Tribunal: TJMT
Processo: 1010514-80.2021.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010514-80.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RAMON HONDA SILVA - CPF: 046.107.011-11 (ADVOGADO), IVANEIZ JOSE DE MESQUITA - CPF: 567.674.551-72 (PACIENTE), DOUTO JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS - MT (IMPETRADO), RAMON HONDA SILVA - CPF: 046.107.011-11 (IMPETRANTE), KASSIO ARGOLO DE ABREU - CPF: 031.420.611-69 (ADVOGADO), KASSIO ARGOLO DE ABREU - CPF: 031.420.611-69 (IMPETRANTE), JUIZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – APREENSÃO DE 63,1KG DE PASTA-BASE DE COCAÍNA ESCONDIDAS EM COMPARTIMENTO SECRETO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVOLADA EM PREVENTIVA – CONDENAÇÃO – MANTENÇA DA PRISÃO CAUTELAR – PRETENDIDA ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO –
I. DOSIMETRIA DA PENA – ALEGADA NULIDADE
– PRELIMINAR DA CÚPULA MINISTERIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA – RECURSO DE APELAÇÃO JÁ INTERPOSTO – ACOLHIMENTO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA UNIRRECORRIBILIDADE E DA RACIONALIZAÇÃO DO USO DO
HABEAS CORPUS
–
WRIT
PARCIALMENTE EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO
–
II. REGIME DOMICILIAR
– PRELIMINAR MINISTERIAL DE EXTINÇÃO DO
WRIT
- ALEGADA REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ DECIDIDO NO HC PJE 1002839-66.2021.8.11.0000, JULGADO EM 17/3/2021 POR ESTA C. 3ª CÂMARA CRIMINAL – INOCORRÊNCIA – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS NOVOS – CLÁUSULA
REBUS SIC STANTIBUS
– INTELIGÊNCIA DO ART. 316 DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA –
III.

PRISÃO PREVENTIVA –

MODUS OPERANDI
E APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA
– ENUNCIADO 25/TJMT – NECESSIDADE PRISIONAL EVIDENCIADA – PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS – INAPLICABILIDADE – ART. 282, § 6º, DO CPP – PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – PREPONDERÂNCIA DA NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA – ENUNCIADO 43/TJMR –
IV. REGIME DOMICILIAR – ALEGAÇÃO DE SER PAI DE PESSOA DE 22 ANOS DE IDADE SURDA-MUDA
– COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL DE QUE A PESSOA RESPONSÁVEL PELO FILHO ESPECIAL É A MÃE – INCOMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DO PACIENTE AOS CUIDADOS DO FILHO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS –
V. RECOMENDAÇÃO N. 62/CNJ
– ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 4º -

INOCORRÊNCIA – GRAVIDADE CONCRETA DA IMPUTAÇÃO – RECOMENDAÇÃO 78/CNJ – CRIME ASSEMELHADO A HEDIONDO –
5. ORDEM PARCIALMENTE EXTINTA SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, E, NA PARTE ADMITIDA, DENEGADA.

1. Preliminar de extinção do
writ
sem julgamento de mérito.

1.1. É indevida a impetração de
habeas corpus
visando a rediscussão da dosimetria penal quando pendente recurso próprio para impugnar a sentença condenatória, não só em razão da necessidade de revolvimento fático-processual, inviável na estreita via mandamental, como também, por subjugar os princípios da unirrecorribilidade e da racionalização dessa importante ação de dignidade constitucional. Preliminar acolhida.

1.2. A apresentação de novos documentos permite a reanálise do pedido de prisão domiciliar cautelar, calcada na imprescindibilidade do paciente para os cuidados de filho surdo-mudo, portador de necessidades especiais, ainda que o mesmo pedido tenha sido formulado em
habeas corpus
anterior, porém, denegado por insuficiência probatória, pois, quanto às prisões e medidas cautelares, vigora no ordenamento jurídico-processual a regra
rebus sic stantibus
, que impede o reconhecimento da preclusão e da coisa julgada material. Inteligência do art. 316,
caput
, do CPP.

2. O
modus operandi
concretamente grave, consistente no transporte rodoviário de 62 unidades de pasta-base de cocaína, pesando 63,121kg, escondidos em compartimento secreto no veículo conduzido pelo paciente, bem como dois aparelhos celulares, e R$327,00 em dinheiro, os quais jamais teriam sido confiados a um transportador eventual, justifica a decretação da prisão preventiva como forma de preservação da ordem pública, o que, vias transversas, justifica a não substituição por medidas cautelares diversa [art. 319 do CPP].

