Tribunal: TJMT
Processo: 0002112-10.2013.8.11.0064
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002112-10.2013.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MAYKON DOUGLAS DE SOUZA ARRUDA (APELADO), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), LEANDRO RAMON RODRIGUES LOPES - CPF: 031.590.901-32 (ADVOGADO), MARCELO SILVA SANTOS - CPF: 026.422.481-78 (APELADO), REGINA DE ALMEIDA LUCIANO - CPF: 834.400.971-53 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NO SUCESSIVO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1)
PRIMEIRO RECORRIDO ABSOLVIDO DOS CRIMES DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS E DA POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL

E CONDENAÇÃO NO DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL [ART.28, DA LEI 11.343/06] –
2)
SEGUNDO RECORRIDO CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA FORMA PRIVILEGIADA A PENA DE

01 (UM) ANO, 09 (NOVE) MESES E 10 (DEZ) DIAS

DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, SUBSTITUÍDA EM RESTRITIVA DE DIREITO, BEM COMO, ABSOLVENDO-O DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS E DA POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
1.1)
CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO APELADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – ESCORREITA A DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA PARA A CONDUTA DO ART.28, DA LEI 11.343/06 –
ENTORPECENTE DESTINADO PARA CONSUMO PESSOAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA – ABSOLVIÇÃO OPERADA EM JUIZO POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – PARTICULARIDADES – DELITO FORMAL QUE INDEPENDE DE LAUDO DE EFICÁCIA DAS MUNIÇÕES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO

– 01 (UMA) MUNIÇÃO CALIBRE 37 – COTEJO APTO A ENSEJAR A ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA– INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – PRECEDENTES STF [HC
133984
.

Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se manter a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como a sua absolvição com relação ao crime de associação para o tráfico.

O Pretório Excelso e a Corte Cidadã em seus precedentes prelecionam que, a possibilidade do reconhecimento de que a ação do recorrido muito embora em seu aspecto formal se ajusta a um modelo legal de conduta proibida (art. 16 da Lei n. 10.826/2003), a tipicidade em sua dimensão material, pela mínima ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado (incolumidade pública), de modo que conduta dos recorridos não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade.

2.1)
SEGUNDO APELADO – CONDENAÇÃO NO
CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO
[ART.16, DA LEI 10.826/03] – VIABILIDADE – DELITO FORMAL QUE INDEPENDE DE LAUDO DE EFICÁCIA DAS MUNIÇÕES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – MATERIALIDADE – 07 (SETE) MUNIÇÕES DE

CALIBRE 357– CONDENAÇÃO – VIABILIDADE –

CASO QUE REVELA QUE A POSSE DA MUNIÇÃO SE ENCONTRA ATRELADA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES –
2.2)
PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO APLICADA NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE IMPOR ÓBICE AO PRIVILÉGIO – PRECEDENTES STF [HC 151.431/MG] –
2.3)
PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – IMPRATICABILIDADE PRECEDENTES STF [ARE 1052700] – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO NO SUCESSIVO, COM A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.

Destarte, a posse irregular de munições por agente dotada de periculosidade (possui envolvimento com tráfico de drogas), ainda que sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, afigurando-se formalmente e materialmente típica a conduta do recorrente o que importa na responsabilização do agente.

A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes)

Acerca da alteração do regime inicial estabelecido para o fechado, deve o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal, de modo que o pleito não comporta amparo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo presentante Ministerial contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da Ação Penal n. 2112-10.2013.811.0064, (cód. 611725) julgou parcialmente procedente a denúncia, para com relação a
MAYKON DOUGLAS DE SOUZA ARRUDA
absolvê-lo do crime de associação ao tráfico de drogas e da posse de munição de uso restrito com suporte no art.386, inc. I, do CPP, bem como, desclassificou o delito de

tráfico de entorpecentes para a conduta de porte de drogas para consumo pessoal [art.28, da lei 11.343/06] e, condenar
MARCELO SILVA SANTOS
, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes na forma privilegiada a pena de

