Tribunal: TJMT
Processo: 0009673-39.2018.8.11.0055
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009673-39.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), LAIRCE TERESINHA KUNRATH - CPF: 717.588.799-04 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), LAIRCE TERESINHA KUNRATH - CPF: 717.588.799-04 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), DROGARIA PRIMAVERA LTDA - CNPJ: 00.355.115/0001-07 (TERCEIRO INTERESSADO), LAIRCE TERESINHA KUNRATH - CPF: 717.588.799-04 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, PREJUDICADO O RECURSO DA DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO.

E M E N T A

APELAÇÃO
— EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — REGIME DE ESTIMATIVA — ARTIGO 30, III, DA
LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998
— ILEGALIDADE — INEXISTÊNCIA.

Inexiste ilegalidade na exigência de
recolhimento de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa, ante a expressa previsão no artigo 30, III, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Recurso do Estado de Mato Grosso provido. Recurso da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso prejudicado.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pela
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
e pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id. 17308471), modificada pelos embargos de declaração, proferida em
embargos à execução fiscal
.

Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
(Id. 17308476 – fls. 2/9) assegura que é cabível a condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios. Ademais, a “
verba sucumbencial não é destinada aos membros
”, mas sim ao Fundo Especial para o Aperfeiçoamento e o Desenvolvimento das Atividades da Defensoria Pública (FUNADEP).

Requer o provimento do recurso para que o Estado de Mato Grosso seja condenado ao “
pagamento de honorários sucumbenciais
”.

Contrarrazões (Id. 17308499).

Estado de Mato Grosso
(Id. 17308478) assevera que o Juízo “
julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal, ao argumento de que a certidão de dívida ativa seria nula, com base na premissa equivocada de que estaria fundada no inciso V
” do artigo 30 da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998,
com redação dada pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009
. Todavia, “
o débito sub judice não diz respeito à hipótese do inciso V, mas sim do inciso III”.

Afiança que “
o inciso V somente foi acrescentado ao artigo 30”
da

Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, “
a partir da entrada em vigor da
Lei nº 9.226
, que se deu com sua publicação
”,

na data de
22 de outubro de 2009
, enquanto
“o crédito tributário pertinente à certidão de dívida ativa nº 002506/06-A refere-se ao fato gerador ocorrido em 2000
.”.

Afirma que o

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa, previsto no artigo 30, III,
da

Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998
“
foi implementado no Estado de Mato Grosso em perfeita conformidade com a Carta Constitucional e com os demais diplomas legais vigentes
.”.

Contrarrazões (Id. 17309451).

Dispensável intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto e tudo o que mais dos autos, julgo improcedentes os presentes embargos, forte no artigo 487, I do CPC.

Sem prejuízo, concedo a gratuidade da justiça para a requerente.

Não obstante, sucumbente a devedora, condeno-a ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro-os em 10% (dez por cento) do valor atualizado do débito objeto do feito, sobre os quais incidirão correção e juros legais (art. 85, § 2º, CPC).

As obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, devendo o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (art. 98, §3º, CPC).

Intime-se por meio dos patronos, mediante carga dos autos. Cumpra-se. (Id. 17308471 – fls. 6/7).

No essencial, dos embargos de declaração:

[...] Neste Regime por Estimativa, o fisco estima o tributo a ser pago em determinado período para após promover o ajuste entre imposto efetivo, calculado posteriormente ao pagamento, conforme movimentação real (fatos geradores) e imposto estimado (pago anteriormente ao cálculo do imposto efetivo).

Assim, ao final de determinado período, em caso de haver saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença em benefício do erário, por outro lado, havendo saldo negativo, terá o contribuinte direito de crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos relativos a períodos imediatamente subsequentes, isso tudo, assegurando ao contribuinte, ainda, o direito a impugnação do cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Em resumo, trata-se de uma forma alternativa ao recolhimento convencional, contudo, convergindo sempre para o resultado fiscal das operações efetivamente ocorridas, cujo ‘acerto’ fica postergado para o término de cada período, não havendo falar em prejuízo para qualquer dos sujeitos, ativo ou passivo. Com efeito, o referido regime foi recepcionado pela Lei Estadual nº 7.098/98, em seu artigo 30, III, e regulamentado nos artigos 80 a 85-A do RICMS/MT.

