Tribunal: TJMT
Processo: 1000462-98.2016.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000462-98.2016.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Abuso de Poder, Anulação]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOAO PAULO ZAMPIERI SALOMAO - CPF: 696.004.491-04 (ADVOGADO), NOTA CONTROL TECNOLOGIA LTDA. - CNPJ: 02.253.249/0001-34 (EMBARGANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ (EMBARGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGANTE:
NOTA CONTROL TECNOLOGIA LTDA

EMBARGADO:
MUNICIPIO DE CUIABÁ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL - NÃO VERIFICADO - MERO INCONFORMISMO – PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. 1. A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC. Se os argumentos do Embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os Embargos de Declaração via adequada para esses fins. 2. O prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário é dispensável, porque não há necessidade do órgão colegiado citar os dispositivos usados, desde que o Acórdão aprecie integralmente a questão trazida ao feito, com a devida fundamentação. Embargos Declaratórios Não Colhidos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE:
NOTA CONTROL TECNOLOGIA LTDA

EMBARGADO:
MUNICIPIO DE CUIABÁ

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
NOTA CONTROL TECNOLOGIA LTDA
, contra acórdão (ID: 68056464) que por unanimidade desproveu o Agravo de Instrumento interposto pela própria parte Embargante, mantendo incólume a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 5ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada, proposta pelo
MUNICIPIO DE CUIABA,
onde o Juízo de Origem concedeu a tutela de urgência para o fim de determinar que a empresa ré instale o sistema informatizado de gestão do ISSQN na plataforma física do município e o programe para funcionar de forma plena, sob pena de multa diária de R$ 15.000,00, sem prejuízo de outras medidas coercitivas, nos termos do art. 139 do NCPC.

A parte Apelante ora Embargante, opôs Embargos de Declaração (ID: 69682999), sustentando que esta Colenda Turma Julgadora incorreu em erro material, vez que alega que o julgamento fora extra petita, julgando matéria diversa da postulada na presente demanda.

Por fim, pugna pelo acolhimento dos presentes embargos de declaração, a fim de que seja sanado o erro material apontado, bem como requer que as matérias e os dispositivos legais invocados sejam expressamente enfrentados, como medida de prequestionamento.

A parte Embargada apresentou contrarrazões (ID: 74293976), requerendo o desprovimento dos presentes embargos de declaração.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EMBARGANTE:
NOTA CONTROL TECNOLOGIA LTDA

EMBARGADO:
MUNICIPIO DE CUIABÁ

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Inicialmente, destaco que o art. 1.022 do Código de Processo Civil dispõe sobre as hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração, as quais elenco abaixo:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º”

Sabe-se que os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Decisão obscura é aquela que não é clara o suficiente para ensejar a adequada compreensão do texto.

Contraditória é a decisão que contém incoerências.

A decisão é omissa quando deixar de analisar tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, bem como aquela que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC (art. 1.022, parágrafo único).

Erro material é a inexatidão ou equívoco de cálculo, percebendo-se que a intenção do juiz não corresponde ao que constou na decisão judicial.

No caso dos autos, nenhuma das hipóteses capazes de ensejar o acolhimento dos Embargos encontra-se presente, haja vista que, após a conclusão deste Sodalício, visa o Recorrente a rediscussão do mérito abordado pelo acórdão por discordar do
quantum
decidido.

Com efeito, sabe-se que a Constituição Federal ao dispor sobre a proteção aos autores de obras, estabeleceu em seu artigo 5º, XXVII, o que segue:

“aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”.

A par disso, em vista de uma maior proteção ao autor da criação intelectual de programa de computador, bem como a especificação e desenvolvimento da matéria, foi editada a Lei nº 9.609 de 1998, conhecida como Lei do Software, na qual é limitado o âmbito de atuação da proteção aos direitos relativos à propriedade intelectual, no artigo 2º disciplina a matéria como segue:

“Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

§ 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações nãoautorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

§ 2º Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.

§ 3º A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro. (...)

§ 5º Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa. (...)”(Destaquei)

Subsidiariamente, a lei especial se aplica a legislação geral dos direitos autorais, Lei nº 9.610/98, consoante previsão expressa no artigo 7º, §1º da referida legislação mencionada, in verbis:

“ Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: [...]

§ 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.”

Já o art. 9º da Lei 9.609/98 prevê a necessidade de licença para uso de programa de computador.

Por outro lado, a reclamação posta na inicial também alcança a efetiva funcionalidade do sistema, o que impõe a necessidade de garantir a sua eficácia, sobretudo em se tratando de um programa que controla a arrecadação do ISSQN do Município.

Isto quer dizer que se não tomadas as providências pertinentes, ainda, deve a agravante fornecer o Backup completo, constituído de Banco de Dados (tabelas, procedures, triggers, etc.) e outros componentes (aplicação, api’s, etc.), permitindo a integridade referencial com o Sistema para que ele seja restabelecido; - fornecimento dos arquivos “xml” das Notas Fiscais sem estarem criptografados; - alimentação do sistema com dados completos, conforme última atualização efetuada, e seja mantida a rotina de atualização diária de forma a garantir cópia de segurança das informações pertencentes ao Município.

Em suas razões, o Município argumenta, em síntese, que é incontroverso nos autos que o programa foi adquirido, por meio de contrato, o direito de uso perpétuo do ISSQN perante a empresa, aqui Agravante. No entanto, que a Fazenda Pública está impossibilitada de exercer esta faculdade em virtude de práticas ilegais levadas a cabo pela empresa.