01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias

de reclusão no regime aberto, substituída em restritiva de direito, bem como, absolvendo-o

da prática do crime de associação ao tráfico de drogas e da posse de munição de uso restrito. (Sentença - Id. 8311439/8311441)

Em suas razões, o Ministério Público requer a reforma da decisão para ver condenado Maykon pelos crimes de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de munições. Requer ainda, a condenação do recorrido Marcelo pelo crime de posse ilegal de munições, bem como, a exclusão da causa de diminuição do privilégio e a fixação do regime inicial fechado. (Id. 8311536 a 8311538)

Em sede de contrarrazões, a Defesa de Maykon (Id.8311536 a 8311538) e Marcelo (Id.63635487), respectivamente, refutaram as testes ministeriais, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação.

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Élio Américo manifestou-se pelo conhecimento e
provimento parcial do recurso
, para condenar os apelados Maykon Douglas e Marcelo pelo crime de posse ilegal de munições, bem como, para afastar a causa de diminuição do privilégio, na ementa assim sintetizada: (Id.

70713454)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES (ART. 33, CAPUT DA LEI ANTITÓXICOS E ART. 16 DA LEI 10.826/2003) – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1) PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO APELADO MAYKON PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – ESCORREITA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DE CONSUMO PESSOAL, ANTE A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MERCÂNCIA – 2) PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DOS APELADOS MAYKON DOUGLAS E MARCELO PELO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES – POSSIBILIDADE – DELITO FORMAL QUE INDEPENDE DE LAUDO DE EFICÁCIA DAS MUNIÇÕES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – 3) PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO – POSSIBILIDADE – APELADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, VEZ QUE RESPONDE À OUTROS PROCESSOS CRIMINAIS – 4) PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – IMPOSSIBILIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90 – PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso Ministerial contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

Conheço o recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, bem como, por tempestivo.

Narra a denúncia: (Id.8311036)

“[...]no dia 22 de março de 2013, na Quadra 10, casa 20, Residencial Padre Lothar, nesta comarca de Rondonópolis-Mt, os denunciados MAYCKON DOUGLAS DE SOUZA ARRUDA e MARCELO SILVA SANTOS previamente conluiados, guardavam e tinham em depósito, com a finalidade de entrega a consumo de terceiros; 02 (duas) porções (...), totalizando 1,701g (um grama setecentos e um miligramas) de substância entorpecente cannabis sativa (maconha), consoante Laudo de Constatação Provisório de fls. 23/24-IP (...). Além disso, foram encontradas 07 (sete) munições de calibre 357 e 01 (uma) munição de calibre 38 intactas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Segundo se apurou, após denúncia anônima dando conta de que no endereço supra mencionado haveria um comercio ilício de entorpecentes e, que a pessoa conhecida como Marcelinho é que o praticava, os investigadores de polícia deslocaram-se até o local e, constataram a veracidade dos fatos, onde primeiramente avistaram o denunciado MARCELO ocultando porção de substancia análoga a droga, colocando-a em sua boca, após procederam à busca domiciliar entraram além das porções de substância entorpecente sendo 02 porções de maconha (acima descritos) que se encontravam em cima de um rack, a importância de R$ 231,00 (duzentos e trinta e um reais) em dinheiro, materiais utilizados para confecção das porções de droga, consistente em: sacolas plásticas recortadas e um balança de precisão, que se encontrava embaixo do fogão, além disso, forma encontrados 07 munições calibre 357 e 01 munição calibre 38, todas intactas, documento de uma motocicleta Honda CG Fan 125 e a propria motocicleta Honda CG Fan 125, cor preta, placa JYT-5314 com chave de ignição e três cartões magnéticos em nome de Maikon Douglas Souza Arruda, conforme se verifica do termo de apreensão de fls.22.

Extrai-se dos autos, que o denunciado Marcelo já foi indiciado pela prática de inúmeros delitos, entre eles porte ilegal de arma de fogo, disparo de arma de fogo, tráfico ilícito de entorpecente e associação para o tráfico.

