, este consistente na gravidade concreta da conduta, supostamente praticada, uma vez que, segundo as provas dos autos, o paciente se relacionou com a tia da vítima, com quem teve uma filha, na qual o considera como tio, logo, o mesmo ali frequenta constantemente, tendo livre acesso a infante, além de exercer uma certa autoridade sobre esta, o que facilitou a pratica do suposto crime.

Assim, prisão cautelar visa, ainda, como já mencionado, impedir a própria recidiva da ação, bem como, proteger a vítima física e psicologicamente, garantindo a instrução isenta de interferências.

O risco à ordem pública está consubstanciado nas circunstâncias que envolvem o crime, e no perigo que a liberdade do paciente representa à vítima, diante da possibilidade de reiteração delitiva, considerando tratar-se de seu tio.

A conveniência da instrução criminal reside no fato do paciente possuir relações de intimidade com a vítima e familiares, podendo influenciar testemunhas e a própria vítima, dificultando a persecução penal.

Necessário trazer à baila arestos do Superior Tribunal de Justiça, aplicáveis à espécie:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONTRA DUAS FILHAS MENORES DE 14 ANOS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DELITUOSA. MODUS OPERANDI E REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A prisão preventiva está adequadamente motivada com base em elementos concretos extraídos dos autos, com o fito de garantir a ordem pública e a instrução criminal, diante da gravidade concreta da conduta criminosa, indicando a periculosidade do paciente que, aproveitando-se de relação familiar, cometeu abusos sexuais consistentes em atos libidinosos e conjunção carnal contra suas duas filhas, então com 4 e 8 anos de idade. Segundo consta, ao completar 8 anos de idade, a vítima, filha do paciente, passou a sofrer abusos, consistentes em conjunção carnal, dentro de sua casa, por várias vezes, entre os anos de 2014 e de 2018. (...) 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 455.994/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 11/10/2018)

[...] Não ocorre ilegalidade ou abuso de poder na segregação cautelar, uma vez que o magistrado fundamentou sua decisão em elementos concretos que denotam a periculosidade do agente e o risco a que se submete a vítima. 3. "[...] a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva" (HC 112.642, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/6/2012, DJe 9/8/2012). 4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 57.707/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015) (negritou-se)

Assim, observa-se que a decisão está adequadamente motivada com base em elementos concretos extraídos dos autos, com o fito de garantir a ordem pública, instrução criminal e a aplicação da lei penal, diante da gravidade concreta da conduta criminosa, indicando a periculosidade do paciente que, aproveitando-se de relação familiar, cometeu abusos sexuais consistentes em atos libidinosos contra a vítima de apenas 10 (dez) anos de idade, e ainda proferindo ameaças caso ela contasse para alguém.

Portanto, não é cabível tarifar a decisão objurgada de inválida, por ausência de fundamentação idônea, a ensejar a concessão da ordem de
habeas corpus
ao paciente.

No mais, concernente ao fato do exame de corpo e delito não ter registrado a ocorrência de conjunção carnal, é importante registrar que em crimes como o da espécie, é irrelevante para a comprovação do crime o fato de o exame ter atestado a complacência hímenal ou de quaisquer lesões, uma vez que a práticas de atos libidinosos não necessariamente deixam vestígios.

Noutro ponto, convém consignar que, os predicados pessoais favoráveis eventualmente ostentados pelo paciente não têm o condão de ilidir a segregação, em face do que estabelece o art. 312 do CPP, cuja essência é a proteção da sociedade, objetivo prioritário do Estado Democrático de Direito.

Neste sentido:

“Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC nº 46.378/MG - Relatora: Minª. Laurita Vaz - 5.8.2014).

Destaca-se o Enunciado Criminal nº. 43 deste E. Tribunal:

“43 – As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis.” [www.tjmt.jus.br].

Ainda, os predicados pessoais não autorizam, por si, a revogação da prisão preventiva, consoante pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (RHC nº 47.900/BA).

