Tribunal: TJMT
Processo: 1000770-11.2020.8.11.0028
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000770-11.2020.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VICTOR HUGO DA SILVA PEREIRA - CPF: 094.748.451-58 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VAGNER FABRÍCIO DE ARRUDA (APELADO), EDNALDO AGUIAR DE OLIVEIRA - CPF: 544.262.351-20 (ASSISTENTE), WILLIAN RIBEIRO PADUA - CPF: 042.809.551-82 (ASSISTENTE), M. L. D. A. S. - CPF: 086.885.291-08 (ASSISTENTE), Dona Maria (ASSISTENTE), Lucilene Francisca de Arruda (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. VI, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 244-B DA LEI 8.069/1990 – RECURSO MINISTERIAL – PRETENÇÃO CONDENATÓRIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEIS – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO
IN
DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Se a prova colhida na instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente, com amparo no princípio do
in dubio pro reo
, é medida que se impõe, sendo vedado ao magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos produzidos na investigação e não reafirmados em Juízo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ministério Público
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, na ação penal nº 0013886-54.2019.8.11.0055, código 314002, ao qual absolveu
Victor Hugo da Silva Pereira
dos crimes imputados, e absolveu
Vagner Fabrício de Arruda
do delito de corrupção de menores e desclassificou o art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n. 11.343/2006 para consumo próprio. (Sentença – Id. 80343027).

Inconformado, o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação criminal. As razões recursais objetivam a condenação dos réus pelos crimes de tráfico de drogas e corrupção de menores. (Id. 78318487 e 78318488)

Em resposta, Defesa refuta as teses ministerial, pugna pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume da sentença de primeiro grau
.
(Id. 80343045)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 84888959)

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– Crimes de tráfico ilícito de drogas e corrupção de menor (artigos 33 da Lei 11.343/2006 e 244-B da Lei 8.069/1990) – Recurso da acusação: Sustenta ser equivocada a r. Sentença recorrida, argumentando que o conjunto probatório reunido nos autos é mais do que suficiente para a condenação de ambos os acusados –
PROCEDÊNCIA
– De fato, os elementos de prova reunidos no caderno processual são mais do que suficientes para a caracterização da autoria e da materialidade dos crimes imputados aos acusados, sendo evidente o error in judicando na r. Sentença recorrida –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
”.

Anoto que, em que pese o parecer da procuradoria, ao final da ementa relatar pelo desprovimento, verifica-se que houve erro na digitação, uma vez que da leitura do parecer resta evidente que a Procuradora é pelo
PROVIMENTO DO RECURSO
.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pelo Ministério Público.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação do
Ministério Público
, interposto contra a sentença que absolveu
Victor Hugo da Silva Pereira
dos crimes imputados (art. 33 c/c artigo 40 inciso VI ambos da Lei nº 11.343/2006 e artigo 244-B do Código Penal); absolveu
Vagner Fabrício de Arruda
do delito de corrupção de menores e desclassificou o art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n. 11.343/2006 para consumo próprio.

Requer o representante do Ministério Público pela reforma da sentença do juiz
a quo
, a fim de ver condenado os recorridos
Victor Hugo da Silva Pereira
e
Vagner Fabrício de Arruda
nos referidos delitos.

Extrai-se da exordial acusatória, os seguintes termos,
in verbis
: (Id. 80341983)

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 08 de abril de 2020, por volta das 17h40min, em via pública, na Travessa da Fé, Bairro São Judas Tadeu, nesta cidade e comarca,
VICTOR HUGO DA SILVA PEREIRA
e
VAGNER FABRÍCIO DE ARRUDA
, agindo em concurso e com identidade de propósitos entre si, com o adolescente Mauro Leandro de Arruda Silva (15 anos), traziam consigo, em poder de
VICTOR HUGO
, sem autorização e em desacordo com as disposições legais e regulamentares, droga para fins de traficância ilícita, consistente em 09 (nove) porções/trouxinhas de “MACONHA” (Cannabis sativa L.), tudo conforme Laudo de Constatação nº 03/2020 (fls. 28) e Laudo Pericial de Exame Químico Toxicológico de fls. 60/62.

