Tribunal: TJMT
Processo: 1029333-10.2019.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-14
Data de publicação: 2021-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1029333-10.2019.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Anulação, Fornecimento de Energia Elétrica, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (EMBARGADO), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), WAGNER RIBEIRO CARDOSO - CPF: 328.033.621-04 (EMBARGANTE), YURI ZARJITSKY DE OLIVEIRA - CPF: 136.402.957-06 (ADVOGADO), GUILHERME DA COSTA FERREIRA PIGNANELI - CPF: 053.972.499-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EFEITOS INFRINGENTES – PREMISSA EQUIVOCADA CONTIDA NO ACÓRDÃO – VALORAÇÃO DE PROVA INDEVIDA E PRODUZIDA TÃO SOMENTE NA FASE RECURSAL – PRECLUSÃO – CDC – AMPLA DEFESA DO CONSUMIDOR - INTERPRETAÇAO DO ARTIGO 1022, INCISO II C/C 489, § 1º INCISO III, TODOS DO CPC – EMBARGOS ACOLHIDOS.

(1)- Se o v. acórdão, ao dar procedência ao recurso de apelação, invocar motivos que se prestariam a justificar outra decisão, na dicção do prescrito pelos artigos 489, § 1’º, inciso III c/c o inciso II, do art. 1022, do CPC, deve ser visto e valorado novamente em sede de embargos de declaração, portando presentes os requisitos de admissibilidade da interpretação deste recurso interno.

(2)- Premissa equivocada se vê quando o v. acórdão faz fundamento em relação à prova juridicamente ineficaz, apresentada tão somente quando da apresentação da apelação e que, de há muito estava em favor da embargada, esta pede o julgamento antecipado da lide e utiliza o documento como inequívoco procedimento de algibeira.

(3)- Embargos de declaração acolhidos, reformando-se o v. acórdão, desprovendo o recurso e mantendo intocável a sentença de piso que, fazendo suas razões de decidir, julgou procedente a demanda.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara.

Ação de Nulidade de Cobrança de débito promovido por WAGNER RIBEIRO CARDOSO em face de ENERGISA S/A, todos identificados nos autos. A sentença de primeiro grau, fazendo suas razões de fato e de direito concluiu pela procedência da ação, declarou inexistente o débito, e condenou a concessionária de serviços públicos nos custos do processo e honorários advocatícios, estes orçados em 20% (vinte por cento), sobre o valor da demanda. Interposto recurso de apelação cível, esta colenda Câmara, por unanimidade, conheceu e proveu o recurso, em face de ter verificado que a pericia feita pelo IMMETRO é valida, anotando a regularidade da cobrança do consumo estimado pretérito. (ID-838569070).

Sustentou o embargante a existência dos vícios de omissão do v. acórdão e pugnou para, concedendo efeitos infringentes, a sentença de piso seja mantida nos termos da inicial. Anotou estarem presentes os requisitos do art. 1022, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sustentou, e, complemento, que a embargada apresentou documentos com o recurso de apelação quando, em primeiro grau de jurisdição, registrou que não mais tinha provas a produzir. Discorda, por outro lado em relação ao documento apresentado na peça apelatória, sustentando que este não diz respeito ao mérito da lide e, neste contexto, o v. acórdão ao dar valor jurídico ao mesmo, ensejou em vícios dentro do elenco do art.1022 do Código de Processo Civil.

Cumpridos os requisitos do art. 10 do Código de Processo Civil. (ID-88003490).

Sem resposta.

Peço inclusão na pauta para julgamento. Providências de estilo. Cumpram-se.

Des. Sebastião de Moraes Filho.

– Relator-.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

Os embargos de declaração, dentro do prescrito no artigo 1.022, inciso I, do Código de Processo Civil, diz respeito a vícios de omissão, contradição, obscuridade e até para sanar erros materiais.

O presente caso comporta uma análise diferenciada, baixando os fatos à realidade, a situação recíproca dos protagonistas do evento.

O primeiro aspecto a observar é que a questão vertente nestes autos é protegida pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem pública e interesse social. (artigo 1º, da Lei 8078/90).

Por outro lado, verifica-se, a rigor do que restou positivado nos autos, petição formulada pela ENERGISA S/A, que esta dispensou toda e qualquer prova e, neste contexto, pediu o julgamento antecipado da lide.

O magistrado de piso, fazendo suas razões de decidir, registrou:

‘É certo que qualquer suspeita de irregularidade da medição da unidade consumidora da parte autora, seria necessária a emissão de laudo técnico, nos termos da Resolução 414/10 da ANEEL, assim verifica-se que a ré não cumpriu o que dispõe o art. 129 da resolução supracitada, adotando o que está precisamente consignado nos parágrafos 2º e 7º, abaixo transcrito.

Art. 129 – Na ocorrência de indicio de processamento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. (...)

§ 2º- Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato de sua emissão, mediante recibo. (...)

§ 7º - Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, a data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado’. (sic) (ID-80470451)’.

Entretanto, conforme pontuado na sentença, nada comprovou nos autos o cumprimento dos requisitos acima, impedindo o consumidor a fazer quesitos ou mesmo apresentar assistente técnico, o que a lei processual lhe garante, égide da ampla defesa caracterizada na Carta Constitucional.

