Tribunal: TJMT
Processo: 0015686-64.2016.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015686-64.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WALLISON LUCAS DE SOUZA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARIOZAM RAIMUNDO DO NASCIMENTO - CPF: 690.856.501-78 (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015686-64.2016.8.11.0042

APELANTE: WALLISON LUCAS DE SOUZA, MARIOZAM RAIMUNDO DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO, FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA E NA FUGA DOS AGENTES PARA O INTERIOR DO IMÓVEL, AO AVISTAREM A EQUIPE POLICIAL – APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 249 GRAMAS DE MACONHA E 6 MUDAS PEQUENAS TAMBÉM DE MACONHA [DENTRO DA RESIDÊNCIA] –

INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL – PROVAS ILÍCITAS – PREMISSAS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA –
PRELIMINAR ACOLHIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 [Tema 280/STF], decidiu que é imprescindível a constatação de elementos idôneos (“justa causa”), no caso concreto, para permitir a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, em caso de crime permanente. Nos termos da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que a simples fuga do acusado, após ter sido visto pelos policiais militares em local apontado, por denúncia anônima, como ponto de venda de drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não ser situação suficiente para demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. Precedentes.”
(TJMT, N.U 1003020-67.2021.8.11.0000)

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015686-64.2016.8.11.0042

APELANTE: WALLISON LUCAS DE SOUZA, MARIOZAM RAIMUNDO DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas por WALLISON LUCAS DE SOUZA e MARIOZAM RAIMUNDO DO NASCIMENTO, contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (autos nº 439186), que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, às penas de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto, e 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime semiaberto, respectivamente – art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006.

WALLISON LUCAS DE SOUZA suscita, preliminarmente,
“a nulidade dos elementos colhidos a partir da denúncia anônima”
e
“da busca domiciliar realizada por ocasião do flagrante”
. No mérito, requer a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para consumo próprio,
“haja vista que não foram produzidas provas capazes de indicarem a mercancia”
. Subsidiariamente, almeja a redução da pena-base, dada a desproporcionalidade do
quantum
fixado, e o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que
“os elementos utilizados pela douta magistrada para afastar o benefício não servem para presumir a dedicação à atividade criminosa”
.

MARIOZAM RAIMUNDO DO NASCIMENTO argui, preliminarmente,
“a nulidade dos elementos colhidos a partir da denúncia anônima”
e
“da busca domiciliar realizada por ocasião do flagrante”
. No mérito, requer a absolvição, alegando que
“a simples plantação de pés de maconhas não é suficiente para embasar a condenação”
. Alternativamente, pede a diminuição da pena basilar, alegando que
“a quantia escolhida para o acréscimo, por uma única circunstância, mostra-se excessiva e prejudicial à defesa”
.

Prequestionam
“os artigos 9.º, 395, inciso II e 157 todos do CPP, artigo 5.º, incisos IV, XI, LIV e LVI da CF, artigo 11, 2 do Pacto de São José da Costa Rica e artigo 17, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos”
, bem como
“os artigos 28, 33, caput e § 4.º, artigo 42, todos da Lei n.º 11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal”
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça adota,
per relationem
,
“as contrarrazões ministeriais”
, manifestando-se pela rejeição da preliminar e pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015686-64.2016.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

VOTO
(PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DOMICÍLIO)

A denúncia expõe que:

“(...) no dia 27 de maio de 2016, por volta das 15h50min, na residência particular situada na rua São Francisco, Bairro São Francisco ou Jardim Ouro Fino, Cuiabá/MT, os denunciados WALLISON LUCAS DE SOUZA e MARIOZAN RAIMUNDO DO NASCIMENTO guardavam drogas de uso proscrito, bem como semeavam e cultivavam planta que se constitui em matéria prima para a preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cujas circunstâncias indicam que seriam destinadas à consumo de terceiros e a mercancia.

