Tribunal: TJMT
Processo: 0005899-14.2019.8.11.0007
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR SUSCITADA POR IZAIAS LUNA MOREIRA – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PRETENSÃO PREJUDICADA – RECURSO APTO PARA JULGAMENTO – MÉRITO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA DE LUCIDALVA RODRIGUES PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS, ALIADOS À DECLARAÇÃO DE USUÁRIO RELATANDO A COMPRA DE DROGA COM A ACUSADA, E A SUA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – ABSOLVIÇÃO DE AMBOS COM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DOSIMETRIA DA PENA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PERTINÊNCIA – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE PARA A RÉ LUCIDALVA – ACUSADA QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – DESCABIMENTO PARA O APELANTE IZAÍAS – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA DOS RÉUS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Mostra-se injustificável a pretensão de recorrer em liberdade quando o recurso encontra-se apto para julgamento, máxime se a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005899-14.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LUCIDALVA RODRIGUES - CPF: 040.788.171-90 (APELANTE), ELEN DAIANE MAGALHAES DE OLIVEIRA - CPF: 032.732.241-18 (ADVOGADO), IZAIAS LUNA MOREIRA - CPF: 935.904.311-72 (APELANTE), LEANDRO FELIX DE LIRA - CPF: 021.365.211-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005899-14.2019.8.11.0007

APELANTE: LUCIDALVA RODRIGUES, IZAIAS LUNA MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR SUSCITADA POR IZAIAS LUNA MOREIRA – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PRETENSÃO PREJUDICADA – RECURSO APTO PARA JULGAMENTO – MÉRITO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA DE LUCIDALVA RODRIGUES PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS, ALIADOS À DECLARAÇÃO DE USUÁRIO RELATANDO A COMPRA DE DROGA COM A ACUSADA, E A SUA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – ABSOLVIÇÃO DE AMBOS COM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
– DOSIMETRIA DA PENA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PERTINÊNCIA – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE PARA A RÉ LUCIDALVA – ACUSADA QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – DESCABIMENTO PARA O APELANTE IZAÍAS – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA DOS RÉUS –
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Mostra-se injustificável a pretensão de recorrer em liberdade quando o recurso encontra-se apto para julgamento, máxime se a decisão negativa está justificada na subsistência dos pressupostos da prisão preventiva.

A inverossimilhança da versão apresentada na fase judicial pela acusada não pode ser considerada para fins de absolvição ou desclassificação do tráfico de drogas, sobretudo quando a autoria delitiva está demonstrada de modo irrefutável pelos demais elementos probatórios colhidos na instrução criminal, notadamente os depoimentos dos policiais envolvidos na operação, corroborados pela declaração de usuário, confirmando que comprova drogas com a ré, e pela confissão extrajudicial.

Se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição dos agentes com relação ao delito de associação para o tráfico, com amparo no princípio do
in dubio pro reo
, é medida de rigor.

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
[Enunciado Orientativo n. 5, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas]
.

A culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e as consequências do crime são circunstâncias judiciais que devem ser devidamente fundamentadas, não bastando alegações inidôneas e comuns ao tipo penal.

Se a confissão espontânea da ré, ainda que extrajudicial, for utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve incidir a respectiva atenuante, readequando-se, de conseguinte, o
quantum
final da reprimenda [Súmula 545 do STJ].

A despeito do silêncio legislativo, a redução da reprimenda na segunda fase da dosimetria da pena, em face da existência de atenuante, em patamar inferior a fração de 1/6, exige fundamentação adequada.

Não havendo prova de que a apelante integra organização criminosa ou que se dedica a atividades criminosas, aliado ao fato de ser primária e de ostentar bons antecedentes, cabível se revela a aplicação da minorante do “tráfico privilegiado”.

O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que se dedica à prática de atividades criminosas e que faz da mercancia de drogas seu meio de vida.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005899-14.2019.8.11.0007

APELANTE: LUCIDALVA RODRIGUES, IZAIAS LUNA MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas por Izaías Luna Moreira e Lucidalva Rodrigues, contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta, que os condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06), impondo
ao primeiro
a pena de 11 (onze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 1.484 (mil, quatrocentos e oitenta e quatro) dias-multa, e
à segunda
a pena de 12 (doze) anos de reclusão, além do pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, ambos em regime fechado.