3. A custódia em domicílio visa a proteção integral da pessoa portadora de necessidades especiais não sendo admitida como forma de garantir ao pai envolvido com a criminalidade uma espécie de imunidade prisional, principalmente quando há evidência de que é a genitora a verdadeira responsável pelos cuidados da pessoa especial, e o impetrante também não comprova sob qual fundamento seja imprescindível aos cuidados do filho.

4. A prisão preventiva mantida contra a pessoa portadora de colesterol alto e diabete
mellitus
, não traduz ofensa às disposições da Recomendação n. 62/CNJ, ante o óbice trazido pelo art. 1º da Recomendação n. 78/CNJ, máxime em tratando de crime de tráfico de elevada quantidade de cocaína.

5. Ordem parcialmente extinta sem julgamento de mérito, e, na parte subjacente, denegada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No presente
habeas corpus
repressivo, os Drs. Kassio Argolo de Abreu, OAB/MT 27.398-O, e Ramon Honda Silva, OAB/MT 23.916-O, inclusive em sede liminar, pedem o reconhecimento de constrangimento ilegal infligido a
Ivaneiz José de Mesquita
, qualificado, apontando como coatora a autoridade judiciária da 1ª Vara Criminal da comarca de Barra do Garças, que, na sentença condenatória lavrada nos autos da Ação Penal PJe 1001817-58.2021.8.11.0004, a qual imputou ao paciente a reprimenda de 09 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, também manteve a prisão preventiva, negando-lhe, portanto, o direito de recorrer em liberdade, a seu ver, ilegal e injustamente.

Segundo a inicial, “[...]
o paciente está suportando
constrangimento ilegal
decorrente da
(a)
visível
ausência de fundamentação
concreta quanto a possibilidade de
aguardar seu Recurso (Apelação) em Liberdade
, conforme a regra do Art. 387, do CPP e Art. 59, da Lei de Tóxicos c.c Art. 93, IX, da CF;
(b)
Ausência de deliberação devidamente fundamentada quanto a eventual possibilidade de
substituir sua prisão processual por outra medida cautelar
prevista no Art. 319, do CPP;
(c)
constrangimento ilegal decorrente do
não reconhecimento (incidência) desfundamentada da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do Art. 33, da Lei 11.343/06
;
(d)

direito em recorrer em liberdade negado em argumentos genéricos e contrário ao entendimento dos Superiores Tribunais, STJ e STJ
;
(e)

negou o direito de substituir a coação cautelar em prisão domiciliar prevista no Art. 319, II do CPP e Recomendação nº 62, do CNJ, em argumentos inidôneos
” [inicial, p. 2].

Assere ainda que, malgrado o paciente tenha sido condenado por tráfico de drogas, “[...]
é visível a falta de justa causa para sua segregação cautelar
, eis que NÃO EXISTEM NOS AUTOS, em especial na r. sentença condenatória, elementos que institucionalizam sua segregação Antecipada que, em regra,
ofende a presunção Constitucional de inocência (Art. 5º, LVII, da CF) e ainda burla a garantia do devido processo Legal (Art. 5º, LIV, CF)
” [id. 90996955, p. 7], tampouco se indicou qualquer motivo concreto que indicariam tal necessidade, tampouco as razões pelas quais a inserção em medidas cautelares diversas [art. 319 do CPP] seriam insuficientes ou indevidas.

Ainda, de acordo com os impetrantes, a autoridade judiciária acoimada de coatora jamais poderia ter utilizado a quantidade da droga para modular desfavoravelmente a pena-base e depois utilizar esse mesmo vetor para negar o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consoante já decidiu o Pretório Excelso, no HC 145.362, que impede a utilização da quantidade e a natureza da droga na primeira e terceira fases da dosimetria penal.

No caso, ainda, afirma que a autoridade judiciária sentenciante presumiu – pela quantidade de drogas – que o paciente se dedicaria às atividades criminosas, sem qualquer aspecto de concretude nos autos, contrariando entendimento firmado pelo c. STJ, no AgRg no REsp 1.772.711/PR, 6ª Turma, e AgRg no REsp 1.751.272/SP, 5ª Turma, e, ainda, no HC 195.633 AgR e HC 193.223 AgR, ambos do STF.

