Tribunal: TJMT
Processo: 0001521-43.2016.8.11.0064
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001521-43.2016.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[DANIEL BENITES DE OLIVEIRA - CPF: 054.442.541-31 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – ANULAÇÃO DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – LAUDO DEFINITIVO NÃO JUNTADO AOS AUTOS – IMPERTINÊNCIA – PERÍCIA PRELIMINAR SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A TOXIDADE DOS PRODUTOS APREENDIDOS – RECEPTAÇÃO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DAS INFRAÇÕES PENAIS COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –REDUÇÃO DA PENA BASILAR
– IMPOSSIBILIDADE –
NATUREZA DA DROGA
– CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL CORRETAMENTE VALORADA
– PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS – APELO DESPROVIDO.

Conforme entendimento do STJ, a ausência de laudo definitivo não induz a absolvição por falta de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas ou conduz à anulação da sentença, se o laudo preliminar de constatação do entorpecente encartado ao caderno processual foi elaborado por perito oficial, com procedimento e conclusões equivalentes.

Comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao acusado e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, além da receptação de cheques produtos de crime anterior de furto, não há falar em prolação de édito absolutório em seu favor ou em desclassificação do crime de tráfico para o delito descrito no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A forma como o crime foi cometido é fator que, aliado aos antecedentes do agente e às declarações das testemunhas, demonstram que ele se dedicava às atividades criminosas, fato que, por si só, impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Não existe ilegalidade quando a exasperação da pena-base do delito de tráfico ocorre em razão da natureza da substância entorpecente apreendida, cujo critério, por expressa disposição da lei de drogas, é um dos que devem preponderar sobre aqueles listados no Código Penal.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Daniel Benites de Oliveira
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 0001521-43.2016.8.11.0064, código 639956, que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e receptação, impondo-lhe a pena definitiva de 6 anos e 4 meses de reclusão, no regime semiaberto, além de 540 dias-multa.

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, postulando a anulação da sentença condenatória diante da falta de laudo definitivo dos entorpecentes, pois o laudo preliminar acostado ao feito não seria suficiente para demonstra a natureza das substâncias apreendidas, o que causaria a ausência de materialidade delitiva.

Alternativamente, requereu a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, aduzindo que as provas coligidas ao feito não demonstram que a droga apreendida com o apelante se destinava ao tráfico, mas apenas que o entorpecente era para o seu próprio uso.

Subsidiariamente, pugnou pela readequação da sanção basilar referente ao delito previsto na lei de drogas, aduzindo que a natureza dos entorpecentes não permitiria o aumento da pena-base. Ademais, na terceira fase da dosimetria, postulou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Aduziu ainda que não existem provas da autoria do crime de receptação, motivo pelo deverá o agente ser absolvido em relação a este delito.

Finalmente, prequestionou diversos dispositivos legais (Id. 59293476, pp. 61-78).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público sustentou a inviabilidade dos pleitos defensivos, requerendo o não acolhimento das teses sustentadas no apelo interposto (Id. 59293484).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 66637485).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a denúncia, na data de 7 de fevereiro de 2016, por volta das 23 horas, na avenida Rui Barbosa, bairro Vila Canaã, na cidade de Rondonópolis/MT, o acusado foi flagrado por policiais miliares trazendo consigo 1 porção de maconha, com peso de 1,248g, e uma porção da pasta-base de cocaína, com peso de 7,254g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, drogas estas que se destinavam ao tráfico de entorpecentes.

No mesmo contexto fático, os agentes públicos encontraram em poder do agente duas folhas de cheque, preenchidas e assinadas, cártulas estas que eram produto de furto ocorrido em data anterior.

Diante desses fatos, o acusado foi denunciado como incurso nas penas dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06) e receptação (art. 180 do CP).

Após a instrução processual, o juízo
a quo
julgou procedente a ação penal para condená-lo nos termos da denúncia, impondo-lhe a pena privativa de liberdade total de 6 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 540 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa postulou inicialmente a anulação da sentença condenatória diante da falta de laudo definitivo dos entorpecentes, pois o laudo preliminar acostado ao feito não seria suficiente para demonstra a natureza das substâncias apreendidas, o que causaria a ausência de materialidade delitiva.

