Tribunal: TJMT
Processo: 0006856-72.2018.8.11.0064
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-05
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006856-72.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica, Dano]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MANOEL COSMOS SILVA NETO - CPF: 029.731.529-33 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ARLETE APARECIDA MAREGA SILVA - CPF: 007.057.509-65 (VÍTIMA), S. S. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – VIAS DE FATO, DANO QUALIFICADO, DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA COM AS IMPLICAÇÕES DA LEI MARIA DA PENHA – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DO DELITO DE DANO QUALIFICADO – NEGATIVA DE AUTORIA AFASTADA, NO ENTANTO, RECONHECIDA A ATIPICIDADE DA CONDUTA – PATRIMÔNIO COMUM ADQUIRIDO DURANTE A CONSTÂNCIA DO CASAMENTO – AUSÊNCIA DO ELEMENTO NORMATIVO
COISA ALHEIA
– 2. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DO DELITO DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA – POSSIBILIDADE – VÍTIMA QUE O AUTORIZOU A IR ATÉ A SUA RESIDÊNCIA BUSCAR ALGUNS MÓVEIS PARA DAR CONTINUIDADE AO PROCESSO DE DIVÓRCIO – AUSÊNCIA DE DOLO – 3.
ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA BASILAR AO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO EM LEI – VIABILIDADE – CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME – ÚNICOS VETORES VALORADOS DE MODO PEJORATIVO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA JUSTIFICAR O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE – 4.

COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER PROCEDIDA DE OFÍCIO – 5.
PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO CONCERNENTE À OBRIGAÇÃO DE PAGAR INDENIZAÇÃO À VÍTIMA, PREVISTO NO ART. 387, IV DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ACOLHIMENTO – NÃO OBSERVÂNCIA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 14 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – 6. RECURSO PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Na espécie, não há suporte mínimo para a caracterização do dolo de dano à
coisa alheia
, evidenciando-se tão somente uma deterioração do patrimônio comum do casal, pois não há como discriminar os bens do casal antes da partilha, o que torna a conduta do apelante penalmente atípica, além disso ele estava na residência da vítima, autorizada por ela, justamente para a retirada de alguns objetos.

2.
Ainda que efetivamente tenha o acusado violado cautelar de não aproximação da vítima, isto se deu com a autorização dela, de modo que não se verifica efetiva lesão e falta inclusive ao fato dolo de desobediência
. (STJ, HC 521.622/SC)

3. Se os únicos vetores valorados negativamente na pena-base do apelante foram aquilatados com base em fundamentação inidônea, ela deve ser reduzida ao mínimo legal. Ademais, descabe a negativação da culpabilidade com alicerce em elementos inerentes ao conceito de crime, a teor do que dispõe o Enunciado n. 12 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso; não sendo possível, tampouco, sopesar em desfavor dele, a título de motivo do crime, a simples ausência de motivo aparente para perpetrar o ilícito, porque, a toda evidência, essa justificativa não retrata um elemento concreto que denote uma maior reprovabilidade da conduta sob análise.

4. Por serem igualmente preponderantes, é imperiosa a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da violência contra a mulher, ainda que de ofício.

5. É necessária a extirpação da condenação relativa à obrigação de o apelante pagar
indenização à vítima pelos danos materiais, porquanto se infere, dos presentes autos, a inobservância aos postulados do contraditório e da ampla defesa e violação ao princípio da correlação, nos termos do Enunciado n. 14 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

6. Apelo provido, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Manoel Cosmos Silva Neto
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis-MT, que, nos autos da Ação Penal n. 0006856-72.2018.8.11.0064, condenou-o pela prática da contravenção penal de vias de fato (art. 21 do Decreto n. 3.688/41), bem como pelos crimes de descumprimento de medidas protetivas (art. 24-A da Lei n. 11.340/06) e dano qualificado (art. 163, parágrafo único, I do Código Penal), nos termos da Lei Maria da Penha, à pena de 1 (um) mês e 10 (dez) dias de prisão simples e 1 (um) ano e 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime aberto, fixando, ainda, o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) à vítima, a título de reparação de danos causados pelas infrações, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