Observa-se que alguns moradores das proximidades do local onde os indiciados foram detidos, afirmaram que: “naquela casa era grande a movimentação de pessoas usuárias de drogas, de dia e de noite, Maykon e Marcelinho sempre estavam na casa, sendo que Maykon também fazia as

“correrias” com uma motocicleta Fan preta, provavelmente, buscando ou entregando as drogas e às vezes portando arma de fogo (relatório policial de fl.52-IP).[...]”(Sic.)

Considerando a inexistência de preliminares, passo ao exame das teses apresentadas no mérito recursal.

1.

– APELADO MAYKON DOUGLAS DE SOUZA ARRUDA – DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

Requer o
Parquet
a reforma da r. decisão, para condenar o apelado Maykon pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Quando inquirido em sede extrajudicial e oitivado em sede judicial (Id.63635480), o apelado Maykon Douglas declarou ser usuário de entorpecentes bem como, que a residência em que foi flagranteado é conhecida como ponto de consumo de entorpecentes estando, portanto, naquele local para consumir drogas.

Outrossim, as testemunhas policiais Isaias Batista Santos e Laércio Rangel, em sede judicial (Id.63635480), afirmaram a existência de denúncias acerca da mercancia de entorpecentes pelo apelado Marcelo, contudo, nada acrescentaram acerca da autoria do apelado Maykon Douglas.

Assim, considerando a inadmissão de uma condenação calcada em meras conjecturas, faz-se mister a manutenção da decisão que desclassificou o crime de tráfico de entorpecentes, para a contravenção de posse para consumo pessoal.

Como bem salientou o Magistrado sentenciante, de que as provas produzidas dão margem a aplicação do brocardo jurídico do
in dúbio pro reo
, no trecho da sentença que transcrevo:

“[...]
Outrossim, não havendo denúncias anônimas contra o acusado e uma vez que ele comprovou que a quantia apreendida em seu poder era proveniente de sua rescisão de contrato de trabalho, não há, portanto, provas cabais nos autos comprobatória da mercancia ou intenção de traficância de substancia entorpecente por parte do acusado, devendo ser aplicado o brocardo latino in dubio pro reo.

Ademais, vale ser ressaltado que na audiência realizada no dia 05/07/2013, após a oitiva das testemunhas arroladas pelas partes, o próprio agente ministerial pugnou pela absolvição do acusado Maycon Douglas, o que levou este magistrado a determinar a imediata soltura do referido 155 ), inclusive, acusado ( Vide: Termo de audiência de fl. não havendo que se falar em alteração da situação fática ou mudança nos depoimentos das pessoas ouvidas na audiência realizada no dia 28/08/2013, que levassem ao membro do Parquet a chegar a outra conclusão. Não obstante a manifestação encimado do representante do M. Público, contudo, tenho que esta não deve ser acolhida de forma absoluta uma vez que o próprio acusado Maycon Douglas afirma em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa que é usuário de substancia entorpecente e que estava na residência onde foi apreendido juntamente com o acusado Marcelo Silva somente para fazer uso da referida substancia. Assim sendo, entendo que a figura delitiva que se amolda perfeitamente a conduta do acusado Maycon Douglas é a descrita no artigo 28, “caput”, da Lei n° 11.343/2006.[...]”

Há de ressaltar, no ponto, que, somente a prova suficiente da prática do crime autoriza a condenação. Vejamos:

"O ônus da prova cabe às partes, mas com uma diferença. É que a prova da acusação deve ser plena e convincente para um juízo condenatório, ao passo que, para a absolvição, basta a dúvida, em virtude dos princípios in dubio pro reo e actore non probante absovitur reus, assim como da presunção legal da inocência por falta de provas".
(Paulo Lúcio Nogueira, Leis Especiais, Editora Leud, 2ª edição, p. 84).

No mesmo sentido é a doutrina de Walter Coelho, advertindo que:

“O ideal a perseguir, em matéria probatória, é que a certeza (estado subjetivo) coincida com a verdade fática (dados objetivos), não por via da adivinhação, intuição ou acaso, mas, sim, pela sadia, equilibrada e perspicaz crítica de toda a prova produzida”
.