Em suas razões, Izaías Luna Moreira requer, preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade. No mérito, busca: 1) a absolvição com relação ao delito de associação para o tráfico por ausência de provas; 2) a redução da pena-base e da multa ao mínimo legal; 3) o aumento da fração de redução da atenuante da confissão espontânea para 1/6 (um sexto); e 4) o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

Por sua vez, Lucidalva Rodrigues postula a sua absolvição por insuficiência probatória, já que não confessou os crimes e as compiladas aos autos são frágeis, impondo-se, por isso, a aplicação do
in dubio pro reo.
Quando não, requer: 1) a desclassificação do delito de tráfico para o de uso; 2) a redução da pena-base e da multa ao mínimo legal; 3) o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, com a alteração do regime inicial de cumprimento da pena; e 4) a concessão da prisão domiciliar.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelos apelantes, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento dos apelos.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005899-14.2019.8.11.0007

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR SUSCITADA POR
IZAIAS LUNA MOREIRA
– CONCESSÃO DE LIBERDADE

A defesa aduz que o apelante tem o direito de recorrer em liberdade, uma vez que não há
“provas contundentes e justificativa plausível para manutenção da prisão preventiva”
.

Não obstante as razões apresentadas, certo é que, por questão de coerência lógico-processual, a pretensão deduzida está prejudicada, uma vez que o apelo está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame.

Se a pretensão era responder ao apelo em liberdade, por óbvio que deveria ser outra a medida a ser tomada, e não formular pedido nesse sentido, no corpo da apelação.

A propósito, esta Câmara possui entendimento no sentido de que “
é inviável a pretensão de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, em face de que a apelação já sendo julgada e não há previsão regimental no sentido de se examinar antes do julgamento tal pedido
” (Ap. nº 80615/2015, Des. Rondon Bassil Dower Filho, Primeira Câmara Criminal, 11.09.2015).

Depois, já decidi, em outra oportunidade, que descabe a pretensão de recorrer em liberdade quando o recorrente permaneceu segregado durante toda a instrução processual (Ap. 20108/2015, 20.8.2015), especialmente quando subsistem os motivos autorizadores da preventiva – garantia da ordem pública.

De mais a mais, a legalidade da prisão preventiva já foi apreciada no HC n. 1018432-72.2020.811.0000, de minha relatoria – julgado em 30-9-2020 –, no qual ficou consignado que os motivos autorizadores da custódia cautelar, qual seja, a garantia da ordem pública, ainda se conservavam hígidos.

Assim,
“não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a segregação preventiva”
(STJ, RHC 58.328/PB, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO [DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE], QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 25/06/2015).

Diante destas considerações,
REJEITO
a preliminar.

MÉRITO

Quanto ao pleito de absolvição de
Lucidalva Rodrigues,
ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pela apelante.

Consoante consignado nos autos, a acusada e Izaías Luna Moreira foram denunciados pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 4 de setembro de 2019, durante uma operação policial, foram surpreendidos transportando, para fins de traficância, e vendendo 48 (quarenta e oito) porções de
cocaína
, pesando aproximadamente
594,5 gramas
.

Assim, a materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [p. 1-4 – id. 89479984], termo de apreensão [p. 5-8 – id. 89479984] e, principalmente, pelos laudos periciais de constatação de id. 89479991 e 89481452, que não deixam dúvidas tratar-se de substância ilícita denominada cocaína.

No tocante à autoria, embora, de fato, a droga não tenha sido localizada com a apelante, as provas coligidas dão conta de que no momento da abordagem ela estava no local para pegar o entorpecente com o corréu Izaías e comercializá-lo.

Os depoimentos dos policiais, Jailson Barbosa Xavier, Joelton Venâncio da Silva, Paulo Cristiano de Souza e Welder Douglas Grutka da Purificação, responsáveis pela investigação e prisão em flagrante dos acusados, esclarecem, com riqueza de detalhes, os fatos ocorridos naquele dia e como se deu a diligência policial. Confira-se:

“[...]
Que durante os patrulhamentos realizados na região sempre recebiam ligações no 190, apontando a casa como sendo a ‘Boca da Gabi’, que havia uma mulher que fazia o comércio de entorpecentes em uma moto Biz
. Que na data do ocorrido a Agência Regional de Inteligência passou para a polícia que o traficante conhecido como Izaías faria uma entrega, e que era ele quem fazia o abastecimento de entorpecentes na região.
Que fizemos o monitoramento na região e observamos quando Lucidalva saiu da sua residência e parou na Feira Livre, na Praça do Avião, falou com um usuário e pegou algo, que parecia com dinheiro, entrando na rua H para encontrar-se com o ‘traficante’ Izaías, quem estava em um carro Jeep Compass
.
Que ao realizar a abordagem e busca pessoal no réu Izaías Luna Moreira foi encontrado em sua cueca algumas porções de droga e no veículo foi encontrado um compartimento secreto, com 47 (quarenta e sete) porções da droga
. Que, em razão da fundada suspeita sobre a autoria do crime, somada à confissão informal de Izaías, no sentido de que na sua residência também havia mais drogas, os agentes, mediante autorização, procederam à busca domiciliar,
ocasião em que lograram êxito em localizar a pasta-base de cocaína. Que ainda foi encontrada uma balança de precisão e diversos materiais utilizados para embalar a droga para o comércio.
[...]”
(Jailson Barbosa Xavier – áudio id. 89483985).

