Tribunal: TJMT
Processo: 1000057-26.2021.8.11.0020
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-12-08
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000057-26.2021.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ILDO BATISTA - CPF: 760.862.169-91 (APELANTE), VICTOR THIAGO MARQUES OCHIUCCI - CPF: 042.294.186-71 (ADVOGADO), LEOMYR DA SILVA PRADO - CPF: 039.012.721-35 (APELANTE), JULIANO DUARTE PRIOTO - CPF: 700.487.621-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (1º VOGAL), VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS APELANTES – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS NO QUE SE REFERE A UM DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E COAUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS – FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA –

ESCORREITA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE POR FORÇA DA PREMEDITAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 49 DA TCCR/TJMT – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – CAMINHÃO ESPECIALMENTE ADAPTADO PARA O TRANSPORTE DE DROGAS – NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES MENCIONADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DOSIMÉTRICAS –
BIS IN IDEM
– AFASTAMENTO DO CITADO VETOR DA PRIMEIRA ETAPA DO CÁLCULO PENAL – REAJUSTE DAS PENAS BÁSICAS – REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 IMPOSTA PELO RECONHECIMENTO DA ESPECIAL AUMENTATIVA DO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS – ALEGADA INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO VÁLIDA PARA A APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO – DESCABIMENTO – PROPORCIONALIDADE FRENTE À DISTÂNCIA PERCORRIDA – INCIDÊNCIA DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – EXORBITANTE QUANTIDADE DE COCAÍNA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PENAS MANTIDAS ACIMA DE 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO – MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E ELEVADA PERICULOSIDADE DOS APELANTES, QUE PERMANECERAM PRESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Comprovadas a materialidade e a coautoria delitivas pelas circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, bem como pelos depoimentos dos policiais em juízo, torna-se inviável a tese absolutória formulada por um dos réus.

2.
Devem permanecer hígidos os desabonos conferidos à culpabilidade dos agentes e às circunstâncias do crime, afinal, a premeditação da conduta delituosa extrapolou a mera preparação, assumindo ares de planejamento antecipado e minucioso da ação criminosa, nos termos do Enunciado Orientativo nº. 49 da TCCR/TJMT. Igualmente, a utilização de um caminhão especialmente preparado para o transporte da droga, com instalação de fundo falso constituído de material polimérico na cor preta, recobrindo toda a extensão do semirreboque e fixado nas laterais por cantoneiras de alumínio, tem o condão de justificar a negativação do
modus operandi
.

2.1. Apesar de o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 prever a preponderância da quantidade e natureza das substâncias entorpecentes na fixação da pena-base, constitui entendimento pacífico que a consideração de tais circunstâncias na primeira e terceira etapas dosimétricas configura
bis in idem
, a ensejar o afastamento do desvalor atribuído na primeira fase, permanecendo na derradeira etapa para reforçar a impossibilidade de reconhecimento da figura privilegiada do narcotráfico.

3.
No que diz respeito ao
quantum
de aumento pela incidência da majorante do art. 40, V, da Lei n.º 11.343/2006, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram que o critério a ser observado para a escolha da fração deve ser a intensidade e a gravidade da ação, logo, afigurando-se proporcional e devidamente fundamentado o patamar de 1/3 na elevada distância já percorrida pelos apelantes quando presos e na proximidade com o destino final, deve ser conservado.

4.
Por mais que os
Tribunais Superiores sejam firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 com suporte na dedicação às atividades delituosas não basta a simples invocação da quantidade de drogas,
in casu
outros elementos concretos justificam a conclusão de que as agentes realmente não fazem jus à benesse em questão, considerando, sobretudo, o caminhão adredemente preparado para a ocultação e o transporte de mais de 500kg de pasta-base e de cloridrato de cocaína (carga de elevadíssimo valor econômico); além da altíssima contraprestação prometida aos réus para o desempenho da tarefa, a denotar que não era a primeira vez que faziam tal serviço.

5.
Mantidas as penas básicas acima do mínimo legal à conta de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e sendo as sanções finais readequadas ainda superiores a 8 (oito) anos de reclusão, conserva-se o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §2º,
a
e §3º do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Tóxicos, bem assim, impede-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. Permanecendo os apelantes segregados durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar validamente fundamentada, e subsistindo o
periculum libertatis
diante da
concreta gravidade da conduta e da subida periculosidade dos agentes, aferidas a partir da vultosa quantidade e da alta nocividade do entorpecente apreendido, consoante Enunciado Orientativo n.º 25 da TCCR/TJMT, imperiosa a manutenção da custódia provisória, negando-se aos réus o direito de aguardarem em liberdade o trânsito em julgado da condenação.

R E L A T Ó R I O

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 1000057-26.2021.8.11.0020 – CLASSE 417 – COMARCA DE ALTO ARAGUAIA

APELANTE (S): - LEOMYR DA SILVA PRADO

ILDO BATISTA

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Leomyr da Silva Prado e Ildo Batista
, visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 1000057-26.2021.8.11.0020, pelo MM. Juiz de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT, que os condenou pela prática dos delitos previstos nos
artigos 33,
caput
, c.c 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006
, às penas de
12 (doze) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
e pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa (Leomyr) e
10 (dez) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa (Ildo).

Inconformada, a defesa do
apelante Leomyr da Silva Prado
requer a reforma da sentença a fim de obter:
1)
a
absolvição
de ambos os crimes por falta de provas nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código Processo Penal;
2)
a fixação da
pena-base
no mínimo legal;
3)
o reconhecimento da
causa de diminuição
de pena no patamar máximo, nos termos do artigo 33, §4º, primeira parte da lei 11.343/06;
4)
a fixação do
regime inicial
aberto ou semiaberto para o cumprimento da pena;
5)
a
substituição
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos pela inconstitucionalidade dos artigos 33, §4º, e 44 da Lei 11.343/06 (Id. 95309089).

Já a defesa do
apelante Ildo Batista
busca em suas razões recursais:
1)
a fixação da
pena-base
no mínimo legal;
2)
a manutenção da aplicação da
atenuante da confissão
espontânea;
3)
o redimensionamento da condenação no
art. 40, V, da lei 11.343/2006
para a fração mínima de 1/6;
4)
a aplicação da minorante do
§ 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06
;
5)
a fixação de
regime
menos gravoso (semiaberto ou aberto);
6)
a
substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
7)
a concessão do direito de
recorrer em liberdade
(Id. 95309093).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento dos recursos mantendo-se os termos da sentença proferida pelo juízo
a quo
, por seus próprios e jurídicos fundamentos (Id. 95309095).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. José de Medeiros, manifesta-se pelo
desprovimento
dos recursos. (Id. 103827587).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 1000057-26.2021.8.11.0020 – CLASSE 417 – COMARCA DE ALTO ARAGUAIA

APELANTE (S): - LEOMYR DA SILVA PRADO

ILDO BATISTA

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme articulado na denúncia (Id. 95306031), no dia 15 de dezembro de 2020, por volta das 00h00min, em via pública denominada BR-364, km 5, em Alto Araguaia/MT, os apelantes
Leomyr da Silva Prado
e
Ildo Batista
, com vontade livre e conscientes da ilicitude de suas condutas, transportaram consigo cerca de
183,97 (cento e oitenta e três quilos e noventa e sete gramas) de pasta base de cocaína
,
325,98 (trezentos e vinte cinco quilos e noventa e oito gramas) de cloridrato de cocaína
e, ainda,
01 (um) tablete pesando 1104 (mil cento e quatro gramas) de cloridrato de cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar e, com vontade livre e conscientes da ilicitude de suas condutas, associaram-se de maneira estável e com divisão de tarefas, para juntos praticarem o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Consta dos autos, que na referida data, as equipes da Polícia Rodoviária Federal, Polícia Militar e COD/MS realizavam operação conjunta quando efetuaram a abordagem do caminhão SCANIA/G 420 A4X2, placa OMU-7740, de cor branca com o reboque SR/Randon, placa OLI6A05, de cor cinza, o qual era conduzido pelo denunciado Ildo Batista e tinha como passageiro o denunciado Leomyr da Silva Prado.