Sustenta que o paciente é primário, de bons antecedentes, possuindo ocupação lícita, residência fixa, sendo indevida a inserção no regime fechado de cumprimento de pena, de modo a permitir concluir que a prisão processual afronta as regras dos arts. 59 da Lei n. 11.343/2006, 387 do CPP, e 93, IX, da CF, bem como a jurisprudência dos Tribunais Superiores, constituindo verdadeira antecipação da pena irrogada.

Prossegue alegando que o simples fato de ter permanecido preso cautelarmente por toda a instrução processual não torna automática a segregação após a sentença condenatória, sendo necessário a indicação de elementos de concretude que estabeleçam essa necessidade, sendo insuficiente a mera indicação de elementos inerentes ao tipo penal.

Por fim, negou o direito de substituir a coação cautelar em prisão domiciliar (Art. 319, II, CPP e Recomendação nº. 62), considerado que o paciente pertence ao grupo de risco por possuir colesterol alto, fazendo uso do medicamento
sinvastatina
, sendo, ainda, portador de diabetes
mellitus
, sendo necessário o uso dos medicamentos
metformina
e
glibencamida
. Além disso, segundo assinalam, o paciente possui filho deficiente, fazendo jus à concessão de regime domiciliar, nos termos do art. 318, III, do CPP.

Assim, postula a concessão liminar da ordem para revogar a risão cautelar, convolando-a em liberdade provisória deste paciente, com ou sem a imposição de medidas cautelares diversas, e a confirmação da liminar concedida no mérito da ação mandamental, restituindo-se em definitivo o
status libertatis
.

Pede, ainda, a anulação de parte da dosimetria da pena para reconhecer a redução da resposta estatal ante a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Instrui o
writ
com as peças constantes dos ids. 90996956 a 90996961.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio ao eminente Des. Rui Ramos Ribeiro, id. 91003494.

Contudo, o termo de análise de prevenção apontou feito anterior capaz de ensejar prevenção de julgador [id. 91012971], eis porque a ação mandamental foi redistribuída na modalidade prevenção.

A certidão constante do id. 91012975 assinalou que a presente ação mandamental independe do recolhimento de custas iniciais, consoante previsão do art. 77 do RITJMT.

A liminar foi indeferida em 18/6/2021 [id. 91067453], e as informações aportaram em 24/6/2021 [id. 91708998].

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. João Augusto Veras Gadelha, é pela
extinção parcial da ordem, e, na parte admitida, pela denegação
:

“
Habeas Corpus:
Tráfico de drogas – Paciente foi preso, processado e condenado nos autos da Ação Penal nº 1001817-58.2021.8.11.0004, em trâmite perante a Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, por infringência ao art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo imposta pena privativa de liberdade fixada em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa – Pleito para conceder ao paciente o direito de recorrer em liberdade, ainda que mediante a fixação das medidas alternativas ao cárcere, previstas no ar. 319 do CPP, bem como anular a dosimetria levada a efeito pelo magistrado da instância singela ou, ainda, a substituição do cárcere cautelar pela prisão domiciliar -
Liminar indeferida
– Writ deve ser conhecido parcialmente, tão somente no tocante ao pleito para o insurgente recorrer em liberdade – ‘O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, bem como é inadmissível a sua utilização em substituição ao recurso originariamente cabível perante a instância a quo.’ (STF - HC 154453 AgR) - Diante da possibilidade desse Sodalício conceder a ordem de ofício, caso seja constatada, primo icto oculi, flagrante ilegalidade alusiva à dosimetria, apta a gerar constrangimento ilegal, relego a essa Corte de Justiça tal apreciação - As teses de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, por ser o requerente genitor de pessoa com necessidades especiais, bem como do risco de contaminação da Covid-19, tratam-se de mera reiteração de pedidos formulados em outro writ já julgado (HC nº 1002839-66.2021.8.11.0000). Quando da manutenção do ergástulo cautelar do requerente, com a negativa de recorrer em liberdade, o juízo a quo embasou idoneamente seu posicionamento, sob o pretexto de que o claustro preventivo se faz imprescindível para garantia da ordem pública, dada à gravidade concreta do delito, evidenciada pelo modus operandi da conduta, sobretudo pela apreensão de expressiva quantidade de cocaína (63,121k) por ocasião da prisão em flagrante, substância com alto poder deletério, ou seja, a conduta praticada possui elevado efeito danoso à sociedade, sendo certo, inclusive, que esta disseminação indiscriminada de substâncias entorpecentes entre os jovens e a população em geral contribui de modo relevante para o aumento da criminalidade, causando desestabilização do grêmio social, razão pela qual não há que se falar em ausência de fundamentação e dos pressupostos autorizadores do art. 312 do CPP - O Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento sedimentado de que a quantidade, a natureza ou da diversidade dos estupefacientes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva (STJ - HC 392.270/SP) - Ademais: ‘após a condenação, momento em que foram apreciadas todas as circunstâncias do evento criminoso, as provas requeridas pelas partes e as condições pessoais do acusado, não há razoabilidade no pedido. Isso porque, se os dados expostos no decreto constritivo bastaram para assegurar a custódia em fase processual em que havia somente indícios acerca da responsabilidade do acusado, após o édito condenatório, anunciado juízo de certeza sobre os fatos, materialidade e autoria, apesar de não definitivo, incoerente deferir ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando inalterados os motivos que motivaram prisão preventiva’ (STJ - RHC 66.415/RJ) – Outrossim, as medidas cautelares alternativas à prisão preventiva (art. 319 do CPP) não se mostram suficientemente adequadas e proporcionais diante da gravidade concreta do crime – Predicados pessoais favoráveis, por si sós, não obstam a custódia provisória (Enunciado Orientativo n.º 43) –
Pelo parcial conhecimento do writ e, nessa extensão, pela denegação da ordem
” [id. 92620527, pp. 1-2].