“[...] Promotora: Trata-se de uma denúncia em desfavor da Lucidalva e do Izaías por associação para o tráfico de drogas, onde você e o investigador Paulo fizeram algumas diligências e um relatório de investigação. O que o senhor pode dizer sobre o conteúdo desse relatório?

Testemunha: No primeiro momento, foi feito umas diligências buscando identificar o movimento do suspeito Izaías. Quanto ao histórico do Izaías, na própria delegacia regional já tinham alguns relatórios que investigava ele por tráfico de drogas, data bem anterior ao dia da prisão dele. Levantamos o modus operandi dele, ele trabalhava da seguinte forma, ele usava veículos locados. Ele não tinha uma renda fixa anteriormente, uma empresa só depois, posteriormente, uma data até pouco antes da prisão dele, que ele abriu uma empresa.

Promotora: E como ele locava esses carros? Era sempre da mesma empresa?

Testemunha: Isso, o que a gente verificou seria da Localiza. O que deu incompatibilidade foi a questão dos valores, ele estava utilizando um carro de alto padrão na época, era um Jeep Compass, pagava R$ 8.000,00 (oito mil reais) mensais de locação desse veículo, e utilizava sempre carros locados. De residência, ele mudava muito, não tinha um domicilio fixo, sempre tinha vários locais que identificamos de residência que ele tinha morado no passado. Chegávamos próximo investigando ele mudava. Outra coisa que a gente verificou do Izaías foi a questão de depósitos, inclusive, foram os depósitos bancários que foram apreendidos no dia da ação policial, que seriam o depósito de locação desse veículo. Outra situação eram depósitos em nome de algumas pessoas, que a gente localizou, como sendo de Cáceres, a Meire e o convivente dela, tinham depósitos para essas pessoas. Essas pessoas também foram presas em Cáceres pelo crime de tráfico de drogas, inclusive, na análise preliminar que foi feito no aparelho do Izaías foi verificado ele tratando com a Meire a possibilidade de mandar os comprovantes dos depósitos. Ele utilizava várias pessoas para fazer os depósitos, era uma forma de não ficar em uma pessoa só. Outra situação foi que a gente localizou um imóvel que foi comprado no Almeida Prado pelo Izaías. Nessas conversas tinha ele falando com uma pessoa, salvo por Robinho, que ele falava os preços, inclusive do entorpecente, eles dizem em ‘caixa’, como era de costume entre os traficantes.

Promotora: Esse imóvel teria sido adquirido com o dinheiro do ‘caixa’?

Testemunha: É, da mercancia, provavelmente deduzindo por não ter identificado no passado dele empresas ou trabalhos fixos. Ele sempre viajava muito e não existia um emprego fixo, carteira assinada, e a empresa era recente. Dentro dessas conversas que foram analisadas preliminarmente dentro do aparelho, ele comentava com esse Robinho a mercancia de entorpecentes, que seria a ‘caixa’. Ele fala: ‘a caixa’ no valor de R$300,00 (trezentos reais), se essa pessoa adquirisse uma quantidade maior, ele deixava por um preço mais baixo.

Promotora: Então, dessas análises a questão da traficância ficou muito clara?

Testemunha: Sim. [...]”
(Joelton Venâncio da Silva – áudio id. 89483985).

“[...] Que o Izaías já vinha sendo investigado pelas delegacias municipal e regional, inclusive consta relatórios anteriores à prisão. A gente já vinha investigando e acompanhando o Izaías há um tempo, porque o grau de expertise dele era muito alta, ele locava carros e que quando desconfiava que estava sendo investigado mudava de residência. Outro ponto que chamava atenção era o padrão de vida dele, que não condizia com o que ele ganhava, porque ele não tinha ocupação lícita, tanto que ele abriu a empresa de roupa dele pouco antes da prisão, no ano de 2019. Que o modus operandi do réu era se utilizar de pessoas para buscar entorpecentes em outras cidades. Na análise preliminar feita no aparelho de celular do réu foram encontrados diversos contatos com a escrita: ‘pode viajar’; então, ele comprava a passagem, enviava as pessoas para outras cidades para buscar o entorpecente, e trazer para ele. Verificamos também que ele realizava depósitos bancários em nome de terceiros e que mantinha com Meire e Eliézio associação para o tráfico de drogas, ambos já foram presos e condenados pelo crime de tráfico de drogas.
A Lucidalva, a função dela era captar pessoas para a traficância do Izaías.
Nós tínhamos pegado várias denúncias na rua, através de informantes, de que o Izaías tinha três ‘lojinhas’ cadastradas no Comando Vermelho, tanto que um dos integrantes da organização, de nome Luciano Mariano da Silva, vulgo ‘Marreta’, estava cobrando o réu porque ele estava vendendo entorpecentes no preço abaixo do tabelado. Então o Luciano estava bravo porque além dele estar pegando droga do Comando Vermelho para vender ele também estava trazendo drogas por ‘cabriteira’, que são as pessoas que fazem o transporte fora da organização. Então,
a Lucidalva fazia o papel de captar pessoas para poder vender
, tanto que ele vendia na modalidade ‘disque-entrega’, ele mesmo entregava a droga no carro dele.
Quanto à Lucidalva nós descobrimos a atuação dela por meio de informantes. Ela sustenta o vício dela fazendo esse tipo de trabalho. Além de usar, ela também fazia essa captação de pessoas para poder ganhar um dinheiro por fora. Que a certeza com relação à pessoa da Lucidalva veio por meio de nome, característica física, endereço, além de ter sido feito vigilância na residência dela uns dias antes da prisão, já que ela era também investigada. Na casa dela foi verificada constante movimentação de usuários.
[...]”
(Paulo Cristiano de Souza – áudio id. 89483985).