Acerca da questão, apesar dos questionamentos trazidos pela defesa do apelante, é incontestável que as substâncias apreendidas foram submetidas a exames com os reagentes apropriados, momento em que foi atestada a presença dos princípios ativos dos entorpecentes, conforme laudo pericial assinado por perita oficial criminal pertencente ao quadro de servidores da perícia oficial e identificação técnica do Estado de Mato Grosso (Id. 59293474, pp. 29-31).

Nesse contexto, conquanto não se tenha acostado ao caderno processual o laudo definitivo das substâncias entorpecentes, na hipótese em concreto, o laudo preliminar de constatação sobredito, elaborado por perito oficial, com procedimento e conclusões equivalentes, é suficiente a embasar a condenação.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016. 2.
Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes.
Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo
. 3.
Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados “narcotestes” e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados
. 4. Nesse sentido,
o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação
...”
(EREsp 1544057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26.10.2016, DJe 9.11.2016 – destaquei).

Saliente que no caso em análise, durante toda a instrução processual, não existiu qualquer questionamento defensivo sobre a natureza dos entorpecentes, inclusive diante da confissão do acusado no sentido de que o material realmente era entorpecente que, segundo a sua versão, seria usado por ele próprio.

Logo, devidamente comprovada a materialidade delitiva pelo laudo preliminar de constatação elaborado pelo perito oficial criminal e inexistindo dúvidas quanto à apreensão do material na posse do acusado, inviável a anulação da sentença condenatória ou mesmo a absolvição por ausência de provas da toxidade do produto.

Continuando a sua insurgência, a defesa do acusado aduziu ainda que não existem provas da autoria do crime de receptação, motivo pelo qual deverá o agente ser absolvido. Ademais, requereu a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, aduzindo que as provas coligidas ao feito não demonstraram que a droga apreendida com o apelante se destinava ao tráfico, mas apenas que o entorpecente era para o seu próprio uso.

Não obstante a insurgência, entendo que
diante do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, não há dúvida de que o apelante realmente praticou os delitos que lhe foram imputados, razão pela qual é inviável acolher os argumentos defensivos quando sustentada a absolvição por ausência de provas ou mesmo a desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo próprio.

Com efeito, as testemunhas ouvidas ainda em sede de inquérito policial, narraram o modo como ocorreu a apreensão das drogas e dos cheques, bem como a prisão do agente, permitindo a conclusão segura de que os produtos ilícitos realmente pertenciam ao acusado e que as drogas eram destinadas ao tráfico, delito este que era praticado rotineiramente pelo agente, conforme se infere dos depoimentos abaixo reproduzidos:

“...QUE EM RONDAS PELA VIA CANAÃ COM INTERMITENTE DESLIGADO, AO CHEGAR PRÓXIMO AO SUSPEITO DANIEL BENITES DE OLIVEIRA, O MESMO DISPENSOU ALGO QUE ESTAVA COM ELE. AO FAZERMOS A ABORDAGEM, FOI ENCONTRADO EM SEU BOLSO O VALOR DE R$ 165,22 EM DINHEIRO, E AO FAZER UMA BUSCA NO LOCAL, FOI LOCALIZADO A QUANTIDADE DE 01 PORÇÃO DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A DE MACONHA, 01 PORÇÃO DELUÍDA E SEIS PEDRAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA E DUAS FOLHAS DE CHEQUES, SENDO UMA FOLHA DO BANCO SICOB NO VALOR DE R$ 700,00 E 01 FOLHA DO BANCO DO BRASIL NO VALOR DE R$ 420,00; QUE SALIENTA AINDA O DECLARANTE QUE O CONDUZIDO POSSUI VÁRIAS PASSAGENS QUANDO MENOR POR TRÁFICO DE DROGAS...”
(Esdras Matos Cardoso, termo de depoimento, Id. 59293474, p. 10).

