Tribunal: TJMT
Processo: 0054900-36.2014.8.11.0041
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-11-09
Data de publicação: 2021-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0054900-36.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Telefonia]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[BEZERRA E BEZERRA LTDA - ME - CNPJ: 11.172.917/0001-90 (APELADO), JATABAIRU FRANCISCO NUNES - CPF: 958.632.148-72 (ADVOGADO), GERALDINE APARECIDA DE SANT ANA BEZERRA - CPF: 632.234.061-15 (APELADO), EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICACOES S A EMBRATEL - CNPJ: 33.530.486/0061-60 (APELANTE), EVANDRO CESAR ALEXANDRE DOS SANTOS - CPF: 129.551.388-94 (ADVOGADO), AOTORY DA SILVA SOUZA - CPF: 638.881.651-72 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (APELANTE), EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICACOES S A EMBRATEL - CNPJ: 33.530.486/0061-60 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PLANO DE TELEFONIA – FATURA EM VALOR SUPERIOR AO PLANO ADQUIRIDO – COBRANÇA INDEVIDA – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS ALÉM DO LIMITE CONTRATADO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – CONDENAÇÃO EM VALOR ÍNFIMO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS MOLDES DO ART. 85, §8º, DO CPC – CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A cobrança de valor mensal acima do preço do plano de telefonia contratado exige comprovação da efetiva utilização do serviço, não comprovado que a utilização do serviço extrapolou os limites contratados, cabível a repetição do indébito de forma simples. 2. O
valor dos honorários advocatícios deve ser atingido a partir do concurso de algumas variáveis em atenção à regra do art. 85, §2º, do CPC, sendo que, presentes quaisquer das hipóteses do §8º do art. 85, do CPC, o valor da verba honorária deve ser definido segundo apreciação equitativa do julgador.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 0054900-36.2014.8.11.0041 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por CLARO S.A. contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da ação de
“Indenização por Danos Materiais e Morais
”
(Número Único 0054900-36.2014.8.11.0041), ajuizada contra a apelante por
BEZERRA E BEZERRA LTDA – ME
, julgou o pedido em parte procedente, primeiramente, para condenar à ré/apelante à repetição do indébito em dobro no valor de R$ 981,74 correspondente aos valores que extrapolaram os limites do contrato celebrado entre os litigantes, acrescido de juros de mora de 1% a.m. a partir da citação e correção monetária pelo INPC desde o desembolso; a r. sentença condenou a apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (cf. Id. nº 97911997).

A apelante insiste na legalidade dos valores cobrados dizendo que os
“serviços de NET FONE (...) são variáveis dependendo da sua utilização, sendo certo que é praticamente impossível que o valor das faturas permaneça sempre inflexível, exceto se o assinante utilizar fielmente a franquia contratada, o que não é o caso, uma vez que a reclamante está sendo cobrada pelas ligações excedentes da sua franquia do NET FONE”
(cf. Id. nº 97923512 - pág. 3), defendendo que a restituição do indébito não é cabível, sobretudo em dobro à falta de má-fé na cobrança dos valores discutidos nos autos; se insurge, por fim, contra o valor dos honorários advocatícios, sustentando que essa verba deve ser fixada sobre o valor da condenação nos moldes do §2º do art. 85 do CPC.

Pede, pois, o provimento do apelo, para que, reformada a sentença, seja julgado improcedente o pedido, ou, se mantida, que a restituição do indébito seja de forma simples e que os honorários sejam fixados sobre o valor da condenação.

Apesar de intimada, a apelada não ofertou contrarrazões ao recurso (cf. Id. nº 97923515).

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 23 de outubro de 2021.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Análise dos autos mostra que a apelante promoveu defesa retórica sem qualquer respaldo documental para suas alegações, se limitando a defender a legalidade dos valores cobrados,
não comprovando a regularidade da cobrança dos valores excedentes ao contratado.

Como se não bastasse, ao interpor o presente recurso inova em sua tese, inaugurando, somente, agora, a alegação de que
os
“serviços de NET FONE (...) são variáveis dependendo da sua utilização, sendo certo que é praticamente impossível que o valor das faturas permaneça sempre inflexível, exceto se o assinante utilizar fielmente a franquia contratada, o que não é o caso, uma vez que a reclamante está sendo cobrada pelas ligações excedentes da sua franquia do NET FONE”
(cf. Id. nº 97923512 - pág. 3),
arguição que, quando da oferta de sua contestação, sequer foi mencionada ao longo da peça defensiva vinculada ao Id. nº 97911978/979.

