Tribunal: TJMT
Processo: 1013225-29.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2021-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013225-29.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), SINDICATO DAS INDUSTRIAS MADEIREIRAS DO NORTE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.465.862/0001-15 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), DIEGO DEL BARCO AZEVEDO - CPF: 008.773.491-50 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A CÂMARA, POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2º VOGAL..

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR - PEDIDO DE SUSPENSÃO DA APLICABILIDADE DAS PORTARIAS Nº. 12/2015/SEFAZ/MT E 52/2018/SEFAZ/MT – LIMINAR INDEFERIDA NO JUÍZO DE PISO - INSTITUIÇÃO DE PREÇOS MÍNIMOS (PAUTA FISCAL) – ALTERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO, QUE TORNA A CARGA TRIBUTÁRIA ELEVADÍSSIMA, POR MEIO INADEQUADO – SITUAÇÕES PREVISTAS APENAS NO ARTIGO 148 DO CTN - IMPOSTO QUE DEVE SER RECOLHIDO, POR ORA, COM EMBASAMENTO NO VALOR EFETIVO DAS OPERAÇÕES REALIZADAS – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA LIMINAR MANDAMENTAL – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1 – Os tribunais pátrios, inclusive em matéria sumulada no Superior Tribunal de Justiça (Súmula 431/STJ), possuem entendimento pacífico acerca da ilegalidade da cobrança de imposto (ICMS) com apanágio na denominada Pauta Fiscal, prevista em portarias editadas pelo Ente público Fazendário,

mormente levando-se em consideração que o artigo 148 do Código Tributário Nacional somente pode ser invocado para determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência de fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, e desde que assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa.

2 – Caso contrário, afigura-se ilegal a cobrança nestes termos, pois não é dado ao Ente Público Fazendário desconsiderar os valores estabelecidos, com base em pauta fiscal, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, norteador do direito tributário.

3 – De forma que, presentes os requisitos autorizadores
, fumus boni iuris
e
periculum in mora
, o deferimento da liminar postulada no mandado de segurança é medida que se impõe.

4 – Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo SINDUSMAD – Sindicato das Indústrias Madeiras do Norte do Estado de Mato Grosso contra a decisão interlocutória da lavra do Juízo da Quinta Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso que, em suma,
indeferiu a liminar
almejada nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Liminar tombado sob o nº PJe 1027694-54.2019.8.11.0041, impetrado em desfavor do Ente Público Fazendário Estadual.

A ação mandamental teve como desígnio conseguir a suspensão da aplicabilidade das Portarias n. 12/2015 e 52/2018, ambas editadas pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, ou qualquer outra que porventura venha a ser editada no mesmo sentido, tendo liminar pretendida nesse sentido sido indeferida no juízo de piso.

Sustentou o impetrante, aqui agravante:

1 - que é um sindicato patronal e, nessa qualidade, representa a categoria econômica das indústrias de serrarias, cuja finalidade primordial é fortalecer e organizar o setor madeireiro no Estado de Mato de Mato Grosso; 2 – que o Ente Público Fiscalizador estabeleceu, por intermédio das Portarias 12/2015 e 52/2018, uma Lista de Preços Mínimos ou Pauta Fiscal para os produtos oriundos da Indústria Florestal e Extrativa Vegetal, o que tem causado prejuízos de grande monta ao setor, que vem sendo submetido a uma clarividente guerra fiscal. A fixação de preços mínimos, como atém as portarias, acaba por fixar uma base de cálculo altíssima, pois atribui às operações realizadas valores fictícios, que não traduzem os valores reais das operações mercantis efetivamente realizadas, cuja consequência não é outra senão a de tornar a exigência tributária elevadíssima, totalmente divorciada da realidade, colocando as empresas que atuam no ramo com execrável dificuldade de competir com as Industrias Madeireiras dos demais Estados da Federação.

Prossegue aduzindo que a atitude perpetrada pelo Fisco Estadual, fixando preço mínimo dos produtos madeireiros, por meio de Portarias, de onde decorre a base de cálculo do imposto devido, inclusive, sem observância do regular processo, que assegure o direito da ampla defesa, como determina o artigo 148 do Código tributário Nacional, torna o ato coator eivado de ilegalidade e abusividade, até porque, nos ditames da Cártula Fundamental, a matéria concernente à base de cálculo deveria ser implementada em Lei Complementar e não por meio de portarias, de hierarquia inferior.

Ao final, discorre sobre a ofensa do direito líquido e certo das empresas que representa, justificando a concessão da ordem, já em sede de liminar, a qual, no juízo monocrático, restou indeferida sob a justificativa de ausência do requisito do
fumus boni iuris.

A decisão indeferitória da liminar foi a causa geradora de inconformismo do SINDICATO DAS INDÚSTRIAS MADEIREIRAS DO NORTE DO ESTADO DE MATO GROSSO - SINDUSMAD e, em razão disso, a matéria foi submetida a esta Corte de Justiça, por via do presente recurso.

Em suas razões recursais, defende o desacerto da interlocutória vergastada, sob vários aspectos, desenhados na peça introdutória (ID 21187175 fls. 70/107).

