Tribunal: TJMT
Processo: 0006263-66.2014.8.11.0037
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0006263-66.2014.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Empreitada, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[RUDINEI RIFFEL - CPF: 010.981.690-00 (APELADO), WENDELL OLIVEIRA CASTRO - CPF: 699.918.981-15 (ADVOGADO), MARA CELI NEVES - CPF: 021.782.869-84 (APELANTE), ADRIANA AIRES DE MELO - CPF: 036.185.221-50 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDOS A 1ª. E O 2º. VOGAL, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. TOMARAM PARTE DDO JULGAMENTO OS EXMOS. SRS, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA - RELATORA, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO - 1ª. VOGAL, DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO - 2º. VOGAL, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS - 3º. VOGAL E DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO - 4º. VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR PERDAS, DANOS E LUCROS CESSANTES – CONTRATO DE EMPREITADA DE IMÓVEL RESIDENCIAL – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CULPA EXCLUSIVA OU CONCORRENTE DO EMPREITEIRO PARA A RESCISÃO CONTRATUAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANTIDOS –
RECURSO DESPROVIDO
.

1- Se a Contratante/Apelante alega que o serviço de empreitada foi realizado de forma defeituosa pelo Recorrido/Empreiteiro, deveria ter se precavido e trazido aos autos os documentos (ou mesmo a prova testemunhal) capazes de evidenciar os vícios. Se não o fez, deve arcar com as consequências do descumprimento de seu ônus probatório (CPC, art. 373, I). Mantida a sentença que reconheceu e declarou a inadimplência contratual da Apelante, fato que implicou no exercício legítimo do direito de suspensão da execução da empreitada pelo Recorrido.

2- A exceção de contrato não cumprido é aplicada quando constada a culpa recíproca pela rescisão contratual e, no caso concreto, não há provas de que o Recorrido descumprira o contrato, prestando serviço de má-qualidade. A Recorrente não comprovou os alegados vícios construtivos na obra realizada pelo Apelado, a fim de justificar a suspensão do pagamento.

3- Diante da prova de que o Apelado concluiu 77,15% da obra, não é possível o acolhimento da tese de que concluiu apenas 50,05% do serviço e, diante da proibição da reforma da sentença para pior, deve ser mantida a sentença que concluiu pela conclusão de 72,86% da obra. Verba indenizatória que deve ser calculada com base no percentual fixado pela Juíza
a quo
.

4- Os honorários advocatícios não podem ser arbitrados em quantia excessiva ou irrisória. Valor mantido em 15% (quinze por cento) do o valor da condenação, majorado por força do que determina o artigo 85, § 11, do CPC, para 17% (dezessete por cento) do valor da condenação, diante do desprovimento integral do Apelo.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por
Mara Celi Neves
em virtude da sentença proferida pela Juíza da 2.ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste-MT, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Cobrança e Indenização por Perdas, Danos e Lucros Cessantes, ajuizada por
Rudinei Riffel
.

Os pedidos formulados pelo Apelado foram parcialmente acolhidos. A Julgadora declarou a rescisão contratual, condenou a Apelante ao pagamento de R$ 246.670,84 (duzentos e quarenta e seis mil, seiscentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos), decorrente do saldo dos serviços prestados, corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescidos de juros moratórios legais a contar da citação, bem como a pagar
“indenização razoável, calculada em função do que o autor teria ganho, se concluída a obra, cujo valor será fixado em liquidação de sentença por arbitramento, acrescido de correção monetária pelo INPC e juros moratórios legais (CC, art. 406) a contar da citação (CC, art. 397).”

Os pedidos formulados pela Apelante na Reconvenção foram julgados improcedentes e, diante da sucumbência mínima do Recorrido, a Recorrente foi condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Em síntese, a Apelante pugna que a sentença seja reformada para:

a) afastar sua culpa na rescisão do contrato entabulado entre as partes, ao argumento que jamais o inadimpliu;

b) declarar que somente 57,05% por cento da obra foi concluída e, de conseguinte, que a verba indenizatória deve ser calculada com base nesse percentual;

c) eventualmente, caso mantido o reconhecimento da sua inadimplência, requer seja aplicada a exceção do contrato não cumprido, reconhecendo a inadimplência do Recorrido.

No que concerne à Reconvenção, ao argumento de que o contrato foi rescindido por culpa do Apelado, pede que ele (Recorrido) seja condenado a indenizar todo o prejuízo material decorrente da reparação dos defeitos na obra, no valor de R$ 42.320,51 (quarenta e dois mil, trezentos e vinte reais e cinquenta e um centavos), bem como dano moral no importe equivalente a 50 (cinquenta) salários mínimos.

Por fim, requer a redução dos honorários advocatícios para 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Contrarrazões no Id. 72895474.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ao ajuizar a Ação de Rescisão Contratual c/c Cobrança e Indenização por Perdas, Danos e Lucros Cessantes, o Apelado Rudinei Riffel alegou que é mestre de obras, atua como autônomo no ramo da construção civil e que firmou Contrato de Construção por Empreitada com a Apelante, que não honrou o pacto.

Assim, requereu, em antecipação de tutela, a rescisão do contrato por inadimplemento, bem como que fosse determinada a remessa de ofício à Caixa Econômica Federal para que apresentasse documentos inerentes ao caso, quais sejam: cópia integral do contrato e cronograma físico/financeiro de financiamento firmado com a Requerida/Apelante; laudo de avaliações e/ou informações de medição emitidas pelos engenheiros contratados por aquela instituição financeira; e extratos de liberação de parcelas do financiamento firmado com a Apelante para a construção da obra, onde constam os valores já liberados.

