Tribunal: TJMT
Processo: 1003379-25.2020.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003379-25.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[AUDITOR FISCAL E TRIBUTÁRIO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ (APELANTE), MARIANA BARBARA SUZUKI PEREIRA - CPF: 003.955.131-89 (APELADO), KELLY CRISTINA DE CARVALHO BALBINO - CPF: 721.818.771-49 (ADVOGADO), ELAINE CRISTINA OGLIARI - CPF: 880.800.131-87 (ADVOGADO), INAC - INSTITUTO DE ANALISES CLINICAS LTDA - ME - CNPJ: 10.972.647/0001-39 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
REGISTRO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL -
RECOLHIMENTO DE ITBI - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR –
VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. O fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.

2. O ITBI não incide no registro do compromisso de compra e venda de imóvel.

3. Sentença em reexame deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

4. Recurso conhecido e desprovido

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra sentença proferida pelo juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
Onivaldo Budny,
que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança n.º 1003379-25.2020.8.11.0041, impetrado por
MARIANA BARBARA SUZUKI PEREIRA E INAC - INSTITUTO DE ANÁLISES CLÍNICAS LTDA.

A sentença revisada concedeu a segurança pleiteada para determinar a suspensão da exigibilidade da cobrança do ITBI lançado para promessa de compra venda sobre a cessão realizada entre as Impetrantes, autorizando a transcrição imobiliária do imóvel objeto do presente
mandamus,
a quem de direito indicado para a escritura definitiva do imóvel, mediante o pagamento do ITBI sobre o registro da escritura definitiva
,
forte no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
interpôs recurso de Apelação Cível, requerendo seja conhecido e provido o Apelo, a fim de que seja reformada a sentença e mantido o lançamento do ITBI referente ao imóvel descrito na exordial, incidente sobre a cessão de direitos imobiliários, prevista no Instrumento Particular de Cessão de Transferência de Direitos e Obrigações Decorrentes de Contrato de Compromisso de Venda e Compra e Outras Avenças.

Assevera que o caso dos autos amolda-se perfeitamente à hipótese de incidência prevista nos arts. 35 do CTN e 223 do CTM, uma vez que em ambos os dispositivos legais, o legislador previu a incidência do ITBI sobre cessão de direitos relativos às transmissões de propriedade ou de direitos reais sobre bens imóveis, independentemente do registro do título em cartório.

Sustenta que, ao contrário do entendimento exposto na sentença, o contrato de promessa de compra e venda, de caráter irretratável e irrevogável, ainda que não registrado o título, constitui fato gerador do ITBI.

Salienta o Apelante que a promessa de compra e venda, ainda que não registrada, configura verdadeira cessão de direitos à aquisição do direito real de propriedade, fazendo incidir o art. 156, III, da CF e o art. 35, III, do CTN, ao final,
pugna pela reforma favorável da sentença – Id. 49415537
.

Contrarrazões apresentada pela Apeladas, requerendo o desprovimento do recurso e manutenção da sentença em todos os seus termos – Id. 49415542.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo e ratificação da sentença, pelos seus próprios e bem delineados fundamentos, uma vez que inexiste novo fato gerador apto a estribar a cobrança do ITBI versada nestes autos – Id. 50438999.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível contra sentença que concedeu a ordem almejada, determinando a suspensão da exigibilidade da cobrança do ITBI lançado para promessa de compra venda sobre a cessão realizada entre as Apeladas, autorizando, a transcrição imobiliária do imóvel objeto do presente
mandamus,
a quem de direito indicado para a escritura definitiva do imóvel, mediante o pagamento do ITBI sobre o registro da escritura definitiva.

A liminar foi deferida – Id. 49415520.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Feitas estas considerações, passo à análise conjunta do Recurso de Apelação e da Remessa Necessária.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Consta dos Autos que, as Recorridas impetraram o Mandado de Segurança contra ato coator praticado pelo
Auditor Fiscal e Tributário da Prefeitura Municipal de Cuiabá,
com o objetivo de suspender a cobrança do ITBI lançado sobre a promessa de compra venda e autorizar a transcrição imobiliária do imóvel objeto do contrato sem a necessidade do pagamento do ITBI incidente sobre a cessão realizada entre as Recorridas/Impetrantes.

Narra a inicial que a Impetrante Mariana adquiriu a Unidade 604 e vaga(s) de garagem nº 077/077A do Edifício Vivart Bosque da Saúde, situado nesta urbe, Matrícula 123.208, do 6º ofício desta Capital, Inscrição Municipal n.º 01.5.45.057.0054.024, adquirido diretamente da Construtora Plaenge, por contrato de promessa de compra e venda – Id. 49415515.

Relatam que antes de realizar a escritura do imóvel, a Impetrante Mariana cedeu, por meio de Instrumento de Cessão de Direitos, todos os seus direitos, vantagens, obrigações e responsabilidades decorrentes dos contratos de compra e venda à Impetrante INAC - Instituto de Análises Clínicas, de modo que a construtora emitiu a autorização de escritura diretamente à segunda Impetrante – Id. 49415516 e 49415517.

Alegam as Recorridas que ao solicitarem a Guia para pagamento do ITBI - Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis, o Município Apelante emitiu duas guias para pagamento, sendo um referente a cessão de direitos e outro referente ao contrato de compra e venda, mostrando-se ilegal e abusivo o lançamento do ITBI efetuado sobre a promessa de compra e venda – Id. 49415518.

Pois bem. A jurisprudência do e. STJ assentou-se no sentido de que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel.

Neste sentido, os arestos abaixo colacionados:

TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 215.273/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 15/10/2012).

''PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. (TRIBUTÁRIO. ITBI. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTAS E PROGRESSIVIDADE. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA RESCINDIDA) 1. O fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel motivo pelo qual não incide referida exação sobre o registro imobiliário de escritura de resilição de promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo. 2. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3 Agravo Regimental desprovido." (AgRg no AgRg no REsp 764.808/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.3.2007, DJ 12.4.2007).

TRIBUTÁRIO - ITBI - PROMESSA DE CESSÃO - NÃO INCIDÊNCIA. Promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI. (AgRg no REsp 327.188/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 7.5.2002, DJ 24.6.2002) No mesmo sentido, é a jurisprudência pacífica do e. STF: ''Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ITBI. Alcance do art. 150, § 7º, CF. Matéria não decidida nas instâncias ordinárias. Impossibilidade de apreciação. 1. A matéria atinente ao alcance do art. 150, § 7º, da CF não foi objeto de decisão nas instâncias ordinárias. Normas da legislação municipal que não foram analisadas no acórdão recorrido. Impossibilidade de análise, em sede de recurso extraordinário, de questões não decididas na origem, sob pena de supressão de instância. 2. O entendimento da jurisprudência desta Corte é de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, mediante o registro competente. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 765899 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 17-03-2014 PUBLIC 18-03-2014).

O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter-Vivos - ITBI, é previsto na Constituição Federal, no artigo 156, II:

'Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II - transmissão ''inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;'

A hipótese de incidência do ITBI está prevista no art. 35 do CTN, o qual prevê como fato gerador a transmissão, inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis e os direitos reais a eles relativos:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

O contrato de compromisso de compra e venda faz nascer uma obrigação, de caráter preliminar, a qual uma das partes se compromete a entregar em favor da outra, no prazo estipulado, um contrato de venda definitivo.

Entretanto, enquanto não cumpridas às exigências e condições contratuais estipuladas, é defeso a transferência da propriedade.

Assim, está correta a sentença proferida pelo magistrado de piso ao consignar que:

''(...) Se o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade do imóvel, de direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos relativos às referidas transmissões, o imposto não incide antes da efetiva transmissão da propriedade, o que não ocorre quando se estiver diante de simples promessa de compra e venda ou de cessão de direitos e obrigações, ainda que averbada em cartório”.

O Código Tributário Nacional (com força de lei complementar), em seu art. 35 dispõe que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, como definidos na lei civil, de modo que sua ocorrência somente se verifica com o registro da escritura de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 1.227 do CC.

Assim, o ITBI somente é devido quando se transfere o domínio. E o momento da transferência acontece quando do registro do documento (escritura pública) no Cartório de Registro de Imóveis, conforme os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil.

Ressalto por fim que a transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões não pode ser entendido senão conforme a lei civil, nos termos do art. 109 do CTN. Então, apenas mediante o registro imobiliário é que ocorre a transmissão do bem imóvel, e para tanto há de se ter a transmissão do bem imóvel via lavratura da escritura pública, quando, assim, deve incidir o ITBI.

Assim sendo, não restou demonstrada a configuração do fato gerador do ITBI exigido pela Municipalidade apelante, de forma que o seu apelo deve ser improvido.

Em caso, assim já decidiu este E. Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - REGISTRO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RURAL - NEGATIVA DE PROCEDER AO REGISTRO PELO TABELIÃO - AUSÊNCIA DA DOCUMENTAÇÃO EXIGIDA - CERTIFICADO DE CADASTRO DE IMÓVEL RURAL CCIR E PROVA DA QUITAÇÃO DE ITR - LEI N° 4.947/66 - NECESSIDADE. ANUÊNCIA DO CREDOR HIPOTECÁRIO - IMPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 59 DO DECRETO-LEI N° 167/1967 - GEORREFERENCIAMENTO DA ÁREA - ARTIGO 3° DA LEI N° 10.267/01 - DESNECESSIDADE. RECOLHIMENTO DE ITBI - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. O certificado de cadastro de imóvel rural - CCIR e a prova da quitação do imposto sobre a propriedade territorial rural - ITR são exigências da Lei n° 4.947/66, inscritos no § 1° e no § 3° do art. 22. O registro do compromisso de compra e venda de imóvel objeto de garantia em cédula rural hipotecária, na matrícula imobiliária, depende, à luz do art. 59 do Decreto-Lei n° 167/1967, da anuência do credor hipotecário. O registro do contrato de compromisso de compra e venda não interfere no domínio da propriedade, que somente se transfere pela transcrição do título aquisitivo, na medida em que é prescindível o georreferenciamento da área.
O ITBI não incide no registro do compromisso de compra e venda de imóvel, promessa de venda, mas no registro do título definitivo.
(N.U 0006713-33.2008.8.11.0000, JURACY PERSIANI, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/11/2008, Publicado no DJE 27/11/2008).

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - REGISTRO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RECOLHIMENTO DE ITBI - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. SENTENÇA RATIFICADA. 1 - O fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2 -
O ITBI não incide no registro do compromisso de compra e venda de imóvel.
(N.U 0002359-65.2009.8.11.0020, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/04/2015, Publicado no DJE 05/05/2015).

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -
REGISTRO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RECOLHIMENTO DE ITBI - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR -
INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA - ILEGALIDADE - SENTENÇA RATIFICADA. O fato gerador do ITBI se dá no momento da transmissão da propriedade do bem imóvel para o nome do adquirente. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. (N.U 0004990-06.2015.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2019, Publicado no DJE 16/10/2019). Negritei

Neste diapasão, a não restou demonstrado a configuração do fato gerador do ITBI exigido pela Municipalidade, razão pela qual a sentença não merece qualquer reparo.

Partindo dessas premissas, resta evidenciada a ofensa a direito líquido e certo, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO,

em remessa necessária
RATIFICO a sentença vindicada, em reexame
. SENTENÇA MANTIDA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2021