Ao verificar a documentação pessoal dos denunciados, as equipes constataram por meio dos sistemas internos da PRF que ambos já haviam sido autuados pela prática de crimes relacionados ao tráfico de entorpecentes, razão pela qual foram questionados acerca dos motivos daquela viagem, contudo, em virtude do nervosismo, foram contraditórios em suas afirmações e mentiram sobre a rota que seria percorrida.

Ao efetuarem a conferencia da carga, os agentes de segurança pública lograram êxito em localizar o entorpecente, momento em que um dos apelantes confessou a prática delitiva aos policiais, pois, afirmou que transportaria a droga apreendida até o Estado de São Paulo e, para tanto, receberia o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Por esse fato, os apelantes Leomyr da Silva Prado e Ildo Batista, foram condenados como incursos nos artigos 33,
caput
, c.c 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Passo então a analisar os pedidos defensivos.

1.

DA ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (APELANTE LEOMYR).

Inicialmente, a defesa do apelante
Leomyr
, pugna pela absolvição dos crimes de tráfico de droga e associação para o tráfico, por entender que não foram produzidas provas suficientes em instrução processual, aptas a ensejar um édito condenatório.

Em síntese, argumenta que as provas foram claras em demonstrar que a droga transportada era de responsabilidade do corréu Ildo, que inclusive confessou a prática criminosa e o isentou da responsabilidade criminal. Ademais, o apelante estava apenas de carona, não tinha conhecimento do ilícito, portanto, não cometeu crime, bem como que não ficou comprovada a prática do delito previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.

Pois bem.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas está comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 95306022 – p. 8); Termo de Apreensão (Id. 95306022 – p. 11/12), Termo de Apreensão Complementar (Id. 95306022 – p. 13); Laudo de Constatação nº 0023/2020/DPF/ROO/MT (Id. 95306022 – p. 23/25) e Laudo Pericial nº 085/2021 – INC/DITEC/PF (Id. 95306042 – p. 103/108), os quais resultaram positivos para a presença de cocaína, em todas as amostras analisadas, sendo que
“aquelas em forma de pó branco foram identificadas como cocaína cloridrato, enquanto as que se apresentam como pó e grânulos de cor pardacenta foram identificadas como cocaína base”
. Os referidos laudos não sofreram qualquer impugnação.

A
autoria
do delito, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos, em face de Leomyr ser preso em flagrante delito, embora, negado a participação na fase inquisitorial e judicial, alegações se mostrou isolada.

Na
fase extrajudicial, o apelante Leomyr
declarou não ter participação no crime em análise, afirmando que somente pegou carona com o apelante Ido para ir até Santa Fé do Sul/SP e que não tinha conhecimento do entorpecente acondicionado no veículo. (Id. 95306022 – p. 17/18).

Em
sede judicial, Leomyr
manteve a versão apresentada na Delegacia, afirmando ter conhecido Ildo quando teve um relacionamento com uma sobrinha dele, tendo comentado sobre ter família em Santa Fé, interior de São Paulo e que iria passar as festas de final de ano lá. Asseverou que dois dias antes do ocorrido Ildo ligou para ele dizendo que havia pego uma carga para transportar até São Paulo e perguntou se ele queria carona, quando o questionou se poderia o pegar em Várzea Grande, mas recebeu como resposta que não, pois Ildo queria passar por Nova Brasilândia pra economizar combustível indo pela rota mais curta. Leomyr então relatou ter pego um ônibus e ido para Nova Mutum e ao chegar na rodoviária, pegou um táxi e foi encontrar Ildo em um posto de gasolina. Contudo, reafirmou que não sabia que Ildo estava transportando drogas. Informou que já foi processado uma vez por associação para o tráfico, quando a polícia parou a caminhonete que ele dirigira e achou um ‘mocó’, porém, foi absolvido dessa acusação.

Ademais, necessário destacar que, conforme informado pelo próprio apelante Leomyr, este reside em Cuiabá, não havendo, portanto, justificativa plausível para que ele se deslocasse até o município de Nova Mutum/MT, distante cerca de 250km da Capital, somente para encontrar Ildo e pegar carona, até porque, conforme ressaltado pelo douto parecerista,
“se o objetivo de Ildo era trafegar pela menor rota até São Paulo, conforme declarado pelo próprio apelante, o caminho mais curto seria passando por Cuiabá/Várzea Grande”
.

Em juízo,
o corréu e também apelante Ildo Batista
relatou que pegou o caminhão em Nova Mutum, já carregado com a droga e iria transporta-la até São Paulo, pelo valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), destacando que não conhecia o dono do caminhão, nem sabia dizer quando a droga foi carregada, sendo que teve contato apenas por telefone. Contou ter conhecido Leomyr através de uma sobrinha que estava tendo um namoro com ele e, ouviu que Leomyr morou em São Paulo e passaria as festas de final de ano com a família, por isso, quando aceitou fazer o transporte, ligou para Leomyr e perguntou se ele queria carona, mas ele não sabia das drogas. Disse que Leomyr mora em Cuiabá mas foi para Nova Mutum o encontrar. Confessou que sabia das drogas no caminhão, porém, não sabia onde estavam armazenadas.

No entanto, ao ser ouvido na fase extrajudicial,
a testemunha Alcindo Pereira dos Santos Júnior – Policial Rodoviário Federal,
disse:

“(...) QUE nesta data (15/12/2020), em operação conjunta entre a PRF, Polícia Militar de Alto Araguaia e COD/MS foi abordado o conjunto veicular SCANIA/G 420 A4X2 de placa OMU7740 e SR/Randon placa OL16A05, conduzido por ILDO BATISTA, acompanhado de LEOMYR DA SILVA PRADO; QUE ao checar a documentação do veículo e pessoal do condutor e passageiro foi verificado que nos sistemas internos da PRF o condutor teve um veículo apreendido com 11 toneladas de maconha no Estado de Mato Grosso do Sul e o passageiro já tinha sido preso por associação ao tráfico de drogas, ambas ocorrências pela PRF; QUE ao serem questionados sobre dados da viagem, entraram em diversas contradições e mentiram sobre a rota percorrida; QUE diante da fundada suspeita objetiva, foi realizada conferência da carga e do veículo, sendo necessária a descarga do milho que estava sendo transportado; QUE após fiscalização minuciosa foram encontrados, em fundo falso no interior da caçamba, aproximadamente 191,54 quilos de pasta base e 324,53 kg de cloridrato de cocaina; QUE após a descoberta, o condutor ILDO BATISTA disse que receberia a quantia de R$ 50.000.00 (cinquenta mil reais) para levar a carga até o estado de São Paulo (...)”.
(Id. 95306022 – p. 9).

No mesmo sentido, é o depoimento extrajudicial da
testemunha Vanderlei Luiz Marques – Policial Rodoviário Federal
(Id. 95306022 – p. 10).

Em juízo, os policiais Alcindo e Vanderlei ratificaram os depoimentos prestados perante a autoridade policial
, informando que no dia dos fatos estavam em uma ocorrência de acidente de trânsito dentro da cidade de Alto Garças, quando receberam informações sobre um veículo Scania suspeito que passaria pelo posto fiscal e, como não poderiam realizar a abordagem, passaram o caso para a polícia militar de Alto Araguaia, que fez a abordagem inicial.

Relataram que após retirarem do local o veículo envolvido no acidente de trânsito, foram até o lugar que os acusados tinham sido abordados e deram prosseguimento a ocorrência, sendo que, diante das discordâncias nos depoimentos do motorista e passageiro desconfiaram que havia algo ilícito no veículo, destacando que durante a abordagem os apelantes estavam aflitos, sobretudo quando notaram que a equipe estava conseguindo abrir o compartimento preparado para o transporte da droga.

Por fim, afirmaram que a forma como a droga estava acondicionada no caminhão demonstra que houve um planejamento prévio, sendo uma ação desenvolvida por profissionais da criminalidade e não de forma amadora.

Assinale-se, ainda, que o Estado de Mato Grosso é um dos principais corredores e rota de passagem de cocaína do País, com mais de 750km de fronteira seca, integra a logística das quadrilhas como opção para o transporte terrestre do entorpecente.

