Tribunal: TJMT
Processo: 1003556-83.2018.8.11.0000
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-16
Data de publicação: 2021-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003556-83.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Depósito Judicial]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.608.488/0005-20 (AGRAVANTE), CONSTRUCIONE ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 64.064.215/0001-59 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCELO ROSENTHAL - CPF: 260.265.198-23 (ADVOGADO), LUIZ CARLOS CABRAL MARQUES - CPF: 294.694.648-77 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
–
RECOLHIMENTO DE ICMS
–
DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL

EM DINHEIRO PARA SUSPENSÃO DA DÍVIDA – DESNECESSIDADE - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – NÃO INCIDÊNCIA – CONSTRUÇÃO CIVIL
-
MATERIAIS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS EXECUTADAS PELA AGRAVADA – ENTENDIMENTO EXTRAÍDO DO REsp nº 1135489/AL

-

DECISÃO MANTIDA –
AGRAVO DESPROVIDO.

“Deixando o agravante de demonstrar a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, deve ser mantida a decisão singular que determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos da hipótese prevista no inciso V do art. 151 do CTN, mormente se o contribuinte sustenta a ilegalidade da sua constituição, não sendo devido o depósito do montante integral da dívida para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido em juízo, consoante dispõe a Súmula Vinculante n. 28 do STF. (N.U 0073785-61.2013.8.11.0000, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/11/2013, Publicado no DJE 13/11/2013)”.

As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário, consoante entendimento jurisprudencial exarado no REsp nº 1135489/AL.(N.U 1003124-64.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/10/2020, Publicado no DJE 05/11/2020)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Primeira Vara da Comarca de Campo Verde-MT,
Dr. André Barbosa Guanaes Simões
, nos autos da Ação Declaratória cumulada com Consignação em Pagamento nº. 774-69.2015.811.0051 (Cód. 89963), ajuizada por
CONSTRUCIONE ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA,
que deferiu a tutela antecipada e determinou a suspensão da exigibilidade de todo crédito tributário, presente e futuro, constituído em face da empresa agravada, por suposta incidência de ICMS.

Nas razões do recurso, o agravante discorre que no presente caso não há probabilidade do direito e nem perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, como entendeu o juízo
a quo
.

Ressalta que para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão seria necessário o depósito integral e em dinheiro no valor da dívida, como única hipótese autorizativa do pedido liminar feito na instância de primeiro grau, conforme prevê o art. 151, II do CTN.

Defende que de acordo com a legislação atual que rege a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota, só não estão obrigadas ao pagamento desse imposto, as empresas que não são contribuinte dele e, desse modo, entende que a apelada não tem como fugir do recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, cujo imposto cabe ao Estado da localização do destinatário da mercadoria.

Com esses argumentos, afirma que é manifestamente inviável a suspensão da exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS incidente nas aquisições interestaduais que a ora agravada realiza, envolvendo bens destinados ao uso, consumo e imobilização para construção civil.

Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de afastar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em comento, evitando dano irreparável e irreversível à Fazenda Pública Estadual, e no mérito, o provimento do recurso.

O almejado efeito suspensivo foi indeferido na data de 25.07.2018, pela relatora originária Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, conforme id.
2750129.

Em contraminuta, a agravada rebate os pontos aduzidos nas razões recursais, pugnando pelo desprovimento do recurso, conforme id.
2857597
.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, absteve-se em manifestar, ao fundamento da ausência de interesse público na lide. [Id.
3254245
].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como ressai dos autos de origem, a empresa agravada
CONSTRUCIONE ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA,
ajuizou ação declaratória cumulada com consignação em pagamento e pedido de tutela de urgência, insurgindo-se contra a cobrança de ICMS, alegando não ser contribuinte do referido imposto.

Em análise dos autos, o magistrado
deferiu a tutela antecipada e determinou a suspensão da exigibilidade de todo crédito tributário, presente e futuro, constituído em face da empresa agravada, por suposta incidência de ICMS, o que fez nos seguintes termos:

“(...)

De igual forma, atento à verossimilhança das alegações iniciais, aliás corroboradas em Enunciado do STJ, e diante do risco de lesão de difícil ou incerta reparação, DETERMINO a suspensão antecipada de todo crédito tributário relativo à circulação de mercadorias supostamente promovida pela Requerente.

Nesses termos, SUSPENDE-SE a exigibilidade de todo crédito tributário, presente e futuro, constituído em face da Requerente por suposta incidência do ICMS.”

Inconformado, o agravante pretende suspender os efeitos da decisão agravada, sob o argumento de que
para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão seria necessário o depósito integral e em dinheiro no valor da dívida, como única hipótese autorizativa do pedido liminar feito na instância de primeiro grau, conforme prevê o art. 151, II do CTN.