“...QUE M RONDAS PELA VIA CANAÃ COM INTERMITENTE DESLIGADO, AO CHEGAR PRÓXIMO AO SUSPEITO DANIEL BENITES DE OLIVEIRA, O MESMO DISPENSOU ALGO QUE ESTAVA COM ELE. AO FAZERMOS A ABORDAGEM, FOI ENCONTRADO EM SEU BOLSO O VALOR DE R$ 165,22 EM DINHEIRO, E AO FAZER UMA BUSCA NO LOCAL, FOI LOCALIZADO A QUANTIDADE DE 01 PORÇÃO DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A DE MACONHA, 01 PORÇÃO DELUÍDA E SEIS PEDRAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA E DUAS FOLHAS DE CHEQUES, SENDO UMA FOLHA DO BANCO SICOB NO VALOR DE R$ 700,00 E 01 FOLHA DO BANCO DO BRASIL NO VALOR DE R$ 420,00; QUE SALIENTA AINDA O DECLARANTE QUE O CONDUZIDO POSSUI VÁRIAS PASSAGENS QUANDO MENOR POR TRÁFICO DE DROGAS...”
(Uderson Tiago de Andrade Reis, termo de depoimento, Id. 59293474, p. 12).

Corroborando as declarações prestadas ainda durante o inquérito policial, ao ser ouvido em juízo, o policial militar
Esdras Matos Cardoso
voltou a narrar as diligências que culminaram na prisão do agente, deixando claro que ele realmente portava as drogas apreendidas e os cheques subtraídos, conforme se extrai do seguinte excerto:

“...eu recordo, assim da região, não me recordo com muita riqueza de detalhes todo o ocorrido em volta ali, devido ao fato de, já é dois anos, mas dele eu recordo, direto a gente se deparava com ele ali, em rondas na região do Canaã, mas nunca pegava nada, e nesse dia coincidiu de encontrar esses produtos aí, o entorpecente, igual eu falei para o senhor, com riqueza de detalhes não me lembro da situação, pelo que foi anexado ao boletim de ocorrência foi do fato na hora, tudo que aconteceu na hora, coloca na hora, entendeu, foi encaminhado para a primeira DP, essa questão do WhatsApp agora, agora, não me recordo (...) a situação ali, vamos supor, como a gente trabalha na rua, a gente conhece a rua, as vezes a comunidade tem acesso conosco, geralmente eles relatam algumas coisas, claro que não vão relatar na frente dos caras, só conhece a área ali mesmo o morador que vive ali (...) tinha informações que ele fazia o tráfico ali na região, como nós fazíamos rondas, a gente percebia que ele estava por ali, mas certeza não tinha, nesse dia coincidiu...”
(depoimento contido no relatório de mídias, Id. 59293478).

Convém salientar que os depoimentos prestados por policiais em ambas as etapas de persecução penal são idôneos e servem para amparar o decreto condenatório, uma vez respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, de maneira que, por eles serem agentes estatais incumbidos de vigilância e repressão, presumem-se verdadeiras suas alegações, competindo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não aconteceu no caso.

Ressalto que esta Corte já consolidou o entendimento de que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (enunciado sumular n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Sobre o delito de receptação, a testemunha
Rejane Almeida Santana Jardim
, também sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, narrou o crime patrimonial praticado na sua empresa, momento em que foram subtraídos os cheques posteriormente apreendidos em poder do recorrente. Veja-se:

“...eu tenho um comércio, uma oficina mecânica, a acho que há uns dois anos atrás, a noite, o alarme disparou e o meu marido foi, aí ele não conseguiu ver quem era, mas tinha gente lá dentro do escritório, e como ele chegou rápido a pessoa pegou só a bolsa, era uma bolsa exatamente igual a esta, e um negocinho de remédio que eu deixo, uma bolsinha de remédio, mas a gente não sabe, eu não sei te falar, a gente não consegue reconhecer porque foi a noite e assim que ele chegou a pessoa já saiu pelos fundos, ai no dia que eu fiz o boletim de ocorrência, no dia subsequente eu fiz boletim de ocorrência, ai dentro tinha dois talões de cheque meu, tinha até folha assinada que, assim, a gente, eu uso para pagar fornecedor, e nesse dia eu tinha esquecido a bolsa, porque eu tinha pago uma auto peças, paguei a auto peças e coloquei a bolsa dentro do armarinho e ali ficou, e ai depois eu volte e fiz o boletim de ocorrência porque eu lembrei que tinha cheque de cliente, era um cheque do Fernando Ferreira e tinha cheque (...) acho que é Furtado a razão social dele, tinha outro cheque que não está nem alegado ai (...) a polícia foi atrás do Fernando Ferreira na verdade, ai entraram em contato e a gente foi lá no CISC e eles até me devolveram já esses dois cheques...”
(depoimento contido no relatório de mídias, Id. 59293478).

