Tribunal: TJMT
Processo: 0000027-39.2015.8.11.0013
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
GUAJARÁ REVENDEDORA DE DIESEL LTDA.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 110905/2017
Data de Julgamento: 03-02-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL – PRESCINDIBILIDADE – VALORAÇÃO E SUFICIENCIA DAS PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS - LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR - ANULAÇÃO DOS DÉBITOS FISCAIS PELO PODER JUDICIÁRIO – AUSENCIA DE ILEGALIDADE – OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO CORRELATO – PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Verificado que o processo está suficientemente instruído, com documentos hábeis para o deslinde da lide, não merece prosperar o alegado cerceamento de defesa, em face do julgamento antecipado da lide.
A intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa dos parâmetros da legalidade, permitindo-se a reavaliação do mérito administrativo tão somente nas hipóteses de comprovada violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada ao Poder Executivo.

APELANTE(S):
GUAJARÁ REVENDEDORA DE DIESEL LTDA.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Apelação Cível interposta por Guajará Revendedora de Diesel Ltda., nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, proposta em desfavor do Estado de Mato Grosso, em que o Juízo Singular julgou improcedente o pedido contido na inicial, condenando a apelante ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Aduz a apelante, preliminarmente, cerceamento de defesa e, no mérito, defende a existência de inúmeras incoerências, irregularidades e, sobretudo, valores exorbitantes que vem sendo cobrado pelo fisco estadual, em razão do Auto de Infração – AIIM nº 000065 e anexos, de 16/05/2000.
Sustenta, ainda, que foi autorizada a adquirir, por decisão judicial, mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem a retenção do imposto referente às operações subsequentes, ou seja, nas operações internas.
Argui, também, a falta de clareza do auto de infração, assim como, cálculos do ICMS duvidosos e em duplicidade e, ainda, exorbitância da correção do valor do ICMS original, bem como, a existência de confusão na capitulação da suposta infração praticada pelo contribuinte e a proibição do confisco.
Pugna, assim, pelo provimento do recurso e a reforma da sentença, para que seja julgada procedente a ação.
Ausente contrarrazões (fl. 358 – CDR).
A d. Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar, por ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (fl. 10-TJ).
É o relatório.

V O T O (PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA)
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
A apelante aduz, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, diante da ausência de produção de prova pericial.
Sem razão a apelante.
Isso porque, na hipótese, verifica-se que a matéria em foco é exclusivamente de direito, logo não há necessidade de produção de outras provas.
A demanda é de natureza tributária, em que o objeto litigioso versa sobre questão, cuja prova documental, exibida com a petição inicial, é suficiente para a certificação do fato constitutivo do direito deduzido pelo contribuinte.
Ademais, verifica-se que o Magistrado singular observou todos os preceitos legais para o regular trâmite do processo.
A propósito, conforme remansosa jurisprudência e doutrina pátrias, não há cerceamento de defesa, quando o magistrado considera que as provas contidas nos autos são suficientes para o julgamento da lide, conquanto, ao juiz, como destinatário das provas, compete indeferir a produção daquelas que entender inúteis ou desnecessárias.
Com efeito, a prova formada nos autos tornou o feito maduro, suficiente para o seu desfecho, por isso, proferida a decisão final de mérito, antecipadamente.
Não há falar, portanto, em violação ao devido processo legal e, dessa forma, verificado que o processo está suficientemente instruído, com documentos hábeis para o deslinde da lide, não merece prosperar o alegado cerceamento de defesa.
Não bastasse, ainda com base no princípio do livre convencimento do juiz, o fato, por si só, de a decisão ser desfavorável ao Requerente não configura cerceamento de defesa deste.
O aresto unânime da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 956.845-SP, consolida a interpretação do Tribunal Superior sobre essa temática, senão vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE. NÃO-OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 07/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PARCELAMENTO DO DÉBITO, OU SUA QUITAÇÃO COM ATRASO. MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. APLICAÇÃO DA LC Nº 104/01. ART. 155-A DO CTN. TAXA SELIC. LEI Nº 9.250/95. TERMO A QUO DE SUA INCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO EM PERÍODOS DIVERSOS DE OUTROS ÍNDICES. PRECEDENTES.
1. Decisão a quo clara e nítida, sem omissões, contradições ou ausência de motivação. O não-acatamento das teses do recurso não implica cerceamento de defesa. Ao juiz cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgá-la conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com seu livre convencimento, usando fatos, provas, jurisprudência, aspectos atinentes ao tema e legislação que entender aplicáveis ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há vício para suprir. Não há ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a matéria é devidamente abordada no aresto a quo.
2. Quanto à necessidade da produção de provas, o juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realização de audiência para a produção de provas ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento. É do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide.
3. Nos termos da reiterada jurisprudência do STJ, “a tutela jurisdicional deve ser prestada de modo a conter todos os elementos que possibilitem a compreensão da controvérsia, bem como as razões determinantes de decisão, como limites ao livre convencimento do juiz, que deve formá-lo com base em qualquer dos meios de prova admitidos em direito material, hipótese em que não há que se falar cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide” e que “o magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a produção de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental acostado aos autos possui suficiente força probante para nortear e instruir seu entendimento” (REsp nº 102303/PE, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 17/05/99) 4. Precedentes: MS nº 7834/DF, Rel. Min. Félix Fischer; REsp nº 330209/SP, Rel. Min. Ari Pargendler; REsp nº 66632/SP, Rel. Min. Vicente Leal, AgReg no AG nº 111249/GO, Rel. Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira; REsp nº 39361/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. Inexistência de cerceamento de defesa em face do indeferimento de prova pleiteada. (...)”. (AgRg no Ag 956.845/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe 24/04/2008) (destaquei)

