Tribunal: TJMT
Processo: 0006255-07.2019.8.11.0040
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006255-07.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ROSELI DA SILVA MARTINS - CPF: 039.170.081-22 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) PRELIMINARES DE NULIDADE -

1.1)
INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ
- DESACOLHIMENTO - INTERROGATÓRIO VIA CARTA PRECATÓRIA - GARANTIA QUE NÃO OSTENTA NATUREZA ABSOLUTA - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - ASSISTÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA NO INTERROGATÓRIO - 1.2)
AUSÊNCIA DA RÉ NA OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO
- REJEIÇÃO - FALTA DE PROVA DE EFETIVO PREJUÍZO À DEFESA - MÉRITO - 2)
DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
- POSSIBILIDADE - DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO À CULPABILIDADE - REDIMENSIONAMENTO DA PENA DEFINITIVA - 3)
AUMENTO DO
QUANTUM
APLICADO NA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
- INVIABILIDADE -

OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - 4)
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
- ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO - ENUNCIADO 52 DO TJMT – 5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Preliminares:

1.1) Não há ofensa ao princípio da identidade física do Juiz, quando a oitiva da ré ocorre por carta precatória, vez que é plenamente possível a colaboração de outro juízo, na realização de atos judiciais, ainda mais, porque a apelante encontrava-se devidamente assistida (e acompanhada) por defesa técnica no instante de seu interrogatório judicial. Some-se a isso o fato de que não logrou êxito a defesa, em demonstrar os prejuízos por ela suportados, em face do procedimento adotado.

1.2) O não comparecimento da apelante na audiência de inquirição das testemunhas não pode ensejar, por si só, a declaração de nulidade do ato, dada a imprescindibilidade da comprovação de prejuízo, nos termos, artigo 563, do CPP
(“pas de nullité sans grief”
).

2) Imperiosa redução da sanção basilar, porquanto a valoração negativa da vetorial dos antecedentes deu-se com base em ação penal sem o trânsito em julgado quando da prolação da sentença hostilizada (Súmula n.º 444, do STJ). As demais circunstancias judiciais negativadas foram devidamente fundamentadas.

3) A individualização da pena não é feita de forma rígida, cabendo certa margem de discricionariedade ao julgador, sendo que, no presente caso, o
quantum
de redução pela atenuante da confissão espontânea se mostrou razoável e proporcional, desmerecendo reforma.

4) É possível a utilização ações penais em curso para formação da convicção de que a ré se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 (Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.º 52 da TCCR do TJMT).

5) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de

Apelação Criminal
interposto por
Roseli da Silva Martins
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0006255- 07.2019.8.11.0040 – código 214116, pelo Juízo da Vara 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que o condenou pela prática do delito tipificado no
artigo 33,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/06
, à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal (id. 73341305/ 73341306).

Inconformada, a apelante pleiteia nas razões de id. 38528457 a 38528459), a reforma da r. sentença proferida, requerendo
preliminarmente

a decretação de nulidade da sentença,

por suposta
violação ao princípio da identidade física do juiz
e ao
direito de presença física da acusada na oitiva das testemunhas de acusação,
consequentemente aos princípios do contraditório e ampla defesa.

No
mérito
, o pedido é de pelo
redimensionamento da pena definitiva
, mediante
afastamento da valoração negativa das circunstancias judiciais
dos antecedentes, circunstâncias do crime e culpabilidade; na segunda fase da dosimetria,
valoração da atenuante da confissão
na mesma proporção das circunstancias judiciais do art. 59 do CP e, na última fase,
aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei Federal n°11.343/2006).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (id. 73344000, 73344028, 73344036).

O parecer, da lavra do Dr. Benedito Xavier De Souza Corbelino, Procurador de Justiça, é pelo afastamento das preliminares suscitadas e, no mérito, pelo
provimento parcial
do apelo a fim de decotar a valoração negativa do vetor maus antecedentes, readequando-se, em vista disso, a pena imposta (id. 78066994).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme articulado na denúncia (id. 73345498), no dia 27 de julho de 2019, por volta das 15h45min, na BR 163, KM 694, em Sorriso/MT, Roseli da Silva Martins,
transportava e trazia consigo drogas
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
no importe de 27 (vinte e sete) tabletes e uma pequena porção de substância análoga à maconha, totalizando aproximadamente 15.15 kg (quinze quilos e quinze decigramas)
, de acordo com o Termo de Exibição e Apreensão, Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente, fotografia, bem como, Laudo Preliminar, todos apresentados aos autos.