Enfim, conforme destacado pelo douto Procurador de Justiça, registre-se que a cocaína apreendida possui alto valor comercial, que poderia alcançar, aproximadamente, R$22.230.000,00 (vinte e dois milhões, duzentos e trinta mil reais), utilizando-se como referência o valor da pasta- base de cocaína (matéria prima usada para fazer a cocaína refinada) em SP, R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) e o quilo do cloridrato de cocaína (cocaína pura) valendo R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em SP. (“Homem é preso com carga de cocaína que renderia R$ 2 milhões em São Paulo”. Disponível em: https://www.campograndenews.com.br/cidades/interior/homem-e-preso-com-carga-de-cocaina-que-renderia-r-2-milhoes-em-sao-paulo – acesso em 1º/10/2021).

No caso, o envolvimento dos apelantes Leomyr da Silva Prado e Ildo Batista no tráfico de drogas resulta demonstrado pelo contexto das apreensões, na quantidade de entorpecente encontrado (aproximadamente 183,97kg de pasta base de cocaína, 325,98 kg de cloridrato de cocaína e 01 (um) tablete de cloridrato de cocaína pesando aproximadamente 1.104g), na forma de acondicionamento da cocaína (um fundo falso no interior da caçamba), e provas testemunhais produzidas, sobretudo os depoimentos dos agentes policiais, os quais afiguram-se
“idôneos para sustentar a condenação criminal”

(TJMT, Enunciado Criminal 8)
.

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos. Sobreleva-se destacar, que
o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia
.

Assim, havendo denúncia anônima anterior, dando conta de que os apelantes transportavam droga, a apreensão de significativa quantidade de entorpecente no veículo, tudo isso somado conduz a conclusão robusta da mercancia por parte dos apelantes.

Em situação análoga, esta e. Corte assim decidiu:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1)
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS (AMBOS OS APELANTES) – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS, ALIADOS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO – ENTORPECENTE ENCONTRADO EMBAIXO DO CARPETE/FORRO DO ASSOALHO DO BANCO DO MOTORISTA
– MENSAGENS ENCONTRADAS NO CELULAR DE UM DOS APELANTES DEMONSTRANDO O CONHECIMENTO DO TRANSPORTE DA DROGA – CONDENAÇÃO MANTIDA – (...) – 8) RECURSOS DESPROVIDOS. 1) Inviável o pleito de absolvição, tendo em vista que restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual os apelantes remanesceram condenados, tendo em vista a
apreensão de quantidade significativa de entorpecente e a forma como foi encontrado (embaixo do carpete/forro do assoalho do banco do motorista), a existência de denúncia anônima informando sobre o transporte da droga
, além de mensagens encontradas no celular de um dos apelantes e, ainda,
as declarações dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante
. (...) Recursos desprovidos”.
(N.U 1001563-90.2020.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 26/07/2021).

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1)
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO CALCADA NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E NA VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 8 DA TCCR – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO – CONDENAÇÃO MANTIDA
–

DISSONÂNCIA EM ALGUNS PONTOS DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS QUE NÃO SÃO CAPAZES DE INFIRMÁ-LOS – (...) – APELO DESPROVIDO.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como
as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, aliadas ao depoimento judicial dos policiais que atenderam à ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, apto a afastar os pleitos de absolvição
. Eventuais elementos de dissonância nos depoimentos policiais não tem o condão de desqualificá-los ou de caracterizar violação ao enunciado Orientativo n.º 8 da TCCR deste Sodalício; (...)”.
(N.U 1000302-31.2020.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 11/08/2021).

Nesse quadro,
a responsabilização penal do apelante Leomyr da Silva Prado por tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
) deve ser mantida
.

Desmerece seguimento o apelo defensivo quanto ao pedido de
absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico
, eis que só poderia ser entendido sob o prisma do concurso de agentes, já que a sentença o absolveu da imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

2.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL (AMBOS OS APELANTES).

Por conseguinte, no que tange ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, nota-se ser impertinente o apelo defensivo.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Embora disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que a magistrada considerou como desfavoráveis a ambos os apelantes as
circunstâncias da culpabilidade, circunstâncias do crime e a natureza e quantidade de droga apreendida
, razão pela qual fixou sua pena-base em 09 (nove) anos de reclusão.

Eis os fundamentos da decisão,
verbis
:

“(...) Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as diretrizes do artigo 59 do CP, temos quanto aos acusados: (i)
culpabilidade: extrapola a do tipo penal em virtude do planejamento e premeditação da conduta delitiva
; (ii) antecedentes, não são maculados; (iii) conduta social e (iv) personalidade do agente sem elementos; os (v) motivos do crime não extrapolam o tipo penal; (vi)
circunstâncias do crime: são desfavoráveis em virtude das condições de transporte e pela utilização de fundo falso
; (vii) consequências do crime também não ultrapassam as contidas no tipo; (viii) comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delitiva e; (ix)
a natureza da droga: deve ser valorada negativamente em virtude da presença de cocaína e a (x) quantidade da droga: são expressivas o que revela a necessidade de valoração negativa
. Diante da presença de 04 (quatro) circunstâncias negativas [culpabilidade, circunstâncias do crime, natureza da droga e quantidade da droga], sobrepeso 01 (um) ano para cada circunstância e, portanto, FIXO a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa. (...)
.

Pois bem.

Consoante sedimentado entendimento a respeito do tema, tenho concluído que o conceito de culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve incidir sobre os motivos e metas previamente estabelecidos para a prática delitiva dolosa, que, dependendo do caso, poderão influenciar na aplicação da pena em uma perspectiva mais ou menos favorável.

Assim, para que se acene a possibilidade de vincular esse dado subjetivo do agente a uma exasperação da pena-base é necessário que o juiz decline concretamente em que consistiu esse dado de especial excepcionalidade da conduta que insufle a sua maior censurabilidade.

Nesse sentido, o
Enunciado 49
desta Egrégia Corte:
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”
.

No que se refere à avaliação desfavorável das
circunstâncias do crime
, esta está fundamentada em aspectos concretos do
modus operandi
delitivo, pois os apelantes utilizavam um veículo especialmente preparado para o transporte da droga (fundo falso preparado na caçamba do caminhão e camuflado com grãos de milho).

Estes elementos concretos constituem circunstâncias não inerentes ao tipo penal e que demonstram a maior reprovabilidade do crime apurado nos autos, razão pela qual não se constata nenhuma ilegalidade na avaliação negativa das circunstâncias do crime no caso em apreço.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 112KG DE COCAÍNA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CARRO ADAPTADO À TRAFICÂNCIA E EMPREGO DE BATEDORES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/06. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONJUNTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS. REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. (...) 2. A avaliação
desfavorável das circunstâncias do crime está fundamentada em aspectos concretos do modus operenadi delitivo, pois os Pacientes utilizavam um veículo especialmente preparado para o transporte da droga (fundo falso no tanque de combustível do automóvel)
e realizavam o translado ilícito com um "batedor" que alertava ao condutor da carga irregular acerca da presença de policiais no percurso. (...) 4. Ordem denegada”.
(STJ, HC 458.858/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018).

No caso versando, não há dúvida de que o deslocamento de grandes distâncias para o transporte da droga, exigiu planejamento prévio e intenso para o transporte interestadual de mais de quinhentos quilos de cocaína e, portanto, especial índice de pertinácia para a consecução do crime, tendo em vista que os apelantes tinham o ponto de partida (Nova Mutum/MT) e chegada (São Paulo/SP), dinheiro para os gastos de viagem (R$ 3.227,00) e ainda utilizaram fundo falso, meticulosamente preparado na caçamba do caminhão e camuflado com grãos de milho, para ocultar o transporte da droga, vontade essa que excedeu sem dúvida alguma os limites da normalidade no caso do crime de tráfico de drogas, tornando-se
fundamentos idôneos para a valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime
.

Assim, estando a sentença alicerçada em fundamentação concreta a ensejar convicção sobre o estado de maior reprovação do crime, é
evidente o acerto da exasperação da pena-base no que tange às circunstâncias judiciais da culpabilidade e circunstâncias do crime
.

