Tribunal: TJMT
Processo: 1001246-70.2020.8.11.0021
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001246-70.2020.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JONATHAN DO AMARAL REIS CAMPOS - CPF: 033.883.731-08 (APELANTE), GILMAR FERREIRA RODRIGUES JUNIOR - CPF: 050.118.231-48 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JAILSON DE SOUSA MOURA - CPF: 545.754.271-87 (ASSISTENTE), MARIA JULIANA BARBOSA DE OLIVEIRA MATOS - CPF: 857.531.571-49 (ASSISTENTE), DHEYNNY DE MELO CARVALHO - CPF: 037.958.231-70 (ASSISTENTE), EVANDRO ROSA DOS SANTOS - CPF: 828.220.341-68 (ASSISTENTE), JADER BARROS GOMES MOTA E SILVA - CPF: 024.728.681-89 (ASSISTENTE), RODRIGO PORTELA PORTELA - CPF: 964.704.450-04 (ASSISTENTE), JESUS RIBEIRO LEITE - CPF: 024.156.251-16 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
RECURSO DEFENSIVO
- 1.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS DOS AUTOS E DO PROCESSO - ALEGADA ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA COMO MEIO DE PROVA FRENTE À BUSCA DOMICILIAR – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FRANQUEADA A ENTRADA DOS AGENTES PÚBLICOS NO IMÓVEL – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE –
MÉRITO
- 2. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº. 50 DO TJMT – 3. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – 3.1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO CONFIGURADO – 4. PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE APLICADA PELO MAGISTRADO – PENAS INICIAIS CORRETAMENTE APLICADAS – 5. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIÁVEL – RÉU QUE NÃO CONFESSOU A TRAFICÂNCIA - 6. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – RÉU DEDICADO A ATIVIDADE CRIMINOSA – 7. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – POSSIBILIDADE – PENA INFERIOR A 08 ANOS DE RECLUSÃO E RÉU NÃO REINCIDENTE E AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NÃO JUSTIFICAM O REGIME MAIS GRAVOSO – REGIME SEMIABERTO NECESSÁRIO - 8. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVAS DE DIREITO
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL
– 9. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A entrada dos policiais militares em imóvel residencial do agente, é revestida de legalidade, permanecendo íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, reduz o postulado preconizado pelo artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio quando presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmadas pela apreensão de narcótico.

2. Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão do apelante, considerando que permaneceu preso durante a instrução criminal, e se não houver alteração das circunstâncias que ensejaram sua prisão, reforçada está a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenado, tendo essa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial nº. 50 estabelecido que a reiteração por parte do magistrado sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, ainda que através de fundamentação
per relationem
, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade. Enunciado nº. 50 do TJMT: "
A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
".

3. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.

3.1. A inequívoca demonstração da traficância, inviabiliza sua desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei nº. 11343/2006.

4. Ao dosar a pena-base, deve o magistrado ponderará sobre o

disposto no artigo 59 do Código Penal na aplicação da pena. Possuindo o réu culpabilidade acentuada, o aumento da pena inicial em 06 meses para o crime de tráfico, mostra-se proporcional e razoável, e qualquer fração superior a essa in casu, exigirá intervenção.

5. O reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea exige que o réu confesse, ainda que de forma incompleta, o cometimento do crime. In casu, o réu em nenhum momento da persecução criminal, reconheceu a traficância de entorpecentes, sustentando única e exclusivamente sua condição de usuário.

6. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica a atividade criminosa.

7. Sendo a pena inferior a 08 anos de reclusão, não sendo o réu reincidente e as demais circunstâncias do caso concreto não justificando a fixação do regime mais gravo, deve ser fixado o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena.

8. Não preenchidos os requisitos elencados do artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, é medida inviável.

9.
A isenção das custas processuais deve ser analisada na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o adequado para aferir sua real situação econômico-financeira.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
JONATHAN DO AMARAL REIS CAMPOS
, no intuito de ver reformada a r. sentença condenatória, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Água Boa-MT, a qual o condenou à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, sendo que operada a detração de 03 (três) meses e 19 (dezenove) dias, resta a cumprir 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 11 (onze) dias, pela prática do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

Ao apresentar suas razões recursais, o turno defensivo, pretende
a)
preliminar de nulidade das provas obtidas por ocasião da abordagem policial, por afronta à inviolabilidade domiciliar. No mérito pretende seja concedida a oportunidade de
b)
recorrer em liberdade, busca ainda a
c)
absolvição do crime de tráfico e subsidiariamente, a
d)
desclassificação para a figura de uso, e na impossibilidade, seja
e)
diminuída a pena-base, seja aplicada a
f)
atenuante confissão espontânea e
g)
reconhecida a causa diminuição de pena referente ao privilégio,
h)
seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena e
i)
substituída a pena corpórea por restritivas de direito, seja
j)
isento o réu do pagamento das custas judiciais.