O Apelado também requereu, em liminar, a suspensão das liberações das parcelas do financiamento, ou que os valores fossem depositados em conta judicial, a fim de evitar majoração dos prejuízos por ele (Autor/Apelado) já sofridos.

No mérito, além de requerer a ratificação da decisão liminar, pugnou pela condenação da Recorrente ao pagamento dos valores devidos pelos serviços já prestados e materiais comprados, no importe de R$ 302.176,00 (trezentos e dois mil, cento e setenta e seis reais), com correção monetária desde a constituição em mora até o efetivo pagamento, bem como a indenizá-lo por perdas, danos e lucros cessantes, pelo descumprimento contratual, em valor a ser estipulado pelo Julgador.

O pleito liminar foi parcialmente deferido. O Julgador singular acolheu o pedido de remessa de ofício à Caixa Econômica Federal, a fim de que apresentasse os documentos solicitados, bem como determinou a suspensão das liberações das parcelas do financiamento contratado em nome da Apelante (Id. 72893955).

A decisão deu azo à interposição do Recurso de Agravo de Instrumento n.º 106133/2014 pela Apelante, cujo pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido.

Citada, a Apelante contestou os argumentos expendidos pelo Autor/Recorrido e também apresentou Reconvenção.

Diante dos documentos apresentados pela Apelante e da prestação de caução, a liminar foi parcialmente revogada, determinando a liberação das parcelas do financiamento.

Na decisão saneadora, foram fixados como pontos controvertidos: a) razões que ensejaram a suspensão dos pagamentos pela Apelante, inserida a apuração de eventual constatação de irregularidade na execução da obra; b) valor gasto pelo Recorrido durante a execução inicial da empreitada (material, mão de obra etc.); c) danos decorrentes da frustração do negócio; e d) eventual configuração de culpa concorrente.

Na mesma ocasião, foi deferida a produção de prova oral requerida pelas partes e, na audiência de instrução, foram ouvidas três testemunhas arroladas pelo Recorrido (Airton Ferreira Guerra Filho, Sirlei da Rosa Pires e Valmir Aparecido Miranda).

Apresentados os memoriais, o feito foi sentenciado com a parcial procedência dos pedidos formulados pelo Apelado.

A Julgadora
a quo
declarou a rescisão contratual, condenou a Apelante ao pagamento de R$ 246.670,84 (duzentos e quarenta e seis mil, seiscentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos), decorrente do saldo dos serviços prestados, corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescidos de juros moratórios legais a contar da citação, bem como a pagar
“indenização razoável, calculada em função do que o autor teria ganho, se concluída a obra, cujo valor será fixado em liquidação de sentença por arbitramento, acrescido de correção monetária pelo INPC e juros moratórios legais (CC, art. 406) a contar da citação (CC, art. 397).”

Os pedidos formulados pela Recorrente na Reconvenção foram julgados improcedentes e, diante da sucumbência mínima do Apelado, a Recorrente foi condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Em síntese, a Apelante pugna que a sentença seja reformada para:

a) afastar sua culpa pela rescisão do contrato entabulado entre as partes, ao argumento que jamais o inadimpliu;

b) declarar que somente 57,05% da obra foi concluída e, de conseguinte, que a verba indenizatória deve ser calculada com base nesse percentual;

c) eventualmente, caso mantido o reconhecimento da sua inadimplência, requer seja aplicada a exceção do contrato não cumprido, reconhecendo a inadimplência do Recorrido.

No que concerne à Reconvenção, ao argumento de que o contrato foi rescindido por culpa do Apelado, pede que ele (Recorrido) seja condenado a indenizar todo o prejuízo material decorrente da reparação dos defeitos na obra, no valor de R$ 42.320,51 (quarenta e dois mil, trezentos e vinte reais e cinquenta e um centavos), bem como danos morais no importe equivalente a 50 (cinquenta) salários mínimos.

Pois bem. Em relação à alegada culpa do Recorrido pela rescisão do contrato de empreitada firmado entre as partes, inobstante todas as razões aduzidas pela Apelante, a sentença que reconheceu sua responsabilidade não comporta reforma, pois a Recorrente não trouxe prova inconteste neste sentido.

Com efeito, o acervo fotográfico juntado pela Apelante não é capaz de comprovar, indene de dúvidas, a existência de vícios e/ou defeitos na prestação do serviço de empreitada, pois não é possível aferir a fase da obra em que foram feitas as fotografias apresentadas, as quais simplesmente mostram serviços inacabados, mas não se sabe, tecnicamente, se defeituosos.

A Apelante não arrolou qualquer testemunha que fosse capaz de corroborar a alegada falha na prestação do serviço de empreitada e, de conseguinte, justificar a suspensão dos pagamentos que deveriam ser feitos ao Apelado.

Ademais, diferente do que quer fazer crer a Apelante, a prova documental também não respalda sua tese de que reteve parte do pagamento das parcelas porque adquiriu, às suas próprias expensas, materiais da obra.

Conforme bem explicitado na sentença, ao que se extrai do acervo probatório, a Recorrente passou a adquirir materiais depois de já iniciada a divergência entre ela (Recorrente) e o Apelado.