“[...]
Nós tínhamos informação da Agência Regional de Inteligência que existia ali na cidade uma boca de fumo, chamada ‘Boca da Gabi’, onde era feito um grande comércio de tráfico de entorpecentes. Aí juntamente com a inteligência fizemos um serviço de seguir a suspeita Lucidalva [que seria a Gabi]. Aí seguimos ela e observamos que ela foi até a Feira Livre, recebeu um dinheiro de um terceiro suspeito, e depois foi até uma rua industrial, perto da malharia. Nós seguimos ela até lá. A suspeita que havia era de que existia um Jeep Compass que fazia o tráfico de entorpecentes naquela região
. Aí avistamos o Jeep naquela rua e abordamos ele. Eu fiz a busca veicular. Na busca pessoal o Sargento Xavier localizou dentro da cueca do suspeito Izaías uma quantidade de pasta-base, e eu no Jeep Compass localizei no interior do volante uma bolsinha colorida com diversas porções da mesma substância já separadas para venda. Perguntado ao suspeito, ele de imediato falou que na casa dele tinha mais, falou que tinha cerca de meio quilo em casa. Fomos até a residência do suspeito e lá o Sargento Xavier localizou dentro de um pote branco de sorvete mais de 500 gramas de pasta-base. O réu inclusive deu detalhes de que diluía aquela droga com outras substâncias para render mais.
Então a dinâmica do dois era, ele pegava a droga e a Lucidalva fazia a cobrança, a ‘correria’, dos usuários. Que foi a Agência de Inteligência que passou as informações que a Lucidalva seria a ‘Gabi’, a proprietária da boca de fumo, passou as características da moto Biz dela, etc.
[...]”
(Welder Douglas Grutka da Purificação – áudio id. 89483985).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

A própria ré Lucidalva confessou, perante a autoridade policial, a traficância, que foi ratificada pelo usuário Celso Gomes,
verbis
:

“[...] Que a interroganda confirma que na data de ontem estava indo buscar entorpecente com a pessoa de Izaías Luna Moreira, no momento em que foi abordada pela polícia militar.
Que há três meses está fazendo o ‘corre’ para o Izaías, esclarecendo que fazia a intermediação entre os usuários de drogas e o Izaías na compra de ‘óleo’ (pasta-base de cocaína).

Que ontem o usuário de drogas Celso Gomes foi até a sua residência pedir para a interroganda fazer o ‘corre’ e então combinou com ele para se encontrarem na feira municipal. Que a interroganda entrou em contato com o Izaías e pediu a ele uma porção de ‘óleo’ no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).
Que combinou com Izaías que iria buscar o entorpecente, contudo, antes de encontrá-lo foi até a feira municipal e encontrou o usuário de drogas Celso, com quem pegou a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais) em dinheiro. Que afirma a interroganda que iria ficar devendo R$ 10,00 (dez reais) para o Izaías.
Que após pegar o dinheiro com o Celso a interroganda foi ao encontro de Izaías, o qual estaria lhe esperando em um carro branco nas proximidades da casa da interroganda, no setor industrial
. Que no momento em que a interroganda foi ao encontro de Celso a Polícia Militar chegou no local e fez a abordagem de ambos. Que esclarece a interroganda que no momento em que foi abordada ainda não havia recebido a droga de Izaías.
Que a PM fez a abordagem e encontrou várias porções de ‘óleo’ no carro de Izaías
. Que depois disso todos foram conduzidos para o COPOM. Que esclarece a interroganda que para entrar em contato com o Izaías ligou do celular de sua amiga Leidiane, que mora na Cidade Bela, perto do Mercado Amorim.
Que sempre busca a droga com Izaías no mesmo local onde foram abordados na data de ontem
. Que todas as vezes que busca o entorpecente o Izaías está no mesmo carro branco.
Que a interroganda afirma que as vezes recebe R$ 10,00 (dez reais) por cada intermediação de compra de droga que faz e algumas vezes também recebe em pequenas porções de entorpecente para seu consumo pessoal
. Que afirma ser usuária de drogas há 12 anos.
Que compra exclusivamente de Izaías há aproximadamente 3 (três meses), afirmando que o conheceu através de uma amiga conhecida como Jô, que também pegava droga com ele
. [...]”
(Lucidalva Rodrigues – id. 89479987).