Ao apresentar as contrarrazões, o
parquet
rechaça as respectivas alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifesta pelo
desprovimento
do recurso defensivo e manutenção da sentença condenatória de origem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que no dia 20/05/2020, por volta das 15h, no estabelecimento comercial “Santa Birita”, localizado na Rua 15, s/n, bairro Operário, na cidade de Água Boa-MT, o acusado JONATHAN DO AMARAL REIS CAMPOS adquiriu, recebeu, teve em depósito, guardou, vendeu, entregou a consumo e forneceu drogas, tendo havido a apreensão de 03 (três) porções de substâncias análogas à cocaína, com peso bruto total aproximado de 11,654g (onze gramas e seiscentos e cinquenta e quatro miligramas) e 01 (uma) porção de substância análoga à maconha, com peso bruto total de 7,410g (sete gramas e quatrocentos e dez miligramas), substâncias capazes de causar dependência física e psíquica.

Consta ainda, que na data do fato, a guarnição da polícia civil realizava campana nas proximidades do estabelecimento comercial “Santa Birita”, de propriedade do acusado, quando avistaram o increpado fornecendo entorpecentes a um usuário, motivo pelo qual abordaram o usuário e o acusado e fizeram buscas no imóvel, sendo localizadas as porções de drogas supracitadas, bem como uma quantia em dinheiro.

Consta também que foram localizadas no estabelecimento de propriedade do réu 03 (três) porções de substâncias análogas à cocaína, estando duas delas escondidas dentro de um chuveiro e a outra escondida embaixo de uma grade da garagem do comércio, já preparadas para venda. Os policiais obtiveram êxito em localizar, ainda, a quantia de R$ 129,00 (cento e vinte e nove reais) em espécie e em notas miúdas, fator este comum na prática da traficância.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS DOS AUTOS E DO PROCESSO EM VIRTUDE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Pretende o turno defensivo a nulidade das provas obtidas durante a operação policial e consequentemente a nulidade dos autos, em razão da violação de domicílio.

Ao analisar os autos, constato que a Polícia Civil estava realizando campana nas proximidades do estabelecimento comercial do réu JONATHAN DO AMARAL REIS CAMPOS, quando então avistaram este repassando algo para uma pessoa que estava em uma motocicleta.

Ato seguinte,
os policiais abordaram o condutor da motocicleta, constando se tratar de Jesus Ribeiro
, o qual trazia consigo uma porção de maconha. Este foi conduzido à Delegacia de Polícia e, em continuidade as diligências, os Investigadores compareceram ao estabelecimento comercial do réu e lá encontraram um invólucro contendo duas porções de substância entorpecente, o qual estava escondido no chuveiro do local. Além disso, no cômodo residencial anexo ao estabelecimento, foi encontrada uma porção análoga à pasta base de cocaína.

Ainda, foram apreendidos R$129,00 em espécie e comprovantes de depósito, nos valores R$4.000,00 e R$1.500,00, bem como
bilhetes de uma rifa supostamente organizada pela facção criminosa denominada “Comando Vermelho
”.

Com relação à propalada nulidade da busca domiciliar reconhecida pelo magistrado sentenciante, oportuno relevar que o crime de tráfico de drogas é classificado pela doutrina como delito de natureza permanente, o que significa dizer que a respectiva situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência, a teor do que preceitua o artigo 303 do Código de Processo Penal, cuja redação dispõe que “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual:

“os delitos permanentes são os que se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente. (...). O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua garantia expressamente prevista na Constituição Federal, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia não é absoluta. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio, dentre as quais a ocorrência de flagrante delito.

Ao tratar do tema, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada, a legalidade deste ingresso deverá ser aferida posterior e casuisticamente pelo juízo da causa, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial a posteriori.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no R.E. n.º 603.616/RO, julgado sob a égide dos recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência, ou seja, devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito.

A propósito:

“fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. (RE n.º 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)

Não foi outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº. 1.574.681/RS, oportunidade em que aquela Corte enfatizou que:

“O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.” (STJ, REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017).

Dessa forma, ainda que não existisse a referida autorização, como propagado pela defesa, é lícito concluir que, no contexto fático apresentado, as circunstâncias que antecederam a ação policial, por si sós, indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do estabelecimento-residência, e assim autorizavam a busca policial in loco, visto que em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do suspeito, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em delação de usuário de drogas.

