Tribunal: TJMT
Processo: 1001096-77.2020.8.11.0025
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IMPRESCINDIBILIDADE LAUDO DEFINITIVO PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA, DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL, ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DESPROPORCIONAL – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO; SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL OU REDUÇÃO DAS PENAS – LAUDO PRELIMINAR ELABORADO POR PERITO OFICIAL – RESULTADO POSITIVO PARA COCAÍNA – REALIZAÇÃO DE TESTE QUÍMICO PRÉ-FABRICADO [“NARCOTESTE”] – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO – DROGA FACILMENTE IDENTIFICÁVEL – ENTENDIMENTO DO STJ –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001096-77.2020.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ELIAS LEAL RODRIGUES (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ADENILSON ARRUDA FEITOSA - CPF: 850.847.272-20 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, E POR MAIORIA, MANTIDO O REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1001096-77.2020.8.11.0025

APELANTE: ELIAS LEAL RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
IMPRESCINDIBILIDADE
LAUDO
DEFINITIVO PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA, DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL, ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DESPROPORCIONAL – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO; SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO DA
CONDUTA PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL OU REDUÇÃO DAS PENAS –
LAUDO PRELIMINAR ELABORADO POR PERITO OFICIAL – RESULTADO POSITIVO PARA COCAÍNA – REALIZAÇÃO DE TESTE QUÍMICO PRÉ-FABRICADO [“NARCOTESTE”] – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO – DROGA FACILMENTE IDENTIFICÁVEL – ENTENDIMENTO DO STJ – DECISÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADA – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA IMPERTINENTE –
DEPOIMENTOS DE POLICIAIS CIVIS – ATO DE COMÉRCIO DE DROGA PRESENCIADO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – DECLARAÇÃO DE USUÁRIO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL – TRAFICÂNCIA NA MODALIDADE “FORMIGUINHA” CONFIRMADA – ESCUSA DE SER APENAS USUÁRIO INVEROSSÍMIL – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – ENVOLVIMENTO DO APELANTE NO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO – ENUNCIADO CRIMINAL 8 E ARESTO DO TJMT – PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO IMPROCEDENTE – DOSIMETRIA – NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES – MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM PATAMAR SUPERIOR À FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – POSSIBILIDADE – POSIÇÃO DO STJ – AUMENTO EM MAIS DA METADE DA PENA MÍNIMA – DESPROPORCIONALIDADE – EXASPERAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1⁄4 (UM QUARTO) – JULGADO DO STJ – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE – COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA IMPOSTA.

O c. STJ consolidou entendimento no sentido de ser prescindível o laudo definitivo quando o laudo preliminar, elaborado por perito oficial criminal, em procedimento e conclusões equivalentes, permitir grau de certeza idêntico, sobretudo nas hipóteses de cocaína e maconha, pois tratam-se de drogas facilmente identificáveis (EREsp 1544057/RJ).

A prática de ato de comércio em via pública, durante o período noturno, e apreensão de pequena quantidade de droga dividida em porções, em poder de usuário e do apelante, bem como de dinheiro trocado evidencia a ocorrência do tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 54845/2016; Ap 130333/2016). Nesse tipo de tráfico urbano, o agente costuma realizar idas e vindas às bocas-de-fumo com o objetivo de apanhar drogas para fornecê-las conforme a procura dos usuários (OLIVEIRA, Adriano. As peças e os mecanismos do fenômeno tráfico de drogas e do crime organizado. Disponível em: repositorio.ufpe.br). Mesmo não pertencendo a estrutura do narcotráfico em larga escala, o tráfico “formiguinha”, após se fortalecer economicamente mediante a conquista de clientela, pode vir a transformar-se em uma organização com condições suficientes para legalizar o seu lucro através de “lavagem de dinheiro” (OLIVERA, Joselma Gomes Pereira. O Adolescente e o Tráfico de Drogas na Cidade de Dourados: Sob uma perspectiva subcultural. Disponível em: jspui/bitstream/prefix/967).

