Tribunal: TJMT
Processo: 1023271-43.2020.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023271-43.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Liminar, Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), KLEBER FONSECA DE SOUZA - CPF: 704.361.851-72 (AGRAVADO), EMANUEL PINHEIRO - PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA -MT (AGRAVANTE), secretário municipal de educação de Cuiabá (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À POSSE –
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E LIMITES ORÇAMENTÁRIOS - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – POSSIBILIDADE -

ARGUIÇÃO DE QUESTÕES ORÇAMENTÁRIAS, FISCAIS E RELATIVAS A PANDEMIA DE COVID – 19 - NÃO DEMONSTRADAS –
AFRONTA ÀS LEIS NS. 8.437/92 E 9.494/97 - NÃO OCORRÊNCIA -
DIREITO DA AGRAVADA EXPCEPCIONALMENTE AUTORIZADA PELO STF (RE 598099) – RECURSO DESPROVIDO
.

Assentou-se entendimento (na mesma Repercussão Geral RE 598099) de que o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração somente se verifica se a situação excepcional aventada seja dotada das seguintes características: a) Superveniência; b) Imprevisibilidade; c) Gravidade: d) Necessidade, cumulativamente, o que não foi demonstrado no caso dos autos.

Deverá o ente público, então, comprovar a impossibilidade da nomeação específica, a imprevisibilidade da situação que ocasionou a situação fiscal desfavorável e a inexistência de outras medidas que poderiam ser tomadas para diminuir os custos com folha de pagamento.

Não há tais comprovações, nem mesmo em relação à pandemia de Covid-19, já que não há a demonstração de que a não nomeação do Impetrante é a única medida efetiva porque já teria tomado outras que se mostraram insuficientes, pelo que, da Repercussão Geral já mencionada, não se desincumbe de demonstrar o último requisito.

Descabe a vedação dos arts. 1º da Lei 8.437/92 c/c 1º e 2º-B da Lei n. 9.494/97 na hipótese em que o autor busca sua nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Agravo Interno
apresentado pelo
Município de Cuiabá
contra decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID n. 67669471), que, nos autos do recurso de
Agravo de Instrumento

n.

1023271-43.2020.8.11.0000,
interposto por
Kleber Fonseca de Souza
em face do
Município de Cuiabá
, deferiu em parte a liminar pleiteada, consistente na sua posse no cargo de

Técnico em Manutenção e Infraestrutura – Auxiliar de Serviços.

Em suas razões recursais, o Município de Cuiabá, alega que
se a ordem for concedida, provocará grave dano ao Recorrente, especialmente considerando os recursos que terão que ser deslocados do combate à pandemia para os gastos com folha de pagamento, o que acaba por inviabilizar o funcionamento e cobertura dos serviços de saúde a toda à população.

Pontua que,
em que pese o Recorrente ter sido aprovado em concurso público municipal, o surto do corona vírus trouxe novo panorama a presente situação, não permitindo sua nomeação, ante a extrema necessidade de redução ao máximo dos gastos públicos, especialmente no que concerne à folha de pagamento
.

Aduz que, o eventual deferimento do agravo vai de encontro a atual conjuntura mundialmente vivenciada e motivadora dos termos do Decreto Municipal n. 7.900/20020, já que, realizar a nomeação, anda na contramão do contingenciamento de verbas, gerando encargo concreto e imediato na folha de pagamento.

Assevera que,
o cenário atual se inclui nas exceções previstas pelo STF quanto à ausência de discricionariedade da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. Conforme entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 161 – RE 598099/MS), a referida crise se encaixa nas situações que excepcionam o direito subjetivo à nomeação
.

Pontua que, há exceções ao direito subjetivo do Impetrante, ora Agravado, em ser empossado, ante a excepcionalidade vivenciada pela pandemia de Covid-19.

Afirma que, a nomeação de candidato para ocupar cargo público implica na inclusão do candidato em folha de pagamento, portanto, incide a vedação contida no art. 14, § 3º da Lei n. 12.016/2009; art. 1º, § 3º da Lei n. 8.437/92 e art. 2º-B da Lei n. 9.494/94, uma vez que este ato implica a inclusão de pessoas em folha de pagamento, e, portanto, recai sobre hipóteses em que é vedada a concessão de liminar contra a Fazenda Pública.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a mencionada decisão, que determinou que o Município de Cuiabá convocasse o Agravado, no prazo de 10 (dez) dias, para que seja nomeado no cargo pleiteado.

Nas contrarrazões apresentadas, o Agravado rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID n.
6910197
)

É o relatório.

