Tribunal: TJMT
Processo: 0008004-15.2015.8.11.0003
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008004-15.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Decretação de Ofício]
Relator:
Des.
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (REPRESENTANTE), RONDOFERTIL PRODUTOS AGROPECUARIOS LTDA - CNPJ: 00.233.910/0001-14 (APELADO), JOSE ORIVALDO ORSI - CPF: 090.645.249-04 (APELADO), VALDIR ANTONIO ORSI - CPF: 005.522.169-68 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DECLAROU DE OFICIO A NULIDADE DA SENTENÇA E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL. VENCIDO A RELATORA.

E M E N T A

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — DECADÊNCIA — DECLARAÇÃO DE OFÍCIO — AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DAS PARTES — VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO — NULIDADE DA SENTENÇA — VERIFICAÇÃO — RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM — NECESSIDADE.

A declaração de ofício da decadência, sem ouvir previamente as partes, importa em violação ao contraditório, a impor a anulação da sentença e o retorno dos autos à Primeira Instância, para que manifestem sobre a questão.

Sentença anulada de ofício. Recurso prejudicado.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

E. Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença do juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da execução fiscal (código 784649) ajuizada contra RONDOFÉRTIL PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA, JOSÉ ORIVALDO ORSI E VALDIR ANTONIO ORSI, que acolheu exceção de pré-executividade para reconhecer a decadência do crédito tributário e, via de consequência, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II do CPC (ID 7067308).

Em suas razões para reforma da sentença, aduz o apelante que não se aplica ao caso dos autos o artigo 150, § 4º do CTN, mas sim, as disposições do art. 173, I, do mesmo Código, pois conforme entendimento do STJ, “
nos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que não houve pagamento antecipado, deve a autoridade fiscal proceder o lançamento de ofício nos termos do artigo 149 do CTN, iniciando-se o prazo decadencial de cinco (5) anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido do feito, consoante a regra do artigo 173 do CTN”
. Explicita que para o fato gerador mais remoto, ocorrido em maio/2005, o lançamento deveria ser efetuado a partir de 1º/01/2006, assim, poderia a Fazenda proceder o lançamento até 31/12/2010. Logo, se o crédito foi constituído definitivamente em 23/12/2010, não se operou a decadência. Colacionou, em abono, ementas de escólios jurisprudenciais (ID 7067310).

Em contrarrazões, apresentadas pela Defensoria Pública, pelo desprovimento do recurso, o argumento de que a decadência do crédito tributário precedeu ao ajuizamento da execução fiscal, isso porque, o fato gerador ocorreu no exercício do período de 06/12/2004, e a CDA foi constituída em 08/01/2010, igualmente citando ementas de escólios jurisprudenciais tidos favoráveis (ID 7067300 e 7067314).

A hipótese não relaciona quaisquer das hipóteses do art. 176 e seguintes do CPC, a justificar a intervenção ministerial no feito (Súmula 189/STJ).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

E. Câmara:

O cerne recursal para afastar a decadência propõe, em suma, que o lançamento fiscal se efetivou dentro do quinquídio legal autorizado pelo art. 173, I do CTN, aplicável na hipótese em que não houve pagamento antecipado do tributo.

O citado dispositivo do CNT possui a seguinte redação:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”.

Efetivamente, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, o prazo decadencial será contado a partir da declaração do fato gerador, nos termos 154, § 4º do CTN. Se, todavia, o contribuinte não declara (e não paga),
ipso fato
, a contagem do prazo para a realização do lançamento de ofício correspondente segue a regra do art. 173, I do CTN, conforme preceitua o verbete sumular 555/STJ -
verbis:
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”
.

O entendimento se mantém firme:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II DO CPC/1973. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA FAZENDA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ART. 173, I CTN. RESP 973.733/SC (RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA). DATA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como bem consignado na decisão agravada, não houve violação ao art. 535, II do CPC/1973. As questões postas a debate foram decididas com clareza, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Ademais, registre-se que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.