Por outro lado, não se poderia desprezar também a
natureza e quantidade da droga
, tendo em vista a grande quantidade de cocaína e cloridato de cocaína apreendidos com os apelantes, que transportavam
mais de 500kg do produto ilícito (183,97kg de pasta base de cocaína e 327,08kg de cloridato de cocaína)
.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é pacífico o entendimento de que, por força do que preleciona o art. 42 da Lei 11.343/2006, é imperativa a consideração da quantidade e natureza da droga como elemento de modulação da pena-base, sendo, portanto, lícito que ela seja elevada de acordo com a maior quantidade e a potencialidade lesiva à saúde pública.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis
:

“(...) 2. A teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um ano de reclusão, considerando a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas (114 eppendorfs de cocaína e 58 invólucros contendo maconha), o que não se mostra desproporcional. (...)”.
(STJ, HC 362.774/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016).

No que se refere ao
quantum
utilizado para negativar a pena-base, este Eg. Tribunal de Justiça, no
Enunciado n. 39
, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, em relação ao tema firmou o seguinte entendimento:
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Ressalte-se que, na ausência de previsão legal,
o STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial valorada negativamente
atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (HC n. 458.799/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/12/2018).

Tem-se, ainda, que
em situações de imputação alusiva a tráfico de entorpecentes, são dez circunstâncias a serem observadas
, oito delas elencadas no artigo 59 do Código Penal e duas no artigo 42 da Lei Antidrogas, o que conduziria à incremento à razão de 1/10 para cada vetor negativado.

A respeito:

“O STJ perfilha o entendimento no sentido de que as 8 (oito) circunstâncias judiciais enumeradas no art. 59 do Código Penal possuem o mesmo grau de importância, utilizando, diante disso, um patamar imaginário de 1/8 (um oitavo) para cada uma delas valorada negativamente, a incidir sobre o intervalo de pena prevista em abstrato ao tipo entre o mínimo e o máximo. Porém,
em caso de crime previsto na Lei de Drogas, por força do art. 42 desta norma, há mais 2 (duas) circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado, quais sejam, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, totalizando, dessa forma, 10 (dez) circunstâncias judiciais, haja vista a existência de 8 (oito) no art. 59 do Estatuto Repressivo, resultando daí que deve ser empregado um patamar imaginário de 1/10 (um décimo)
para cada circunstância desfavorável, a recair sobre o intervalo de pena prevista em abstrato ao tipo penal."
(TJMS. Apelação n. 0004632- 97.2016.8.12.0002, Dourados, 1' Câmara Criminal, Relator Des. Paschoal Carmello Leandro, j: 06/02/2018, p: 09/02/2018).

Nesse caso, tendo em vista que o delito tipificado no art. 33 da Lei n° 11.343/06 prevê pena em abstrato situada entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, realçando elastério correspondente a 10 (dez) anos ou 120 (cento e vinte) meses. Por conseguinte, adotada a fração de 1/10 (um décimo), chegar-se-ia ao acréscimo, por cada moduladora negativada, equivalente a 01 (um) ano.

In casu
, verifica-se que, diante de 04 (quatro)
circunstâncias judiciais desfavoráveis
(culpabilidade, circunstâncias do crime, natureza e quantidade da droga), o sentenciante exasperou a basilar em 04 (quatro) anos (ou seja, 01 ano para cada vetor judicial), o que, ao meu ver, mostrou-se
mais favorável do que atualmente tem sido a
orientação do STJ
,
no sentido de que o aumento seja feito na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador –
in casu,
10 anos de reclusão, podendo alcançar o aumento de 01 (um) ano e 03 (três) meses para cada vetor judicial.

Nesse mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE MATÉRIA-PRIMA DESTINADA À PREPARAÇÃO DE DROGA -

1) PENA-BASE: ANTECEDENTES CRIMINAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PREJUDICIAIS – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA PREJUDICIALIDADE – IMPERTINÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - AÇÕES PENAIS COM TRÂNSITO EM JULGADO E QUANTIDADE DE INSUMOS AUTORIZADORES DO AUMENTO DA PENA BASILAR - ART. 42 DA LEI 11.343/06 –
FRAÇÃO DE AUMENTO –- QUANTUM

DA SENTENÇA MAIS BENÉFICO DO QUE O STJ TEM APLICADO – PRECEDENTES DO STJ – CÁLCULO MANTIDO
- 2) COMPENSAÇÃO ENTRE UMA ÚNICA REINCIDÊNCIA REMANESCENTE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – PRECEDENTES DO STJ – APELO EM PARTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
1 –
Configura maus antecedentes a condenação com trânsito em julgado anterior à prolação da sentença. Da mesma forma, a expressiva quantidade apreendida de matéria-prima destinada à preparação de substâncias entorpecentes (2.134kg de cafeína e lidocaína), é argumento idôneo para exasperar a pena-base, e justifica o desvalor atribuído às circunstâncias do crime.
E quanto ao cálculo de aumento, conforme orientação do STJ, as teorias, e os critérios de fração reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência para o aumento da pena-base, não obrigam ou vinculam julgador, predominando o entendimento da discricionariedade regrada. Assim, com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto, pautando-se, sempre, pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça
. 2 - Conforme orientação do STJ, na segunda fase do cálculo da pena, remanescendo uma única condenação, é possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes”.
(N.U 0004188-60.2020.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/06/2021, Publicado no DJE 01/07/2021).

Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no caso.

Pelas razões expostas,
não merece prosperar o pleito de fixação da pena-base no mínimo legal
.

3.

DA MANUTENÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. (APELANTE ILDO)
.

Neste ponto, a defesa do apelante Ildo Batista sustenta que o réu faz jus à manutenção da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, Código Penal), com a consequente diminuição de sua pena.

Todavia, constata-se que tal minorante já foi reconhecida em prol do réu, na segunda fase dosimétrica de pena, de modo que o juízo sentenciante diminuiu a pena-base do mesmo na fração de 1/6 (um sexto), para fixar a pena intermediária em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, bem como que inexiste nos autos recurso interposto pelo Ministério Público buscando o afastamento da referida atenuante.

Nesses termos deixo anotado que
, neste ponto, o pleito do recorrente não procede
.

4.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º, ART. 33, LEI 11.343/2006) (AMBOS OS APELANTES).

Os apelantes aduziram que o r. Juízo
a quo
deixou de aplicar o benefício do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, sem apresentar justificativa para tal decisão.

Sem delongas, é cediço que, para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Na hipótese dos autos, analisando a sentença, nota-se que a magistrada não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em virtude dos antecedentes dos réus, bem como da grande quantidade de entorpecentes, da natureza da droga e das próprias condições de transporte.

Contudo, e
m consulta na página eletrônica deste e. TJMT, constata-se nos autos registrado sob Código 146441 que o inquérito instaurado em desfavor de Leomyr pela prática de associação para o tráfico foi arquivado. Atualmente, não constam outras ações em nome dos réus Ildo e Leomyr, exceto a presente ação, sendo que,
nada nos autos permite concluir que integrem organização criminosa ou que se dediquem a atividades criminosas
.

Em análise dos depoimentos do apelante Ildo Batista, nota-se que confidenciou que é motorista de profissão, percebendo aproximadamente R$ 3.000,00 a R$ 3.500,00, sendo que possui 2 filhas, uma delas residindo com ele, bem como uma neta que dependem financeiramente dele
, estando em
precária condição financeira, sendo que recebeu um telefonema de uma pessoa que não conhece, inclusive de ligação restrita, lhe oferecendo o transporte de entorpecente da cidade de Nova Mutum/MT para São Paulo/SP, tendo a pessoa lhe prometido a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), não restando caracterizado que os apelantes estariam associados criminosamente à pessoa que os contratou.

Não obstante, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça,
a significativa quantidade de drogas encontrada em posse do agente, não possui o condão de repelir a causa especial de diminuição de pena
, assim como a simples condição de transportador (mula), também, de maneira isolada, não rechaça automaticamente a causa especial de diminuição de pena, conforme se verifica dos seguintes julgados,
verbis
:

“Embora esta Corte Superior tenha jurisprudência firme no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida servem para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, vem, outrossim, decidindo que
a referida vetorial, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque, dissociada de outros elementos de prova porventura existentes nos autos, ela não basta para atestar a dedicação do apenado à atividade criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa
. - No mesmo sentido, são os precedentes do col. Pretório Excelso, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de 'mula do tráfico'. - Em verdade, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo
que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
. Precedentes. (...)”.
(STJ, HC 466.202/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019). – Destaquei.

