Tribunal: TJMT
Processo: 0005802-27.2010.8.11.0040
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005802-27.2010.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (REPRESENTANTE), J A BORGES & CIA LTDA - ME - CNPJ: 36.972.115/0001-95 (APELADO), CLARICE VITORIA ZORDAN - CPF: 563.348.009-06 (APELADO), JOSE ADAUTO BORGES - CPF: 483.528.889-00 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL -
EXECUÇÃO FISCAL
–SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
– TERMO INICIAL DO PRAZO DE SUSPENSÃO –
PRIMEIRA INTIMAÇÃO ACERCA DA NÃO LOCALIZAÇÃO
DE BENS OU
DO DEVEDOR
–
AUSÊNCIA INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA
POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS INÍCIO DO RESPECTIVO PRAZO PRESCRICIONAL –
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – NÃO CONFIGURADA
- DECISÃO DO STJ EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO – TEMA 567 E 571 -
SENTENÇA REFORMADA
– RECURSO
PROVIDO
.

1. Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp n.º 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução”.

2. Dessa forma, no primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

3. Após o transcurso do prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo da prescrição intercorrente, a qual, depois de transcorrido 05 (cinco) anos sem impulsionamento do feito, pode ser reconhecida de ofício.

4. Não configurada a inércia da Fazenda Pública pelo lapso temporal superior a cinco (5) anos, depois de decorrido o prazo de 01 (um) ano da suspensão do processo, deve ser afastada a prescrição intercorrente.

5. Sentença reformada, recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT,
M.M. Valter Fabrício Simioni da Silva
, nos autos da Execução Fiscal nº 0005802-27.2010.811.0040 ajuizada em face de
J. A. BORGES & CIA LTDA – ME E OUTROS
, que reconheceu a prescrição intercorrente e julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC.

Em suas razões recursais, relata a parte Apelante que o instituto da prescrição intercorrente presume, além do curso de 05 (cinco) anos de tramitação e o1 (um) ano de suspensão do art. 40 da Lei nº 6.830/80, inércia da exequente em dar continuidade ao feito.

Defende que os executados foram devidamente citados nas datas de 15, 16 e 17 de fevereiro de 2016, interrompendo assim a prescrição, sendo o novo termo para a contagem de 05 (cinco) anos a falha em localizar bens passíveis de penhora.

Pontua que após a falha na citação dos executados, requereu nova tentativa de citação ainda na data de 20/09/2011, contudo, houve a efetiva citação dos executados somente no ano de 2016, por culpa inerente ao Poder Judiciário.

Narra que não se manteve inerte em nenhum momento processual, deixando evidente que não é cabível a prescrição intercorrente, uma vez que não houve inércia em dar andamento ao feito.

Ao final, pugna pela reforma da sentença e o regular prosseguimento do executivo fiscal.

Sem contrarrazões.

Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em observância à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,

que reconheceu a prescrição intercorrente e julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC.

Em exame aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso comporta provimento.

Destaco que no recurso de Apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou, em
20/05/2010
, a presente Ação de Execução Fiscal em desfavor da parte Apelada
J. A. BORGES E CIA LTDA, CLARICE VITÓRIA ZORDAN BORGES
e
JOSÉ AUGUSTO BORGES
, visando o recebimento de crédito tributário no valor
R$ 28.414,16
(vinte e oito mil, quatrocentos e catorze reais e dezesseis centavos), inscritos nas
CDA nº 20101418
.

In casu
, o juízo de origem reconheceu a prescrição intercorrente em sentença, na data de 13/03/2020, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“(...) In casu, é certo que a execução foi ajuizada dentro do prazo quinquenal da prescrição, considerando, em especial, a data do despacho que determinou a citação do devedor, fato que determina a retroação da interrupção do marco prescricional à distribuição da demanda, nos termos do art. 240, § 1º, do CPC, verbis:

“Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

§ 1º. A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

Contudo, nos termos do art. 240, § 2º, essa interrupção do prazo prescricional não retroage à distribuição da ação quando o autor (exequente) não adotar, no prazo legal e razoável, as providências necessárias para viabilizar a citação, verbis:

Art. 240.

(...)

§ 2º. Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, SOB PENA DE NÃO SE APLICAR O DISPOSTO NO § 1º.”

No presente caso, a primeira tentativa de citação por carta dos devedores não se consumou por culpa da exequente, que informou endereço na inicial insuficiente, conforme atesta o AR de fls. 14.

Em seguida, por meio da petição juntada em 04/10/2011, a exequente pleiteou a citação da parte executada por oficial de justiça e AR, no mesmo local cuja correspondência havia retornado por insuficiência de endereço (fls. 15).

Ademais, a exequente deixou de recolher a diligência para o cumprimento do mandado citatório, solicitando, por meio da petição datada de 16/06/2013 a SUSPENSÃO do feito por 120 (cento e vinte) dias para providenciar o pagamento da referida custa (fls. 22).

Posteriormente, a exequente protocolou petição requerendo a citação dos executados por AR em novos endereços, porém, a prescrição já havia se consumado quando ocorreu a efetiva citação da parte executada (fls. 28-32).