Ademais, impende esclarecer que a segregação cautelar não importa em violação ao princípio da homogeneidade, tendo em vista apresentar natureza distinta da prisão final, existindo para salvaguardar as garantias sociais e processuais elencadas no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Portanto, diante da natureza cautelar da prisão preventiva e da sua utilidade em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo criminal, não guarda vínculo algum com a solução de mérito do processo originário, sendo admitida desde que satisfeitos os requisitos e pressupostos legais, como ocorre
in casu
.

Nesse aspecto, aquela primeira detém caráter provisório e cautelar, se apresentando como providência imposta no interesse do processo e, inclusive, do corpo social. De outro norte, a custódia decorrente de sentença condenatória busca, de maneira necessária e suficiente, depois de realizada sua devida individualização, atingir a dupla finalidade de repressão e prevenção ao crime.

Por conseguinte, a segregação imposta ao paciente se reveste de natureza cautelar, a qual é adequada e necessária sempre que, nas situações legalmente autorizadas (art. 313 do CPP), mostrarem-se presentes os seus pressupostos e requisitos (art. 312 do CPP), não podendo ser cassada com base no regime inicial de cumprimento da pena ou dos benefícios da execução.

A linha intelectiva exposta encontra amparo no entendimento firmado nas Cortes Superiores. Vejamos:

“PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. (...). 3. ‘Impossível asseverar ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas cautelares' em relação à possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado’ (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016). 4. Recurso desprovido.” (RHC 91.944/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE. FIANÇA. VALOR ARBITRADO. CASSAÇÃO. PERDA DO OBJETO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (...) 8. "A jurisprudência do STJ é firme em salientar a inviabilidade da análise da tese de ofensa ao princípio da homogeneidade na aplicação de medidas cautelares, por ocasião de sentença condenatória no âmbito do processo que a prisão objetiva acautelar, ante a impossibilidade de vislumbrar qual pena será eventualmente imposta ao réu, notadamente o regime inicial de cumprimento" (HC n. 507.051/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019). 9. Ordem não conhecida. (HC 635.702/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AGRAVANTE FORAGIDO. ALEGAÇÃO DE EXTEMPORANEIDADE DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) V Como é de curial sabença, não cabe a esta Corte Superior, em um exercício de futurologia, determinar, de antemão, eventual pena ou regime a ser fixado em desfavor do paciente. A concreta aplicação da pena, em caso de condenação, é um exercício que compete ao magistrado por ocasião da prolação da sentença, com a devida análise do conjunto probatório, inviável de ser realizado nesta estreita via, motivo pelo qual a decretação da prisão preventiva não acarreta, por si só, violação ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 625.739/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

Argumenta, que os supostos fatos ocorreram em dezembro/2020, sendo a prisão cautelar decretada no dia 31 de dezembro de 2020, e regularmente cumprida no dia 08 de janeiro de 2021, e nesse período não restou demonstrado que a liberdade do paciente ofereceu algum risco ou tenha causado qualquer abalo em relação a vítima, tampouco que tenha influenciado na conclusão das investigações ou interferência nas diligências, todavia tenho que o pleito não prospera, em especial porque, há relato da vítima de que o beneficiária proferia ameaça contra ela, o que conferem a densidade necessária da medida.

Assim, conforme já consignado, a segregação preventiva do beneficiário se apresenta necessária e adequada como forma de assegurar a incolumidade coletiva, sendo certo que, uma vez verificada a imprescindibilidade da custódia, descabe cogitar a sua substituição por cautelares diversas.

Bem assim, conforme o disposto no art. 282, §6º, do CPP, a necessidade da custódia provisória já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas, pois “
Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardarem a ordem pública
” (HC 472.359/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 18/03/2019)

Por todo exposto,
denego

a ordem
de
habeas corpus
impetrado em favor de
Tiago Alves da Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2021