Consta também dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 08 de abril de 2020, por volta das 17h40min, em via pública, na Travessa da Fé, Bairro São Judas Tadeu, nesta cidade e comarca,
VICTOR HUGO DA SILVA PEREIRA
e
VAGNER FABRÍCIO DE ARRUDA
, corromperam ou facilitaram a corrupção do adolescente Mauro Leandro de Arruda Silva (15 anos), com ele praticando o crime de tráfico ilícito de drogas descrito no parágrafo anterior.

Segundo se apurou, na ocasião apontada os denunciados VICTOR HUGO e VAGNER se associaram com o adolescente Mauro Leandro de Arruda Silva, corrompendo-o ou facilitando a sua corrupção, com ele praticando o delito de tráfico de drogas.

Com efeito, no dia 08 de abril de 2020, por volta das 17h40min, os denunciados VICTOR HUGO e VAGNER e o adolescente infrator, agindo em concurso e com unidade de propósitos, guardaram e traziam consigo, no interior de uma lata de cosmético, nove porções de “MACONHA”, individualmente embaladas em invólucros plásticos, destinadas à traficância ilícita por eles, quando foram abordados por policiais militares, que compareceram ao local em razão de notícia de popular, relatando-lhes que dois indivíduos – responsáveis para anteriores roubos – com as mesmas características físicas dos denunciados ali se encontravam.

Ante a presença policial VICTOR HUGO e VAGNER e o adolescente infrator tentaram foragir, tendo o primeiro dispensado uma lata de cosmético com nove porções de “MACONHA” e a quantia em dinheiro de R$ 121,00 (cento e vinte e um reais) em cédulas trocadas, proveniente da mercancia dos entorpecentes.

Em seguida, os denunciados foram presos em flagrante e os policiais então os conduziram até a Delegacia de Polícia, juntamente com o adolescente, que disse a fls. 09/10 que “(...) confessa comercializar maconha juntamente com seu irmão VAGNER FABRICIO e VICTOR HUGO”.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO denuncia
VICTOR HUGO DA SILVA PEREIRA
e
VAGNER FABRÍCIO DE ARRUDA
, como incursos no art. 33, “caput” c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006, e artigo 244-B da Lei 8.069/1990, tudo na forma do artigo 69 do Código Penal”.

Acerca dos indícios de autoria, o arcabouço fático jurídico ressoa claudicante, assim, de proêmio, tenho pela manutenção da sentença absolutória, em especial, porque não restou devidamente comprovada que o apelado realizou os delitos delineados na denúncia.

Objetivando evitar demasiada repetição acerca da análise da prova coligida nos autos, oportuna a transcrição da sentença, que adoto também, como fundamento para decidir (Id. 80343027):

Fundamento.

Decido.

Trata-se de Ação Penal Pública Incondicionada, detendo, portanto, o Ministério Público a necessária legitimidade para o desenvolvimento válido e regular do processo.

Não havendo nulidades a serem analisadas, passo ao mérito da demanda.

DA MATERIALIDADE

Preliminarmente passo a tecer algumas considerações acerca do crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas, o qual versa indícios de materialidade e autoria sobre a figura dos réus.

A referida lei passou a alterar alguns dispositivos, trazendo inovações no que diz respeito aos crimes ligados a substâncias capazes de causar dependência.

Nota-se no disposto no art. 33 que diversas são as condutas que se enquadram como crime pelo disposto no referido artigo e não necessariamente somente a venda da droga. Em verdade, quaisquer destas práticas causam reflexo direto na sociedade, causando danos de natureza diversa.

Nos ensinamentos de Guilherme de Sousa Nucci, em sua obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, podemos observar:

“(...) Em conclusão o crime de trafico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando a probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não exige a produção de tal resultado para a sua consumação. É de perigo abstrato, pois não se permite ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois as regras de experiência já demonstraram à saciedade não ser conveniente à sociedade a circulação de determinado tipo de drogas, pois geradoras de maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso (...)”. (fls. 767).