O apelante, forte nas razões juntadas ao ID 66194139, postula sua absolvição pela prática do crime de dano qualificado, com base no princípio
in dubio pro reo
, ao argumento de que não há provas suficientes para ensejar a sua condenação e, subsidiariamente, o reconhecimento da atipicidade da sua conduta, porquanto os utensílios domésticos danificados não eram alheios,
mas sim do casal que estava em processo de divórcio
; requerendo, também, sua absolvição quanto ao delito de descumprimento de medidas protetivas, ao argumento de que não houve dolo em sua conduta, pois a vítima havia autorizado a sua aproximação. Ao final, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal de todas as infrações pelo qual foi condenado, bem como a exclusão do
quantum
indenizatório aplicado na sentença condenatória em razão da ausência de provas que demonstram o prejuízo sofrido pela vítima.

Nas contrarrazões encartadas ao ID 66194142, o apelado,
ressalta o acerto da decisão objurgada, pugnando pelo desprovimento deste recurso.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, pelo parecer juntado ao ID 69895452, opinou pelo parcial provimento do vertente recurso,
para reconduzir as reprimendas de base para o mínimo legal, bem como excluir a indenização arbitrada ex officio pela magistrada da instância singela, devendo, no mais, permanecer incólume a decisão objurgada
”.

É o relatório. Inclua-se o vertente processo em pauta mediante publicação.

V O T O R E L A T O R

A denúncia narra os fatos desta forma:

[...] em 18/5/2.018, por volta das 15h, na residência localizada na Rua Antônio Rodrigues dos Santos, nº 180, Centro, em Rondonópolis/MT, com consciência e vontade, com tapas e empurrões,
ofendeu a integridade corporal e a saúde
das vítimas Stela Silva e Arlete Aparecida Marega Silva, com violência,
destruiu, danificou, inutilizou e deteriorou
utensílios de cozinha, um ventilador, o móvel rack da sala e divisórias da residência das vítimas e com consciência e vontade,
descumpriu as medidas protetivas impostas pode determinação judicial
, indo até a residência da ex-companheira, conforme fatos narrados no B.O/5ºBPM n.º 2018.160343 às fls. 3/5 e declarações vitimarias de fls. 15/16 e 11/12.

Consta que a vítima Arlete e o denunciado foram casados por quatorze anos e tiveram dois filhos. Consta que o casal havia rompido o relacionamento em dezembro do ano 2017 e estavam em processo de divórcio e partilha de bens.

No dia, hora e local dos fatos, o denunciado, descumprindo as medidas protetivas impostas por ordem judicial, se dirigiu à residência das vítimas para pegar alguns móveis e, diante da resistência dos filhos em entregar, ele desferiu dois tapas no rosto da vítima Stela Silva, sua filha. Ato contínuo, a vítima Arlete, esposa do denunciado, interveio em favor da filha e foi agredida por ele com empurrões, caindo ao solo.

Após, com violência, o denunciado destruiu, danificou e deteriorou utensílios de cozinha, um ventilador, o móvel rack da sala e divisórias da residência.

Acionada, a polícia militar efetuou a prisão em flagrante do denunciado. Interrogado, ele confessou parcialmente os fatos. [...]

(Denúncia, ID 66194130, p. 1/2).
Sublinhados no original

No caso em apreciação, cumpre-se destacar que a sentenciante desclassificou o delito de lesão corporal para a contravenção penal de vias de fato para ambas as vítimas, estando a materialidade e a autoria desta última infração comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o apelante limitou-se a questionar a prática dos demais crimes e os fundamentos adotados pela juíza de primeiro grau,
quanto à fixação das penas basilares aplicadas, bem como o pagamento de indenização à vítima.

No que se refere a pretendida absolvição pelo crime de dano qualificado, com base no princípio
in dubio pro reo
, ao argumento de que não há provas suficientes para ensejar a sua condenação, é imperioso destacar que a razão não assiste ao apelante.

Isso porque, a materialidade delitiva do crime de dano encontra-se comprovada pelo boletim de ocorrência (ID 66194130, p 5/8), laudo pericial (ID 66194130, p. 151) e pelas declarações da vítima e testemunhas.

De igual forma, não obstante o apelante negue a autoria delitiva, esta, se mostra indene de dúvidas pelas provas carreadas para estes autos, pois, ainda que o Laudo Pericial Criminal n. 200.2.05.2018.006999-01 (ID 66194130, p. 148/156), realizado no local dos fatos declare que não havia meios de avaliar a autoria dos danos encontrados, concluiu que
ocorreu a destruição e inutilização dos itens expostos acima (ventilador, escrivania e divisória de pvc)
.