Ainda importa relembrar que, conforme a Clausula 4.ª, do instrumento, os materiais necessários para concretização da obra, a mão de obra e as ferramentas necessárias seriam fornecidas pelo Recorrido e, por óbvio, ele (Apelado) não teria como prosseguir com os serviços, pois a Apelante deixou de repassar a integralidade dos valores, impedindo-o de comprar os materiais e pagar o pessoal que contratou para a execução do trabalho.

Assim, inexistem provas suficientes de que teria ocorrido o defeito ou vícios na prestação do serviço pelo Recorrido e, considerando que a pretensão da Apelante está respaldada somente em suas próprias alegações, as quais, conforme é cediço, são insuficientes para o acolhimento da tese de que o contrato foi rescindido por culpa do Recorrido, a sentença deve ser mantida.

Aliás, causa estranheza o fato de não haver qualquer notificação ou documento encaminhado pela Apelante ao Recorrido, informando a existência de tais vícios/defeitos, em especial porque de acordo com a Cláusula 8.ª, do instrumento contratual firmado entre as partes, foi garantido à Recorrente e ao Engenheiro responsável pela planta do imóvel, realizar vistorias a qualquer dia ou horário, concernente à execução do serviço.

Em conclusão, se o serviço foi realmente realizado de forma defeituosa pelo Recorrido, a Apelante deveria ter se precavido e trazido aos autos os documentos (ou mesmo a prova testemunhal) capazes de evidenciá-lo. Se não o fez, deve arcar com as consequências do descumprimento de seu ônus probatório (CPC, art. 373, I).

Neste contexto, não merece provimento a insurgência, devendo ser mantida hígida a sentença no capítulo em que reconheceu e declarou a inadimplência contratual da Apelante, fato que implicou no exercício legítimo do direito de suspensão da execução da empreitada pelo Recorrido.

Como consequência lógica do entendimento exposto acima, o pedido para que seja aplicada a exceção do contrato não cumprido também não prospera.

Sabe-se que a exceção de contrato não cumprido ou inexecução contratual, refere-se à possibilidade de o devedor escusar-se da prestação da obrigação contratual, por não ter o outro contratante cumprido aquilo que lhe competia.

Também é cediço que tal princípio jurídico consta do artigo 476 do Código Civil, o qual determina que
"nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro."

Ou seja, a exceção de contrato não cumprido é aplicada quando constada a culpa recíproca pela rescisão contratual e, neste caso, conforme já exposto, não há provas de que o Recorrido descumprira o contrato, prestando serviço de má-qualidade, pois a Recorrente não comprovou os alegados vícios construtivos na obra realizada pelo Apelado, a fim de justificar a suspensão do pagamento.

Em outros termos, não demonstrados os defeitos de construção apontados pela Contratante/Apelante, nos termos do disposto no artigo 373, inciso I, do CPC, revela-se inadmissível a suspensão do pagamento e a exceção de contrato não cumprido.

De igual modo, os pedidos formulados na reconvenção não merecem ser acolhidos, pois não é possível condenar o Apelado pelo pagamento das verbas indenizatórias requestadas, quando a própria Apelante deu causa à rescisão do contrato e à suspensão dos serviços, ao deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados.

No que concerne à percentagem da obra concluída pelo Recorrido, quando promoveu o feito, o Apelado alegou que havia concluído 75,26%; de outro norte, a Apelante reitera a tese de que ele (Apelado) concluiu somente 57,05% e, de conseguinte, aduz que a verba indenizatória deve ser calculada com base nesse percentual.

Neste capítulo, vale registrar que de acordo com o contrato firmado entre as partes, ficou ajustado que a Apelante pagaria R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais), o metro quadrado, e que tal montante seria dividido em parcelas e efetuados diretamente pela Caixa Econômica Federal, de acordo com o cronograma daquela instituição financeira, pois o imóvel foi objeto de financiamento.

Ao responder ao Ofício encaminhado pelo Juízo de origem, a CEF juntou aos autos a cópia do contrato habitacional, laudos de avaliações dos engenheiros, extratos dos valores que até então tinham sido liberados na conta da Recorrente e o cronograma físico financeiro.

De acordo com o contrato firmando entre a Apelante e a Caixa Econômica Federal, as parcelas do financiamento seriam liberadas de acordo com o andamento da obra, atestado por Engenheiro daquela instituição financeira.

A medição da Caixa Econômica Federal, que baseou a liberação das parcelas, deixa evidente que o Recorrido já havia concluído 77,15% da obra, quando o Apelado encaminhou a notificação extrajudicial à Recorrente (Id. 72893951 – Pág. 5 c/c Pág. 1 do Id. 72893966).

Ressalto que a Julgadora singular consignou que até aquela data o Recorrido havia concluído 72,86% da obra e tal assertiva está fundamentada no documento de fl. 118, neste grau de jurisdição, página 9, do Id. 72893956. Todavia, tendo em vista que o Apelado não se insurgiu quanto à sentença e que é proibido a reforma para pior, a verba indenizatória deve ser calculada com base no percentual fixado pela Juíza
a quo
.

Por fim, a Apelante requer a redução dos honorários advocatícios para 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Sem maiores delongas, sabe-se que a verba não pode ser arbitrada em valor excessivo a ponto de supervalorizar o trabalho do advogado; todavia, também não deve ser fixada em valor irrisório - deve representar a justiça no caso concreto, de modo a evitar condenações de valor economicamente insignificante ou excessivo.