Para a configuração do tráfico ilícito de entorpecentes não se exige prova flagrancial do comércio, propriamente dito, bastando-se que o acusado seja surpreendido guardando ou tendo consigo a substância e os elementos indiciários e as circunstâncias da apreensão evidenciem a atividade ilícita.

Tenho, portanto, que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada nos autos, por meio do Inquérito Policial nº 91/2020, Auto de Prisão em Flagrante (ID 32009490), Boletim de Ocorrência (ID 32010151), Termo de Apreensão (ID 32010151), Laudo Preliminar (ID 32010151), Laudo de Pericia Criminal (ID 32010161) constando tratar-se de maconha.

Com efeito, verifico que a perícia acostada aos autos foi assinada por Perito Oficial Criminal, bem como o entorpecente objeto da análise é de fácil identificação.

Nesse sentido é o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.

1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.

3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.

5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.

6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial.

(STJ - EREsp: 1544057 RJ 2015/0173496-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/10/2016, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/11/2016)

Portanto, referida substância é entorpecente de uso proscrito no Brasil, podendo causar dependência física ou psíquica, estando relacionada na Lista F1 (Substâncias Entorpecentes de Uso Proscrito no Brasil), da Portaria n.º 344, de 12 de maio de 1998, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (art. 66 da Lei n.º 11.343/2006), sendo encontrada em posse com os acusados conforme documentos constantes no inquérito policial, oitiva das testemunhas em delegacia.

DA AUTORIA

No que tange à autoria do delito de tráfico de substância entorpecente, observo que não resta demonstrada de forma inconteste.

A autoria especificamente do fato de transportar e/ou trazer consigo pelos réus resta duvidosa, considerando os depoimentos colhidos na fase policial e em juízo.

Em seu depoimento perante a autoridade policial o acusado
VICTOR HUGO DA SILVA PEREIRA
afirma a ID 32010146: “[...]QUE perguntado se comercializa entorpecente juntamente com MAURO e VAGNER FABRICIO, afirma que não; QUE o interrogando nega que estivesse na residência, local em que foi encontrado a droga pois estava em sua casa; QUE a PM encontrou a droga na residência de MAURO e VAGNER que são irmãos; QUE foi com os dois irmãos em sua casa atrás de arma; QUE esta arma foi supostamente utilizada num roubo: QUE perguntado se reside próximo da residência de MAURO e VAGNER, afirma que não, pois eles residem no bairro Bom Pastor enquanto o interrogando reside no bairro São Judas Tadeu; QUE perguntado se tentou reagir a prisão no momento que a PM estava lhe algemando, afirma que não, pois já estão inventando; QUE perguntado sobre o celular apreendido, afirma que não pertence ao interrogando; QUE o interrogando alega que foi apreendido R$100,00 (cem reais) que estava em sua casa; QUE a PM juntou seu dinheiro junto com o dinheiro que foi encontrado com a droga na casa de VAGNER e MAURO;QUE estão tentando forjar um tráfico de drogas para o interrogando: [...]”

Em depoimento prestado em juízo a ID 37500324, o acusado
VICTOR HUGO DA SILVA PEREIRA
contradisse o depoimento prestado em delegacia, negando a autoria dos fatos, sustentando em síntese que é inocente e não foi apreendido na residência do VAGNER e do FABRICIO; que foi apreendido em sua residência que fica na rua Santa Fé bairro Jurumirim; que quem levou os policiais até sua casa foi o menor dizendo que tinha em sua casa uma suposta arma dizendo que tinha utilizado em um assalto; que na sua casa não tinha arma nenhuma e nada foi encontrado; que não tinha envolvimento com o menor coisa nenhuma, que conhecia ele porque a tia dele é ex mulher de seu tio; que nega a autoria; que a lata com a droga foi encontrada na casa de VAGNER e MAURO; que quando os policiais o apreenderam nem sabia de droga; que não tem nada haver com isso; que não sabe porque esta respondendo ao processo; que é usuário de maconha, mas essa droga não era sua;

Na oportunidade de seu interrogatório em delegacia a ID 32010146, o acusado
VAGNER FABRICIO DE ARRUDA
, utilizou do seu direito de permanecer calado.