Consta do caderno investigativo que a guarnição da viatura 4490 recebeu informações anônimas de que algumas pessoas estariam realizando o tráfico de drogas no endereço retrocitado.

Em posse das informações, a guarnição dirigiu-se até o local, onde avistou os denunciados, que ao perceberem a aproximação da polícia, empreenderam fuga e adentraram no imóvel, no endereço mencionado.

Diante da situação de fundada suspeita, a polícia adentrou no referido imóvel e localizou duas porções pequenas de maconha
, bem como deteve o denunciado WALLISON, pois tentava fugir da ação policial.

Ato contínuo,
a guarnição realizou buscas no interior da residência e encontrou mais 1⁄2 (meio) tablete de maconha e 06 (seis) mudas de planta da espécie cannabis sativa
.(...).

A materialidade do crime de tráfico de drogas foi comprovada pelo laudo de constatação preliminar nº 1289/2016 (fls. 18-IP) e laudo definitivo nº 3.14.2016.26811-01 (fls. 34/35-IP), os quais concluíram que a
substância apreendida apresentou resultado positivo para MACONHA, pesando 249,73g (duzentos e quarenta e nove gramas e setenta e três centigramas)
(...).”

Os apelantes foram presos em flagrante na residência localizada à Rua São Francisco, nº 05, Jardim Ouro Fino, Cuiabá- MT, por terem em depósito 249,73g (duzentos e quarenta e nove gramas e setenta e três centigramas) de maconha, assim com 6 (seis) pequenas mudas também de maconha (Termo de Apreensão e Laudos Periciais).

Extrai-se dos autos que a diligência policial, que culminou nas apreensões supracitadas, decorreu de informação anônima sobre consumo e comercialização de drogas no supracitado endereço. Ao observarem a guarnição, os apelantes empreenderam fuga para dentro do imóvel, sendo perseguidos pelos agentes públicos, os quais realizaram a busca domiciliar e encontraram entorpecentes no local.

Nas duas fases, o policial militar, Sérgio Luiz de Oliveira, declarou que a equipe policial, após receber uma denúncia anônima de uso/tráfico de drogas em determinado endereço, foi ao local indicado, oportunidade em que os apelantes, ao avistarem a viatura, fugiram para o interior da residência. Descreveu que, em razão fuga, adentrou no imóvel e realizou a busca domiciliar, localizando as porções/plantas de maconha,
in verbis
:

“(...)
a guarnição recebeu denúncia anônima de que alguns indivíduos estariam fazendo a venda
de drogas no Bairro Jardim Ouro Fino;
a guarnição se deslocou até o local citado e, ao avistar a viatura, os suspeitos Walisson e Mariozam adentraram correndo para o interior da residência; ao adentrar à residência, foram localizadas duas porções pequenas de substância aparentando ser maconha; ao continuar a realização das buscas no interior da residência, foi localizado meio tablete de substância análoga à maconha e um recipientes aparentando ser mudas de maconha
(...); diante do exposto, ambos foram encaminhados à central de flagrantes.”

“(...) no dia do fato, a gente estava em rondas no bairro e
recebemos uma denúncia que o pessoal estava fazendo uso e venda de entorpecente; (...) chegamos ao local e eles, ao avistarem a viatura, entraram para dentro da residência; (...) ao fazer a revista na residência, foram encontradas duas ‘trouxinhas’, aparentando ser maconha
; (...)
no quintal foi encontrado mais meio tablete de maconha; (...) foi encontrada uma vasilha com seis pés aparentando ser maconha; (...) quando paramos a viatura, eles já correram para dentro da casa
(...);
a denúncia foi via rádio
(...); a denúncia falava que estavam vendendo; (...) um saiu correndo para ‘cá’, outro pulou o muro para outro lado; (...) foi encontrada droga no quintal deles mesmo; (...) foram encontradas duas trouxinhas pequenas e o tablete maior lá fora; (...) a planta estava na terra preta, em vasilha de plástico, aparentava ser maconha (...); não recordo se a droga estava aberta; (...) as porções menores estavam em cima da geladeira (...); não recordo se encontrou alguma coisa na casa dos vizinhos (...).”