Neste caso, entendo que os honorários advocatícios devem ser mantidos, de modo a atender ao justo critério de remuneração da útil e relevante profissão de advogado.

Com efeito, levando em consideração a legislação pátria, a natureza, a importância da causa e o trabalho desenvolvido pelo patrono do Recorrido, tenho que 15% (quinze por cento) do valor da condenação, tal como fixado, mostra-se razoável e não pode ser considerado exorbitante.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
e mantenho integralmente a sentença invectivada.

Em atenção ao que determina o artigo 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 17% (dezessete por cento) do valor da condenação.

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1ª VOGAL)

Desembargadora Clarice Claudino da Silva:

Não consta do voto de Vossa Excelência qual o valor total da obra. Consta apenas que pelo contrato apresentado na petição inicial foram R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais) por metro quadrado, mas não consta o valor total.

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

No contrato não consta o valor total, consta apenas o valor por metro quadrado e a metragem da casa.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1ª VOGAL)

Com a devida vênia à relatora, peço vista dos autos para melhor analise, uma vez que a juíza entendeu que foram concluídos 72,86% da obra, conforme o apelado afirmou na petição inicial:
“Eu fiz a medição, e pela minha medição constatei que conclui 72,86% da obra.”.
No entanto, o apelado recebeu alguns valores, quase todo o valor correspondente aos 72,86% da obra, pois ao que me parece apenas duas parcelas foram pagas a menor, que segundo a apelante, porque descontou o valor do material que comprou naquele mês. Inclusive, afirma a apelante, que o valor do material foi muito superior ao que teria que pagar ao apelado, mas, mesmo assim, fez os pagamentos.

O fato é que se somarmos o valor do material que apelante comprou aos valores que pagou ao apelado, não consigo encontrar esse valor de condenação de R$ 246.000,00.

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Desembargadora Marilsen Andrade Addário:

No voto está bem claro, assim como na sentença, que esses valores que apelante comprou de material e pagou são posteriores ao rompimento do contrato, e não estão abatidos. E ali está o cálculo de 72,86%, já abatido os valores que apelante comprovou que pagou na época da regularidade do contrato.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1ª VOGAL)

Outra dúvida, o contrato foi rescindido antes do seu término e a juíza ainda condenou a pagar uma
“indenização razoável, calculada em função do que o autor teria ganho, se concluída a obra, cujo valor será fixado em liquidação de sentença por arbitramento, acrescido de correção monetária pelo INPC e juros moratórios legais (CC, art. 406) a contar da citação (CC, art. 397).”

A apelante foi condenada a pagar ao apelado o valor de
R$ 246.670,84 (duzentos e quarenta e seis mil, seiscentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos), mais
outra indenização razoável referente ao que o apelado ganharia se a obra fosse concluída.

Entretanto, nota-se das mensagens de celular, que o apelado várias vezes pediu desculpas a apelante por não ter ido à obra e pelos serviços errados, ou seja, também incorreu em determinado ponto de culpa do desfazimento antecipado do negócio. Data vênia, não entendo como o apelado sagrou-se vencedor em tudo, até no que ganharia se o contrato ficasse até o final.

Ademais, a juíza não mencionou o abatimento dos valores pagos pela apelante, ficou uma liquidação exageradamente favorável ao autor, com um valor em aberto, futuro e imprevisível para liquidar por arbitramento, o que pode gerar outra demanda sem fim.

Nada se falou sobre os valores pagos pela apelante e pelos erros cometidos pelo apelado. As fotos são claras, há passagem de fiação de forma totalmente equivocada, qualquer leigo vê as fotos e percebe que há erro crasso de construção, houve o rompimento contratual, mas deve-se perquirir um pouco da culpa de cada parte.

Peço vista dos autos para melhor analisar, porque são muitos documentos das partes, destrincharei essas despesas, as notas fiscais pagas por apelante, até para verificar se foram posteriores e não contemporâneas ao contrato.

Será que as partes se interessam em fazer um acordo, porque realmente o apelado nas mensagens de celular confessa que não aparecia na obra.

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Não tenho oposição, se as partes assim quiserem.

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2º VOGAL/PRESIDENTE):

Doutora Adriana, há possibilidade de uma composição entre as partes?

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA ADRIANA AIRES DE MELO, OAB MT 17058-A.

Excelência, tanto tempo depois da própria audiência de conciliação que ocorreu na época, eu preciso averiguar com a cliente, mas acredito que não há problema em realizar essa audiência na tentativa de extinguir essa ação.

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2º VOGAL/PRESIDENTE):

Sobretudo, porque a apelante tem como parâmetro o voto da eminente relatora, então, é um caso de reflexão.

Processo retirado de pauta para que seja encaminhado ao núcleo de conciliação.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1ª VOGAL)

Se não houver acordo, peço que retorne ao meu gabinete para que elaboração de voto vista.

EM 03 DE MARÇO DE 2021:

APÓS A RELATORA DESPROVER O RECURSO E PEDIR VISTA A 1ª VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO) DETERMINOU-SE A REMESSA DOS AUTOS PARA CENTRAL DE CONCILIAÇÃO DE 2ª GRAU. EM CASO DE INFRUTÍFERA A CONCILIAÇÃO OS AUTOS DEVERÃO SER ENCAMINHADOS AO GABINETE DA DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO.