Assim, diferentemente do sustentado pelo magistrado a quo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, havendo legalidade na obtenção da prova material, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que o apelante acautelava além das porções de substâncias proscritas, plástico filme, usualmente utilizados no embalo da droga e para “rendê-la”.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – IMPUTAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06 – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. PRELIMINAR DE LEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA COMO MEIO DE PROVA FRENTE À BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FRANQUEADA A ENTRADA DOS AGENTES PÚBLICOS NO IMÓVEL – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – 2. MÉRITO: PRETENDIDA CONDENAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A IMPUTAÇÃO CONSTANTE DA DENÚNCIA – CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DE DROGA E ÁCIDO BÓRICO, CORROBORADAS PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO E DEMAIS PROVAS NOS AUTOS – 3. DOSIMETRIA: PENABASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA PRESENÇA DOS MAUS ANTECEDENTES – PENA INTERMEDIÁRIA EXASPERADA NO PATAMAR MÍNIMO (1/6) EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA DO RÉU – INAPLICABILIDADE DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, LEI 11.343/06 – FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO ANTE A MULTIRREINCIDÊNCIA DO AGENTE – PRELIMINAR ACOLHIDA E RECURSO PROVIDO.

1. Além de franqueada a entrada dos policiais militares no imóvel residencial do agente, permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio quando presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmadas pela apreensão de narcótico, além de petrecho sabidamente utilizado no comércio malsão;

2. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas no que se refere ao apelado, de rigor a reforma da sentença que promoveu a sua absolvição, para o fim de condená-lo pela narcotraficância e aplicar-lhe a respectiva pena.” (N.U 1008009-35.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 27/09/2021)

Em miúdos, cabe ressaltar que o réu foi efetivamente preso após os policiais observarem ele passando algo para um indivíduo chamado Jesus Ribeiro, que após abordado e levado à delegacia, apurou-se tratar-se de entorpecente e retornando ao local os policiais adentraram o estabelecimento do réu e encontraram invólucro contendo duas porções de substância entorpecente, o qual estava escondido no chuveiro do local e, no cômodo residencial anexo ao estabelecimento, foi encontrada uma porção análoga à pasta base de cocaína, ou seja, a prisão ocorreu a partir de fundada suspeita.

Por isso, a atuação dos agentes públicos que efetuaram a revista domiciliar não se mostra ilegal ou ilícita.

Pelo quadro apresentando, não se vislumbra qualquer ilegalidade, razão pela qual
não há espaço no caso ora tratado, para o êxito da preliminar ansiada, a qual rejeito.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OU REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM RAZÃO DOS PREDICADOS PESSOAIS.

Primeiramente, no que importe ao pedido defensivo, para que o recorrente/réu possa aguardar o julgamento do recurso em liberdade, o magistrado sentenciante negou ao réu apelar em liberdade, sustentando que:

"Nego o direito ao réu de recorrer em liberdade, visto que os fundamentos para custódia se mantém incólumes, mormente por ter o réu passado toda instrução processual preso preventivamente e, ao final, ter sido condenado e submetido a regime inicial fechado. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, por meio de incidente de uniformização de jurisprudência, fixou o seguinte Enunciado: “50. A motivação per relationem (aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade”. (sic - id. 95921206)

Ao sentenciar e condenar o apelante/réu, o magistrado entendendo que ainda mantem-se integras as razões para a manutenção da constrição de sua liberdade, negou o direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação, mantendo a segregação cautelar do acusado, decretada ainda no início do período instrutório, entendendo por bem segregá-lo durante a instrução criminal e ao final, na sentença, ratificou os fundamentos da prisão cautelar para negar a possibilidade de recorrer em liberdade, e adicionou aos fundamentos o que estabelece o
enunciado n.º 50
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/03/2017,
verbis
:

"
A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
"

A uniformização dos julgados, prevista no art. 476 do CPC/73, hoje denominado "
incidente de resolução de demandas repetitivas
" com previsão nos arts. 976 e ss do CPC/15, confere ao órgão responsável por seu julgamento, no caso ora em apreço, a Turma de Câmara Criminais Reunidas (art. 19, I, "l", do RITJMT, em consonância com o disposto na LOMAN), a prerrogativa de unificar teses jurídicas postas sob o crivo do Tribunal, configurando precedente a ser seguido, ainda que de forma não vinculativa.

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Ressai do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal a premissa largamente observada pelos operadores do direito, no sentido de que "
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade
(...)".

Em outras palavras, toda
decisão
judicial deve, obrigatoriamente, expor os motivos e circunstâncias concretas que fundamentam o convencimento do julgador, a que se dá o nome de princípio da fundamentação ou da motivação.