No mesmo sentido foi o depoimento extrajudicial do policial militar Heric Maiquel Freitas (ID. 7

3584542).

Nas duas fases, o apelante WALISSON assumiu a propriedade das porções de maconha, alegando, entretanto, que seriam destinadas exclusivamente ao seu consumo, além de atribuir a propriedade das plantas de maconha ao réu MARIOZAN, seu padrasto. Ressaltou que estava em frente à sua residência quando, ao visualizar a equipe policial, adentrou rapidamente no imóvel, sendo perseguido pelos policiais,
“in verbis”
:

“(...) desde os 13 anos faz uso de maconha, e de fato admite que há uma semana adquiriu 300 gramas de maconha, de uma pessoa no bairro parque do lago; pagou o valor de R$ 500,00, que comprou o suficiente para consumir durante o mês inteiro, e nesta data estava na frente da sua casa (...) quando uma VTR da PM passou pelo local, ocasião em que rapidamente adentrou para o quintal da sua casa (...); sendo detido e, em revista na casa, em cima da geladeira foi encontrada duas porções de maconha; tudo o interrogado admite ser de sua propriedade (...); no corredor da casa foi encontrado umas mudas de maconha, que são do padrasto do interrogado, também conduzido nesta delegacia (...).”

“(...) peguei a maconha para usar; não foi nem meio tablete, foram duzentos e poucas gramas (...); peguei para usar o mês inteiro; morava eu e o Mariozan na mesma casa (...); ele também é usuário (...); paguei R$ 500,00; eu não vendia, era só para meu uso (...); com maconha consigo comer e consigo dormir; ele [Mariozan] mesmo que plantou, por curiosidade, jogava lá para ver se nascia; (...) eu trabalhava nessa época (...); não sei porque falaram que lá vendia droga (...); quando a polícia chegou, eu estava no portão da casa (...).”

Nas duas oportunidades, o réu MARIOZAN admitiu somente a propriedade de duas plantas de maconha, negando, contudo, que teriam destinação ao tráfico. Afirmou que estava deitado no sofá, no interior da residência, quando os agentes policiais adentraram no local, “
in verbis”
:

“(...) estava dormindo no sofá quando ouviu barulhos no quintal (...); o interrogado desconhecia que seu enteado possuía maconha consigo em casa; que seu enteado também faz uso de maconha (...); em relação às mudinhas de maconha, esclarece que plantou só pra ver se nascia; não ia cultivar (...).”

“(...) a droga não estava na geladeira não; estava no vizinho do fundo; achou no fundo lá; foi no outro terreno; o terreno é da vizinha do fundo; na residência não foi achado nada; o Wallison estava lá nesse dia; (...) os pés de maconha são de quando eu fumava, eu jogava lá; eu achava que não ia nascer; (...) não eram seis pés, eram dois; (...) eu sabia que ele usava; (...) quando a polícia chegou, eu estava no sofá; (...) a droga que o Wallison fala que era dele, estava no vizinho; (...) ele que jogou quando a polícia chegou; (...) Wallison estava lá há uns dois ou três meses; (...) lá não tinha comercialização de entorpecentes; não sei porque fizeram esse tipo de denúncia; Que o Wallison que jogou na casa do vizinho; (...) quando a polícia prendeu ele, ele falou que tinha jogado (...); eu jogava a semente por curiosidade (...); moro no bairro há dez anos (...).”

