Tribunal: TJMT
Processo: 1012914-63.2018.8.11.0003
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012914-63.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Parte(s):

[THAIS FERREIRA ALVES - CPF: 011.699.701-09 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EXCELENTÍSSIMO SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, Senhor JOSÉ CARLOS JUNQUEIRA DE ARAÚJO (ZÉ CARLOS DO PÁTIO) (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), EDNALDO DE CARVALHO AGUIAR - CPF: 366.547.526-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO
– MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS – CARGO DE ENFERMEIRO -
ILEGITIMIDADE PASSIVA - VÍCIO SANÁVEL
- AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA - POSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL -
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. Na ação de mandado de segurança tem legitimidade para figurar no polo passivo a pessoa jurídica de direito público da qual a autoridade coatora faz parte, sendo autoridade coatora aquela que pratica o ato impugnado, detendo poderes para corrigi-lo.

2. O STJ possui firme entendimento no sentido de "ser admitida a emenda à petição inicial para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora em Mandado de Segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora." Precedentes: RMS 55.062/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN DJe 24.5.2018; AgInt no REsp. 1.505.709/SC, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 19.8.2016; AgRg no RMS 46.032/RJ, Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015; AgRg no AREsp. 368.159/PE, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013.

3.
“A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convenio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.” (TJ-MT 10056101320188110003 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 30/11/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/12/2020)

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
THAIS FERREIRA ALVES
contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, M.M. Márcio Rogério Martins, que nos autos do Mandado de Segurança 1012914-63.2018.8.11.0003 impetrado contra ato praticado pelo
PREFEITO DO

MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
, indeferiu a petição inicial ante a falta de legitimidade passiva do impetrado, e consequentemente julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil c/c o artigo 10 da Lei 12.016/2009.

Irresignada, a Apelante, interpôs recurso de apelação cível, aduzindo que ao contrário do disposto na r. sentença, a autoridade coatora foi devidamente qualificada na petição inicial, juntamente com o Município de Rondonópolis, e que o feito tramitou em sua totalidade com o Prefeito do Município, Sr. José Carlos Junqueira Araújo, no polo passivo da demanda, tendo sido este notificado (ID 17112513), bem como apresentou informações nos autos (ID 17233655), de modo que todos os atos processuais foram praticados constando ele no polo passivo da demanda.

Assevera que a sentença viola os princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual, porquanto o ato é válido, pois atingiu seus objetivos, mesmo que sem a observância de determinadas solenidades.

Sustenta, outrossim, que a r. sentença afronta também o princípio da primazia do julgamento de mérito, uma vez que por motivo meramente formal, que não impediu a regular tramitação do feito, a impetrante teve tolhida a apreciação de seu pleito.

Ao final, pugna pelo provimento do apelo a fim de reformar a r. decisão, concedendo-se a segurança pleiteada, de forma a assegurar à impetrante a nomeação ao cargo para o qual foi classificada no concurso.

Subsidiariamente, requer o conhecimento e provimento do presente apelo para o fim de anular a r. sentença, oportunizando à impetrante a retificação do polo passivo caso se entenda pela necessidade do ato, a fim de que o pedido possa ter seu mérito analisado na instância singular, em homenagem ao princípio da primazia do julgamento de mérito.

O apelado apresentou contrarrazões – ID. 34265255 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso – ID. 44525486 -.

É o relatório.

Yale Sabo Mendes

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível contra sentença que indeferiu a petição inicial ante a falta de legitimidade passiva do impetrado, e consequentemente julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil c/c o artigo 10 da Lei 12.016/2009.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise do recurso de apelação.

Inicialmente, a Apelante se insurge contra a sentença que indeferiu a petição inicial, ante a falta de legitimidade passiva do impetrado.

Na ação de mandado de segurança tem legitimidade para figurar no polo passivo a pessoa jurídica de direito público da qual a autoridade coatora faz parte, sendo coatora a que pratica o ato impugnado, detendo poderes para corrigi-lo.

