Tribunal: TJMT
Processo: 1005788-96.2017.8.11.0002
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005788-96.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liberação de mercadorias, Apreensão]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[AMAZON CONFECCOES, COMERCIO DE CALCADOS E ARTIGOS PARA VESTUARIO LTDA - CNPJ: 10.526.857/0004-46 (APELADO), MARIANA BRITO SANTANA - CPF: 430.622.518-67 (ADVOGADO), MAURICIO OZI - CPF: 076.707.048-88 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ADRIANE SILVA COSTA GARCIA - CPF: 804.193.301-78 (ADVOGADO), NEW AMAZON CONFECÇÃO E COMÉRCIO LTDA. (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PATRICIA KONDRAT - CPF: 298.576.668-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA QUE VISA LIBERAR MERCADORIA APREENDIDA E ANULAR OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS LANÇADOS POR MEIO DO TAD – APREENSÃO DE MERCADORIA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E PRINCIPAL – INFRAÇÃO MATERIAL – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF (
IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000)
– LEGALIDADE DA APREENSÃO – LANÇAMENTO DO TRIBUTO – LICITUDE APENAS EM RELAÇÃO AO MONTANTE NÃO RECOLHIDO SOB PENA DE
BIS IN IDEM
– MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO EVIDENCIADA
–
SENTENÇA RETIFICADA PARA CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O artigo 5º, inciso LXIX da Lei Maior, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nos casos em que
as mercadorias são apreendidas em razão da irregularidade do documento fiscal, bem como para o fim de cobrar tributos referentes à própria mercadoria apreendida, evidencia-se a ocorrência de infrações materiais de natureza permanente, situação fática que afasta a aplicação da Súmula nº 323 do STF conforme entendimento consolidado por meio do IRDR nº 1012269-81.2017.8.11.0000.

Em caso de recolhimento parcial de ICMS o lançamento do tributo de ofício, por meio do TAD, deve ser realizado apenas no que tange ao saldo remanescente da exação e não sobre a totalidade da nota fiscal,
sob
pena ensejar em cobrança
bis in idem
.

Conforme entendimento da e. Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

U
ma vez a sanção aplicada pelo Fisco Estadual superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande
-MT que, nos autos do Mandado de Segurança nº
1005788-96.2017.8.11.0002
,
impetrado por
NEW
AMAZON CONFECCOES, COMERCIO DE CALCADOS E ARTIGOS PARA VESTUARIO LTDA
, concedeu a segurança para reconhecer a ilegalidade da apreensão das mercadorias por meio do TAD
1130610-0 AV 6132
, bem como para anular os créditos tributários por ele constituídos.

Aduz que não há qualquer ilegalidade na apreensão das mercadorias e nos lançamentos tributários realizados por meio do TAD
1130610-0 AV 6132, uma vez que foi constatada a existência de infração material, oriundas de irregularidade nas notas fiscais, que informaram valores inferiores ao da operação.

Sustenta que “
as questões quanto aos valores corretos da base de cálculo do ICMS sobre as operações em comento carecem de ampla DILAÇÃO PROBATÓRIA, incompatível com a via estreita do mandado de segurança
” (Id.
52396474 - Pág. 4-5)
.

Argumenta que é possível a constituição do crédito tributário por meio de TAD, conforme preveem os
artigos 960 e 966 do RICMS/2014 e artigo
39-B da Lei n.º 7.098/98.

Assevera que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, que somente pode ser afastados por meio de prova inequívoca não comprovados nos autos.

Afirma que não restou demonstrado nos autos direito líquido e certo da impetrante e nem abuso de poder praticado pala autoridade impetrada.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de denegar a segurança.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça entendeu que:
01)
é ilegal a apreensão das mercadorias, uma vez que os fatos descritos na autuação não correspondem à infração tributária material de caráter permanente, tendo em vista que após a venda da mercadoria pelo adquirente, é realizado encontro de contas para apurar a existência de tributo a recolher ou credito a compensar;
02)
é indevida a cobrança de ICMS com alíquota interna de 17%, uma vez que se trata de operação interestadual;
03)
Não ser possível, em sede de mandado de segurança, constatar se houve ou não indicação do preço em nota fiscal inferior ao estipulado na avença. Por esses motivos manifestou pela procedência parcial do apelo, negando-se segurança desconstitutiva da pena de multa.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Apelada
NEW
AMAZON CONFECCOES, COMERCIO DE CALCADOS E ARTIGOS PARA VESTUARIO LTDA
impetrou o
Mandado de Segurança nº
1005788-96.2017.8.11.0002
,
arguindo, em síntese, que possui sede no município de Itumbiara-GO e atua no ramo de comercio atacadista de vestuário de fabricação própria.