Por entender presentes os requisitos essenciais, pugna pelo deferimento da liminar de efeito ativo, a fim de que sejam suspensos os efeitos das Portarias nºs 12/2015 e 52/2018, editadas pela Secretaria de Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código Procedimental Civil, até o deslinde final da insurgência recursal. No mérito, pelo provimento do recurso.

Em conformidade com as razões externadas às fls. 39/45, vislumbrando a presença dos requisitos que autorizam o deferimento da antecipação da tutela recursal, deferi o pedido liminar deprecado. (ID 1467960)

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, sede em que discorre sobre o acerto da decisão agravada, almejando, ao final, a sua mantença pelos seus próprios fundamentos. (ID 20812999).

Informações do Juízo de piso dando-nos conta da manutenção da decisão refutada (ID 19194461).

Instada, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representada pelo Procurador de Justiça, Doutor Marcelo Ferra de Carvalho,
manifesta pelo provimento do recurso
(ID 22779468).

Após, vieram-me os autos conclusos para decisão de mérito.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Como restou delineado no relatório, a hipótese em mesa versa sobre agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo SINDUSMAD – Sindicato das Indústrias Madeiras do Norte do Estado de Mato Grosso visando à reforma da decisão indeferitória da liminar deprecada nos autos do Mandado de Segurança registrado sob o nº PJe 1027694-54.2019.8.11.0041, impetrado pelo sindicato agravante em desfavor do Ente Público Fazendário Estadual com o objetivo de suspender a aplicabilidade da Portaria n. 12/2015/SEFAZ/MT e da Portaria nº 32/2018-SEFAZ/MT ou de qualquer outra que vier a ser editada com a mesma finalidade.

Em defesa dos seus sindicalizados o agravante alega que, por intermédio das mencionadas portarias, o Ente Público Fazendário instituiu uma lista de preços mínimos, ou Pauta Fiscal, para os produtos oriundos da Indústria Florestal e Extrativa Vegetal, o que tem causado prejuízos de grande monta ao setor, que vem sendo submetido a uma clarividente guerra fiscal.

Alega, também, que tal atitude altera a base de cálculo do imposto, que, fora das hipóteses do artigo 148 do CTN e desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, só pode ser feita por meio de lei complementar.

Diante desses fundamentos, ajuizou mandado de segurança visando a afastar a aplicação das mencionadas portarias já em sede de liminar, a qual, no juízo de piso, repito, foi indeferida.

O ilustre magistrado prolator da interlocutória vergastada entendeu que não restaram satisfatoriamente preenchidos os requisitos que autorizam o deferimento da liminar, notadamente
o fumus boni iuris
.

Reputo importante trazer à colação a decisão proferida no juízo de piso e impugnada no presente recurso:

“(...) Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID nº 21187188 e seguinte, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão liminar pleiteada.

Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do fumus boni iuris, uma vez que a Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pela autoridade indigitada coatora, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao agente público.

Outrossim, caso deferida a medida antecipatória neste momento haveria certamente nítida interferência no juízo de mérito, o que não se mostra crível ante a ausência de manifestação da autoridade impetrada.

Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o fumus boni iuris, impõe-se o indeferimento da medida.

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra,
INDEFIRO A LIMINAR
vindicada.

É cediço que, para que haja a concessão da liminar na forma postulada pelo agravante, imprescindível se afigura a demonstração de dois basilares requisitos: da plausibilidade do direito vindicado (
fumus boni iuris
), atrelado ao perigo da demora. Diga-se, nesta esteira, que a ausência de um desses requisitos fulmina a pretensão da medida liminar deprecada em mandado de segurança.

Quanto ao primeiro requisito, tal como consignei por ocasião da apreciação do efeito ativo, diametralmente contrário ao entendimento externado pelo magistrado prolator da interlocutória vergastada, tenho por mim que a tese deduzida nas razões de recurso para demonstrar a plausibilidade do direito vindicado apresenta-se um tanto relevante, uma vez que o direito parece estar com o agravante, pelo simples fato de que, ao que tudo indica, a exigência do recolhimento do ICMS sobre os produtos

comercializados pelas empresas sindicalizadas, na forma como vem ocorrendo, com utilização de valores mínimos

(Pauta Fiscal), constantes nas Portarias já mencionadas, está eivada de ilegalidade e inconstitucionalidade, notadamente porque confronta com normas de superior hierarquia, contrariando princípios resguardados pela Carta Política, dentre eles, o Princípio da Estrita Legalidade Tributária, do não Confisco e da Capacidade tributária.

No meu modesto entendimento, somado à documentação acostada ao bojo dos presentes autos, o ESTADO DE MATO DE MATO GROSSO, agravado, ao instituir as Portarias fixando preço mínimo, altera a base de cálculo do ICMS, cuja prática é totalmente vedada por via dos instrumentos utilizados pelo Ente Público Fazendário, que, tal como exteriorizado pelo ilustre causídico defensor dos direitos do agravante,
“não são os veículos introdutores legais para incluir este tipo de alteração ao ordenamento jurídico tributário”.

