Tribunal: TJMT
Processo: 1005652-82.2017.8.11.0040
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005652-82.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Locação de Móvel, Edital, Execução Contratual]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[CONSTRUTORA WILLMS LTDA - ME - CNPJ: 80.001.795/0001-91 (APELADO), FERNANDO PARMA TIMIDATI - CPF: 024.427.051-17 (ADVOGADO), HERMES DA SILVA - CPF: 693.900.451-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE IPIRANGA DO NORTE - CNPJ: 07.209.245/0001-72 (APELANTE), MARIANA MACHADO BRAZIL BARBOZA - CPF: 990.385.011-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE IPIRANGA DO NORTE - CNPJ: 07.209.245/0001-72 (REPRESENTANTE), PEDRO FERRONATTO - CPF: 345.727.169-00 (APELANTE), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CEZAR VIANA LUCENA - CPF: 015.318.741-77 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA –
CONTRATO DE LOCAÇÃO
DE ROLO COMPACTADOR VIBRATÓRIO
– AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS E DA COMPROVAÇÃO DO FUNCIONAMENTO DA MÁQUINA - NECESSIDADE DE LASTRO PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES
– SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO PROVIDO.

1. Pretensão ao recebimento de valores constantes no Contrato firmado entre as partes, consistente na locação de um rolo compactador vibratório.

2. Impossibilidade, em razão da ausência de notas fiscais e de elementos de convicção que corroborassem com a tese de que a máquina não estava quebrada.

3. O Autor ora Apelado, não se desincumbiu do ônus de comprovar o direito que alega ter. Inteligência dos artigos 63, §2º, da Lei 4.320/64 e 373, I, do CPC.

4. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
MUNICIPIO DE IPIRANGA DO NORTE
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, nos autos da Ação de Cobrança nº
1005652-82.2017.8.11.0040
, ajuizada por
CONSTRUTORA WILLMS LTDA - ME
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar o requerido ao pagamento dos alugueis do objeto do contrato 38/2013 e seus 2 (dois) aditivos, no valor total de R$ 54.000,00 (cinquenta e quatro mil reais), com correção monetária pelo índice IPCA-E (RE 870.947) a partir do vencimento de cada contrato e juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da citação válida, nos termos da Lei de nº 11.960/2009 que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

Sustenta o Apelante que o objeto do contrato (rolo compactador vibratório) trabalhou somente 07 (sete) horas e já apresentou defeito, ficando impossibilitado de realizar os serviços que foi contratado.

Assevera que o Apelado durante o período de abril a outubro de 2013, não apresentou sequer qualquer emissão de notas fiscais referentes ao objeto a Apelante, nem tampouco juntou aos autos.

Sustenta que deveria ainda ter apresentado solicitações do Secretário da Pasta, porque então dos respectivos meses, haja vista previsão contratual (Cláusula 4.1.1 do Contrato) para realização de pagamento.

Por fim, requereu o provimento deste recurso para julgar improcedentes os pedidos da inicial.

O Apelado, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 71075468).

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de emitir parecer nos autos, sob o fundamento de ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (ID. 72744499).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

JUIZ CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo
MUNICIPIO DE IPIRANGA DO NORTE
contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar o requerido ao pagamento dos alugueis do objeto do contrato 38/2013 e seus 2 (dois) aditivos, no valor total de R$ 54.000,00 (cinquenta e quatro mil reais), com correção monetária pelo índice IPCA-E (RE 870.947) a partir do vencimento de cada contrato e juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da citação válida, nos termos da Lei de nº 11.960/2009 que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em breve escorço fático, a empresa
CONSTRUTORA WILLMS LTDA – ME
ingressou com Ação de Cobrança em desfavor do
MUNICIPIO DE IPIRANGA DO NORTE
, em razão do título de crédito representado pelo Contrato n° 038/2013 pelo qual a empresa foi contratada por intermédio do Processo Licitatório n° 034/2013, Pregão Presencial n° 016/2013 e seus anexos, para a locação de rolo compactador vibratório, a fim de atender a demanda da Secretaria Municipal de Obras do Município de Ipiranga do Norte/MT.

Assevera que restou pactuado que o valor da locação seria R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) mensais, sendo a data de vencimento das parcelas respectivamente para os meses de abril/2013 a outubro/2013, totalizando a soma o valor de R$ 108.000,00 (cento e oito mil reais), que atualizado até 19/10/2017 importa em R$ 182.758.35 (cento e oitenta e dois mil e setecentos e cinquenta e oito reais e trinta e cinco centavos).

O Município apresentou contestação no ID. 71074544, com impugnação no ID. 71074549.

Sobreveio a sentença de ID. 71075462, sob o fundamento de que “não se revela crível que o equipamento locado após tão somente 7 (sete) horas de trabalho apresentasse problemas mecânicos, conforme asseverado pelo contratante, e mesmo assim firmado o aditamento do próprio contrato por mais 2 (dois) iguais períodos de 60 (sessenta) dias”. “Diante das provas coligidas aos autos, concluo a eficácia do contrato de locação e seus aditivos, assim como a execução da prestação dos serviços por parte da contratada/requerente e, de outro lado, a ausência de cumprimento da obrigação pelo contratante/requerido frente ao não pagamento da locação durante os períodos contratados.”