SESSÃO DE 21 DE JULHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

O presente recurso foi incluído na pauta de julgamento do dia
03/03/2021
, em que a ilustre Relatora
Desa. CLARICE CLAUDINO DA SILVA
negou provimento ao RAC nº 0006263-66.2014.8.11.0037
, para
manter a decisão
de 1º grau de jurisdição que
julgou parcialmente procedente
o pedido inicial, para:

declarar a rescisão contratual;

condenar a requerida ao pagamento da quantia de
R$246.670,84 (duzentos e quarenta e seis mil seiscentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos)
relativa ao saldo dos serviços prestados, acrescidos de correção monetária pelo INPC e juros moratórios legais (CC, art.406) a contar da data da citação (CC, art.397);

condenar a requerida ao pagamento de indenização razoável, calculada em função do que o autor teria ganho, se concluída a obra, cujo valor será fixado em liquidação de sentença por arbitramento, acrescido de correção monetária pelo INPC e juros moratórios legais (CC, art.406) a contar da data da citação (CC, art.397).

JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos formulados na reconvenção.

Pedi vista dos autos para melhor análise.

O 2ª Vogal – nobre
Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO
– aguarda o pedido de vista.

D E CI D O.

Analisando detidamente os presentes autos, denota-se que a parte autora/apelada aduziu na sua inicial que o prazo para execução e entrega do imóvel foi avençado para o dia
30/08/2014
, (
Cláusula 12ª do contrato acima
) sendo que o material utilizado na obra, bem como a mão-de-obra, foram fornecidos pelo empreiteiro, excetuando os materiais já escolhidos pela contratante, conforme
Cláusula 4º
do aludido contrato.

Afirmou ainda que ficou pactuado, por se tratar de obra financiada por instituição financeira, que nas datas da liberação das parcelas, os valores
deveriam ser repassados integralmente e diretamente ao empreiteiro
. Porém, a pedido da requerida/apelante, o autor concedeu o prazo de 6 (seis) meses para a quitação do valor. Todavia, nos meses consecutivos os pagamentos subsequentes foram efetuados parcialmente, restando saldo inadimplente.

Afirmou também o autor/apelado que, diante da inadimplência, decidiu suspender temporariamente a obra, bem como notificar a requerida/apelante acerca da suspensão e do seu inadimplemento, concedendo o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para a formulação de proposta de regularização amigável.

Entretanto, a requerida/apelante, ao invés de pagar os valores pendentes, contratou novos construtores e deu andamento na obra, impedindo a entrada e circulação do empreiteiro naquele local, dificultando a medição dos trabalhos já efetuados e até mesmo a retirada dos seus pertences e ferramentas, deixando no local, ainda, o equivalente a mais de R$6.000,00 (seis mil reais) em materiais de construção.

No mais, informou que na data da suspensão dos trabalhos, a obra já se encontrava com mais de 75.26% concluída, com base na medição efetuada pelo próprio autor/apelado antes de suspender os trabalhos.

Por fim, pugnou pela
(i)
rescisão Contratual;
(ii)
condenação da requerida ao pagamento dos valores devidos pelos serviços prestados e materiais comprados, no importe de R$302.176,00 (trezentos e dois mil cento e setenta e seis reais); e
(iii)
indenização em perdas, danos e lucros cessantes pelo descumprimento contratual.

Por outro lado, a parte requerida/apelante apresentou reconvenção, postulando pela declaração de rescisão do contrato e condenação do autor ao pagamento de indenização por dano material, orçado em
R$51.440,51 (cinquenta e um mil quatrocentos e quarenta reais e cinquenta e um centavos)
, e danos morais em valor equivalente a 50 (cinquenta) salários mínimos.

Ainda, apresentou a requerida/apelante contestação afirmando que, embora a obrigação de aquisição de todos os materiais para edificação fosse do autor/apelado, a requerida acabou por custear acabamentos, no valor total de
R$76.864,00 (setenta e seis mil oitocentos e sessenta e quatro reais)
, já que o empreiteiro não tinha dinheiro, tampouco crédito na praça.

Afirmou, ainda, que constatou inúmeros defeitos no acabamento da obra, alguns passiveis de reparação, outros não, tais como paredes tortas, rachaduras nas vigas, parte hidráulica totalmente malfeita, ou nem feita, portas tortas; e que diante da recusa do autor/apelado em proceder aos reparos solicitados, dispensou os seus serviços, contratando novos serviços para finalizar a obra.

Conclui, alegando que após pontuação de custos, pagamentos e percentual de conclusão da obra, aponta como saldo devedor, em favor do autor/apelado, a quantia de
R$7.346,50 (sete mil trezentos e quarenta e seis reais e cinquenta centavos)
.

Pois bem

Conforme se denota, o negócio jurídico celebrado entre as partes é incontroverso. As questões controvertidas consubstanciam-se na causa da suspensão da execução da obra (inadimplência da requerida/reconvinte/apelante ou má-execução dos serviços pelo autor/reconvindo/apelado), percentual de conclusão da obra por ocasião da suspensão dos serviços prestados pelo autor/reconvindo/apelado, ampliação da obra para construção de um terraço e a responsabilidade pela inadimplência, além da pretensão de descontos.