Tem-se admitido, em caráter de excepcionalidade, a tributação ancorada em preços de referência, por meio de aplicação da denominada Pauta Fiscal, apenas nas hipóteses de substituição tributária, momento em que a verificação do valor da operação se mostra excessivamente difícil ou quando exista justo temor de que as informações oferecidas pelo contribuinte não gozam de probabilidade. Não é, porém, a hipótese telada.

Também, nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – ANULATÓRIA DE DÍBITO FISCAL – INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO – REGIME DE PAUTA FISCAL – NECESSIDADE DE REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO – REGRAMENTO DO ART. 148, CTN – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – A Jurisprudência desta

Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa (RM n. 18.677-MT, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.06.2005).

2 – Não é dado ao Estado desconsiderar o vlor estabelecidos (adoção de pauta fiscal), sob pena de afronta direta à legalidade tributária.

3 – Recurso desprovido.

4 – Sentença ratificada. (TJMT. Apelação/Remessa Necessária 139844/2016, Desa MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, DJe 20/08/2018).

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE DEPÓSITO PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – ALGODÃO M PLUMA – ONTRATOS DE VENDA COM EMPRESA DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO – VALORES EM CONSONÂNCIA COM O MERCADO DA ÉPOCA DA COMERCIALIZAÇÃO – PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE -

INEXISTÊNCIA DAS SITUAÇÕES ELENCADAS NO ARTIGO 148, CTN –TERMOS DE APREENSÃO E DEPÓSITO DECLARADOS INEXIGÍVEIS- SENTENÇA RATIFICADA.

A base de cálculo do ICMS é constituída pelo valor da operação mercantil. Seu arbitramento pelo ente fazendário, com amparo em valores de referência, é admitido tão somente nas hipóteses de substituição TRIBUTÁRIA, omissão ou contradição ou comprovada irregularidade do valor da operação indicado.

(ReeNEC 127224/2014. DRA. WANDYMARA G.R.P.ZANOLO, Julgamento proferido em 06/10/2015; Publicado no DJE 15/10/2015).

Como se não bastasse, no Superior Tribunal de Justiça a matéria é sumulada –
Vejamos:

Súmula 431/STJ
– “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetida a regime de pauta fiscal”.

Justificado, portanto, o
fumus boni iuris.

De forma que, se o contribuinte indica o valor da operação a que deu azo ao recolhimento do tributo, não cabe à Fazenda Pública Fiscalizadora simplesmente desconsiderá-lo, sem apresentar qualquer irregularidade na informação, e arbitrar quantia distinta, por meio de aplicação de Pauta Fiscal, ou seja, com adoção de valores antecipadamente estabelecidos, sob pena de afronta aos princípios constitucionais mencionado em linhas outras.

Quanto ao
periculum in mora
, com mais razão, está abonado no fato de que a medida adotada pela FAZENDA PÚBLICA altera, sobremaneira, a base de cálculo do ICMS por via inadequada, causando inúmeros prejuízos às empresas sindicalizadas, que atuam no seguimento madeireiro, especialmente porque obstaculiza o livre exercício de suas atividades empresariais, que se vê prejudicada com a elevada tributação acobertada pela ilegalidade.

Ao contrário, em havendo mudanças no entendimento agora adotado quando da apreciação do mérito do mandado de segurança, o FISCO ESTADUAL poderá cobrar as importâncias porventura devidas por vias adequadas que, diga-se de passagem, são bastante rigorosas aos contribuintes.

Isto posto, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, em ressonância com o parecer emanado da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão prolatada pelo togado singular, determinando que a autoridade coatora suspenda os efeitos das Portarias nºs 12/2015 e 52/2018,

e se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS, tomando por base de cálculo a utilização dos

valores constantes na Pauta Fiscal, até que sobrevenha decisão de mérito no mandado de segurança, ação de base, de onde originou a decisão agravada, devendo referido imposto ser cobrado, por ora, com embasamento

no valor efetivo das operações realizadas.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º. VOGAL)

Antecipo meu voto e peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º.VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 25 DE AGOSTO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2ºVOGAL)

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID nº 21187188 e seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.

Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do
fumus boni juris
, uma vez que a Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pela autoridade indigitada coatora, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao agente público.

Outrossim, caso deferida a medida antecipatória neste momento haveria certamente nítida interferência no juízo de mérito, o que não se mostra crível ante a ausência de manifestação da autoridade Impetrada.

Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o
fumus boni iuris
, impõe-se o indeferimento da medida.

i
sto posto, consoante a fundamentação supra, indefiro a liminar a vindicada.

[...]. (Id. 14253456, fls. 5/6).

No mandado de segurança coletivo impetrado por
Sindicato das Indústrias Madeireiras do Norte do Estado de Mato Grosso
contra ato reputado ilegal ao
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, o alegado ato abusivo ou ilegal não decorreria de autuação do fisco ou cobrança de ICMS dos associados, em razão de regime de pauta fiscal instituído pelas Portarias n
os
12, de 16 de janeiro de 2015 e 52, de 24 de abril de 2018, editadas pelo Secretário Adjunto da Receita Pública e pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, respectivamente, mas sim dos próprios atos normativos secundários, consoante está na inicial:

[...] O Estado de Mato Grosso por meio da Portaria 12/2015-SEFAZ e Portaria 52/2018-SEFAZ/MT define a lista de preços mínimos, e, por conseguinte, acaba criando base de cálculo burlando claramente a necessidade de lei complementar, extrapolando a LC nº 87/96 (Lei Kandir) em relação à Lei Estadual, e ainda os limites constitucionais e do CTN.