No entanto, observa-se dos dispositivos acima que o Estado de Mato Grosso, além de inserir no ordenamento estadual (art. 30, III, da Lei Estadual nº 7.098/98) a regra excepcional do Regime de Estimativa disposto no artigo 26 da Lei Federal nº 87/98, foi além, inovando ao prever, no inciso V do artigo 30 da Lei Estadual nº 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), o chamado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, introduzindo os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT.

[...]

Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a ‘Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo’.

A alínea ‘a’ do inciso V do artigo 30 da Lei n. 7.098/98, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar.

O artigo 17 da Lei 9.226/2009, ao introduzir o inciso V ao artigo 30 da Lei 7.098/98, dispôs sobre matéria reservada à Lei Complementar, extrapolando, assim, o comando normativo da Lei Kandir, o qual dispôs, tão-somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de o mesmo ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação.

[...]

Por fim, importante ressaltar que não obstante a CDA traga o fato gerador, de forma genérica, como atinente a não recolhimento ou recolhimento em parte do imposto, não trouxe aos autos, mesmo na fase de embargos documentação atinente ao procedimento que constatou tal situação.

Ante o exposto e tudo o que mais dos autos, acolho os embargos de declaração, e suprindo a omissão mencionada, julgo procedentes os presentes embargos à execução fiscal, forte no artigo 487, I do CPC para anular as CDA’s que instruem a execução, determinando a extinção do presente feito bem como da execução fiscal em apenso.

Não há custas e nem cabe honorários à Defensoria Pública Estadual, eis que estaríamos aqui diante de verdadeira confusão processual. Assim, ‘
mutatis mutandis
’ o disposto no julgado STJ REsp. 1.108.013/RJ, sendo órgão da estrutura do próprio Estado de Mato Grosso.

Intime-se por meio dos patronos, mediante carga dos autos. Cumpra-se.

[...].

(Id. 17308475 – fls. 3/5).

Nos embargos à execução fiscal é alegado que a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa é ilegal, ante a ausência de previsão em lei.

Ocorre, entretanto, que não se trata do regime de estimativa por operação instituído pelo
Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, que acrescentou o artigo 87-J ao Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, como está posto na sentença.

De fato, na certidão de dívida ativa nº
00250606/06-A
consta que os fatos geradores ocorreram nos meses de janeiro a dezembro de 2000 e a constituição definitiva do crédito tributário deu-se na data de 25 de novembro de 2005 (Id. 84970979 – fls. 14/16). Logo, antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao regime de estimativa, é necessário esclarecer que,
o Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, não afirmou que a criação de regime de recolhimento de tributo por estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque exige-se a edição de lei em sentido estrito.

É esta a ementa do acórdão:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

No caso, a certidão de dívida ativa indica que a causa da inscrição na dívida ativa decorreu do fato de que, o contribuinte “
deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa
” (
Id. 17308479 – fls. 1
).

A circunstância de a certidão de dívida ativa constar que a cobrança decorre do não recolhimento de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa, não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, III, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25,
a lei estadual poderá estabelecer
:

[...]

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório
.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

[...]

Art. 30. Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29,
a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através
:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;

[...]

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias. [sem negrito no original]

Ademais, por se tratar de obrigação de recolher valor estimado do tributo, há a necessidade de se proceder ao ajuste ao final do ano-calendário. Logo, na hipótese de recolhimento a menor, o contribuinte deve pagar a diferença. Se pago a mais, a lei autoriza a compensação do excedente.

Assim, não se verifica a existência de manifesta ilegalidade da exação que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário.

Por outro lado, constato que não houve apresentação do processo administrativo tributário nem do aviso de cobrança, a impossibilitar o exame da regularidade do lançamento tributário, cujo ônus da prova incumbia à apelada
Lairce Teresinha Kunrath
, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, uma vez que não restou evidenciado o impedimento de acesso aos autos administrativos, hipótese em que o juízo poderia requisitá-los.

[...] Esta Corte já se manifestou no sentido de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. (REsp 1.627.811/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/04/2017) [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1135936/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de maio de 2018).

Com o provimento do recurso do Estado de Mato Grosso, resta prejudicado o da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso para julgar improcedentes os pedidos, com inversão do ônus de sucumbência; e

ii
) julgar prejudicado o recurso da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2021