“[...] Que é usuário de drogas. Que no dia do fato estava na Feira-Livre, quando chegou próximo ao Depoente a Sra. ‘Gabi’ (Lucidalva) e perguntou ‘cadê meus vinte reais?’. Que Gabi já havia lhe cobrado em outras oportunidades, dizendo que o Depoente lhe devia esse dinheiro por dívida com drogas. Que acredita que não devia este dinheiro a ela, mas para não querer mais confusão pegou R$ 20,00 e deu para ela. Que questionado se deu dinheiro para ela comprar droga para o Depoente, respondeu que não,
que deu o dinheiro para ela como se fosse pagamento de dívida de droga
.
Que questionado se Gabi vende drogas, respondeu que ela faz ‘correria’, ou seja, pega dinheiro com os usuários e compra diretamente com o vendedor e repassa para o usuário
. Que não sabe quem é o vendedor que ela adquiri as drogas. Que questionado se ela compra droga com o suspeito Izaías, respondeu que não o conhece,
sendo esta a primeira vez que esta vende a ele
. Que detalha que Gabi lhe cobra esse dinheiro já faz uns 2 meses.
Que já comprou droga com Gabi em outras oportunidades
, mas recentemente afirma que está parando de usar droga. [...]”
(Celso Gomes – id. 89479985).

Neste ponto, convém salientar que, a despeito de a defesa da acusada alegar que ela foi agredida na Delegacia de Polícia para a sua confissão extrajudicial, tal circunstância não encontra guarida nas provas coligidas, notadamente porque foi submetida, no ato da prisão, ao exame de corpo de delito, não sendo constatadas pelo médico perito lesões corporais [id. 89479988], além de ter sido realizada a Audiência de Custódia por meio de videoconferência, na qual não foi alegada qualquer atentado contra sua integridade física, mesmo porque tal fato seria facilmente verificado pelas imagens gravadas, onde não se visualiza lesões aparentes – nem mesmo o inchaço em sua boca, afirmado em juízo.

Lado outro, conquanto não haja uma definição legal e precisa sobre a diferenciação entre qual situação é uso, e qual situação é tráfico, o legislador ordinário – antevendo as situações de alegação de uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias para facilitar o trabalho do intérprete:

“§ 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente
”
.

Contudo, conforme profícuo escólio de Renato Brasileiro de Lima, a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, como indicativos de possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo,
in casu
, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que,
a contrario sensu
, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2º, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2ª edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014
,
p. 700].

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, aliado
aos depoimentos dos policiais – relatando as denúncias recebidas de que na residência da ré funcionava uma boca de fumo – e
do usuário Celso Gomes – atestando que comprava com a acusada –
, e ainda da confissão extrajudicial da recorrente – admitindo que vendia drogas, inclusive para sustentar o seu vício –,
dúvida não há de que ela seria destinada à mercancia
, razão pela qual não há se falar em desclassificação e, muito menos, em absolvição, conforme pretendido pela defesa.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

Diante desse contexto,
a condenação da apelante Lucidalva, pelo crime de tráfico de drogas, deve ser mantida.

Ao caso, aplicáveis os seguintes julgados deste Tribunal:

“Inviável o pleito de absolvição, tendo em vista que restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade dos crimes pelos quais a apelante remanesceu condenada, tendo em vista as declarações dos investigadores de polícia e da Delegada da Polícia Judiciária Civil responsáveis pelas interceptações telefônicas, investigações e prisão em flagrante da apelante”
(N.U 0004806-07.2018.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020).

“1. As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão em flagrante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais, corroborados pelo restante do acervo probatório, inclusive a própria confissão do agente, tornam devidamente demonstradas a materialidade e autoria do crime de tráfico de entorpecentes e autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório. [...]”
(Ap 175362/2016, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/03/2017, Publicado no DJE 17/03/2017).

Quanto à tese dos réus de absolvição com relação ao crime de associação para o tráfico,
analisando todo o caderno processual, a conclusão que se extrai é que – de fato – não há provas que demonstrem o preenchimento dos requisitos necessários à caracterização do referido delito.

A associação para o tráfico pressupõe a configuração
simultânea
dos seguintes requisitos: 1) cometimento do delito de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade, divisão de tarefas e permanência do alegado agrupamento.

Sobre o tema, leciona a doutrina pátria:

“[...] o crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estritos limites definidores. Jamais a simples coautoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação.
Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com este exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico
, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.