A escusa de ser apenas usuário não se mostra verossímil se o agente foi surpreendido em pleno ato de comércio ilícito de droga.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, afigura-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à confissão extrajudicial do apelante e às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06.”
(TJMT, AP N.U 0001909-17.2017.8.11.0029)

A multiplicidade de antecedentes autoriza a exasperação da pena basilar em patamar superior à fração paradigma de 1/6 (um sexto), consoante posição do c. STJ (EARESP 1.311.636).

O c. STJ considerou razoável a exasperação da reprimenda basilar em 1/4 (um quarto) na hipótese de 3 (três) condenações definitivas anteriores para depreciar os antecedentes

(AgRg nos EDcl no HC 603494/SP), cujo entendimento aplica-se ao caso.

Se o apelante admitiu a traficância, em sede policial, nas modalidades “vender” e “trazer consigo”, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sobretudo porque foi utilizada para fundamentar a condenação (STJ, HC 548878/PE).

O c. STJ firmou posição jurisprudencial no sentido de que a reincidência única, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes (AgRg no HC 520151/SP; HC 524452/SP; AgRg no HC 503912/SP).

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por
ELIAS LEAL RODRIGUES
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Juína, nos autos de ação penal (PJE N.U
1001096-77.2020.8.11.0025
), que o condenou por tráfico de drogas a
8 (oito) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 917 (novecentos e dezessete) dias-multa
, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID
90792999
).

O apelante sustenta que: 1)
o laudo definitivo seria imprescindível para comprovação da materialidade delitiva; 2) seria apenas usuário e a droga apreendida destinava-se exclusivamente ao seu consumo; 3) a elevação da pena-base em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses acima do mínimo legal, pela avaliação desfavorável dos antecedentes, seria desproporcional.

Requer o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente, desclassificada a conduta para posse de drogas para uso pessoal ou reduzidas as penas (ID
90793010).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE JUÍNA pugna pelo desprovimento do apelo (ID
90793018
).

A i. 13ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS POR FALTA DE MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. INADMISSIBILIDADE. MERA IRREGULARIDADE. LAUDO PRELIMINAR ATESTANDO A QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. SUFICIÊNCIA PARA AFERIÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA O CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO A MERCÂNCIA. EVENTUAL DEPENDÊNCIA, NÃO COMPROVADA PELA DEFESA, A QUEM INCUMBIA O ÔNUS, NÃO AFASTA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. 3. FIXAÇÃO DA PENABASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENABASE QUE DEVE SER AGRAVADA. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
(Gerson Natalicio Barbosa, procurador de Justiça – ID 96007998)

É o relatório.

À d. Revisão.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e
não se verifica hipótese de extinção da punibilidade
(CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
No dia 14/05/2020, por volta das 18h30min, próximo a Estação Rodoviária, Bairro Módulo 02, nesta comarca, o denunciado vendeu/expôs à venda/trazia consigo para fins de tráfico, 12 (doze) porções de pasta base de cocaína, com peso total de 2 ,23g (duas gramas e vinte e três miligramas), que causa dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme termo de apreensão de fl. 05 e laudo de constatação de entorpecente de fls. 07. [...]

Ante o exposto, o Ministério Público oferece a presente DENÚNCIA contra ELIAS LEAL RODRIGUES vulgo “CODINHO” e/ou “PEBA” como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 [...]”
(Dannilo Preti Veieira, promotor de Justiça – ID 90792951).

O Juízo singular identificou a responsabilidade penal do apelante e dosou as penas, nestes termos:

“[...]
A materialidade do delito emerge diante do auto de prisão em flagrante, termos de depoimentos, termo de exibição e apreensão, laudo de constatação de entorpecente devidamente assinado por perito oficial criminal, termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório, bem como boletim de ocorrência. [...]

Igualmente, a AUTORIA do delito em apuração restou inconteste. Afinal, embora em juízo o réu tenha usufruído do seu direito constitucional ao silêncio, noto que na Depol CONFESSOU “que foi flagrado próximo da rodoviária pelos policiais civis (investigadores) entregando duas porções de “pasta base” à Adenilson Arruda Feitosa, e o mesmo lhe pagou R$ 30,00 (trinta reais) pela droga; Que os policiais civis encontraram este dinheiro R$ 30,00 (trinta reais) e um frasco contendo 12 pedras de pasta base que estavam escondidos “na minha virilha”.

