Tribunal: TJMT
Processo: 0030254-88.2016.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0030254-88.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Planos de saúde, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[IDEVALDO ZAQUEO - CPF: 330.782.208-00 (APELADO), WILSON ROBERTO LAUER - CPF: 570.915.361-34 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), VITOR HUGO FORNAGIERI - CPF: 005.240.871-05 (ADVOGADO), EDDYLANGE ALVES DE OLIVEIRA ALVARENGA - CPF: 969.167.291-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível nº
0030254-88.2016.8.11.0041 – Capital

Apelante
: Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico

Apelado
: Idevaldo Zaqueo

E M E N T A

OBRIGAÇÃO DE FAZER – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – COBERTURA DE TRATAMENTO – NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CANCER DE PÂNCREAS– DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA E Á SAÚDE – DANO MORAL – MANTIDO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – A PARTIR DA CITAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ADEQUAÇÃO – ART. 85, §2º, CPC/15 –

SENTENÇA EM PARTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O juiz na condição de dirigente do processo é o destinatário da atividade probatória das partes, podendo dispensar a produção das provas que achar desnecessária à solução do feito, conforme lhe é facultado pela lei processual civil, sem que isso configure supressão do direito de defesa das partes.

Havendo a previsão no contrato firmado de cobertura para determinada doença, deve a seguradora de saúde garantir todos os meios de tratamento na busca da cura do segurado, quando este cumpre com suas obrigações contratuais, por mais moderna e inédita que seja a técnica, caso se mostre mais eficiente, sendo irrelevante o fato de não constar no rol da ANS.

Havendo a previsão no contrato firmado de cobertura para determinada doença, deve a seguradora de saúde garantir todos os meios de tratamento na busca da cura do segurado, quando este cumpre com suas obrigações contratuais, por mais moderna e inédita que seja a técnica, caso se mostre mais eficiente, sendo irrelevante o fato de não constar no rol da ANS.

Tratando-se de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios flui a partir da citação.

Nos termos do art. 85, §2º, do CPC/15, “os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
”, devendo ser mantido.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível nº
0030254-88.2016.8.11.0041 – Capital

Apelante
: Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico

Apelado
: Idevaldo Zaqueo

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico em face da
r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de obrigação de fazer c/c dano moral que lhe move Idevaldo Zaqueo, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, condenando a ré ao fornecimento da medicação requerida, bem como o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação.

Inconformada, Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico interpõe o presente recurso aduzindo, em preliminar, a ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito defende a impossibilidade de cobertura do medicamento, por ausência de previsão contratual e por se tratar de medicamento que não possui as indicações descritas na bula registrado pela ANVISA.

Pugna pela exclusão da indenização por dano moral ou subsidiariamente pela redução do
quantum
arbitrado. Assevera que os juros moratórios fluem a partir da citação. Requer ainda a minoração dos honorários advocatícios.

O apelado apresentou as contrarrazões (id. 95698512), pugnando pelo desprovimento do recurso e a majoração dos honorarios recursais.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá,

08 de setembro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível nº
0030254-88.2016.8.11.0041 – Capital

Apelante
: Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico

Apelado
: Idevaldo Zaqueo

V O T O

Cinge-se dos autos que Idevaldo Zaqueo ajuizou
ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral
contra a
Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico, aduzindo que foi diagnosticado com “adenocarcinoma de pâncreas” e que a equipe médica prescreveu o tratamento composto pelos medicamentos denominados de gencitabina e capecitabina (xeloda),
contudo, ao solicitar o remédio à Unimed, teve seu pedido negado, sob o argumento de ausência de previsão contratual e que o medicamento não tem indicação na bula registrada na ANVISA (uso
off label
), razão pela qual ajuizou a presente demanda.

Após o trâmite processual, a douta magistrado
a quo
julgou a parcialmente procedentes os pedidos,
condenando a ré ao fornecimento das medicações requerida, bem como a indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (id. 95698489).

Inconformada,
Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico interpõe o presente recurso, arguindo em preliminar que o julgamento antecipado da lide cerceou o seu direito de defesa, impossibilitando o esclarecimento dos pontos controvertidos.

Pois bem. Analisando a preliminar de cerceamento de defesa, é cediço que a
legislação processual em vigor define que pelo sistema probatório, a prova tem por objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Nesse diapasão, sua finalidade consiste na formação da convicção do julgador em torno dos mesmos fatos. Por isso é que se afirma ser o juiz o destinatário da prova, porquanto é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar correta solução jurídica ao litígio.

Imprescindível arrazoar que o juiz pode dispensar a produção das provas que achar desnecessária à solução do feito, conforme lhe é facultado pela lei processual pátria, sem que isso configure supressão do direito de defesa das partes.