2. A 1a. Seção do STJ, ao julgar o REsp. 973.733/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, DJe de 18.9.2009, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), sedimentou o entendimento de que a decadência do direito de constituir o crédito tributário, nos casos em que houve lançamento de ofício pela Fazenda, será de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante disposto no art. 173, I do CTN.

3. Na presente hipótese, o Tribunal de origem consignou que tratando-se de débito de ICMS relativo a janeiro/2002 e havendo o lançamento de ofício em 23.11.2007, não há falar em transcurso do prazo decadencial. Ademais, o acolhimento das alegações deduzidas no Apelo Nobre, especificamente sobre a existência ou não de entrega de declaração (GIA), ensejaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de Recurso Especial.

4. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 592.629/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 26/03/2019).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. DECADÊNCIA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E DE PAGAMENTO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PELO SUJEITO ATIVO. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO POSTERIOR AO PRAZO LEGAL.

1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

2. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito.

3. O Tribunal de origem se pronunciou nos seguintes moldes acerca da decadência: "Assim, com base em todo o exposto, no que toca à cobrança relativa ao ano de 2006, o Fisco decaiu da constituição do crédito tributário de ICMS, ou seja, o lançamento foi tardio para este exercício), visto que o prazo decadencial qüinqüenal iniciou em 01/01/2007 (primeiro dia do exercício seguinte - art. 173, I do CTN) e findou em 01/01/2012, antes da notificação do executado acerca da decisão que configurou o lançamento (em 04/05/2012)" (fl. 185, e-STJ).

4. O caso em exame trata de tributo sujeito a lançamento por homologação em que não houve declaração por parte do contribuinte nem pagamento antecipado. Instaurado processo administrativo pelo sujeito ativo para promover o lançamento do crédito tributário, este ato somente se consumou após o decurso do prazo decadencial de 5 anos.

5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

(REsp 1651084/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - ICMS –LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO – MARCO INICIAL – FATO GERADOR – ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO.

Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. (Ap 111768/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018).

Procede, pois, a tese recursal acerca da contagem do prazo para constituição do crédito tributário obediente à regra do art. 173, I do CTN, isto é,
o termo inicial se dá no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter ocorrido, e só se interrompe com a notificação do sujeito passivo da lavratura do auto de infração, dentro quinquênio
.

Estabelecido isso, descendo aos fatos, verifico que a execução fiscal protocolada em 22/02/2019 (ID 7067273), está lastreada na Certidão de Dívida Ativa nº 20146591, de 03/06/2014, a qual relaciona a falta de recolhimento de ICMS GARANTIDO INTEGRAL, em conformidade com os seguintes fatos geradores e respectivas datas de constituição provisória dos créditos tributários, a saber: 05/2005-23/12/2010, 06/2005-04/02/2011, 08/2005-04/02/2011 e 10/2005-29/06/2011 (ID 7067275).

Assim, considerando a ocorrência dos fatos geradores no exercício de 2005, a constituição definitiva dos créditos tributários, mediante notificação do contribuinte, deveria ser realizada até o dia 1º/12/2011, porém, conforme consta na Certidão de Dívida Ativa exequenda, a notificação por meio do aviso de cobrança se deu somente aos 10/12/2013, portanto, fora do quinquênio legal (ID 7067311).

Desse modo, ultrapassado o prazo decadencial quinquenal para constituição do crédito tributário, não há como emprestar adesão ao recurso.

Finalmente, acorde com o entendimento adotado na sentença, não se aplica a regra do atr. 85, § 11 do CPC.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. EDSON DIAS REIS (1º. VOGAL)

De acordo com o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 14 DE MAIO DE 2019.

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, SENDO ACOMPANHADA PELO 1º. VOGAL, PEDIU VISTA O 2º. VOGAL.

SESSÃO DE 12 DE MAIO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º. VOGAL)

Senhores desembargadores,

Estou a propor uma questão de ordem.

Nesse julgamento, Vossa Excelência, o doutor Edson Dias Reis, foi quem proferiu a sentença, e em razão da prolação da sentença, há o impedimento do Desembargador Edson Dias Reis.