Busca-se, assim, "(...)
possibilitar aos interessados impugnarem, com efetividade, as decisões dos magistrados e tribunais sobre as questões que lhes tenham sido postas à análise, bem como a garantir à sociedade que a deliberação jurisdicional foi proferida com imparcialidade e de acordo com a lei
" (AVENA, p. 18).

Cuida-se de uma garantia contra o arbítrio, que, em sede penal e processual penal, representa verdadeira limitação ao
ius puniendi
estatal

Não é por outra razão que os tribunais pátrios insistem em exigir daqueles que julgam concreta motivação de seus atos, e no caso ora analisado, é a prisão preventiva mantida com o advento da sentença condenatória.

Segundo o artigo 315 do Código de Processo Penal,
verbis
:

"A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada".

Mais do que simplesmente dizer qual hipótese de incidência da norma penal acautelatória se busca resguardar, a prisão preventiva exige fundamentação concreta, que é aquela "
amparada em elementos concretos que justifiquem a sua necessidade, não bastando apenas aludir-se a qualquer das previsões do art. 312 do Código de Processo Penal
" (STF. HC. 99.043/PE. Rel. Gilmar Mendes. T2. Julg. 24.08.2010).

Com efeito, é necessário que o julgador subsuma a norma jurídico-processual ao caso concreto a fim de atender ao anseio contido na norma processual.

Ocorre que não é incomum juízes de primeiro grau decidirem e denegarem um ou vários pedidos de liberdade provisória formulados em desfavor dos mesmos acusados presos durante a tramitação da ação penal, sempre pautando o convencimento sobre a necessidade concreta de preservação de um ou mais pressupostos da prisão preventiva, elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal. E, quando chegam ao ápice da ação penal, que é a sentença, limitam-se a reproduzir os fundamentos apresentados anteriores, ou aqueles emitidos por autoridade policiais, Ministério Público, assistente de acusação, etc., adotando-as como próprias, residindo aí o conceito de fundamentação
per relationem
.

A corrente jurisprudencial prevalente sustenta que é possível a "
adoção do relatório do parecer do Ministério Público ou da representação da Autoridade Policial nas razões de decidir
" (STJ, HC 84.262/SP. DJ. 22/10/2007), mormente quando o acusado sentenciado permaneceu preso por toda a instrução processual, sem que tal procedimento acarrete nulidade (diante da ausência de pressuposto de validade) por falta de fundamentação.

Nessa linha de raciocínio, o Pretório Excelso vem sistematicamente admitindo a técnica da motivação
per relationem
para a delimitação da fundamentação concernente à preservação da prisão acautelatória, que, se mostra legítima com o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal (cf. RHC 120351 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015).

Com efeito,
verbis
:

“
A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes
” (STF, AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Nessa linha de intelecção, esta Corte de Justiça tem concluído pela consagração dessa forma de motivação da prisão preventiva, mormente quando alude à impossibilidade de recurso do acusado preso em liberdade.

Vide excertos a respeito:

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (CV) – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA – MANUTENÇÃO SEGREGATÓRIA NA FASE DE PRONÚNICA – PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 312 DO CPP – GRAVIDADE DO DELITO EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI – INDÍCIOS DE QUE A VÍTIMA FOI ESPANCADA ATÉ A MORTE MEDIANTE “DECRETO” – ENVOLVIMENTO COM FACÇÃO CRIMIOSA – MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM CONTIDA NA DECISÃO DE PRONÚNCIA – ADMISSIBILIDADE JURÍDICA – ENUNCIADO Nº 50 DO TJMT E PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAIS – ORDEM DENEGADA.

A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução criminal, o direito de recorrer em liberdade.” (Enunciado 50 aprovado no IUJ 101532/2015, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, j. 02/3/2017).

In casu, escorreita a decisão de pronúncia que nega o direito do paciente recorrer em liberdade, atendendo ao preceito constitucional do artigo 93, IX, da CF, em fundamentos concretos da materialidade, indícios suficientes de autoria e a necessidade de preservação da ordem pública (periculum libertatis), à luz da gravidade concreta do crime, dada a periculosidade do paciente e envolvimento em facção criminosa.” (N.U 1000892-74.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 12/03/2021)

“HABEAS CORPUS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INVIÁVEL – POSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA ALTERAÇÃO DO REGIME EM HABEAS CORPUS QUANDO SE EVIDÊNCIA DE MODO INSOFISMÁVEL A PLASTICIDADE QUE ESTRUTURA O CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO – RÉU REINCIDENTE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 59 E 33, §2º, ALÍNEA “B”, E §3º, DO CP – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE DE PATENTE ABUSO DE AUTORIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INSUBSISTÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA SENTENÇA – MOTIVAÇÃO JUDICIAL – NECESSIDADE DE GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – NATUREZA E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DO ENTORPECENTE, BEM COMO A REITERAÇÃO DELITIVA – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – REGIME FECHADO FIXADO – ORDEM DENEGADA.