Assim, por entender que o Direito conceitua-se como a ciência que se pauta pela realidade dos fatos, a qual exige bom senso na aplicação das respectivas normas, não se mostra justo condenar com base em suposições ou afirmações inconsistentes, até porque é comezinho no Direito Penal que, para que haja condenação, meros indícios da prática de um delito são insuficientes.

Não podemos olvidar que, em nosso sistema penal, a prova do fato criminoso, como a autoria dele, cabe inteiramente ao órgão acusador.

Não obstante os esforços do Ministério Público, não há mesmo provas bastantes para se impor uma condenação ao recorrido pelo crime de tráfico de drogas, pois, assim como o magistrado sentenciante, não me convenci da presença de
prova inequívoca
da prática de nenhuma das condutas descritas no ‘
caput’
do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006, a configurar a mercancia do estupefaciente apreendidos.

A propósito, é o entendimento jurisprudencial deste E. TJ/MT

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – JUÍZO SINGULAR QUE DESCLASSIFICOU O

DELITO IMPUTADO AO APELADO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL PRETENDENDO A CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – ENTORPECENTE DESTINADO PARA CONSUMO PESSOAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se manter a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como a sua absolvição com relação ao crime de associação para o tráfico.”
(N.U 0001231-98.2015.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020)

“[...]Não existindo prova suficiente de que a droga apreendida em poder do acusado tinha como destino o comércio de entorpecentes, revela-se inadmissível a condenação às sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual a conduta descrita na exordial deve ser desclassificada para o delito de uso de substâncias entorpecentes”
(TJMT, N.U 0011316-89.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019).

Com efeito, impõe-se a manutenção da desclassificação do tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, preservando também, de conseguinte, a sua absolvição com relação ao crime de associação para o tráfico.

2

– APELADO MARCELO SILVA SANTOS – DA CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES ART.16, DA LEI 10.826/03

Sustenta o recorrente pela condenação do recorrido Marcelo Silva, respectivamente, pelo crime de posse ilegal de munições de uso restrito, sob a alegação de que para configuração do delito é dispensável a comprovação da potencialidade lesiva das munições.

In casu
, registra-se dos autos que no interior da residência do recorrido Marcelo, fora encontrado dentro de uma vasilha de sal, 07 (sete) munições de calibre 357 e, no bolso do apelado Maykon Douglas, 01 (uma) munição calibre 37.

Registro, que o juízo sentenciante procedeu a absolvição dos recorrentes por ausência de laudo pericial. Contudo, é cediço, que nos termos do que prelecionam os Tribunais Superiores, o delito em questão prescinde de apreensão da arma ou munição, bem como de sua aferição de potencialidade a ser constatada por laudo pericial, de modo que, não se trata de crime de dano concreto, sendo prescindível a demonstração de lesão ou do perigo concreto ao bem jurídico tutelado.

Assim, a apreensão de 07 (sete) munições de calibre 357, na residência do apelado Marcelo Silva Santos deve ser sopesada.

É cediço, que ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm se alinhado ao entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a aplicação da bagatela na hipótese de apreensão de pouca quantidade de munições, desacompanhada de arma de fogo, sob argumento da ausência de risco concreto de dano. Contudo, e ainda segundo a Jurisprudência do STJ,
o reconhecimento da bagatela está intrinsicamente ligado a situação flagrancial, e como no caso divisado nos autos, ela revela que a posse da munição se encontra atrelada ao tráfico de entorpecentes
, inviabilizando a incidência do princípio da insignificância.

Destarte, a posse irregular de munições por agente dotada de periculosidade (possui envolvimento com tráfico de drogas), mesmo sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, afigurando-se formalmente e materialmente típica a conduta do recorrente Marcelo Silva. À propósito, a jurisprudência do STJ:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E

TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Por esses motivos, via de regra, inaplicável, nos termos da jurisprudência desta Corte, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. 2. Não obstante, vale lembrar, no ponto, que esta Corte acompanhou a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. Saliente-se, contudo, que, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. 3. No caso em apreço, verifica-se que as duas munições de 9mm encontradas na borracharia do paciente, embora desacompanhadas de arma de fogo, foram apreendidas no contexto de flagrante e prisão do réu pelo crime de tráfico ilícito de drogas, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412- 0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). 4. Agravo regimental não provido
. (AgRg no HC n. 554.858/SC, Rel. MINISTRO RIBEIRO DANTAS, 5ª T., DJe 18/5/2020).