Em suma, os devedores foram citados, por carta de citação (fls. 30-32), DEPOIS DE DECORRIDOS MAIS DE 05 (CINCO) ANOS DO DESPACHO INICIAL, fato ocorrido ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE EM RAZÃO DA INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA CREDORA, evidenciando, assim, a prescrição da presente execução.

Neste sentido, é o precedente vinculativo do STJ:

(omissis)

Portanto, considerando o transcurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e a citação do devedor, impõe-se o reconhecimento, ex officio, da prescrição, ainda que antes mesmo da intimação da Fazenda Pública para se manifestar a respeito.

Isso porque, conforme assentado pelo STJ, em outro precedente de caráter vinculante, “as duas previsões legais de intimação da Fazenda Pública dentro da sistemática do art. 40, da LEF são formas definidas pela lei cuja desobediência não está acompanhada de qualquer cominação de nulidade, ou seja, a teor do art. 244, do CPC: "Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade". Dessa maneira, o ato pode ser considerado válido se a finalidade foi alcançada de outro modo (...) o princípio da instrumentalidade das formas recomenda que a Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245, do CPC), ao alegar a nulidade pela falta de intimação demonstre o prejuízo que sofreu e isso somente é possível se houver efetivamente localizado o devedor ou os bens penhoráveis ou tenha ocorrido qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição”. (STJ – Recurso Especial Repetitivo nº 1.340.553-RS – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – 1ª Seção – j. 12/09/18).

Neste mesmo sentido:

(omissis)

Pelo exposto, RECONHEÇO EX-OFFÍCIO A PRESCRIÇÃO da presente execução fiscal e por consequência JULGO EXTINTO O PRESENTE FEITO de forma definitiva com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso II, do NCPC.”
[id. 73321196]

Com efeito, a prescrição intercorrente é o instituto pelo qual se extingue a pretensão de reparação de um direito em razão da inércia do credor, em face do decurso do lapso temporal, restando claro que na espécie o prazo é de cinco anos, a teor do que dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional.

Nessa vertente se manifesta a doutrina:

“[...] Havendo então a inércia do autor (quando lhe cabia a prática de algum ato que deixou de ser realizado), durante prazo superior àquele fixado em lei para a prescrição da pretensão, ocorrerá a chamada prescrição intercorrente. [...]De modo evidente, havendo andamento regular e normal do processo, não haverá a prescrição intercorrente”. (DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Vol. 1, 11. Ed., Salvador: Juspodivm, 2013, p. 765)

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso repetitivo REsp n.º 1.340.553/RS (temas 567 e 571), firmou entendimento no sentido de que depois de intimada a Fazenda Pública acerca da não localização do devedor ou bens passíveis de penhora,
inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80.

No recurso paradigma também ficou estabelecido que após o transcurso de 1 (um) ano da suspensão do processo, inicia-se a contagem da prescrição intercorrente independentemente de intimação da Exequente
, como cito:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2.
Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal.
Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.
No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF
. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege
. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.)
O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução
; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato
; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.)
A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição
. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (STJ - REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018) (destaquei)

Nos termos do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques,
o termo inicial da suspensão de 1 (um) ano do processo se inicia no primeiro momento em que a Fazenda Pública toma ciência da não localização do devedor ou ausência de bens do devedor passíveis de penhora.

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – TERMO INICIAL DO PRAZO DE SUSPENSÃO

– INTIMAÇÃO ACERCA DA NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS OU DO DEVEDOR – NÃO OCORRÊNCIA

–

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA – DECISÃO DO STJ EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO – TEMA 567 E 571 –

SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme entendimento consolidado no Superior

Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp n. 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional, previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de

o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução”.

2. Dessa forma, no primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

(N.U 0001631-58.2009.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ARQUIVAMENTO PROVISÓRIO DOS AUTOS – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INCIDÊNCIA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – DISPENSA DE NOVA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA – APLICABILIDADE DO ARTIGO 40, §5º DA LEF (LEI 6.830/80) – RECURSO DESPROVIDO. Caracteriza-se a inércia da Fazenda Pública Municipal que, embora intimada quanto ao arquivamento provisório da EXECUÇÃO FISCAL, permite o transcurso do prazo de mais de 06 (seis) anos sem a retomada da marcha processual. O STJ, por aplicação sistemática de recursos repetitivos, reconheceu que o prazo de 1 (um) ano de suspensão, previsto no art. 40, §§1º e 2º da LEF tem início, automaticamente, na data de ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. (N.U 0001915-12.2009.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 18/07/2019)

Partindo dessas premissas, observa-se que a Fazenda Pública Estadual tomou conhecimento da não localização da parte Executada em 17/08/2011,
passando a correr a partir desse marco a suspensão processual de 01 (um) ano, a qual se findou em
17/08/2012
, iniciando automaticamente o prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, o qual se encerraria em
17/08/2017
.

Todavia, denota-se dos autos que nas datas de 15, 16 e 17 de fevereiro de 2016, os executados foram citados (id. 73321116), fato interruptivo da prescrição intercorrente.

Desse modo, diante da interrupção do prazo prescricional, a reforma da sentença para afastar a prescrição intercorrente é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para afastar a prescrição intercorrente e determinar o regular processamento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021