Conforme disposto no art. 647, do Código de Processo Penal, ““Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. ”

Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, não se considera somente a quantidade de pena aplicada (cinco anos e sete meses), mas também as circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como se o acusado é reincidente, o que evidenciam assim, a insuficiência de aplicação de regime diverso do fechado.

Ademais, em observância a r. sentença e as informações prestadas pela autoridade judiciária, não visualizo de plano o constrangimento ilegal alegado, visto que em princípio, há fundamentação para decretação do regime de cumprimento inicial da reprimenda no fechado, nos termos do art. 33, §2º alínea “b” c/c §3º, do Código Penal.

Noutro ponto, para ocorrer a alteração do regime inicial, é necessária uma análise mais acurada do contexto fático-probatório, de modo que isto deve ser tratado em recurso próprio (apelação).

Não havendo alteração fática nos requisitos que determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade.” (N.U 1001403-72.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 10/03/2021)

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER - NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - IRRESIGNAÇÃO – INSUBSISTÊNCIA – PRÁTICA DE NOVO CRIME NO PERÍODO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS ELENCADO NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PERICULUM LIBERTATIS CONCRETAMENTE EVIDENCIADO - REITERAÇÃO DELITIVA – AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - PRÁTICA DE NOVO DELITO - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – DENEGADA A ORDEM EM DISSONÂNCIA COM O PARECER.

Prescreve o art. 387, § 1º, e art. 492 do CPP, que o Juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, da imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta. Na hipótese, não há constrangimento ilegal quanto a negativa do direito de recorrer em liberdade, pois está devidamente justificada na garantia da ordem pública, fundamentada na reiteração delitiva, sobretudo considerando-se que o agente praticou novo delito no período em gozava da liberdade provisória.

Ademais, não se configura ausência de contemporaneidade quando o agente comete novo delito após o fato em cotejo, desde que sejam observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, como na hipótese.

Ordem denegada.” (N.U 1026981-71.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/03/2021, Publicado no DJE 09/03/2021)

É bem verdade que a nova ordem constitucional consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção da inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição Federal), e que a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória seja regra, todavia, não tem aplicação à espécie, uma vez que a prisão antes do trânsito em julgado do édito condenatório pode ser admitida a título de cautela em virtude de
periculum libertatis
, como
in casu
restou evidenciado e fundamentado na sentença condenatória.

Assim, a jurisprudência das Cortes Superiores tem consagrado o entendimento que o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal não possui o direito de recorrer em liberdade, salvo quando o ato que originou a custódia cautelar padece de ilegalidade.

Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento do Recurso de Apelação, por ocasião da prolação da sentença condenatória, daquele que foi preso em flagrante e assim respondeu a Ação Penal por tráfico de entorpecentes. Precedentes do STJ.

2. Ademais, in casu, a negativa de permitir ao réu recorrer em liberdade restou embasada na sua permanência em custódia durante a instrução criminal, e, principalmente, na necessidade de garantir a ordem pública, dada a apreensão de considerável quantidade de cocaína.

3. É inconciliável com a realidade processual manter-se o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, pô-lo em liberdade, porque depois de tal provimento judicial se tem como reforçado ou densificado o acervo incriminatório coletado contra os réus.” (HC 197.578/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011)

Por conseguinte, se o apelante permaneceu custodiado durante a instrução processual, deve aguardar o julgamento de recurso preso, salvo se o ato que originou a segregação cautelar padecer de ilegalidade.

Desta feita,
não vejo como possam prosperar o anseio do recorrente no sentido de aguardar o julgamento de seu respectivo apelo, em liberdade.

Superado esse primeiro ponto, passo aos demais anseios defensivos.

ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ARTIGO 28 DA MESMA LEI.

A materialidade delitiva encontra-se expressada pelo boletim de ocorrência de fls. 05/06, relatório policial de fls. 07/17, termos de apreensão de fls. 40/41 e laudos preliminares de constatação de substância entorpecente de fls. 47/48 e 50/51.

A autoria delitiva mostra-se indene de dúvidas.

O réu/apelante negou o tráfico de drogas, afirmando ser apenas usuário de maconha e pasta base de cocaína. Afirmou que os comprovantes encontrados pelos policiais são referentes a compra dos produtos do seu estabelecimento, bem como que teria comprado a rifa apreendida de dois rapazes que haviam comparecido em seu estabelecimento. Além disso, afirmou que a camionete S-10 pertence à sua sogra e que estava em posse dela para negociá-la. Por fim, alegou que JESUS comparecia regularmente em seu estabelecimento, mas, não comprava drogas.