2.1– APELADO MARCELO SILVA SANTOS – EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO REQUESTADA.

Por sua vez, registro que o juiz sentenciante fundamentou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no seguinte fundamento: (Id. 8311440)

“[...]Na última fase da dosimetria da pena, não vislumbro nenhuma causa de aumento, entretanto, verifico a ocorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 40 da lei 11.343/06, já que o réu é primário, portanto, possuidor de bons antecedentes, além do que, não há prova de sua participação em nenhuma organização criminosa, ou então, que se dedique a atividade criminosa, de modo que, aplico a redução da pena em sua fração máxima, qual seja, em 2/3 ( dois terços ), de modo a fixar a PENA DEFINITIVA em 01 (Um) ano, 09 (Nove) meses e 10 (Dez) dias de reclusão.[...]”

A insurgência ministerial não prospera, pois, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para afastar o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido.”
(HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234,

DIVULG 22-09-2020

PUBLIC 23-09-2020)

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.”
(HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118

DIVULG 12-05-2020

PUBLIC 13-05-2020)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252

DIVULG 26-11-2018

PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento

de

dedicação às atividades criminosas pois: “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Assim, como o apelante não possui condenação transitado em julgado, imperiosa a manutenção do privilégio [§4º, do art. 33, da Lei 11.343/06] estabelecido no
decisum
.

4.

DA CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES ART.16, DA LEI 10.826/03 – APELADO MAYKON DOUGLAS DE SOUZA ARRUDA.

De outro norte,
com relação a Maykon Douglas
constato que o princípio da insignificância harmoniza-se a sua conduta, pois, afigura-se como

parâmetro utilizado para interpretação da norma penal incriminadora que objetiva evitar que o instrumento repressivo estatal persiga condutas que gerem lesões inexpressivas ao bem jurídico tutelado ou, ainda, sequer lhe causem ameaça.

In casu
, ainda que formalmente típica, de 01 (uma) munição calibre 37, no bolso do apelado Maykon Douglas, tenho que não é capaz de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado, em especial, porque ausente qualquer tipo de armamento capaz de deflagrar os projéteis encontrados em seu poder

Assim, tendo em vista as particularidades do caso em análise, apesar de reconhecer, como o faço, que a ação do apelado em seu aspecto formal se ajusta a um modelo legal de conduta proibida (art. 16 da Lei nº. 10.826/2003), constato que a tipicidade em sua dimensão material, pela mínima ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado (incolumidade pública), admite a flexibilização da jurisprudência.

Oportuno citar os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal:

“HABEAS CORPUS. DELITO DO ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. PACIENTE PORTANDO MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A análise dos documentos pelos quais se instrui pedido e dos demais argumentos articulados na inicial demonstra a presença dos requisitos essenciais à incidência do princípio da insignificância e a excepcionalidade do caso a justificar a flexibilização da jurisprudência deste Supremo Tribunal segundo a qual o delito de porte de munição de uso restrito, tipificado no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, é crime de mera conduta. 2. A conduta do Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade. Não se há subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do direito penal, que somente deve ser acionado quando os outros ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos. 3. Ordem concedida”
(HC 133984 / MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA - STF, DJE 02/06/2016).

“
HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/2003). PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS. ORDEM CONCEDIDA. I –
Paciente que guardava no interior de sua residência uma munição de uso restrito, calibre 9mm
. II - Conduta formalmente típica, nos termos do art. 16 da Lei 10.826/2003. III – Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV – Ordem concedida
.” (HC 120.774/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA – STF, DJE 20/09/2014).