Tal conduta tecnicamente não possui nenhum vício, ao contrário, encontra ressonância inclusive no art. 5º, inc. LXXVIII, da CF, que prestigia o novo postulado constitucional da razoável duração do processo (art. 125, II, CPC), bem como dos princípios da celeridade e economia processual.

A doutrina também soa neste sentido,
verbis
:

“Outra hipótese na qual, mesmo sendo a questão de fato e de direito, a instrução em audiência se fará desnecessária é aquela em que, havendo controvérsia sobre fato (questão de fato), já se produziu, a respeito desse mesmo fato, com a inicial e com a contestação, prova documental suficiente para formar a convicção do magistrado, tornando-se irrelevante outra qualquer, seja testemunhal, seja pericial.”
(J. J. Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4° ed., p.464)

In casu
, ressalto que malgrado a matéria ser de direito e de fato, os autos está munido dos elementos necessários para a verificação do direito questionado.

Com efeito, pela natureza das questões postas à apreciação, associada aos elementos probatórios já existentes, é perfeitamente possível o julgamento antecipado da lide, principalmente considerando que a produção de prova testemunhal irá apenas retardar a prestação jurisdicional, sem nenhuma possibilidade de alterar o direito declarado.

Assim,
rejeito a preliminar
.

Irresignada, a apelante defende a impossibilidade de cobertura do tratamento, por ausência de previsão contratual. Segue defendendo a inexistência de ato ilícito apto a ensejar a condenação por dano moral, e caso não seja este o entendimento, requer a redução da indenização arbitrada.

A matéria posta à baila deve seguir a orientação dada pelo art. 196, caput, da C. Federal,
verbis
:

“
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Com efeito, embora seja dever constitucional do Estado garantir acesso à assistência médica e à saúde, na medida em que se permite que essa assistência seja prestada pela iniciativa privada, o particular assume os mesmos deveres do Estado, devendo fornecer assistência médica de modo abrangente e integral para os aderentes dos seus serviços. Além disso, em se tratando de relação cuja defesa encontra-se prevista nos arts. 5º, inc. XXXII e 170, inc. V, da C. Federal, a espécie atrai para si a força dos arts. 47 e 51, da Lei n. 8.078/90, que dispõem que as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor são nulas de pleno direito e que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor.

Destarte, não cabe à empresa delimitar quais os tratamentos necessários na busca da cura de cada doença coberta, principalmente diante do cenário científico que de tempos em tempos descobrem técnicas mais eficientes.

Deve o plano de saúde, se há a previsão de cobertura para determinada doença, garantir todos os meios de tratamento na busca da cura do beneficiário, quando este cumpre com sua obrigação contratual, por mais moderna e inédita que seja a técnica, caso se mostre mais eficiente.

A fim de resguardar o direito fundamental do cidadão, seguindo este entendimento, este Tribunal decidiu:

“
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MICROSSOMIA E TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – TRATAMENTO MÉDICO MULTIDISCIPLINAR – PROCEDIMENTO QUE ENVOLVE RISCO À SAÚDE DO PACIENTE – PERIGO DA DEMORA INVERSO – INCIDÊNCIA DO CDC – SÚMULA 469 DO STJ – DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA – ASSISTÊNCIA MÉDICA CONTRATADA QUE DEVE CUSTEAR TODOS OS PROCEDIMENTOS TÉCNICOS E NECESSÁRIOS AO RESTABELECIMENTO DA SAÚDE DO PACIENTE – PRECEDENTES DO STJ – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura.
(STJ - AgRg no Ag 1355252/MG).(TJMT, RAI 1011082-33.2020.8.11.0000, 3ª Câm. Direito Privado, Rel. Des. Dirceu Dos Santos, j. 11.11.2020)
”

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM DANO MORAL E DANOS MATERIAIS – TRANSTORNO DO ESPECTRO DO AUTISMO (TEA) ASPERGER (CID10: F84.5) – MOTRICIDADE, MUSICOTERAPIA, FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA COMPORTAMENTAL (ABA) – ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – INDICAÇÃO MÉDICA – PLANO QUE NÃO PODE LIMITAR TRATAMENTOS – JULGADOS DESTA CÂMARA EM CASOS ANÁLOGOS – RECURSO DESPROVIDO.

1- “1- Os contratos de plano de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 469, do STJ, devendo ser interpretados de maneira mais favorável à parte mais fraca nesta relação. Além do mais, deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual. Incidência dos arts. 47 e 51, IV, § 1°, II, do CDC.

2- Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. (...)”. ((Ap 79925/2017, Relatora: DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/02/2018, Publicado no DJE 02/03/2018).” (N.U 1008149-87.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 27/07/2020).