A sra. LARA MAR ALVES MIRANDA, esposa do réu, relatou na fase extrajudicial que ele é usuário de drogas e não comercializa substâncias ilícitas, sendo que as porções encontradas na residência e no estabelecimento comercial do mesmo serviriam para consumo pessoal. Disse também que o veículo S-10 Chevrolet apreendido pertence à sua mãe e que ela havia emprestado para o réu. Finalmente, confirmou ter comprado uma rifa que objetivava a arrecadação de dinheiro para construir uma casa de apoio.

A sra. CELIA MAR ALVES MIRANDA, sogra do réu, ouvida em juízo, confirmou que ele é usuário de drogas, no entanto, não soube dizer se ele comercializa entorpecentes. Além disso, afirmou que a camionete S-10 é de sua propriedade e foi adquirida com a venda de um lote, sendo que tal veículo estava em posse do réu porque ele estava utilizando e também tentando vendê-lo.

A testemunha, Policial Civil EVANDRO ROSA DOS SANTOS, além de confirmar integralmente a narrativa inquisitorial, destacou em juízo que o acusado já estava sendo investigado pela venda de drogas no estabelecimento comercial Santa Birita e que, dias antes da prisão em flagrante, foi apreendido um veículo de propriedade do réu em posse de Caio Gomes, o qual estava transportando drogas de Barra do Garças/MT para Água Boa/MT.

A testemunha, Investigador JADER BARROS GOMES MOTA, ao narrar em juízo sobre as circunstâncias em que se deu a prisão do réu, destacou que, num primeiro momento, a equipe visualizou o acusado repassar drogas ao usuário JESUS e que, na sequência, tal usuário foi abordado com uma porção de maconha, oportunidade em que confirmou ter adquirido o entorpecente de JONATHAN. Disse também que, no segundo momento da operação, diante a situação de flagrância, foram realizadas buscas no estabelecimento comercial do réu, sendo encontradas outras porções de cocaína e maconha, que estavam embaladas prontas para comercialização e escondidas no chuveiro do banheiro e em um cômodo anexo à garagem do local. O policial disse também que foi encontrada uma rifa relacionada à organização criminosa Comando Vermelho, a qual estava dentro do veículo dele, sendo que, de acordo com investigações, serviria para arrecadar dinheiro para a construção de uma casa de apoio para familiares que visitam pessoas presas na Penitenciária Major PM Zuzi. Além do mais, o policial destacou que o acusado já era investigado há alguns anos pela prática de tráfico de drogas e também por integrar organização criminosa, tendo em vista relatos de diversos usuários de entorpecentes.

A testemunha, Investigador de Polícia Civil JAILSON DE SOUZA MOURA declarou em Juízo que, pelo menos desde o ano de 2017, o acusado já estava sendo investigado por praticar o crime de tráfico de drogas em Água Boa/MT. Destacou que seus colegas JADER e EVANDRO abordaram o usuário JESUS, o qual indicou ter comprado drogas do acusado, e que, na sequência, foram apreendidas porções de drogas na residência do réu. Além do mais, a testemunha acrescentou ter localizado um cupom de uma rifa organizada pela facção criminosa Comando Vermelho no interior do veículo do réu, rifa esta que serviria para arrecadação de dinheiro para a construção de uma casa de apoio, conforme também mencionado pelo policial JADER. Por fim, frisou que, dentro da organização criminosa, o acusado era o responsável pela venda de cocaína, fato este que foi confirmado pelo usuário RODRIGO, o qual relatou comprar tal substância do acusado há pelo menos quatro meses.

A testemunha, Investigadora de Polícia Civil MARIA JULIANA BARBOSA declarou em Juízo que o réu já estava sendo investigado há três anos pela prática de tráfico de drogas e por integrar organização criminosa, sendo apontado, inclusive, como um dos chefes locais. Sobre os fatos descritos na denúncia, relatou que um usuário que foi abordado confirmou que havia comprado do réu o produto ilícito que trazia consigo, razão pela qual a equipe policial compareceu ao estabelecimento comercial do mesmo e, então, foram encontradas outras porções de drogas. A testemunha explicou que, a todo momento, o réu acompanhou as buscas realizadas no estabelecimento comercial e também no cômodo anexo ao local, o qual já integrava a residência do mesmo, sendo que em ambas as localidades foram encontradas porções de drogas. Ademais, confirmou a apreensão de um bilhete de uma rifa da organização criminosa integrada pelo réu, destacando, inclusive, que outros bilhetes já foram encontrados em posse de outros integrantes e que cujo objetivo central era arrecadar dinheiro para a construção de uma casa de apoio.