Entretanto, em grau recursal, apresentou fotos e manifestações do IMETRO, consignando defeito no medidor. Preclusa estava esta prova já que em contramão com os predicados do art. 434 do Código de Processo Civil – ‘Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com documentos destinados a provar duas alegações’.

Certo é que, ao reformar a sentença, julgando improcedente aquela demanda, o voto condutor, seguido pelos demais pares que integram a colenda Câmara, partiu de uma premissa equivocada ao dar valor no documento com a qual a concessionária albergou sua pretensão recursal.

Isto porque, defeso estava apresentar tais provas com o recurso apelativo, já que, a tempo, forma, modo, dentro da dicção do artigo 434 do CPC, deixou de apresentá-lo no tempo oportuno. Deve ser frisado, ainda, que, permite-se a juntada de documentos, mesmo em sede de apelação quando estes não estavam disponibilizados em favor da parte no decorrer da instrução, como bem explicita o art. 435 do Código de Processo Civil. EDNo caso, a não juntada no tempo oportuno, consagrado pelo CDC, trata-se de omissão da parte e, neste aspecto, não pode ela valer-se de, mais tarde, após recebimento de sentença desfavorável, apresentar esta prova já que totalmente preclusa.

Como bem explicita o art. 223 do CPC: ‘Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar o ato processual, independente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa’.

Deve ser visto, ainda, que, quando do pedido de julgamento antecipado da lide, sem a apresentação de tais documentos, certo e muito certo é que a embargada (ENERGISA) renunciou a qualquer outra prova e, desta forma, entendeu que estavam presentes os requisitos do artigo 373, inciso II, do CPC e, agora, depois de recebeu a reprimenda judicial, pretende provar àquilo que não o fez, por seu deleite. Não se pode, ainda, ignorar, que se trata de relação de consumo e, neste aspecto, uma obrigação mais indeclinável de que, em se tratando de direito disponível, a renúncia em produzir prova no ato instrutório, ocasiona-se a preclusão temporal.

E, neste caso, a proteção e a defesa do consumidor alcançou com a vigência da Lei 8.078/90 (CDC) o patamar mais alto na ordem jurídica brasileira em face do art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, estabelecendo direitos básicos do consumidor e, neste, ainda a luz da norma constitucional, a ampla defesa, facilitação da defesa em todas as relações de consumo.

Como se vê, o consumidor tem um tratamento especial e diferenciado, inclusive em relação ao ônus da prova o que faz com que, neste patamar, em autêntica defesa de algibeira, não vejo como acalentar a possibilidade jurídica de o prestador de serviços, tratando-se de direito disponível, pretende provar em grau recursal o que não provou no juízo de primeiro grau e, neste aspecto, renunciou a qualquer outra prova quando requereu o julgamento antecipado da lide. Aliás, dado a esta questão, nem mesmo em sede de ação rescisória tal documento poderia ser utilizado, a rigor do inciso VII, do art. 965 CPC já que não se trata de documentos novos e que estavam em poder da embargada que os utilizou tão somente quando se viu vencida no processo, típica alegação de algibeira, que não conduz com os predicados estabelecidos pelo CDC, preceito de ordem pública e interesse social. (art.1º da Lei 8.078/90).

Assim, partindo o v. acórdão de uma premissa equivocada em termos de provas, obscuro de apresenta o v. acórdão e, neste contexto, deve ser suprida a omissão já que, equivocadamente, deu valor a uma prova judicialmente imprestável, ante o fenômeno da preclusão, como bem está contido no artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

Assim, não poderia a embargante ser surpreendida quando o v. acórdão, através de premissa equivocada na interpretação do ônus da prova, reformou a sentença de piso.

Como bem produziu o STJ a respeito desta situação.

“RECURSO ESPECIAL. GRAVIDEZ ALEGADAMENTE DECORRENTE DE CONSUMO DE PÍLULAS ANTICONCEPCIONAIS SEM PRINCÍPIO ATIVO ("PÍLULAS DE FARINHA"). INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ENCARGO IMPOSSÍVEL. ADEMAIS, MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A GRAVIDEZ E O AGIR CULPOSO DA RECORRENTE. (omissis) 5. De outra sorte, é de se ressaltar que a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado. Por isso que não poderia o Tribunal a quo inverter o ônus da prova, com surpresa para as partes, quando do julgamento da apelação. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido.” (destacamos) (STJ, Resp nº 720.930-RS, 4ª T., rel. Min. Felipe Salomão, v.u., j. 20.10.2009, DJe 09.11.2009)’.

Portanto, em face de inequívoca premissa equivocada, tendo o v. acórdão indo além dos limites probatórios, deve, na forma do inciso III, do § 1º, do art. 489 c/c inciso II, do art. 1.022, do Código de Processo Civil, ser reconhecido à admissibilidade recursal e, neste contexto, afirmar que a sentença de piso, fazendo suas razões de decidir em face das provas apresentadas no decorrer da instrução processual, esta escorreita, não dando azo a modificação como, equivocadamente, foi feita no recurso através de uma premissa fático-jurídica equivocada.

Forte nestes argumentos, CONHEÇO DOS EMBARGOS e LHES DOU PROVIMENTO para, aplicando-se os efeitos modificativos, CONHECER E DESPROVER O RECURSO. Não se fala em majorar os honorários advocatícios porque já estão em grau máximo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/07/2021