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Reitero, que, esta é a segunda impetração relativa ao mesmo fato delituoso, imputado ao paciente a conduta de transporte interestadual de 62 tabletes de cocaína, com peso bruto de 63.121kg.

Naquela oportunidade, a ordem mandamental apontou concretos elementos que justificariam a mantença da prisão cautelar do paciente, sob prisma da necessidade de garantia da ordem pública, dada à gravidade do fato decorrente da grande quantidade de droga apreendida, bem como, pela possibilidade de reiteração delitiva, ficando assim vazada a ementa respectiva:

“
HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – APREENSÃO DE 63,1KG DE PASTA-BASE DE COCAÍNA ESCONDIDAS EM COMPARTIMENTO SECRETO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVOLADA EM PREVENTIVA – PRETENDIDA REVOGAÇÃO –
I. NULIDADE PROCESSUAL – RELAXAMENTO DA PRISÃO PROCESSUAL – ABORDAGEM POLICIAL – AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA
– INOCORRÊNCIA – REVISTA PESSOAL REALIZADA APÓS INFORMAÇÕES DESENCONTRADAS FORNECIDAS PELO PACIENTE – JUSTIFICATIVA IDÔNEA – ENUNCIADO 27/TJMT – HIGIDEZ PRISIONAL MANTIDA –
2. PRISÃO PREVENTIVA –

MODUS OPERANDI
E APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA
– ENUNCIADO 25/TJMT – NECESSIDADE PRISIONAL EVIDENCIADA – PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA -
3. REGIME DOMICILIAR – ALEGAÇÃO DE SER PAI DE PESSOA DE 22 ANOS DE IDADE SURDA-MUDA
– INCOMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DO FILHO E DA IMPRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DO PACIENTE AOS CUIDADOS DO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS – 4. INTERDIÇÃO DA UNIDADE PRISIONAL – CONTAMINAÇÃO DE DETENTOS PELA COVID-19 – POSTERIOR RESTABELECIMENTO DO FUNCIONAMENTO DA UNIDADE PRISIONAL – INAPLICAÇÃO DO ART. 4º, I, “B”, DA RECOMENDAÇÃO N. 62/CNJ –
5. ORDEM DENEGADA.

1. O desencontro de informações externado pelo paciente no momento da abordagem policial, deixou de ser simples parâmetro subjetivo por parte dos agentes policiais para – de acordo com as respostas contraditórias dadas pelo agente – apresentar fundada suspeita de que cometia o tráfico de drogas, justificando a revista pessoal.

2. O modus operandi concretamente grave, consistente no transporte rodoviário de 62 unidades de pasta-base de cocaína, pesando 63,121kg, escondidos em compartimento secreto no veículo conduzido pelo paciente, bem como dois aparelhos celulares, e R$327,00 em dinheiro, os quais jamais teriam sido confiados a um transportador eventual, justifica a decretação da prisão preventiva como forma de preservação da ordem pública, o que, vias transversas, justifica a não substituição por medidas cautelares diversa [art. 319 do CPP].