Em depoimento em juízo a ID 37500331, o acusado
VAGNER FABRICIO DE ARRUDA
, declarando em síntese que no dia estava em sua casa no dia dos fatos junto com seu irmão MAURO e GABRIEL; que GABRIEL estava deitado no quarto e estava com MAURO lá fora; que a policia passou e fez a abordagem, e questionou se tinha passagem, e então respondeu que estava respondendo em liberdade assinando no fórum; que eram quatro policiais, três entraram para dentro de sua casa e um ficou lá fora; que um policial perguntou quem era o dono da residência, e então se identificou como o dono e o policial disse que estava preso, bateram nele e colocaram na viatura; que os outros policiais ficaram lá com MAURO LEANDRO e depois o colocaram na viatura e o levaram para a casa do VICTOR; que nega a autoria dos crimes; que é usuário de entorpecente, maconha, base, pó; que essa droga não era sua, era de seu irmão GABRIEL; que a policia não quis prender o GABRIEL, que tem uma tatuagem que é símbolo de matador de policia e o policial olhou o palhaço em sua perna e começou a lhe bater; que não é matador de policia;

Nota-se que os depoimentos prestados pelo acusado VICTOR HUGO tanto em sede policial como em juízo este afirma categoricamente que não fora apreendido na residência do acusado VAGNER e do adolescente MAURO.

Da mesma forma, tal situação é corroborada pelo depoimento do acusado VAGNER FABRICIO, do adolescente MAURO, e ainda pelo fato de que os policiais não ratificaram o depoimento prestado em sede policial declarando que não se recordam se eram duas ou três pessoas, ou se eram só os dois irmãos.

Neste mesmo sentido os depoimentos das testemunhas são controversos e coerente com a versão apresentada pelos réus, a considerar as provas produzidas nos autos.

Em depoimento prestado em juízo a ID 37500311, a testemunha
WILLIAN RIBEIRO PADUA
, declarou em síntese que se recorda dos fatos; que na companhia dos dois maiores havia um menor de idade; que o menor relatou que a droga não era dele, que era dos outros; que a principio foram apurar uma situação de roubo; que eles falaram que a droga era para uso próprio; que a policia chegou e eles dispensaram essa lata que tinha drogas e dinheiro dentro; que populares já haviam dito que aquela residência era ponto de trafico; que um deles dispensou a droga mas não se recorda qual deles, pois como estava de mais de um foi difícil de identificar; que na residência estavam dois deles; que não se recorda da detenção do terceiro; que o menor falava que a droga era do maior; que eram dois ou três na residência, não se recorda se era um menor e dois maiores, ou se eram só dois irmãos; que o menor falava que a droga não era dele e que eram apenas usuários.

Em declarações prestadas na delegacia a ID 32009490, o adolescente
MAURO LEANDRO DE ARRUDA SILVA
, declarou: “[...]QUE perguntado sobre os fatos, confessa comercializar maconha juntam ente com seu irmão VAGNER FABRICIO e VICTOR HUGO; QUE vendem cada porção de maconha por R$10,00 (dez reais) na residência em que foram detidos; QUE perguntado se adquirem a maconha já na forma que foi apreendida, em porção em baladas num plástico transparente, afirma que não, pois são eles mesmos que fazem estas porções; QUE perguntado se utilizam balança de precisão para preparar as porções, afirma que não, pois separam a quantidade "pelo olho"; QUE perguntado sobre o fornecedor da maconha, afirma que não sabe; QUE perguntado a quem pertence o aparelho celular apreendido, afirma não saber dizer; QUE perguntado sobre o valor apreendido, notas pequenas, apreendidos, afirma que somente R$40,00 (quarenta reais) que pertence ao declarante e seu irmão VAGNER FABRICIO, proveniente da venda de droga; QUE o restante pertence ao VICTOR HUGO; QUE perguntado se possui mais drogas na residência, afirma que não;[...]”