“O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa. 3.
Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes. 4. No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico.
Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória. - Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STJ - AgRg no HC: 650606 RS 2021/0069170-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021).

Nesse sentido, também é o entendimento desta egrégia Corte de Justiça, verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1. PRETENDIDO O REDIMENSIONAMENTO DA FRAÇÃO APLICADA PARA A MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006 EMBORA NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA – POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – RECORRENTE CONTRATADA COMO “MULA” – QUANTIDADE DO ALUCINÓGENO, POR SI SÓ, NÃO DEMONSTRA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE (...) 1. Deve ser acolhido o pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, quando o acusado é primário e de bons antecedentes, e inexista prova, nos autos, de que se dedique à atividade criminosa, tampouco integre organização com tal finalidade. (...)”.
(N.U 0000981-06.2016.8.11.0028, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017).

Dessa forma, havendo a verificação da presença dos requisitos inerentes à concessão da causa especial de diminuição de pena, deve-se proceder à redução, devidamente fundamentada, no tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

A referida lei estabelece que a diminuição da pena em razão do tráfico privilegiado, será de 1/6 (um sexto) à 2/3 (dois terços).

Nos termos da jurisprudência dominante dos tribunais superiores,
a atuação do agente na condição de “mula”, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado
.

5.

DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA (1/6) NA CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI Nº 11.343/06 (APELANTE ILDO).

A defesa do apelante alega não haver fundamentação para o aumento no patamar de 1/3 (um terço), alegando que tal percentual
“deve levar em conta o grau de interestadualidade do crime, e, considerando que a remessa de entorpecente não ultrapassou as fronteiras deste Estado, imperativa torna-se a aplicação da fração mínima de 1/6”
.

Verifica-se dos autos que a magistrada de origem fundamentou o aumento da pena em razão da referida causa de aumento em 1/3 (um terço) em razão da droga ter sido apreendida em cidade de fronteira do Estado do Mato Grosso (Alto Araguaia/MT) com o Estado do Goiás (Santa Rita do Araguaia/GO).

Conforme bem destacado pelo douto parecerista, os apelantes
partiram do município de Nova Mutum, em Mato Grosso
, com destino a São Paulo, Capital, tendo passado por Nova Brasilândia, vindo a serem
abordados pela polícia em Alto Araguaia, município que faz divisa do nosso Estado com o Estado de Goiás (Santa Rita do Araguaia).
Ou seja, os apelantes
percorreram cerca de 700km (setecentos quilômetros) e cruzaram no mínimo 13 (treze) municípios
, distância esta que entendo ser considerável, mostrando-se proporcional o aumento de 1/3 (um terço) ante a causa de aumento. (STJ, HC nº 373.523/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 21.8.2018).

Com efeito, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito”
(HC n. 283.207/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 19/8/2014).

Nesse mesmo sentido:

“(...)2. Não constam dos autos elementos aptos a justificar o aumento da pena no patamar máximo, notadamente porque houve a utilização da quantidade da droga tanto na majoração da pena-base como na escolha da fração da causa de aumento do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, o que caracteriza bis in idem. 3.
"Uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito"
(HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/8/2018). 4. No caso, apesar de a distância percorrida pelo paciente transportando cocaína entre a origem (São Paulo) e o local da apreensão (Itajaí-SC) não ser tão longa, pouco mais de 600Km, houve a transposição de duas divisas estaduais, entre os Estados de Santa Catarina/Paraná e Paraná/São Paulo, o que justifica um aumento acima do mínimo de 1/6. Destaca-se, ainda, que na mesma data da apreensão houve o transporte da maconha pelo corréu Valdir para o mesmo local (galpão em Itajaí), onde foram apreendidos os entorpecentes que estavam sendo divididos e seriam distribuídos por outros corréus, os quais usavam de dois veículos para continuar o transporte da cocaína encontrada com o paciente (fl. 16). Tais particularidades, em especial a logística e estrutura utilizada pelos agentes, além de a cidade de Itajaí ser dotada de infraestrutura portuária, impõem uma maior reprovabilidade da conduta. Assim, razoável a aplicação da fração intermediária de 1⁄2”.
(HC 504.837/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/11/2020).

Portanto,
a fração de 1/3 (um terço) utilizada pelo magistrado de origem para aumentar a pena em razão do transporte interestadual de drogas

não se mostra ilegal ou desproporcional, devendo ser mantida
.

6.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Em razão do reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado para ambos os apelantes, passo, então, à readequação de suas reprimendas.

Na primeira fase da dosimetria do
apelante Leomyr da Silva Prado
, mantenho a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão, ante a valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias do crime e quantidade e natureza da droga apreendida, bem como mantenho a pena de multa em 900 (novecentos) dias-multa.

Na segunda fase, ante a inexistência de circunstâncias a serem valoradas, mantenho a pena-intermediária em 09 (nove) anos de reclusão e o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, diminuo a pena em 1/2 (metade), alcançando a reprimenda de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa.

Por outro lado, mantenho a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, assim como a fração de aumento de 1/3 (um terço) aplicada na sentença,
resultando na pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Quanto à pena aplicada do
apelante Ildo Batista
, na primeira etapa dosimétrica, mantenho a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão, ante a valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias do crime e quantidade e natureza da droga apreendida, bem como mantenho a pena de multa em 900 (novecentos) dias-multa.

Na segunda fase, tendo em vista o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mantém-se a redução operada na sentença em 1/6 (um) sexto, atingindo a pena intermediária de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, diminuo a pena em 1/2 (metade), alcançando a reprimenda de 03 (três) anos e 09 (nove) meses e 390 (trezentos e noventa) dias-multa.

Por outro lado, mantenho a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, assim como a fração de aumento de 1/3 (um terço) aplicada na sentença,
resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

7.

FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.

A defesa requer ainda, a fixação de regime de cumprimento mais brando da reprimenda.

Como se vê, nessa oportunidade, as penas dos apelantes foram redimensionadas, ao passo que diante do novo
quantum
- fixada acima de 04 (quatro) anos de reclusão para ambos os réus, não excedente a 08 (oito) anos -, é imperiosa, também, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, passando do fechado para o intermediário, qual seja, o
semiaberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – OPERAÇÃO
“PÁSSARO TANGARÁ” – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – TRÊS ACUSADOS – INCONFORMISMO DA DEFESA (...) 4. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL INTERMEDIÁRIO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA (...)4. Impõe-se o arbitramento do regime inicial semiaberto para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido aposta acima de 04 (quatro) anos e abaixo de 08 (oito). (...)”.
(N.U 0002669-42.2019.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021, Publicado no DJE 26/04/2021).

Assim,
necessária a alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto, para ambos os apelantes
.

8.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é imprescindível a demonstração dos requisitos do artigo 44, do Código Penal, regra que, na hipótese, gera óbice ao acolhimento da pretensão defensiva, ante a
condenação dos réus em patamar superior a 04 (quatro) anos, faltando-lhe, assim, a condição do inciso I, do referido dispositivo legal
.

No que se refere à alegada inconstitucionalidade dos artigos 33, §4º, e 44 da Lei 11.343/06, tem-se o entendimento exarado em sede de
Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal
, que sedimentou, no julgamento, em Plenário, do
Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 663261),
trânsito em julgado em 08 de março de 2013, o entendimento da jurisprudência dominante da Corte, afirmado no HC 97256, que declarou
incidenter tantum
a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei Antidrogas, que impedia a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em razão desse julgamento, o Senado Federal, nos termos do permissivo constitucional do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, editou a
Resolução nº 5/2012
suspendendo em parte o § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, na parte em que veda a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

Diante dessa Resolução, é certo que traficantes primários e de “pequena monta” podem ter a pena privativa de liberdade substituída por prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, sem qualquer afronta ao ordenamento jurídico.

No entanto,
incabível falar em substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal
.

Como se vê,
a pretensão recursal neste importe não merece acolhida
.

