Tribunal: TJMT
Processo: 1003020-67.2021.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003020-67.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Prisão Preventiva, Liberdade Provisória, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JULIO CESAR DE SOUZA LIMA - CPF: 047.483.381-05 (ADVOGADO), ROGERIO GUEDES DE OLIVEIRA - CPF: 724.962.401-63 (INTERESSADO), Juízo do Plantão de Custódias da Comarca da Capital (REU), JULIO CESAR DE SOUZA LIMA - CPF: 047.483.381-05 (IMPETRANTE), ROGERIO GUEDES DE OLIVEIRA - CPF: 724.962.401-63 (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE DE ALENCAR BRITO DE OLIVEIRA - CPF: 774.416.481-49 (TERCEIRO INTERESSADO), JANETE LUCIA LEAL - CPF: 052.092.231-08 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 9ª VARA CRIMINAL ESPECIALIZADA EM DELITOS DE TÓXICOS DA COMARCA DE CUIABÁ-MT (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O 2. VOGAL QUE CONCEDEU PARCIALMENTE.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 1003020-67.2021.8.11.0000

IMPETRANTE: JULIO CESAR DE SOUZA LIMA
PACIENTE: ROGERIO GUEDES DE OLIVEIRA

IMPETRADO: JUÍZO DA 9ª VARA CRIMINAL ESPECIALIZADA EM DELITOS DE TÓXICOS DA COMARCA DE CUIABÁ-MT

EMENTA

HABEAS CORPUS –
PRISÃO EM FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006] – INVASÃO DE DOMICÍLIO, FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA E NA FUGA DO AGENTE, AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL – MOTIVAÇÃO INIDÔNEA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – NULIDADE DAS PROVAS ANGARIADAS –
ORDEM CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 [Tema 280/STF], decidiu que é imprescindível a constatação de elementos idôneos (“justa causa”), no caso concreto, para permitir a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, em caso de crime permanente.

Nos termos da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que a simples fuga do acusado, após ter sido visto pelos policiais militares em local apontado, por denúncia anônima, como ponto de venda de drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não ser situação suficiente para demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. Precedentes.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar impetrado em favor de ROGÉRIO GUEDES DE OLIVEIRA, preso preventivamente por força de decisão prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, pela prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico [arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006].

Assevera que a Polícia Militar somente localizou o entorpecente após invasão de domicílio, realizada com base apenas em denúncia anônima, sem que houvesse indícios de autoria e de materialidade dos crimes imputados ao paciente, o que, no seu entendimento, caracteriza a ilegalidade da prisão em flagrante.

Verbera que a decisão vergastada está fulcrada em argumentos retóricos e genéricos, próprios do tipo penal, sem elementos concretos que autorizem a segregação cautelar do paciente, que não oferece risco à ordem pública, pois ostenta condições pessoais favoráveis.

Ao final, diz que ROGÉRIO
“integra grupo de risco”
e
“há latente risco de contaminação do paciente no cárcere pelo vírus da COVID-19”
.

Pede a concessão da ordem, para que seja reconhecida a ilegalidade do flagrante. Subsidiariamente, vindica a substituição da segregação por cautelares diversas.

A liminar foi deferida.

Prestadas as informações, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como já registrei quando da análise da liminar, os autos de origem tramitam de forma eletrônica, no Sistema PJE, de modo que
tive acesso à integralidade deles
[APFD nº 1002024-40.2021.8.11.0042].

ROGÉRIO foi preso em flagrante, no dia
05/02/2021
, juntamente com JANETE LÚCIA LEAL e JOSÉ DE ALENCAR BRITO DE OLIVEIRA, acusados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico [arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006].

O Policial Militar ROBERTO DE ARAÚJO VALERIANO, que atuou na ocorrência, declarou à autoridade policial:

“Que se encontra de plantão nesta data e a equipe da ROTAM 90, em rondas pelo bairro Residencial Padovan,
recebeu informações anônimas de que, na Rua A2 do referido bairro, na residência 4, estava ocorrendo tráfico de entorpecentes
; que diante das informações,
a equipe deslocou-se até a rua indicada e visualizou um indivíduo na frente da residência denunciada
; que também visualizaram, estacionado na frente da casa, um veículo Fiat Punto, cor branca, placas OVU-5196;
que quando o indivíduo avistado na frente da residência visualizou a viatura, ele empreendeu fuga para o interior da residência; que a equipe então realizou o acompanhamento do suspeito, conseguindo abordá-lo
; que o suspeito, de nome ROGÉRIO, após ter sido abordado no interior da residência,
foi localizada com ele a quantia de R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais)
; que, ainda no interior da residência, foi localizada, na sala, a suspeita JANETE; que a referida suspeita estava com uma bolsa, de cor marrom, e dentro da bolsa, além de diversos pertences pessoais, foram localizadas
42 (quarenta e duas) porções de substância análoga à cocaína, e ainda, uma porção de substância análoga à pasta-base de cocaína
; que no interior da residência também foi localizada uma terceira pessoa, de nome JOSÉ, que informou que a residência era de sua propriedade; que a equipe ROTAM
continuou fazendo buscas
e localizou, em um quarto, dentro de um guarda-roupas,
3 (três) tabletes de substância análoga à maconha; que encontraram, também, plantado em um local, na residência, uma planta aparentando ser maconha
; que arrancaram a planta e apreenderam; que diante dos fatos, os suspeitos foram detidos e encaminhados para a central de flagrantes, para as providências cabíveis”.

Esses declarações foram corroboradas pelos demais Policiais Militares que compunham a guarnição, descrevendo idêntica dinâmica dos fatos.

Na delegacia de polícia, ROGÉRIO, JANETE e JOSÉ permaneceram em silêncio, reservando-se o direito de só falarem em juízo.

Na residência foram apreendidos, além da droga, uma
“máquina de cartão pagseguro”
, um rolo de
“papel filme”
e uma balança de precisão.

O laudo pericial aponta que as substâncias apreendidas totalizam
19,25g
[dezenove gramas, vinte cinco centigramas] de
cocaína
e
3.248,06g
[três quilos, duzentos e quarenta e oito gramas e seis centigramas] de
maconha
.

No que tange à invasão de domicílio, os Policiais Militares relataram que, após
denúncia anônima
, dirigiram-se até o local indicado pelo denunciante, e
ROGÉRIO, ao avistar a viatura chegando, evadiu-se para dentro da residência
,
razão pela qual entraram no imóvel
e,
nas buscas realizadas, localizaram a droga apreendida
.

O Supremo Tribunal Federal julgou, em sede de repercussão geral, o RE 603616/RO, fixando a seguinte tese,
verbis
:

“Tema 280 - A
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito,
sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de
nulidade dos atos praticados.
”

A
denúncia anônima
, por si só, como se sabe,
não autoriza a invasão de domicílio
. Nesse sentido:

[...] a denúncia anônima
,
desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida [...] [REsp n. 1.871.856/SE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020].

Resta analisar se
a denúncia anônima,
acrescida da fuga do indivíduo ao avistar a viatura policial
, autoriza o ingresso dos policiais na residência, sem a existência de prévia autorização judicial.

A resposta é negativa
.

Embora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça já tenha decidido que
“a fuga de suspeitos em direção à residência, os quais possuíam arma de fogo e rádios comunicadores, bem como o relato de usuário de drogas, confirmando que ali funcionava um local de venda e consumo de drogas, legitimou a entrada dos policiais no domicílio, ainda que sem autorização judicial, pois devidamente justificada pela fundadas razões referidas.”
[HC 500.101/RS, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA
, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 27/06/2019],
este entendimento não mais vigora na Corte Cidadã
.

Em recente julgamento unânime, relatado pelo Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA
, a
Quinta Turma
decidiu:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES COM BASE, EXCLUSIVAMENTE, NA FUGA DO INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA
. PRISÃO PREVENTIVA ILEGAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA
. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
. [...] 2.
O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
(RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016) 3.
O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que

"A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial"
(RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 2/3/2020) 4.
Na hipótese, não foi apontado qualquer elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência do paciente, citando-se
apenas a verificação de uma denúncia de que um indivíduo estava comercializando substâncias ilícitas na região e a fuga do paciente para o interior de sua residência ao notar a aproximação da viatura policial
, o que torna ilícita a apreensão dos entorpecentes
. - Nesse sentido,
o mero avistamento de um indivíduo no portão de sua casa que, ao notar a aproximação de viatura policial, se dirige para o quintal ou para o interior de sua residência, sem qualquer investigação prévia - monitoramento, movimentação de pessoas ou campanas no local - (o que não se confunde com notícias sobre atividades ilícitas supostamente praticadas pelo paciente), não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que o cidadão avistado trazia drogas consigo ou as armazenava em sua residência, e tampouco de que naquele momento e local estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não
. Precedentes do STJ. 5.
Se a denúncia indica como provas da materialidade do crime unicamente aquelas derivadas de busca e apreensão reputada ilícita, deve ser trancada a ação penal
. 6. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para, reconhecida a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do ora paciente, determinar o trancamento da Ação Penal
n. 0000120-70.2020.805.0020 e a revogação da prisão preventiva do paciente, salvo se estiver preso por outro motivo. [HC 612.579/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020].