Com essas considerações, rejeito a preliminar arguida.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
A apelante propôs ação anulatória de débito fiscal em desfavor do Estado de Mato Grosso, arguindo, em síntese, que supostamente praticou irregularidades tributárias, dando ensejo à lavratura do auto de infração de n° 000065, datada em 16/05/2000, que teve como consequência a constituição do crédito tributário representado pela CDA n° 20113625, em decorrência da violação da Legislação Tributária Estadual.
Sustentou, ainda, que em razão de retificação, o auto de infração n° 000065 e anexos que deram origem ao processo administrativo não ficou suficientemente claro, sendo nulo de pleno direito, assim como todo processo administrativo fiscal, por conter incoerências e irregularidades.
Argumentou, também, quanto ao código de infração n° 1.2.345, que, por meio de liminar em Mandado de Segurança, foi autorizada a adquirir mercadorias sujeitas a Substituição Tributária, sem retenção do imposto referente às operações subsequentes e, desse modo, os créditos de ICMS aproveitados por ela no período de 06/1997 a 09/1999 são decorrentes de retenções indevidas das Distribuidoras ou Refinarias em razão do regime de substituição tributária, da qual a apelante foi excluída.
Aduziu em sua inicial, ainda, que a retenção alhures, ocorreu quando da aquisição pela autora de mercadorias, ficando o ICMS retido e destacado na Nota Fiscal em 17% do total da aquisição e, também, o ICMS sem destaque na Nota Fiscal teve agregado ao preço do produto.
Desse modo, asseverou que antecipou de forma indevida o custo com o ICMS quando da aquisição dos produtos de seu comércio e, no tocante à infração de cód. 1.2.301, afirmou que há falta de clareza no auto de infração, pois acredita ter havido cobrança em duplicidade do ICMS.
Isso porque, o fisco teria penalizado a parte autora pelo auto de infração sob o cód. 1.2.301 e, posteriormente, pelo código da infração n° 1.2.345, ambos pelo fato da ausência de recolhimento do ICMS não lançado, havendo, portanto, a cobrança quando da entrada da mercadoria e, após, quando da saída dos produtos.
Informou, também, que o auto de infração retificado não observou os critérios impostos pela Unidade de Julgamento Singular, pois ao julgar o Processo Administrativo – P.A, determinou que a multa fosse de 90% (noventa por cento), ao passo que foi aplicado o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do ICMS corrigido.
Argumentou, também, que o valor declinado como sendo o valor total do débito a recolher, foi no montante de R$ 8.885.896,62 (oito milhões, oitocentos e oitenta e cinco mil, oitocentos e noventa e seis reais e sessenta e dois centavos), no entanto a Unidade de Julgamento Singular, ao julgar procedente o Processo Administrativo, se pronunciou impondo a autora o pagamento no valor total de R$ 29.573.722,12 (vinte e nove milhões, quinhentos e setenta e três mil, setecentos e vinte e dois reais e doze centavos), levando-se em consideração o lapso temporal menor de 9 (nove) meses.
Por fim, afirmou que as infrações cometidas não possuem correspondência com a indicação dos itens contidos no Termo de Correção e Retificação da Notificação/Auto de Infração, o que dificulta os corretos e precisos argumentos lançados em sua exordial, em prejuízo de seu contraditório e ampla defesa.
O magistrado a quo, por sua vez, julgou improcedente a ação e condenou a apelante ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Pois bem.
Após detida análise do presente feito, verifica-se que o recurso não comporta provimento.
Precipuamente, ressai dos autos que a pretensão autoral é a anulação de débito fiscal, originário do auto de infração de n° 000065, datada em 16/05/2000, que teve como consequência a constituição do crédito tributário representado pela CDA n° 20113625.
Verifica-se que a parte recorrente trouxe à baila documentos inerentes a fase administrativa, do que se pode extrair que a todo o momento lhe foi assegurado o contraditório e a ampla defesa, inclusive, tendo observado prazo para apresentação de documentos e realizada prova pericial na fase administrativa.
Verifica-se, ainda, que pela empresa ora recorrente foi apresentada impugnação, apresentação de novos documentos e esclarecimento, observando-se o seu direito ao contraditório e ampla defesa (fls. 300 e seguintes do CDR)
Pelo juízo monocrático assim foi sentenciado, ipsis litteris:
“Prima facie”, verifico que a parte autora é revendedora de combustíveis e lubrificantes, mercadorias que se sujeitam ao regime de substituição tributária que, em regra, impõe-lhe o dever de reter o imposto.