9.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Por fim, em relação ao pedido que visava recorrer em liberdade, nota-se que está prejudicado, em razão de estar sendo julgado o recurso nesta oportunidade.

Ademais, prevalece na jurisprudência o entendimento de que, se o agente permaneceu segregado durante toda a instrução criminal e subsistirem os requisitos que justifiquem a prisão preventiva, deve ser mantido preso até o julgamento do recurso, mormente se a sentença tiver fixado o regime fechado, como é o caso em análise.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06) E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §4º, INCISO I, DA LEI Nº 12.850/13) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – (...) PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PREJUDICIALIDADE DA PRETENSÃO – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – PRELIMINAR REJEITADA (...) Deve ser mantida a negativa do direito da apelante APARECIDA DE FREITAS de recorrer em liberdade , eis que o juízo de primeiro grau indicou as razões de seu convencimento para manter sua prisão processual, aliado ao fato de que a sentença condenatória impôs a ela regime inicial fechado para o cumprimento da pena. (...)”.
(N.U 0001295-24.2017.8.11.0025, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019).

Ante o exposto,
em dissonância com o parecer
ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Leomyr da Silva Prado e Ildo Batista
, para reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria da pena, com o
quantum
de diminuição de 1/2 (metade), passando a pena definitiva de
Leomyr
da Silva Prado para
06 (seis) anos de reclusão
e 600 (seiscentos) dias-multa e
Ildo
Batista para
05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, mantendo os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Resumidamente, pretende o apelante
Leomyr da Silva Prado
a sua absolvição do crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas e, subsidiariamente: (
i
) a fixação da pena-base no mínimo legal ou em patamar próximo; (
ii
) a incidência da especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima; (
iii
) o abrandamento do regime inicial para cumprimento da sanção; (
iv
) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e, enfim; (
v
) a concessão do direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença, ante a ausência dos requisitos da prisão preventiva experimentada.

Por seu turno, o corréu
Ildo Batista
pretende a retificação da dosimetria penal mediante: (
i
) a fixação da pena basilar no piso cominado pelo legislador, ao argumento de que inidôneas as justificativas empregadas para negativar parte das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP [
culpabilidade
do agente e
circunstâncias
do delito], consistindo em mera “mula” do narcotráfico; (
ii
) a redução da fração de 1/3 imposta pelo reconhecimento da especial aumentativa do art. 40, V, da Lei de Drogas, por inexistir motivação válida para a aplicação do patamar máximo de recrudescimento; (
iii
) a aplicação da minorante do ‘tráfico privilegiado’; (
iv
) o abrandamento do regime inicial para cumprimento da sanção, e, enfim; (
v
) a concessão do direito de apelar em liberdade.

Quanto ao
desfecho condenatório
, entendo que deve ser preservado na íntegra, pois, nada obstante o apelante
Leomyr da Silva Prado
tenha defendido em juízo a ignorância quanto à existência de drogas no caminhão e que apenas pegou carona com o corréu
Ildo Batista
– réu confesso quanto ao exercício da narcotraficância, as circunstâncias da prisão em flagrante e da apreensão dos entorpecentes, confrontadas com a claudicância da versão exculpatória sustentada pelo referido apelante, não deixam dúvidas quanto ao seu envolvimento no crime.

De outro lado, no que se refere ao pedido comum de
retificação da pena-base
, merece prosperar APENAS porque pacífico
o atual entendimento dos Tribunais Superiores quanto ao
bis in idem
na consideração da natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fases dosimétricas – como ocorre na hipótese,
devendo permanecer hígidos os desabonos conferidos à culpabilidade dos agentes e às circunstâncias do crime
, afinal,
a premeditação da conduta delituosa extrapolou a mera preparação do crime
, assumindo ares de planejamento antecipado e minucioso da ação criminosa, o que não se confunde com o dolo de ímpeto, a denotar, pois, um grau de reprovabilidade mais acentuado da conduta delitiva, justificando, via de consequência, a exasperação da pena-base, nos termos da jurisprudência uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Tribunal de Justiça, materializada no
Enu
nciado Orientativo nº. 49
:
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”
[Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Publicado no DJe em 12/04/2017].

Igualmente, já decidiu esta c. Terceira Câmara Criminal que “
o transporte de drogas em fundo falso de veículo, constitui fundamento legal para avaliação desfavorável das circunstâncias do crime
, por revelar preparo profissional do automóvel para fins de traficância, merecendo, pois, uma maior reprovação
.
” (N. U. 1006258-08.2020.8.11.0040, Rel.: DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 19/05/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/05/2021). Grifei.

Neste mesmo sentido é o recente precedente do STJ:

“
(...) 2.
O aumento da pena-base encontra-se devidamente justificado nos termos do art. 59 do Código Penal, pela culpabilidade do agente,

pois ficou consignado que o Agravante se utilizou de fundo falso para armazenar o entorpecente no veículo, e pelas circunstâncias do crime, sendo ressaltado que o Acusado utilizou um caminhão guincho para dificultar a ação dos policiais.
Tais circunstâncias demonstram especial reprovabilidade da conduta e não se afiguram inerentes ao tipo penal.
” (A
gRg no HC 691804/MS AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2021/0286877-1, Relator(a): Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação/Fonte: DJe
18/11/2021
). Negritei.

Sendo assim, excluo a valoração negativa da quantidade e natureza da substância entorpecente da primeira fase da dosimetria penal de ambos os apelantes, e adotando o
critério ideal
de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas para o tipo penal, reajusto as penas basilares de
Leomyr da Silva Prado
e
Ildo Batista
para o idêntico montante de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda etapa do cálculo penal, a pena intermediária de
Leomyr da Silva Prado
permanece em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, à míngua de agravantes e/ou atenuantes reconhecidas. Diferentemente, com relação ao corréu
Ildo Batista
, diante da incidência da atenuante da confissão na fração de 1/6, reajusto-lhe a sanção intermediária para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Inviável o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado
tanto a um quanto a outro réu, pois, ainda que eventuais ações penais em curso não tenham mais o condão de obstar a incidência da minorante, exatamente como consta da revisão do Enunciado Orientativo n.º 52 da TCCR/TJMT, a MM.ª Juíza
a quo
foi precisa em justificar que a
exorbitante quantidade de drogas
apreendidas com os apelantes – aproximadamente
183,979kg de pasta base
e
325,987kg de cocaína pura
, denotam a dedicação de ambos às atividades criminosas, e porquanto esta instância revisora está a considerar a expressiva nocividade e a quantidade do estupefaciente tão-somente na terceira fase dosimétrica, não há ilegalidade a macular a negativa já anunciada pela magistrada sentenciante.

Tendo em linha de conta o entendimento

do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020],
a quantidade elevadíssima de entorpecente
denota traficância de larga escala
, pois, as grandes apreensões de narcóticos possuem subido valor econômico, não se tratando os apelantes de meras “mulas”, traficantes ocasionais ou iniciantes no crime, pois nenhuma organização criminosa deixaria sob a responsabilidade de dois indivíduos desconhecidos e “inexperientes” uma carga avaliada em milhões de reais. Pensar diferente beira as raias da ingenuidade!

A destinação mercantil de cerca de meia tonelada de cocaína revela considerável potencial de lucro às custas de um dano social desmedido, e conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa, mormente quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de meio grama do narcótico em específico para o fim de se entorpecer [dose por aspiração].

Corroboram o entendimento até aqui exposto, os arestos que seguem do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 3.
A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei de Drogas foi afastada com base nas circunstâncias concretas do crime,

tendo sido ressaltado o modus operandi empregado, o planejamento, a divisão de tarefas, bem como o
grande investimento financeiro empregado para o transporte interestadual de vultosa quantidade de drogas
.”

(A
gRg no HC 691804/MS AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2021/0286877-1, Relator(a): Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação/Fonte: DJe
18/11/2021
). Grifei.

“(...) II -
O v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade da droga apreendida (329g de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão,
bem como constatarem que não se tratava se de uma verdadeira
"organização destinada à traficância, com diversos envolvidos, cada qual com suas tarefas como: fornecimento, transporte, repasse a terceiros e posterior venda dos entorpecentes". Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Rever o entendimento da Corte local para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.”
(
AgRg no HC 695875/SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2021/0307406-2, Relator(a): Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação/Fonte: DJe
19/11/2021
). Grifei.