Logo, o referido laudo serve para confirmar as palavras das vítimas Arlete e Stela Aparecida, que, em juízo sob o crivo do contraditório, ratificaram a versão que deram na etapa indiciária, ao afirmar que o apelante foi o autor dos danos, consoante se infere destes trechos de suas declarações judiciais:

[...] Ele pediu pra começar a tirar umas coisas do meu guarda-roupa, aí eu fiquei brava,
aí tinha uma divisória lá, ele quebrou a divisória

e foi me bater [...] eu
vi ele quebrando as compras, quebrando não, ele destruiu as compras, quebrou a divisória e quebrou um móvel pequenininho que tinha lá
[...] eu que fui na polícia [...].
(Stela Silva, filha do apelante, depoimento judicial, arquivo de mídia constante no ID 66194144).

Destacamos

[...]
ele que quebrou utensílios da cozinha, ventilador, rack, divisórias
[...] eu não consegui segurar ele, ele é mais forte [...]
o rack ele jogou com a mão, as coisas que estavam na geladeira, ele abriu a geladeira e começou a jogar as coisas no chão, tudo foi jogando assim
[...]
ele não pagou pelas coisas que ele quebrou
[...] nós tínhamos uma casa lá no Jardim Atlântida, na época era alugada e eu pagava o aluguel dessa casa aí. Eu morava com os meus filhos aí, e daí a maioria dos móveis ficou comigo, ele ficou com algumas coisas pequenas, mas a maioria ficou comigo. Aí nesse dia ele estava alterado e daí ele queria as coisas, daí ele queria acho que pegar tudo, foi isso [...] não tinha nada novo, era bem conservado [...] Ele foi jogando as coisas no chão [...].
(Arlete Aparecida Marega Silva, ex-mulher do apelante, depoimento judicial, arquivo de mídia constante no ID 66194144).
Destacamos

Constata-se, portanto, que, embora o laudo pericial tenha concluído pela inexistência de vestígios da autoria delitiva, as vítimas foram categóricas em atribuir a autoria delitiva a pessoa do apelante, fato esse confirmado, inclusive, pelo policial militar Tiago Ataia Espindola, perante a autoridade policial (ID 66194130, p. 12/13), não pairando, destarte, dúvidas da existência e autoria do crime de danos.

No entanto, quanto a tese de atipicidade da conduta, ao argumento de que os bens danificados se tratavam de bens do casal, e por isso, não seriam bens alheios, é forçoso reconhecer que o apelante tem razão, eis que se infere pelas declarações da vítima Arlete que ambos foram casados por quatorze anos e estavam em fase de divórcio, inclusive, na data dos fatos iniciaram uma discussão em relação a divisão dos bens, considerando que o recorrente queria os móveis da casa, pois, segundo ele, também tinha direito sobre os objetos, razão pela qual a ofendida acabou cedendo, consoante se infere deste trecho das declarações judiciais daquela:

[...] naquele dia, ele chegou primeiro na minha casa, porque
a gente tinha saído para fazer o divórcio
, daí ele voltou e chegou primeiro querendo os móveis, né?
Ele ficou na frente querendo os móveis e daí ele entrou pra tirar os móveis, aí eu deixei ele pegar os móveis – pode pegar – aí começou uma discussão, aí quebrou tudo e aconteceu os fatos
. [...] ainda não foi formalizado o divórcio, estou esperando o meu pai dar entrada, meu pai de coração, porque ele é advogado, só falta ele ver os documentos certinhos pra ele dar entrada, como advogado [...]
ele estava exaltado porque ele queria os móveis da casa porque ele também tinha direito nas minhas coisas
[...]
a discussão foi quando nós estávamos indo para assinar o divórcio, aí ele começou a falar que não ia assinar, que queria os móveis também, aí eu autorizei ele a ir na minha casa pegar os móveis pra dar pra ele [...] eu que autorizei para ele pegar as coisas
[...].
(Arlete Aparecida Marega Silva, ex-mulher do apelante, depoimento judicial, arquivo de mídia constante no ID 66194144).
Destacamos

Como visto, o casamento de Manoel Neto com Arlete perdurou por mais de uma década, período no qual, não havendo prova em sentido diverso, os bens em alusão foram adquiridos por esforço comum, tanto é que a própria vítima tinha autorizado que o apelante levasse alguns móveis. Assim, tratando-se de patrimônio comum do casal, a deterioração do objeto pela conduta de algum deles não tipifica o crime de dano, por não se vislumbrar hipótese de deterioração de
coisa alheia
.