Sobre a dinâmica dos fatos, consta da prefacial que Polícia Rodoviária Federal, em rondas pela BR-163, avistaram a Roseli da Silva no acostamento pedindo carona para o município de Guarantã do Norte e que diante da aproximação dos Policiais, passou apresentar extremo nervosismo.

No momento da abordagem, a suspeita não portava nenhum documento, mas informou seus dados pessoais à polícia e que já havia sido presa por tráfico na comarca de Sinop, razão pela qual foi realizada busca nas malas da suspeita e encontrado o entorpecente citado. Dada a voz de prisão, esta foi encaminhada para a delegacia de Polícia Civil, para as providências de praxe.

Diante de tais fatos, a increpada foi denunciada e condenada como incurso na pena do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do pleito defensivo.

1)

Preliminares:

1.1)

Da alegada violação ao princípio da identidade física do juiz

Antes de adentrar no mérito da insurgência, verifica-se que a apelante suscita a nulidade do edito condenatório, sob o fundamento de que teria sido violado o princípio da identidade física do juiz.

Não obstante a irresignação, a preliminar
desmerece
acolhida.

A respeito do mencionado princípio, cabe mencionar que sua aplicação pode ser excepcionada em casos de impedimento temporário do julgador, em razão de férias ou licença, ou de afastamento definitivo, a exemplo da aposentadoria ou remoção, em face da aplicação analógica do que prevê o artigo 132 do Código de Processo Civil.

Tal entendimento também se aplica aos casos de necessidade de realização de interrogatório por carta precatória de acusado segregado, conforme vem decidindo esta Corte e o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“APELAÇÃO-CRIME. RECEPTAÇÃO. SIMPLES. 1. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DO RÉU À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NULIDADE INOCORRENTE. Ao que se infere dos autos, ainda que o réu não tenha comparecido a uma das audiências realizadas, pois não fora conduzido pela SUSEPE, na ocasião a defesa não manifestou qualquer irresignação com a realização do ato o que somente veio a fazer quando do oferecimento dos memoriais -, tendo a defensora pública, inclusive, participado ativamente da instrução, fazendo várias perguntas às testemunhas, garantido, assim, o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA.
O princípio da identidade física do juiz, preconizado pelo art. 399, § 2º do CPP, não se trata de disposição absoluta, comportando exceções,
à luz do que ocorre no âmbito civil, que ressalva várias hipóteses, o
E. STJ firmando entendimento de que também excepcionado o princípio no caso de necessidade de interrogatório de acusado preso, por carta precatória. Nulidade inexistente
. (...) PRELIMINAR REJEITADA. APELO IMPROVIDO”.
(Apelação Crime Nº 70076040617, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 19/12/2018).

Não é outro o entendimento encampado por esta e. Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO - USO DE ARMA BRANCA – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – I. NULIDADE - OITIVA DO RÉU POR CARTA PRECATÓRIA – REJEIÇÃO – DECLARAÇÕES COLHIDAS NA PRESENÇA DE DEFENSOR PÚBLICO – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – MÉRITO – II. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA –(...) I.
Não há falar-se em nulidade processual ocasionada pela oitiva do réu por Carta Precatória, eis, que não há ofensa ao princípio da identidade física do Juiz, quando plenamente possível a colaboração de outro Juízo, na realização de atos judiciais, ainda mais, quando o interrogatório foi acompanhado por Defensor Público, e não logrou êxito a Defesa, em demonstrar os prejuízos por ela suportados, em face do procedimento adotado
; (...).”
(N.U 0002657- 82.2011.8.11.0086, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/08/2018, Publicado no DJE 14/08/2018)

A jurisprudência, portanto, é tranquila no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, de modo que a realização de interrogatório da pessoa suspeita através de carta precatória, como ocorreu na hipótese dos autos, não representa vulneração deste preceito, de sorte que, ao revés do apontado pela defesa, o juízo
a quo
mais não fez senão concretizar o princípio da duração razoável do processo.