Então, antes de ser submetido à Técnica de Julgamento, fica suspenso o julgamento para a convocação de um Membro para substituir o Desembargador Edson Dias Reis.

EM 12 DE MAIO DE 2020:

JULGAMENTO SUSPENSO FACE O IMPEDIMENTO DO DES. EDSON DIAS REIS.

SESSÃO DE 19 DE MAIO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º. VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO-VISTA

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º. VOGAL)

O
Estado de Mato Grosso
propôs execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento de ICMS contra
Rondofértil Produtos Agropecuários Ltda
.,
José Orivaldo Orsi
e
Valdir Antônio Orsi
.

Inicial protocolada em 15 de junho de 2015 (Id. 7067273, fls. 6). Despacho ordenatório de citação proferido no dia 17 de junho de 2015 (Id. 7067276). Exceção de pré-executividade apresentada pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, na qualidade de curadora especial dos apelados, na data de 29 de novembro de 2017 (Id. 7067303 e Id. 7067304).

Na exceção de pré-executividade, alegou-se a nulidade da citação por edital, a ilegitimidade passiva
ad causam
dos sócios coobrigados e a prescrição da pretensão executiva (Id. 7067303 e Id. 7067304).

Prolatou-se, então, a sentença do seguinte teor:

[...] Da decadência e prescrição

Com relação à alegação de prescrição, é certo que o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 5 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, e mesmo prazo para a cobrança desse, nos termos dispostos nos artigos 173 e 174:

[...]

Partindo dessas premissas, verifica-se que os créditos tributários, originados da falta de recolhimento integral do ICMS, têm fatos geradores em 05/2005, 06/2005, 08/2005, 09/2005 e 10/2005, sendo constituídos provisoriamente, em 23/12/2010, 04/02/2011, 04/02/2011 e 29/06/2011.

Ademais, como o tributo devido no caso em tela refere-se a ICMS, o lançamento ocorre por homologação, como dispõe o artigo 150 do CTN:

[...]

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e submete-se ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento então é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

[...]

Importante salientar também a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial.

[...]

Desse modo, é certo que a parte exequente possuía até 01/01/2011 para constituir definitivamente os créditos aqui executados. Entretanto, a notificação somente se deu por meio do aviso de cobrança em 10/12/2013, ou seja, após muito encerrado o prazo decadencial para cobrança dos créditos.

Ante o exposto, acolho a exceção de pré-executividade oposta, para reconhecer a decadência do crédito tributário e, por conseguinte, julgo extinto a presente execução fiscal, nos termos do art. 487, II, do CPC.

Deixo de condenar a parte recorrente em honorários advocatícios em razão de a parte recorrida ser assistida pela Defensoria Pública, nos termos da Emenda Constitucional nº 80/2014, que conferiu à instituição prerrogativas iguais ao Ministério Público. Sem custas processuais nos termos do art. 3ª da Lei Estadual nº 7.603/2001.

Preclusa a via recursal, arquivem-se os autos com as baixas e anotações de estilo.
[...]. (Id. 7067308, fls. 4/7).

Constata-se, portanto, que a extinção da execução fiscal senta praça na decadência do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário.

No entanto, a questão acerca da decadência não foi suscitada pela parte na exceção de pré-executividade, porquanto, repiso, nela alegou-se tão somente a nulidade da citação por edital, a ilegitimidade passiva
ad causam
dos sócios coobrigados e a prescrição da pretensão executiva (Id. 7067303 e Id. 7067304).

O apelante, por sua vez, limitou-se a impugnar as questões postas na exceção de pré-executividade (Id. 7067306).

Assim, evidente que a decadência foi decretada, de ofício, pelo Juízo da Primeira Instância, sem ouvir previamente as partes, a violar o disposto nos artigos 10 e 487, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

De resultado, não se mostra admissível analisar o acerto ou desacerto da sentença em relação à decadência no julgamento deste recurso, nada obstante se tratar de matéria de ordem pública, visto que não foi dada oportunidade às partes para manifestarem acerca daquela questão na Primeira Instância, sobretudo para assegurar o direito ao contraditório, a impor a declaração de nulidade da sentença.