Essa linha de raciocínio também é adotada pela
Sexta Turma
do STJ:

"HABEAS CORPUS. NULIDADE. CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ARTS. 12 E 16 DA LEI N. 10.826/2003.
PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EVIDÊNCIA
. [...] 3. Na hipótese,
os policiais franquearam a própria entrada no imóvel sem possuírem quaisquer indícios objetivos de que lá, no interior do domicílio, haveria a ocorrência de crimes
.
Apesar da conduta suspeita do paciente - abandonar a moto e empreender fuga diante da visualização da equipe policial -, ela, per si, não se apresenta como suficientemente idônea para denotar a fundada suposição de que estivesse ocorrendo a prática de infrações penais dentro da residência.
4. Ordem concedida para,
reconhecida a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio do paciente, anular as provas obtidas a partir da busca domiciliar considerada ilícita e, consequentemente, a condenação proferida contra o paciente
. Prejudicados os demais pedidos. [HC 364.359/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 12/03/2019, grifou-se].

Não desconheço que a quantidade e a variedade de drogas encontradas pelos policiais, bem como os petrechos comumente utilizados no fracionamento e comercialização dos estupefacientes, autorizariam, em tese, a segregação cautelar do paciente.

No entanto,
não se pode perder de vista
que
a apreensão delas somente se concretizou em virtude da invasão de domicílio,
baseada apenas e tão somente na denúncia anônima e na fuga de ROGÉRIO para o interior do imóvel
, o que, como demonstrado, não se afigura suficiente para autorizar o ingresso no
“asilo inviolável”
[art. 5º, XI, da CF] quando ausentes as situações autorizadoras previstas na Carta Magna.

Registro que a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que apresentou, mencionou julgados do STJ, relatados pelos Ministros JOEL ILAN PACIORNIK [Quinta Turma, HC nº 591.541/SP, public. DJE de 01/03/2021] e ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ [Sexta Turma, HC n. 596.946/SP, publicado no DJU de 02/12/2020], em sentido diverso dos que mencionei, para concluir que a invasão de domicílio, no caso em análise, foi legal e devidamente justificada.

Em relação ao primeiro acórdão [HC nº 591.541/SP], registro que o
writ
não foi conhecido pela Corte Cidadã, pois as matérias nele abordadas
“não foram objeto de análise no acórdão impugnado, o que obsta o exame por este Tribunal Superior, sob pena de se incorrer em devida supressão de instância”
, como registrado no voto.

No entanto, ao fazer menção à legalidade do ingresso de agentes públicos na residência do paciente, sem autorização judicial, fundado apenas em denúncia anônima, e no fato de que
“o corréu ALEX avistou a viatura policial e ingressou em sua residência, deixando o portão aberto, ocasião em que os policiais adentraram no domicílio”
, o Ministro Relator cita, para justificar a legalidade da ação policial, o
HC nº 469.362/SC
, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, publicado no DJE de
10/12/2018
.

Assim, além de a ação mandamental não ter sido debatida em relação ao mérito – a Turma não conheceu do
mandamus
–
o entendimento manifestado no precedente mencionado não mais vigora
, uma vez que, como já transcrevi em linhas anteriores, o Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
,
no HC 612.579/BA, julgado em
27/10/2020
, DJe 12/11/2020,
reviu seu entendimento
e concedeu, de ofício, a ordem de
habeas corpus
, acompanhado, à unanimidade, pela Quinta Turma [votaram os Ministros
Ribeiro Dantas
,
Joel Ilan Paciornik
,
Felix Fischer
e
João Otávio de Noronha
].

Idêntica situação ocorre em relação ao Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ. Apesar de, no aresto mencionado pela Procuradoria-Geral de Justiça, julgado em
24/11/2020
e publicado no DJE de 02/12/2020, ter reconhecido a legalidade da ação policial em caso análogo, em recentíssimo julgamento, ocorrido em
02/03/2021
, ele
mudou seu entendimento e foi acompanhado, à unanimidade, pela Sexta Turma da Corte Cidadã
.

Destaco do magistral voto:

“[...]
Quando não identificada justa causa
(causa provável, fundadas razões)
para a ação estatal, os Tribunais Superiores têm invalidado as provas
recolhidas no interior de residências devassadas sem autorização judicial. Boa parte dos casos refere-se a situações em que a Polícia,
fazendo ronda nas imediações da residência do conjecturado traficante, ou movida por notícia anônima
, ingressa na morada porque o alvo da diligência, ao avistar a guarnição se aproximando, entra apressadamente em sua casa ou assume uma atitude que, na avaliação subjetiva dos policiais, é considerada suspeita.

Nesse sentido direcionaram-se inúmeros julgados desta Corte:
HC n. 525.266/PR
, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior
, 6ª T., julgado em 24/9/2019, DJe 1º/10/2019;
AgRg no HC n. 483.887/RJ
, Rel. Ministra
Laurita Vaz
, 6ª T., julgado em 17/12/2019, DJe 3/2/2020);
RHC n. 89.853/SP
, Rel. Ministro
Ribeiro Dantas
, 5ª T., julgado em 18/2/2020, DJe 2/3/2020;
RHC n. 83.501/SP
, Rel. Ministro
Nefi Cordeiro
, 6ª T., julgado em 6/3/2018, DJe 5/4/2018;
AgRg no HC n. 585.150/SC
, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
, 5ª T., julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020;
HC n. 609.982/RS
, Rel. Ministro
Nefi Cordeiro
, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020;
HC n. 609.955/SP
, Rel. Ministro
Nefi Cordeiro
, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021;
RHC n. 134.894/GO
, Rel. Ministro
Nefi Cordeiro
, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021;
AgRg no HC 609.981/RS
, Rel. Ministro
Ribeiro Dantas
, 5ª T., julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021.

Não se tem externado, porém, particular preocupação em exigir, na investigação iniciada por denúncia anônima,
outros elementos que poderiam conferir maior segurança
ao órgão acusador (Ministério Público) e ao julgador, como, de forma exemplificativa,
os metadados da chamada telefônica da central da Polícia (dia, horário, origem e duração do chamado), ou outras circunstâncias que possam conferir mais credibilidade à licitude do encontro de droga no endereço objeto da denúncia
, de sorte a não macular a própria materialidade delitiva (ROSA, Alexandre Morais da. Mantra do crime permanente entoado para legitimar ilegalidades nos flagrantes. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-ago-01/limite-penal-mantra-crime-permanente-entoado-legitimar-ilegalidades-flagrantes. Acesso em: 31 ago. 2020).

Sobre o tema, e em abono a tal entendimento, já
antecipo
que, na análise do direito comparado e das práticas judiciais de outros países, nota-se que os tribunais norte-americanos costumam exigir, para considerar
válida e idônea a informação trazida por quem a fornece
, dois requisitos: a) que ao juiz se forneçam dados que expliquem suficientemente
como o informante a obteve
; b) que ao juiz sejam ofertados elementos que deem
suporte à veracidade e à confiabilidade da informação
(Aguilar v. State of Texas 378 U.S. 108, 1964), ante a corrente avaliação da causa provável da diligência, com base no exame da
totalidade das circunstâncias
(totality-of-the-circumstances) – Illinois v. Gates, 462 U.S. 213, 238 (1983).

[...]

Feita essa introdução, reitero que o caso ora sob julgamento – como inúmeros outros julgados por esta Corte – traz a lume antiga discussão sobre a
legitimidade do procedimento policial
que, após a entrada no interior da residência de determinado indivíduo,
sem o seu consentimento válido e sem autorização judicial
, logra encontrar e apreender drogas, de sorte a configurar a prática do crime de tráfico de entorpecentes, cujo
caráter permanente autorizaria, segundo antiga linha de pensamento, o ingresso domiciliar
.

O
art. 5º, XI, da Constituição da República
consagrou a regra de que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

O texto constitucional estabeleceu, no referido dispositivo, a máxima de que a morada de alguém é seu asilo inviolável, atribuindo-lhe contorno de
direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade
. Ao mesmo tempo, previu, em numerus clausus, as respectivas exceções, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial.

Segundo José Afonso da Silva,

O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só
, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana.
Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada
. [...] Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437, destaquei).

O domicílio é, portanto, “uma
projeção espacial da privacidade e da intimidade
” (ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Verbatim, 2006, p. 208).

Como anotam e Sáez, já no prólogo de obra monográfica, é a morada "un reducto inexpugnable sobre el que el individuo despliega su cotidianeidad, es probablemente
el lugar más importante de su vida, su mayor tesoro
... Por eso es inviolable... Por ello, se ha de garantizar al máximo, que cualquier injerencia o intrusión que se pueda producir esté rodeada de todas las garantías a nuestro alcance para proteger la intimidad y derechos de los moradores" (PAGÈS, J.H. e SÁEZ, R.D. (2020). Diligencia de entrada y registro e inviolabilidad de domicilio. [ebook] Aferre Editor S.L.. Disponívelem:https://www.perlego.com/book/1984208/diligencia-de-entrada-y-registro-e-inviolabilidad-de-domicilio-pdf - grifei).

Bem observa Ada Pelegrini Grinover, invocando Pietro Nuvolone, que “a intromissão na esfera privada do indivíduo, a pretexto da realização do interesse público, torna-se
cada vez mais penetrante e insidiosa, a ponto de ameaçar dissolvê-lo no anônimo e no coletivo, como qualquer produto de massa
” (GRINOVER, Ada P. Liberdades públicas e processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 67).

E essa íntima conexão da
garantia da inviolabilidade do domicílio com a esfera da vida privada e familiar
salientam Mitidiero et al,

(...) lhe assegura um lugar de honra na esfera dos assim chamados direitos da integridade pessoal. Já por tal razão não é de se surpreender que a proteção do domicílio foi, ainda que nem sempre da mesma forma e amplitude atual, um dos primeiros direitos assegurados no plano das declarações de direitos e dos primeiros catálogos constitucionais (MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 401).