Aliás, a testemunha Adenilson Arruda Feitosa afirmou na Depol que “(...) foi flagrado pelos policiais civis (investigadores), comprando duas porções de “pasta base” de Rubens vulgo “Peba” próximo a rodoviária; (...) Que o depoente afirma que hoje pela manhã, às 06:00 horas, já havia comprado duas pedras de pasta base de Rubens na praça da bíblia; Que o depoente afirma que há aproximadamente 40 dias, compra drogas de Rubens, dizendo “40 DIAS QUE COMPRO NA MÃO DELE”, SEMPRE PASTA BASE; Que compra droga de Rubens sempre na praça da Bíblia e na rodoviária de manhã e a noite, pagando entre R$ 10,00 a R$ 15,00 dependendo o tamanho da pedra”.

Nesse ponto, o Policial Civil Benedito Verissimo da Costa Neto ao ser ouvido em juízo, ratificou sua declaração apresentada na Depol, afirmando, grosso modo, que ao passar próximo da rodoviária visualizou o acusado entregando algo para uma pessoa, momento em que efetuou a abordagem e localizou várias porções de drogas escondidas em suas vestes. Ao revistar a pessoa que estava com ele, também foram encontradas duas porções de drogas, sendo uma em sua boca e outra no bolso. A testemunha afirmou, ainda, que o usuário relatou no momento da abordagem que naquele mesmo dia já havia adquirido uma porção de droga e que teria comprado do acusado. No mais, Benedito narra que o acusado já era conhecido no meio policial por comercializar drogas naquele local.

Esclareço que a apreensão da droga não está sendo analisada isoladamente, mas em conjunto com todas as circunstâncias apontadas durante a persecução criminal, mormente pelas declarações prestadas na Depol e confirmados em juízo pelo policial Benedito que realizou o flagrante , e também pelo depoimento na Depol da testemunha Adenilson, ficando patente que a tipicidade se ajusta ao tráfico e não ao consumo, mormente se considerar o local (proximidades da rodoviária) em que o acusado foi preso portando 12 (doze) porções de pasta base de cocaína. [...]

Desse modo, o quadro criminoso exposto na fase judicial é certo, coerente e inquestionável, dialogando com outras provas produzidas na fase inquisitorial, já que incontroverso que o acusado “vendeu/expôs à venda” e “trazia consigo ” a droga para fins de comercialização, configurando, assim, verbos do art. 33 da Lei de Drogas, de forma que a condenação é medida que se impõe. [...]

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu ELIAS LEAL RODRIGUES vulgo “CODINHO” e/ou “PEBA” como incurso nas penas do art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06.

Em observância as diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à individualização da pena: [...]

Antecedentes: ruins, isso porque o réu possui quatro condenações anteriores: a) trânsito em julgado em 28/08/2007, nos autos n. 0001934-40.2001.8.11.0013; b) trânsito em julgado em 08/05/2006, nos autos n. 0003283-73.2004.8.11.0013; c) trânsito em julgado em 21/06/2011, nos autos n. 0000044-32.2011.8.11.0105, e d) trânsito em julgado em 21/01/2011, nos autos n. 0001267-54.2010.8.11.0105, os quais tramitaram respectivamente nas comarcas de Pontes e Lacerda-MT e Colniza/MT. Portanto, VALORO 3 (três) antecedentes nesta fase do processo de dosimetria, permitindo a exasperação da penabase, enquanto que o outro registro criminal será valorado na segunda fase, garantindo-se com isso a preservação da inocorrência do bis in idem, uma vez que os respectivos acréscimos de penas serão oriundos de condenações irrecorríveis diversas, cenário que afasta a aplicabilidade da Súmula 241 do STJ. [...]