Ressalta-se ainda que a apelante encontrava-se devidamente assistida por defesa técnica no momento de seu interrogatório judicial, o qual estava representada pela advogada dra. Elisângela Dinarte Soares, nomeada pelo Juízo deprecado (id. 73347523), e por isso não há que se falar também em cerceamento de defesa.

Finalmente, e em que pesem as alegações sobre o propalado prejuízo, não trouxe a defesa, qualquer elemento que pudesse comprová-lo, razão pela qual impõe-se a
rejeição da preliminar arguida
.

1.2)

Da nulidade processual ante ausência da ré nas oitivas das testemunhas de acusação

A defesa pretende também que seja anulada a sentença por suposta violação do direito de presença física da apelante, posto que não participou das audiências instrutórias de oitiva das testemunhas de acusação. Mais uma vez, razão não lhe assiste.

Conquanto recomendável a presença do(a) acusado(a) na audiência de inquirição das testemunhas, essa não é imprescindível, sendo indispensável a comprovação do prejuízo à defesa, conforme explicita o art. 563 do CPP (
“pas de nullité sans grief”).

A propósito:

“(...). O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências
.
Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos
. (RHC 39.287/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2017)” (
STJ

- AgRg no HC: 446556 SC 2018/0091998-5, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/03/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2019).”

“
O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de
testemunhas n
ão enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF
.
III - Na espécie, verifica-se que a audiência foi acompanhada pela Defesa do paciente, que não obstante tenha discordado da realização do ato, não demonstrou objetivamente em que consistiu o prejuízo para o exercício da ampla defesa, o que impede a declaração de nulidade”.(
STJ
- HC: 440492 RS 2018/0056766-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 24/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2018).”

Infere-se dos autos que as audiências de instrução (id. 73347519 e 73347530) ocorreram sem a presença da ré, que encontrava-se recolhida em outra cidade, na Cadeia Pública de Colíder-MT. No entanto, as oitivas testemunhais foram acompanhadas pela defesa, de modo que teve a oportunidade de contraditar, perguntar e reperguntar nos atos.

Assim, não há que se falar em nulidade processual, posto que inexiste comprovação de efetivo à Roseli da Silva, motivo pelo qual,
rejeito a preliminar
.

2)
Da redução da pena-base

No que pertine ao mérito, a defesa do apelante pugna pelo redimensionamento da pena-base ao argumento de que a fundamentação para sua elevação se deu com base em fundamentação inidônea.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Da detida análise da r. sentença condenatória, vislumbra-se que a autoridade judiciária, após
atribuir valoração negativa à culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime
, fixou a
pena-base em 02 (dois) anos acima do patamar mínimo legal para a infração penal pela qual a acusada fora condenada, que é de 05 (cinco) anos (
art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas).

Em sua fundamentação, o sentenciante asseverou sobre a
culpabilidade
, que:

“A culpabilidade da ré desponta em grau elevado. É que, ao cotejar o acervo de informações encartadas no processo, principalmente do conteúdo do laudo preliminar e laudos periciais, juntados nas fls. 35-38 e 102-105, depreende-se que o núcleo essencial do comportamento criminoso
centralizou-se na ação de transportar grande quantidade de drogas, aproximadamente 15.357,42 kg

(quinze mil trezentos e cinquenta e sete gramas e quarenta e duas decigramas) de substância entorpecente popularmente conhecido como
maconha
, e que detém intenso potencial lesivo/ofensivo. Dessa feita, entendo que as circunstâncias que envolveram os fatos externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora relativa à culpabilidade, de tal modo que deverá ser considerada em desfavor da acusada. Exegese do conteúdo normativo do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 [Sobre a temática, a respeito do tipo de substância entorpecente como fator que traduz maior reprovação no delito de tráfico ilícito de entorpecentes, inspirando a necessidade de fixar-se a reprimenda acima do patamar mínimo, confira os seguintes precedentes jurisprudenciais, de origem no Colendo Superior Tribunal de Justiça: STJ, HC n.º 35.539/PR, 6.ª Turma, Rel.: Min. Paulo Medina, j. 01/03/2005; STJ, HC n.º 18.940/RJ, 5.ª Turma, Rel.: Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 05/03/2002].”
(id. 73341306).