Irresignado, o Município interpôs o presente recurso, alegando que embora o prazo contratual tenha sido prorrogado, o rolo compactador continuou com defeito no pátio da Secretaria Municipal de Obras, aguardando-se providências do representante da apelada, justificando-se que as peças para consertar o defeito viriam do Estado do Paraná, o que inviabilizou o seu uso pela parte Apelante.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Em 15/04/2013 foi firmado entre o Apelante e o Apelado o contrato nº 038/2013, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para locação de rolo compactador vibratório, para atender a demanda da Secretaria Municipal de Obras do Município de Ipiranga do Norte, pelo valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), com prazo de vigência de 60 (sessenta) dias a partir da data da sua assinatura (ID. 71074529 - Pág. 1/8).

Por conseguinte, em 17/06/2013 foi pactuado o Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços de nº 038/2013, em razão das intensas chuvas decorrentes do período e falta de mão de obra qualificada, inviabilizando desta forma a utilização do veiculo contratado, aditando o prazo de 60 (sessenta) dias contados a partir de 17 de junho de 2013 até o dia 17 de agosto de 2013, ratificando as demais disposições do Contrato nº 038/2013 (ID. 71074529 - Pág. 9/10).

Posteriormente, em 27/08/2013 foi firmado o Segundo Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços de nº 038/2013, tendo em vista a necessidade da administração publica em utilizar o objeto licitado para atender os serviços demandados pela secretaria de obras, aditando o prazo de 60 (sessenta) dias contados a partir de 17 de agosto de 2013 até o dia 17 de outubro de 2013 (ID. 71074529 - Pág. 11/12).

Ocorre que em 08/10/2013, o Município encaminhou e-mail ao ora Apelado, informando a rescisão do contrato e requerendo a remoção do rolo do local em que se encontra, ante à situação gerada com a inoperância do objeto contrato, tendo trabalhado apenas 07 (sete) horas (ID. 71074547).

Observa-se que a Cláusula quarta do contrato firmado entre as partes prevê:

“CLÁUSULA QUARTA – DO PAGAMENTO

4.1
– A CONTRATADA deverá apresentar as notas fiscais correspondentes ao fornecimento do objeto deste contrato, em duas vias, devidamente preenchidas, sem rasuras, juntamente com as cópias das requisições autorizadas pelo titular da Secretaria CONTRATANTE.

4.1.1.
São condições para o pagamento:

a) apresentação das solicitações de compra;

b) regularidade para com a seguridade social – INSS/FGTS;

c) emissão de nota fiscal devidamente preenchida.

(...)

4.3 –
O CONTRATANTE não se responsabiliza pelo pagamento de notas fiscais sem a apresentação das respectivas requisições, devidamente assinadas na forma indicada no item 4.1 retro.”

No entanto, os autos não vieram instruídos com documentos comprobatórios da entrega completa do objeto contratual.

Prescreve a Lei nº 4.320/64, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, o seguinte:

“Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. (...)

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.”

Como se vê, não basta a existência do pacto entre as partes, proveniente de certame licitatório para a extração e recebimento dos valores contidos no contrato.

Impõe-se, nas relações de Direito Privado, a comprovação da entrega da mercadoria ou da prestação do serviço.

No Direito Público, a regra da Lei nº 4.320/64 igualmente exige ato bilateral, consistente também na entrega da mercadoria ou na comprovação da prestação do serviço agendado.

No caso em exame, nenhum elemento de informação veio a lume para validar a prestação do serviço (locação de máquina).

Em síntese, a parte Apelada não se desincumbiu do ônus que lhe competia de demonstrar o direito que alega ter, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil de 2015:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”

Ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante, 11ª edição, 2010, páginas 635/636: Nota 1: “Ônus de provar. A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte.” e Nota 10: “Regra geral. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito.”

Na lição de Vicente Greco Filho (Direito Processual Civil Brasileiro, 2º vol., 11ª edição, Ed. Saraiva, p. 204), “
O autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada conseqüência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda.” (...) “A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita contra o autor.” (...) “O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito.
”

Destaca-se que a empresa ora Apelada, poderia ter anexado aos autos fotos do canteiro de obra, eventuais mensagens trocadas com o Secretário da Pasta, conforme previsão contratual (Cláusula 4.1.1 do Contrato) para realização de pagamento, mormente por e-mail, laudos de vistoria do local, nota de conclusão e entrega da obra, enfim, uma série de outros elementos que pudessem corroborar com o alegado cumprimento do contrato.

Portanto, ausentes elementos que pudessem corroborar com a alegada utilização do rolo compactador vibratório, e presentes fundadas dúvidas no caso concreto, soa forçoso concluir pela improcedência do pedido.

De outra parte, é certo que a Apelante não trouxe aos autos comprovação da obra inacabada, nem tampouco cobrou a penalidade pela ausência de funcionamento do objeto avençado.

No entanto, a parte autora não comprovou a existência de seu direito ao recebimento dos valores apresentados nas notas fiscais porque também não demonstrou a entrega do objeto do pacto licitado, conforme acima deduzido (CPC, art. 373, I).

Além disso, o não exercício do direito pela Administração Pública de não cobrar a penalidade prevista e, lei ou contrato não faz existir ou presumir uma realidade não demonstrada nos autos.

Com tais considerações, a r. sentença deverá ser reformada.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso, para julgar improcedentes os pedidos da Ação de Cobrança.

Dado ao redimensionamento do julgamento, inverto o ônus sucumbencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021