Em Juízo, a policial civil, Flávia Teixeira da Silva, vizinha dos apelantes [conforme qualificação na sentença], assegurou nunca ter presenciado qualquer movimentação atípica na residência deles,
in verbis
:

“(...) conheço Wallison há três anos;
na casa não tem movimento estranho
; (...) mexia com negócio de sofá; (...) quando eu saí da casa, os policiais estavam saindo com ele; (...) ele pediu para eu ficar com as crianças; (...)
nunca vi nada fora do comum
; (...)
o policial me perguntou se tinha movimento e se lá era boca de fumo, minha resposta foi não
(...).”

No mesmo sentido foi o depoimento judicial da testemunha Joel Oliveira de Magalhães, também vizinho dos apelantes,
in verbis
:

“(...) moro lá há quatro anos; desde que mudei, conheço, tenho conhecimento com ele (Wallison);
nunca presenciei movimentação estranha
; (...) não fiquei sabendo de nada, que saí para trabalhar e quando cheguei só fiquei sabendo da prisão (...).”

Na sentença, o juiz da causa,
embora tenha reconhecido a invasão de domicílio pelos agentes policiais
, afastou a nulidade suscitada pela Defesa, considerando a natureza permanente do delito e a superveniente prisão em flagrante dos réus,
“in verbis”
:

“Da análise dos autos, verifico que
não há de se falar em prova ilícita em razão da busca domiciliar realizada na residência dos acusados, pois consoante se verifica das declarações, a guarnição da viatura 4490 recebeu informações anônimas de que algumas pessoas estariam realizando tráfico de entorpecentes no endereço dos acusados e por conta dessas informações deslocou-se ao local, oportunidade em que avistaram os denunciados, os quais, ao perceberem a aproximação da viatura, empreenderam fuga, adentrando no imóvel delatado
.

De acordo com os policiais, diante da fundada suspeita, adentraram na residência dos réus, momento que localizaram duas porções pequenas de maconha, 1⁄2 (meio) tablete de maconha e 06 (seis) mudas da mesma substância.

Ora, ressalte que a garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito.

Observe, que,
conquanto os policiais tenham violado o domicílio dos acusados
, a conduta tipificada no art. 33 da Lei n. 11.343/06
consiste em infração permanente, isso significando dizer que o autor de tal ilicitude está em constante estado de flagrância, situação, essa, que autoriza a atuação policial a qualquer momento
.

Assim, enquanto o agente pratica a referida conduta proibida pela norma penal incriminadora, o delito está se consumando, comportando o flagrante a qualquer momento, consoante se depreende do art. 303 do Código de Processo Penal (...).

Portanto
, o ingresso dos policiais na residência mostrou-se legítimo, porquanto restou configurada, no presente caso, a exceção constitucionalmente prevista à inviolabilidade de domicílio, qual seja, o estado de flagrância
.

Em vista disso, não vislumbrando ilegalidade na ação policial que ensejou a busca domiciliar, REJEITO a nulidade arguida pela defesa dos acusados.”

Entretanto, em delitos de tráfico de drogas, o STJ tem reconhecido a ilegalidade da prisão em flagrante decorrente de busca domiciliar, fundada apenas em denúncias anônimas, acrescidas de fuga do agente ao visualizar a equipe policial, sem mandado judicial,
“in verbis”
:

“Na hipótese,
não foi apontado qualquer elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência do paciente, citando-se apenas a verificação de uma denúncia de que um indivíduo estava comercializando substâncias ilícitas na região e a fuga do paciente para o interior de sua residência ao notar a aproximação da viatura policial, o que torna ilícita a apreensão dos entorpecentes
. Nesse sentido,
o mero avistamento de um indivíduo no portão de sua casa que, ao notar a aproximação de viatura policial, se dirige para o quintal ou para o interior de sua residência, sem qualquer investigação prévia - monitoramento, movimentação de pessoas ou campanas no local - (o que não se confunde com notícias sobre atividades ilícitas supostamente praticadas pelo paciente), não constitui fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que o cidadão avistado trazia drogas consigo ou as armazenava em sua residência, e tampouco de que naquele momento e local estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não
.”
(HC nº 612.579/BA - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 12.11.2020)

Nessa mesma linha: HC nº 599593/MT, Min. Rogério Schietti Cruz, 23.3.2021; RHC nº 134.894/GO, Min. Nefi Cordeiro, 8.2.2021; AgRg no HC nº 609.981/RS, Min. Ribeiro Dantas, 8.2.2021.