Cuiabá, 30 de março de 2021

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Agravo Interno
apresentado pelo
Município de Cuiabá
contra decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID n. 67669471), que, nos autos do recurso de
Agravo de Instrumento

n.

1023271-43.2020.8.11.0000,
interposto por
Kleber Fonseca de Souza
em face do
Município de Cuiabá
, deferiu em parte a liminar pleiteada, consistente na sua posse no cargo de

Técnico em Manutenção e Infraestrutura – Auxiliar de Serviços.

Extrai-se dos autos
que, Kleber Fonseca de Souza participou do concurso público, regido pelo Edital n. 002/PMC/SME/2019, restando aprovado para uma das vagas destinadas à ampla concorrência, para o cargo de Técnico em Manutenção e Infraestrutura – Auxiliar de Serviços.

Sustenta que, em
12/2/2020, foi nomeado por meio do ato GP nº 117/2020, que foi divulgado no diário oficial eletrônico nº 1848.

Relata que, apresentou todos os exames exigidos para o preenchimento do cargo, além de todos os documentos descritos no item 16.11, consoante faz prova o comprovante de protocolo, documentação esta que foi recebida pela servidora Luana Lucas Ribeiro. (ID n. 66036513)

O Pedido de Liminar foi deferido em parte, razão pela qual, o Município de Cuiabá insurge contra o ato.

Em que pesem as alegações do Agravante, tenho que a pretensão posta não merece acolhida.

No que concerne a alegação de que o eventual deferimento do agravo vai de encontro a atual conjuntura mundialmente vivenciada e motivadora dos termos do Decreto Municipal n; 7.900/20020, já que, realizar a nomeação, anda na contramão do contingenciamento de verbas, gerando encargo concreto e imediato na folha de pagamento, não deve prosperar.

Isso porque,
a nomeação do Agravado foi efetuada
, anteriormente ao reconhecimento do estado de calamidade pública no Brasil e do
Decreto Municipal,
em razão da pandemia de COVID-19.

E embora não se ignorem as graves consequências econômicas decorrentes da pandemia, em especial a queda de arrecadação municipal verificada no exercício de 2020, por outro lado, não restou demonstrado de forma inequívoca que as despesas com pessoal tenham novamente ultrapassado o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, de forma que não restou inequivocamente comprovada a excepcionalidade que justificaria a não nomeação do Recorrido, aprovado em cargo público dentro do número de vagas previsto no edital.

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ARGUIÇÃO DE QUESTÕES ORÇAMENTÁRIAS, FISCAIS E RELATIVAS À PANDEMIA DE COVID-19 QUE, INDEMONSTRADAS, NÃO PERMITEM SONEGAR O DIREITO DO IMPETRANTE COMO EXCEPCIONALMENTE AUTORIZADO PELO STF (RE 598099).

a) Segundo a orientação do STF, firmada em Repercussão Geral (RE 598099), o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto pelo Edital tem direito a ser nomeado dentro do prazo de validade do Concurso. Nesse prazo, poderá a Administração Pública escolher nomeá-lo no momento que julgar oportuno. Contudo, expirado o prazo de validade do Concurso sem que sobrevenha a nomeação, reputa-se abusivo o ato comissivo por omissão da Autoridade responsável pela nomeação. b) No caso, o Impetrante foi aprovado dentro do número de vagas previstas pelo Edital de regência do Concurso, tendo-se expirado o prazo de validade do certame sem que sobreviesse sua nomeação para o cargo. c) Dessa maneira, detém o Candidato direito subjetivo à nomeação, este nascido exatamente quando findo o prazo de validade do Concurso, pois, até ali, a Administração poderia escolher o melhor momento para nomeá-lo. d)
Assentou-se entendimento (na mesma Repercussão Geral RE 598099) de que o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração somente se verifica se a situação excepcional aventada seja dotada das seguintes características: a) Superveniência; b) Imprevisibilidade; c) Gravidade: d) Necessidade, cumulativamente, o que não foi demonstrado no caso dos autos. e) Deverá o ente público, então, comprovar a impossibilidade da nomeação específica, a imprevisibilidade da situação que ocasionou a situação fiscal desfavorável e a inexistência de outras medidas que poderiam ser tomadas para diminuir os custos com folha de pagamento. f
)
Não há tais comprovações, nem mesmo em relação à pandemia de Covid-19, já que não há a demonstração de que a não nomeação do Impetrante é a única medida efetiva porque já teria tomado outras que se mostraram insuficientes, pelo que, da Repercussão Geral já mencionada, não se desincumbe de demonstrar o último requisito.
2) SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

(TJPR - 5ª C.Cível - 0062790-38.2019.8.16.0000 - Rel.: Desembargador Leonel Cunha - J. 20.7.2020). [Destaquei]

Desse modo,
não se aplica, no caso, uma vez que o ato de nomeação, bem como o ato de convocação do Agravado para tomar posse, são anteriores à publicação do referido
Decreto
.