Em depoimento prestado em juízo à ID 37500316 o adolescente
MAURO LEANDRO DE ARRUDA SILVA
, declarou em síntese que a droga que foi apreendida em sua casa era do outro irmão GABRIEL LUIS DE ARRUDA e não de VAGNER; que as drogas estavam em sua casa; que estavam sentado no banco de sua casa e a viatura chegou de frente e fizeram a abordagem; que entrou o policial dentro de sua casa e acharam a droga dentro do pote; que sabia que tinha a droga dentro do pote; que GABRIEL é usuário de droga; que é usuário de droga e VARGNER também; que na abordagem policial apanhou muito por isso deu o depoimento em delegacia; que VICTOR HUGO não estava na residência quando a policia chegou lá; que foi com a policia até a casa de VICTOR HUGO onde ele foi apreendido.

Em seu depoimento prestado em delegacia (ID 32009490), a testemunha
EDNALDO AGUIAR DE OLIVEIRA
, policial militar, declarou: “[...]QUE a equipe da FORÇA TÁTICA estava fazendo rondas próximo ao mercado DOIS IRMÃOS, quando forma parados pelo proprietário do estabelecimento; QUE o proprietário do mercado informou a GUPM que forma roubados por 03 (três) pessoas na última sexta-feira, 03/04/2020; QUE o proprietário do mercado disse que conhecia dois dos suspeitos do referido roubo e indicou para a GUPM o endereço dos suspeitos; QUE diante das informações das características dos suspeitos, bem como do endereço dos meliantes, realizou-se rondas pelas proximidades; QUE ao se aproximar da residência dos meliantes, avistou os 03 (três) suspeitos na rua Travessa da Fé, sendo assim, foi feita aproximação para ser realizado a abordagem; QUE neste momento, o suspeito VICTOR HUGO DA SILVA PEREIRA correu para o interior da casa; QUE o suspeito VICTOR HUGO tentou foragir jogando uma lata de cosmético; QUE a GUPM realizou o acompanhamento, abordando todos os conduzidos; QUE após busca pessoal nos suspeitos e varredura no local, foi encontrado a lata arremessada por VICTOR HUGO e constatado que no interior desta referida lata continha 09 (nove) porções de substância análoga à maconha embaladas em plástico transparente; QUE no interior da lata também continha R$121,00 (cento e vinte e um reais); QUE foi realizado a detenção dos envolvidos; QUE MAURO LEANDRO é menor de idade e irmão de VAGNER FABRICIO sendo que ambos residem na mesma residência do local dos fatos; QUE os conduzidos VISTOR HUGO e MAURO LEANDRO foram reconhecidos pelo dono do mercado 2 IRMÃOS como sendo os autores do roubo mencionado acima, conforme B.O nº 2020.88971;[...]”

Em juízo a ID , a testemunha policial militar
EDNALDO AGUIAR DE OLIVEIRA
, ratificou os termos prestados em delegacia, declarando em síntese que se recorda vagamente da diligencia; que em patrulhamento na região um proprietário de um comercio disse que havia sofrido um roubo e que sabia quem eram e onde moravam os assaltantes; que no endereço aproximando do local os acusados tentaram correr dispensando o material; que foi encontrado um valor junto com as drogas;

Pois bem.

Conquanto os elementos indiciários colhidos no procedimento administrativo policial fossem de molde a permitir a instauração da persecutio criminis em Juízo, o certo é que os mesmos não foram suficientemente corroborados pelo acervo probatório produzido sob o pálio do contraditório, não autorizando, dessa forma, com a segurança necessária, o desate condenatório em relação ao acusado VICTOR HUGO DA SILVA PEREIRA.

Logo se nota que a prova produzida, malgrado bastante para a demonstração da materialidade, não se revelou apta a vincular os acusados aos delitos a eles imputados, já que o depoimento do adolescente não fora confirmado em juízo, e o depoimento dos policiais militares foram inconsistentes não revelando ao certo como se deu a abordagem, a localização da droga e se os réus foram ou não apreendidos no mesmo local.

Dessa forma em relação ao acusado VICTOR HUGO não é possível afirmar que este estava no local do fatos onde foi encontrada a droga, portanto, não lhe cabendo neste momento qualquer imputação referente as drogas apreendidas.