3.

No caso, nem há documentação comprovando ser o paciente pai de pessoa com 22 anos de idade, surdo-mudo, nem mesmo, de que sua presença seja imprescindível aos cuidados do filho portador de necessidades especiais, a impedir a concessão da prisão domiciliar prevista no art. 318, III, do CPP; até mesmo porque a custódia em domicílio visa a proteção integral da pessoa portadora de necessidades especiais não sendo admitida como forma de garantir ao pai envolvido com a criminalidade uma espécie de imunidade prisional.

4. O restabelecimento do funcionamento da unidade prisional antes interditada por contaminação de detentos pela Covid-19 impede a aplicação do art. 4, I, “b”, da Recomendação n. 62/CNJ.

5. Ordem denegada
” [TJMT, HC PJe 1002839-66.2021.8.11.0000, REL. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, J. 17/3/2021, trânsito em julgado em 23/4/2021].

No presente
writ
, busca-se obliterar
novo título judicial
, no caso, a sentença condenatória, que, segundo os impetrantes, a despeito de ter mantido a segregação cautelar do paciente, preso em flagrante delito em 19/02/2021, não justificou como deveria os motivos concretos determinantes, tampouco as razões do descabimento de medidas cautelares diversas, incluindo o regime domiciliar cautelar, nos termos do art. 318, III, do CPP, e art. 4º da Recomendação n. 62/CNJ.

I. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO PARCIAL DO
WRIT

A douta Procuradoria de Justiça opinou pela extinção parcial do
writ
, sustentando que o pedido de anulação da dosimetria da pena realizada na sentença condenatória não poderá ser reavaliado no presente remédio heroico, por considerar que nele “[...]
não se permite o exame do mérito, ou seja, a valoração de provas e avaliação de fatos, mas, apenas, a análise dos argumentos que caracterizam o constrangimento ilegal no direito de ir, vir e ficar do paciente
” [parecer, id. 92620527, p. 5].

De fato, dentre os pedidos formulados na inicial, consta a anotação acerca do desacerto da sentença condenatória quanto à dosimetria da pena, diante a dupla consideração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para efeito de majoração da pena-base, como também, para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de modo que um dos pedidos expressamente formulados na inicial cinge exatamente, à aplicação da especial minorante antes referida,
verbis
:

“[...]
a) conceder ao paciente o direito de AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO EM LIBERDADE, ante a ausência de fundamentação concreta e inexistência dos requisitos institucionalizadores da prisão antecipada (art. 312, CP) ou; b) ou, em outra hipótese, conceder a ordem constitucional para SUBSTITUIR A PRISÃO POR OUTRA MEDIDA CAUTELAR, prevista no Art. 319, do CPP, ante a inexistência dos requisitos que institucionalizam a segregação preventiva (art. 312, CPP), evitando assim, a execução antecipada da pena, reconhecidamente inconstitucional pelo STF quando do julgamento do HC 84.078/MG,
c) ANULAR, a parte da dosimetria da pena para reconhecer em benefício do paciente o fator de redução de pena previsto no §4°, do Art. 33, da Lei de Drogas,
d) ANULAR, a parte em que negou o direito em recorrer em liberdade, concedendo assim o direito do paciente de recorrer em liberdade, conforme entendimento dos Superiores Tribunais – STJ e STF, e) Caso entenderem que estão presentes os requisitos da coação processual, que está seja substituída por prisão domiciliar nos termos da Recomendação nº. 62 do CNJ e Art. 318, III do CPP, por conta do paciente ser do grupo de risco da covid-19 e possuí filho com deficiência; determinando, em todo caso, a imediata expedição alvará de soltura em seu benefício; confirmando-se ao final, a liminar concedida, tornando-a definitiva
” [id. 90996955, pp. 20-21, negritei].

Consta, a propósito, que
a dosimetria da pena já está sendo discutida no recurso de apelação criminal interposto pela defesa
, registrado sob o NU 1001817-58.2021.8.11.0004,
já distribuído a este mesmo relator
, e que, atualmente, encontra-se com vista à Procuradoria de Justiça para emissão do parecer.

