Tribunal: TJMT
Processo: 1000917-54.2016.8.11.0003
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000917-54.2016.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[CARMELITA PEREIRA BRITO - CPF: 776.930.191-20 (APELANTE), CELIO PAIAO registrado(a) civilmente como CELIO PAIAO - CPF: 614.183.581-34 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS – ILEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA QUANTO A DISCUSSÃO REFERENTE À COBRANÇA DE ICMS E PIS/COFINS – CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – QUESTIONAMENTO DO VALOR COBRADO – AUSÊNCIA DE QUAISQUER ELEMENTOS APTOS A AFASTAR A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO DEMONSTRADA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. “As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 2. Recurso especial provido”. (STJ – REsp: 1185820 MT 2010/0046859-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/06/2010 – T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2010). O faturamento do consumo de energia elétrica, tratando-se de serviço público, goza de presunção relativa de veracidade e legalidade, o que é inerente ao ato administrativo do Poder Público, de modo que, inexistindo provas a infirmar sua regularidade, deve ser reconhecida a validade das faturas questionadas.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 1000917-54.2016.8.11.0003 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por CARMELITA PEREIRA BRITO contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da ação de “
Ressarcimento de Danos
” (Proc. nº 1000917-54.2016.8.11.0003), ajuizada pela apelante contra a ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, reconheceu a ilegitimidade passiva da Energisa para responder pelos pedidos relacionados à cobrança de ICMS e do PIS/COFINS, e julgou improcedente o pedido de ressarcimento, porque, segundo o magistrado,
“não há nos autos prova segura de qualquer irregularidade no registro do consumo de energia elétrica referente à fatura questionada pela autora”.
A autora foi condenada ao pagamento das custas, e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa,
“verbas cuja exigibilidade fica adstrita ao disposto no artigo 98, §3º, do CPC, eis que beneficiária da AJG”

(cf. Id. nº 82269996).

A apelante diz que a Energisa cobrou valor exorbitante nas contas de energia dos meses de novembro de 2015 até janeiro de 2016, além de ter praticado bitributação na cobrança do ICMS, e de ter incluído indevidamente o ICMS na base de cálculo da cobrança do PIS/CONFINS, sendo que a
“legislação determina que a aplicação da alíquota tem por base o faturamento das empresas, que no caso da pessoa física é pelo consumo em Kwh”.

Alega que restou comprovada a medição irregular do consumo, pois nos meses anteriores, a média de consumo era de 471 Kwh, e, além disso, a própria Energisa confirmou, na contestação, erro na medição e cobrança, tendo, inclusive, simulado o refaturamento das contas, e concordado com o ressarcimento dos valores
“nos moldes da média levantada pela empresa”.

Quanto à questão tributária, reinsiste em que a Energisa é, sim, legítima para figurar no polo passivo da ação que discute a aplicação incorreta da alíquota tributária, pois trata-se de
“erro operacional de sistema”.

Pede, pois, o provimento do recurso, para que a sentença seja reformada, e a ação julgada procedente (cf. Id. n. 82269998).

A apelada ofertou as contrarrazões vinculadas ao Id nº 82270001, pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 15 de abril de 2021.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

Exmoº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

É pacífica a orientação do eg. Superior Tribunal de Justiça de que a concessionária de energia elétrica não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação em que se discute a incidência de tributos sobre o consumo/faturamento de energia elétrica, já que ela simplesmente repassa à Fazenda Pública o valor do tributo devido pelo consumidor.

À propósito:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 391/STJ. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que
tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado
. Precedentes.
2. "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391/STJ). 3. Mostra-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivos constitucionais, tendo em vista que não cabe a este Tribunal Superior, em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da CF. 4. Agravo regimental não provido.” (AGRg no Ag 1109246, Relator MINISTRO ARNALDO ESTEVES DE LIMA, 1ª Turma, julgado em 05-10-2010, publicado Dje 13-10-2010)”

“EMENTA: TRIBUTÁRIA. IMCS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO.
1.
As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.
Precedentes. 2. Recurso especial provido. (STJ – REsp: 1185820 MT 2010/0046859-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/06/2010 – T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2010).”

É, também, o entendimento deste eg. Tribunal de Justiça:

“EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DECLARATÓRIA - DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEMAT - ACOLHIDA - EXCLUSÃO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA - DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ, O ICMS DEVE INCIDIR SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA - APLICABILIDADE DO ENUNCIADO DE SÚMULA N. 391 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SENTENÇA RATIFICADA.
De acordo com o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.
Conforme o entendimento pacificado pelo enunciado de Súmula n. 391 do Superior Tribunal de Justiça, o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor, e não sobre a contratada com a concessionária. (N.U 0117028-94.2009.8.11.0000, , ANTÔNIO HORACIO DA SILVA NETO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/05/2012, Publicado no DJE 15/05/2012).

