Tribunal: TJMT
Processo: 1025420-12.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025420-12.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (AGRAVANTE), ELCIO SOARES DE SOUZA JUNIOR - CPF: 034.342.561-05 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE ESTIPULOU O PATAMAR DE 40% OU 2/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVADO AO MODO PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PLEITO DE FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – IMPROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.º 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.º 7.210/1984 (L.E.P.) – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
MENS LEGIS
QUE NÃO JUSTIFICA A INTERPRETAÇÃO AMPLA E IRRESTRITA DA LEI PENAL, EM PREJUÍZO DO EXECUTADO – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

A Lei n.º 13.964/2019 tem por escopo declarado a busca de maior efetividade na repressão das práticas delitivas, contudo, a vinculação do hermeneuta à
mens legis
e a intenção subjetiva do legislador não podem servir como subterfúgios para a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, máxime em detrimento do agente executado, de modo que, diante da omissão legislativa no que refere ao requisito objetivo para a progressão de regime do reincidente genérico, impõe-se a exegese restritiva e taxativa da norma criminal, nos estritos termos positivados na sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos reeducandos que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que regem a hermenêutica no Direito Penal.

Ante a revogação do §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.

Agravo ministerial conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:

ELCIO SOARES DE SOUZA JUNIOR

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT nos autos do processo executivo de pena n.º
2000204
-21.2019.8.11.0015, que
estabeleceu a fração de 2/5 (40%) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime

em relação à condenação prolatada em desfavor do ora agravado

ELCIO SOARES DE SOUZA JUNIOR
na ação penal n.º
0002665
-97.2019.8.11.0015 – código 348505, na qual foi sancionado pela prática dos crimes tipificados no
art. 213,
caput,
c/c art. 226, na forma do art. 71, todos do CP, e art. 1º, § 4º, II, da Lei n.º 9.455/1997 (tortura), com as implicações da Lei n.º 11.340/06 e da Lei n.º 8.072/90
.

Nas razões recursais disponíveis no ID
64342480
, o agravante sustenta ser
desnecessária a reincidência
específica
em crime hediondo ou equiparado
para que o
requisito temporal da progressão de regime
se estabeleça no patamar de
60% (sessenta por cento)
ou
3/5 (três quintos) de pena cumprida
, bastando para tanto a mera existência de condenação definitiva pretérita, ainda que por delito comum, como ocorre
in casu
, mesmo porque o índice

de
2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), estipulado pelo juízo
a quo
no decisório combatido,

seria reservado aos condenados
puramente

primários
, dentre os quais
não
se insere o ora recorrido
.

Em abono a estes argumentos, o
recorrente
suscita o
princípio da proporcionalidade
e invoca o
espírito

da Lei n.º 13.964/2019
, tudo a fim de vindicar a
fixação do percentual de 60% (ou 3/5) como a condição objetiva para a transferência do agravado ao modo prisional mais brando
, com fulcro no art. 112, inc. VII, da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.).

Em contrarrazões vistas no ID
64342484
, a i. defesa do recorrido rechaça a pretensão ministerial e requer seja negado provimento ao agravo.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado prolator
manteve
a decisão reprochada, por seus próprios fundamentos, consoante se vê no ID
64342499
.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
72665960
, opinou pelo
provimento
do recurso
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID
64342481
), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pelo
Parquet
.

Como se sabe, o
art. 2.º, §2º, da Lei n.º 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas a partir do advento da
Lei n.º 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2º, §2º, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida,
o argumento recursal de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.º

da

Lei n.º 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.º 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, em que pese o argumento ministerial de que a redação do art. 112, inc. VII, da L.E.P.
sequer consigna explicitamente o termo “reincidente específico”
em crimes hediondos ou equiparados – e de que, portanto, não excluiria do alcance da norma os reincidentes genéricos –, é certo que tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica

em delitos desta natureza
.

Mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador se remete à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se da expressão “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou do art. 77, inc. I, ambos do Código Penal).

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p.175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei nº 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que refere aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes concerne
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5º, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2º, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários na prática de infrações hediondas ou equiparadas”.

Nesse sentido é o escólio de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à
reincidência específica
em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
,

ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça
?

Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do ‘in dubio pro reo’
”.
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) – Destaquei.

Não discrepa a lição
de Renato Brasileiro Lima:

“
(...). VII –
cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n.8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses
.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza
,
não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer
(v.g., furto qualificado)
que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112,
devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,

o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento)
, desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art.112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019– Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394). Destaquei.