No entanto, denota-se dos presentes autos que o Mandado de Segurança foi impetrado corretamente contra o Município de Rondonópolis, representado pelo Prefeito JOSÉ CARLOS JUNQUEIRA DE ARAÚJO, porém, tramitou em sua totalidade com o Prefeito do Município de Rondonópolis, senhor José Carlos Junqueira Araújo, no polo passivo da demanda, tendo sido inclusive, notificado e apresentou informações nos autos, conforme pode se observar nos IDs 16741124 (determinação de notificação do Impetrado), ID 16758925 (mandado de notificação), ID 17112513 (notificação do prefeito), ID 17233655 (manifestação de informações do prefeito), ID 17528222 (despacho do magistrado) e ID 17580528 (intimação do MP).

Além disso, uma vez evidenciada a possibilidade de saneamento do vício existente, a concessão do exercício de tal faculdade ao jurisdicionado surge como dever do magistrado à luz dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, da instrumentalidade das formas e da primazia do julgamento do mérito.

Em casos no qual a correção da autoridade erroneamente indicada não importa em modificação de competência judiciária, deve ser excepcionalmente admitida a emenda à petição inicial para retificar o polo passivo da ação mandamental, de modo a regularizar o vício existente.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO EQUIVOCADA DA AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. VÍCIO SANÁVEL. RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA CASSADA. - Na ação de mandado de segurança tem legitimidade para figurar no polo passivo a pessoa jurídica de direito público da qual a autoridade coatora faz parte, sendo autoridade coatora aquela que pratica o ato impugnado, detendo poderes para corrigi-lo. -
O STJ possui firme entendimento no sentido de "ser admitida a emenda à petição inicial para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora em Mandado de Segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora."
Precedentes: RMS 55.062/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN DJe 24.5.2018; AgInt no REsp. 1.505.709/SC, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 19.8.2016; AgRg no RMS 46.032/RJ, Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015; AgRg no AREsp. 368.159/PE, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013 -
Em casos como o dos autos, no qual a correção da autoridade erroneamente indicada não importa em modificação de competência judiciária, deve ser excepcionalmente admitida a emenda à petição inicial para retificar o polo passivo da ação mandamental, de modo a regularizar o vício existente.

(TJ-MG - AC: 10000190630228002 MG, Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 28/01/2021, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/01/2021)

Assim a sentença, merece o devido reparo.

Pertinente, ainda, consignar que a presente demanda encontra-se apta ao seu julgamento, uma vez que todos os atos processuais já foram realizados validamente: Petição Inicial (ID. 16718188); notificação da autoridade coatora (ID. 17112513); prestação de informação pela autoridade coatora (ID. 17233655); manifestação do representante ministerial pela procedência do pedido (ID. 17658633).

Portanto, em consonância com a teoria da causa madura, positivada através do art. 1.013, §3º, inciso I, do Código do Processo Civil, passo à análise do mérito.

A controvérsia cinge-se quanto à possibilidade ou não da apelante em ser nomeada para o cargo no qual fora classificada.

A Apelante participou do certame público regido pelo Edital nº 001/20106-PMR, para o cargo de enfermeiro (ampla concorrência), cujo total de vagas destinadas consta como 16 (dezesseis), tendo logrado êxito na Prova Objetiva, alcançando a
58ª (quinquagésima oitava) posição
. O concurso foi devidamente Homologado, através do Decreto N.7.997 de 27 de Julho de 2016, publicado em 01/08/2016 no Diário Oficial DIORONDON N.3764.

Constata-se, ainda, que, posteriormente a convocação dos aprovados, a autoridade coatora nomeou mais de 50 (cinquenta) pessoas para exercer, em comissão, o cargo de enfermeiro, lotando-as no Programa Saúde da Família, conforme ID. 34265226 e 34265227.

A celeuma do recurso diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso público no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição, ante a existência de contratações precárias no cargo de enfermeiro pelo Programa de Saúde de Família – PSF, cujo prazo de validade do certame expirou.