Nota-se que os réus não foram vistos vendendo a droga, e a quantidade de entorpecente apreendida não era expressiva, que o dinheiro encontrado estava uma parte na casa do réu VICTOR e outra parte na casa do réu VAGNER, e guardar dinheiro não é crime. Neste sentido, embora não haja necessidade de que exista venda para configurar o trafico de drogas, é certo também que a conduta tipificada na denuncia não se amolda a nenhuma das condutas derivadas da atividade de traficância.

Não há subsídio das provas colhidas nos autos, que apontem que a conduta flagranteada configure trafico de entorpecente, aliado a quantidade de droga apreendida, e ao fato de que os réus se declaram usuários de entorpecente, inclusive o menor, e as demais testemunhas não indicam outros elementos que pudessem demonstrar que os réus praticassem a traficância.

Não se demonstrando, portanto a ocorrência de qualquer fato concreto que pudesse revelar a ocorrência de tráfico de entorpecente, diante da incerteza quanto a real condição do réu, como uma sentença penal condenatória não pode ser lastreada em indícios e meras presunções, a solução mais favorável é aquela que desclassifica o crime. É que na verdade não basta a apreensão de droga, seja de quantidade for, parar caracterização do tráfico. É necessário um mínimo de outros elementos formadores de convencimento que nestes autos não existiram.

Ademais, o fato de ter sido apreendido na residência dinheiro e drogas no pote não revela por si só que dito objeto seria usado para o trafico.

Importante frisar que, a substância entorpecente descrita na denúncia foi confirmada em laudo de constatação preliminar e definitivo sendo maconha, o que corrobora os depoimentos prestados pelos réus e testemunha MAURO quanto a serem usuários.

Assim dispõe o artigo 28 §2º rege:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Nem mesmo os policiais que fizeram a prisão dos réus os conheciam ou sabiam de seus envolvimentos com o tráfico de drogas.

Nenhum usuário foi visto adquirindo ou tentando adquirir drogas no local dos fatos.

Observa-se, portanto, que os indícios da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, detectados no inquérito policial e no flagrante, os quais motivaram a denúncia naquele sentido, não foram confirmados durante a instrução processual.

Na diferenciação do tráfico para o uso de entorpecentes, a baliza legal dada ao magistrado é o art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006. Com base nesses parâmetros é que deve o magistrado definir se tipifica a conduta como tráfico ou como porte de entorpecentes para uso próprio.

É certo que o usuário de entorpecentes também pode ser traficante. Não há incompatibilidade nas funções e nas condutas, o que, realmente, muitas vezes ocorre. Entretanto, no caso, não há provas seguras de que naquele momento, os acusados pretendessem praticar o tráfico.

Faltaram, portanto, mais elementos que indicassem a prática de tráfico ilícito de entorpecentes pelos acusados, de modo que a desclassificação é a conduta mais justa e aquela que se impõe ao caso concreto.

Outro não é o entendimento de nossas fontes pretorianas:

“Para que se reconheça a existência de tráfico ou comércio de drogas, é mister prova absolutamente segura. No caso de dúvida em se saber se o réu é traficante ou usuário, deve subsistir a segunda hipótese, como solução benéfica do in dubio pro reo” (RT 518/378).

“Tráfico de entorpecente Delito não comprovado Desclassificação para porte, por ser o acusado viciado Revisão deferida Inteligência dos arts. 12 e 16 da Lei 6.368/76 - Embora não fosse pequena a quantidade de tóxico apreendida com o acusado, desclassifica-se a infração do art. para o art. 16 da Lei 6.368/76, se não ficou evidente a sua condição de traficante e de que aquele se destinasse ao comércio maldito” (TACRIM-SP Ver Rel. Silva Leme RT 516/338).

