Tribunal: TJMT
Processo: 1026465-51.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026465-51.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[GABRIEL AGNELLO WALLAUER DOS SANTOS (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO
– PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) – POSSIBILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO –
AGRAVO PROVIDO
.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples,
“
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC Nº 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto por
Gabriel Agnello Wallauer dos Santos
, contra decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena nº. 2000442-53.2020.8.11.0064, que indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime, para fins de progressão de regime.

Inconformada, a defesa insurgiu-se perante esta Corte, para pedir a mudança no porcentual da progressão de regime do agravante, tendo em vista que a aplicação
de 40% (quarenta por cento) é mais benéfica.

(Id. 70389478)

Em contrarrazões, o agravado pugnou pela manutenção da decisão combatida, desprovendo o recurso. (Id. 70389477)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 70389476).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do Agravo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 76819480)

“
Apelação criminal
– sentença penal condenatória à pena corpórea unificada de 34 anos e 02 meses de reclusão pela prática de roubo majorado e homicídio qualificado – postulada alteração do quantum da fração de pena a ser cumprida em regime fechado - inviabilidade – decisão monocrática escorreita –
Pelo improvimento do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
Gabriel Agnello Wallauer dos Santos
contra a decisão que indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime, para fins de progressão de regime.

Extrai-se dos autos que o agravante cometeu o crime tipificado no art. 159, do CP, tendo sido condenado à pena privativa de liberdade de 25 (vinte e cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado. Anteriormente já havia cumprido pena pelos delitos dos art. 180 e 333, do CPP, ambos crimes de natureza simples, assim o crime que consta do PEP é o único considerado de caráter hediondo.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão da autoridade coatora,
in verbis
: (Id. 70389479)

“
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

I –

Cuida-se de guia de execução penal, atinente ao recuperando
GABRIEL AGNELLO WALLAYER DOS SANTOS
, qualificado.

A Defesa técnica apresentou impugnação ao cálculo de pena, alegando em síntese que as alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 é benéfica ao recuperando, pleiteando o computo de 40% para o crime previsto no art. 159, do Código Penal – arq. 15.1.

O MPE se manifesta desfavorável ao pedido – arq. 18.1.

Os autos vieram conclusos.

II –

O pedido não se sustenta.

No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime equiparado a hediondo no dia
02 de maio de 2018
nos autos 0007063-71.2018.8.11.0064, já registrava
CONDENAÇÃO DEFINITIVA
oriunda dos autos 2872-88.2014.811.0042, que transitou em julgado no dia
16 de agosto de 2016
, inclusive, sendo reconhecida na sentença condenatória a reincidência por condenação anterior.

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito à hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do
reincidente não específico
em crime hediondo.

Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.

Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.

Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[1]:

“Em seu art. 5º, o Projeto de Lei acrescenta parágrafos ao art. 2º da Lei de Crimes Hediondos para determinar que a progressão do regime se dará apenas após o cumprimento de 3/5 da pena quando o resultado envolver a morte da vítima, e que a progressão ficará subordinada ao merecimento do condenado e à constatação de condições pessoais que façam presumir que ele não voltará a delinquir.

A proposição também insere dispositivo para vedar aos condenados por crimes hediondos em cumprimento de regime fechado ou semiaberto, as saídas temporárias, salvo nos casos de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e necessidade de tratamento médico, e para comparecer a audiências, mediante escolta, e ainda, no caso do regime semiaberto, para trabalho ou curso de instrução ou profissionalizante.

A saída temporária é objeto de grande preocupação parlamentar. Há inúmeras proposições em trâmite nesta Casa que pretendem alterá-la ou até mesma suprimi-la da legislação pátria.

Quanto ao cumprimento de 3/5 da pena, a Lei 8.072/90 prevê essa fração para os
reincidentes.
Há que se compatibilizar a redação dos dispositivos para a aprovação da medida proposta.

Diante do caos de segurança pública vivenciado por nosso país, a presente proposição legislativa tem por objetivo
elevar o requisito temporal para a aquisição do direito de progressão de regime pelos condenados
. O nosso sistema penal atual permite que criminosos condenados por crimes hediondos tenham que cumprir apenas dois quintos de suas penas para adquirir o direito de progressão de regime, gerando um imenso descrédito no sistema penal, assim como reforçando o sentimento de impunidade. Além disso, tais condenados ainda mantêm o privilégio das saídas temporárias. Desse modo, imperioso se faz que o Estado adote medidas políticas criminais que reforcem a credibilidade do sistema, assim como estabeleçamos efetivo cumprimento da penalidade imposta aos condenados, evidenciando o caráter imperativo da pena. Isto é, com o descimento do parâmetro de tempo mínimo para a progressão de regime, busca-se readequar o sistema penal à realidade social em que se encontra o Estado brasileiro”.

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa
mandado constitucional de criminalização
[2], teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.

Pois bem.

Defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos).

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5º, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a
primariedade
.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado ”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2º do art. 2º da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados
pelos crimes previstos neste artigo
, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
.”

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento)
porque não é primário
.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).

De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve
coerência
nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.

Acerca do dever de coerência, colhe-se o seguinte comando da literatura:

“A segurança jurídica não é um fim em si mesmo: a interpretação judicial do direito deve ser segura (cognoscível, estável e confiável) a fim de que seja possível a cabal realização dos princípios da liberdade e da igualdade. Tampouco a coerência é um fim em si mesmo: a coerência – junto com a universabilidade – constitui um postulado que visa a aferir a racionalidade do resultado interpretativo. E a racionalidade é um componente essencial do direito. O sistema jurídico deve ser seguro e as normas que o compõem devem ser coerentes (deve existir uma conexão de sentido que denote um suporte circular, complexo e gradual entre as normas: deve haver consistência e completude no plano formal e dependência recíproca e comunidade de elementos no plano substancial). (Marinoni, Luiz Guilherme. Código de processo civil comentado. [livro eletrônico] / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018)”.

Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Aliás, são os julgamentos de conotação moral, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (MARINONI, ob cit).

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã”:

“Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das normas ”livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista”.

No mesmo sentido, colhe-se crítica de
JEREMY WALDRON
no artigo “
A essência da oposição ao Judicial Review
”:

“... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas fiscordâncias sobre direitos.”

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE
o pedido da Defesa inserido na sequência 15.

AGUARDE-SE
o implemento do prazo para eventual concessão de benefício ou sua postulação.

CIÊNCIA
as partes.

Às providências. Cumpra-se expedindo o necessário”.

Cumpre observar que a Lei nº 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no art. 112, da LEP, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.” (g.n)

Inicialmente, verifica-se que o crime praticado anteriormente pelo reeducando não é hediondo, todavia deve ser entendido e aplicado a reincidência ao reeducando, circunstância essa que não detém nenhuma dúvida.

Outrossim, requer a defesa a aplicação de 40% (quarenta por cento), ou seja 3/5 (três quintos) a questão trazida, refere-se em definir a lacuna normativa deixada pela alteração da Lei nº 13.964/2019, denominada como “Pacote Anticrime”, no art. 112, da LEP, aplicando-se o inciso V ou inciso VII, concernente aos casos de reincidentes genéricos, ou seja, que possuem crime anterior não hediondo ou a ele equiparado.

Pois bem.

É bem verdade que, antes de entrar em vigor o “Pacote Anticrime”, os requisitos objetivos para alcançar a progressão de regime eram regulados pelo art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/1990, onde aplicava-se a fração de 3/5 aos réus reincidentes, independentemente se a condenação anterior era por crime hediondo ou não.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Portanto, conforme o art. 5º, inc. XL, da CF/88 e art. 2º, parágrafo único, do CP, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2º do art, 2º da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudências nesse sentido:

EMENTA AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - ROUBO MAJORADO, TENTATIVA DE LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENOR - AGRAVADO REINCIDENTE - PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - ARTIGO 112 DA LEP - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE – PARECER DA PGJ - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - PREMISSA DO STJ - JULGADO DO TJMG - RECURSO DESPROVIDO. A “questão a ser analisada com a devida cautela é quanto a ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena fins de progressão de regime, no caso de réus reincidentes genéricos, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP” (PGJ, parecer nº 008375-001/2020). “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” (Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) Se o reeducando for reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC nº 533016). “Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.” (TJMG, AgEx. nº 10525.13.00879-9/001) (N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020)

O TJDF assim decidiu:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO
ARTIGO 112
DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Por força do disposto no
artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal
e no
artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal
, tem aplicação o princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado. 2. Verifica-se que o inciso V do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei nº 13.964/2019) estipulou o percentual para progressão de regime de 40% aos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam primários. Por outro lado, o inciso VII do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei nº 13.964/2019), menciona o percentual de 60% (sessenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime
hediondo ou equiparado. 3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei nº 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de
crime
hediondo ou equiparado que ostentam
reincidência não específica. 4. Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei nº 7.210/84
(com a redação determinada pela Lei nº 13.964/2019), por ser mais benéfico, visto que não caracterizada a
reincidência
em crimes hediondos ou equiparados. 5. Recurso conhecido e não provido para manter a decisão recorrida que deferiu ao agravado o pedido de aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei nº 7.210/84
, com a redação determinada pela Lei nº 13.964/2019. (TJDF; RAG 07178.14-17.2020.8.07.0000; Ac. 127.0328; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati; Julg. 30/07/2020; Publ. PJe 14/08/2020)

O TJMG também possui jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXECUÇÃO PENAL. REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME APLICADO NO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS). INVIABILIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 112 DA LEP PELA LEI Nº 13.964/19. EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INADMISSIBILIDADE DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM NA SEARA PENAL. NOVATIO IN MELLIUS. DECISÃO MANTIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ AMPLAMENTE DISCUTIDA E CLARAMENTE EXPLICADA. REAPRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Com as inovações legislativas advindas da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, houve a revogação expressa do §2º do artigo 2º da Lei 8.072/90 e alteração do artigo 112 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), dispositivo este que dispõe acerca dos marcos objetivos para a progressão de regime. – Pela nova redação do inciso VII, do artigo 112 da LEP, somente se aplica a fração mais gravosa de 3/5 (três quintos) se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos. Sendo assim, deve ser observado o princípio da novatio in mellius, nos termos do parágrafo único do artigo 2º do Código Penal, aplicando-se a fração de 40% - 2/5 (dois quintos) - do cumprimento da pena para a progressão de regime. - Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado. - Impossibilidade de que o mero inconformismo do Embargante tenha o condão de macular como contraditório e obscuro o acórdão que expressamente apreciou todas as questões veiculadas no recurso de forma clara e precisa. (TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0090.17.000493-2/002, Relator (a): Des. (a) Doorgal Borges de Andrada , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/08/0020, publicação da súmula em 14/08/2020)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC Nº 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de tráfico ilícito de drogas.

Pelo exposto, em dissonância com o Parecer ministerial, conheço do presente recurso e, no mérito
provejo
ao agravo em execução interposto pelo
Gabriel Agnello Wallauer dos Santos
, modificando a aplicação de 60% (sessenta por cento) para 40% (quarenta por cento) do art. 159, do CP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021