Todavia, a autora por meio de mandado de segurança teve assegurado o direito de adquirir as mercadorias sem a retenção do imposto, no entanto, tal retenção se refere à entrada e não a saída, como deve incidir e o fez o fisco nas operações de saídas internas.

Após a análise do material cognitivo, verifico que, em sede administrativa, o auto de infração de n° 0065 de fls. 55/56 foi retificado, uma vez que a parte autora cometeu, supostamente, infrações distintas, sujeito a penalidades diversas.

É de bom alvitre ressaltar, que a segurança da exigibilidade do crédito tributário está intimamente relacionada à obediência de todos seus requisitos legais.

Logo, verifico que o auto de infração de n° 0065, objeto da presente ação anulatória, aponta que o requerente “Deixou de recolher o ICMS não lançado, no valor original de R$ 3.358.380,67 (três milhões, trezentos e cinquenta e oito reais, trezentos e oitenta reais e sessenta e sete centavos), referente ao período de 10/97 a 09/99; alegando uso indevido de crédito, pela não utilização de crédito e pelo não lançamento de débito”.

Com efeito, acerca da referida infração, a despeito da parte autora ter afirmado que a incidência nas vendas realizadas foram todas registradas, o fiscal lavrou o referido auto de infração, da qual cientificou pessoalmente a mesma no dia 31/05/2000, ficando intimado a recolher o crédito tributário no valor de R$ 8.677.257,17 (oito milhões, seiscentos e setenta e sete mil, duzentos e cinquenta e sete reais e dezessete centavos), em razão das irregularidades que infringiram a Legislação Tributária Estadual.

De outro lado, não ocorreu violação a ampla defesa e/ou contraditório pelo contribuinte junto ao fisco em sede administrativa. Isto porque, a parte autora exerceu seu pleno direito de defesa, até mesmo produzindo prova pericial (fl. 202).

Ademais, a parte autora, durante o período fiscalizado e amparado pela tutela jurisdicional a qual lhe permitiu não reter o ICMS por substituição tributária das mercadorias adquiridas de outras unidades da federação, passou a recolher mensalmente o crédito do ICMS durante a apuração do imposto, mesmo quando as notas ficais não vinham com o valor do imposto destacado, oportunidade que efetuava o cálculo retido e lançava como crédito em seus livros fiscais, o que é vedado pelo art. 292 do RICMS, in verbis:

“A antecipação do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação da mercadoria e não dará ensejo à utilização de crédito fiscal pelo adquirente das mesmas, salvo exceções previstas”.

Logo, conclui-se que a parte autora, indevidamente, infringiu a legislação tributária, apropriando-se indevidamente dos valores de ICMS.

Outrossim, acerca do fato gerador do imposto, dispõe o art. 3°, inciso I da Lei Estadual n° 7.098/98:

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”;

À vista do expendido, denota-se que a parte autora tinha o dever de reter o imposto quando da saída do produto de seu estabelecimento.

Destaco que o fato da parte autora não registrar as entradas das mercadorias, faz com que, por consectário, lhe comprometa o recolhimento do imposto quando da saída das mesmas, impedindo, até mesmo, um efetivo controle do fisco e, acarretando-lhe, por óbvio, sujeição às penalidades previstas no art. 45 da ei n° 7.0.098/98.

Desta forma, tal fato fez refletir o não recolhimento do ICMS pela parte autora.