[...] 2. O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

3. Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu.

[...]

10. Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade de utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antes da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo. Tal necessidade de inquirir as partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, § 4º, da LEF e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes.

11. Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015.
Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes. A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica
error in procedendo
e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada
. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1676027/PR, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de outubro de 2017, republicado na data de 19 de dezembro de 2017). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto, com a mais respeitosa vênia, no sentido de:

i
) declarar, de ofício, a nulidade da sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Primeira Instância, para que as
partes se manifestem acerca da decadência; e

ii
) julgar prejudicado o recurso.

VOTO (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º. VOGAL)

Retifico meu voto e acompanho o voto do 1º. Vogal, desembargador Luiz Carlos da Costa.

VOTO

EXMA SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Mantenho o voto anteriormente proferido.

EM 19 DE MAIO DE 2020:

SUSPENSO O JULGAMENTO PARA A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE JULGAMENTO. A RELATORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. O 1º. E 2º. VOGAL VOTOU NO SENTIDO DE DECLARAR A NULIDADE DA SENTENÇA.

SESSÃO DE 09 DE MARÇO DE 2021(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3ª. VOGAL)

Egrégia Câmara,

Neste caso não há dúvida, é caso de nulidade da sentença, e peço vênia a relatora para caçar a sentença proferida nos termos do voto proferido pelo 1º. Vogal desembargador Luiz Carlos da Costa.

É como voto.

VOTO TÉCNICA DE JULGAMENTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos da Ação de Execução Fiscal (código 784649), ajuizada pelo ora Apelante em desfavor de Rondofértil Produtos Agropecuários LTDA e Outros, acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelos Executados para reconhecer a decadência do crédito tributário e, via de consequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC.

A Exma. Relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro negou provimento ao recurso de apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso.

Inicialmente, o Exmo. Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira (1º Vogal) acompanhou o voto da Relatora.

Após o pedido de vista, o Exmo. Desembargador Luiz Carlos da Costa apresentou voto no sentido de declarar, de ofício, a nulidade da sentença por violação ao disposto nos artigos 10 e 487, parágrafo único, do CPC, determinando, por consequência, o retorno dos autos à Primeira Instância para que as partes se manifestem acerca da decadência, julgando prejudicado o apelo.

O Exmo. Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, retificou seu voto para acompanhar o Desembargador Luiz Carlos da Costa.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento, conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Pois bem.

Os artigos 9°, 10 e 487, parágrafo único, do CPC dispõem que:

Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

[...].

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.

No caso em apreço, na sentença proferida, já na vigência do Novo Código de Processo Civil, o Juiz de Primeiro Grau reconheceu a decadência do crédito tributário, sem antes oportunizar as partes a manifestação acerca da matéria, já que na exceção de pré-executividade a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso apenas arguiu a nulidade da citação, a prescrição do crédito tributário e a ilegitimidade passiva dos sócios.

Desse modo, imperioso é o reconhecimento da nulidade da sentença surpresa proferida, com a necessidade de envio dos autos à origem para o atendimento do devido processo legal.

Com efeito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é proibida a decisão surpresa, ainda que se trate de matéria a ser examinada de ofício. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO
SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS
. APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE.

1. Acórdão do TRF da 4ª Região extinguiu o processo sem julgamento do mérito por insuficiência de provas sem que o fundamento adotado tenha sido previamente debatido pelas partes ou objeto de contraditório preventivo.

2. O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

3. Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu.

4. A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.

5. O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC.

6. A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio.
A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

7. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código.

8. Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas.

Haverá afronta à colaboração e ao necessário diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente \sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício\ (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209).

9. Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma decisório enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior.
Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade dos tribunais em assegurar-lhe efetividade não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como de democratização do processo e de legitimação decisória.

10. Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade de utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antes da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo. Tal necessidade de abrir oitiva das partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, §4º, da LEF, e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes.

11. Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015. Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes.
A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica
error in procedendo
e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada.