Nessa quadra, é indevida a impetração de
habeas corpus
visando a rediscussão da dosimetria penal quando pendente recurso próprio para impugnar a sentença condenatória, não só em razão da necessidade de revolvimento fático-processual, inviável na estreita via mandamental, como também, por subjugar os princípios da unirrecorribilidade e da racionalização dessa importante ação de dignidade constitucional.

Nesse sentido:

“[...] REGIME PRISIONAL. TEMA NÃO APRECIADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. ENTENDIMENTO ATUAL DA SEXTA TURMA. EXAME PREMATURO. EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO.

O manejo da ação de habeas corpus quando pendente o recurso próprio de impugnação da sentença condenatória para rever a dosimetria da pena contraria a necessidade de racionalização desse importante remédio constitucional, ainda mais diante da inexistência, ainda, do cumprimento do mandado de prisão.

Precedentes da Sexta Turma no sentido de ter o writ como prematuro em tais casos.

Recurso desprovido
” [STJ, RHC 64.940/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/3/2016, DJe 08/3/2016].

“[...]
O habeas corpus não pode ser sucedâneo do recurso próprio de apelação, em cujas razões cabe ampla e profunda discussão acerca de provas, bem como acerca da reforma na dosimetria e consequentemente redução da pena definitiva. Ordem denegada
” [TJMT, HC N.U 0129123-15.2016.8.11.0000, REL. DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/9/2016, Publicado no DJE 04/10/2016].

Lado outro, quando à arguição posta no parecer, de que a questão relativa à concessão de regime domiciliar já foi enfrentada anteriormente, não há como sustentar o descabimento do
writ
.

Isso porque,
diferentemente da impetração anterior, desta vez os impetrantes trouxeram aos autos prova da paternidade e da condição especial do filho
, o que
torna possível reavaliar essa questão sob o prisma da nova documentação
trazida, sem representar verdadeira reiteração de pedido já decidido por esta Corte de Justiça.

Quanto às prisões e outras medidas cautelares, vigora no ordenamento jurídico-processual a regra
rebus sic stantibus
[também denominada de
cláusula da imprevisão
] que determina a provisionalidade de suas decretações, sempre sujeitas a revisão quando houver alteração no cenário do processo, o que, vias transversas, igualmente impede a ocorrência da preclusão e da coisa julgada material.

Essa alteração no curso da ação penal pode ser
fática
[
a exemplo do decurso de determinado lapso de tempo, a exemplo do decurso do prazo de 90 dias para reavaliação compulsória das prisões, art. 316, parágrafo único, do CPP, ou, como aqui se verifica, a superveniência da sentença condenatória]
ou
probatória
, esta última, compreendida a
apresentação de dados probatórios novos, ausentes na impetração anterior
, assim como espelha o presente caso, permitindo assim, a reavaliação de seu conteúdo, ainda que no panorama processual a mesma pretensão já tenha sido deduzida e rechaçada anteriormente.

O art. 316,
caput
, do CPP é claro ao autorizar esse procedimento, quando preceitua:

“
Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem
”.

Sobre o tema, precisa é a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“
41. Modificações fáticas da situação determinante da prisão ou da soltura do réu: é possível que o juiz tenha indeferido o pedido do Ministério Público de decretação da prisão preventiva do réu, por não ter constatado causa válida para isso, espelhando-se nas provas do processo, naquele momento. Entretanto, surgindo nova prova, é natural possa a situação fática alterar-se, justificando outro pedido e, consequentemente, a decretação da medida cautelar
” [
in
Código de Processo Penal
, 19.ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1184, versão digital].

No mesmo sentido, já solucionou o c. Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema:

“[...]
3. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.

4. Dito de outra forma, a decisão que decreta a prisão cautelar é uma decisão tomada rebus sic stantibus, pois está sempre sujeita a nova verificação de seu cabimento, quer para eventual revogação, quando cessada a causa ou o motivo que a justificou, quer para sua substituição por medida menos gravosa, na hipótese em que seja esta última suficientemente idônea (adequada) para alcançar o mesmo objetivo daquela.

5. Com a edição da Lei n. 13.964/2019, deu-se nova redação ao § 5º do art. 282 do CPP, para estabelecer que ‘o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem’. A mesma legislação incluiu o parágrafo único ao art. 316 do CPP, assim redigido: ‘Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal’. Trata-se de um procedimento examinatório, de modo a exigir que o magistrado proceda a uma reavaliação periódica da legalidade da prisão cautelar, ainda que para reafirmar estarem presentes os requisitos e os motivos que ensejaram o decreto original.
[...]” [STJ, HC 585.882/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 01/10/2020].