Reza o artigo 6º, inciso I da Lei Estadual/MT nº 7.098,
in verbis
:

‘Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3º, o valor da operação;’

Nessa esteira, é evidente que se não for obstada as normas manifestamente ilegais e inconstitucionais, acabará sendo inviabilizada a atividade operacional das empresas do segmento de indústria madeireira no Estado de Mato Grosso, eis que, poderão gerar injustas execuções fiscais e frequentes Mandados de Segurança, e, por conseguinte, privilegiará o ordenamento arbitrário, ditatorial sempre repudiado, por meio dos quais, tributos manifestamente ilegais e inconstitucionais precisam ser pagos pelos contribuintes para posteriormente serem restituídos em processos judiciais que demandam anos de tramitação. [...]. (Id. 14253456, fls. 38/39).

É este o pedido da inicial:

[...] Diante do exposto, a Impetrante requer a Vossa Excelência:

a) seja recebido o presente Mandado de Segurança e ‘Inaudita altera pars’ (
sic
), e concedida à medida liminar pleiteada, independentemente de informações, ou de qualquer outra exigência similar, inclusive proibindo as reincidências do ato, determinando a suspensão da aplicação da Portaria 12/2015-SEFAZ/MT e Portaria 52/2018-SEFAZ/MT e seus anexos, ou outra que vier a ser editada neste mesmo sentido, até o julgamento final do mérito.

Por conseguinte, determinando que as empresas representadas pelo Sindicato Impetrante sejam tributadas com base no valor da operação, conforme dispõe a regra constitucional;

b) neste sentido, que se abstenha de aplicar a todos os estabelecimentos representados pela Impetrante a Lista de Preços Mínimos, prevista no Anexo da Portaria 12/2015-SEFAZ/MT e Portaria 52/2018-SEFAZ/MT, em razão da clarividente ilegalidade e inconstitucionalidade, até o deslinde final da apresente ação;

[...]

f) No Mérito, seja o Mandado de Segurança julgado procedente, confirmando-se a medida liminar, concedendo a segurança em definitivo, julgando: que seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Portaria 12/2015-SEFAZ/MT e Portaria 52/2018-SEFAZ/MT, por afronta as disposições contidas na alínea ‘a’ do inciso III do artigo 146 da Constituição da República e inciso IV do artigo 97 do CTN, que exige lei para tal finalidade, bem como súmula 431 do STJ, pelos motivos acima alinhavados, tudo por ser medida da mais lídima Justiça! [...]. (Id. 14253456, fls. 71).

As Portarias n
os
12, de 16 de janeiro de 2015 e 52, de 24 de abril de 2018, com a redação vigente à época da impetração, ocorrida em 27 de junho de 2019, estão assim redigidas:

Portaria nº 12/2015-SEFAZ

[...] Art. 1° Fica instituída a Lista de Preços Mínimos, publicada em anexo, relativo aos produtos mato-grossenses oriundos da Indústria Florestal e Extrativa Vegetal, considerando-se que os valores para efeito de base de cálculo do ICMS são preços com cláusula FOB.

Parágrafo Único. Nas operações relativas à madeira serrada, beneficiada e industrializada, oriunda das localidades abaixo relacionadas, será reduzida a pauta fiscal dos percentuais a segui indicados:

I - Colniza, Apiacás, Nova Bandeirantes, Nova Monte Verde, Aripuanã, Cotriguaçú, Juruena, São José do Xingu, Vila Rica, Santa Cruz do Xingu, Confreza, Santa Terezinha, Porto Alegre do Norte, Luciara, Canabrava do Norte, São Felix do Araguaia e Alto Boa Vista: 10% (dez por cento);

II – Rondolândia, Juína, Castanheira, Juara, Novo Horizonte, Porto dos Gaúchos, Tabaporã, Paranaíta, Alta Floresta, Carlinda, Novo Mundo, Nova Guarita, Guarantã do Norte, Matupá, Peixoto de Azevedo, Marcelândia e Brasnorte: 5% (cinco por cento);

Art. 2° Nas operações internas realizadas entre contribuintes, a base de cálculo será o preço de que decorrer a saída das mercadorias, dispensada a aplicação da Lista de Preços Mínimos de que trata esta Portaria, porém nunca inferior ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às operações internas com madeira serrada, beneficiada e industrializada, cujo preço somente poderá ser inferior ao previsto na Lista de Preços Mínimos, mediante comprovação através de contrato registrado em cartório, reconhecido firma e devidamente homologado pelo Chefe da Agência Fazendária do domicílio fiscal do remetente.

Art. 3° Nas operações com madeira fica obrigatório anexar à nota fiscal uma via do romaneio ou, na falta deste, a discriminação na nota fiscal de todas as bitolas de madeira que compõem a carga.