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça [STJ], alinhando-se ao entendimento da Suprema Corte, tem admitido a incidência do princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei 10.826/03, afastando a tipicidade material da conduta, quando evidenciada flagrante desproporcionalidade da resposta penal. Confira-se:

“HABEAS CORPUS. POSSE DE MUNIÇÃO. ARTS. 12 E 16 DA LEI N. 10.826/2003. APREENSÃO DE APENAS DUAS MUNIÇÕES (SEM AS RESPECTIVAS ARMAS DE FOGO). MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. ATIPICIDADE MATERIAL. FLEXIBILIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS. CONCLUSÃO INVERSA. REEXAME DE PROVAS. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, [...] os delitos de porte de armas e munição de uso permitido ou restrito, tipificados nos artigos 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003, são crimes de mera conduta e de perigo abstrato, em que se presume a potencialidade lesiva, sendo inaplicável o princípio da insignificância independentemente da quantidade apreendida (AgRg no REsp n. 1.682.315/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 13/11/2017). 2. A excepcionalidade do caso justifica a flexibilização da jurisprudência, pois o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 2 meses de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, por possuir, em sua residência, apenas duas munições, sem a respectiva arma de fogo, o que denota a desproporcionalidade da resposta estatal à conduta cometida. 3. Alinhamento ao entendimento exarado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (RHC n. 143.449/MS), que, apesar de reconhecer que a ação do réu em seu aspecto formal se ajusta a um modelo legal de conduta proibida (arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003), afasta a tipicidade em sua dimensão material, pela mínima ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado (incolumidade pública). 4. Quanto ao tráfico ilícito de entorpecentes, reconhecida a impossibilidade de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão das evidências concretas de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, adotar conclusão diversa demandaria a incursão em aspectos fático-probatórios, providência que é incabível nesta via estreita. 5. Ordem parcialmente concedida para, cassando-se o acórdão condenatório, absolver o paciente da prática dos delitos tipificados nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal”.
(HC 325.085/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR , SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 12/04/2018).

Logo, mantenho a absolvição do recorrido Maykon Douglas, contudo, diante da mínima ofensividade da conduta praticada, tenho que deve ser reconhecida a atipicidade material do fato delitivo.

5.

DA DOSIMETRIA.

Fixadas essas premissas, para o recorrido
MAYKON DOUGLAS DE SOUZA ARRUDA
mantenho a desclassificação operada, do delito do art. 33 da lei nº. 11.343/06 – tráfico de drogas, para aquela do art. 28 da mesma lei – porte de drogas para consumo pessoal. E, mantenho a absolvição do delito do art.16, da lei 10.826/03. Contudo,
de oficio
, reconheço a atipicidade material deste delito.

Par
a o recorrido
MARCELO SILVA SANTOS
, mantenho a dosimetria estabelecida acerca da
prática delituosa de tráfico de entorpecente (art. 33, ‘
caput’
, da lei n. 11.343/06)

em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 191 (cento e noventa e um dias-multa). E, passo a redimensionar a pena aplicada ao recorrente

para o crime de posse de munição de uso restrito (art. 16, da Lei n.10.826/03):

1.ª Fase – Partindo da reprimenda estabelecida no preceito legal para o crime, estabeleço a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa;

2.º Fase – Inexistindo agravantes e atenuantes, conservo a intermediária em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa;

3.ª Fase – Sem causas de aumento ou diminuição vai a pena fixada em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, do qual torno-a definitiva.

Por conseguinte, somam-se as penas, pelo concurso material [art.69 do CP], tornando-as em definitivo, em
04 anos, 09 meses, 10 dias e 201 dias-multa
, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Com efeito, fixo o regime semiaberto a teor do art.33, §2º ,‘b’, do Código Penal.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO,
no sucessivo, ao recurso de apelação manejado pelo Ministério Público para, manter a condenação de MARCELO SILVA SANTOS

no art. 33, ‘caput’, da lei nº. 11.343/06, bem como, condená-lo no
crime de posse de munição de uso restrito

do art.16, da lei 10.826/03, com a respectiva individualização da pena; E,
com relação a
MAYKON DOUGLAS DE SOUZA ARRUDA mantenho a sentença; Contudo,
de oficio,
pelos motivos expostos, decreto a atipicidade material do delito do art.16, da lei 10.826/03, conservando-se os demais termos da sentença inalterados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2021