No mesmo sentido também têm sido o entendimento desta Câmara Criminal,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006] – INVASÃO DE DOMICÍLIO, FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA E NA FUGA DO AGENTE, AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL – MOTIVAÇÃO INIDÔNEA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – NULIDADE DAS PROVAS ANGARIADAS – ORDEM CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 [Tema 280/STF], decidiu que é imprescindível a constatação de elementos idôneos (“justa causa”), no caso concreto, para permitir a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, em caso de crime permanente.
Nos termos da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que a simples fuga do acusado, após ter sido visto pelos policiais militares em local apontado, por denúncia anônima, como ponto de venda de drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não ser situação suficiente para demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. Precedentes
.”
(N.U 1003020-67.2021.8.11.0000, MINHA RELATORIA, Primeira Câmara Criminal, 09/04/2021)

“APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) – CORRÉUS – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO – ILEGALIDADE – FUNDADA APENAS EM DENÚNCIA ANÔNIMA – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA – AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – ARRESTOS DO STJ E STF – INVASÃO DOMICILIAR ILÍCITA – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – ABSOLVIÇÃO DEVIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA.

A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial. “
A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida”
(STJ, HC 512.418/RJ). A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente. Observa-se que o ato praticado pelos investigadores de polícia revestiu-se de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, a presença de mandado judicial, prévia anuência do morador ou qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente, ou não.”
(AP 0011726-63.2018.8.11.0064, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, 09/02/2021)

Em se tratando de busca domiciliar, constitui requisito de validade dela a preexistência de
fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º)
, que objetivamente autorize supor que um crime esteja em andamento.

Nessa ordem de ideias, não basta a mera desconfiança, a simples suspeita ou intuição de, no interior da casa ou em suas adjacências (como quintal e jardim), estar acontecendo ou em vias de acontecer um delito.

Em razão de a Constituição Federal estabelecer que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo”
– o templo sagrado dele –, em regra, apenas a autoridade judicial, mediante observância da condição estabelecida em Lei (“
fundadas razões”
—

art. 240, § 1º do CPP), pode julgar quando existe mérito para se violá-la
[1]
.

Como as regras, no mais das vezes, comportam exceções, o legislador constituinte ressalvou a hipótese do “flagrante delito”, cujas situações a lei ordinária especificou em
numerus clausus
(CPP, art. 302).

Assim sendo, em se tratando de crimes, o ingresso na casa sem mandado judicial somente é franqueado à autoridade policial (ou a qualquer pessoa) quando existirem
evidências concretas
que no interior dela está em curso algum delito.

Deve haver, portanto, uma
circunstância objetiva
que indique a verossimilhança – esse o standard de prova a se considerar – de estar o agente policial frente a uma situação de flagrante delito, que, por dever de ofício, cumpre-lhe impedir ou reprimir.

Quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616/RO, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, tombado em sede de Repercussão Geral, afirmou que a busca e apreensão realizada na casa deve ser controlada
a posteriori
pelo juiz, deixou claro que as “fundadas razões” não pode ser aferida diante do resultado da diligência, mas das
evidências concretas
antecedentes a ela, as quais, racionalmente, justificavam as suspeitas de um evento caracterizador de flagrante delito
[2]
.

Constitui erro grosseiro pensar que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da operação policial. A invasão não pode ter justificativa no flagrante que se venha realizar, mas nas circunstâncias fáticas que autorizavam pensar a existência de um crime que não poderia ser impedido ou reprimido senão invadindo a casa.