Art. 4º Nas operações interestadual cujo valor for maior que o preço estabelecido na Lista de Preços Mínimos, a base de cálculo do imposto será o valor de que decorrer à saída das mercadorias.

Art. 5° Os valores relativos às essências florestais cujos nomes não constem na especificação de madeiras constantes do anexo desta Portaria, deverão ser objeto de consulta prévia à Unidade de Pesquisa Econômica Aplicada / SARP.

Art. 6º Esta Portaria entra em vigor no dia 02/02/2015, revogadas as disposições em contrário, em especial a Portaria nº 109/2014-SEFAZ, de 06/05/2014. [...].

Portaria nº 52/2018-SEFAZ

[...] Art. 1° Fica instituída a Lista de Preços Mínimos, publicada em anexo, formada pela combinação das tabelas adiante arroladas, relativa aos produtos mato-grossenses oriundos da Indústria Florestal e Extrativa Vegetal, considerando-se que os valores, para efeito de base de cálculo do ICMS, são preços com cláusula FOB:

I - tabela I - identificação dos grupos comerciais de madeira pelos respectivos nomes vulgares e científicos: estabelece nova disposição dos grupos comerciais de madeira por nomes vulgares e científicos, conforme estudos realizados pela SEMA-MT, INDEA-MT e IBAMA, com adaptação dos Grupos conforme alterações de denominações introduzidas pela Resolução CAMEX n° 125, de 15/12/2016;

II - tabela II - definições: adaptação das definições dos produtos madeireiros oferecidas pela Instrução Normativa n° 9, do IBAMA, de 12 de dezembro de 2016;

III - tabela III - produtos e subprodutos: relação de produtos e subprodutos de madeira;

IV - tabela IV - valores: preços mínimos praticados nas operações com os produtos, no território estadual, apurados mediante pesquisa.

§ 1° Os valores fixados na lista de preços mínimos, de que trata o caput deste artigo, serão utilizados para a determinação da base de cálculo do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso em decorrência de operações de saídas interestaduais com as mercadorias nela arroladas.

§ 2° Nas operações relativas à madeira serrada, beneficiada e industrializada, oriunda das localidades abaixo relacionadas, o valor mínimo apurado fica reduzido nos percentuais a seguir indicados:

I - Apiacás, Alto Boa Vista, Aripuanã, Canabrava do Norte, Colniza, Confresa, Cotriguaçu, Juruena, Luciara, Nova Bandeirantes, Nova Monte Verde, Porto Alegre do Norte, Santa Cruz do Xingu, Santa Terezinha, São Félix do Araguaia, São José do Xingu, União do Sul, Vila Rica: 10% (dez por cento);

II - Alta Floresta, Brasnorte, Carlinda, Castanheira, Guarantã do Norte, Juara, Juína, Marcelândia, Matupá, Nova Guarita, Nova Maringá, Novo Horizonte do Norte, Novo Mundo, Paranaíta, Peixoto de Azevedo, Porto dos Gaúchos, Rondolândia, Tabaporã: 5% (cinco por cento).

Art. 2° Nas operações internas, realizadas entre contribuintes, a base de cálculo será o preço de que decorrer a saída das mercadorias, dispensada a aplicação da Lista de Preços Mínimos de que trata esta portaria, porém nunca inferior ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente.

Art. 3° Para determinação da base de cálculo do imposto será utilizado o valor da operação correspondente, sempre que este for superior ao previsto na Lista de Preços Mínimos instituída por esta portaria.

Art. 4° Nas operações com madeira fica obrigatória a discriminação na Nota Fiscal de todas as bitolas de madeira que compõem a carga.

Art. 5° Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de julho de 2019.

Art. 6° Ficam revogadas as disposições em contrário, em especial a Portaria n° 012/2015-SEFAZ, de 16/01/2015 (DOE de 21/01/2015), e a Portaria n° 020/2015-SEFAZ, de 23/01/2015 (DOE de 27/01/2015). [...].

Com a entrada em vigor da Portaria nº 52, de 24 de abril de 2018, a partir de 1º de julho de 2020 (Portaria nº 23, de 6 de fevereiro de 2020, que alterou o prazo de vigência), revoga-se a Portaria nº 12, de 16 de janeiro de 2015, conforme dispõe o artigo 6º daquela.

Pois bem.

No caso, não há indicação de qualquer fato concreto que viole o direito líquido e certo do sindicato ou de seus associados, visto que a impetração se volta contra ato com conteúdo normativo, que disciplina, de forma genérica e abstrata, a lista de preços mínimos relativa aos produtos provenientes da indústria florestal e extrativa vegetal, para efeito de base de cálculo do ICMS.

Daí decorrente, incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese (em sentido lato). Também, não é admissível a utilização daquele como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade.