Repise-se, outrossim, que em momento algum houve cerceamento de defesa por parte do fisco em prejuízo do contribuinte, até porque foi a parte autora que teve a oportunidade de realizar prova pericial nos documentos que constam do processo administrativo com o fito de apurar a veracidade dos fatos.

Conclui-se, portanto que, de todo o debate acerca dos valores exigíveis em razão da lavratura do auto de infração de n° 0065, estes se encontram descritos pormenorizadamente na planilha de fls. 212/214, inexistindo, contudo, qualquer comprovação de vício intrínseco na evolução dos referidos valores, de modo que deve prevalecer a legitimidade do montante indicado.

Por fim, destaco que os demais argumentos deduzidos no processo pelo autor não são capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada por este julgador.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido vertido na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do NCPC.

CONDENO a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, §2º, incisos I a IV, 3º, inciso I, §6º, §8º e §19, do NCPC.”

In casu, não há que se falar na necessidade de prova pericial, muito menos de que seu direito à prova teria sido tolhido pelo juízo de primeiro grau, como já mencionado em preliminar.
Primeiramente, porque o douto julgador, sendo indiscutivelmente o destinatário das provas, entendeu que os elementos constantes em todo o escorço probatório lhe era suficiente.
Ademais, como bem pontuado, a questão é unicamente de direito e de fato, não havendo a necessidade de novas provas, inclusive, a pericial.
Oportuno destacar, ainda, que a sentença se mostra escorreita, de tal sorte que, em uma análise de tudo aquilo que fora apresentado pelas partes, bem como das provas produzidas, extrai-se que, de fato, pela parte recorrente não restou promovido o recolhimento do ICMS nos moldes previstos na legislação de regência.
Como bem pontuou o juízo a quo, “[...] À vista do expendido, denota-se que a parte autora tinha o dever de reter o imposto quando da saída do produto de seu estabelecimento. Destaco que o fato da parte autora não registrar as entradas das mercadorias, faz com que, por consectário, lhe comprometa o recolhimento do imposto quando da saída das mesmas, impedindo, até mesmo, um efetivo controle do fisco e, acarretando-lhe, por óbvio, sujeição às penalidades previstas no art. 45 da ei n° 7.0.098/98. Desta forma, tal fato fez refletir o não recolhimento do ICMS pela parte autora [...]”.
Ademais, é cediço que ao Poder Judiciário compete aferir tão somente se o ato administrativo está em consonância com a lei, a Constituição e os princípios gerais do direito, verificando se há ou não compatibilidade normativa, sendo-lhe defeso, entretanto, interferir no mérito administrativo.
A propósito:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
IMPORTAÇÃO. PENA DE PERDIMENTO DA MERCADORIA. RECONHECIMENTO DA DESPROPORCIONALIDADE PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DA PENALIDADE IMPOSTA PELO ADMINISTRADOR PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DO FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, a intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa dos parâmetros da legalidade, permitindo-se a reavaliação do mérito administrativo tão somente nas hipóteses de comprovada violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada ao Poder Executivo.
2. Na hipótese dos autos, declarada a nulidade do auto de infração pela ilegalidade da apreensão e decretação de perdimento de mercadorias, por malferimento à proporcionalidade, é defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, para o fim de substituir aquelas penalidades contidas no Auto de Infração, lavrado pela Autoridade Alfandegária, por multa prevista na legislação aduaneira, sob pena de o provimento jurisdicional substituir o próprio Administrador Público, a quem compete a aplicação e mensuração da sanção administrativa. Precedente: RMS 20.631/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 28.5.2007. 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido.” (AgInt no REsp 1271057/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (destaquei)

Com efeito, como bem destacado pelo magistrado a quo, é de se concluir que “[...] de todo o debate acerca dos valores exigíveis em razão da lavratura do auto de infração de n° 0065, estes se encontram descritos pormenorizadamente na planilha de fls. 212/214, inexistindo, contudo, qualquer comprovação de vício intrínseco na evolução dos referidos valores, de modo que deve prevalecer a legitimidade do montante indicado. [...]”.
Assim, não se vislumbra de todo conteúdo probatório a existência de ilegalidade que possa ensejar a desconstituição do crédito tributário, não sendo os demais argumentos recursais capazes de “[...] infirmar a conclusão adotada por este julgador. [...]”.
Atendo-me ao que consta dos autos, a sentença proferida em primeiro grau mostra-se irretorquível.
Assim sendo, a sentença de improcedência da ação é medida que se impõe.
Com tais considerações, nego provimento ao recurso mantendo inalterada a sentença objurgada.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 3 de fevereiro de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR