Tribunal: TJMT
Processo: 0014717-04.2014.8.11.0015
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0014717-04.2014.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[I.C. MOREIRA EIRELI - ME - CNPJ: 09.687.141/0001-07 (APELANTE), GUSTAVO SATIM KARAS - CPF: 039.300.159-86 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO), CARMIELI VESZ - CPF: 014.761.081-88 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – SERVIÇO DE CONSULTA MÉDICA – TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA NA FORMA DO ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – IMPOSSIBILIDADE - REVISÃO DE LANÇAMENTO – POSSIBILIDADE – COBRANÇA RETROATIVA DO IMPOSTO – ERRO DE DIREITO – OBSERVÂNCIA DO ART. 146, DO CTN – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Para a viabilidade de cobrança de valor fixo, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto-lei 406/68, a sociedade de profissionais liberais não pode possuir caráter empresarial.

“[...] nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”
(REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011).

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto por
I. C. Moreira Eireli - ME
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor do
Chefe do Departamento de Administração Financeira do Município de Sinop
, em que o juízo
a quo
denegou a ordem mandamental, julgando extinto o processo, com resolução demérito, fundamentado no art. 269, I, do CPC/73.

Nas razões recursais, o apelante defende que a cobrança de ISS de forma retroativa é manifestamente ilegal, porquanto foi o próprio fisco

que concedeu o benefício de recolhimento do aludido imposto na forma fixa, por meio do laudo de vistoria no ano de 2008.

Alega que, se houvesse qualquer vício que tornasse inválido o ato praticado em 2008, a Autoridade Administrativa deveria, por meio de novo ato, declarar a nulidade ou anulação do ato tido como inválido, o que não aconteceu, já que a notificação expedida em 2014 é omissa nesse ponto, ensejando a presunção de legitimidade e certeza do ato praticado em 2008.

Por fim, aduz que a pretensão do fisco municipal em determinar o recolhimento retroativo da diferença entre o valor recolhido e o valor conforme nova interpretação dada pela Fazenda Pública ofende o ato jurídico perfeito, a coisa julgada administrativa e o princípio da segurança jurídica, razão pela qual pede a reforma da sentença, para o fim de conceder a segurança, anulando-se o lançamento do crédito tributário abarcado na notificação.

O apelado apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID. 6264583).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso, apenas no que se refere ao reconhecimento da ilegalidade da cobrança de valores retroativos do ISS (ID. 7468931).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, impõe salientar que o feito tramitou perante o Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Sinop/MT, no entanto, quando subiu em grau de apelo para a Segunda Instância, em analogia à tese fixada no IRDR n. 85560/2016, foi declarada a incompetência do Tribunal e determinada a remessa do feito à Turma Recursal Única do Estado de Mato Grosso, levando-se em consideração tão somente o valor da causa.

Contudo, verifica-se dos autos que a demandante se trata de empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), e não microempresa ou empresa de pequeno porte, que podem demandar nos Juizados Especiais (art. 5º, da Lei 12.153/2009).

Desta feita, a Lei nº 12.153/2009, que dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, assim disciplina:

“Art. 5.º Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública:

I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006;

II – como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas.

[...]

Art. 27. Aplica-se subsidiariamente o disposto nas Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001.
(destaquei)

Já a Lei Complementar nº 123/2006, ao definir o conceito de microempresa e de empresa de pequeno porte, assim dispõe:

“Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)”
(destaquei)

Verifica-se, pois, que as Sociedades Limitadas não fazem parte do rol taxativo daqueles que podem figurar no polo ativo dos processos dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Sobre o tema, já se posicionou a jurisprudência:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETENCIA. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. PARTE AUTORA QUE NÃO SE ENQUADRA NEM COMO MICROEMPRESA NEM COMO EMPRESA DE PEQUENO PORTE. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. INCOMPETÊNCIA. Somente podem figurar no polo ativo de demanda ajuizada perante o Juizado Especial da Fazenda Pública as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, além das pessoas jurídicas de direito privado reguladas pela Lei Complementar nº 123/2006. Caso em que a parte autora se trata de uma associação privada, portanto, não se enquadra nas categorias contempladas pelo art. 5º, I, da Lei nº 12.153/09. Incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública. Precedentes do TJRS. CONFLITO NEGATIVO JULGADO PROCEDENTE. DECISÃO MONOCRATICA.”
(Conflito de Competência Nº 70067838326, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 07/01/2016) (destaquei)

Assim sendo, é o caso de revogação da decisão proferida sob ID. 7684911, para manter o processo sob a competência deste Tribunal.

No mais, extrai-se dos autos que a empresa I. C. Moreira Eireli – ME impetrou o presente mandado de segurança em desfavor do Chefe do Departamento de Administração Financeira do Município de Sinop, a fim de ver anulada a Notificação de Lançamento n. 033/2014, no valor de R$ 36.552,08 (trinta e seis mil quinhentos e cinquenta e dois reais e oito centavos), referente à cobrança de diferença de ISSQN retroativo ao período de junho de 2009 a maio de 2014.

Para tanto, alega ofensa ao contraditório e ampla defesa, uma vez que tal notificação foi baseada em documento produzido pela Procuradoria Municipal, sendo que o acesso lhe foi negado sob a alegação de se tratar de um “documento interno” e sigiloso. Além disso, defende a ilegalidade do seu enquadramento no sistema de apuração do ISS com base no valor dos serviços prestados, uma vez que o Decreto-Lei n. 406/68 prescreve que o recolhimento do imposto, nesse caso, deve ocorrer na modalidade fixa ou estimada.