[...]
1. O Mandado de Segurança é uma ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CASTRO NUNES, José de. Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 7. ed. atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 54);

2. A impetração do
mandamus
exige a descrição de fatos que, em tese, configurem violação de direito líquido e certo do impetrante; sendo incabível seu ajuizamento contra lei ou ato normativo em tese (Súmula 266 do STF. Conferir, ainda: MS 28.293 ED, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 30/10/2014; MS 32.694 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 9/6/2015) salvo quando, diferentemente da presente hipótese, configurarem ato de efeitos concretos e imediatos, afastando-se de sua natureza normativa, pois sua natureza jurídica não se confunde com a ação direta de inconstitucionalidade, sendo vedada sua utilização como sucedâneo do controle concentrado de constitucionalidade (MS 22.500-9, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 25-4-96; MS 21.551, Rel. Ministro Octávio Gallotti, DJ 20-11-92, p. 21.612, Ementário 01685.01-PP-00199; MS 21.274, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 8-4-94, p. 07241, Ementário 01739.04 PP-00658; MS 21.126, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 14-12-90, p. 15.109, Ementário v. 01606.01, p. 00048; MS 21.125, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 14-12-90, p. 15.109, Ementário v. 01606.01, p-00040; MS 20.533, Rel. Ministro Djaci Falcão, DJ 22-11-85, p. 21.335, Ementário v. 01401.01, p. 00058; MS 20.444, Rel. Ministro Moreira Alves, RTJ 110 (2) p. 542; MS 20.398, Rel. Ministro Aldir Passarinho, DJ 2-12-83, p. 19.032, Ementário 01319.01 p. 00100; MS 20.210, Rel. Ministro Moreira Alves, RTJ 96/1004; AGRMS, Rel. Ministro Djaci Falcão, DJ 1-7-88, p. 16.899, Ementário 01508.02, p. 00269). [...]. (STJ, Primeira Turma, RMS 36284/DF AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de abril de 2019).

De fato, “
a impugnação dos efeitos abrangidos pela referida portaria revela-se como o objeto principal e exclusivo do pedido, tanto que a argumentação central do mandado de segurança coletivo é a busca pela declaração de inconstitucionalidade e nulidade da norma. Nesses termos, deve prevalecer, in casu, o enunciado da Súmula 266 do STF, o qual prescreve que ‘não cabe mandado de segurança contra lei em tese’.
” (STJ, decisão monocrática, MS 22867/DF, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de agosto de 2017).

Dessa forma, além da ausência dos pressupostos de admissibilidade do mandado de segurança, não constato violação a direito líquido e certo do impetrante, que pudesse autorizar o deferimento de liminar.

Essas, as razões por que voto, com a mais respeitosa vênia, no sentido de negar provimento ao recurso.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Peço vista para revisitar os autos.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 10 DE NOVEMBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

O presente recurso de agravo de instrumento volta-se contra a decisão indeferitória do pedido de liminar proferida pelo Juízo
a quo
na ação mandamental impetrada pelo SINDICATO DAS INDÚSTRIAS MADEIREIRAS DO NORTE DO ESTADO DE MATO GROSSO, representando a categoria econômica das indústrias de serraria, cuja finalidade é organizar o setor madeireiro do Estado de Mato Grosso, visando conseguir a suspensão da aplicabilidade das Portarias n. 12/2015 e 52/2018, ambas editadas pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, que, em resumo, estabelecem uma Lista de Preços Mínimos ou Pauta Fiscal para os produtos oriundos da Indústria Florestal e Extrativa Vegetal, o que tem causado prejuízos de grande monta ao setor, que termina por ser submetido a uma clarividente guerra fiscal.

Alega a impetrante que a fixação de preço mínimo dos produtos madeireiros, que elevam a carga tributária por meio de portarias quando deveria ser tratada em sede de Lei Complementar, fere direito líquido e certo das empresas representadas, o que explica a concessão da ordem liminar, injustificadamente negada na primeira instância sob a justificativa de ausência do requisito do
fumus boni iuris.

Após analisar com acuidade os autos, diversamente do entendimento externado pelo togado singular, entendi presentes os requisitos previstos no artigo 7º, III, da Lei 12.016/2009, que regulamenta o mandado de segurança, e, por esta razão, com apanágio no artigo 1.019 do Código Procedimental Civil, deferi o efeito ativo, peculiar do recurso de agravo de instrumento, para, reformando a decisão submetida ao crivo deste Sodalício, determinar a suspensão dos efeitos das Portarias 12/2015 e 52/2018 editadas pela Secretaria de Fazenda Pública – SEFAZ/MT, a qual conservei quando da apreciação do mérito, em conformidade com a decisão já submetida à apreciação de Vossas Excelências, nos seguintes termos:

“(...)
conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, em ressonância com o parecer emanado da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão prolatada pelo togado singular, determinando que a autoridade coatora suspenda os efeitos das Portarias nºs 12/2015 e 52/2018, e se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS, tomando por base de cálculo a utilização dos valores constantes na Pauta Fiscal, até que sobrevenha decisão de mérito no mandado de segurança, ação de base, de onde originou a decisão agravada, devendo referido imposto ser cobrado, por ora, com embasamento no valor efetivo das operações realizadas”.

Depois de ouvido a leitura do voto, o eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa, contudo, pediu vista dos autos e, ao proferir seu voto, apresentou divergência trazendo como razão de decidir, basicamente, a alegação de violação a Súmula 266/STF. Segundo o eminente Desembargador, não há indicação de qualquer fato concreto que viole o direito líquido e certo do sindicato e de seus associados, restando certo que a impetração se volta contra ato de conteúdo normativo, que disciplina, de forma genérica e abstrata, a lista de preços mínimos relativos aos produtos derivados da indústria florestal e extrativa vegetal para efeito de base de ICMS.