Considerando o grande número de antecedentes (três), VALORO a circunstância judicial citada, dando-lhe maior peso, razão por que FIXO a pena-base em 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 786 (setecentos e oitenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente para cada dia-multa, considerando-a como medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. [...]

2ª FASE: Inexistem atenuantes. Tendo em vista a condenação do acusado com trânsito em julgado anterior a estes fatos (28 /08/2007), nos autos n. 0001934-40.2001.8.11.0013 , o qual tramitou na Comarca de Pontes e Lacerda-MT, RECONHEÇO a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) e AGRAVO a pena na fração de 1/6 , FIXANDO a pena provisória de 8 (oito) anos , 11 (onze ) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 917 (novecentos e dezessete) dias-multa .

3ª FASE: Não há causas de diminuição ou de aumento de pena, motivo pelo qual alcanço a pena DEFINITIVA de 8 (oito) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 917 (novecentos e dezessete) dias-multa. FIXO o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente, como sendo medida necessária e suficiente para a prevenção e repressão dos crimes.

A pena deverá ser cumprida em regime FECHADO (quantum da pena), nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do CP. [...]”
(Vagner Dupim Dias, juiz de Direito – ID 90792999)

Pois bem.

O Laudo Pericial nº 610.2.04.2020.005293-01, confeccionado pelo perito oficial criminal da POLITEC/SESP/MT [João Pedro Junges dos Santos], indica resultado positivo para presença de cocaína na amostra de droga enviada pela Delegacia Municipal de Polícia Judiciária Civil de Juína/MT (ID
90792952
).

A identificação da pasta-base de cocaína ocorreu mediante realização de teste químico pré-fabricado, também denominado “narcoteste”, consistente na adição de Tiocianato de Cobalto II, os quais apresentam reação cromática instantânea quando em contato com a droga, produzindo coloração azul turquesa (CLARKE, E.G.C. “Isolation e identification of drugs”. London. Pharmaceutical Press V.1, p. 27, 267 e 799, 1974. MORAES, E.C.F. “Curso Prático de Toxicologia”. São Paulo, p. 94, 1970. MORAES, E.C.F. e Cols. “Manual de Toxicologia Analítica”. São Paulo, Roca, p. 64-5, 1990).

O c. STJ consolidou entendimento no sentido de ser prescindível o laudo definitivo quando o laudo preliminar, elaborado por perito oficial criminal, em procedimento e conclusões equivalentes, possibilitar grau de certeza idêntico, sobretudo nas hipóteses de cocaína e maconha, pois tratam-se de drogas facilmente identificáveis (EREsp 1544057/RJ – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 9.11.2016).

Em situação semelhante, esta e. Câmara assim decidiu:

“O laudo definitivo mostra-se prescindível para comprovação da materialidade do tráfico de drogas quando existente nos autos o exame preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito oficial criminal, identificando o material apreendido [...]”
(TJMT, AP N.U 0006188-58.2016.8.11.0004 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 12.2.2020).

Assim sendo, no caso, a materialidade do tráfico de drogas encontra-se suficientemente comprovada.

Por conseguinte, mostra-se impertinente a pretensão absolutória.

Quanto à alegação de uso próprio, na fase policial foram ouvidos Benedito Verissimo da Costa Neto e Vinicius Ramon Aguiar, policiais civis, Adenilson Arruda Feitosa, usuário de droga, bem como o interrogatório de
ELIAS LEAL RODRIGUES
, apelante (ID
90792952).

Em Juízo, colheu-se o depoimento do policial civil
Benedito Verissimo da Costa Neto, ao passo que o apelante permaneceu em silêncio (ID
90792990).