A culpabilidade está ligada, segundo o STF, ao grau de reprovabilidade social (STF, HC 76851/RS e STJ, HC 66781/MS). Destarte, no contexto fático examinado, avulta-se elevado grau de culpabilidade da recorrente, em razão da quantidade considerável de entorpecentes apreendida -
15.357,42 kg de maconha
.

Neste sentido, já assentou o Superior Tribunal de Justiça
que "não se vislumbra deficiência na dosimetria da pena-base, a qual restou devidamente majorada pela culpabilidade exacerbada do réu, pela quantidade de entorpecente apreendido (...)."
(HC 74.482/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ 06/08/2007 p. 575.). Por isso, imperiosa manutenção do desvalor desta circunstância judicial.

Quanto aos
maus antecedentes
, assim manifestou-se a autoridade coatora:

“(...) No que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que os registros indicados no âmbito dos documentos juntados aos autos, que
estampa a existência de ação penal, deve ser considerado em prejuízo da ré, como indicador de maus antecedentes
. A
acusada responde a outra ação penal
na comarca de Guarantã do Norte/MT (Cód. 85086, extrato em anexo), tendo recebido sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 35 da lei 11.343/2006, em 18/03/2014, com pena cominada de 03 (três) anos de reclusão,
estando os autos em grau de recurso
,
tendo em tramitação em seu desfavor mais quatro ações penais
, pela prática, em tese, do crime de Homicídio Privilegiado, Associação para o Tráfico, Formação de Quadrilha e Tráfico de Drogas. Diante deste panorama, vislumbrasse que a agente possui uma mentalidade conturbada tendente a prática delituosa. Reinterpretação do conteúdo da Súmula n.º 444 do STJ.”
(id. 73341305).

A garantia constitucional da presunção de inocência não admite que os antecedentes criminais sejam desabonados porque o sujeito ostenta outras anotações criminais que não transitaram em julgado, tendo, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça uniformizado sua jurisprudência na Súmula n.º 444 no sentido de que
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Com isso, a valoração negativa da vetorial dos antecedentes com base ação penal sem o trânsito em julgado quando da prolação da sentença hostilizada, ou seja, sem condenação definitiva,
não se presta a caracterizar os seus maus antecedentes.

Todavia, em relação às
circunstâncias do delito
, não vejo como acolher a pretensão defensiva, pois o magistrado
a quo
as reputou como desabonadoras, tecendo motivação apta para tanto, utilizando-se das circunstâncias que permearam o ilícito
sub judice
:

“(...) Depreende-se que a ação criminosa concretizou-se por
intermédio do concurso eventual de agentes e que a forma e a metodologia de acondicionamento da droga
, objeto do ato de apreensão, que estava acondicionada no formato de ‘tijolos’, demonstra o
grau de “profissionalismo” da agente
, o quê merece valoração mais intensa de reprovação e, por via de consequência, faz com que as circunstâncias do crime devem ser avaliadas em desfavor da acusada”
(id. 73341305).

É evidente que as peculiaridades fáticas referidas transbordam o hodierno, e não podem ser reputadas genéricas, tampouco abstratas, de modo que, ao fim e ao cabo, constituem fator concreto que traduz maior reprovabilidade na conduta da acusada.

Destarte, afastada a valoração desfavorável da vetorial dos antecedentes e mantida da culpabilidade e circunstâncias do delito, redimensiono a
pena-base
do apelante no patamar de
06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

3)
Do aumento do
quantum
referente à atenuante da confissão espontânea

Como se sabe, ao revés do que ocorre com as causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição de pena, a Lei Penal não balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido na segunda fase da dosimetria em função da incidência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Ademais, como já ressaltado, a

dosimetria da pena constitui atividade que se insere no âmbito da discricionariedade motivada do julgador
, cabendo às instâncias revisoras apenas a aferição quanto à legalidade dos critérios adotados na decisão impugnada, o que significa dizer que a viabilidade da modificação da redução aplicada na instância singela dependeria necessariamente da existência de ilegalidade flagrante ou de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nesse sentido a jurisprudência do eg. STJ, orienta que
“a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente
,
somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade”

(HC: 474065 MG 2018/0270502-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2019) – Grifei.