“(...) Segundo

entendimento

assente

deste

Tribunal

Superior,

a quantidade,

a

natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser

utilizadas

tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei

n.º 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da

causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da

Lei n.º 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiaridades do

caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à

prática

de

atividades

criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza
. (...)”
(AgRg no AREsp 1412648/SP, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 10/12/2019,
Data da Publicação/Fonte: DJe
17/12/2019
). Destaquei.

Aliás, no já citado julgamento do recurso de apelação criminal n.º
1006258-08.2020.8.11.0040
, esta c. Câmara Criminal também já decidiu que: “
3 -
Incabível a redutora do §4º do art. 33, da Lei de Drogas, uma vez que as circunstâncias do caso concreto revelam a dedicação do apelante à atividade criminosa
, pois se trata do transporte da vultosa quantidade de droga para outro Estado da Federação, mediante viagem preparada, circunstâncias que indicam que o acusado se dedicava habitualmente à prática do tráfico.
”
(
N. U. 1006258-08.2020.8.11.0040, Rel.: DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data de Publicação: 26/05/2021). Grifei.

Acresça-se, outrossim,
que por mais que os
Tribunais Superiores sejam firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas não basta a simples invocação da quantidade de drogas,
in casu
outros elementos concretos justificam a conclusão de que os agentes realmente não fazem jus à benesse em questão, considerando, sobretudo, o caminhão adredemente preparado para a ocultação e o transporte de exorbitante quantidade de entorpecentes – mais de 500kg de cocaína; além da altíssima contraprestação prometida aos réus para o desempenho da tarefa, a denotar que não era a primeira vez que faziam tal serviço.

No que diz respeito ao
quantum
de aumento pela incidência da majorante do
art. 40, V, da Lei n.º 11.343/2006
, vale dizer que a doutrina e a jurisprudência estabeleceram que o critério a ser observado para a escolha da fração deve ser a intensidade e a gravidade da ação, logo, afigurando-se proporcional e devidamente fundamentado o
patamar de 1/3
adotado pela magistrada singular –
in casu
, lastreada a escolha na elevada distância já percorrida pelos apelantes quando presos, e na proximidade com o destino final –,
deve ser mantido.

Por conseguinte, ausentes causas de diminuição de pena a serem reconhecidas e subsistindo em detrimento dos apelantes a majorante acima consignada, torno DEFINITIVA a reprimenda de
Leomyr da Silva Prado
em
10 (dez) anos de reclusão
e pagamento de
1.000 (um mil) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Com relação ao corréu
Ildo Batista
, reajusto-lhe a sanção final e DEFINITIVA para
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e pagamento de
833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Enfim, mantidas as penas básicas acima do mínimo legal, e sendo as sanções finais readequadas ainda superiores a 8 (oito) anos de reclusão, conserva-se o regime inicial
fechado
, nos moldes do art. 33, §2º,
a
e §3º do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Tóxicos.

A propósito, neste sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 3.
Em caso de tráfico de drogas, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar

a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e

demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga apreendida).”

(HC 500080/SP 2019/0081504-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 04/08/2020, T6 – SEXTA TURMA, Data da Publicação: 12/08/2020). Grifei.

Descabida a

substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que não preenchido o requisito objetivo [art. 44, I, do Diploma Penal].

Enfim,
a
vulta-se impositiva a
conservação da prisão preventiva dos dois apelantes
, tanto pela permanência dos requisitos cautelares – concreta gravidade da conduta, aferida a partir da vultosa quantidade e da alta nocividade do entorpecente apreendido, consoante Enunciado Orientativo n.º 25 da TCCR/TJMT –, quanto por decorrência lógica da manutenção do regime inicial mais gravoso, conforme estabelecido na sentença.

Ajunte-se, também, que os apelantes permaneceram presos provisoriamente durante a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardavam o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir o estado de liberdade neste momento processual.

Nesse sentido, inclusive é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no trecho da ementa do julgado adiante transcrita:

“
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
”
(STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

No cenário esquadrinhado, portanto, não houve, desde que proferida a ordem constritiva, qualquer alteração no contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente, pelo que
mantenho a prisão preventiva

dos apelantes.

Pelo exposto, respeitosamente DIVIRJO em parte do douto Relator para, conquanto também encaminhar meu voto pelo
PARCIAL PROVIMENTO
dos recursos de apelação criminal, o faço mediante motivação distinta, apenas
excluindo-se
da primeira fase dosimétrica a ponderação negativa acerca da quantidade e natureza do narcótico, e reajustando, pois, as penas-bases de ambos os apelantes, ainda assim mantidas acima do mínimo legal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Resumidamente, pretende o apelante
Leomyr da Silva Prado
a sua absolvição do crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas e, subsidiariamente: (
i
) a fixação da pena-base no mínimo legal ou em patamar próximo; (
ii
) a incidência da especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima; (
iii
) o abrandamento do regime inicial para cumprimento da sanção; (
iv
) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e, enfim; (
v
) a concessão do direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença, ante a ausência dos requisitos da prisão preventiva experimentada.

Por seu turno, o corréu
Ildo Batista
pretende a retificação da dosimetria penal mediante: (
i
) a fixação da pena basilar no piso cominado pelo legislador, ao argumento de que inidôneas as justificativas empregadas para negativar parte das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP [
culpabilidade
do agente e
circunstâncias
do delito], consistindo em mera “mula” do narcotráfico; (
ii
) a redução da fração de 1/3 imposta pelo reconhecimento da especial aumentativa do art. 40, V, da Lei de Drogas, por inexistir motivação válida para a aplicação do patamar máximo de recrudescimento; (
iii
) a aplicação da minorante do ‘tráfico privilegiado’; (
iv
) o abrandamento do regime inicial para cumprimento da sanção, e, enfim; (
v
) a concessão do direito de apelar em liberdade.

Quanto ao
desfecho condenatório
, entendo que deve ser preservado na íntegra, pois, nada obstante o apelante
Leomyr da Silva Prado
tenha defendido em juízo a ignorância quanto à existência de drogas no caminhão e que apenas pegou carona com o corréu
Ildo Batista
– réu confesso quanto ao exercício da narcotraficância, as circunstâncias da prisão em flagrante e da apreensão dos entorpecentes, confrontadas com a claudicância da versão exculpatória sustentada pelo referido apelante, não deixam dúvidas quanto ao seu envolvimento no crime.

De outro lado, no que se refere ao pedido comum de
retificação da pena-base
, merece prosperar APENAS porque pacífico
o atual entendimento dos Tribunais Superiores quanto ao
bis in idem
na consideração da natureza e quantidade da droga na primeira e terceira fases dosimétricas – como ocorre na hipótese,
devendo permanecer hígidos os desabonos conferidos à culpabilidade dos agentes e às circunstâncias do crime
, afinal,
a premeditação da conduta delituosa extrapolou a mera preparação do crime
, assumindo ares de planejamento antecipado e minucioso da ação criminosa, o que não se confunde com o dolo de ímpeto, a denotar, pois, um grau de reprovabilidade mais acentuado da conduta delitiva, justificando, via de consequência, a exasperação da pena-base, nos termos da jurisprudência uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Tribunal de Justiça, materializada no
Enu
nciado Orientativo nº. 49
:
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”
[Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Publicado no DJe em 12/04/2017].

Igualmente, já decidiu esta c. Terceira Câmara Criminal que “
o transporte de drogas em fundo falso de veículo, constitui fundamento legal para avaliação desfavorável das circunstâncias do crime
, por revelar preparo profissional do automóvel para fins de traficância, merecendo, pois, uma maior reprovação
.
” (N. U. 1006258-08.2020.8.11.0040, Rel.: DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 19/05/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/05/2021). Grifei.