Destacam-se do contexto probatório que:

- no dia 14.5.2020, por volta das 18h30min., os policiais civis Benedito Verissimo da Costa Neto e Vinicius Ramon Aguiar realizavam rondas nas proximidades da rodoviária do Município de Juína/MT, oportunidade na qual visualizaram o apelante, que encontrava-se em via pública, “entregando algo” ao usuário Adenilson Arruda Feitosa. Ao realizarem a abordagem, apreenderam duas porções de pasta-base de cocaína em poder do usuário, bem como a importância de R$30,00 (trinta reais) e outras 10 (dez) porções de pasta-base com o apelante, cujo peso totalizou 2,23g (dois gramas e vinte e três centigramas) (IDs
90792952
e
90792990
);

- o policial civil Vinicius Ramon Aguiar relatou, na fase inquisitorial, que “
passavam pela rodoviária quando avistaram o suspeito ELIAS [...] entregando algo para Adnilson Arruda; abordaram o Adenilson que estava de posse de duas porções de pasta base de cocaína, alegando ser usuário; perguntado ao mesmo, ele disse ter comprado de ELIAS e pago R$ 30,00 reais por duas porções; realizada a abordagem de ELIAS, o mesmo confessou estar com a quantia em dinheiro no valor de duas porções, sendo R$ 30,00 (trinta reais), momento em que o mesmo tirou de sua roupa íntima um recipiente contendo 10 porções de substância análoga a pasta base
”
(ID
90792952);

- o policial civil Benedito Verissimo da Costa Neto confirmou, na investigação e na fase judicial que, ao passar próximo da rodoviária, visualizou o momento em que o apelante entregou a droga para o usuário Adenilson; foram localizadas porções de pasta-base em poder do usuário e do apelante; o usuário confirmou, no momento da abordagem, ter adquirido a droga do apelante pelo valor de R$30,00 (trinta reais), cuja importância foi encontrada na posse do apelante; o apelante era conhecido por comercializar drogas naquele local (IDs
90792952
e
90792990
);

- o usuário de droga Adenilson Arruda Feitosa revelou, perante a autoridade policial, que “
foi flagrado pelos policiais civis comprando duas porções de pasta-base de ELIAS
” [apelante]; já havia adquirido duas “pedras” de pasta-base do apelante no mesmo dia pela manhã; compra drogas do apelante há aproximadamente 40 (quarenta) dias; paga entre R$10,00 a R$15,00 pela porção, dependendo do tamanho da “pedra” (ID
90792952);

- o apelante, em sede policial, admitiu a mercancia ilícita e declarou ter vendido as duas pedras de pasta-base de cocaína para o usuário Adenilson pelo valor de R$30,00 (trinta reais). Em Juízo, permaneceu em silêncio (IDs
90792952
e
90792990
).

Dito isso, vejamos.

Os policiais civis responsáveis pelo flagrante [Alexandre Souza Nascimento e José Luiz Franco dos Santos] descreveram, coerentemente, as apreensões de duas porções de pasta-base de cocaína em poder do usuário Adenilson Arruda Feitosa, bem como 10 (dez) “pedras” da mesma droga, com massa bruta total de 2,23g (dois gramas e vinte e três centigramas), e o valor de R$30,00 (trinta reais), em espécie, na posse do apelante.

As narrativas dos agentes policiais são convergentes no sentido de que visualizaram o apelante entregando as porções de pasta-base para o usuário Adenilson Arruda Feitosa (IDs
90792952
e
90792990
).

Esse ato do apelante, presenciado pelos policiais civis, evidencia a comercialização difusa, visto que o apelante possuía dinheiro trocado, enquanto o usuário duas porções do entorpecente.

A confissão extrajudicial, somada ao depoimento de Adenilson Arruda Feitosa, prestado na delegacia de Polícia, no sentido de que o apelante lhe vendeu as duas porções de pasta-base pelo valor de R$30,00 (trinta reais), confirmam a traficância, com venda direta a usuários.