[...]
não será toda vez que ocorrer o concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um ‘animus’ associativo de fato, uma verdadeira ‘societas sceleris’,
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado
. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria”
(Vicente Greco Filho. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006, 2ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, p. 128)
.

“[...] Não basta, não é suficiente, portanto, para a configuração do tipo penal previsto no art. 35, a existência do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, na prática de um ou mais crimes.
É imprescindível a verificação de dolo distinto, específico: o dolo de associar-se de forma estável
.

[...] ‘Para não confundir-se com o mero concurso de agentes,
a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização
, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou provada’ (STF, ROHC 75.236-5 / AM, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 3-6-1997, RT 749/584)”
(Renato Marcão. Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: anotada e interpretada, 10ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 187 e 192).

Conquanto o magistrado de origem tenha asseverado na sentença hostilizada que
“não pairem dúvidas acerca da existência de forte animus associativo entre os réus, tendo havido uma prévia reunião de interesse e propósitos para a distribuição da droga, inclusive a pretensa estabilidade declinada como condição para o tipo, ficando patente a conjunção de esforços e a associação dos mesmos com o único propósito de distribuição de drogas”,
fato é que não ressai dos autos
nenhuma prova judicial
segura de que os apelantes estavam associados para a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Não se extraem, das provas coligidas, o ânimo associativo duradouro, ou seja, a estabilidade/permanência do suposto vínculo, não bastando para tal desiderato
a mera dedução dos investigadores, baseada em relatos de informantes não identificados
.

A prova oral produzida também não permite aferir a existência de hierarquia, a divisão de tarefas, a forma de aquisição do entorpecente e a repartição dos lucros.

Na verdade, a despeito de estar evidenciada o tráfico de drogas pelos acusados, o que se denota é que havia entre eles tão somente a coautoria na mercancia ilícita, resultante da relação de “traficante” e “usuária”, inexistindo nos autos demonstração do vínculo associativo (vontade de se associar diversa da pretensão necessária à prática do crime de tráfico), tampouco da estabilidade (estrutura/organização do grupo).

O vínculo existente era circunstancial, sem qualquer tipo de hierarquia ou estabilidade, tanto que sequer foi constatada na quebra de sigilo telefônico do celular de Izaías comunicação entre eles [id. 89483474].

Nem mesmo há se falar em utilização da confissão extrajudicial para embasar a condenação dos réus – sendo ela a única evidência de um suposto vínculo associativo –, notadamente porque não foi corroborada em juízo. Seu valor depende da existência de outras provas que a confirmem, tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Acerca das provas colhidas durante a fase de inquérito, pertinente é a doutrina de Renato Brasileiro de Lima:

“[...] a palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
O contraditório funciona, pois, como verdadeira condição de existência e validade das provas, de modo que, caso não sejam produzidas em contraditório, exigência impostergável em todos os momentos da atividade instrutória, não lhe caberá a designação de prova
[...]. Funcionando a observância do contraditório como verdadeira condição de existência da prova, só podem ser considerados como prova, portanto, os dados de conhecimento introduzidos no processo na presença do juiz e com a participação dialética das partes.

[...] De fato, pudesse um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase investigatória, sem a necessária observância do contraditório e da ampla defesa, haveria flagrante desrespeito ao preceito do art. 5º, LV, da Carta Magna. Como esclarece Alberto Silva Franco, se uma condenação pudesse ter por suporte probatório apenas elementos retirados do inquérito policial, ficaria o Ministério Público, no limiar da própria ação penal, exonerado de comprovar a acusação, dando por provado o que pretendia provar, e a instrução criminal se transformaria numa atividade inconsequente [...]. No entanto,
tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório
[...]. Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação. Todavia não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo e, assim, servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador”
(Código de Processo Penal Comentado, Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 506).

Tal entendimento está em sintonia com o disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, segundo o qual ‘
o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial,
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação’
.

Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

[...] O acervo probatório que efetivamente serviu para condenação do paciente foi aquele obtido no inquérito policial.
Segundo entendimento pacífico desta Corte não podem subsistir condenações penais fundadas unicamente em prova produzida na fase do inquérito policial, sob pena de grave afronta às garantias constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa. Precedentes
.

Ordem concedida para cassar o acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e restabelecer a sentença absolutória de primeiro grau
(STF, HC 103660, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/11/2010, DJe 07-04-2011).

“[...] I - "
Ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não ratificados em juízo
" (Informativo-STF n° 366).

[...] III - In casu, o e. Tribunal de origem fundamentou sua convicção somente em depoimento policial, colhido na fase do inquérito policial, e em depoimento de adolescente supostamente envolvido nos fatos, colhido na Vara da Infância e da Juventude, deixando de indicar qualquer prova produzida durante a instrução criminal e, tampouco, de mencionar que aludidos elementos foram corroborados com as demais provas do processo [...]”
(STJ, HC 141.249/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 03/05/2010).