Argumenta, ainda, que se mostra abusiva e ilegal a cobrança de forma retroativa, ferindo o princípio da Vinculação da Administração Pública a seus atos (Laudo Fiscal), o princípio da Irretroatividade geral e tributária, o princípio da Segurança Jurídica e a vedação ao efeito retroativo da modificação de critérios para apuração de tributos pela Fazenda Pública.

O juízo
a quo
denegou a ordem mandamental, julgando extinto o processo, com resolução de mérito, fundamentado no art. 269, I, do CPC/73, seguindo o seguinte entendimento,
in verbis
:

“[...] A Impetrante trata de uma nova espécie jurídica prevista no art. 980-A, do Código Civil, qual seja a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), a qual é formada por um único empresário possuidor da totalidade do capital social, devidamente integralizado.

Assim, o benefício previsto no artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68 não é aplicável ao caso, vez que a contribuinte se difere tanto de uma sociedade quanto de um profissional liberal; os serviços não são prestados de forma pessoal e a responsabilidade do sócio é ilimitada, de modo que é cediço seu caráter empresarial.

[...]

De fato, ainda que possível em princípio a permissão do citado tratamento tributário privilegiado, é preciso que o contribuinte comprove o preenchimento dos respectivos requisitos legais, o que não aconteceu.”
(ID. 6264554).

Contra essa decisão, rebela-se a impetrante/apelante, alegando, em síntese, que a cobrança de ISS de forma retroativa é manifestamente ilegal, porquanto foi o próprio fisco que concedeu o benefício de recolhimento do aludido imposto na forma fixa, por meio do laudo de vistoria no ano de 2008, ensejando a presunção de legitimidade e certeza do ato praticado em 2008.

Argumenta, ainda, que a pretensão do fisco municipal em cobrar retroativamente a diferença entre o valor recolhido e o valor conforme nova interpretação dada pela Fazenda Pública ofende o ato jurídico perfeito, a coisa julgada administrativa e o princípio da segurança jurídica.

A controvérsia posta em análise cinge-se na possibilidade de se determinar que o cálculo do ISSQN devido à municipalidade ora recorrida seja por meio de valor fixo ou apurado.

Para tanto, deve ser observado que, para a viabilidade de cobrança de valor fixo, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto-lei 406/68, a sociedade de profissionais liberais não pode possuir caráter empresarial. A saber:

“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”
.

A previsão de bases de cálculo distintas para as sociedades de capital e de trabalho não apenas se justifica, como também é exigida pelo próprio sistema constitucional tributário, para se evitar ofensa ao princípio da isonomia e da capacidade contributiva.

Da análise da prova documental dessume-se que a apelante é empresa individual de responsabilidade limitada, com atividade econômica de serviços de consulta médica na área de ginecologia e obstetrícia (ID. 6264535).

Da leitura da cláusula quinta do contrato social, verifica-se que a responsabilidade do titular é restrita ao valor de suas quotas, respondendo ainda pela integralização do capital social.

Com efeito, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, a tributação fixa do ISS somente é deferida às sociedades em que há responsabilidade pessoal do sócio, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto Lei nº 406/1968, modalidade de benefício que não se compatibiliza com a sociedade limitada, tendo em vista que nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o., §§ 1o. E 3o. DO DECRETO-LEI 406/1968. EXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É entendimento firmado por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. Precedentes: REsp. 1.512.652/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 30.3.2015; AgRg no REsp. 1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.11.2014; EDcl no AREsp. 425.635/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 16.12.2013. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, apreciando as provas apresentadas nos autos, reconheceu que se trata de sociedade civil por cotas de responsabilidade limitada e possui nítido caráter de empresa (fls. 420). E rever esse posicionamento, a fim de acolher a pretensão recursal, dependeria de revisão do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Especial. 3. Agravo Regimental da Contribuinte a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 550.311/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018)

Contudo, apesar da impetrante/apelante não fazer jus à tributação especial do ISS com alíquota fixa, aliado ao poder de autotutela que detém a administração pública para rever seus atos e fiscalizá-los,
in casu
, a empresa recorrente somente vinha recolhendo o ISS por meio de alíquotas fixas em razão do seu enquadramento em tal regime de tributação
pelo próprio fisco municipal
.

Impõe salientar que a notificação n. 033/2014 se refere à diferença de recolhimento do imposto pago por valor estimado e o realmente devido pelo modo apurado, referente ao período de julho de 2009 a maio de 2014, o que totalizou a quantia de R$ 36.552,08 (trinta e seis mil quinhentos e cinquenta e dois reais e oito centavos), considerando que
“o contribuinte foi enquadrado de forma errônea no sistema especial de recolhimento do imposto”
.

Nesta toada, verifica-se que o erro praticado pela municipalidade é erro de direito, e não de fato, o que nos leva a conclusão de que a cobrança de valores retroativos não pode subsistir, consoante regra do art. 146, do CTN. Veja-se:

“Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.”

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REVISÃO DE LANÇAMENTO – COBRANÇA RETROATIVA DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE - ERRO DE DIREITO – APLICAÇÃO DO ART. 146 DO CTN – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. “[...] nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução (REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011).”
(N.U 0014711-94.2014.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019)

Logo, afigura-se ilegal a cobrança retroativa do imposto com base na alteração do critério jurídico de interpretação, por contrariar o princípio da boa-fé do contribuinte, bem como o princípio da segurança jurídica.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, tão somente para reconhecer a ilegalidade da cobrança retroativa dos valores do ISS (período de julho de 2009 a maio de 2014).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2021