A dinâmica do fato criminoso [prática de ato de comércio em via pública, durante o período noturno, e apreensão de pequena quantidade de droga dividida em porções, em poder de usuário e do apelante, e dinheiro trocado] evidencia a ocorrência do tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 54845/2016 – Primeira Câmara Criminal – 10.8.2016; Ap 130333/2016 – Primeira Câmara Criminal – 18.8.2017).
Nesse tipo de tráfico urbano, o agente costuma realizar idas e vindas às bocas-de-fumo com o objetivo de apanhar drogas para fornecê-las conforme a procura dos usuários (OLIVEIRA, Adriano. As peças e os mecanismos do fenômeno tráfico de drogas e do crime organizado. Disponível em: repositorio.ufpe.br). Mesmo não pertencendo a estrutura do narcotráfico em larga escala, o tráfico “formiguinha”, após se fortalecer economicamente mediante a conquista de clientela, pode vir a transformar-se em uma organização com condições suficientes para legalizar o seu lucro através de “lavagem de dinheiro” (OLIVERA, Joselma Gomes Pereira. O Adolescente e o Tráfico de Drogas na Cidade de Dourados: Sob uma perspectiva subcultural. Disponível em: jspui/bitstream/prefix/967 – Acesso em 6.10.2021).

Noutro giro, a escusa apresentada pelo apelante em sede recursal [seria apenas usuário] não se mostra verossímil, notadamente porque foi surpreendido em pleno ato de comércio ilícito de droga, como bem destacado pelo Juízo singular.

De toda sorte, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, afigura-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Nesse quadro,

o envolvimento do apelante na traficância está demonstrado pelo contexto da apreensão e provas testemunhais produzidas, notadamente a confissão extrajudicial, narrativa de usuário e os depoimentos dos policiais civis,
os quais

afiguram-se “
idôneos para

sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em situação semelhante, este e. Tribunal assim decidiu:

“O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à
confissão
extrajudicial do apelante e às declarações prestadas, em juízo, pelos
policiais
que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de
Tráfico
de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06.”
(TJMT, AP N.U 0001909-17.2017.8.11.0029 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – Terceira Câmara Criminal – 29.9.2021)

Logo, a condenação do apelante deve ser mantida.

Passa-se à revisão da dosimetria.

Na primeira fase, o juiz da causa fixou a pena-base em 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 786 (setecentos e oitenta e seis) dias-multa ao negativar os antecedentes com base em 3 (três) condenações definitivas anteriores, sendo uma por estelionato e duas por furto, transitadas em julgado nos dias
8.5.2006
,
21.1.2011
e
21.6.2011
(PJE N.U
0003283-73.2004.8.11.0013, 0001267-54.2010.8.11.0105 e 0000044-32.2011.8.11.0105).

A multiplicidade de antecedentes autoriza a exasperação da pena basilar em patamar superior à fração paradigma de 1/6 (um sexto), consoante posição do c. STJ (EARESP 1.311.636 – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Terceira Seção – 10.4.2019).

Todavia, o aumento da pena-base do tráfico [prevista em 5 (cinco) anos de reclusão] em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses acima do mínimo legal afigura-se desproporcional.

Em recente julgado, o c. STJ considerou razoável a exasperação da reprimenda basilar em 1/4 (um quarto) na hipótese de 3 (três) condenações definitivas anteriores para depreciar a referida circunstância judicial

(AgRg nos EDcl no HC 603494/SP – Relator: Mn. Sebastião Reis Júnior – 12.4.2021), cujo entendimento aplica-se ao caso.

Por efeito, redimensiona-se a pena basilar para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, incide a agravante da reincidência, devidamente reconhecida pelo Juízo singular, haja vista que o apelante registra quarta condenação definitiva anterior por latrocínio a 21 (vinte e um) anos de reclusão [não utilizada na primeira fase para depreciação dos antecedentes], com trânsito em julgado no dia
28.8.2007
(PJE N.U 0001934-40.2001.8.11.0013).

O apelante admitiu a traficância, em sede policial, na modalidade “vender”, de modo que a confissão deve ser reconhecida para fins de atenuar a pena, sobretudo porque foi utilizada para fundamentar a condenação (STJ, HC 548878/PE – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 12.2.2020).

O c. STJ firmou orientação jurisprudencial no sentido de que a reincidência única, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes (AgRg no HC 520151/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 27.9.2019; HC 524452/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 24.9.2019; AgRg no HC 503912/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 9.9.2019).

Desse modo, impõe-se operar a compensação para tornar provisória a reprimenda de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição.

Registre-se que
a minorante do tráfico privilegiado se apresenta inaplicável porque o apelante não preenche o requisito legal da primariedade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º).