No direito norte-americano, desde o caso Byars v. United States, 273 U.S.28 (1927), nenhuma apreensão ou revista pode ser validada pelos resultados dela, do contrário as portas estariam sempre abertas a abusos e arbitrariedade.

As razões que autorizam as suspeitas de estar havendo um crime na casa devem ser
fundadas e antecedentes
[3]
à invasão, compreendidas como tais aquelas que, por motivos
objetivamente verificáveis
, possam ser justificadas dentro de uma lógica racional ordinariamente aceita.

Por essa razão, as conhecidas “denúncias anônimas” não bastam para abonar a flexibilização do sobredito direito fundamental. As suspeitas devem ser reais, existentes e verificáveis no momento imediato que antecede a invasão.

A prisão nessas circunstâncias deve ser narrada no auto de prisão em flagrante, para se permitir ao juiz verificar se havia mesmo
razões objetivas
que autorizavam supor o “estado de suspeita”, motivo da invasão.

Nessa análise, a melhor técnica é o juiz se colocar no lugar do policial e conjecturar qual decisão tomaria diante do panorama fático e emocional daquele instante.

Qual juiz, com um mínimo de conhecimento jurídico, concederia um mandado de busca e apreensão com base apenas em uma denúncia anônima?

Ora, se a denúncia anônima não justifica o juiz afrouxar a referida garantia constitucional, com maior razão não se pode tolerar que a autoridade policial, fomentada por uma denúncia anônima, sem outras diligências que possam conferir plausibilidade a ela, tome de assalto a residência, a pretexto de nela estar ocorrendo um crime.

Não por outra razão que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pródiga em considerar nula e de nenhum efeito jurídico a prisão em flagrante e as provas dela decorrentes, quando procedida apenas com base em denúncias anônimas.

Toda denúncia, anônima ou não,
quando desacompanhada de provas
, reclama sempre a realização de diligências que possam minimamente corroborá-la, notadamente quando dela possa resultar a flexibilização de direitos fundamentais.

A situação se agrava quando o agente público, de posse apenas da denúncia anônima, realiza a invasão sem estar diante de nenhuma evidência concreta (v.g., movimentação de pessoas que possam parecer estar comprando ou levando drogas) de que, naquele momento, está ocorrendo um crime no interior da casa. A natureza permanente do delito de drogas tampouco a justifica
[4]
.

A regra deve ser: se a autoridade policial não tem nenhuma evidência que na residência-alvo funciona uma boca de fumo, deve primeiramente realizar diligências (campana, monitoração etc.); se no cumprimento delas visualizar uma situação de flagrante delito (entrega de drogas, intensa movimentação de pessoas, por exemplo), está autorizada nela entrar sem mandado judicial; mas não havendo flagrante deve-se preferir sempre a submissão da suspeita ao juiz.

Em suma: se denúncia anônima é seguida de um contexto fático que permita supor que na casa está sucedendo um crime, é dispensável ordem judicial pela impossibilidade ou impraticidade dessa formalidade; porém, quando inexistir uma situação de flagrante, verificável
ictu oculi
, é o juiz quem deve avaliar a necessidade de afetação da liberdade e intimidade.

Outra regra de capital importância é a de que a denúncia anônima, quando desassistida de provas, presta apenas para dar início às diligências que possam dar a ela um suporte probatório mínimo, realizáveis por meio de tarefas de inteligência, vigilância de lugares, acompanhamento de pessoas, documentação por fotos e vídeos de atitudes suspeitas, informações de vizinhos, de usuários de drogas etc. A máxima deve ser:
uma investigação pode justificar a invasão, mas a invasão não pode abrir uma investigação
.

Igualmente, quando o morador, avistando uma viatura policial, entra na sua residência – como no caso dos autos –, movimento que, conquanto capaz de gerar suspeitas, também não pode ser considerado como
fundada razão
para se licenciar a busca domiciliar
[5]
.