3- “A falta de previsão de material solicitado por médico, ou mesmo procedimento, no rol da ANS, não representa a exclusão tácita da cobertura contratual. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp nº 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/ 6/2020,
reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
” (AgInt no REsp 1876786/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 22/10/2020).
(TJMS, RAI 1015801-58.2020.8.11.0000, 1ª Câm. Direito Privado, Rel. Desa. Nilza Maria Possas de Carvalho, j. 03.11.2020)”

Assim, por ser hierarquicamente inferior à Lei n. 9.656/98, não pode se contrapor à norma superior, nem estabelecer restrições à mesma, quando não há autorização legal para tanto, quanto mais diante do princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, II, da Constituição Federal.

Desse modo, antes que se alegue em eventual discussão futura, não há afronta aos arts. 5º, II e 196, ambos da CF, pois, conforme analisado alhures, é com respaldo na lei que a recorrente deve cobrir a realização do tratamento do autor/apelado.

Por conseguinte, deve ser mantida a sentença, na medida em que a saúde é um direito fundamental a ser tutelado, não sendo possível eximir a apelante do pagamento das despesas referentes ao tratamento indicado à apelada.

Destarte, entendo que a apelante cometeu ato ilícito, uma vez que negou indevidamente a cobertura de tratamento específico consistente na terapia ocupacional com integração sensorial, visando o controle da doença que acomete o apelado, motivo pelo qual deve ser mantida a condenação no dever de indenizar o sofrimento causado.

Quanto ao dano moral, tenho que a sentença também não merece reparo, vez que se impõe o dever de indenizar em face aos requisitos ensejadores restar presentes.

In casu
, há nexo de causalidade entre a conduta da Unimed em recusar a cobertura e o resultado suportado pelo apelado, com transtorno, angústia, abalo psicológico de monta.

Assim, não se trata de mero dissabor suportado pelo recorrido em face da negativa da Unimed em arcar com as despesas do procedimento.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. DOENÇA ABRANGIDA PELO CONTRATO. LIMITAÇÕES DOS TRATAMENTOS. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário.

2. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado.

3. Agravo interno desprovido
.”(AgInt no REsp 1884640/SP,

3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 16.11.2020)

Restando dessa forma o dever de indenizar, passa-se ao arbitramento do quantum indenizatório, que deve atender aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, a extensão do dano causado, de modo a atender sua dupla finalidade, qual seja, amenizar a dor da vítima e punir a conduta ilícita do ofensor.

Sobre o tema, ensina José Raffaelli Santini:

“Na verdade, inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu. [...] O que prepondera, tanto na doutrina, como na jurisprudência, é o entendimento de que a fixação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz.”
(Dano moral: doutrina, jurisprudência e prática, Agá Júris, 2000, p.45)

No caso dos autos, trata-se de empresa apta a arcar com a condenação indenizatória de valor considerável, sem prejuízo de sua estabilidade financeira.

Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito a vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido coibindo a conduta negligente do agente.

Não é demais ressaltar, que o valor indenizatório devido no dano moral tem dupla função: compensatória em relação ao dano sofrido e penalizadora pela conduta negligente do agente causador.

Considerando o grau de responsabilidade da apelante frente ao dano causado e o abalo moral sofrido pela apelada, tenho que a d. magistrada a quo usou de bom senso para a aferição do valor arbitrado, devendo permanecer a quantia de R$ 10.000,00, (dez mil reais).

Em relação ao termo inicial dos juros de mora,
tratando-se de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios flui a partir da citação, conforme art. 405 do Código Civil.

Nesse sentido, veja recente julgado:

“DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE CONSUMO (REPETIÇÃO DO INDÉBITO) C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Contratação, por telefone, de serviços de Internet. Desistência antes do prazo de sete dias. Direito ao arrependimento, conforme previsto no art. 49 do CDC. Tentativas de cancelamento ignoradas pela fornecedora. (...).
Dano moral configurado no caso em exame, em que o consumidor declina números de protocolos de reclamação, sobre os quais a ré silencia
.
Descaso, desrespeito e desconsideração que infligiram dano moral à parte autora
. Quantum reparatório. Majoração para patamar capaz de reparar o mal sofrido e desestimular a reiteração da conduta lesiva, sem causar gravame exagerado à fornecedora. Observância à jurisprudência da Câmara na espécie.
Juros de mora da citação, eis que as partes mantiveram relação contratual.
PREFACIAL DE MÉRITO REJEITADA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
(TJRS, RAC n. 70074062373, 19ª Câm. Cív., Rel. Desa. Mylene Maria Michel, j. 14.12.2017 - negritei)

E finalmente, no que toca aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, verifico que a MMª. Juíza observou os requisitos estabelecidos no §2º, do art. 85, do CPC, sendo proporcional à natureza e importância da causa, zelo do profissional, trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, devendo ser mantido.

Portanto, merece alteração o
decisum
apenas no que se refere à data inicial da incidência dos juros de mora, que deve ocorrer a partir da citação.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou
PARCIAL PROVIMENTO.

Cuiabá, 08 de setembro de 2021.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021