Consequentemente,
totaliza-se a pena definitiva do apelante
, pelo tráfico,
em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Em relação ao regime, os maus antecedentes e a reincidência autorizam o
inicial fechado, por expressa previsão legal (CP, arts. 33, § 2º, ‘b’, § 3º, 59 e 63).

Ocorre que, no caso, foram apreendidas apenas 12 (doze) porções de pasta-base de cocaína, cujo peso totalizou
2,23g (dois gramas e vinte e três centigramas)
. Essa quantidade
de droga [aproximadamente dois gramas] revela-se ínfima, segundo interpretação do c. STJ (AgRg no HC 643481/SP – Relator: Mi n. Antonio Saldanha Palheiro – 17.6.2021; HC 660930/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 21.9.2021; HC 681680/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 21.9.2021).

Consigne-se que não há circunstâncias adicionais como inserção do apelante em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvimento de adolescente, utilização de instrumentos de refino de droga, entre outras, as quais poderiam evidenciar maior desvalor da conduta imputada.

A aplicação do regime inicial fechado ao condenado por tráfico de pequena quantidade de entorpecente, cuja resposta penal deveria ser, por óbvio, menos acentuada em relação àquele responsabilizado pela traficância em larga escala, confere igual rigor punitivo de um integrante de organização criminosa, que comercializa vultuosa quantidade de drogas.

Atente-se que a individualização da sanção penal (CF, art. 5º, XLVI) não se limita à quantidade de pena; o regime e a modalidade da reprimenda imposta também compõem essa ideia, que carrega em si a proporcionalidade da pena (STJ, HC 596603/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 22.9.2020).

A imposição aos pequenos traficantes do mesmo regime que se costuma impingir a quem é condenado por outros crimes, ou mesmo por tráfico, por mais de 8 (oito) anos de reclusão, com base exclusivamente nas condições pessoais do agente [antecedentes e reincidência], sem levar em conta as circunstâncias objetivas do delito, não condiz com a racionalidade punitiva, ínsita a um Estado Democrático de Direito (GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de.
Agravantes e atenuantes: preponderância das circunstâncias subjetivas. Críticas.
Disponível em
http://www.lfg.com.br
).

Note-se que, entre os crimes cometidos que mais ensejaram o encarceramento no Brasil, o tráfico de drogas corresponde a considerável percentual do total de presos. Conforme dados fornecidos pelo Sistema de Informações do Departamento Penitenciário Nacional (Sisdepen), no período de julho a dezembro de 2019, a população carcerária por crime de tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368/1976 e art. 33 da Lei n. 11.343/2006) totalizou 169.093 indivíduos. Se incluirmos também os delitos de associação para o tráfico de drogas (art. 14 da Lei n. 6.368/1976 e 35 da Lei n. 11.343/2006) e os de tráfico transnacional de drogas (art. 18 da Lei n. 6.368/1976 e 33, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006), a população carcerária por tal ilicitude salta para 200.583 presos.

Enfim, a atual crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato do nosso país possuir, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo, justificam uma ponderação mais ampla do cabimento de regime inicial diverso do fechado, mesmo na hipótese de reincidência e maus antecedentes (STJ,
HC 681680/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 21.9.2021).

Sopesadas a apreensão de aproximadamente 2g (dois gramas) de pasta-base de cocaína e a pena imposta [inferior a oito anos de reclusão], mostra-se recomendável estabelecer o regime inicial semiaberto ao apelante.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

V O T O – R E V I S Ã O

Egrégia Câmara:

Apesar de aquiescer com a conclusão exarada pelo eminente Relator, Des. Marcos Machado, no atinente ao redimensionamento da reprimenda imposta, ouso divergir apenas no que tange à modificação do regime prisional inicial imposto ao apelante, passando do fechado para o semiaberto.

Não obstante os relevantes argumentos aduzidos pelo conspícuo Relator, entendo que a pequena quantidade de droga apreendida
[1]
pode ser utilizada como fundamento para, dentre outros: 1) desclassificar o delito de tráfico para posse de droga para consumo pessoal; 2) autorizar o recrudescimento da reprimenda basilar; 3) modular a fração atinente ao tráfico privilegiado; e 4) fixação de regime prisional mais gravoso.