Não é por outro motivo que, na gênese da nação norte-americana, se instituiu tal garantia, na
Quarta Emenda
à Constituição dos Estados Unidos da América (1792) – Fourth Amendment –, que assim dispôs:

The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized. ("O direito do povo de estar seguro em suas pessoas, casas, papéis e propriedades, contra buscas e apreensões não razoáveis, não será violado, e nenhum mandado será emitido, mas por causa provável, apoiado por juramento ou afirmação e particularmente descrevendo o lugar a ser procurado, e as pessoas ou coisas a serem apreendidas" – tradução livre).

Por sua vez, a
Convenção Americana de Direitos Humanos
(Pacto de São José da Costa Rica) também prevê a proteção domiciliar, nestes termos:

Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

Em igual sentido o art. 8º da
Convenção Europeia dos Direitos do Homem
:

Direito ao respeito pela vida privada e familiar

1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.

Em verdade, a grande maioria dos povos prevê tal garantia em suas respectivas
Constituições
, como, v.g., a da
Espanha
:

Artigo 18. 2. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

Há países, porém, em que a matéria é objeto de regulação pelo
Código de Processo Penal
, como na
França
, onde, com mais detalhamento, exige-se
consentimento expresso
da pessoa em cuja casa se der a operação:

Art. 76. Les perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction ou de biens dont la confiscation est prévue à l'article 131-21 du code pénal ne peuvent être effectuées sans l'assentiment exprès de la personne chez laquelle l'opération a lieu. Cet assentiment doit faire l'objet d'une déclaration écrite de la main de l'intéressé ou, si celui-ci ne sait écrire, il en est fait mention au procès-verbal ainsi que de son assentiment (As buscas, visitas domiciliares e apreensão de objetos ou bens cujo confisco esteja previsto no artigo 131-21 do Código Penal não podem ser realizadas sem o consentimento expresso da pessoa em cuja residência a operação tem lugar. Este assentimento deve ser objeto de declaração escrita pela mão do interessado ou, caso este não possa escrever, deve constar da ata com o seu assentimento – tradução livre).

[...]

Não se desconhece que a
busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria
. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em
justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados
.

A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam nesta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.

De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio a fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja
legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República.

[...]

Não se há de admitir, portanto, que
a mera constatação
de situação de flagrância,
posterior ao ingresso
, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz (um terceiro, neutro e desinteressado) só pode determinar a busca e apreensão durante o dia e, mesmo assim, mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida,
não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de avaliação subjetiva e intuitiva
, entrar de maneira forçada na residência de alguém para verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

Aliás, releva destacar que os tribunais, em regra, tomam conhecimento dessas ações policiais apenas quando delas resulta a prisão do suspeito, ou seja, quando atingem o fim a que visavam.
O que dizer, então, das incontáveis situações em que agentes do Estado ingressam em domicílio, muitas vezes durante a noite ou a madrugada
–
com tudo o que isso representa para os moradores da residência
–
e nada encontram
?

Quem poderá avaliar o constrangimento, o temor, o trauma mesmo que uma ação dessa natureza causará a pessoas –
crianças e idosos, inclusive
– que sofrem tamanha invasão em suas intimidades e tranquilidade, as quais imaginavam e esperavam estar preservadas dentro de seus respectivos lares?

Sobre esse risco de ocorrerem
abusos no ingresso de domicílios
de suspeitos, Arion Escorsin de Godoy e Domingos Barroso da Costa advertem:

Sabe-se que o flagrante autoriza a violação de domicílio, mas
essa relativização do direito fundamental previsto no inc. XI do art. 5º da Constituição não significa abertura a ações policiais que mais se assemelham a apostas lotéricas, em que o prêmio – dependente da sorte do jogador – é o encontro de indícios da prática de tráfico de drogas e a consequente prisão de quem possa ser seu autor
. Desconstruindo a afirmativa que deve ser analisada frente às narrativas comuns aos autos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, descobre-se que, em regra, não há uma situação de flagrância comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental. Porém, como em um passe de mágica juridicamente insustentável, por uma convalidação judicial, a apreensão de objetos ou substâncias que sejam proibidos ou indicativos da prática de crime e a prisão daquele(s) a quem pertença(m) travestem de legalidade uma ação essencialmente – e originariamente – violadora de direito fundamental. (Desconstruindo mitos: sobre os abusos nas buscas domiciliares ao pretexto de apuração do delito de tráfico de drogas. Boletim do IBCCRIM, e 7/6/2012. Disponível em: https://www.ibccrim.org.br/noticias/exibir/5797/. Acesso em: 27/2/2021. Destaquei)

Assim, em qualquer outra situação além das que se encontram positivadas na Carta Maior, é vedado ao agente público,
sem o consentimento válido e inequívoco do morador
, ingressar na residência deste, sob pena de, no campo processual, serem consideradas ilícitas as provas obtidas. Vale dizer, a “consequência resultante do desatendimento dos critérios estabelecidos pela Constituição Federal é que a prova obtida em situação que configure violação do domicílio tem sido considerada irremediavelmente contaminada e ilícita, ainda que o Poder Público não tenha participado do ato da invasão” (SARLET, Ingo Wolfgang et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 461).

O contexto fático, portanto, deve servir de suporte para justificar a ocorrência de uma das situações de flagrante que autorize a violação de domicílio
. Em outros termos, as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, quantum satis e de modo objetivo, as
fundadas razões
que justifiquem o ingresso no domicílio e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não derivem de mera desconfiança policial, apoiada, v. g., na fuga de indivíduo de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos,
não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

Pense-se, como explicações para tal comportamento, na situação em que esteja o suspeito com medo de ser vítima de uma arbitrariedade, ou com receio de ser preso por estar sem documentos ou por ostentar um registro criminal em sua folha de antecedentes, ou, ainda, por estar descumprindo alguma medida judicial restritiva (prisão domiciliar, v. g.) etc.
Tais hipóteses
, ou outras a se imaginar, permitiriam a abordagem e até eventualmente a detenção momentânea da pessoa, mas
não justificariam o ingresso em seu domicílio
.

Assim, a menos que se possa inferir a urgência da drástica medida contra a inviolabilidade do domicílio, que afastaria a necessidade da obtenção do mandado judicial, não haverá razão séria para a mitigação dessa garantia constitucional,
mesmo que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência
– circunstância que se mostrará meramente
acidental
–, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância.

O
entendimento de nossa Suprema Corte – e do Superior Tribunal de Justiça – se alinha, portanto, ao que vem decidindo, com detalhamento muito maior, sua homóloga Corte norte-americana
, que tem deixado clara sua preferência pelo uso do mandado de buscas (warrant preference), de modo a submeter os pedidos de oficiais da Polícia ao escrutínio de um magistrado (scrutiny of a magistrate), de forma imparcial e desinteressada (cfe. WEAVER, Russel L. et al. Principles of criminal procedure, 2. ed., St. Paul: Thomsom West, 2004, p. 64).

Veja-se o que a Suprema Corte decidiu em Illinois v. Gates, 462, U.S. 213, 238 (1983), no sentido de que, para justificar a emissão de um mandado de busca domiciliar, “o Governo deve estabelecer uma
fair probability
de que os
específicos itens procurados são a prova de uma atividade criminal e que aqueles itens estão presentemente localizados no específico lugar descrito no formulário de mandado de busca
” (WEAVER, Russel L. et al. op. cit., p. 68).

Maior ainda há de ser o rigor na avaliação do ingresso domiciliar
sem mandado judicial
. Ao comentar a legislação espanhola, Iñaki Esparza Leibar anota:

Ningún funcionário de policía podrá efectuar un registro sin la debida orden que lo autorice, excepto se acredita fehacientemente no sólo que existe una
probable causa
que fundamente eventualmente una orden de registro, sin que
también deberá mostrar la existencia de circunstancias urgentes que impiden la obtención de una orden de registro sin grave riesgo de pérdida, daño o destrucción de la evidencia que se pretende lograr, en el tiempo que transcurrirá hasta la efectiva obtención de la orden
(LEIBAR, apud PITOMBO, C. A. V. B. Da busca e da apreensão no processo penal. São Paulo: RT, 1999, p. 124).

VI. A urgência da intervenção policial, a autorizar a dispensa do mandado judicial

Partindo-se, portanto, da compreensão de que é necessária, para o ingresso domiciliar não autorizado e não consentido, a existência de elementos mínimos (justa causa, fundadas razões, causa provável) que indiquem a prática de crime sendo cometido no interior da residência,
é impositivo delimitar, então, se toda e qualquer situação de crime de tráfico de drogas pode legitimar o sacrifício do direito à inviolabilidade do lar
, por ação de agente de segurança pública.

Para tal delimitação, releva rememorar que o crime de tráfico de drogas, por seu
tipo plurinuclear
, enseja
diversas situações de flagrante que não devem ser confundidas
, nem mesmo identificadas quanto à respectiva dinâmica delitiva. A título meramente exemplificativo, mencione-se o caso em que determinado indivíduo,
surpreendido
comprovadamente
comercializando certa quantidade de drogas
, empreende
fuga
para o interior de sua residência e, imediatamente, é
perseguido
por policiais, que buscam sua prisão em flagrante delito. Ou a situação em que agentes estatais, realizando campana defronte a uma casa,
registram o movimento de ingresso e saída de pessoas
, após curto período de permanência, sugerindo o comércio de drogas, em confirmação a notícia anterior recebida. Nessas situações,
há evidências muito consistentes de que um crime está sendo cometido no interior da morada
, que poderia, em tese, justificar a invasão de domicílio.

