Tribunal: TJMT
Processo: 0029341-19.2010.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0029341-19.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[A. GRINGS S.A. - CNPJ: 97.755.177/0003-00 (APELADO), MARCO ANTONIO LORGA - CPF: 461.273.801-20 (ADVOGADO), A. GRINGS S.A. - CNPJ: 97.755.177/0007-25 (APELADO), A. GRINGS S.A. - CNPJ: 97.755.177/0010-20 (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
ICMS E MULTAS - DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
-
RESTITUIÇÃO DE VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE

PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – EMPRESA COM MATRIZ E FILIAIS – AUTUAÇÃO E APREENSÃO DE MERCADORIAS – RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS INDEVIDOS – DISPENSADA DA EMISÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS – PROTOCOLO N. 42/2009 DO CONFAZ – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

- TAXA SELIC - TERMO INICIAL

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – A PARTIR DO TRANSITO EM JULGADO –
SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.No caso verifica-se que a autora utiliza os CNAES 1533500, 1539400 e 1531901, conforme atestado nos Termos de Apreensão e Depósito anexos a exordial, bem como no Oficio n. 076/SUFIS-SEFAZ/2010, juntado com a defesa, contudo, para os dois primeiros, o Anexo Único do Protocolo n. 42/2009 do CONFAZ estabelece o termo inicial da obrigação em 01.10.2010 e somente para o último deles o prazo é adiantado para 01/07/2010, logo, a constatação dessa situação demonstra a falta de razoabilidade na norma e enseja a aplicação da “segurança jurídica” a fim de estender o prazo previsto para o CNAE 1531901 em conformidade com os demais.

2. O prazo para a emissão da Nota Fiscal Eletrônica inicia apenas em 01.10.2010, logo, os TAD’S emitidos anteriormente são ilegais, razão pela qual, deve ser mantida a sentença que reconheceu o indébito e determinou a restituição dos valores a apelada, no valor de R$ 18.384, 91 (dezoito mil trezentos e oitenta e quatro reais e noventa e um centavos), conforme a comprovação dos pagamentos anexados nos autos.

3.Os valores apurados na repetição do indébito tributário

devem ser corrigidos monetariamente pela taxa Selic, indexador este que não pode ser cumulado com qualquer outro índice. (
REsp 1495146/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018)

4.Consoante estabelecido na Súmula nº. 188 do STJ, os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, devendo a sentença ser retificada nesse ponto.

5.Recurso parcialmente provido, sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Junior, que nos autos da Ação de Repetição de Indébito nº 29341-19.2010.811.0041, cód. 459955, julgou procedentes os pedidos da inicial para condenar 0 requerido a restituir a requerente, a quantia comprovada de R$ 18.384.91 (dezoito mil trezentos e oitenta e quatro reais e noventa e um centavos), devendo ser aplicado para o cálculo de juros e correção monetária a Taxa Selic, incidente desde a citação, e deixou de condenar 0 requerido em custas processuais, por força do art. 3º da Lei Estadual n. 7.603/2001, bem como condenou – o

ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3°, I, do CPC.

O apelante alega em suas razões que o convênio estabeleceu um calendário para que fosse implementada a Nota Fiscal Eletrônica

com base na atividade da empresa, ou seja, no CNAE, mas, para tanto, exigiu que fossem considerados não apenas o CNAE principal como também os secundários.

Diz que estaria dispensada da obrigação de emissão de Nota Fiscal Eletrônica, com base em ato administrativo emitido pelo órgão fazendário do Rio Grande do Sul, deve ser sempre lembrado que as unidades federativas são independentes e autônomas entre si.

Afirma que é legal a lavratura dos DAR’S, pois já havia obrigação de expedição de Nota Fiscal

desde 01.07.2010, considerando que a atividade amolda-se ao cronograma do Protocolo SEFAZ 42/2009.