Expõe que realizou uma venda interestadual para a empresa
Marlene M Coutinho – ME, com sede em Rondonópolis-MT, dos produtos (vestuários) descritos nas notas fiscais n.º
0001752, no valor de R$ 798,00 (setecentos e noventa e oito reais), e 0001753, no valor de R$ 362,70 (trezentos e sessenta e dois reais e setenta centavos), totalizando, portanto, R$ 1.160,70 (mil cento e sessenta reais e setenta centavos).

Relata que remeteu as mercadorias por correio, todavia, ao chegar em Mato Grosso o Fisco Estadual apreendeu os produtos vendidos, sob o fundamento de que o valor declarado no documento fiscal é inferior aos descritos nas etiquetas dos vestuários, o que indicaria possível subfaturamento, sendo lavrado o
TAD
1130610-0 AV 6132.

Narra que a
apreensão da mercadoria e os lançamentos tributários são indevidos pelos seguintes motivos:
01)
a apreensão foi realizada como meio de coerção para pagamento de tributos, violando a súmula 323 do STF;
02)

os numerários descritos nas etiquetas se referem ao valor sugerido para venda ao consumidor final a ser realizada pelo adquirente e não o valor da venda em atacado para revenda;
03)

que além de ser compra em atacado, com preços diferenciados para revenda, foi concedido um desconto de 30% (trinta por cento) para as peças das estações anteriores;
04)
o valor do tributo e multa cobrados violam o princípio do não confisco, uma vez que superam ao valor da operação.

Requereu ao final a liberação da mercadoria e a anulação dos créditos lançados por meio do TAD
1130610-0 AV 6132.

O Juízo
a quo
, após a apresentação das informações e manifestação do Ministério Público, concedeu a segurança, para reconhecer a ilegalidade da apreensão das mercadorias por meio do TAD
1130610-0 AV 6132
, bem como para anular os créditos tributários por ele constituídos, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem. No caso dos autos, verifica-se do Termo de Apreensão e Deposito n.º
1130610-0 AV 6132 que foi constatado pela Autoridade Fazendária que os valores das mercadorias descritos nas notas fiscais

n.º
0001752 e 0001753, divergem dos valores constantes nas etiquetas dos produtos, indicando subfaturamento no documento fiscal.

Sobre esse assunto, ressalta-se que embora a impetrante/apelada alegue que não houve subfaturamento, o ato praticado por autoridade pública detém presunção relativa de legalidade e legitimidade, cabendo, dessa forma, à parte autora provar o contrário.

Ocorre que, na hipótese, os documentos colacionados nos autos não se mostram suficientes para demonstrar que os valores descritos nas notas fiscais espelham a realidade da operação comercial e não os constantes nas etiquetas.

Não fora apresentado, também, nenhum documento que demonstrasse que os valores descritos nas etiquetas corresponderiam ao valor sugerido para revenda.

Igualmente, verifica-se, que embora a impetrante alegue que foi concedido um desconto de 30% (tinta por cento) nos vestuários que seriam de estações anteriores, tais informações não constaram na nas notas fiscais.

Destarte, para provar que as informações nota fiscal reflete a realidade da operação comercial seria necessária a realização de dilação probatória, medida essa incompatível com a via judicial eleita (Mandado de Segurança).

Com efeito, diante da divergência constatada entre os valores descritos nas notas fiscais, bem como pela ausência de informação dos supostos descontos concedida em alguns produtos, evidencia-se provável inidoneidade dos documentos fiscais apresentados perante as autoridades fiscais, conforme prevê o artigo 17, cumulado com os artigos 35-A e 35-B da Lei 7.098/98,
in verbis
:

“Art. 17
São obrigações do contribuinte:

VII -
entregar ao adquirente, ainda que não solicitado, e exigir do remetente, documento fiscal correspondente `a respectiva operação ou prestação
;

[...]

Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único.
Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B

Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que
:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II - não contenha as indicações necessárias à

perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma
;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou
contenha qualquer outro vício;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado.

[...]”.

Esses dispositivos legais foram replicados no artigo 351 e 354 do RICMS/MT, como cito:

“Art. 351
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos.
(cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)

Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

[...]