Todavia, nem sempre o suspeito age de modo a ser possível antever que sua conduta se insere em alguma das dezoito alternativas típicas que justificam o flagrante. Um exemplo é a simples - e isolada - informação, fornecida por usuário, de que adquire regularmente sua droga na casa de determinado fornecedor, sem que com o usuário tenha sido apreendido entorpecente logo após sua aquisição.

É preciso, nessa última hipótese (e outras similares), ponderar sobre que tipo de ação preventiva
, e mediante qual procedimento, se pode autorizar o ingresso no domicílio onde, supostamente, esteja sendo armazenada a droga para fins de comércio ilícito.

Seria, portanto, válido, em algumas situações, dispensar o mandado judicial, ante a perspectiva de que, no intervalo de tempo para a obtenção da ordem, ocorra a
destruição do próprio corpo de delito
. Nada obstante, como tal quadro não é tão corriqueiro, melhor seria termos o trabalho policial bem feito, primando pela segurança de suas ações e não transigindo com a preservação das liberdades públicas.

Logo,
a autorização judicial é o caminho
a tomar, de sorte a
evitar situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova
e, por sua vez,
ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do(s) agente(s) da segurança pública autor(es) da ilegalidade
, além, é claro, da nulidade – amiúde irreversível – de todo o processo, até mesmo transitado em julgado, com evidente prejuízo não apenas ao Poder Judiciário, mas, especialmente, à sociedade.

Gisela Wanderley, em notável dissertação de mestrado na Universidade de Brasília, com muita acuidade pontuou que:

[A] situação de flagrante delito, em especial nos casos de crimes permanentes, não necessariamente configura uma hipótese de urgência
, a qual justificaria o excepcional ingresso na residência a qualquer tempo e sem controle prévio de legalidade. Com efeito, especialmente em virtude da proliferação de tipos penais de perigo abstrato na legislação, diversas situações de flagrante delito não implicam perigo nem mesmo potencial a bem jurídico. Assim, é crucial notar que há crimes cuja situação de flagrância implica situação de urgência e crimes cuja situação de flagrância não implica situação de urgência. Nessa esteira, pode ser particularmente
elucidativo o contraste entre os crimes de sequestro (CP, art. 148) e de posse de entorpecentes em depósito
(Lei 11.343/2006, art. 33), ambos crimes permanentes passíveis de cometimento em ambiente domiciliar. No primeiro caso (sequestro), o dano ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora (liberdade individual) se prolonga ao longo da execução do crime e justifica a entrada imediata no domicílio a fim de cessar a prática delitiva.
No segundo caso (posse de entorpecentes em depósito), não se verifica uma situação de dano, nem de perigo concreto, nem de perigo potencial, configurada pela mera presença de substâncias entorpecentes no interior da residência. Não há situação de urgência
, portanto, que dispense o controle prévio da legalidade da medida. Não por outra razão,
a própria Lei 11.343/2006 (cf. art. 53, II) 9) autoriza o “flagrante diferido” na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, exatamente porque se trata de crime cuja prática não desencadeia situação de dano ou de perigo concreto
. Assim, como a prática delitiva não demanda a sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar dano, permite-se que,
mesmo diante de situação de flagrância, a investigação seja diferida no tempo a fim de angariar elementos de informação mais robustos e abrangentes
. É curioso notar, no ponto, que o flagrante diferido somente pode ser realizado com a devida autorização judicial prévia, acrescida da oitiva de membro do Ministério Público. Trata-se de importante previsão legal, que
submete o acompanhamento policial diuturno das rotinas dos suspeitos a escrutínio judicial, evitando-se a banalização da devassa da vida privada
, ao arrepio do disposto no inc. X do art. 5.º da CF/1988.
Torna-se evidente, assim, que a situação de flagrância não apenas não constitui hipótese de obrigatoriedade da intervenção policial, como também não constitui hipótese impeditiva do controle judicial de validade da intervenção policial orientado à proteção dos direitos fundamentais dos suspeitos
. Nesse contexto, é forçoso concluir que a situação de flagrância, diante dos atuais termos da legislação penal e processual penal vigente, não equivale a uma situação de urgência. Ao contrário,
a própria legislação infraconstitucional indica a não coincidência entre flagrância e urgência ao permitir a postergação da prisão em flagrante em casos determinados
, em que a melhor instrumentalização da investigação justifica o retardo na interrupção da prática delitiva. Assim, constata-se que a mera situação de flagrante delito, nos termos em que definida pela legislação infraconstitucional (CPP, art. 302 c/c 303), não é suficiente para justificar a excepcional dispensa de autorização judicial prévia para a prática de busca domiciliar, a qual se restringe apenas aos casos de urgência, nos quais se inviabiliza o controle prévio de validade do ato. No ponto, reitere-se que, em especial nos casos de crimes de perigo abstrato, que ora se disseminam na legislação pátria, a prática delitiva não implica perigo concreto ou dano ao bem jurídico que justifique a intervenção policial imediata.
Assim, não há empecilho a que o policial requeira autorização judicial para a entrada forçada em domicílio
. Nessa trilha, torna-se evidente que
a presunção de urgência nos casos de flagrante delito não pode ser interpretada como absoluta, sob pena de se viabilizar o esvaziamento do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar por meio da legislação penal infraconstitucional
. (Liberdade e suspeição no Estado de Direito: o poder policial de abordar e revistar e o controle judicial de validade da busca pessoal. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade de Brasília, Brasília, 2017. Disponível em: https://repositorio.unb.br/bitstream/10482/24089/3/2017_GiselaAguiarWanderley.pdf. Acesso em: 4/10/2020, destaquei).

No mesmo sentido, inclusive com similar exemplo, é o pensamento de Celso Delmanto, ao anotar que
o flagrante que autoriza o ingresso domiciliar, sem mandado judicial, é o que traduz uma “verdadeira emergência”
. Confira-se:

Seriam hipóteses, por exemplo, de flagrante de crimes permanentes como a extorsão mediante sequestro, em que há a necessidade de prestar-se socorro imediato à vítima que corre perigo de vida etc.,
o que não se verifica em casos de crimes permanentes como a simples posse de entorpecentes ou de armas ilegais
. [...] Não obstante se possa alegar que esse entendimento poderia obstaculizar a ação policial,
este é o preço que se paga por viver em um Estado Democrático de Direito
, que deve tomar todas as medidas para restringir, ao máximo, a possibilidade de arbítrios e desmandos das autoridades policiais por mais bem intencionadas que possam elas estar. (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 324, destaquei).

Essa percepção, quanto à
não coincidência entre situação de flagrante delito e situação de emergência
, a dispensar a providência padrão de uma ordem judicial de ingresso no domicílio do suspeito, fora também destacada por Ingo Sarlet, ao pontuar que somente situações que exigem uma
urgente intervenção policial
autorizam o ingresso domiciliar sem mandado:

Nesse diapasão,
a prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio é ilícita
, não necessariamente porque ausente mandado de busca e apreensão, mas sim, porque ausentes, no momento da diligência, mínimos elementos indiciários da ocorrência do delito cujo estado flagrancial se protrai no tempo em face da natureza permanente e, assim, autoriza o ingresso na residência sem que se fale em ilicitude das provas obtidas ou em violação de domicílio.
Acresce que, sendo o perigo na demora vetor decisivo para que o flagrante autorize a entrada no domicílio, nos crimes permanentes a intensidade desta razão diminui, já que, em tese, viável socorrer-se de mandado judicial, diferente da intervenção para evitar-se a consumação de um delito instantâneo, como um homicídio
. (SARLET, Ingo W. Posição do Supremo sobre violação de domicílio é prudencial. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-dez-04/direitos-fundamentais-posicao-supremo-violacao-domicilio-prudencial. Acesso em: 4/10/2020, destaquei).

Oportuno, a esse respeito, o alerta quanto à prática de dispensar mandados de busca e apreensão em nome de uma
conjecturada urgência da prova do crime
:

[...] Como entender urgente o que se protrai no tempo? É possível, graças à presença diuturna do judiciário guardião da lei, requerer e ser atendido em pouco tempo, o direito constitucionalmente previsto de entrar em domicílio.
A facilidade do arguir-se urgência é forma espúria de desconhecer direitos, é subterfúgio para o exercício de força, é descumprimento do dever de acatar as diretrizes políticas assumidas pelo Estado. Impossível legalizar o ilícito. Deve, nestes crimes chamados permanentes, especificamente por durarem, não se reconhecer a urgência do flagrante próprio
, pois nem se evita sua consumação, nem se impede maiores consequências, e, sobretudo, arrisca-se sequer determinar a autoria, interesse maior nesses casos.
O argumento de urgência deve fundamentar pedido à autoridade judiciária
, inclusive, modos legais de realização (TÔRRES, Ana Maria Campos. A busca e apreensão e o devido processo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 153-154).

Vale a menção ao direito norte-americano, em especial a exceção das
exigent circumstances
, que permite as buscas independentemente de mandado judicial, que é a regra, evidentemente, quando se trata de obter prova de crime dentro de um local habitado. Assim, a Suprema Corte autoriza a busca e apreensão domiciliar quando a Polícia, sem mandado, depara com certas circunstâncias, como, por exemplo,
quando se ouvem gritos por ajuda de dentro de um imóvel
. A Corte entende que essas circunstâncias autorizadoras do ingresso no domicílio incluem a necessidade de “assist persons who are seriously injured or threatened with such injury”
(ajudar pessoas gravemente feridas ou ameaçadas de sofrer tal lesão
), ou a necessidade de intervir
“para prevenir a destruição de provas”
, ou no
curso de perseguição a um criminoso perigoso em fuga (“dangerous fleeing felon”) e não seja possível, cercando a casa, aguardar o mandado para nela ingressar
. (WEAVER, Russel L. et al. Principles of criminal procedure. 2. ed. St. Paul: Thomson West, 2007). [...]"
[grifos no original].