Inicialmente cumpre registrar que, o ato convocatório não gera direito adquirido à nomeação e à posse. Nesse ponto, não há dúvidas. A Súmula 16 do Supremo Tribunal Federal é clara ao dispor que
funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.
A convocação é ato jurídico que antecede a nomeação, não existindo, portanto, direito adquirido à posse.

Outrossim, não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame, ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital.

Contudo, não basta considerar apenas a premissa de que tem direito subjetivo à nomeação somente o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida, mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente da remoção ou outra situação.

Como cediço, nos termos do art.
37
,
I
, da
CR/1988
:
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei
.

Também não se deve olvidar que compete ao ente federado, ao selecionar candidatos para provimento de cargo público, estabelecer os critérios de provimento de forma clara no edital do respectivo concurso.

Obviamente, o regramento estabelecido no edital do certame não pode destoar do ordenamento jurídico vigente, pois a Administração Pública, consoante previsão constitucional expressa, deve obedecer ao princípio da legalidade (art.
37
,
caput
,
CR/1988
).

A análise do caso em comento permite a conclusão de que a Recorrente não se enquadra, inicialmente, aos termos da hodierna jurisprudência, segundo a qual: somente o candidato aprovado dentro do número de vagas dispostas no edital tem direito público subjetivo à nomeação no período de validade do certame.

Contudo, como já dito alhures, não basta considerar apenas tal premissa para solução da questão posta
sub judice
, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida.

É cediço que, a aprovação em concurso público fora das vagas ofertadas no certame, não gera ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas tão só a expectativa de direito.

Todavia, conforme jurisprudência pátria, a superveniência de vagas durante a validade de concurso público, oriundas de vacâncias ou de criação legal, gera ao aprovado, ainda que classificado originalmente em posição incompatível com o número oferecido pela administração pública, direito ao provimento do cargo, quando satisfeitos os demais requisitos, e observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. LIMITE. OFERTA DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. NOMEAÇÃO. PRAZO. VALIDADE DO CERTAME. PRORROGAÇÃO. PRERROGATIVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO. NORMA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.

1. Ao Superior Tribunal de Justiça não compete, pela via do recurso especial, examinar a negativa de vigência a norma de índole constitucional, ainda que de conteúdo principiológico.

2. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público
(RE 599.098/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - Mérito DJe-189).

3.
Dessa forma, não configura ilegalidade, preterição ao direito de nomeação, muito menos causa de pedir para postular amparo a direito líquido e certo pela via mandamental, a extensão do prazo de validade do concurso público, sobretudo porque constitui prerrogativa da Administração Pública que encontra assento em
texto constitucional
expresso.

4.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido

(REsp nº 1432301/SC, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 25.2.2014) [Destaquei].

Como se sabe, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Ressalta-se dos autos que, a Recorrente buscou sua nomeação para o cargo de Enfermeiro, entre outros argumentos, sob a alegação de que, houve a
contratação precária de mais de 50 (cinquenta) profissionais para esta área de atuação.

No que tange aos alegados contratos precários, após analisar os documentos presentes nos autos, verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF (ID. 34265226 e 34265227), o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo federal, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO DE ENFERMEIRO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO - RCURSO DESPROVIDO. A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convenio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

(TJ-MT 10056101320188110003 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 30/11/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/12/2020)

Impende destacar que, no tocante a alegada burla ao concurso público pela Administração, face a contratação de enfermeiros para exercer cargos em comissão no Programa de Saúde da Família - PSF, sem razão a Apelante, na medida em que o Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público.

Desse modo, impõe-se o desprovimento do recurso, uma vez que não é possível atestar que essas contratações estão preterindo o direito da Recorrente, até mesmo porque os serviços prestados por estes não se confundem com os de servidores efetivos. Sabe-se que, essas contratações são realizadas mediante convênio com o Governo Federal, que pode ser extinto ou suspenso a qualquer tempo.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço
o recurso de apelação, reconheço a legitimidade passiva do Apelado e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, para denegar a segurança pleiteada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021