Segundo o
CONTRATO DE CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA E PROJETO ARQUITETÔNICO
de
ID nº 72893950
, o objeto contratado foi a construção de imóvel residencial com
área de 402,49m2
, em alvenaria, posteriormente ampliado para
411,70m2
, acabamento de alto padrão, no terreno situado na Rua Blumenau, n° 1.606, Jardim Riva, na cidade de Primavera do Leste (MT), sendo de responsabilidade do empreiteiro (autor/reconvindo) o fornecimento de pessoal (mão-de-obra) e de todos os materiais, além do pagamento pela execução do projeto arquitetônico e estrutural efetuado pela empresa
MATSUDA ENGENHARIA
. O preço ajustado foi de
R$1.600,00 (um mil e seiscentos reais) o metro quadrado
, (aproximadamente a
R$643,000,00
) cujo valor total seria dividido em parcelas, de acordo com o cronograma da Caixa Econômica Federal. Confira o instrumento:

Conforme
CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR NO ÂMBITO SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO nº 14444.0442755-6
, realizado entre a
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
e
MARA CELI NEVES
(
ID nº 72893956
), o valor da operação creditícia era de

R$802.582,65 (oitocentos e dois mil quinhentos e oitenta e dois reais e sessenta e cinco centavos
), composto pelo valor da compra e venda do terreno de
R$160.000,00 (cento e sessenta mil reais)
e o valor da construção de
R$642.582,65 (seiscentos e quarenta e dois mil quinhentos e oitenta e dois reais e sessenta e cinco centavos),
todavia, o valor financiado pela Caixa Econômica Federal foi tão somente de
R$590.933,22 (quinhentos e noventa mil novecentos e trinta e três reais e vinte e dois centavos)
e o valor de

R$211.649,43 (duzentos e onze mil seiscentos e quarenta e nove reais e quarenta e trés centavos)
oriundos de recursos próprios. Confira esta parte do instrumento:

Resta incontroverso entre as partes nos autos que a requerida/apelante recebeu da Caixa Econômica Federal, até a data da dispensa do autor/apelado, o crédito no valor total de
R$256.536,27 (duzentos e cinquenta e seis mil quinhentos e trinta e seis reais e vinte e sete centavos)
e deste, repassou para o autor/apelado
R$233.272,55 (duzentos e trinta e três mil, duzentos e setenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos)
, o que restou confirmado na petição inicial e no documento de liberação da CAIXA:

Verifica-se acima que não houve a liberação relativa à medição de
31,50% da obra
, que corresponde ao valor de
R$207.496,80 (duzentos e sete mil, quatrocentos e noventa e seis reais e oitenta centavos)
.

Todavia, o que é importa no caso em comento é o percentual de conclusão da obra até a suspensão do autor/apelado, uma vez que além da liberação da Caixa Econômica Federal, a parte requerida/apelante também se comprometeu a custear parte da obra, conforme quadro acima do contrato entre a Caixa e a requerida/apelante.

Neste particular, o autor sustenta que o percentual é mais de 75,26%. Por outro lado, a requerida sustentou 57,05%. Já a Caixa Econômica Federal, em medição, aponta que o percentual foi de 72,86% (31,50 + 5,82 + 12,13 + 8.03 + 8,05 + 7,33 = 72,86).

Portanto, o percentual apresentado pelo autor/apelado (75,26%) é bem próximo do apresentado pela Caixa Econômica Federal (72,86%).

Aliás, vale ressaltar que na condição de gestora de recursos e executora de políticas públicas federais para a promoção de moradia, a Caixa, quando responsável pelo financiamento, como no caso, atua ativamente na
fiscalização da qualidade da obra
e
na liberação das parcelas financiadas na medida em que a obra vão avançando
, com supervisão do setor de engenharia da instituição financeira, o que inclusive consta no contrato pactuado com a CAIXA. Confira essa parte do contrato e o cronograma de liberação na ordem de 72,86%:

Conforme se vê, a liberação das parcelas fica ao critério da Caixa Econômica Federal, levando em consideração a
qualidade da obra e medição
, com base em laudo fornecido pelo setor de engenharia da instituição.

Não é de se olvidar a Caixa igualmente se preocupa pela qualidade e término da obra, uma vez que o imóvel em questão é objeto de garantia fiduciária, sendo assim, a Caixa é a possuidora indireta e proprietária do imóvel até o adimplemento da dívida.

Inclusive, é importante ressaltar que a Caixa Econômica Federal, além do cronograma da obra, apresentou relatório de seu acompanhamento, conforme laudos assinados por seus engenheiros, onde restou cabalmente comprovado passo a passo a evolução da obra no período em que o autor/apelado esteve à frente dos serviços, conforme se vê do
ID nº 72893963 a ID nº 72893936
.

Diante de tal situação, no tocante ao percentual da obra, deve prevalecer o relatório de acompanhamento da Caixa Econômica Federal, o qual demonstrou, através de documentos idôneos, a evolução da obra mês a mês, inclusive através de fotos de cada mês. Para melhor compreensão, confira o primeiro mês de obra e fotos (
30/11/2013 a 30/12/2013
), bem como o sexto mês (
30/04/2014 a 30/05/2014
), respectivamente:

Portanto, pelo que se observa, trata-se de um trabalho bem detalhado da Caixa Econômica Federal,
onde restou demonstrado que no período em que o autor/apelado esteve à frente do empreendimento construiu-se 72,86% da obra
.