Entretanto,
data maxima venia
, a quantidade do entorpecente apreendido, por menor que seja, não pode ser empregada como fundamento para,
contrario legis
, abrandar o regime prisional imposto ao réu condenado pelo crime de tráfico de drogas.

A lei é clara ao estabelecer que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e que não exceda a 8 poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
[2]
.

O eminente Relator, Des. Marcos Machado, após escorreita revisão da dosimetria imposta, fixou ao apelante, Elias Leal Rodrigues, a reprimenda definitiva de 6 anos e 3 meses de reclusão.

Entretanto, estabeleceu o regime semiaberto para início de seu cumprimento, porquanto, a seu entender,
“a atual crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato do nosso país possuir, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo, justificam uma ponderação mais ampla do cabimento de regime inicial diverso do fechado, mesmo na hipótese de reincidência e maus antecedentes”.

Ocorre, porém, que o apelante ostenta
cinco
condenações definitivas, sendo elas:

a) processo n. 0001934-40.2001.8.11.0013. Crime de latrocínio. Pena: 21 anos de reclusão. Trânsito em julgado: 28/8/2007;

b) processo n. 0003283-73.2004.8.11.0013. Crime de furto. Pena: 1 ano e 10 meses de reclusão. Trânsito em julgado: 8/5/2006.

c) processo n. 0000044-32.2011.8.11.0105. Crime de furto. Pena: 2 anos de reclusão. Trânsito em julgado: 21/6/2011;

d) processo n. 0001267-54.2010.8.11.0105. Crime de estelionato. Pena: 1 ano de reclusão. Trânsito em julgado: 21/1/2011;

e) processo n. 0000910-06.2012.8.11.0105. Crime de homicídio qualificado tentado. Pena: 9 anos de reclusão. Trânsito em julgado: 16/5/2013.

As penas do apelante foram unificadas no Processo Executivo de Pena n. 0012945-40.2013.8.11.0015, registrando-se o cumprimento, até a presente data, de 37%, ou seja, de 16 anos, 4 meses e 5 dias, restando pendente o total de 27 anos, 5 meses e 5 dias.

Neste viés, não obstante a pequena quantidade encontrada, ouso divergir do eminente Relator, Des. Marcos Machado, no sentido de modificar o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto, contrariando, assim, a previsão legal que impõe, nessas circunstâncias, o mais gravoso.

Colho da jurisprudência:

“[...] 1. O Agravante foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, é reincidente e possui maus antecedentes, razão pela qual, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal e da jurisprudência desta Corte, revela-se adequado o regime inicial fechado [...]”
[3]
.

“[...] 7. Mantido o
quantum
da reprimenda imposta em patamar superior a 4 anos e não superior a 8 anos e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal) [...]”
[4]
.

“[...] Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso, 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, mantém-se o regime inicial fechado por se tratar de réu reincidente, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal [...]”
[5]
.

“[...] Na hipótese dos autos, muito embora a reprimenda seja inferior a 8 (oito) anos de reclusão, trata-se de réu reincidente e possuidor de maus antecedentes, assim, não há que se falar em ilegalidade na imposição do regime inicial fechado, nos ternos do art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal [...]”
[6]
.

À vista do exposto,
divirjo
em parte do eminente Relator, Des. Marcos Machado, apenas no que tange à modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, e o acompanho no sentido de prover parcialmente o apelo defensivo para redimensionar a reprimenda imposta.

É como voto.

[1]
No caso concreto estamos a falar em doze porções de cocaína, pesando 2,23g.

[2]
CP, art. 33, § 2º, b.

[3]
STJ, AgRg no AREsp 1519915/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 28/05/2020.

[4]
STJ, HC 282.200/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016.

[5]
TJMT, N.U 0008291-94.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 23/10/2020.

[6]
TJMT, N.U 1010338-38.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 08/07/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021