Diante de todo o apurado acima, não se ignora as versões apresentadas pelo réu, sua esposa e sogra, porém na mesma medida, não se pode ignorar que o réu foi preso de posse de entorpecente em seu estabelecimento-residência, sendo a operação policial iniciada, a partir da constatação pelos policiais de que o réu havia entregado entorpecente para um indivíduo chamado Jesus Ribeiro. Some-se a isso, o fato de que todos os policiais ouvidos, mantiveram seus testemunhos alinhados, mostrando-se convincentes e harmônicos entre si acerca das particularidades do caso. E todos, frise-se, deixaram assente que, em averiguação de fato criminoso revelado por investigação prévia, lograram flagrar o réu entregando substâncias ilícita para o usuário Jesus Ribeiro em frente ao seu estabelecimento comercial, em revista no local, logram encontrar 03 (três) porções de substâncias análogas à cocaína, com peso bruto total aproximado de 11,654g (onze gramas e seiscentos e cinquenta e quatro miligramas) e 01 (uma) porção de substância análoga à maconha, com peso bruto total de 7,410g (sete gramas e quatrocentos e dez miligramas), além de R$129,00 em espécie e comprovantes de depósito, nos valores R$4.000,00 e R$1.500,00, bem como bilhetes de uma rifa supostamente organizada pela facção criminosa denominada “Comando Vermelho”.

Em tempo, ressalto que o depoimento dos policiais responsáveis pela operação, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal"

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

Vejamos,
in

verbis:

"
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011).
4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2
. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS." (ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015). (destaquei)

“2. Ademais, consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, é legal, válido e legítimo o uso de depoimentos testemunhais emitidos por policiais responsáveis pela investigação pré-processual ou que dela participaram de algum modo, mormente se associados a outras fontes probatórias constantes dos autos. Precedentes. (...).” (AgRg no AREsp 1327208/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018). (destaquei)

Dessa forma, no que se refira
a pretensa absolvição do réu/apelante por tráfico de entorpecentes ou desclassificação para a figura de usuário mostra-se inviável,
diante da forma evidente de que comercializava drogas.

DA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE.

Pretende o turno defensivo a diminuição da pena-base do crime de tráfico de entorpecentes.

Analisando a dosimetria da pena, verifico que o juízo sentenciante fundamentou nos seguintes termos a dosimetria na primeira fase:

“3.1 – Das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

A culpabilidade do réu demonstra reprovabilidade elevada e que extrapola ao tipo penal, tendo em vista a diversidade das drogas apreendidas (maconha e cocaína). Tratando-se dos antecedentes, não há motivos idôneos para que sejam considerados como desfavoráveis nesta fase. No que tange à conduta social, não há elementos que indiquem instabilidade no meio social. Quanto à personalidade, não existem indícios que indiquem desvios. Os motivos são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. Por sua vez, as circunstâncias são próprios do crime, razão pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valoradas pelo legislador no momento de elaboração da norma. Já as consequências são inerentes aos crimes e também foram valoradas pelo legislador. Ao final, verifico que o comportamento da vítima em nada influenciou o cometimento do delito. Desse modo, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa" (sic - id. 95921206)

Observo que o magistrado promoveu a exasperação da pena-base do crime de tráfico, considerando negativa a circunstância judicial referente a culpabilidade, razão pela qual fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Analisando os autos, as penas in abstrato, constato como sendo correta a negativação, porém entendo que não se mostra razoável e proporcional o quantum de aumento de 01 ano e 03 meses acima do mínimo legal, em razão de uma única circunstância judicial, visto tratar-se de uma acréscimo de 22%.

Assim, tenho por necessário, promover a readequação da pena-base,
fixando em 05 anos e 06 meses de reclusão e consequentemente, alterar a pena de multa, para 550 dias-multa.

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

Quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tenho que não merece acolhimento a pretensão, visto que em nenhum momento em que foi ouvido o réu confessou a prática delitiva, tendo o réu negado veemente que estava praticando o comércio espúrio de drogas, alegando ser apenas usuário de entorpecentes.

Assim, não há atenuante de confissão a ser reconhecida e aplicada.

DA APLICAÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Pretende o turno defensivo a aplicação do tráfico privilegiado, objetivando a diminuição da pena do réu.

No tráfico privilegiado, as penas somente poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição da pena e alteração do regime para cumprimento da pena em relação ao réu, de igual modo, não deve ser reconhecido.

