Tribunal: TJMT
Processo: 0000908-98.2014.8.11.0094
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000908-98.2014.8.11.0094
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Parte(s):

[Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (RECORRIDO), MUNICIPIO DE TABAPORÃ - CNPJ: 37.464.997/0001-40 (JUIZO RECORRENTE), PERCIVAL CARDOSO NOBREGA - CPF: 544.061.889-91 (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE TABAPORÃ (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE TABAPORÃ - CNPJ: 37.464.997/0001-40 (RECORRIDO), PERCIVAL CARDOSO NOBREGA - CPF: 544.061.889-91 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - TABAPORÃ (RECORRIDO), AGNALDO VALDIR PIRES - CPF: 560.265.951-04 (ADVOGADO), GERALDINO VIANA DA SILVA - CPF: 384.578.731-72 (ADVOGADO), ASTOR BESKOW - CPF: 662.365.929-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO
–
ACÃO CIVIL PÚBICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
– PREFEITO DO MUNICÍPIO DE TABAPORÃ –
TRANSPOSIÇÃO DE SERVIDOR MUNICIPAL DA CARREIRA DE NÍVEL MÉDIO (MONITOR DE CRECHE) PARA NÍVEL SUPERIOR (PROFESSOR) SEM REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO
–

LEI
MUNICIPAL Nº 836/2011
-

PROVIMENTO DERIVADO DE CARGO PÚBLICO -
VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, II, DA CF/88 E SÚMULAS 43 E 685 DO STF
–

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO -
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO
– RETORNO AO
STATUS QUO
ANTE –
IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADA
–
AUSÊNCIAS DE MÁ FÉ E PREJUÍZO AO ERÁRIO
–
REMESSA NECESÁRIA DETERMINADA POR APLICAÇÃO ANALÓGICA AO ARTIGO 19 DA LEI DE AÇÃO POPULAR nº 4.717/ 65 –
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ
- SENTENÇA RATIFICADA.

Por aplicação analógica do disposto
da primeira parte do art. 19 da Lei da Ação Popular
[1]
, as sentenças de improcedência de ação civil pública por ato de improbidade administrativa sujeitam-se ao reexame necessário, conforme posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça (RESP 1553124/SC, RESP 1605586/DF, Tema 1.042 do STJ).

O Supremo Tribunal Federal consolidou na Súmula Vinculante 43 que:
“
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira para na qual anteriormente investido.”

Não há que se falar em improbidade se inexiste prova de que o agente público demandado tenha contribuído de forma dolosa e/ou com má-fé para as irregularidades, tampouco que agiu com intenção de se beneficiar em conluio com as servidoras enquadradas, notadamente por não restarem demonstrados os elementos subjetivos para a configuração do ato, quais sejam, a intenção do agente público, a ausência de efetiva prestação do serviço, o dano ao erário e o enriquecimento ilícito dos agentes.

Sentença ratificada.

[1]

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Reexame Necessário de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã,

M.M. Dr.

Rafael Depra Panichella
, na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa intentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO
em desfavor do
MUNICÍPIO DE TABAPORÃ
e de
PERCIVAL CARDOSO NÓBREGA, ex- PREFEITO DO MUNICÍPIO DE TABAPORÃ
, que, ao julgar parcialmente procedente os pedidos da inicial, anulou os atos de reenquadramentos

das servidores ocupantes do cargo de “monitora de creche” para o cargo de “professora” realizados com base no art. 5º , parágrafo único, da Lei Municipal nº 836/2011; determinou que os enquadramentos sejam feitos de acordo com cargo compatível com as atribuições, características e vencimentos do cargo de monitor de creche.

Além disso, sujeitou a sentença a reexame necessário, nos termos do art. 19 da Lei nº 4.717/65, pelo fato de julgar improcedente o ato de improbidade imputado ao ex-Prefeito do município de Tabaporã (ID 2032337).

Sem recurso voluntário.

A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pela manutenção da sentença (ID 79276978).

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Reexame Necessário de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã,

M.M. Dr.

Rafael Depra Panichella
, na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa intentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO
em desfavor do
MUNICÍPIO DE TABAPORÃ
e de
PERCIVAL CARDOSO NÓBREGA, ex- PREFEITO DO MUNICÍPIO DE TABAPORÃ
, que, ao julgar parcialmente procedente os pedidos da inicial, anulou os atos de reenquadramentos

dos servidores ocupantes do cargo de “monitora de creche” para o cargo de “professora” realizados com base no art. 5º , parágrafo único, da Lei Municipal nº 836/2011; determinou que os enquadramentos sejam feitos de acordo com cargo compatível com as atribuições, características e vencimentos do cargo de monitor de creche.

Além disso, sujeitou a sentença a reexame necessário, na forma do art. 19 da Lei nº 4.717/65, pelo fato de julgar improcedente o ato de improbidade imputado ao ex-Prefeito do município de Tabaporã, (ID 2032337).