Art. 354
É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que:
(cf. art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000 c/c o § 1° do art. 7° do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, e com o
caput
do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

I – não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II – não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV – já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V – tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI – esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII – discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII – resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferente nas suas vias;

IX – embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária;

X – tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado;
(cf. inciso X do art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.867/2002)

XI – seja utilizado fora do prazo de validade que lhe for atribuído pela legislação tributária para o fim específico. [...]
”

Frisa-se que as informações acerca dos possíveis descontos concedidos em algumas peças devem constar obrigatoriamente nas notas fiscais, tendo em vista que os descontos condicionados integram a base de cálculo do ICMS, conforme estabelece o artigo 6º,
§ 1º, inciso II, alínea “
a
” da
Lei 7.098/98, transcrevo:

“Art. 6º
A base de cálculo do imposto é:

[...]

§ 1º
Integram a base de cálculo do imposto
:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como
descontos concedidos sob condição
; [...]

Deste modo, diante dos indícios de que a Agravante apresentou documento fiscal com informações que podem não refletir o valor real da operação, evidencia-se a ocorrência de possível descumprimento de obrigação acessória.

Cabe consignar que nas operações de compra e vende de mercadoria entre contribuintes com sedes em Unidade Federada distinta, quando o valor informado na nota fiscal é menor que o valor real da mercadoria, tal hipótese implica no recolhimento a menor do tributo interestadual, além de facilita a prática e evasão fiscal pelo adquirente perante a unidade Federada de Origem.

Além disso, ressalta-se que nas operações interestaduais de compra e venda de mercadoria por contribuintes de ICMS deve ser recolhido no
Estado de Destino, o valor da diferença entre o tributo recolhido a título de alíquota interestadual e a alíquota interna,
de modo a evitar a concorrência desleal no Estado do adquirente.

Com efeito, uma vez que no caso dos autos as mercadorias foram apreendidas em razão da irregularidade do documento fiscal, bem como para cobrar tributos referentes à própria mercadoria remetida, evidencia-se a ocorrência de infrações administrativas materiais de cunho e natureza permanente, situação fática esta que afasta a aplicação da Súmula nº 323 do STF.

Tal entendimento está sedimentado neste Tribunal de Justiça por meio de decisão proferida no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 1012269-81.2017.8.11.0000, nos termos da seguinte ementa:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) –
LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF
– PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO. 1-
O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas
. 2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. 3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986”.
(TJ/MT - IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, julgado em 19/09/2019)

Assim, considerando que na vertente hipótese as apreensões das mercadorias foram realizadas para coibir
infração material de caráter permanente,
não visualizo ilegalidade em relação à esse ato praticado pela autoridade impetrara.

No que tange ao lançamento do tributo Estadual, salienta-se que pode a autoridade fiscal, por meio do Termo de Apreensão e Depósito, lançar os tributos não recolhidos pelo contribuinte.

Ocorre, todavia, que ao analisar o TAD
1130610-0 AV 6132, verifica-se que fora cobrado pela autoridade fazendária o ICMS com alíquota interna em relação a totalidade do valor da operação, desconsiderando o valor da alíquota interestadual já recolhida anteriormente.

Com efeito, embora se entenda pela possibilidade do lançamento de ICMS por meio do TAD, o Fisco Estadual deve descontar o valor do tributo parcialmente recolhido, sob
pena configurar cobrança
bis in idem
.

Em relação à penalidade, diante das irregularidades apontadas Termo de Apreensão e Depósito, se mostra licita a aplicação de multa pelo agente fazendário.

Todavia, conforme se verifica do TAD
1130610-0 AV 6132, a multa foi fixada em
100% (cem por cento) do valor
da operação.

Ocorre que, conforme entendimento do
Supremo Tribunal Federal a multa fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo é considerada confiscatória e abusiva.

A propósito:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...)”
(STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1[...] 2
. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. [...]”.
(STF - ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

Com efeito, uma vez a sanção superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, vislumbro violação ao princípio do não confisco.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação para:
01)
reconhecer a legalidade na apreensão das mercadorias por meio do TAD
1130610-0 AV 6132;
02)
reconhecer a legalidade na cobrança de ICMS com alíquota interna, determinando apenas que seja descontado o valor já recolhido com a alíquota interestadual, sob
pena de
bis in idem;
03)

limitar a multa em 100% (cem por cento) do valor do tributo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/04/2021