Em casos similares ao tratado neste feito, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve oportunidade de decidir que:

"TÓXICO. CRIME DE TRÁFICO. QUADRO PROBATÓRIO QUE NÃO TRAZ A NECESSÁRIA CERTEZA QUANTO À MERCANCIA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS. VALIDADE E SUFICIÊNCIA DESDE QUE INEXISTENTE CONTRADIÇÃO OU CONFRONTO COM AS DEMAIS PROVAS. ANÁLISE QUE SE FAZ EM CADA CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE ATOS QUE INDIQUEM, COM SEGURANÇA, A FINALIDADE MERCANTIL. Dúvida remanescente que autoriza a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Recurso parcialmente provido." (TJSP; APL 0063333- 92.2008.8.26.0050; Ac. 5122857; São Paulo; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Newton Neves; Julg. 03/05/2011);

Destarte, diante das evidências constatadas pelas provas apuradas no bojo dos autos, e escorado no princípio da livre convicção, motivada pela persuasão racional, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação e circunstancias pessoais do réu
VAGNER FABRICIO
, entendo que a
DESCLASSIFICAÇÃO
do delito de trafico para o delito de uso de drogas previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 é a medida que se impõe. Já em relação ao acusado
VICTOR HUGO DA SILVA PEREIRA
a absolvição é a medida que se impõe, dada a ausência de provas incontroversas de sua relação com a droga apreendida. Consequentemente a
ABSOLVIÇÃO
dos réus pelo crime descrito no artigo 244-B do ECA por ausência de provas é a medida que se impõe.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão punitiva estatal e, em consequência, ABSOLVO o acusado
VICTOR HUGO DA SILVA PEREIRA
do crime tipificado no artigo 33 c/c artigo 40 incisos VI ambos da Lei nº. 11.343/2006 e artigo 244-B do Código Penal, e
DESCLASSIFICO
a imputação relativa ao trafico de drogas feita na denúncia ao acusado
VAGNER FABRÍCIO DE ARRUDA
para o delito de uso de drogas, nos termos do artigo 28 caput, inciso II da Lei 11.343/2006, e o
ABSOLVO
do crime tipificado no artigo 244-B do Código Penal.

EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA
em favor dos réus
VICTOR HUGO DA SILVA PEREIRA
e
VAGNER FABRÍCIO DE ARRUDA
, devendo os mesmos serem colocados em liberdade se por outro motivo não subsistir a segregação.

CONCEDO
os benefícios da Justiça Gratuita aos réus no tocante ao pagamento das custas processuais.

DETERMINO
, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO, QUE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE SEJA INCINERADA, COM A CONFECÇÃO DE AUTO CIRCUNSTANCIADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 72 DA LEI 11.343/06.

P.I.C.

Com o transito em julgado,
REMETAM-SE
os autos ao Juizado Especial Criminal, em atenção ao artigo 383 §2º do Código de Processo Penal e por se tratar de infração de menor potencial ofensivo de competência daquele juízo, e após procedidas as baixas e anotações necessárias, ARQUIVEM-SE os autos.

Agiu com acerto o Juízo sentenciante e não merece acolhida a pretensão recursal.

Por oportuno, em que pese a materialidade estar evidenciada, a autoria não resta evidente no caderno processual, uma vez que as provas produzidas extrajudicialmente, não foram confirmadas em juízo de maneira firme e coerente, o que foi ressaltado pelo juízo na sentença, não havendo prova capaz de infundir certeza moral no espírito do julgador apta a reverter a absolvição e desclassificação dos apelados Victor e Vagner.

Importa consignar que, para qualquer decisão condenatória, em razão de sua gravidade e repercussão, imprescindível que seja sempre calcada em provas seguras e inequívocas da ocorrência do fato tido como criminoso e de sua autoria.

Observa-se no presente caso, verifica-se que há dúvidas quanto ao fato do réu Victor Hugo, no momento da abordagem, estava ou não na residência, inclusive, os policiais militares, que foram responsáveis pela apreensão e prisão dos acusados, ao serem indagados judicialmente, não recordavam ao certo se houve abordagem em outra casa, tampouco se na residência onde encontraram o menor, havia 02 (duas) ou 03 (três) pessoas maiores de idade.

No mais, ressalta-se que não foram apreendidos no dia dos fatos outros apetrechos, que configurariam o tráfico de drogas, além da quantidade encontrada ser incompatível com a traficância – 09 (nove) trouxinhas de maconha, precisamente pesando 19,50g (dezenove gramas e cinquenta centigramas).