Neste mesmo sentido é o recente precedente do STJ:

“
(...) 2.
O aumento da pena-base encontra-se devidamente justificado nos termos do art. 59 do Código Penal, pela culpabilidade do agente,

pois ficou consignado que o Agravante se utilizou de fundo falso para armazenar o entorpecente no veículo, e pelas circunstâncias do crime, sendo ressaltado que o Acusado utilizou um caminhão guincho para dificultar a ação dos policiais.
Tais circunstâncias demonstram especial reprovabilidade da conduta e não se afiguram inerentes ao tipo penal.
” (A
gRg no HC 691804/MS AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2021/0286877-1, Relator(a): Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação/Fonte: DJe
18/11/2021
). Negritei.

Sendo assim, excluo a valoração negativa da quantidade e natureza da substância entorpecente da primeira fase da dosimetria penal de ambos os apelantes, e adotando o
critério ideal
de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas para o tipo penal, reajusto as penas basilares de
Leomyr da Silva Prado
e
Ildo Batista
para o idêntico montante de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda etapa do cálculo penal, a pena intermediária de
Leomyr da Silva Prado
permanece em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, à míngua de agravantes e/ou atenuantes reconhecidas. Diferentemente, com relação ao corréu
Ildo Batista
, diante da incidência da atenuante da confissão na fração de 1/6, reajusto-lhe a sanção intermediária para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Inviável o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado
tanto a um quanto a outro réu, pois, ainda que eventuais ações penais em curso não tenham mais o condão de obstar a incidência da minorante, exatamente como consta da revisão do Enunciado Orientativo n.º 52 da TCCR/TJMT, a MM.ª Juíza
a quo
foi precisa em justificar que a
exorbitante quantidade de drogas
apreendidas com os apelantes – aproximadamente
183,979kg de pasta base
e
325,987kg de cocaína pura
, denotam a dedicação de ambos às atividades criminosas, e porquanto esta instância revisora está a considerar a expressiva nocividade e a quantidade do estupefaciente tão-somente na terceira fase dosimétrica, não há ilegalidade a macular a negativa já anunciada pela magistrada sentenciante.

Tendo em linha de conta o entendimento

do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020],
a quantidade elevadíssima de entorpecente
denota traficância de larga escala
, pois, as grandes apreensões de narcóticos possuem subido valor econômico, não se tratando os apelantes de meras “mulas”, traficantes ocasionais ou iniciantes no crime, pois nenhuma organização criminosa deixaria sob a responsabilidade de dois indivíduos desconhecidos e “inexperientes” uma carga avaliada em milhões de reais. Pensar diferente beira as raias da ingenuidade!

A destinação mercantil de cerca de meia tonelada de cocaína revela considerável potencial de lucro às custas de um dano social desmedido, e conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa, mormente quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de meio grama do narcótico em específico para o fim de se entorpecer [dose por aspiração].

Corroboram o entendimento até aqui exposto, os arestos que seguem do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 3.
A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei de Drogas foi afastada com base nas circunstâncias concretas do crime,

tendo sido ressaltado o modus operandi empregado, o planejamento, a divisão de tarefas, bem como o
grande investimento financeiro empregado para o transporte interestadual de vultosa quantidade de drogas
.”

(A
gRg no HC 691804/MS AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2021/0286877-1, Relator(a): Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação/Fonte: DJe
18/11/2021
). Grifei.

“(...) II -
O v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade da droga apreendida (329g de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão,
bem como constatarem que não se tratava se de uma verdadeira
"organização destinada à traficância, com diversos envolvidos, cada qual com suas tarefas como: fornecimento, transporte, repasse a terceiros e posterior venda dos entorpecentes". Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Rever o entendimento da Corte local para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.”
(
AgRg no HC 695875/SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2021/0307406-2, Relator(a): Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação/Fonte: DJe
19/11/2021
). Grifei.

“(...) Segundo

entendimento

assente

deste

Tribunal

Superior,

a quantidade,

a

natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser

utilizadas

tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei

n.º 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da

causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da

Lei n.º 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiaridades do

caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à

prática

de

atividades

criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza
. (...)”
(AgRg no AREsp 1412648/SP, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 10/12/2019,
Data da Publicação/Fonte: DJe
17/12/2019
). Destaquei.

Aliás, no já citado julgamento do recurso de apelação criminal n.º
1006258-08.2020.8.11.0040
, esta c. Câmara Criminal também já decidiu que: “
3 -
Incabível a redutora do §4º do art. 33, da Lei de Drogas, uma vez que as circunstâncias do caso concreto revelam a dedicação do apelante à atividade criminosa
, pois se trata do transporte da vultosa quantidade de droga para outro Estado da Federação, mediante viagem preparada, circunstâncias que indicam que o acusado se dedicava habitualmente à prática do tráfico.
”
(
N. U. 1006258-08.2020.8.11.0040, Rel.: DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data de Publicação: 26/05/2021). Grifei.

Acresça-se, outrossim,
que por mais que os
Tribunais Superiores sejam firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas não basta a simples invocação da quantidade de drogas,
in casu
outros elementos concretos justificam a conclusão de que os agentes realmente não fazem jus à benesse em questão, considerando, sobretudo, o caminhão adredemente preparado para a ocultação e o transporte de exorbitante quantidade de entorpecentes – mais de 500kg de cocaína; além da altíssima contraprestação prometida aos réus para o desempenho da tarefa, a denotar que não era a primeira vez que faziam tal serviço.

No que diz respeito ao
quantum
de aumento pela incidência da majorante do
art. 40, V, da Lei n.º 11.343/2006
, vale dizer que a doutrina e a jurisprudência estabeleceram que o critério a ser observado para a escolha da fração deve ser a intensidade e a gravidade da ação, logo, afigurando-se proporcional e devidamente fundamentado o
patamar de 1/3
adotado pela magistrada singular –
in casu
, lastreada a escolha na elevada distância já percorrida pelos apelantes quando presos, e na proximidade com o destino final –,
deve ser mantido.

Por conseguinte, ausentes causas de diminuição de pena a serem reconhecidas e subsistindo em detrimento dos apelantes a majorante acima consignada, torno DEFINITIVA a reprimenda de
Leomyr da Silva Prado
em
10 (dez) anos de reclusão
e pagamento de
1.000 (um mil) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Com relação ao corréu
Ildo Batista
, reajusto-lhe a sanção final e DEFINITIVA para
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e pagamento de
833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Enfim, mantidas as penas básicas acima do mínimo legal, e sendo as sanções finais readequadas ainda superiores a 8 (oito) anos de reclusão, conserva-se o regime inicial
fechado
, nos moldes do art. 33, §2º,
a
e §3º do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Tóxicos.

A propósito, neste sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 3.
Em caso de tráfico de drogas, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar

a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e

demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga apreendida).”

(HC 500080/SP 2019/0081504-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 04/08/2020, T6 – SEXTA TURMA, Data da Publicação: 12/08/2020). Grifei.

Descabida a

substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que não preenchido o requisito objetivo [art. 44, I, do Diploma Penal].

Enfim,
a
vulta-se impositiva a
conservação da prisão preventiva dos dois apelantes
, tanto pela permanência dos requisitos cautelares – concreta gravidade da conduta, aferida a partir da vultosa quantidade e da alta nocividade do entorpecente apreendido, consoante Enunciado Orientativo n.º 25 da TCCR/TJMT –, quanto por decorrência lógica da manutenção do regime inicial mais gravoso, conforme estabelecido na sentença.

Ajunte-se, também, que os apelantes permaneceram presos provisoriamente durante a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardavam o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir o estado de liberdade neste momento processual.

Nesse sentido, inclusive é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no trecho da ementa do julgado adiante transcrita:

“
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
”
(STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

No cenário esquadrinhado, portanto, não houve, desde que proferida a ordem constritiva, qualquer alteração no contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente, pelo que
mantenho a prisão preventiva

dos apelantes.

Pelo exposto, respeitosamente DIVIRJO em parte do douto Relator para, conquanto também encaminhar meu voto pelo
PARCIAL PROVIMENTO
dos recursos de apelação criminal, o faço mediante motivação distinta, apenas
excluindo-se
da primeira fase dosimétrica a ponderação negativa acerca da quantidade e natureza do narcótico, e reajustando, pois, as penas-bases de ambos os apelantes, ainda assim mantidas acima do mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/12/2021