Nessa ocasião, por cautela, pedi novas vistas dos autos para reanalisar a matéria.

E, nessa analise, peço vênia ao eminente Des. Luiz Carlos da Costa, o qual hipoteco minha admiração e respeito, para manter o voto nos exatos termos já proferido.

Primeiro, porque não devemos desvencilhar do fato de que estamos analisando questão submetida em sede de agravo de instrumento, que, por sua natureza, não admite apreciação de matéria ainda não analisada no Juízo de piso, sob pena de supressão de instância. Nesse passo, temos claramente que a questão apresentada pelo Des. Luiz Carlos não foi objeto de apreciação na decisão agravada. De modo que, muito embora relevante a questão suscitada, a qual, se acolhida, enseja inclusive a extinção da ação de origem, entendo que, nesse momento processual, por não ter sido objeto de apreciação na decisão objurgada, não pode ser analisada.

Segundo, abro aqui um parêntese,
apenas a título de ilustração,
para consignar que a questão, sob minha ótica, não deve ser vista sob o prisma apresentado pelo Desembargador Luiz Carlos, visto que não se trata de impetração contra ato normativo, de forma genérica e abstrata, na medida em que referidas portarias desde o seu nascedouro já trazem efeitos concretos e afeta, sobremaneira, a atividade empresarial das empresas representadas pelo sindicato recorrente, especialmente no que tange à suas finanças.

Feitas essas considerações, pedindo vênia ao eminente Des. Luiz Carlos da Costa, mantenho o meu voto nos termos em que foi prolatado.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

SESSÃO DO DIA 14 DE SETEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte agravante
SINDICATO DAS INDUSTRIAS MADEIREIRAS DO NORTE DO ESTADO DE MATO GROSSO
,
impetrou o Mandado de Segurança com pedido de liminar
nº
1027694-54.2019.8.11.0041
,
em desfavor autoridade fazendária
, arguindo em síntese a ilegalidade na cobrança de ICMS por meio de preço mínimo (pauta fiscal)

estabelecida pela Portaria nº 12/2015-SEFAZ/MT e Portaria nº 52/2018-SEFAZ/MT.

Argui que os preços mínimos instituídos por meio das Portarias nº 12/2015/SEFAZ e nº 52/2018/SEFAZ destoam da realidade fática das operações mercantis, de modo que e a sua utilização como base de cálculo do ICMS configuraria verdadeira pauta fiscal, o que seria vedado pela
súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça.

Requereu, em sede de liminar, que as empresas representadas pela Agravante possam realizar a apuração do ICMS de acordo com o valor da operação mercantil, e não com valores dispostos em pauta fiscal estabelecida pelo Estado de Mato Grosso, seja qual for o veículo normativo (portaria, decreto etc), ou seja, que seja afastada a aplicação das Portarias 12/2015 e 52/2018.

O Magistrado
a quo,
ao receber a inicial in
deferiu a liminar na forma como pleiteada motivando a interposição do presente recurso.

A eminente Relatora Exma.
Desa.
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, deu provimento ao recurso, “
para reformar a decisão prolatada pelo togado singular, determinando que a autoridade coatora suspenda os efeitos das Portarias nºs 12/2015 e 52/2018, e se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS, tomando por base de cálculo a utilização dos valores constantes na Pauta Fiscal, até que sobrevenha decisão de mérito no mandado de segurança, ação de base, de onde originou a decisão agravada, devendo referido imposto ser cobrado, por ora, com embasamento no valor efetivo das operações realizadas”.

O 2º Vogal, Exmo. Sr.
Des. Luiz Carlos da Costa
, apresentou voto divergente,
para negar provimento ao recurso
,
ao argumento de que não foi demonstrado nos autos os efeitos concretos do ato normativo, e que não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Preambularmente, insta consignar que embora o impetrante/agravante não tenha colacionado aos autos uma autuação do Fisco Estadual em razão da apuração do ICMS de forma diversa da constante nas
Portarias nºs 12/2015 e 52/2018, entendo que essas portarias, ao estabelecerem a base de cálculo do ICMS já produzem efeitos concretos desde o seu nascimento, isso porque, a partir do momento em que ela entrou em vigor os contribuintes passaram a ser obrigados a apurar e recolher o imposto estadual utilizando a base de cálculo nelas estabelecida.

Têm-se, portanto, que diante dos efeitos concretos produzidos por esses atos normativos, evidencia-se, dessa forma, a possibilidade de analisar a legalidade de suas exigências por meio da ação mandamental.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. [...] 2.
Só é cabível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo quando se constatar a produção de efeitos concretos sobre o direito que se quer preservado
[...]” (AgInt no REsp 1530846/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, DJe 26/09/2017). Precedentes. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1780219/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 05/05/2021)

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. [...] 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Precedentes. [...]”.
(STJ - AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020)

Por esse motivo, entendo, por ora, pelo cabimento da ação mandamental.