12.
In casu
, o Acórdão recorrido decidiu o recurso de apelação da autora mediante fundamento original não cogitado, explícita ou implicitamente, pelas partes. Resolveu o Tribunal de origem contrariar a sentença monocrática e julgar extinto o processo sem resolução de mérito por insuficiência de prova, sem que as partes tenham tido a oportunidade de exercitar sua influência na formação da convicção do julgador. Por tratar-se de resultado que não está previsto objetivamente no ordenamento jurídico nacional, e refoge ao desdobramento natural da controvérsia, considera-se insuscetível de pronunciamento com desatenção à regra da proibição da decisão surpresa, posto não terem as partes obrigação de prevê-lo ou advinha-lo. Deve o julgado ser anulado, com retorno dos autos à instância anterior para intimação das partes a se manifestarem sobre a possibilidade aventada pelo juízo no prazo de 5 (cinco) dias.

13.Corrobora a pertinência da solução ora dada ao caso o fato de a resistência de mérito posta no Recurso Especial ser relevante e guardar potencial capacidade de alterar o julgamento prolatado. [...] Por derradeiro, o retorno dos autos à origem para adequação do procedimento à legislação federal tida por violada, sem ingresso no mérito por esta Corte com supressão ou sobreposição de instância, é medida que se impõe não apenas por tecnicismo procedimental, mas também pelo efeito pedagógico da observância fiel do devido processo legal, de modo a conformar o direito do recorrente e o dever do julgador às novas e boas práticas estabelecidas no Digesto Processual de 2015. 18. Recurso Especial provido.

(REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017). [Destaquei].

Nesse sentido, também é a jurisprudência dos Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA NÃO SURPRESA E DO CONTRADITÓRIO.
É vedada a prolação de sentença surpresa, nos termos do art. 10 do CPC/2016. Ademais, não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida e a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestação, consoante o disposto nos arts. 9° e 487, parágrafo único, do mesmo diploma legal.
No caso, inobservados os regramentos citados, houve cerceamento de defesa e violação aos princípios da não surpresa e do contraditório.
Necessidade de retorno dos autos à origem para observância do devido processo legal.
Precedentes do STJ, inclusive em Incidente de Assunção de Competência, e desta Câmara Cível. APELAÇÃO PROVIDA. (TJ-RS - AC: 70081359648 RS, Relator: Fernando Flores Cabral Junior, Data de Julgamento: 31/07/2019, Vigésima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 02/08/2019). [Destaquei].

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA NÃO SURPRESA E DO CONTRADITÓRIO. SENTENÇA CASSADA.
1. Mesmo nas hipóteses de matéria de ordem pública, deve o Magistrado dar oportunidade para manifestação prévia das partes sobre o assunto.
2. O reconhecimento da prescrição deve ser precedido de manifestação da parte contrária, sob pena de violação aos princípios da Não Surpresa e do Contraditório, trazidos com destaque pelo Código Processual Civil nos seus artigos 9º e 10. 3. Recurso conhecido e provido. Sentença cassada. (TJ-DF 20150110092320 DF 0002159-65.2015.8.07.0018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, Data de Julgamento: 15/02/2018, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/02/2018 . Pág.: 340/345). [Destaquei].

Assim, como bem consignado nos precedentes supracitados, a intimação das partes deverá ocorrer no juízo de origem, oportunizando-se o efetivo contraditório e a ampla defesa antes da prolação da sentença.

Ante o exposto, pedindo vênia à Desembargadora Relatora, acompanho o voto divergente para anular a sentença, devendo o processo retornar ao Juízo de origem, a fim de que seja obedecido o devido processo legal com a intimação do Estado de Mato Grosso para se manifestar acerca da possibilidade de ocorrência da decadência do crédito tributário.

É como voto.

EM 09 DE MARÇO DE 2021:

A CÂMARA, POR MAIORIA, DECLAROU DE OFÍCIO A NULIDADE DA SENTENÇA E PREJUDICADO O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2º. VOGAL, VENCIDA A RELATORA.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021