Por
comungar integralmente com esse entendimento
,
adoto-o como razão de decidir
, em acréscimo aos fundamentos que já expus.

Reconhecida
a ilegalidade da entrada da autoridade policial no domicílio sem prévia autorização judicial
, a prova
colhida na ocasião deve ser considerada
ilícita
, caracterizando, assim, o
constrangimento ilegal
decorrente da prisão decretada com base nela, como já destaquei quando deferi a liminar.

Diante do exposto,
CONCEDO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em favor de ROGÉRIO GUEDES DE OLIVEIRA, ratificando a liminar deferida, para
reconhecer a ilicitude das provas
derivadas do Auto de Prisão em Flagrante nº 1002424-40.2021.8.11.0042 [código 12135249], da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá.
Desde que não existam outros indícios de prova
,
o inquérito policial deverá ser trancado.

Por se encontrarem na mesma situação fática do paciente [art. 580, CPP],
estendo os efeitos desta ordem de
habeas corpus
a
JANETE LÚCIA LEAL e JOSÉ DE ALENCAR BRITO DE OLIVEIRA
.

É como voto.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
Nº 1003020-67.2021.8.11.0000 - COMARCA DE CUIABÁ

IMPETRANTE(S): JULIO CESAR DE SOUZA LIMA

PACIENTE(S): ROGERIO GUEDES DE OLIVEIRA

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (VOGAL)

Egrégia Câmara:

A impetração está fundada nas seguintes premissas: 1) ilegalidade da prisão em flagrante por
“violação de domicílio”
; 2) decisão constritiva não fundamentada em pressupostos da custódia cautelar; 3) ausência de indícios de autoria e materialidade,
“pois nada foi apreendido na posse do paciente”
; 4) paciente
“primário, que possui ocupação lícita e endereço conhecido pelo Juízo”
; 5)
“
risco de contaminação do paciente no cárcere pelo vírus da COVID -19”
.

A Defesa requereu liminarmente o relaxamento ou revogação da prisão preventiva. Secundariamente, a substituição da segregação provisória por medidas cautelares alternativas (fls. 4/44).

Em decisão monocrática proferida no dia 24.2.2021, o d. Relator, Des. Orlando de Almeida Perri, deferiu a liminar para
“reconhecer a ilicitude das provas derivadas do Auto de Prisão em Flagrante nº 1002024-40.2021.8.11.0042 [código 12135249], da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá”
e, de oficio, determinar o trancamento do inquérito policial,
“desde que não existam outros indícios de prova”
, e
“a

expedição do competente alvará de soltura em favor de ROGÉRIO GUEDES DE OLIVEIRA”
, estendendo-se
“os efeitos da liminar a JANETE LÚCIA LEAL e JOSE DE ALENCAR BRITO DE OLIVEIRA”
(fls. 194/199).

Na sessão colegiada, o d. Relator concedeu a ordem,
“ratificando a liminar deferida”
(fls. 225).

Pedi vista para melhor análise da situação processual do paciente e dos coindiciados.

Vejamos.

O paciente foi preso em flagrante no dia 5.2.2021, juntamente com os coindiciados Janete Lucia Leal e José de Alencar Brito de Oliveira, na residência localizada à Rua 02, Residencial Padova, Cuiabá – MT, por ter em depósito 3.248kg (três quilos, duzentos e quarenta e oito centigramas) de maconha [tabletes, porções e planta] e 19,25g (dezenove gramas e vinte e cinco centigramas) de cocaína [divididas em 42 porções], uma balança de precisão, um papel filme e uma máquina de cartão de crédito (fls. 18/19).

Na audiência de custódia realizada no mesmo dia [5.2.2021], o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá converteu o flagrante em prisão preventiva mediante a seguinte fundamentação:

“[...] a materialidade e os indícios de autoria estão comprovados pelos Termos de Declaração das testemunhas e pelo Laudo Pericial n. 3.14.2021.72963-01 resultado positivo para Cocaína e Cannabis sativa L (Maconha), de todos os materiais apreendidos e examinados.

Consta no presente flagrante que uma equipe de ROTAM recebeu informações anônimas de que na Rua A2, casa 04, Bairro Padova, estava ocorrendo tráfico de entorpecentes e teria um veículo Fiat/Punto de cor branca que seria utilizado no transporte do entorpecente. Diante das informações a equipe deslocou até ao endereço indicado e visualizou um indivíduo na frente da residência mencionada e um veículo Fiat/Punto branco de cor branca placa OVU -5196 estacionado na frente da casa, quando o indivíduo visualizou a viatura e empreendeu fuga para o interior da residência.

A equipe realizou o acompanhamento e logrou êxito em abordar o custodiado Rogério no interior da residência, sendo encontrado em sua posse R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais).

No interior da residência foi realizada ainda a abordagem da custodiada Janete, que possuía no interior de sua bolsa 42 (quarenta e duas) porções de substancia análoga a cocaína e 01 (uma) porção de substancia análoga a pasta base de cocaína.

Fora detido ainda o custodiado José, que se identificou como sendo o proprietário da residência. Ato contínuo, a equipe ao realizar buscas no local, encontrou em um quarto, dentro do guarda roupa, 03 (três) tabletes de substância análoga a maconha. [...]

Com efeito, superada a demonstração da materialidade e presentes os indícios de autoria, chega -se à inferência de que a ordem pública será abalada se o autuado permanecer em liberdade, uma vez que o flagrante trouxe indícios fortes de que ele se encontra traficando, já que foragiu da abordagem policial buscando abrigo dentro da referida residência onde foi encontrada quantidade relevante de entorpecente.

Por fim, o crime atribuído ao Indiciado é inserido no rol dos crimes hediondos, cujo cumprimento de pena se dá de forma diferenciada.

Dessa forma, cabe ao Poder Judiciário a tarefa de coibir tais condutas e, em sendo necessário, inclusive, usar da excepcional medida de segregamento cautelar, para garantir a serenidade do meio social, além de transmitir à Sociedade, a garantia de que a ordem pública está mantida. [...]

POSTO ISSO, e levando em consideração os argumentos acima alinhavados, e nos termos no artigo 310, inciso II, c/c o artigo 313, inciso III, CONVERTO a prisão em flagrante lavrado em desfavor da indiciada ROGÉRIO GUEDES DE OLIVEIRA, qualificada acima, em PRISÃO PREVENTIVA, por entender presente um dos requisitos que alicerçam tal medida cautelar, qual seja,

a garantia da ordem pública, prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal.”
(Maria Rosi de Meira Borba, juíza de Direito - fls. 93/97)

O paciente e os corréus foram colocados em liberdade, em cumprimento à decisão monocrática proferida neste HC, no dia 25.2.2021 (PJe - APF N.U 1002024-40.2021.8.11.0042).

No dia 5.3.2021, a 11ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cuiabá ofereceu denúncia contra o paciente e os corréus por tráfico de drogas – art. 33 da Lei nº 44.434/2006 c/c art. 29 do CP – (PJe - N.U 1002953-73.2021.8.11.0042).

Pois bem.

A residência onde foram apreendidos os entorpecentes [maconha e cocaína] e os apetrechos [balança de precisão e papel filme] não pertence ao paciente, mas ao coindiciado José de Alencar Brito de Oliveira (fls. 104).

Durante as buscas pessoal/domiciliar, não foram localizados objetos ilícitos na posse do paciente, tão somente o valor de R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais) em dinheiro, consoante extrai-se da decisão constritiva e das declarações dos policiais militares Thiago Barbosa de Sousa e Roberto de Araújo Valeriano, responsáveis pelo flagrante (fls. 51/52 e 93/97).

Nesse quadro, o trancamento do inquérito policial mostra-se pertinente, pois evidenciado, de plano, a atipicidade da conduta e a falta de indícios de autoria e materialidade do delito. (Precedentes: STJ, AgRg no RHC nº 44336/BA - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 18.12.2020; TJMT, HC N.U. 1016780-20.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 4.9.2020).

Assim sendo, acompanha-se o voto do i. Relator quanto ao trancamento do inquérito policial em relação ao paciente ROGÉRIO GUEDES DE OLIVEIRA.

Por outro lado, a diligência policial, culminou nas apreensões supracitadas, decorreu de informação sobre a comercialização de drogas na Casa 4, da Rua A2, do Residencial Padova, Bairro Morada da Serra, onde haveria
“um veículo Fiat/Punto, cor branca, que seria utilizado no transporte do entorpecente”
. Ao visualizar a equipe policial, o paciente empreendeu fuga para dentro do imóvel. Em perseguição, os policiais militares [Thiago Barbosa de Sousa e Roberto de Araújo Valeriano] realizaram a busca domiciliar.

O veículo indicado foi localizado em frente à residência, e, no seu interior, encontrados 3.248kg (três quilos, duzentos e quarenta e oito centigramas) de maconha [em tabletes, porções e planta], balança de precisão, papel filme, máquina de cartão de crédito [no guarda-roupas do coindiciado José de Alencar Brito de Oliveira], ao passo que, na bolsa da coindiciada Janete Lucia Leal, 19,25g (dezenove gramas e vinte e cinco centigramas) de cocaína, fracionada em 42 (quarenta e duas) porções (fls. 18/19).