Um movimento rápido para o interior do imóvel pode representar muita coisa ou nada. Esse ato instintivo pode decorrer de problemas psicológicos não relacionados a cometimento de crimes. Entretanto, apenas o estado de flagrante delito permite a intervenção na moradia sem autorização judicial.

Diante desse contexto, reconhecida a ilegalidade da entrada dos agentes policiais no domicílio sem prévia autorização judicial, as provas colhidas devem ser consideradas ilícitas.

Ademais, os elementos probatórios produzidos são insuficientes para demonstrar que os entorpecentes apreendidos seriam destinados à comercialização, sobretudo porque na residência dos réus não foram encontrados quaisquer objetos/materiais sugestivos ao tráfico de drogas [balança de precisão, tesoura, dinheiro, linhas, cloridrato de lidocaína, etc.].

Com essas considerações, em dissonância com o parecer ministerial,
ACOLHO
a preliminar suscitada para reconhecer a nulidade das provas obtidas pela invasão domiciliar, bem como de todas as que delas decorreram e, por consequência, absolver os apelantes
WALLISON LUCAS DE SOUZA e MARIOZAM RAIMUNDO DO NASCIMENTO do
crime de tráfico de entorpecentes, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

É como voto.

[1]
“A avaliação feita por um juiz neutro e desinteressado sobrepõe a avaliação de um policial envolvido no empreendimento, muitas vezes competitivo, de revelar o crime”, resguardando contra medidas arbitrarias [Justice Robert H. Jackson, redator da
opinion
da Suprema Corte dos Estados Unidos, caso Johnson V. United States 333 U.S. 10, 1948]. (trecho do voto do Min. Gilmar Mendes, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 182.514/SC).

[2]
“A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitraria. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida” (STF, RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes).

[3]
“O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.” (REsp 1558004/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017)

[4]
“É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal qual o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo,
o que não é suficiente
, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que naquele momento, dentro da residência, haveria situação de flagrante delito.” (AgRg no AREsp 1512826/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020)

[5]
Esta é a posição do STJ, como se vê no REsp. 1593.028 (Rel. Min. Rogério Scheitti Cruz); AgRg no HC nº 483.887/RJ (Rel. Min Laurita Vaz); HC nº 609.072/SP (Rel. Min. Reinaldo Soares da Fonseca); RHC 83.501/SP (Rel. Min. Nefi Cordeiro), dentre outros.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0015686-64.2016.8.11.0042 – COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE(S): WALLISON LUCAS DE SOUZA

MARIOZAM RAIMUNDO DO NASCIMENTO

APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Pedi vista para melhor análise da matéria, sobretudo quanto a nulidade da busca e apreensão domiciliar e absolvição dos apelantes, por consequência.

Extraem-se dos autos que a diligência policial decorreu de informação anônima, de que
“alguns indivíduos estariam fazendo a venda de droga”,
em uma casa localizada à Rua São Francisco, nº 05, Jardim Ouro Fino, em Cuiabá- MT (ID. 73584542). Próximo ao endereço informado,
“ao avistarem a viatura, adentraram correndo para o interior da residência”
. Em seguida, os agentes policiais ingressaram dentro da moradia, atrás dos apelantes e, após abordá-los, localizaram, em cima da geladeira, 249,73g (duzentos e quarenta e nove gramas e setenta e três centigramas) de maconha e 6 (seis) “pequenas mudas”, também de maconha.

Em ambas as fases da persecução penal, o apelante WALLISON LUCAS DE SOUZA relatou que estava sentado na “porta da rua” e, ao avistar a viatura policial se aproximando,
“rapidamente adentrou para o quintal da sua casa”
, motivo pelo qual teria sido perseguido pelos policiais e abordado no interior da moradia; os apelantes WALLISON LUCAS DE SOUZA e MARIOZAM RAIMUNDO DO NASCIMENTO assumiram, tanto na fase policial quanto judicial, a propriedade da droga, isto é, as 249,73g (duzentos e quarenta e nove gramas e setenta e três centigramas) de maconha pertenciam ao primeiro apelante [WALLISON LUCAS DE SOUZA], ao passo que as 6 (seis) “pequenas mudas” de maconha eram de propriedade do segundo apelante [MARIOZAM RAIMUNDO DO NASCIMENTO].