A par desses argumentos, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença no sentido de julgar improcedentes os pedidos expostos na inicial, e de acordo com o princípio da eventualidade, afirma que deve ser aplicada na devolução do indébito tributário a taxa de juros de 1% (um por cento) ao mês, contados do trânsito em julgado e a correção monetária deve ser baseada na Variação do Índice Geral de Preços de Disponibilidade Interna IGP-DI [id. 3304858]

A apelada ofertou as contrarrazões, rebatendo os argumentos expostos pelo recorrente, pugnando ao final, pelo desprovimento do recurso, bem como requerendo a majoração dos honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, conforme id. 3304866.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do Dr. Edmilson da Costa Pereira, absteve-se de manifestar nos autos, em face da ausência de interesse público, conforme id. 3743409.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Cinge-de dos autos que a empresa
A. GRINGS S.A,

ajuizou ação de repetição de indébito em face do
ESTADO DE MATO GROSSO,

objetivando a devolução de suposto indébito tributário, recolhido em favor do requerido.

Relata que foi autuada pelo requerido sob a justificativa de que estaria obrigada a emissão da Nota Fiscal Eletrônica para comercialização e transporte de mercadorias.

Assevera que para evitar maiores prejuízos, ante a autuação e apreensão

de mercadorias, efetuou o recolhimento dos tributos no valor total de R$ 18.384, 91 (dezoito mil trezentos e oitenta e quatro reais e noventa e um centavos), contudo, afirma que a referida autuação padece de ilegalidade, pois estaria obrigada a emissão da Nota Fiscal Eletrônica somente a partir de 01/10/2010, nos termos do Protocolo n. 42/2009 do CONFAZ.

A par desses argumentos, pugna pela procedência dos pedidos para que o requerido restitua os valores cobrados indevidamente.

Citado, o requerido apresentou contestação as fls. 163/170, com preliminar de impossibilidade jurídica do pedido com o objetivo de obter a devolução de suposto indébito tributário, recolhido em favor do requerido.

Impugnação à defesa as fls. 208/214.

Intimadas as partes sobre as provas complementares, ambas manifestaram desinteresse em sua realização.

Sobreveio a sentença, onde o magistrado julgou procedentes os pedidos da inicial para condenar 0 requerido a restituir a requerente, a quantia comprovada de R$ 18.384.91 (dezoito mil trezentos e oitenta e quatro reais e noventa e um centavos), devendo ser aplicado para o cálculo de juros e correção monetária a Taxa Selic, incidente desde a citação, e deixou de condenar 0 requerido em custas processuais, por força do art. 30 da Lei Estadual n. 7.603/2001, bem como condenou – o

ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3°, I, do CPC.

Inconformado com a sentença, o Estado de Mato Grosso, ora apelante, insurge-se contra a sentença, afirmando que é legal a lavratura dos DAR’S, pois já havia obrigação de expedição de Nota Fiscal

desde 01.07.2010, considerando que a atividade da empresa amolda-se ao cronograma do Protocolo SEFAZ 42/2009.

A par desses argumentos, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença no sentido de julgar improcedentes os pedidos expostos na inicial, bem como alega que deve ser aplicada na devolução do indébito tributário a taxa de juros de 1% (um por cento) ao mês, contados do trânsito em julgado e a correção monetária deve ser baseada na Variação do Índice Geral de Preços de Disponibilidade Interna IGP-DI [id. 3304858].

Pois bem. Em análise da narrativa fática e de toda a documentação acostada nos autos, adianto, desde já, que o recurso merece parcial provimento.

Como já explanado, a parte autora pretende a repetição do indébito tributário, sob o fundamento de que, ao contrário do que consta nos TAD’S lavrados contra si, não estaria obrigada a emissão da Nota Fiscal Eletrônica até 01/10/2010.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso baseia-se na redação do § 3º da Cláusula Primeira do Protocolo n. 42/2009 do CONFAZ, a qual prevê que para fins de apuração quanto a exigibilidade da NF—e, o agente fiscal deve
“considerar o código da CNAE principal do Contribuinte, bem como os secundários, conforme conste, ou, para exercer a atividade, deva constar em seus atos constitutivos ou em seus cadastros, junto ao Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) da Receita Federal do Brasil (RFB) e no cadastro de contribuinte do ICMS de cada unidade federada.”