Com efeito, é cristalino que a apresentação de novos documentos permite a reanálise do pedido de prisão domiciliar cautelar, calcada na imprescindibilidade do paciente para os cuidados de filho surdo-mudo, portador de necessidades especiais, ainda que o mesmo pedido tenha sido formulado em
habeas corpus
anterior, porém, denegado por insuficiência probatória.

Assim, é contraproducente lançar-se a afirmação de que o pedido retrata mera repetição de pedido já decidido anteriormente, quando se observa a alteração do quadro processual, quer pelo advento da sentença condenatória, quer pela apresentação de documentos novos que justificariam a reavaliação do mesmo pedido indeferido anteriormente.

Postas essas considerações,
acolho apenas parcialmente a cota ministerial
e
declaro extinta a ação mandamental quanto à pretendida discussão da dosimetria da pena
.

II. MÉRITO.

Com efeito, consta que, ao condenar o paciente ao cumprimento de 09 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, por tráfico interestadual de drogas [art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006], a autoridade judiciária sentenciante negou direito de recorrer em liberdade, orientando-se na grande quantidade de cocaína apreendida em poder do paciente, negando igualmente a concessão de regime domiciliar, porque não se aplicariam ao condenado por tráfico de drogas as disposições da Recomendação n. 62/CNJ.

“
Do direito de recorrer em liberdade

Considerando que o reeducando respondeu à ação penal preso, e, não havendo alteração no quadro fático que ensejou a convolação do flagrante em preventiva, qual seja, necessidade da cautelar para garantia da ordem pública consubstanciada na expressiva quantidade de droga e na interestadualidade da ação.

Indefiro a pretensão de prisão domiciliar formulada pela defesa sob a alegação de que o acusado pertence ao grupo de risco da COVID-19, eis que não há elemento de prova concreto indicando que ele tenha se contaminado pelo COVID-19 no interior da Unidade Prisional ou que eventual patologia que ele possua seja impossível de tratamento no interior da cadeia.

Ademais, inaplicável as disposições da Recomendação nº. 62/2020 do CNJ a presos condenados por delitos hediondos, conforme previsto no art. 5-A, acrescido pela Recomendação n. 78/2020, do CNJ
” [sentença, id. 90996960, pp. 39-40].

É necessário pontuar, desde logo, que a grande quantidade de droga constitui fundamento suficiente para a mantença da prisão cautelar do paciente.

Estabelece o Enunciado n. 25, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“
Enunciado 25
.
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva
”.

No caso, a sentença considerou que o paciente praticou o crime de tráfico de drogas majorado, na forma do art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 19/02/2021, foi
pilhado em flagrante delito transportando entre unidades da federação,
62 tabletes de cocaína, totalizando 63,12kg
, escondidos em compartimento secreto no automóvel Renault Sandero
, cor azul, ano/modelo 2008/2009, placas NIZ8I43/MT, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Nesses casos, constitui-se evidenciada motivação idônea para a preservação da prisão cautelar, considerando a periculosidade da ação, evidenciada pela gravidade concreta da imputação.

Máxime em se tratando de discussão da prisão preventiva após a prolação da sentença condenatória recorrível, o fundamento referido emerge suficiente para obstar a pretensão liberatória, esvaindo, por corolário, a arguição de carência de motivação idônea da sentença a respeito dos fundamentos do
carcer ad cautelam
.

Confira-se, a respeito,
v. g.
:

“[...]
Não há que se falar em ausência de motivação para a segregação cautelar do apenado, se na decisão que o condenou restou demonstrado concretamente a necessidade da sua custódia diante da gravidade da sua conduta a evidenciar periculosidade social, amparada na natureza deletéria da droga e na sua quantidade (50 Kg de pasta base de cocaína).
[...]” [TJMT, HC N.U 0176818-62.2016.8.11.0000, REL. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/02/2017, Publicado no DJE 13/02/2017].

“AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE SOCIAL. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.

2. No caso, o recorrente foi preso porque estaria envolvido no transporte de 1.655 kg da substância conhecida popularmente como "maconha" para o Rio Grande do Sul. A prisão foi mantida pelo Juízo de primeiro grau (quando da sentença, impondo uma pena de 9 anos e 4 meses de reclusão) e pelo Tribunal de origem em razão de o recorrente ter permanecido preso durante a instrução criminal.