Ao serem inquiridos, na Delegacia de Polícia, Janete Lucia Leal e José de Alencar Brito de Oliveira permaneceram em silêncio (fls. 159/160 e 169/170), impossibilitando sequer o esclarecimento sobre o vínculo entre os autuados, de modo a exigir apta apuração do aparente tráfico de drogas e individualização das condutas.

No caso, a suposta ilegalidade da busca domiciliar não pode ser reconhecida sem apta instrução probatória, visto que as circunstâncias fáticas das prisões em flagrante não restaram suficientemente reveladas, a ponto de justificar o trancamento do inquérito policial.

Em situações análogas, assim decidiu este e. Tribunal:

“É prematura qualquer discussão acerca do trancamento do feito, no caso apenas um auto de prisão em flagrante, notadamente porque as circunstâncias objetivas do fato deverão ser melhor apreciadas [...]”
(HC N.U 1004631-89.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 21.2.2020)

“Habeas Corpus - Tráfico de Entorpecentes - Prisão em Flagrante Convertida em Preventiva - Trancamento do Inquérito Policial por Nulidade da Busca Domiciliar - Inviabilidade - [...] A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o trancamento do inquérito policial é medida excepcionalíssima, de modo que, inexistindo prova inequívoca acerca da impertinência das investigações, revela-se inviável a resolução prematura do inquérito policial.”
(HC N.U 1024430-21.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 29.1.2021)

Registre-se, ainda, que o conceito e extensão do requisito intitulado “fundadas razões” que autorizariam a busca domiciliar sem mandado judicial exige adequação fática à atuação da polícia ostensiva [Polícia Militar] e o desenvolvimento da investigação pela polícia judiciária [Polícia Civil].

Com efeito, em recente decisão, o c. STJ reconheceu a legalidade da prisão em flagrante decorrente de busca domiciliar, fundada em “denúncia anônima”, acrescida de fuga do agente ao visualizar a equipe policial, sem mandado judicial, “
in verbis
”:

“O ingresso de agentes públicos em residências sem ordem judicial ou autorização de morador, nos termos da jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal - STF, deve estar amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo no interior da casa, situação de flagrante delito. No caso em análise,
os responsáveis pelo flagrante relataram, em síntese, que diligenciaram até o local objeto de denúncia anônima a fim de verificarem a prática de tráfico de drogas e, chegando lá, o corréu ALEX avistou a viatura policial e ingressou em sua residência, deixando o portão aberto
,
ocasião em que os policiais adentraram no domicílio, procederam à revista pessoal e do local
, onde encontraram 5 pinos de cocaína com ele e 16 eppendorf's no guarda roupa. Ato contínuo, este informou que havia drogas e armas na casa do ora paciente ALESSANDRO, o que foi corroborado pelos policiais, que encontraram 18 eppendorf's no guarda roupa deste. Assim, não há falar em falta de justa causa para o ingresso na residência ou nulidade do flagrante.”
(STJ, HC nº 591.541/SP - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 1º.3.2021 - grifado)

Não obstante, em sentido contrário, destaca-se o seguinte acórdão do c. STJ:

“‘Na hipótese, não foi apontado qualquer elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência do paciente, citando-se apenas a verificação de uma denúncia de que um indivíduo estava comercializando substâncias ilícitas na região e a fuga do paciente para o interior de sua residência ao notar a aproximação da viatura policial, o que torna ilícita a apreensão dos entorpecentes. Nesse sentido, o mero avistamento de um indivíduo no portão de sua casa que, ao notar a aproximação de viatura policial, se dirige para o quintal ou para o interior de sua residência, sem qualquer investigação prévia - monitoramento, movimentação de pessoas ou campanas no local - (o que não se confunde com notícias sobre atividades ilícitas supostamente praticadas pelo paciente), não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que o cidadão avistado trazia drogas consigo ou as armazenava em sua residência, e tampouco de que naquele momento e local estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não.”
(HC nº 612.579/BA - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 12.11.2020)

Sopesadas a materialidade e os indícios de autoria em relação a José de Alencar Brito de Oliveira e Janete Lucia Leal, os requisitos para a deflagração da ação penal persistem, razão pela qual diverge-se, com a devida vênia, quanto à extensão dos efeitos da decisão do paciente a esses coindiciados.

Entretanto, afigura-se pertinente a substituição das custódias provisórias de Janete Lucia Leal e José de Alencar Brito de Oliveira por medidas cautelares alternativas, sobretudo ao considerar a necessidade de instrução probatória, a excepcionalidade da custódia em virtude da pandemia decorrente do novo coronavírus e a primariedade dos coindiciados (TJMT, HC N.U 1000142-72.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 12.2.2021).

Com essas considerações, impetração
conhecida
e
CONCEDIDA

PARCIALMENTE
a ordem para:bb

1) acompanhar o voto do d. Relator e trancar o inquérito policial em relação ao paciente ROGÉRIO GUEDES DE OLIVEIRA, tornando sem efeitos os atos subsequentes, a saber a denúncia apresentada, embora não recebida (PJe - N.U 1002953-73.2021.8.11.0042);

2) substituir as prisões preventivas dos coindiciados Janete Lucia Leal e José de Alencar Brito de Oliveira pelas seguintes medidas cautelares: 1) comparecimento periódico em Juízo singular, em prazo e condições estabelecidas pelo juiz da causa, para informar e justificar atividades civis; 2) não se ausentar da Comarca, sem prévia autorização judicial; 3) não se envolver em infração penal de qualquer natureza (CPP, art. 319, I e IV), ressalvada a dispensa de qualquer delas e sem prejuízo da fixação de outras pelo Juízo singular, sob pena de revogação do benefício.

É como voto.

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (VOGAL)

Egrégia Câmara:

A impetração está fundada nas seguintes premissas:
1) ilegalidade da prisão em flagrante por
“violação de domicílio”
; 2) decisão constritiva não fundamentada em pressupostos da custódia cautelar; 3) ausência de indícios de autoria e materialidade,
“pois nada foi apreendido na posse do paciente”
; 4) paciente
“primário, que possui ocupação lícita e endereço conhecido pelo Juízo”
; 5)
“
risco de contaminação do paciente no cárcere pelo vírus da COVID -19”
.

A Defesa requereu liminarmente o relaxamento ou revogação da prisão preventiva. Secundariamente, a substituição da segregação provisória por medidas cautelares alternativas (fls. 4/44).

Em decisão monocrática proferida no dia 24.2.2021, o d. Relator, Des. Orlando de Almeida Perri, deferiu a liminar para
“reconhecer a ilicitude das provas derivadas do Auto de Prisão em Flagrante nº 1002024-40.2021.8.11.0042 [código 12135249], da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá”
e, de oficio, determinar o trancamento do inquérito policial,
“desde que não existam outros indícios de prova”
, e
“a

expedição do competente alvará de soltura em favor de ROGÉRIO GUEDES DE OLIVEIRA”
, estendendo-se
“os efeitos da liminar a JANETE LÚCIA LEAL e JOSE DE ALENCAR BRITO DE OLIVEIRA”
(fls. 194/199).

Na sessão colegiada, o d. Relator concedeu a ordem,
“ratificando a liminar deferida”
(fls. 225).

Pedi vista para melhor análise da situação processual do paciente e dos coindiciados.

Vejamos.

O paciente foi preso em flagrante no dia 5.2.2021, juntamente com os coindiciados Janete Lucia Leal e José de Alencar Brito de Oliveira, na residência localizada à Rua 02, Residencial Padova, Cuiabá – MT, por ter em depósito 3.248kg (três quilos, duzentos e quarenta e oito centigramas) de maconha [tabletes, porções e planta] e 19,25g (dezenove gramas e vinte e cinco centigramas) de cocaína [divididas em 42 porções], uma balança de precisão, um papel filme e uma máquina de cartão de crédito (fls. 18/19).

Na audiência de custódia realizada no mesmo dia [5.2.2021], o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá converteu o flagrante em prisão preventiva mediante a seguinte fundamentação:

“[...] a materialidade e os indícios de autoria estão comprovados pelos Termos de Declaração das testemunhas e pelo Laudo Pericial n. 3.14.2021.72963-01 resultado positivo para Cocaína e Cannabis sativa L (Maconha), de todos os materiais apreendidos e examinados.

Consta no presente flagrante que uma equipe de ROTAM recebeu informações anônimas de que na Rua A2, casa 04, Bairro Padova, estava ocorrendo tráfico de entorpecentes e teria um veículo Fiat/Punto de cor branca que seria utilizado no transporte do entorpecente. Diante das informações a equipe deslocou até ao endereço indicado e visualizou um indivíduo na frente da residência mencionada e um veículo Fiat/Punto branco de cor branca placa OVU -5196 estacionado na frente da casa, quando o indivíduo visualizou a viatura e empreendeu fuga para o interior da residência.

A equipe realizou o acompanhamento e logrou êxito em abordar o custodiado Rogério no interior da residência, sendo encontrado em sua posse R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais).

No interior da residência foi realizada ainda a abordagem da custodiada Janete, que possuía no interior de sua bolsa 42 (quarenta e duas) porções de substancia análoga a cocaína e 01 (uma) porção de substancia análoga a pasta base de cocaína.

Fora detido ainda o custodiado José, que se identificou como sendo o proprietário da residência. Ato contínuo, a equipe ao realizar buscas no local, encontrou em um quarto, dentro do guarda roupa, 03 (três) tabletes de substância análoga a maconha. [...]