Logo, o vínculo subjetivo que une os agentes para a prática de tráfico de drogas de forma estável e permanente é fundado em conjecturas e suposições, sem qualquer indicativo concreto.

Vale dizer: não se despreza a possibilidade de que realmente os apelantes tenham praticado o delito em tela; entretanto, para que haja uma condenação na esfera criminal, não se admite uma situação conjectural ou de mera desconfiança, sendo necessário prova acima de qualquer dúvida razoável.

Conforme já decidi em outra oportunidade,
“a caracterização da traficância em conjunto entre os acusados, por si só, não induz o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim o concurso eventual de pessoas”
(Ap nº 53274/2017 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 18.7.2017).

Diante de tal contexto probatório, se-me afigura realmente adequada a invocação da parêmia do
in dubio pro reo
, porque não existem elementos judiciais de prova suficientemente robustos a justificar a condenação dos indivíduos, devendo-se prestigiar o cânon constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88).

Colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal Comentado, 15ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2016, p. 5-6).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª ed., ed. Revista dos Tribunais, p.118).

Com efeito,
“para a condenação por um delito grave como o de associação ao tráfico de drogas há a necessidade de que esteja comprovado o caráter permanente do vínculo entre os agentes, caso contrário, prevalece o princípio do in dubio pro reo’ (TJMT, Embargos Infringentes nº 14174/2013) [...]”
(TJMT, Ap. 104813/2016, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017).

Por todas estas razões, a meu sentir, a absolvição dos apelantes, em relação ao crime de associação para o tráfico, é medida de rigor.

No tocante à dosimetria da pena, notadamente quanto à pena-base aplicada para o delito de tráfico de drogas, melhor sorte assiste aos recorrentes, uma vez que os argumentos utilizados pelo magistrado sentenciante para reputar desfavoráveis
a culpabilidade
–
“revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma”
–,
a conduta social
–
“é desregrada”
–,
a personalidade
–
“voltada a prática criminosa”
–, e
as consequências
do crime –
“são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso País, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros”
– são genéricos e inidôneos, caracterizando argumentos inerentes ao próprio tipo penal.

Contudo, deve-se manter a
elevação da pena em razão da natureza e quantidade da droga apreendida (
594,5 gramas de cocaína
), nos termos artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.

Desse modo, redimensiono a pena-base dos réus para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, também deve ser readequado o
quantum
de redução relativa à atenuante da confissão espontânea com relação ao apelante Izaías [reconhecida na sentença], haja vista que, diante da inexistência de fundamentação para a estipulação de patamar diverso, deve ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto), nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 4. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea, como no caso.
[...]”
(HC 219.354/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019).

“[...] 3. No que diz respeito à atenuante da confissão espontânea, a redução da pena-base
deve ser de 1/6
, tendo em vista a inexistência de motivação concreta que justifique a diminuição em apenas 6 meses. [...]”
(HC 469.820/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019).

No mesmo sentido, entendo necessário o reconhecimento da atenuante da confissão com relação à ré Lucidalva, uma vez que ela admitiu, em sede inquisitorial, ter praticado a mercancia de entorpecentes, fato, inclusive, utilizado pelo juiz para condená-la.

É cediço que a atenuante do art. 65, inc. III,
d
, do Código Penal,
tem caráter objetivo
, configurando-se, tão-somente, pelo reconhecimento espontâneo do acusado quanto à autoria do delito,
não se sujeitando a critérios subjetivos ou fáticos
.

In casu
, como bem apontou o juízo singular, a apelante confessou em sede inquisitorial a prática do delito com riquezas de detalhes, ainda que tenha retratado sua versão em juízo.

Neste viés, o reconhecimento da atenuante é medida impositiva, sendo irrelevante a forma como ela ocorreu, se integral ou parcial, se judicial ou extrajudicial, máxime quando o juiz a utiliza para fundamentar a condenação –
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal”
[Súmula 545].

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EXTRAJUDICIAL. SÚMULA 545/STJ. MANIFESTAÇÃO VALORADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO.
DUPLA REINCIDÊNCIA DO RÉU. COMPENSAÇÃO PARCIAL NA SEGUNDA FASE DO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

[...] 3.
Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos
. [...]”
(HC 374.363/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018).

“[...] É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "a", do Código Penal.

-
No caso, a confissão extrajudicial do paciente, embora retratada em juízo, foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, devendo, no caso, incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, "d", do Código Penal em favor do paciente. Inteligência da Súmula n. 545 desta Corte
. [...]”
(HC 420.127/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017).

Assim, fica a pena intermediária dos recorrentes fixada em
5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, no que concerne ao reconhecimento da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, analiso a situação dos réus de forma individualizada.