É vedado deduzir tese inédita inaugurada somente nesta Instância, hipótese que configura inovação recursal, porquanto, os limites da lide são definidos pela petição inicial e pela defesa, consoante arts. 329 e 336, ambos do CPC/2015.

Ademais, conquanto a apelante alegue que os valores excedentes se referem as ligações realizadas pela apelada que ultrapassaram o plano contratado, mais uma vez, para além do fato de a apelante não ter instruído os autos com qualquer resquício de prova sobre o exato valor do plano contratado e suas condições, amplitude de cobertura do plano etc, não veio para os autos cópia detalhada das faturas e das ligações supostamente excedentes realizadas pela apelada. As teses da apelante não ultrapassaram o campo da mera alegação desamparadas de qualquer resquício probatório, daí porque a repetição do indébito é
devida em razão de a apelada
ter absorvido o impacto financeiro da cobrança
.

Dessa forma, não restando comprovado nos autos a regularidade das cobranças, tampouco a efetiva utilização dos serviços no preço exigido, resta configurada a cobrança indevida e, consequentemente, cabível a repetição dos valores.

A relação existente entre os litigantes é de natureza consumerista, e por isso, cuidando-se de repetição de indébito tem aplicação do disposto no parágrafo único do art. 42 do CDC que dispõe que o “
consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável
”.

No caso, não restou sobejamente demonstrado que a apelante tenha agido com
dolo ou culpa ao efetuar as cobranças das faturas,
o que se verifica é que a hipótese é de mero engano ou falha sistêmica justificável.

Outro não é o posicionamento do eg. STJ:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. REPETIÇÃO EM DOBRO. ENGANO JUSTIFICÁVEL. SÚMULA 7/STJ. (...). 2. A jurisprudência desta Corte, interpretando o art. 42 do CDC, estabelece que o engano é considerado justificável quando não decorre de dolo ou culpa na conduta do prestador de serviço. (...). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ – Segunda Turma - AgRg no REsp 1376770/RS - Rel. Ministro OG FERNANDES - Julgado em 13/09/2016 - DJe 20/09/2016)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. 1. (...). 2. Somente a cobrança de valores indevidos por inequívoca má-fé enseja a repetição em dobro do indébito. (...). 3. Agravo interno nos embargos de declaração no agravo em recuso especial não provido. (STJ – Terceira Turma - AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1115266/PR – Relª. Ministra NANCY ANDRIGHI - Julgado em 10/06/2019 - DJe 12/06/2019)

O valor dos honorários advocatícios deve ser atingido a partir do concurso de algumas variáveis em atenção à regra do art. 85, §2º, do CPC, quais sejam, o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, o tempo exigido para o serviço, a singularidade da matéria e o trabalho realizado, daí resultando valor definido segundo apreciação equitativa do julgador.

No presente caso, aplica-se o disposto no artigo 85, §8º, do CPC, que estabelece que, “
nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2º”,
isso porque, ao realizar a equação do percentual dos honorários sobre o valor da condenação (R$ 981,74), essa atingiria um valor ínfimo, mesmo que fixado o teto máximo legal (20%), daí porque, a r. sentença não merecer reparo nesse ponto.

Sobre essa temática recursal:

“
E M E N T A
: PRO
CESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. ALTERAÇÃO DO VALOR FIXADO. POSSIBILIDADE. REGRAS PREVISTAS NO ART. 85 DO CPC/15. PROVIMENTO. 1. Execução de obrigação de fazer. 2. Com a ressalva do meu entendimento, a 2ª Seção definiu que, quanto à fixação dos honorários de sucumbência, temos a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º). (...). (AgInt no AREsp 1337674/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019).

“E M E N T A: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM. DECISÃO MANTIDA. 1. Os honorários advocatícios devem ser arbitrados a partir do valor da causa ou do proveito econômico experimentado, com obediência aos limites impostos pelo § 2º do art. 85 do CPC/2015, os quais se aplicam, inclusive, nas decisões de improcedência e quando houver julgamento sem resolução do mérito. Somente quando inestimável ou irrisório o proveito econômico ou muito baixo o valor da causa, a referida verba poderá ser fixada por apreciação equitativa, nos termos do § 8º do mesmo dispositivo. Precedentes. 2. O valor fixado obedece aos limites legais, bem como atende as circunstâncias previstas nos incisos do art. 85, § 2º, do CPC/2015, devendo ser mantido. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt nos EDcl no REsp 1746254/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019).

Forte nos fundamentos expostos, dou parcialmente provimento ao apelo, apenas determinar que restituição do indébito seja de forma simples.

Custas pela apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/11/2021