Com efeito, superada a demonstração da materialidade e presentes os indícios de autoria, chega -se à inferência de que a ordem pública será abalada se o autuado permanecer em liberdade, uma vez que o flagrante trouxe indícios fortes de que ele se encontra traficando, já que foragiu da abordagem policial buscando abrigo dentro da referida residência onde foi encontrada quantidade relevante de entorpecente.

Por fim, o crime atribuído ao Indiciado é inserido no rol dos crimes hediondos, cujo cumprimento de pena se dá de forma diferenciada.

Dessa forma, cabe ao Poder Judiciário a tarefa de coibir tais condutas e, em sendo necessário, inclusive, usar da excepcional medida de segregamento cautelar, para garantir a serenidade do meio social, além de transmitir à Sociedade, a garantia de que a ordem pública está mantida. [...]

POSTO ISSO, e levando em consideração os argumentos acima alinhavados, e nos termos no artigo 310, inciso II, c/c o artigo 313, inciso III, CONVERTO a prisão em flagrante lavrado em desfavor da indiciada ROGÉRIO GUEDES DE OLIVEIRA, qualificada acima, em PRISÃO PREVENTIVA, por entender presente um dos requisitos que alicerçam tal medida cautelar, qual seja,

a garantia da ordem pública, prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal.”
(Maria Rosi de Meira Borba, juíza de Direito - fls. 93/97)

O paciente e os corréus foram colocados em liberdade, em cumprimento à decisão monocrática proferida neste HC, no dia 25.2.2021 (PJe - APF N.U 1002024-40.2021.8.11.0042).

No dia 5.3.2021, a 11ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cuiabá ofereceu denúncia contra o paciente e os corréus por tráfico de drogas – art. 33 da Lei nº 44.434/2006 c/c art. 29 do CP – (PJe - N.U 1002953-73.2021.8.11.0042).

Pois bem.

A residência onde foram apreendidos os entorpecentes [maconha e cocaína] e os apetrechos [
balança de precisão e papel filme]
não pertence ao paciente, mas ao coindiciado
José de Alencar Brito de Oliveira (fls. 104).

Durante as buscas pessoal/domiciliar, não foram localizados objetos ilícitos na posse do paciente, tão somente o valor de R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais) em dinheiro, consoante extrai-se da decisão constritiva e das declarações dos policiais militares Thiago Barbosa de Sousa e Roberto de Araújo Valeriano, responsáveis pelo flagrante (fls. 51/52 e 93/97).

Nesse quadro, o trancamento do inquérito policial mostra-se pertinente, pois evidenciado, de plano, a atipicidade da conduta e a falta de indícios de autoria e materialidade do delito. (Precedentes:
STJ, AgRg no RHC nº 44336/BA - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 18.12.2020; TJMT, HC N.U.
1016780-20.2020.8.11.0000
- Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 4.9.2020).

Assim sendo, acompanha-se o voto do i. Relator quanto ao trancamento do inquérito policial em relação ao paciente
ROGÉRIO GUEDES DE OLIVEIRA
.

Por outro lado, a diligência policial, culminou nas apreensões supracitadas, decorreu de informação sobre a comercialização de drogas na Casa 4, da Rua A2, do Residencial Padova, Bairro Morada da Serra, onde haveria
“um veículo Fiat/Punto, cor branca, que seria utilizado no transporte do entorpecente”
. Ao
visualizar a equipe policial, o paciente empreendeu fuga para dentro do imóvel. Em perseguição, os policiais militares [Thiago Barbosa de Sousa e Roberto de Araújo Valeriano] realizaram a busca domiciliar.

O veículo indicado foi localizado em frente à residência, e, no seu interior, encontrados 3.248kg (três quilos, duzentos e quarenta e oito centigramas) de maconha [em tabletes, porções e planta], balança de precisão, papel filme, máquina de cartão de crédito [no guarda-roupas do coindiciado José de Alencar Brito de Oliveira], ao passo que, na bolsa
da coindiciada
Janete Lucia Leal, 19,25g (dezenove gramas e vinte e cinco centigramas) de cocaína, fracionada em 42 (quarenta e duas) porções (fls. 18/19).

Ao serem inquiridos, na Delegacia de Polícia, Janete Lucia Leal e José de Alencar Brito de Oliveira permaneceram em silêncio (fls. 159/160 e 169/170), impossibilitando sequer o esclarecimento sobre o vínculo entre os autuados, de modo a exigir apta apuração do aparente tráfico de drogas e individualização das condutas.

No caso, a suposta ilegalidade da busca domiciliar não pode ser reconhecida sem apta instrução probatória, visto que as circunstâncias fáticas das prisões em flagrante não restaram suficientemente reveladas, a ponto de justificar o trancamento do inquérito policial.

Em situações análogas, assim decidiu este e. Tribunal:

“É prematura qualquer discussão acerca do trancamento do feito, no caso apenas um auto de prisão em flagrante, notadamente porque as circunstâncias objetivas do fato deverão ser melhor apreciadas [...]”
(HC N.U 1004631-89.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 21.2.2020)

“
Habeas

Corpus
- Tráfico de Entorpecentes - Prisão em Flagrante Convertida em Preventiva - Trancamento do Inquérito Policial por
Nulidade
da Busca
Domiciliar
- Inviabilidade - [...] A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o trancamento do inquérito policial é medida excepcionalíssima, de modo que, inexistindo prova inequívoca acerca da impertinência das investigações, revela-se inviável a resolução
prematura
do inquérito policial.”
(HC N.U 1024430-21.2020.8.11.0000
- Relator: Des.
Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 29.1.2021)

Registre-se, ainda, que o conceito e extensão do requisito intitulado “fundadas razões” que autorizariam a busca domiciliar sem mandado judicial exige adequação fática à atuação da polícia ostensiva [Polícia Militar] e o desenvolvimento da investigação pela polícia judiciária [Polícia Civil].

Com efeito, em recente decisão, o c. STJ reconheceu a legalidade da prisão em flagrante decorrente de busca domiciliar, fundada em “denúncia anônima”, acrescida de fuga do agente ao visualizar a equipe policial, sem mandado judicial, “
in verbis
”:

“O ingresso de agentes públicos em residências sem ordem judicial ou autorização de morador, nos termos da jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal - STF, deve estar amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo no interior da casa, situação de flagrante delito. No caso em análise,
os responsáveis pelo flagrante relataram, em síntese, que diligenciaram até o local objeto de denúncia anônima a fim de verificarem a prática de tráfico de drogas e, chegando lá, o corréu ALEX avistou a viatura policial e ingressou em sua residência, deixando o portão aberto
,
ocasião em que os policiais adentraram no domicílio, procederam à revista pessoal e do local
, onde encontraram 5 pinos de cocaína com ele e 16 eppendorf's no guarda roupa. Ato contínuo, este informou que havia drogas e armas na casa do ora paciente ALESSANDRO, o que foi corroborado pelos policiais, que encontraram 18 eppendorf's no guarda roupa deste. Assim, não há falar em falta de justa causa para o ingresso na residência ou nulidade do flagrante.”
(STJ, HC nº 591.541/SP - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 1º.3.2021 - grifado)

Não obstante, em sentido contrário, destaca-se o seguinte acórdão do c. STJ:

“‘Na hipótese, não foi apontado qualquer elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência do paciente, citando-se apenas a verificação de uma denúncia de que um indivíduo estava comercializando substâncias ilícitas na região e a fuga do paciente para o interior de sua residência ao notar a aproximação da viatura policial, o que torna ilícita a apreensão dos entorpecentes. Nesse sentido, o mero avistamento de um indivíduo no portão de sua casa que, ao notar a aproximação de viatura policial, se dirige para o quintal ou para o interior de sua residência, sem qualquer investigação prévia - monitoramento, movimentação de pessoas ou campanas no local - (o que não se confunde com notícias sobre atividades ilícitas supostamente praticadas pelo paciente), não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que o cidadão avistado trazia drogas consigo ou as armazenava em sua residência, e tampouco de que naquele momento e local estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não.”
(HC nº 612.579/BA
- Relator: Min.
Reynaldo Soares da Fonseca - 12.11.2020)

Sopesadas a materialidade e os indícios de autoria em relação a
José de Alencar Brito de Oliveira
e
Janete Lucia Leal,
os requisitos para a deflagração da ação penal persistem, razão pela qual d
iverge-se, com a devida vênia, quanto à extensão dos efeitos da decisão do paciente a esses coindiciados.

Entretanto, afigura-se pertinente a substituição das custódias provisórias de Janete Lucia Leal e José de Alencar Brito de Oliveira por medidas cautelares alternativas, sobretudo ao considerar a necessidade de instrução probatória, a excepcionalidade da custódia
em virtude da pandemia decorrente do novo coronavírus
e a primariedade dos coindiciados

(TJMT, HC N.U 1000142-72.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 12.2.2021).

Com essas considerações, impetração
conhecida
e
CONCEDIDA

PARCIALMENTE
a ordem para:

1) acompanhar o voto do d. Relator e trancar o inquérito policial em relação ao paciente ROGÉRIO GUEDES DE OLIVEIRA, tornando sem efeitos os atos subsequentes, a saber a denúncia apresentada, embora não recebida
(PJe - N.U 1002953-73.2021.8.11.0042)
;

2)
substituir
as prisões preventivas dos coindiciados
Janete Lucia Leal e José de Alencar Brito de Oliveira
pelas seguintes medidas cautelares: 1) comparecimento periódico em Juízo singular, em prazo e condições estabelecidas pelo juiz da causa, para informar e justificar atividades civis; 2) não se ausentar da Comarca, sem prévia autorização judicial; 3) não se envolver em infração penal de qualquer natureza (CPP, art. 319, I e IV), ressalvada a dispensa de qualquer delas e sem prejuízo da fixação de outras pelo Juízo singular, sob pena de revogação do benefício.