“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ENERGIA ELÉTRICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA - ICMS -

ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – PRECEDENTE DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS – SÚMULAS 162 E 188 DO STJ – RECURSO DA CEMAT PROVIDO E RECURSO DO ESTADO DE MATO PARCIALMENTE PROVIDO.
A concessionária de energia elétrica não é parte legítima para integrar o polo passivo da demanda, na medida em que apenas arrecada e repassa os valores do ICMS ao ente público.“
[...] O julgado estadual encontra amparo nesta Corte, pois aqui fixou-se o entendimento segundo o qual "A despeito da natureza do encargo de capacidade emergencial (tarifa ou preço público), a sua cobrança tinha como base a contratação de capacidade de geração ou de potência, com o intuito de assegurar a continuidade no fornecimento de energia elétrica em caso de eventuais cortes emergenciais. [...]”. (AgRg no AREsp 486.926/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 26/05/2014)Na repetição de indébito tributário a atualização deverá corresponder ao disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ. (N.U 0015981-37.2010.8.11.0002, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/01/2015, Publicado no DJE 06/02/2015)”

Quanto à medição do consumo de energia elétrica na residência da autora, embora a Energisa tenha admitido, na contestação vinculada ao Id. n.

82269496, que os valores apurados nos meses de novembro de 2015 até janeiro de 2016 realmente são superiores à média de consumo do local, posteriormente, na petição de Id. n. 82269972, a apelada informou que nova pesquisa realizada no sistema demonstrou que, de fato, houve aumento no consumo, de modo que, embora o consumo atual apurado seja superior ao que a autora consumia anteriormente, os valores são devidos.

Na sequência do processo, a autora foi instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, obviamente para comprovar a irregularidade alegada (cf. Id. n.

82269985), mas, ao invés de combater, optou pela quietude refletida na postura de total desinteresse (cf. Id. n. 82269993); em razão da falta de provas, a sentença de improcedência foi proferida (cf. Id. n.

82269996).

É certo que a
utora e ré se qualificam, respectivamente, como consumidor e fornecedor, sendo plenamente aplicável à espécie o
Código de Defesa do Consumidor, sendo certo também que o
art. 6º, VIII, desse mesmo diploma legal brada que é
direito básico do consumidor a “
facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, quando, a critério do juiz
”,

sempre quando estiverem presentes
dois requisitos alternativos: (I) a verossimilhança da alegação do consumidor ou (II) a demonstração de sua hipossuficiência, compreendendo, nesse termo,
não o aspecto puramente econômico/financeiro, mas sim, e principalmente, aquele relativo à dificuldade ou impossibilidade do consumidor de produzir as provas necessárias à sua pretensão
.

Porém, o espírito da norma consumerista se volta à facilitação da defesa dos direitos do consumidor, sem, contudo, comprometer a isonomia do processo; em outras palavras,
a inversão do ônus da prova tem por finalidade facilitar a tutela objetivada pelo consumidor, mas não a de assegurar-lhe a vitória inexoravelmente, ou de situa-lo em posição processual passiva ou inativa em que absolutamente todos os encargos probantes sejam lançados sobre os ombros do adversário, conforme, aliás, ocorreu no presente caso, em que a autora manifestou não ter interesse na produção de provas (cf. Id. n. 82269993).

O faturamento do consumo de energia elétrica, tratando-se de prestação de serviço público, goza de presunção relativa de veracidade e legalidade, o que é inerente ao ato administrativo emanado do Poder Público; por óbvio, admite-se que essa presunção possa ceder diante de elementos que contrariem sua credibilidade, demonstrando, e.g., a existência de alguma modalidade de irregularidade no faturamento do serviço.

No caso, realmente não se verifica qualquer indício capaz de afastar a presunção de veracidade ínsita às faturadas impugnadas, e não há como saber, à luz do contributo probatório, se o consumo da UC da autora realmente não corresponde aos valores impugnados, porquanto é marcante a falta de novas informações sobre esse aspecto; por outo lado, os documentos apresentados pela ENERGISA mostram a correta prestação do serviço, daí porque inviável outra conclusão a não ser de regularidade das faturas e da cobrança, até porque não haveria outra forma da Concessionária de Serviço Público comprovar a regularidade do serviço.

Enfim, inexiste nos autos elementos objetivos que permitam afastar a presunção de veracidade do faturamento, de modo que a conclusão de que houve erro de leitura da energia consumida se pauta por mera ilação subjetiva.

Portanto, considerando que a cobrança é feita com base em dados obtidos objetivamente por equipamento específico à medição, e que não foram encontrados defeitos no equipamento, e, ainda, que há presunção de veracidade do faturamento e, por fim, que não há outros dados informativos que mostrem qualquer irregularidade da medição, não há como reconhecer e declarar que houve falha na prestação de serviço ou erro no faturamento mensal da unidade consumidora da autora/apelante.

A propósito:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAS COM VALORES ELEVADOS. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DESCARACTERIZAR O REAL CONSUMO. APELO DESPROVIDO. (TJRS - Primeira Câmara Cível - Apelação Cível Nº 70077322394 – Rel. Des. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANIBAL - Julgado em 22.08.2018)

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

Atento ao disposto no art. 85, §11, do CPC, majoro em 3% o percentual dos honorários advocatícios.

Custas pela autora/apelante, observado o disposto no art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2021