A propósito, friso não ignorar os argumentos no sentido de que
ofenderia o princípio da proporcionalidade
exigir dos
reincidentes genéricos
idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados
puramente
primários
.

Por outro lado, é igualmente certo que a
interpretação da omissão legislativa de forma mais favorável ao reeducando
também faz prestigiar o princípio da proporcionalidade
, na medida em que tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão em futura condenação por crime hediondo – de 20% a mais,
equiparando-se ao reincidente específico
–, sendo menos incompatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.

Não é outra a lição de
Gustavo Junqueira

et al
,
in verbis:

“O lapso exigido para o condenado por
crime hediondo ou equiparado, primário,
será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’
, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.
Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Na antiga legislação
, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim,
não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não
. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.º, §2.º, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente.
A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada
, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’.
A diferença é evidente, e deve ser respeitada
.
A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão
.
A mudança no texto da lei é salutar e privilegia a proporcionalidade
.
Não fazia sentido
que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo

”.
(JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51) – Grifei.

Com relação à tese do agravante de que seria
ilógico

e incompatível com o espírito da Lei n.º 13.964/2019
não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a
intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade
, entendo que tais argumentos tampouco ensejam o provimento da insurgência recursal.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.º 13.964/2019
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no âmbito de regência do processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que
não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial
, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos positivados na sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

A propósito, embora o ineditismo da matéria implique em alguma divergência a respeito do tema, é possível identificar que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que houve
superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
, conforme se vê dos seguintes arestos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. LACUNA NORMATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CONDENADO POR DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO REINCIDENTE EM DELITO COMUM. PROGRESSÃO DE REGIME EM 2/5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Ambas as Turmas criminais desta Corte entendem que a alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos.

2. Agravo regimental desprovido.
” (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021). Grifei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (ROUBO MAJORADO). REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA PELA NOVATIO LEGIS. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Firmou-se nesta Corte Superior o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes
.

2.
Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), em 23/1/2020, todavia, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 (art. 19, da Lei n. 13.964/2019), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal
).

3. A nova redação dada ao art. 112, da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos, a depender especialmente da natureza do delito.

4. Na espécie, o apenado foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de roubo majorado (delito comum).

5. Para tal hipótese - reincidência genérica ou não específica - inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, sendo certo que os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6.
Como é cediço, em direito penal, não se admite o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, impondo-se, ante a omissão legislativa, a integração da norma mediante a analogia in bonam partem, para aplicar o percentual equivalente ao previsto para o primário (art. 112, inciso V, da LEP), qual seja, o de 40% (quarenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional. Precedentes
.

7. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1905580/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021). Destaquei.

Neste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a Primeira e a Segunda Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%)
aplica-se apenas aos reincidentes
específicos

em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos
, entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal
. Nesse sentido:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA QUE SEJA ADOTADO O PERCENTUAL DE 60% – IMPOSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR LATROCÍNIO TENTADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO DESPROVIDO.

À luz da revogação do § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns
.”
(1002920-15.2021.8.11.0000, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/04/2021, Publicado no DJE 27/04/2021). Destaquei.

Colacionam-se ainda, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.º 1021554-93.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.º 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.º 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.º 1002815-38.2021.8.11.0000
(Rel.: Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.º 1023119-92.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Rui Ramos Ribeiro
).

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.º 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já
reconhecido pela Suprema Corte

nas instituições carcerárias brasileiras
(
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.º e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.º 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto, ressai dos autos que
o agravante possui condenação transitada em julgado pela prática do crime previsto no art. 147 do Código Penal (ameaça)
, oriunda da ação penal n.º
8694-42.2014.811.0015 - Código 207120.

Deste modo,
tratando-se o recorrido de reincidente simples ou genérico
à época da prática dos crimes de estupro e tortura
, isto é, considerado reincidente por força de condenação pretérita derivada da prática de delito não hediondo ou equiparado,
certamente que não lhe poderia ser aplicado o percentual de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.)
, os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Com base em tais considerações, reputo
inviável dar provimento à presente insurgência do Ministério Público
, impondo-se
ratificar a decisão aqui impugnada
, para o fim de
conservar incólume a fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar

de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a progressão do agravado ao modo prisional mais brando.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
conheço
do recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e,
no mérito
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021