Quanto à alegação de que a nomeação de candidato para ocupar cargo público implica na inclusão do candidato em folha de pagamento, portanto, incide a vedação contida no art. 14, § 3º da Lei n. 12.016/2009; art. 1º, § 3º da Lei n. 8.437/92 e art. 2º-B da Lei n. 9.494/94, não deve prosperar. Explico.

O art.14, § 3º da Lei nº 12.016/09, estabelece que:

Art. 14.
Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

(...)

§ 3º.
A sentença que
conceder o mandado de segurança pode ser executada

provisoriamente
, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. (Grifo nosso).

Por sua vez, o art. 7º, § 2º, da referida lei, preceitua:

Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Como se vê, inexiste óbice em cumprir a decisão prolatada no
decisum
impugnado, mormente porque o presente recurso

busca a posse em cargo público, hipótese não prevista na regra que veda a execução provisória.

Com efeito, as circunstâncias que redundam na impossibilidade de execução provisória que concede a segurança são as seguintes: compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Ora, é fácil perceber que o legislador listou, expressamente, as hipóteses impeditivas de concessão de liminar no mandado de segurança e a sua execução, pois, todos esses fatos poderiam trazer, como consequência, considerável carga nos orçamentos da Administração.

Além do mais, cumpre destacar que, a determinação para que a agravada seja empossada
desde que tenha preenchidos todos os requisitos legais para o ato e apresentado os documentos necessários
, não possui como objeto a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão das vantagens ou pagamento de qualquer natureza ou inclusão em folha de pagamento.

Logo, não se aplica, nesse caso, também a previsão legal expressa no art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92, que estabelece que não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação, tendo em vista que a medida liminar concedida não é irreversível, ou ainda
da vedação imposta pelo art. 2º-B, da Lei nº 9.494/97.

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PROFISSIONAIS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. DOCUMENOS DIVERSOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. POSSIBILIDADE. AFRONTA ÀS LEIS NS. 8.437/92 E 9.494/97. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes: AgRg no AgRg no RMS 29.276/RS, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2015, DJe 16/12/2015; AgRg no REsp 1487753/RS, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015; AgRg no RMS 23.488/ES, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015.

2. Subsiste o direito subjetivo do agravado à nomeação, não podendo a alegada restrição orçamentária do agravante servir de escudo para a omissão no tocante à convocação dos candidatos classificados em certame e preteridos em face de diversas contratações a título de precariedade.

3. Não remanesce qualquer violação ao art. 2º da CF, porquanto compete precipuamente ao Poder Judiciário corrigir e sanar situações de ilegalidade que resultem prejuízos às partes, bem como desvirtuamento do ordenamento vigente.

4.
Descabe a vedação dos arts. 1º da Lei 8.437/92 c/c 1º e 2º-B da Lei n. 9.494/97 na hipótese em que o autor busca sua nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público. 5.
Agravo conhecido e improvido.

(TJ-PI - MS: 00077372320168180000 PI, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 10/7/2017, Tribunal Pleno). [Destaquei]

No que tange a alegação de que
o cenário atual se inclui nas exceções previstas pelo STF quanto à ausência de discricionariedade da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. Conforme entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 161 – RE 598099/MS), a referida crise se encaixa nas situações que excepcionam o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar.

Isso porque,

não
se desconhece a situação fiscal do ente público; no entanto, a demonstração dos requisitos dispostos no RE 598.099/MS

pressupõe que o Poder Público comprove que, diante da exaustão financeira, foram implementadas as providências necessárias e adequadas, conforme art. 169, §§ 3º e
4º
, da
Lei de Responsabilidade Fiscal
, e que, ainda sim, é impositiva a recusa ao direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas, conforme já decidiu o col. Superior Tribunal de Justiça (cf. RMS n.º 058463, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 27/08/2018), o que, a meu ver, demanda a juntada ampla de provas, a qual, não ocorreu no caso em exame.

Assim, os argumentos deduzidos neste Agravo Interno não mostram motivos suficientes a ensejar mudança na decisão monocrática proferida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Agravo Interno interposto pelo Município de Cuiabá, e mantenho a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021