Com relação ao mérito do recurso, ressalta-se que
a questão a ser decidida, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Pois bem. Argui o impetrante/agravante que a autoridade impetrada, ao estabelecer, por meio das
Portarias nº 12/2015/SEFAZ e nº 52/2018/SEFAZ, preços mínimos a serem utilizados como base de cálculo do ICMS, acabou por instituir pauta fiscal no Estado de Mato Grosso, o que não é admitido no ordenamento jurídico brasileiro, motivo pelo qual, deve ser deferida a liminar pleiteada na exordial para suspender a sua aplicabilidade.

Da analise das citadas legislações infralegais (Portarias nº 12/2015/SEFAZ e nº 52/2018/SEFAZ) verifica-se que de fato o então
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA e o SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA, estabeleceram uma lista de preços mínimos para o metro cúbico dos produtos e subprodutos de madeira, os quais devem ser utilizados como base de cálculo do ICMS nas operações comerciais realizadas no Estado de mato Grosso.

Ocorre que,
nos termos do
artigo 155, inciso II, § 2º, da Constituição Federal de 1988, cumulado com o artigo 12 e 13 da
Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), em regra
deve ser utilizado como base de cálculo do ICMS o valor real da operação de venda da mercadoria/produto e/ou prestação do serviço em cada operação, como cito:

“
Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte
:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

“Art. 12 da LC nº 87/96. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

[...]

Art. 13 da LC nº 87/96.
A base de cálculo do imposto é
:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
;

[...]”

No mesmo sentido o Legislador estadual instituiu o artigo 3º e 4º da Lei n.º 7.098/98, como transcrevo:

“Art. 3º
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 6º
A
base de cálculo do imposto
é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3º,
o valor da operação
;

[...]”.

Em relação a possibilidade de utilização de um
valor presumido (preço mínimo) como base de cálculo do ICMS, ressalta-se

que
o
Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em alguns casos no sentido de ser legal a essa forma de cálculo pela Fazenda Pública do
Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de não corresponder à pauta fiscal quando

o recolhimento do imposto se dá por substituição tributara e o valor é estabelecido através de estudo, onde se apura o preço usualmente praticado no mercado, como cito:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8º, inc. II, §4º, LC n. 87/96). II -
O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal
,
tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso
, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III -
Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade
. [...]”.
(STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA)

Frisa-se que o citado jugado entendeu que o Preço Estabelecido pela Autoridade Fazendária somente pode ser utilizado c
omo
base de cálculo de ICMS no caso de pessoa jurídica que atua no ramo de comércio e recolhe o tributo na modalidade de substituição tributária
, uma vez que
essa forma de apuração do imposto foi instituída com a finalidade de se obter um valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

Ocorre que, na vertente hipótese, não estamos diante de empresa que recolhe o ICMS na modalidade de substituição tributária, motivo pelo qual, os indícios se pairam no sentido de ser indevida a utilização do Preço Mínimo (Pauta Fiscal) como base de cálculo do ICMS.

Isso porque, o
Superior Tribunal de Justiça já sedimentou a matéria no sentido de ser ilegal a utilização de pauta fiscal como base de cálculo do ICMS, como cito:

“Súmula 431 do STJ.
é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

No mesmo sentido já se pronunciou esta Colenda Câmara, vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.

Consoante o disposto na Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.

(TJMT - N.U 1007140-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Outrossim, apesar de o artigo 148 do Código Tributário Nacional, prever a possibilidade de se arbitrar o valor da base de cálculo do tributo,

tenho que essa modalidade somente pode ser utilizada quando os
atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo, como cito:

“
Art. 148 do CTN. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora,
mediante processo regular
,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado
, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Nessa vertente já se manifestou este Sodalício:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO NA PORTARIA Nº 67/2011

–
INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO – NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO
– OBSERVÂNCIA AO ART. 148, CTN – RECURSO DESPROVIDO. 1. (
...)

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que "o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento
mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa
" (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005). 2.

Não produzindo prova mínima capaz de autorizar presunção de fraude na base de cálculo indicada pela parte Apelada/Autora não há como

para justificar a utilização da pauta fiscal. 3. Apelo desprovido”. (N.U 0036063-98.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/07/2017, Publicado no DJE 28/08/2017)

Na vertente hipótese, uma vez que não estamos diante do ICMS apurado na modalidade de Substituição Tributária, entendo, por ora, que somente poderia ser possível a cobrança do tributo estadual, utilizando base de cálculo pré-estabelecida pela Fazenda Pública, depois de instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento da mercadoria/produto comercializado.

Diante do exposto,
acompanho o voto da eminente Relatora

Desa. Maria Aparecida Ribeiro
, no sentido de
dar provimento ao recurso de agravo de instrumento
, para deferir a liminar pleiteada na ação mandamental, de modo a
determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS, tomando por base de cálculo a utilização dos valores constantes na Pauta Fiscal, até que sobrevenha decisão de mérito no mandado de segurança, ação de base, de onde originou a decisão agravada, devendo referido imposto ser cobrado, por ora, com embasamento no valor efetivo das operações realizadas.

É como voto.

VOTO (RETIFICADOR)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2ºVOGAL)

Retifico o meu voto para acompanhar a relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2021