A sentença reexaminada julgou parcialmente procedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo representante do órgão ministerial.

Consta a seguinte parte dispositiva:

“
Ex positis
, com fundamento no artigo 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor da Prefeitura do município de Tabaporã/MT e do antigo Prefeito municipal Percival Cardoso Nobrega, apenas para

anular os reenquadramentos dos servidores ocupantes do cargo de merendeira de creche para o cargo de professora realizados com base no art. 5º, parágrafo único, da Lei Municipal nº 836/2011 e previsão do anexo II da Lei Municipal 740/2009, e assim, DETERMINAR

que o reenquadramento ocorra de acordo com o cargo compatível com as atribuições, características e vencimento do cargo de monitor de creche, CONFIRMO

a decisão interlocutória (...) e DECLARO EXTINTO o feito COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

Providências finais

(...)

Sentença sujeita ao reexame necessário, em razão da improcedência do pedido inerente à improbidade administrativa do requerido Percival Cardoso Nóbrega, desse modo, não havendo interposição de recurso no prazo legal, fica desde já determinada a remessa do feito à instância superior, “Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei

n 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública se sujeitam-se ao reexame necessário. (RESP 1.108.542/SC, Rel. Castro Moreira, j. 19.5.2009, Dje 29.05.2009)”

De início, insta ressaltar que a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de cabimento do reexame necessário da sentença no caso posto por aplicação analógica do art. 19 da Lei da Ação Popular
[1]
, ou seja, as sentenças de improcedência de ação civil pública por ato de improbidade administrativa sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário (RESP 1553124/SC, RESP 1605586/DF, Tema 1.042 do STJ).

Superada essa questão, passo a análise da sentença submetida à remessa necessária.

A controvérsia diz respeito ao exame de irregularidade em enquadramento de servidores do município de Tabaporã em cargos de diferentes níveis de escolaridade para o qual não prestaram concurso público, notadamente do cargo de nível médio (monitora de creche) para cargo de nível superior (professora), por meio da Lei Municipal nº 836/2011.

O Ministério Público deste Estado propôs Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em desfavor do município de Tabaporã e de Percival Cardoso Nóbrega, ex-Prefeito de Tabaporã, pela pratica de ato de improbidade consistente no “aproveitamento” de 3 (três) servidoras municipais ocupantes do cargo de monitora de creche, cuja formação exige escolaridade de nível médio, para o cargo de professora, nível superior, por meio da Lei Municipal nº 836/2011, sem a devida submissão a concurso público (ID 2031576 a 2031594).

A Lei nº 836/2011, do município de Tabaporã, dispõe que
:

“A carreira dos profissionais da Educação Pública Municipal constituída de 4 (quatro) classes a seguir discriminadas (...)

Parágrafo único.
O cargo de monitora de creche é um cargo em extinção, e, portanto, será enquadrado como Professor após sua formação na área de graduação.
”
(ID 2031625).

O art.
37, inciso II, da Constituição Federal, assim estabelece:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
;”

No caso posto, resta comprovado que a lei municipal ao promover o “aproveitamento” das servidoras municipais, cujo cargo de origem era de nível médio, para o cargo de professora, nível superior, sem aprovação em concurso, infringe a comando da Lei Maior.

O Supremo Tribunal Federal consolidou na Súmula Vinculante 43 que:
“
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira para na qual anteriormente investido.”

Logo, resta evidente que o enquadramento das monitoras de creche

no cargo de Professora daquela municipalidade revela verdadeira transposição de cargos públicos, cujos requisitos e atribuições são diversos, situação vedada constitucionalmente.

A propósito, cita-se julgado nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO NA FUNÇÃO DE ANALISTA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. REQUISITO NÍVEL SUPERIOR. SÚMULAS 346, 473 E 685 DO STF.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que a atuação da administração pública deve pautar-se, estritamente, nos comandos da lei. Em obediência ao princípio da legalidade, à administração pública é conferido o poder de autotutela, incumbindo-lhe, assim, o dever de rever os seus atos, quando eivados de nulidades, anulando-os em qualquer caso, observando o devido processo administrativo e as garantias individuais, o que ocorreu no presente caso.

2. A administração pode rever e anular os seus próprios atos eivados de ilegais, no exercício da autotutela, em observância aos princípios encartados no art. 37 da Constituição Federal, assim como nos enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF.

3.
O reenquadramento de servidores de nível médio para o nível superior viola, igualmente, os termos da Súmula 685/STF: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no RMS 39.619/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 14/12/2020) (grifo nosso)

No que concerne ao suposto ato de improbidade imputado ao ex-Prefeito do município de Tabaporã, nos termos dos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, entendo que não restou configurado.

Como bem pontuado pelo i. prolator da sentença, não há provas de que a conduta imputada ao ex-Prefeito do município de Taboporã, consistente no “aproveitamento” das servidoras municipais, cujos cargos de origem eram de nível médio, para cargo de nível superior, sem aprovação em concurso público, se deu por má fé do ex-Gestor Municipal e/ou implicou em prejuízo ao erário.