Muito embora a parte autora estava cumprindo com todas as suas obrigações como contribuinte, a Fazenda Pública, com base na redação do § 3º da Cláusula Primeira do Protocolo n. 42/2009 do CONFAZ, emitiu os TAD’s descritos na inicial, restringindo e apreendendo toda a mercadoria da parte autora, a qual

ficou retida pela SEFAZ/MT até que ela efetuasse o pagamento das penalidades impostas, e,

para cumprir com os prazos de entrega das mercadorias aos seus clientes, acabou efetuando o valor de R$ 18.384,91 (dezoito mil trezentos e oitenta e quatro reais e noventa e um centavos) referente ao pagamento das penalidades dos TAD’s e DAR, acostados nos ids.3304805 – pág 08 a 10; 3304806 – pág 01 a 08; 3304807 – pág 01 a 08; 3304808 – pág 01 a 09; 3304809 – pág 01 a 09; 3304810 – pág 01 a 07; 3304811 – pág 01 a 09; 3304812 – pág 01 a 08; 3304813 – pág 01 a 08; 3304814 – pág 01 a 09 -

doc. 05, a qual entende indevida.

Ocorre que, considerando toda a documentação acostada a exordial,

as empresas requerentes são todas filiais de uma mesma matriz, consoante o artigo 2° da Ata da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária realizada em 26/04/2010, conforme anexo (
id.
3304799 - pág. 1
- doc. 02), e encontram-se em plena regularidade perante a Secretaria de Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, estando dispensadas da emissão de Notas Fiscais Eletrônicas, conforme se infere dos espelhos de consulta ao sitio da Sefaz/RS (
id. 3304804
–
pág 04 a 06
- doc. 03).

Conforme declaração firmada pelo Sr. Eduardo Santos Benazzi, Agente Fiscal da Sefaz/RS, afirma que a empresa requerente seria obrigada a utilização da Nota Fiscal Eletrônica a partir de 01 de outubro de 2010, conforme assentou:
“Declaro para os devidos fins e a pedido da parte interessada que a empresa A GRINGS S.A., CNPJ 97755177/0001-30,estará obrigada ao uso da Nota Fiscal Eletrônica em todos os seus estabelecimentos a partir do dia 01 de outubro de 2010, não sendo obrigatória para a empresa a utilização da Nota Fiscal Eletrônica anteriormente a essa data.
(id. 3304805 – doc. 04),
bem como do próprio instrumento normativo apontado nos TAD’s, qual seja o Protocolo Confaz n° 42/2009(doc. 06).

E, de acordo com o Protocolo Confaz nº 42/2009 estabelece como sendo a data de início da obrigatoriedade para emissão de Nota Fiscal Eletrônica as empresas do ramo calçadista,
o dia 1° do Outubro de 2010
, informação, inclusive, constante dos cadastros da requerente perante a Sefaz/RS.

Assim, imperioso reconhecer que a Secretaria de Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, a que se submetem a apelada, expressamente dispensou-a da obrigatoriedade da emissão do Nota Fiscal Eletrônica, fixando como data para tal obrigação a partir de 1º de outubro de 2010.

No caso, a interpretação do §3° da Cláusula Primeira do Protocolo n. 42/2009 do CONFAZ não pode ser feita de forma literal, devendo ser consideradas as particularidades de cada caso concreto,

para que então se possa decidir quanto ao termo inicial de obrigatoriedade de utilização da NF-e, em respeito ao princípio da segurança jurídica.

Nesse sentido, como bem decidiu o sentenciante, “
mostra-se acertada a utilização do maior prazo prevista na norma, quando a atividade da empresa envolver CNAES diferentes, com diferentes prazos para o termo inicial da obrigação.”