Sabe-se que nos crimes contra o patrimônio, especialmente na receptação, a apreensão de objetos que sejam produtos de crime na posse do agente induz à presunção de que ele conhecia a origem ilícita do bem, cabendo-lhe demonstrar que desconhecia tal situação, o que não ocorreu no caso em análise, no qual o agente limitou-se a negar que os objetos estivessem na sua posse.

Reforçando as provas testemunhais coligidas, consta nos autos que o acusado trocou mensagens via aplicativo com uma interlocutora de nome Eliza, nas quais aparentemente dava detalhes da sua rotina como vendedor de entorpecentes, e ainda recebia informações sobre a movimentação da polícia militar na vizinhança, o que confirma o seu envolvimento reiterado com a traficância.

O acusado, por sua vez, ainda em sede de inquérito policial, utilizou-se do direito ao silêncio e não respondeu aos questionamentos feitos pelo delegado de polícia. Já em juízo, confessou que realmente portava as drogas apreendidas, que seriam para o seu próprio uso, entretanto, os cheques não estariam na sua posse e foram encontrados pelos policiais em um “buraco de tijolo” próximo ao local da sua prisão (relatório de mídias, Id. 59293478).

Nesse contexto, embora o referido acusado tenha negado a prática dos crimes que lhe são imputados, aduzindo que possuía apenas a droga destinada ao seu próprio uso, a referida versão não encontra respaldo nas demais provas produzidas durante a instrução processual, devendo ser afastada, já que ele portava mais de uma espécie de droga e objetos provenientes de crime de furto, em local comumente utilizado para a traficância, além de ter mantido dialogo por aplicativo de mensagens, que denota a efetiva ocorrência da venda de drogas.

Logo, ficou plenamente comprovado que o agente tinha na sua posse entorpecentes destinados ao tráfico de drogas e também cheques produto de furto ocorrido em um comércio em data anterior, motivo pelo qual é inviável a tese referente à absolvição do agente.

Sobre a suposta inexistência de provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, é evidente que as testemunhas ouvidas em juízo corroboraram a versão narrada ainda na fase administrativa, razão pela qual não há falar em ofensa à previsão do art. 155 do Código de Processo Penal, que veda a fundamentação com base exclusivamente em elementos produzidos durante o inquérito policial, o que obviamente não ocorreu no caso em tela.

Acerca da tipificação penal da conduta referente ao tráfico de drogas, insofismável decotar que a redação atribuída ao art. 28 da lei de drogas (uso de substância entorpecente) apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma (tráfico de drogas), de modo que a principal diferença entre tais crimes está na finalidade da substância entorpecente apreendida, já que o primeiro tipo penal é voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros.

Contudo, não obstante a clareza redacional da norma, a conclusão acerca da destinação da droga apreendida se revela deveras tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu algumas diretrizes que orientam o julgador durante a análise de cada caso concreto, conforme se denota do art. 28, § 2º, da lei n. 11.343/2006:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal
, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(...)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
(grifo nosso)
.

Partindo das premissas legais supramencionadas, verifico que a análise dos elementos de informação e das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, transmitem a certeza necessária acerca da finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, existindo elementos suficientes para a plena convicção de que tal produto era destinado ao fornecimento de terceiros.

Assim, diante do arcabouço probatório descrito, especialmente a variedade do entorpecente, das circunstâncias em que se deu a apreensão, além da comunicação do agente com terceira pessoa, por meio de aplicativo de mensagens, tratando sobre o delito de tráfico, fica nítida a finalidade mercantil da droga, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta atribuída ao acusado para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Por outro lado, a defesa postula ainda a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, argumentando que o apelante preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, especialmente porque estaria comprovado nos autos que ele não é reincidente e não se dedica às atividades criminosas.

Com efeito, é insofismável decotar que o aludido benefício não possui aplicação automática, portanto é necessário o preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”
(grifo nosso).