Defende que de acordo com a legislação atual que rege a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota, só não estão obrigadas ao pagamento desse imposto, as empresas que não são contribuinte dele e, desse modo, entende que a apelada não tem como fugir do recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, cujo imposto cabe ao Estado da localização do destinatário da mercadoria.

Com esses argumentos, afirma que é manifestamente inviável a suspensão da exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS incidente nas aquisições interestaduais que a ora agravada realiza, envolvendo bens destinados ao uso, consumo e imobilização para construção civil.

Pois bem. Em matéria de agravo de instrumento, cabe tão somente decidir o acerto ou desacerto do ato atacado, sob pena de supressão de instância.

Em análise minuciosa dos autos, considerando as razões recursais e todos os documentos colacionados aos autos, verifico que o agravante não demonstrou a probabilidade de seu direito.

Isso porque, ao verificar o contrato social da agravada [id.
1903133]
, constata-se que a mesma é uma empresa de construção civil, que tem por objeto
“atividade de construção civil, execução de projetos e obras de construção civil, por conta própria ou de terceiros, aplicação de materiais de construção, prestar assistência técnica, administrativa e fiscalização de obras”,
e, nesta condição, ao adquirir materiais de construção em outros Estados da Federação, não está sujeita ao pagamento de diferença de alíquota interestadual do ICMS ao Estado destinatário, pois não pratica fato gerador

relacionado a circulação de mercadorias, mas realizam a prestação de serviços, relacionados à obrigação de fazer.

Logo, em se tratando de empresa de construção civil, por consequência, consumidor final, não há ato de comércio, por isso o ICMS não pode ser cobrado, seja na aquisição, seja como diferencial de alíquotas internas e interestaduais. E, mesmo que a construtora porventura seja cadastrada no Estado como contribuinte de ICMS, não está obrigada a recolher o referido imposto.

A propósito, segue o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Na forma da jurisprudência, "a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
(STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016) (sem destaques no original).

Dentro desse contexto
,
permanece hígido o precedente do STJ, julgado pela sistemática do recurso repetitivo, RESP nº 1135489/AL, no sentido de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Ademais, no que concerne a alegada necessidade de depósito integral e em dinheiro da dívida discutida, do mesmo modo razão não lhe assiste.

Não se pode negar que a regra para se suspender a exigibilidade de um crédito tributário é mediante o depósito integral do débito.

No entanto, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem que seja efetuado o depósito integral do débito somente é viável diante de uma certeza quase absoluta do direito do contribuinte, em situações nas quais se mostrar patente a nulidade ou irregularidade do montante combatido, como ocorre no caso dos autos.

Nesse sentido, segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO - REGISTRO DE PESSOA JURÍDICA EM NOME DO AUTOR - SUPOSTA FRAUDE – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR – DESNECESSIDADE DO DEPÓSITO INTEGRAL – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 1- O recurso foi interposto dentro do prazo legal, não havendo que se falar em intempestividade. 2-
A liminar foi deferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, por entender que se encontravam presente os requisitos autorizadores da tutela antecipada, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano, sendo desnecessário, dessa forma, o montante do depósito integral
. 3- Em casos de ação declaratória c/c anulação de registro público e indenização por danos morais, o STJ por ocasião do julgamento do REsp. nº 1.251.993/PR, processado mediante a sistemática dos recursos repetitivos, sedimentou entendimento no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal – previsto do Decreto nº 20.910/32. 4- O requerimento administrativo realizado suspendeu o prazo prescricional, cuja demora na conclusão não pode ser atribuída ao Agravado. (N.U 1004579-30.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020)”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – SUSPENSÃO DA DÍVIDA –ART. 151, V, CTN – DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL PARA SUSPENSÃO DA DÍVIDA – DESNECESSIDADE – ART. 151, V, CTN E SÚMULA VINCULANTE N. 28 DO STF – AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E DE POSSIBILIDADE DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.
Deixando o agravante de demonstrar a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, deve ser mantida a decisão singular que determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos da hipótese prevista no inciso V do art. 151 do CTN, mormente se o contribuinte sustenta a ilegalidade da sua constituição, não sendo devido o depósito do montante integral da dívida para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido em juízo, consoante dispõe a Súmula Vinculante n. 28 do STF
. (N.U 0073785-61.2013.8.11.0000, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/11/2013, Publicado no DJE 13/11/2013)”. (destaquei).

Ao que se constata, a decisão do juízo primevo foi acertada para o caso ora analisado, merecendo ser mantida.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, mantendo-se inalterada a decisão proferida pelo juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021