No caso em análise, verifica-se que a autora utiliza os CNAES 1533500, 1539400 e 1531901, conforme atestado nos Termos de Apreensão e Depósito anexos a exordial, bem como no Oficio n. 076/SUFIS-SEFAZ/2010, juntado com a defesa. Para os dois primeiros, o Anexo Único do Protocolo n. 42/2009 do CONFAZ estabelece o termo inicial da obrigação em 01.10.2010 (
id.
3304836 - pág. 3 -
fl. 185 do processo
) e somente para o último deles o prazo é
adiantado para 01/07/2010 (
id.
3304836 - pág. 4

-
fl. 186
).
A constatação dessa situação demonstra a falta de razoabilidade na norma e enseja a aplicação da “segurança jurídica” a fim de estender o prazo previsto para o CNAE 1531901 em conformidade com os demais.”

Diante disso, o prazo para a emissão da Nota Fiscal Eletrônica iniciaria apenas em 01.10.2010, logo, os TAD’S emitidos anteriormente são ilegais, razão pela qual, deve ser mantida a sentença que reconheceu o indébito e determinou a restituição dos valores a apelada, no valor de R$ 18.384, 91 (dezoito mil trezentos e oitenta e quatro reais e noventa e um centavos), conforme a comprovação dos pagamentos anexados nos autos [fls. 47/118].

Outrossim, o apelante insurge-se contra os juros e correção fixados na sentença, sob o argumento de que deve ser aplicada na devolução do indébito tributário a
taxa de juros de 1% (um por cento) ao mês
,
contados do trânsito em julgado
e a
correção monetária deve ser baseada na Variação do Índice Geral de Preços de Disponibilidade Interna IGP-DI
, ao passo que,
assiste parcial razão o apelante.

Como se verifica da sentença impugnada, o sentenciante condenou o requerido a restituir a quantia comprovada de R$ 18.384.91 (dezoito mil trezentos e oitenta e quatro reais e noventa e um centavos), devendo ser aplicado para o cálculo

juros e correção monetária a Taxa Selic
,
incidente desde a citação.

No que tange aos juros e correção monetária, de acordo com o julgamento proferido no REsp 1.495.146-MG, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu algumas teses/especificações, dentre as quais aquela relacionada aos casos de repetição de indébito tributário, segundo o qual os valores apurados devem ser corrigidos monetariamente pela taxa Selic, indexador este que não pode ser cumulado com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, pois referida taxa já é composta por ambos, salvo se houver previsão em legislação municipal/estadual dispondo sobre o índice diverso.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. “TESES JURÍDICAS FIXADAS”. 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. [...]. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. [...] 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A
correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso
.
Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices
. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. 5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido. 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ”.
(REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).

Desse modo, os valores apurados devem ser corrigidos monetariamente pela taxa Selic, indexador este que não pode ser cumulado com qualquer outro índice, logo, nesse ponto a sentença não merece reparos.

Contudo, no que pertine ao termo inicial para incidência dos juros moratórios, deve incidir a partir do trânsito em julgado, como pleiteado pelo apelante, nos termos da Súmula 188 do STJ, que dispõe que os juros moratórios na repetição do indébito tributário, são devidos
a partir do trânsito em julgado da sentença.

A propósito:

“
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LOCAÇÃO DE VESTUÁRIOS.

PAGAMENTO INDEVIDO DE ISSQN. RESTITUIÇÃO NA FORMA DOBRADA. IRRESINAÇÃO QUANTO O MARCO INICIAL DOS JUROS E INDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APELO PROVIDO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

1.

Consoante estabelecido na Súmula nº. 188 do STJ, os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

2.

“(...) A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. (...)”. (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018). Destaquei.

3.

No âmbito municipal há legislação própria que regulamenta acerca do índice a ser utilizado para efeitos de juros e correção de imposto em atraso [artigo 149 da Lei Complementar n° 043/1997], com atualização baseada na variação do Índice de Preços ao Consumidor Ampliado (IPCA), apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística” (IBGE).
(N.U 0002888-55.2008.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/11/2020, Publicado no DJE 26/11/2020).grifo nosso.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso,

para determinar que o termo inicial para a incidência dos juros moratórios é a partir do trânsito em julgado, de acordo com a Súmula n. 188 do STJ.

Deixo, contudo, de majorar a verba honorária em grau de recurso (art. 85, §11, CPC), porquanto indevida no caso de provimento parcial de recurso de apelação (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2021