Na hipótese, inexiste no
CONTRATO DE CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA E PROJETO ARQUITETÔNICO
de
ID nº 72893950
, pactuado entre o dono da obra e o empreiteiro qualquer cláusula de penalidade ou de multa pelo descumprimento do contrato, exceto sua rescisão na Cláusula 11ª em caso de inadimplemento dos contratantes.

Desta forma, diante da ausência de penalidade ou multa, tanto faz o descumprimento de um ou de outro, certo é que o prejudicado faz jus aos danos materiais devidamente comprovados.

No entanto, no caso em comento, resta demostrado nos autos que foi a requerida/apelante quem descumpriu em primeiro lugar o contrato, uma vez que deixou de repassar a integralidade do valor das parcelas liberadas pela Caixa Econômica Federal, conforme previsão contratual
(Cláusula 9º do Contrato de Construção de
ID nº 72893950
)
.

Inclusive, resta incontroverso nos autos que o empreiteiro recebeu
R$233.272,55 (duzentos e trinta e três mil, duzentos e setenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos)
, enquanto a dona da obra afirma que recebeu da CAIXA
R$256.536,27 (duzentos e cinquenta e seis mil quinhentos e trinta e seis reais e vinte e sete centavos),
o que restou confirmado pela CAIXA.

De sua parte, a autora justificou que não repassou a integralidade do valor recebido pela CAIXA, conforme convencionado na
Cláusula 9ª do Contrato
, sob o argumento de que pelas diferenças relativas à aquisição de acabamento com o dinheiro próprio, tais como: piso, revestimento de banheiro, dentre outros, desembolsou o
valor de R$76.864,00 (setenta e seis mil oitocentos e sessenta e quatro reais)
, já que o
autor não tinha disponibilidade financeira, tampouco crédito para efetuar a compra
.

Sob minha ótica, o direito não socorre à requerida/apelante, uma vez que pela simples análise da cronologia da liberação das parcelas pela CAIXA, a última parcela liberada quando o empreiteiro encontrava-se na obra ocorreu no dia
07/05/2014
, sendo que os materiais adquiridos pela requerida no valor de
R$76.864,00 (setenta e seis mil e oitocentos e sessenta e quatro reais
), se deram no mês de
julho/2014
(
ID nº 72893977 a ID nº 72893983
), portanto,
tais materiais foram adquiridos para o prosseguimento da obra após o desacordo negocial
.

De igual sorte, a prova de pagamento no valor de
R$34.796,71 (trinta e quatro mil, setecentos e noventa e seis reais e setenta e um centavos)
é desprovida de qualquer lastro, uma vez que pelo documento de
ID nº 72894955
, trata-se apenas de orçamento de prestação de serviços e elaboração de projetos.

Ademais, ainda que por uma eventualidade o empreiteiro não tivesse crédito para efetuar a compra dos materiais acima, conforme alegou a dona da obra, não podemos concluir que a culpa foi sua (do empreiteiro) - até porque, se não teve condições para adquirir os produtos, certo é que a dona da obra contribuiu para tanto, já que esta recebeu da CAIXA determinado valor e não disponibilizou ao empreiteiro a sua integralidade, conforme contratado,

É sabido que este tipo de empreitada com pessoa física,
o pouco que não é pago ao empreiteiro
é suficiente para deixá-lo em dificuldade, principalmente quando este é o responsável pela compra de material é pelo pagamento do pessoal contratado para execução dos trabalhos, pessoas que não podem esperar para amanhã, já que seu trabalho é realizado praticamente para seu sustento e de sua família no dia a dia.

A outra alegação da requerida/apelante para justificar o não pagamento dos serviços, seriam vícios e defeitos na obra, que, a meu viso, não se sustenta.
Primeiro
, inexiste nos autos provas da má-qualidade dos serviços e da construção, ônus que incumbia à requerida.
Segundo
, pelos acervos de fotos não é possível aferir quaisquer vícios, exceto serviços inacabados, dando impressão de possível defeitos.
Terceiro
, a própria CAIXA, responsável pela fiscalização da obra em momento algum relatou que a obra não estava a contento.
Quarto
, a dona da obra nunca questionou, anteriormente ao desacordo contratual, sobre tais vícios e defeitos.

Diante de todas as circunstâncias, não há dúvida de que restou demostrado, ♦ o inadimplemento da requerida/apelante; ♦ o repasse ao autor/apelado do valor total de R$233.272,55 (duzentos e trinta e três mil, duzentos e setenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos); ♦ a conclusão do percentual de 72,86% da obra até a suspensão da execução pelo autor/apelado; ♦ a ausência de provas da aquisição dos produtos relacionados na reconvenção no período em que o autor/apelado encontrava-se na execução da obra e ♦ a ausência de prova de contrato do engenheiro e da arquitetura, também trazido na reconvenção.

Assim sendo, os dois últimos itens acima enumerados levam à conclusão pela
improcedência da ação de reconvenção
, como bem fez o juiz singular, razão pela qual, neste particular, a sentença deve ser mantida.

No tocante aos danos materiais, o douto Juiz considerou a metragem da obra e o valor do m2, e que seria devido ao autor/apelado o valor de
R$479.943,39 (quatrocentos e setenta e nove, novecentos e quarenta e três e trinta e nove centavos)
, dos quais foram recebidos
R$233.272,55 (duzentos e trinta e três mil, duzentos e setenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos),
restando o saldo
R$246.670,84 (duzentos e quarenta e seis mil, setecentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos
).