Ressai que a discutida transposição de cargos se deu com fundamento na Lei nº 836/2011, do município de Tabaporã, devidamente aprovada pela Casa de Leis da referida municipalidade.

Aliado a isso, não restou evidente o deliberado intento do ex-Gestor Municipal de macular os princípios basilares da Administração Pública ou causar prejuízos ao erário com essa conduta.

Nesse caso, mostra-se ausente a prova de má fé do agente público, requisito indispensável a configuração do ato ímprobo.

De igual forma, com relação ao prejuízo ao erário municipal, na medida em que não há prova de que as servidoras deixaram de cumprir com as atribuições de Professora após a indevida transposição de cargo.

Ou mesmo que o

ex-Gestor Municipal,

requerido/interessado, se beneficiou, em conluio com outros servidores ou não, com tal “aproveitamento/reenquadramento”.

É claro que os salários das servidoras aumentaram devido ao indevido enquadramento. Contudo, o prejuízo ao erário e o enriquecimento ilícito somente ocorreriam se as servidoras não tivessem efetivado a contraprestação dos serviços no cargo para o qual foram aproveitadas irregularmente, fato que não restou demonstrado.

É sabido que inexiste, por si só, o dano presumido no ato de improbidade administrativa.

Veja excerto esclarecedor da r. sentença sobre o esse ponto em

específico:

“ (...)Consoante disposto na legislação pertinente, o Parquete nã

logrou êxtito em comprovar a arguida lesão ao erário, não sendo a remuneração

superior

das servidora enquadradas

ilegalmente,

hábeis a embasar a

pretensão inicial, porquanto não foi quantificado.

(...)Não basta o dano ser presumido, nem mesmo que a lesão decorra simplesmente de transposição de cargos com salários superior ao dos de origem, imprescindível que o agente comprove a extensão da lesão, os atos decorrentes da atuação, e o efetivo dano materialmente resultante (...).
(ID 2032337).

Portanto,
in casu
, não estão comprovados os elementos subjetivos para configuração do ato ímprobo, quais seja, a efetiva intenção do agente, a ausência de prestação do serviço pelas servidoras municipais no cargo para o qual foram enquadradas indevidamente, o dano ao erário e o enriquecimento ilícito dos agentes.

Diante da moldura fático-jurídica, deve ser afastada a imputação do ato de improbidade ao ex-Prefeito de Tabaporã por de prova da ausência de má fé e do prejuízo ao erário municipal.

Nesse sentido, colaciona-se julgados de casos semelhantes:

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
CONTRATAÇÃO IRREGULAR SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO
E CESSÃO DE SERVIDOR COM ÔNUS PARA O PODER CESSIONÁRIO – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE

– PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11, II, DA LEI N. 8.429/92) –
AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA – NÃO CONSTATAÇÃO DE MA-FÉ OU DOLO, MESMO QUE GENÉRICO – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Em se tratando de improbidade administrativa consubstanciada na violação aos princípios da administração pública, desnecessária é a comprovação do enriquecimento ilícito ou do prejuízo ao erário.

2. É de rigor, contudo, que seja demonstrado ao menos o dolo genérico, a manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, não sendo necessário haver intenção específica (dolo específico) para caracterizar o ato como ímprobo.

3. Não há confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido com culpa ou dolo, ainda que genérico.

4.
O descumprimento ao princípio da legalidade, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, havendo a necessidade de que o agente tenha agido com dolo, visando a pratica do ato lesivo ao ente público sob pena de, não demonstrada a intenção do agente, o ato ser ilegal, mas não ímprobo, porque a lei visa punir o administrador desonesto e não o inapto
.

(N.U 0002515-39.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/01/2021, Publicado no DJE 31/01/2021) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO MUNICIPAL - CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PRIVADA PARA RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO DE ISSQN - LICITAÇÃO PÚBLICA NA MODALIDADE PREGÃO – PERMISSIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO – PRECEDENTE DE PARECER FAVORÁVEL DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO – MODALIDADE PREGÃO QUE NÃO SE APRESENTA A MAIS ADEQUADA – IRREGULARIDADE QUE POR SI SÓ NÃO CONFIGURA ATO DE IMPROBIDADE –
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – NÃO EVIDENCIADO DOLO OU MÁ-FÉ
–
NÃO OCORRÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU QUALQUER VANTAGEM PESSOAL PARA O GESTOU OU EMPRESA
- ATOS ÍMPROBOS NÃO COMPROVADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

(...)

1 – Verificando que o Tribunal de Contas do Estado já emitiu parecer favorável para a contratação de empresas privadas para recuperação de crédito de tributo municipal, não há que se falar na proibição, sobretudo quando precedido de licitação.

3 -
A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei nº. 8.429/92
. (...) (N.U 0005391-56.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 02/09/2020) (grifo nosso)

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministerial, RATIFICO a sentença em reexame.

É como voto.

[1]

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021