Desta feita, verifica-se que sem o perfil com poderes de Administrador, o Fisco não pode, p.ex. cadastrar usuários, manipular perfis de contribuintes, notas fiscais etc. Em outras palavras, se o Município não usa o programa com status de Administrador Tributário, limita-se à utilização quase no mesmo patamar que os contribuintes, o que é um contrassenso, porquanto foram pagos à empresa quase 60 milhões para o cumprimento do contrato, condicionado, ao final, a obtenção do direito de uso. (Id. 30380).

Ademais, Analisando minuciosamente os contratos n. 021/2006 e o n. 5048/2012, especialmente o primeiro deles, cujo objeto era a prestação de serviços de Gestão, Organização e Controle de Sistema Informatizado de Arrecadação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), por empreitada integral, bem como a manutenção atualizada do Cadastro Geral de Contribuintes do ISSQN, de todo o parque computacional, do espaço físico, do mobiliário e dos recursos humanos necessários à execução dos serviços, bem como da metodologia técnica para a racionalização da cobrança e o incremento na arrecadação deste Imposto, ou seja, o controle de todo o sistema que envolve o tributo, temos que este ficou à mercê de uma empresa privada, um ente privado, desprezando-se completamente toda uma estrutura funcional existente ( servidores de carreira, auditores, etc... ) que são parte integrante da Prefeitura municipal. Isso não deve ser admitido.

Nesse diapasão, controle, gestão, organização de tributos, como é o caso, refletem poder de polícia administrativo.

Aduz Celso Antonio Bandeira de Melo, em sentido amplo (atos do legislativo e executivo), é a “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-se aos interesses coletivos” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Direito Administrativo. 2003, p. 62).

Ocorre que, o poder de polícia constitui atividade-fim do Estado, e, portanto, insuscetível de delegação a qualquer ente privado, como ocorreu no caso.

Destarte, neste caso, observa-se que pela cláusula 1ª do contrato 021/2006 celebrado entre a Prefeitura e a empresa Agravante, aquela transferiu, para a esta, a gestão, organização e controle do ISSQN, quando a gestão, a organização e o controle da arrecadação de impostos constituem atividade fim da Administração Pública, de modo que não cabe, ter sido objeto de delegação a uma empresa privada, que se apropriou dos dados dos contribuintes do ISSQN – maior fonte de arrecadação do Município.

Nesse sentido:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (ADIN 1.717 - DF, Relator Ministro SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, DJ de 28/03/2003)” (Destaquei)

Noutro giro, consta-se que a empresa Agravante está monopolizando ilegalmente os dados do Sistema do ISSQN, sob o pretexto de “direitos autorais”. Isso foi, inclusive, objeto de parecer técnico emitido pela Diretoria de Tecnologia de Informação da Administração Pública, conforme Id. 519034 constante nos autos de origem, no qual ficou ilustrado que a Nota Control não permite restabelecer os dados em sua totalidade, bem como, que há inconsistência de dados no sistema de arrecadação tributária.

Isto posto, considerando os fatos narrados, verifica-se que a alegação de erro material, por parte desta Colenda Turma Recursal, não se encontra configurada, pois resta evidente que o Acórdão proferido anteriormente, além de ter sido devidamente fundamentado, exauriu integralmente toda a alegação e fundamentação de ambas as partes.

Ora, o cabimento dos Embargos de Declaração é específico, de modo que estes somente são admissíveis quando houver obscuridade, contradição, omissão em questão sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente ou, ainda, para corrigir erro material, sendo espécie de recurso de fundamentação vinculada.

Se houve erro no julgamento ou conclusão equivocada ao considerar os documentos e fatos trazidos, não se trata de omissão, contradição ou obscuridade. Cuida-se, sim, de revisão de julgamento, o que por óbvio deve ser veiculado de forma outra, porquanto “os embargos de declaração não se prestam à correção de erro de julgamento” (RTJ 158/270).

A propósito:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO - NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. O fato de a decisão recorrida não ter acolhido a interpretação que, segundo o Embargante, deveria ter sido dada à questão, não torna o acórdão omisso. Devem os Embargantes deduzirem suas irresignações pelos meios recursais próprios e não por meio de Embargos de Declaração, cujas hipóteses de cabimento são estritamente previstas pelo ordenamento processual. Os Embargos, mesmo para fins de prequestionamento, devem ser fundados em uma das hipóteses do Artigo 1.022 do CPC. (ED 24918/2018, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 02/05/2018, Publicado no DJE 09/05/2018)” (Destaquei)”

Portanto, em face da inexistência de quaisquer vícios a sanar, os presentes embargos declaratórios não merecem acolhimento, não podendo servir, de modo algum, para correção ou apreciação de prova ou qualquer outra discussão que extrapole os limites dos incisos I e II do art. 1.022 do CPC.

Por fim, no que se refere ao prequestionamento da matéria, é consabido que o mesmo é prescindível, sendo desnecessário o minucioso debate dos dispositivos contrapostos no recurso, desde que o objeto da lide seja analisado.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO OBRIGATÓRIO – DPVAT – INVALIDEZ - LAUDO MÉDICO OFICIAL - NEXO CAUSAL – LESÃO - CONFIGURADO – OMISSÃO - JUROS DE MORA - CORREÇÃO MONETÁRIA – CARACTERIZADA (STJ RESP AGRG NO ARESP 46.024/PR/SÚMULAS 426/43 STJ)– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – BAIXO VALOR DA CAUSA - ART. 85, § 8º DO NOVO CPC – APLICAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – INADMISSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO DA SEGURADORA – DESPROVIDO - RECURSO DA AUTORA – PARCIALMENTE PROVIDO. (...) A exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo órgão julgador.” (TJMT, RAC nº 169661/2016, Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, Primeira Câmara Cível, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 17/02/2017)”

Com tais considerações,
CONHEÇO
dos embargos declaratórios, mas
NEGO-LHE ACOLHIMENTO
, mantendo-se incólume o Acórdão ora atacado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021