Tribunal: TJMT
Processo: 1007743-79.2016.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007743-79.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Execução Contratual]
Relator:
:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[VIA APPIA PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 07.394.648/0001-39 (APELADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA - CPF: 710.776.261-34 (ADVOGADO), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 621.214.991-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA -
MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO -
RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL
– IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ -
SEGURANÇA CONCEDIDA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO –
SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei nº. 8.666/93), mas não autoriza o Estado de Mato Grosso suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços. (N.U 1014968-53.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 29/03/2021).

2. Recurso conhecido e desprovido.

3. Sentença ratificada em reexame necessário.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
Paulo Márcio Soares de Carvalho,
que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança 1007743-79.2016.8.11.0041, impetrado pela
VIA APPIA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA.

A sentença revisada concedeu a segurança pleiteada a fim de para determinar que o Impetrado se abstenha de exigir como condição para o pagamento dos valores devidos ao Impetrante pelos serviços efetivamente executados, à apresentação de Certidão Negativa perante as Receitas Municipal, Estadual e Federal
,
forte no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Irresignado, o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de Apelação Cível, alegando impropriedade do manejo do
mandamus
e ausência de direito líquido e certo, ao final,
pugna pela reforma favorável da sentença – Id. 34305611
.

O Apelado apresentou contrarrazões, combatendo pontualmente os argumentos defensivos, e pugnando pelo improvimento do apelo interposto, mantendo incólume e irretocável a sentença de primeiro grau – Id. 34305614.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento da Apelação, e em sede de remessa necessária a retificação da sentença, a fim de que seja denegada a segurança – Id. 37425972.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Remessa Necessária e recurso de Apelação Cível contra sentença que concedeu a segurança para determinar que a autoridade apontada como coatora se abstenha de exigir como condição para o pagamento dos valores devidos à Impetrante pelos serviços efetivamente executados, a apresentação de certidão negativa perante as receitas Municipal, Estadual e Federal.

A liminar foi deferida – Id. 34305595.

Consigno que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Feitas estas considerações, passo à análise conjunta do recurso de Apelação e da Remessa Necessária.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Quanto a preliminar suscitada de inviabilidade do
mandamus
funcionar como ação de cobrança, restou devidamente rejeitada a aludida preliminar pelo magistrado sentenciante,
“asseverando que a parte Impetrante não pugna pelo pagamento dos valores devidos, mas para que a autoridade coatora se abstenha de exigir a apresentação das certidões negativas de débitos como condição para o pagamento dos serviços efetivamente executados”,
não merecendo reparos acerca da matéria.

Consta dos Autos que, a recorrida impetrou o Mandado de Segurança com pedido liminar em face de ato manifestamente ilegal da
Secretária Adjunta de Gestão Sistêmica da Secretaria de Estado de Infraestrutura - SINFRA,
ante a
suposta recalcitrância do órgão público em não conceder a realização do pagamento correspondente aos serviços prestados referentes ao Instrumento Contratual nº 368/2014, ante a comprovação da regularidade fiscal com apresentação de certidões negativas de débitos fiscais perante a receita Municipal, Estadual e Federal.

Consigna, contudo, a Impetrante/Recorrida que é empresa atuante no ramo de prestação de serviços de engenharia, projetos, construções civis, administração de obras, terraplanagem, saneamento, pavimentação de rodovias e vias públicas, dentre outros, e em razão da natureza de suas atividades, sua principal fonte de renda são os contratos firmados com o Poder Público, possuindo o Instrumento Contratual n.º 368/2014.

Afirma que ao solicitar o pagamento das notas fiscais dos serviços efetivamente executados, a autoridade impetrada negou o pedido, sob o fundamento de ausência de certidão negativa de débito fiscal.

Salienta que o ato coator de reter o pagamento do serviço efetivamente executado incorre em enriquecimento ilícito da impetrada, em violação ao princípio básico da legalidade, e que a ausência das certidões não pode ser causa impeditiva para o recebimento dos serviços já prestados.

Pois bem. A questão cinge-se à legalidade da retenção pelo impetrado/apelante, de pagamento por serviços prestados pela impetrante/apelada no âmbito do Contrato Administrativo nº 368/2014, por ausência de apresentação das certidões de regularidade fiscal.

Necessário destacar que, o STJ já pacificou entendimento de que o descumprimento de cláusula contratual – regularidade fiscal - pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Veja-se:

AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE.
CONTRATAÇÃO COM A MUNICIPALIDADE. SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. I - Na origem, a Associação Beneficente Cearense de Reabilitação - ABCR impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário de Saúde do Município de Fortaleza, pretendendo receber o repasse financeiro relativo a serviços por ela prestados, decorrente de contrato entabulado entre as partes, sem a necessidade de apresentação de certidão negativa expedida pela Fazenda Pública Nacional. II - O Tribunal a quo manteve a decisão concessiva da ordem. III - Ao recurso especial interposto pela municipalidade foi negado provimento, com base na Súmula 568/STJ,
em razão da jurisprudência da Corte encontrar-se pacificada no mesmo sentido da decisão recorrida: apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência. Precedentes: REsp n. 1.173.735/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017, dentre outros.
IV - Os argumentos trazidos pelo agravante não são suficientes para alterar o entendimento prestigiado pela decisão atacada. V - Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no REsp 1742457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/5/2019, DJe 7/6/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.
II - Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. III
- O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ. IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior. V - Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/8/2015, DJe 31/8/2015). Negritei

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso em
Mandado de Segurança nº. 51.862-MT,
em decisão monocrática deu provimento ao recurso interposto em face do acórdão proferido por este e. Tribunal de Justiça, conforme segue:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados. III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência
. (STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012. IV. Agravo interno improvido. (STJ – AgInt no RMS 57.203/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/4/2020, DJe 5/5/2020). Destaquei

Ainda, é entendimento do Tribunal de Contas da União:

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que
a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”.
Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012. Destaquei

Com efeito, não pode a Administração Pública, após a prestação do serviço contratado, sustar o pagamento por ausência de comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada, já que tal providência não se encontra prevista no artigo 87, da Lei de Licitações. Trata-se de meio indireto de cobrança fiscal pelo Estado, que incorre, ademais, em enriquecimento sem causa.

Dessarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei nº. 8.666/93), mas não autoriza a Administração Pública a suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

Nesta toada, como visto, em observância ao dever de uniformização da jurisprudência insculpido no artigo 927, 4º, do Código de Processo Civil, o desfecho dado pelo Juízo sentenciante à presente demanda está em consonância com entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbus.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

Partindo dessas premissas, restando evidenciada a ofensa a direito líquido e certo da empresa Impetrante, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Assim, não há dúvidas, portanto, que a decisão obliterada, deve ser mantida pelos seus próprios e bem lançados fundamentos.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
,
em remessa necessária
RATIFICO,
inteiramente, os termos da
sentença vindicada, em reexame
,
SENTENÇA MANTIDA,
por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021