É como voto.

HABEAS CORPUS CRIMINAL N. 1003020-67.2021.8.11.0000

IMPETRANTE: JÚLIO CESAR DE SOUZA LIMA

PACIENTE: ROGÉRIO GUEDES DE OLIVEIRA

VOTO (VISTA)

Exmo. Des. PAULO DA CUNHA:

Diante da divergência instaurada, pedi vistas dos autos para melhor compreensão da controvérsia.

Em síntese, o Exmo. Des. Orlando Perri (Relator) reconhece a inexistência de fundada suspeita para o ingresso dos agentes policiais em uma determinada residência apenas com base em denúncia anônima e fuga de um suspeito para o seu interior e, por consequência, declara a nulidade do auto de prisão em flagrante, além de determinar o arquivamento do inquérito policial, desde que não existam outros indícios de prova.

A decisão beneficia o paciente Rogério Guedes de Oliveira e tem seus efeitos estendidos aos coacusados Janete Lúcia Leal e Jose de Alencar Brito de Oliveira, presos na mesma diligência policial.

Já no voto divergente, proferido pelo Exmo. Des. Marcos Machado (vogal), o reconhecimento da nulidade é restrito apenas ao paciente Rogério Guedes de Oliveira, em virtude dele não ter exercido posse sobre os produtos ilícitos apreendidos, tampouco ser apontado como proprietário, inclusive residindo em local diverso.

Aos coacusados, estende-se apenas os efeitos liberatórios, com a substituição da prisão preventiva por cautelares dela diversa, “
sobretudo ao considerar a necessidade de instrução probatória, a excepcionalidade da custódia em virtude da pandemia decorrente do novo coronavírus e a primariedade dos coindiciados
”.

Contudo, analisando detidamente os autos, não visualizo a existência de circunstâncias que justifiquem a distinção entre o paciente e os coacusados.

Inicialmente cumpre consignar que, via de regra, não tenho conhecido de habeas corpus para debater matérias semelhantes ao tema proposto no presente
writ
, notadamente quando para a solução da controvérsia é necessária a realização de dilação probatória.

Na maioria dos casos trazidos a debate não há uma única versão dos fatos. Geralmente os agentes policiais narram situações em que há autorização do morador para ingresso no domicílio, enquanto se sustenta, pela defesa, a ausência da aludida autorização.

Se houvesse divergência de narrativas, ainda que mínimas, não seria possível o conhecimento da suposta nulidade da invasão domiciliar por meio do
writ
, a exigir o resguardo da matéria para a via ordinária de conhecimento, com amplo grau cognitivo.

A situação dos autos é diversa: Este colegiado não necessita realizar dilação probatória, mas apenas atribuir
valoração jurídica a fatos incontroversos
, consistente na versão dos policiais militares que realizaram a diligência questionada, sendo admissível para tanto a utilização do habeas corpus. Neste sentido:

“HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS À AUTORIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
NOVA VALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. POSSIBILIDADE
. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. (...)

2. Admite-se nova valoração jurídica de fatos incontroversos delineados pelas instâncias ordinárias, não havendo falar em reexame de prova.

3. Habeas corpus concedido para absolver o paciente ATHOS FELIPE ALVES LEME da prática dos delitos dos arts. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.” (HC 548.295/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020)

Assim, conheço do habeas corpus e passo a analisar a legalidade da diligência em relação ao paciente e eventual possibilidade de extensão de efeitos aos coacusados.

Pois bem.

O Policial Militar Roberto de Araújo Valeriano, em versão corroborado pelos demais policiais que participaram da diligência, narrou o seguinte:

“Que se encontra de plantão nesta data e a equipe da ROTAM 90, em rondas pelo bairro Residencial Padovan,
recebeu informações anônimas
de que, na Rua A2 do referido bairro, na residência 4, estava ocorrendo tráfico de entorpecentes; que
diante das informações
, a equipe
deslocou-se até a rua indicada e visualizou um indivíduo na frente da residência denunciada
; que também visualizaram, estacionado na frente da casa, um veículo Fiat Punto, cor branca, placas OVU-5196;
que quando o indivíduo avistado na frente da residência visualizou a viatura, ele empreendeu fuga para o interior da residência
; que
a equipe então realizou o acompanhamento do suspeito, conseguindo abordá-lo
; que o suspeito, de nome ROGÉRIO, após ter sido abordado no interior da residência, foi localizada com ele a quantia de R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais); que, ainda no interior da residência, foi localizada, na sala, a suspeita JANETE; que a referida suspeita estava com uma bolsa, de cor marrom, e dentro da bolsa, além de diversos pertences pessoais, foram localizadas 42 (quarenta e duas) porções de substância análoga à cocaína, e ainda, uma porção de substância análoga à pasta-base de cocaína; que no interior da residência também foi localizada uma terceira pessoa, de nome JOSÉ, que informou que a residência era de sua propriedade; que a equipe ROTAM continuou fazendo buscas e localizou, em um quarto, dentro de um guarda-roupas, 3 (três) tabletes de substância análoga à maconha; que encontraram, também, plantado em um local, na residência, uma planta aparentando ser maconha; que arrancaram a planta e apreenderam; que diante dos fatos, os suspeitos foram detidos e encaminhados para a central de flagrantes, para as providências cabíveis”.

No contexto fático delineado pelos agentes policiais, a fundada suspeita para ingresso no domicílio consistia na notícia anônima da prática de verbos nucleares inseridos no artigo 33 da Lei de Drogas somada à fuga do paciente Rogério para o interior da residência em que os entorpecentes foram posteriormente encontrados. Resume-se, portanto, à notícia apócrifa e à fuga do agente para o interior do imóvel.

A hipótese se adéqua à Repercussão Geral apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 603616/RO, na qual se firmou a compreensão de que “
a entrada
forçada em domicílio,
sem uma justificativa prévia
conforme o direito, é arbitrária.
Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015).

O principal ponto a se destacar é que
a justificativa
[fundada razão] para a invasão de domicílio sem mandado judicial
sempre deve ser prévia
, independentemente do que venha a ser encontrado na residência no segundo momento.

Esta perspectiva expus recentemente perante este Colegiado nas Apelações Criminais n. 1002089-71.2020.8.11.0009 e n. 0011726-63.2018.8.11.0064, julgadas, respectivamente, em 23/3/2021 e 9/2/2021. Em ambas, consignei que “
a violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão
, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial
”.

Na hipótese dos autos, compreendo que a notícia anônima somada à fuga do agente para o interior de um imóvel não autoriza os policiais militares a concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial. A fuga do agente não conduz à conclusão absoluta de que o indivíduo está cometendo crime. Poderia ter motivação,
v.g.
, em temor de abordagem policial pelo simples fato de possuir antecedentes criminais ou até mesmo de ver cumprido eventual mandado de prisão em aberto.

Os precedentes mais atuais do Superior Tribunal de Justiça são uníssonos no sentido de que a situação anterior ao ingresso em domicílio, por si só, deve indicar objetivamente a conclusão acerca da ocorrência de crime no seu interior, não sendo suficiente a existência de notícia anônima somada à fuga do investigado para o interior do imóvel (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021).

Situações
aparentemente divergentes
estão fundamentadas em peculiaridades fáticas.

No
HC n. 591.541/SP
, de Relatoria do Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 1º/3/2021, por exemplo, “
policiais militares receberam denúncia e
vídeos de que, por volta das 06h00, indivíduos em uma motocicleta e em posse de armas de fogo abordavam um ônibus de lavradores e lhes ofereciam drogas
. Enquanto efetuavam diligências, o indiciado Alex avistou a viatura e ingressou em casa, o que motivou a abordagem
”.

Igualmente, no
HC n. 629.141/SP
, Relatoria do Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 16/03/2021, a suspeita
ao perceber a aproximação da polícia dispensou seis porções de entorpecentes
e, somente após esta conduta, houve o ingresso no domicílio.

E, por fim, no
HC n. 639.175/ES
, Relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/3/2021, além de notícia anônima, os policiais se depararam com
caixa com material para preparo de entorpecentes fora do imóvel
, o que motivou o ingresso sem mandado judicial no domicílio.

Em todas estas hipóteses de aparente dissonância jurisprudencial, há circunstâncias objetivas do caso em discussão a revelar, antes do ingresso no domicílio, indícios razoáveis da prática de crimes, independentemente do resultado do ato seguinte de busca domiciliar.

Portanto,
reconheço a ilegalidade da diligência de busca domiciliar
, o que, independentemente do seu fruto posterior [ou da inexistência dele], deslegitima a prisão preventiva imposta ao paciente Rogério Guedes de Oliveira e aos coacusados Janete Lúcia Leal e Jose de Alencar Brito de Oliveira, resultando na nulidade das provas produzidas.

Consequentemente, em não havendo provas/indícios obtidos por fontes absolutamente independentes, é de rigor o trancamento do inquérito policial.

Ante o exposto, acompanho o voto do Relator, para
conceder
a ordem de habeas corpus em favor de Rogério Guedes de Oliveira,
reconhecendo a ilicitude das provas
provenientes do Auto de Prisão em Flagrante nº 1002424-40.2021.8.11.0042 [código 12135249], da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, com determinação de
trancamento do inquérito policial
, caso não subsistam provas/indícios provenientes de fontes independentes,
estendendo-se os efeitos
aos coacusados Janete Lúcia Leal e José de Alencar Brito de Oliveira, nos termos do art. 580 do CPP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/04/2021