Sabe-se que os requisitos do tráfico privilegiado, são cumulativos e não alternativos, devendo o agente apenado, preencher a todos.

In casu, mostra-se que o réu se dedica às atividades criminosas, pois, conforme as provas colhidas nestes autos, comercializava drogas há aproximadamente 03 anos, bem como porque há fortes indicativos de que o mesmo integra organização criminosa. Além do que, o réu responde uma ação penal pela suposta prática do crime de embriaguez ao volante, conforme autos de cód. 110283 do Juízo, e está sendo investigado nos autos nº. 1000967-84.2020.811.0021 pela prática de diversos crimes, entre eles tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas e integrar organização criminosa.

É sabido que ações em andamento e inquéritos policiais não podem funcionar pura e simplesmente como óbice a concessão do benefício do tráfico privilegiado ao réu, sob pena de ferimento ao princípio da presunção de inocência, porém é também sabido que dentro de um contexto, e sendo as ações em transito ou inquéritos em curso, elementos componentes de um quadro demonstrativo de dedicação à atividades criminosas, podem ser incorporados a todo a situação, como meio de consubstanciar a negativa ao benefício.

Assim, constato o afastamento do recorrente/réu do referido benefício, visto que, se dedica a atividades criminosas, de forma a obstar o reconhecimento de tráfico privilegiado.

Dessa forma, é imperioso o não acolhimento da pretensão defensiva, devendo o benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, ser mantido inacessível ao réu/apelante.

DA PENA FINAL E DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Diante da nova realidade apenatória na primeira fase de dosimetria de pena, sendo estabelecida a pena-base de 05 anos e 06 meses de reclusão e ao pagamento de 550 dias-multa e diante da ausência de atenuantes e agravantes de pena, bem como ausência de causas especiais de aumento e diminuição de pena, torno definitiva a reprimenda corpórea de 05 anos e 06 meses de reclusão e ao pagamento de 550 dias-multa.

Observo que o magistrado estabeleceu o regime mais gravo, qual seja, o fechado ao réu, justificando a circunstância negativa e a aplicação do artigo 42 da Lei de Drogas, para justificar a sanção mais severa.

Com a devida vênia, ouso discordar do magistrado sentenciante, primeiro porque a circunstância da culpabilidade, destituída de outras circunstâncias que lhe encorpem a negativação, no caso ora tratado não tem o condão de habilitar o regime fechado em desfavor do réu.

Segundo, a utilização do artigo 42 da Lei de Drogas não se mostra eficaz in casu, visto que ainda que haja diversidade de droga apreendida, as quantidades são pequenas, não justificando a fixação do regime mais gravoso.

Assim, tenho que o regime adequado para o cumprimento inicial da pena,
seja o semiaberto.

Em tempo, oportuno ressaltar que o réu até a data da sentença condenatória, permaneceu preso cautelarmente desde o flagrante (20/05/2020), isto é, por 03 (três) meses e 19 (dezenove) dias. Assim, considerando o total da pena aplicada, operada a detração, o réu ainda deverá cumprir 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 11 (onze) dias.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVA DE DIREITO.

No que importe a substituição, entendo que
o apelante não enquadra-se em situação favorável para a obtenção do benefício,
visto que a pena final é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não lhe são totalmente favoráveis, não preenchendo assim as exigências previstas no artigo 44 do Código Penal.

DO NÃO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS.

Por fim, no que se refira ao pedido de isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo salientar que o referido débito é matéria a ser tratada no Juízo das Execuções Penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a suspensão da obrigação pecuniária enquanto perdurar a propalada situação de penúria.

Com efeito, sobre esse tema o artigo 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor que “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”, destarte, o juiz está obrigado a proceder tal condenação.

Na verdade, inexiste previsão legal autorizadora da isenção da quitação das custas processuais, porquanto, o que assegurava a Lei nº. 1060/50, em seu antigo artigo 12, hoje revogado, e o que atualmente assegura o § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão da referida obrigação enquanto perdurar o seu estado de insuficiência financeira, pelo prazo máximo de 05 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário.

Daí por que, não sendo exigível, de imediato, a quitação da referida obrigação, não se deve acolher o pedido de sua isenção, pois, o assunto, conforme asseverado linhas volvidas, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Pelo exposto,
em parcial consonância com o parecer
ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo,
para readequar a pena-base e de multa, estabelecendo a pena final em 05 anos e 06 meses de reclusão e ao pagamento de 550 dias-multa, promovendo a detração necessária, resultando em uma pena ainda a ser cumprida de 05 anos, 02 meses e 11 dias de reclusão, alterando também o regime inicial de cumprimento de pena, para o semiaberto,
mantendo incólume a sentença condenatória de origem em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2021