De igual modo, correta a conclusão do magistrado - até porque, se levarmos em consideração que o empreiteiro foi contratado para a construção de
411,70m2
a R
$1.600,00 (uns mil e seiscentos reais)
o
metro quadrado (m2)
, o valor total importaria em
R$658.720,00 (seiscentos e cinquenta e oito mil e setecentos e vinte reais).
Todavia, o empreiteiro realizou
72,86% da obra.

D
esta forma, levando em consideração que
411,70m2
corresponde a
100% da obra
, certo é que
72,86% da obra
, corresponde
a

299,96 m2 da obra
, conforme cálculo matemático de regra de três simples (411,70ms = 100%, X = 72,86%, logo,
X=
411,70m2 x 72,86% dividido por 100%, resultando em
X=299,96 m2
).

Com efeito, se 72,86% da obra, corresponde 299,96 m2, este multiplicado pelo m2 da obra (R$1.600,00), encontraremos
R$246.670,84 (duzentos e quarenta e seis mil, setecentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos
), portanto, o mesmo valor encontrado pelo juiz pelos serviços realizado pelo autor/requerido.

Desse modo, neste particular, acompanho a douta desembargadora Clarice Claudino da Silva para manter a sentença neste ponto.

No tocante à condenação da indenização por lucros cessantes, calculada em razão do que o autor/apelado teria ganho, se concluída a obra, cujo valor será fixado em liquidação de sentença por arbitramento, data vênia de entendimentos diversos, esta
não procede
.

Isto porque, se
o contrato é objeto de rescisõe
s,
não se pode admitir a indenização de lucros cessantes sem a mínima comprovação de tais perdas, como no caso dos autos, ônus que incumbia ao autor, nos termos do artigo 373, I do CPC/15, sabido que os lucros cessantes não podem ser hipotéticos. Desta forma, diante da ausência de prova cabal da sua ocorrência, não há que se falar em lucros cessantes.

Segundo magistério de
AGUIAR DIAS
, diante do descumprimento do ajuste "
o credor, para responsabilizar o devedor, deve provar o dano sofrido", sendo que o fato de que "o prejuízo deve ser certo, é regra essencial da reparação. Com isto se estabelece que o dano hipotético não justifica a reparação
" (
Da Responsabilidade Civil, vol. II, p. 398/401
).

Portanto, o ordenamento jurídico não dá guarida a lucros hipotéticos, remotos ou presumidos, incluídos nessa categoria os lucros que supostamente seriam gerados pelo empreiteiro se não houvesse o desacordo contratual.

Ainda, sobre o tema:

\"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO - CONTRATO VERBAL DE EMPREITADA - ENCARGO DA PROVA - AUTOR - DANO MATERIAL - LUCROS CESSANTES - NÃO COMPROVAÇÃO. - O encargo da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 373, I). - Dano material é o prejuízo financeiro efetivo sofrido pela vítima, física ou jurídica, que reduz o seu patrimônio. A reparação desse tipo de dano depende de comprovação. - A jurisprudência do STJ não admite a indenização de lucros cessantes sem comprovação, rejeitando os lucros hipotéticos, remotos ou presumidos."
(TJMG - Apelação Cível 1.0405.15.000317-7/001, Relator(a): Des.(a) Ramom Tácio , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/07/2018, publicação da súmula em 03/08/2018)

Portanto, para que se conclua pelo ressarcimento decorrente da alegação de lucros cessantes, deve haver a comprovação efetiva do prejuízo imposto como decorrência da atitude ilícita da outra parte, não sendo indenizável o dano apenas hipotético.

Com efeito, neste item a sentença deve ser reformada de modo que sejam excluídos os lucros cessantes.

Desta feita, diante de todas as circunstâncias, não há dúvida de que o recurso deve ser provido em parte.

Ante o exposto, peço máxima vênia à douta Relatora para divergir em parte do seu voto, para
dar parcial provimento ao recurso
, no tocante apenas aos lucros cessantes, o qual deve ser excluído da condenação por absoluta falta de provas.

Por consequência, os ônus sucumbenciais devem ser readequados, a fim de condenar proporcionalmente a parte autora ao pagamento de 35% (trinta e cinco por cento) e a parte requerida ao pagamento de 65% (sessenta e cinco por cento) das custas e honorários advocatícios já fixados, sendo incabível a compensação.

É como voto.-

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2º VOGAL)

Eminentes Pares,

Peço vênia a Desembargadora Clarice Claudino da Silva e acompanho o voto da Desembargadora Marilsen Andrade Addário quer no que tange a exclusão dos juros cessantes, quer na sucumbência reciproca.

EM 21 DE JULHO DE 2021:

CONCLUSÃO DO JULGAMENTO ADIADA. A RELATORA DESPROVEU O RECURSO. A 1ª. O 2º. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO E SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, RESPECTIVAMENTE) PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA, OS EXMOS. SRS. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS E NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO COMPORÃO A TURMA JULGADORA NO QUÓRUM AMPLIADO A FIM DE DAR CUMPRIMENTO AO DISPOSTO NO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO DE 25 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA JULIANA COPETTI OAB 15476/B.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (3º VOGAL)

Acompanho o voto da Relatora.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4º VOGAL)

Acompanho o voto da Relatora.

EM 25 DE AGOSTO DE 2021:

POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDOS A 1ª E O 2º. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO E SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, RESPECTIVAMENTE) QUE PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021