3. A existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade. Precedente.

A posição é consonante, além disso, com o Supremo Tribunal Federal, o qual possui entendimento pacífico de que "permanecendo os fundamentos da prisão cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação" (RHC n.

117.802/DF, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/6/2014, DJe de 1º/7/2014).

4. Agravo regimental desprovido
” [STJ, AgRg no RHC 134.461/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/3/2021].

Inquestionavelmente, a superveniência de édito condenatório – ainda que recorrível – enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder a liberdade provisória a pessoa que permaneceu presa cautelarmente por toda a instrução criminal.

No caso, embora tais questões – relativas à necessidade de preservação da prisão preventiva – já tenham sido enfrentadas no HC PJe 1002839-66.2021.8.11.0000, é importante repetir que o
modus operandi
concretamente grave, consistente no transporte rodoviário de 62 unidades de pasta-base de cocaína, pesando 63,121kg, escondidos em compartimento secreto no veículo conduzido pelo paciente, bem como dois aparelhos celulares, e R$327,00 em dinheiro, os quais jamais teriam sido confiados a um transportador eventual, justifica a prisão preventiva como forma de preservação da ordem pública, o que, vias transversas, justifica a não substituição por medidas cautelares diversa [art. 319 do CPP], por expressa previsão do art. 282, § 6º, do CPP, que estabelece que não caberão as medidas do art. 319 do CPP quando se mostrar necessária a prisão preventiva.

“
Art. 282.

As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

[...]

§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
”.

Mostra-se absolutamente desnecessário que o juiz indique expressamente as disposições do art. 282, § 6º, do CPP quando narrar concretamente os motivos determinantes da prisão preventiva, presentes
in casu
.

Importante anotar, ainda, que de acordo com as disposições do Enunciado n. 43, aprovado no mesmo IUJ 101532/2015, eventuais condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar:

“
Enunciado 43
.
As condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis
”.

Quanto à pretendida concessão de prisão domiciliar por se tratar de pai de adulto de 22 anos de idade surdo-mudo, o art. 318, III, do CPP, estabelece a seguinte hipótese:

“
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

[...]

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)
”

No caso, embora o paciente tenha comprovado ser pai de filho de 22 anos de idade surdo-mudo, a propósito da documentação colacionada no id. 90996960, pp. 26-30, em momento algum os impetrantes comprovaram o motivo pelo qual devesse ser colocado em regime domiciliar cautelar, uma vez que a documentação assinalada deixa assentado que quem é responsável pelo filho é a genitora Marize Lopes Barbosa, por figurar como beneficiária de crédito previdenciário percebido ante a condição do filho. Do mesmo modo, não há prova da imprescindibilidade da presença do paciente, para os cuidados do filho portador de necessidades especiais.

No mesmo sentido:

“[...]
A concessão da substituição da prisão preventiva pela domiciliar à mãe com filho menor de 12 anos, em crimes cometidos com violência ou grave ameaça, exige a comprovação da imprescindibilidade do agente ao cuidado especial da criança, o que não foi demonstrado nos autos, ao contrário, tem-se que a criança está sob o cuidado da avó materna. [...]
”

[STJ, HC 431.117/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 02/4/2018].

Além disso, é importante reiterar, mais uma vez, que a custódia em domicílio visa a proteção integral da pessoa portadora de necessidades especiais não sendo admitida como forma de garantir ao pai envolvido com a criminalidade uma espécie de imunidade prisional.

Quanto ao fato de ser portador de colesterol alto e
diabete mellitus
, a autoridade judiciária sentenciante reforçou o descabimento da colocação do paciente em regime domiciliar, por óbice trazido pelo art. 1º da Recomendação n. 78/CNJ, o que vem de constituir empecilho ao reconhecimento de qualquer constrangimento ilegal que determine beneficiar o ora paciente.

Ante o exposto, com o parecer,
acolho parcialmente a preliminar de extinção do
writ
, aviada pela Procuradoria de Justiça para
declarar extinta, sem julgamento de mérito
, a impetração
quanto à pretendida revisão da dosimetria da pena;
na parte subjacente,
DENEGO a ordem
impetrada em favor de
Ivaneiz José de Mesquita
, qualificado, nos termos da fundamentação retro.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2021