In casu
, constata-se que, em razão da circunstância atenuante estampada no
art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal
, o

magistrado
a quo

reduziu a reprimenda básica em 06 (seis) meses
,
decote

este que, a meu ver,

não foge à razoabilidade e tampouco extrapola as balizas da proporcionalidade
, e por isso não merece reforma.

Desse modo, na segunda fase dosimétrica da pena, por inexistir agravantes e outras atenuantes, além da confissão espontânea, mantenho o
quantum
de atenuação estabelecido em sentença, ficando a
pena intermediária

em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

4)
Da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06

Sem delongas, é cediço que, para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não
se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa.

O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Na hipótese dos autos, constata-se que a apelante
registra outra ação penal em andamento
(ação penal nº. 1047-08.2013.811.0087 – Código: 85086 – 4ª Vara Única de Guarantã do Norte-MT), por crime de igual natureza.

Assim, contrário do apresentado pela i. defesa, a decisão não merece qualquer reparo, porquanto, segundo entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).” (
Enunciado n. 52
– Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Não obstante, já decidiu
o Colendo Superior Tribunal de Justiça que
“(...) possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações

penais

em

curso

para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto

no

artigo

33,

§4.º,

da

Lei

11.343/06(...)”
(STJ – EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).

Nesse sentido, os julgados desta Corte de Justiça,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO –(...) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS – EVIDÊNCIAS QUE O APELANTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MAUS ANTECEDENTES – MANTIDO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (...) Apesar de não estar caracterizada a reincidência, o registro de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas. Desse modo, afasta-se a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. (...)”
(N.U 0007906-15.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 10/10/2020)

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA (...) 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS (...) RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) 2. Se a ré responde a ações penais em andamento, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que, impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06. Precedentes do STJ (...)”
. (N.U 0016411-70.2016.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Em conclusão,
improcede
o pedido para diminuição da pena com base no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, razão pela qual torna-se
definitiva a sanção

em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 600 (seiscentos) dias multa.

Destarte, mantenho o regime
inicial fechado
, com arrimo no art. art. 42 da Lei 11.343/06 c/c art. 33, §3º do Código Penal, face elevada quantidade de entorpecente apreendido com a apelante, mais de 15Kg (quinze quilos) de maconha, e da negativação de circunstancias judiciais.

Esse entendimento mostra-se alinhado com o do Superior Tribunal de Justiça, e como o Enunciado nº. 47 do TJMT:

“(...) o paciente foi condenado a pena superior 4 anos, sendo que a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam a fixação do regime fechado. 6. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o quantum da pena. 7. Habeas corpus nao conhecido.
(HC 395616/SP HABEAS CORPUS 2017/0081805-3, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJE 30/06/2017).

"A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade"
(Enunciado Orientativo nº. 47 do TJMT).

Na hipótese dos autos
inviável também a concessão do referido direito de a apelante recorrer em liberdade
, pois flagrantemente prejudicado com o advento do julgamento de mérito do presente recurso. Outrossim, a recorrente permaneceu presa durante toda a instrução criminal, bem como a magistrada sentenciante ponderou a inexistências de fatos novos a justificar a modificação desta situação, justificando assim a manutenção da segregação.

Segue entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) Ademais, é a orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça que não há lógica em deferir ao réu o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante a persecução criminal. (...)”
(N.U 0003174-12.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/08/2019, Publicado no DJE 12/08/2019).

“7. Havendo presença dos fundamentos que determinaram a prisão preventiva e tratando-se de agentes condenados a cumprir pena no regime inicial fechado, bem como a manutenção da custodiado durante toda instrução criminal, não há porque autorizar que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação.” (N.U 0002871-92.2019.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/11/2020, Publicado no DJE 18/11/2020).

Ante o exposto, em parcial
consonância com o parecer
ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso interposto por Roseli da Silva Martins, tão somente para afastar a valoração negativa da circunstância judicial referente aos antecedentes, de modo a redimensionar a sua reprimenda final para o patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantido o regime fechado e demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021