Importante frisar que a denúncia inicial era da ocorrência de um roubo, e apesar do policial Willian Ribeiro Padua relatar que populares já tinham informado que o local era ponto de venda de entorpecentes, nota-se que não há mais nenhuma prova nos autos que comprove o alegado, tampouco o depoimento do outro policial descreve tal fato.

Ressalte-se que a Sistemática Processual Penal pátria, vigente sob a égide dos Direitos e Garantias Fundamentais, dentre os quais se afiguram o Contraditório e a Ampla Defesa (art. 5º, LV, CR/88), assegura aos acusados em geral, a prolação de sentença judicial de mérito fundamentada em provas produzidas ou ratificadas em Juízo.

Nesse sentido dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. ”

Sobre o tema é a doutrina de Adalberto José Camargo Aranha:

"A condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência." (Da prova no processo penal, 3ª ed. atual. e ampl., p. 64/65, Saraiva 1994).

Registre-se, também, que é da acusação o ônus de provar, além de qualquer dúvida razoável, a ocorrência dos elementares do tipo e a prática da conduta criminosa pelo réu.

Sobre o ônus da prova, entendo pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a provada alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1ª parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a provados fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.);ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretendera absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264)

A condenação de um acusado pela prática de qualquer delito, será somente justificada quando existentes, no processo, sendo sempre colhidos sob a égide do contraditório, elementos de convicção que, projetando-se além, de qualquer dúvida razoável, veiculem dados consistentes que possam legitimar a prolação de um decreto condenatório.

A doutrina, a citar, Júlio Fabbrini Mirabete, “Código de Processo Penal Interpretado” p. 1.004, item n. 386.3, 11ª ed., 2003, Atlas e a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. I/655, item n. VI, 5ª ed., 1999, Saraiva), tem o seguinte entendimento:

“(...) Para que o Juiz possa proferir um decreto condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e da autoria. Na dúvida, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de, na instrução, não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se, na instrução, surgir alguma prova, quando, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório.(...).”

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Diante da ausência de prova segura da autoria do réu, é necessário manter a sua absolvição da prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico com base no princípio do in dubio pro reo. (TJMG; APCR 1199939-15.2012.8.13.0024; Belo Horizonte; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Flávio Leite; Julg. 01/10/2019; DJEMG 09/10/2019)

Não é demais frisar que uma condenação pelo grave crime de tráfico de drogas e corrupção de menor, não pode basear-se em meras conjecturas. Nessa esteira trago ainda à colação o entendimento de Heleno Cláudio Fragoso, segundo quem “
a condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade
.” (in Jurisprudência Criminal, vol. 2, 3 ed. Bushatsky, p. 806).

E ainda, os seguintes julgados:

“TJRS: Aplicação do princípio in dubio pro reo. Autoria pelo apelante sinalizada como mera possibilidade. Tal não é bastante para a condenação criminal, exigente de certeza plena. Como afirmou Carrara, a prova, para condenar, deve ser certa como a lógica e exata como a matemática. ’ Deram parcial provimento. Unânime. (RJTJERGS 177/136)

Se o fato existiu, mas a prova não pode precisar o que realmente ocorreu, o réu deve ser absolvido com fundamento no art. 386, VI, do CPP ...” (RJDTACRIM22/395).

Na hipótese, entendo que não ficou demonstrado, de forma clara, sob o crivo do contraditório, que os apelados teriam realizado o tráfico de entorpecente e corrupção de menor.

Nesse diapasão, o decreto condenatório penal deve derivar de convencimento calcado em provas concretas da autoria e da materialidade. E, nesse caso, havendo dúvida em favor dos apelados, o princípio
in dubio pro reo
deve ser reconhecido, razão a absolvição é medida que deve ser mantida.

Ante ao exposto, em consonância parcial com o parecer,
nega-se provimento
ao apelo interposto pelo
Ministério Público Estadual
, para manter incólume a r. sentença proferida pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021