Realmente, o c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que a informação anônima acerca do tráfico, o susto do “cidadão” ao avistar a viatura policial e a evasão para dentro da sua residência, não são fundamentos que justifiquem “
a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão [...]de substâncias entorpecentes”
, os quais exigem “
prévia investigação, monitoramento ou campanas no local [...]sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância
” (REsp 1789371/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021).

No mesmo sentido, os seguintes julgados do c. STJ:

“A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo, e preservada tal prova enquanto durar o processo.

A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal dos agentes públicos que tenham realizado a diligência”
(AgRg no HC 653.202/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 24.5.2021);

“Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais.

[...] Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree)”
(HC 616.584/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas – 6.4.2021).

Anoto respeito a esse entendimento jurisprudencial, embora dele discorde por entender que a natureza permanente do tráfico de droga se protrai no tempo e não pressupõe a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial, para o ingresso [e não invasão] de policiais em residência, quando há elementos fáticos de tráfico de droga, mesmo porque, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO [Tema 280], firmou entendimento de que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, justificadas a
posteriori,
revela-se lícita quando fundamentadas pela situação do caso concreto, ou se evidenciado que, no interior da residência, esteja guardada ou depositada as droga.

Ademias, a ordem pública pressupõe ação policial, que deve agir de forma repressiva e imediata, sendo-lhe imperativo esse dever, a fim de cessar a ação criminosa e restabelecer a ordem violada (Paulo de Tarso augusto Junior. Aspectos legais da polícia ostensiva de competência da polícia militar. Disponível em
http://ibsp.org.br/ibsp/revista/index.php/RIBSP /article/view/121/122 - acesso em 26.3.2021
). Segundo o Delegado de Polícia Vitor Hugo Bruzolato, o “tráfico doméstico”, que movimenta diariamente pequenas quantidades de drogas nas chamadas bocas de fumo, tem sido a forma efetiva de ação dos traficantes, os quais
“buscam atuar na surdina para se tornar ‘invisíveis’ aos olhos da lei”
(
“Delegado diz que esquema está mapeado; denúncias norteiam a atuação da polícia”
(Disponível em:
www.rdnews.com.br
).

Esta posição jurisprudencial descontrói a política proibicionista e encoraja o “tráfico doméstico”, sobretudo porque o domicílio não pode ser transformado em espaço de criminalidade ou salvaguarda para tráfico, com a devida vênia.

Não obstante, no caso, verifica-se que a busca domiciliar ocorreu após informações anônimas recebidas, durante patrulhamento de rotina, e foi motivada pela evasão do apelante WALLISON LUCAS DE SOUZA para o interior da residência, ao visualizar a aproximação da viatura policial, consoante declarações de Sergio Luiz de Oliveira e Heric Maiquel Freitas, policiais militares responsáveis pelo flagrante (fls. 20/21 e 22/23). Não há registro de atos de difusão de droga, monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a venda de droga aos apelantes, a evidenciar a preexistência de fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º) que justificassem a busca domiciliar.

Não bastasse, como bem ressaltado pelo d. Relator,
“os elementos probatórios produzidos são insuficientes para demonstrar que os entorpecentes apreendidos seriam destinados à comercialização, sobretudo porque, na residência dos réus, não foram encontrados quaisquer objetos/materiais sugestivos ao tráfico de droga [balança de precisão, tesoura, dinheiro, linhas, cloridrato de lidocaína, etc.]”.

Com essas considerações, acompanha-se o voto do d. Relator [Des. Orlando de Almeida Perri].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2021