Dessa feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Nesse contexto, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso
, concluo que
os elementos colhidos durante a instrução criminal deixam evidente que o apelante é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez
que possuía mais de uma espécie de entorpecente e, de acordo com os policiais militares, rotineiramente era encontrado em locais onde ocorria a traficância.

Ademais, as conversas entabuladas entre ele e uma terceira pessoa por meio do
WhatsApp
demonstram que a traficância ocorria com frequência, já que ele
dava detalhes da sua rotina como vendedor de entorpecentes, e ainda recebia informações sobre a movimentação da polícia militar na vizinhança, o que confirma o seu envolvimento reiterado com a traficância.

Finalmente, conforme consignado pela magistrada de origem, o recorrente responde a outros processos criminais naquela Comarca, inclusive pelo mesmo delito de tráfico de drogas, fato que contribui para a conclusão de que se dedica às práticas criminosas e permite o afastamento da causa de diminuição de pena, nos termos do enunciado 52 deste Tribunal de Justiça.

Diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o apelante efetivava a traficância de forma contumaz, informação corroborada pelo modo como se deu a apreensão do entorpecente, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada do crime de tráfico de drogas, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

Noutra vertente recursal, o insurgente pugna pelo redimensionamento da reprimenda aplicada, reduzindo-se a pena-base do crime de tráfico de drogas para o
quantum
mínimo previsto pelo art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o aumento da pena em 10 meses em razão da natureza da droga se revela desproporcional.

É sabido que o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja necessária e suficiente para a reprovação do crime, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No caso em estudo, a magistrada considerou a grande maioria das circunstâncias judiciais analisadas como favoráveis ao acusado, aumentando a pena-base em 10 meses acima do mínimo legal em razão da natureza de uma das drogas apreendidas e da culpabilidade acentuada.

Em síntese, o raciocínio judicial relativo à natureza da droga encontra-se assim explicitado,
in verbis
:

“...Referente à
natureza das drogas apreendidas
tratam-se de MACONHA e PASTA BASE DE COCAÍNA, sendo esta um dos psicotrópicos mais devastadores da vida humana, razão pela qual considero referida circunstância desfavorável ao acusado...”
(Id. 59293476, pp. 37-38).

Infere-se, portanto, que ao considerar desfavorável a natureza da droga e a culpabilidade do agente, a magistrada sentenciante sopesou a reprimenda basilar do apelante em 10 meses acima do mínimo legal.

Nesse desiderato, apesar da argumentação do apelante, é necessário consignar que a natureza de umas das drogas, notadamente de grande potencial deletério e viciante, por si só, demanda a exasperação da pena-base, impossibilitando a sua fixação no mínimo legal, conforme determinação expressa da lei de drogas.

Por conseguinte, não havendo insurgência acerca da circunstância judicial valorada desfavoravelmente, e diante da ausência de desproporcionalidade no aumento efetuado pela magistrada, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Por fim, acerca do prequestionamento deduzido pela defesa, é imperioso ressaltar que
não se exige o apontamento explícito de todas as normas constitucionais ou das leis combatidas para que seja atendido o requisito de admissibilidade dos recursos superiores, mostrando-se suficiente que a matéria em debate nos dispositivos supostamente violados seja amplamente discutida e decidida nas instâncias inferiores.

Sobre o tema, trago o seguinte precedente:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL – PRETENDIDA MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS PARA POSSIBILITAR O ACESSO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES – NÃO ACOLHIMENTO – TESES JURÍDICAS APRECIADAS NO DECISUM – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS ARTIGOS ABARCADOS EM SUA CONCLUSÃO – EMBARGOS REJEITADOS.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários, exige a manifestação acerca das questões jurídicas tratadas e não dos dispositivos legais e constitucionais especificadamente.
Inexiste omissão no acórdão que enfrenta e rebate todas as teses arguidas pela parte, e deixa apenas de se pronunciar expressamente em relação a todos os artigos prequestionados no recurso de apelação interposto
” (TJMT – ED n. 48.698/2018, Segunda Câmara Criminal,
minha relatoria
, DJE 23.7.2018).

Pelo exposto, conheço da apelação interposta e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto, mantendo integralmente a decisão hostilizada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2021