Quanto ao recorrente Izaías, de fato, as provas coligidas são mais que suficientes para evidenciar que ele estava se dedicando a atividades criminosas.

Isso porque, além da investigação da Agência de Inteligência da Polícia constatando o
modus operandi
do réu no comércio ilícito – inclusive observando a locação de carros e a mudança constante de residências para ludibriar a polícia –, foram encontradas no celular do acusado conversas com traficantes da cidade de Cáceres e negociações de entorpecentes [com o codinome de “caixas”] no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), além de uma balança de precisão com resquícios de cocaína em sua residência, revelando que utilizava o comércio ilícito como seu meio de sobrevivência.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

“[...] In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista a caracterização do paciente como fornecedor de drogas, condição atestada pelos diálogos telefônicos. Além disso, o Tribunal de origem levou em consideração a relação do paciente e do corréu, Deivid, com o qual foi encontrado mais 3 (três) kg de maconha, além de balança de precisão. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. [...]”
(AgRg no HC 611.762/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020).

Com efeito,
“demonstrado que o recorrido não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante”
(Ap 140749/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 12/06/2017).

Contudo, no que tange à situação da apelante Lucidalva, comporta acolhimento a pretensão defensiva, uma vez que, com o afastamento da condenação pelo crime de associação para o tráfico, entendo que as provas coligidas – notadamente as judiciais – não são suficientes para demonstrar a dedicação dela às atividades criminosas.

A única circunstância que pesa em desfavor da acusada diz respeito a sua confissão extrajudicial, quando afirmou que estava vendendo drogas há 3 (três) meses. Contudo, tal prova não foi corroborada em juízo, sobretudo porque a maioria dos policiais afirmaram em juízo que não conheciam Lucidalva antes da operação, já que as investigações pretéritas eram relativas à atuação de Izaías na mercancia.

Na verdade, o que a polícia detinha eram denúncias anônimas sobre o funcionamento de uma suposta “boca de fumo” na residência da ré, e informações repassadas por informantes de que ela atuava na “cooptação de usuários” para a venda de drogas pelo corréu Izaías; entretanto, tais circunstâncias, apesar de apontaram para a prática do comércio ilícito pela acusada, não são suficientes para comprovar a sua habitualidade na mercancia, notadamente porque não foram encontradas com ela quantidade expressiva de droga, ou mesmo apetrechos ou outros elementos [ligações ou mensagens telefônicas, anotações de vendas para usuários, etc.] que ratificassem as informações que a polícia possuía.

A condenação somente pode exsurgir se a prova produzida apresentar elevado grau de segurança e confiabilidade, a ponto de infundir no juiz razões para crer que seu conteúdo é verdadeiro, ou ao menos uma probabilidade de tal ordem que permita identificar, acima de qualquer dúvida, a situação do fato alegado.

Qualquer indecisão ou hesitação do magistrado na análise das provas para a condenação deve ser considerada em benefício do réu, uma vez que milita em favor dele, por deferência constitucional, a presunção de inocência, do qual o brocardo
in dubio pro reo
é corolário.

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação judicial de que a acusada se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, a pena deve ser reduzida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme autoriza o artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Colho da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – APREENSÃO DE 02 TROUXINHAS DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE – TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELADO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA DA PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - PENA DEFINITIVA EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

[...]
O apelante preenche os requisitos para a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, porquanto é réu primário, possui bons antecedentes, não se pode concluir nos autos que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa
. [...]
(N.U 0001281-50.2012.8.11.0046, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 04/04/2018).

Assim, aplicando-se a redução de 2/3 (dois terços) referente à minorante do tráfico privilegiado, fica a pena definitiva da ré Lucidalva redimensionada para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por força da nova pena imposta, estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2º].

Quanto ao regime do apelante Izaías,
embora a natureza e a quantidade do entorpecente (
594,5 gramas de cocaína
) não o favoreça – como reconhecido na primeira fase dosimétrica –, entendo que, diante da reprimenda imposta –
5 (cinco) anos de reclusão
–, revela-se melhor adequada a fixação do
regime semiaberto
para o cumprimento inicial da pena.

Com essas considerações:

1)
PROVEJO PARCIALMENTE
o recurso de IZAÍAS LUNA MOREIRA para absolvê-lo

do crime de associação para o tráfico, reduzir a pena-base do delito de tráfico de drogas, e aumentar o patamar de redução da atenuante da confissão espontânea para 1/6 (um sexto)
, readequando a sua pena definitiva para
5 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime
semiaberto;

2)
PROVEJO PARCIALMENTE
o apelo de LUCIDALVA RODRIGUES para absolvê-la do delito de associação para o tráfico, reduzir a pena-base do delito de tráfico de drogas, e reconhecer a minorante do tráfico privilegiado,
readequando a sua pena definitiva para

1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto,
além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, com a sua
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
.

Determino a
imediata
comunicação ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto aos réus.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/10/2021