Tribunal: TJMT
Processo: 1004500-80.2021.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004500-80.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINSTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), CLERTON BRAGA DE OLIVEIRA - CPF: 053.717.511-30 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 40% (2/5) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME E A FRAÇÃO DE 2/3 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO DOS PATAMARES PARA 3/5 (60%) E 1/1, RESPECTIVAMENTE – IMPROCEDÊNCIA – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS E NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA A PROGRESSÃO – ARTIGO 83 DO CÓDIGO PENAL PREVÊ O CUMPRIMENTO DE MAIS DE 2/3 NO CASO DE PRIMÁRIO EM CRIME HEDIONDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

À luz da revogação do § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenação por crime comum.

É de 2/3 a fração para o livramento condicional, nos casos de condenação por crime hediondo ou equiparado, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza, conforme preceitua o inciso V do artigo 83 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo em execução penal interposto pelo
Ministério Público
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0001223-32.2016.8.11.0038, código 60509, que indeferiu o pleito ministerial e fixou em favor do agravado Clériton Braga de Oliveira a fração de 2/5 (40%) para fins de progressão de regime e de 2/3 para o livramento condicional.

Nas razões recursais, o
parquet
alega que deve ser considerada a fração, respectiva, de 3/5 (60%) e de 1/1, em virtude de o agravado ser reincidente, ainda que não específico (Id. 80067453).

Em sede de contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do pleito (Id. 80067457).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida (Id. 80067459).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 80607484).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pelo
parquet
.

Consoante relatado, a
controvérsia do presente recurso se refere às frações a serem adotadas no cálculo de pena do reeducando, ora agravado, para a concessão de futuros benefícios – progressão de regime e livramento condicional –, em relação à condenação por crime hediondo (tráfico de drogas), quando o agente já ostentava condenação anterior, mas por crime comum.

Consta dos autos que
Clériton Braga de Oliveira
cumpre em regime fechado a pena unificada de 19 anos, 7 meses e 5 dias de reclusão, pela prática dos crimes de roubos majorados e de tráfico de drogas (PEP n. 0001223-32.2016.8.11.0038).

Nota-se que o agravado foi condenado por crime de natureza hedionda e foi reconhecida a reincidência.

Ocorre que a magistrada de primeiro grau, na decisão combatida (Id. 80067451), aplicou o percentual de 40% (2/5) para a progressão de regime, nos termos do inciso V do artigo 112 da LEP, com as alterações da Lei 13.964/2019, além de estipular a fração de 2/3 para fins de livramento condicional.

Importante trazer os seguintes trechos dos argumentos utilizados pela magistrada singular a respeito dos patamares usados para os benefícios executórios,
in verbis
:

“(...) Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

(...)

A norma definiu, por exemplo, que apenas a reincidência específica em crimes hediondos exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório, o que não se aplica ao caso em tela.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o apenado que é condenado por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) mas que apresentava condenações anteriores por crimes comuns (roubos) – deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 40% (quarenta por cento).

Entender de maneira diversa seria alargar, em prejuízo do sentenciado, o alcance da previsão legal de patamar mais gravoso para a progressão.

(...)

Ademais, em relação à fração aplicada para fins de livramento condicional, tem-se que o art. 83, V, do Código Penal é assertivo quanto ao cumprimento da fração de 2/3 para concessão de livramento condicional ao condenado por delito hediondo (...)”
– Id. 80067451, pp. 2-4.

Impende consignar que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

(...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador
” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado que já possua condenação por crime comum, como na presente hipótese.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:

“VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo,
na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
,
não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Min. Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no
habeas corpus
n. 588.852/SP:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime
”.

Diante de tais considerações, tendo por base tais premissas, e à luz dos princípios do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que no caso em apreço é descabida a pretensão do apelante de incidência do percentual de 60% (3/5), no entanto, conforme acima exposto, considerando que o agravado foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas – crime equiparado a hediondo sem resultado morte –, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime, nos moldes do inciso V do art. 112 da LEP.

Ademais, quanto a fração para o livramento condicional, também não vejo como acolher a pretensão ministerial, haja vista que andou bem a juíza singular ao considerar a fração de 2/3, nos termos do que preceitua o inciso V do art. 83 do Código Penal,
in verbis
:

“Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - comprovado: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) bom comportamento durante a execução da pena; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
”
– destaquei.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021