Aliás, o fundamento aqui alinhavado – não configurar crime de dano conduta de um dos consortes atentatória a patrimônio comum do casal –, está exteriorizado nos julgados abaixo ementados:

APELAÇÃO CRIMINAL –
DANO QUALIFICADO – ÂMBITO DOMÉSTICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE DANO QUALIFICADO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – PATRIMÔNIO PRÓPRIO
– RECURSO PROVIDO.
A deterioração de patrimônio próprio não constitui fato típico previsto no artigo 163 do Código Penal, o qual exige, para sua configuração, que o dano seja causado à coisa alheia
.
(TJMT, N.U 0000106-08.2016.8.11.0005, Relator: Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgamento: 21/03/2018, Publicação: DJE 26/03/2018).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA. CRIME DE DANO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE SUBSTÂNCIA INFLAMÁVEL OU EXPLOSIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE AMEAÇA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE DANO QUALIFICADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. ACOLHIMENTO
. AGRAVANTE DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. DESPROPORÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR MÍNIMO DA INDENIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em crimes praticados no âmbito doméstico e familiar, a palavra da vítima assume especial relevância, pois normalmente são cometidos longe de testemunhas oculares, aproveitando-se o agente do vínculo que mantém com a ofendida. No caso dos autos, não há que se falar em absolvição pelo crime de ameaça, diante das declarações harmônicas da vítima, coerentes com o depoimento testemunhal e com os elementos de convicção colhidos na seara inquisitiva. 2.
Não caracteriza crime de dano a conduta do cônjuge (ou consorte) que destrói, inutiliza ou deteriora coisa atinente ao patrimônio comum do casal, por não se vislumbrar hipótese de deterioração de "coisa alheia
".
Precedente. 3. Evidenciada a ocorrência de erro material no tocante à indicação do fundamento legal da circunstância agravante de ter sido o crime de ameaça cometido contra mulher no contexto de violência doméstica e familiar (artigo 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal), a correção é medida que se impõe. 4. Apresentando-se desproporcional a exasperação da pena pela incidência da agravante da violência doméstica, impõe-se a adequação. 5. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.643.051/MS e 1.675.874/MS, o Juízo criminal é competente para fixar o valor de reparação mínima a título de danos morais, em processos envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, desde que haja pedido expresso na denúncia ou queixa, ainda que não especificada a quantia da indenização e sem necessidade de instrução probatória específica quanto à ocorrência do dano moral. 6. Considerando que a extensão do dano não foi grave, e, ainda, levando em consideração as condições econômicas do réu, que declarou ser pedreiro, mostra-se razoável a fixação como valor mínimo de reparação a título de danos morais a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido para absolver o acusado da imputação relativa ao crime do artigo 163, parágrafo único, inciso II, do Código Penal (dano qualificado pelo emprego de substância inflamável ou explosiva), com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal), e, mantida a sua condenação nas sanções do artigo 147, caput, do Código Penal, na forma dos artigos 5º e 7º da Lei nº 11.340/2006 (ameaça no contexto de violência doméstica contra a mulher), corrigir o erro material no tocante à circunstância agravante incidente na espécie e diminuir o quantum de majoração da pena por força da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal (relações domésticas), reduzindo-lhe a pena total de 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial aberto, para 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção, mantidos o regime inicial aberto e a suspensão condicional da pena pelo período de 02 (dois) anos, nos moldes definidos na sentença, bem como diminuir a condenação a título de reparação de danos morais causados à vítima de 1/2 (meio) salário mínimo para o valor de R$ 300,00 (trezentos reais).
(TJDFT, Acórdão 1252717, 00033218720188070019, Relator: Roberval Casemiro BelinatI, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 28/5/2020, publicado no PJe: 12/6/2020.)
Destacamos

Indo além, ainda que se pudesse cogitar de tipicidade da conduta, repita-se, inexistente, na espécie, seria o caso de incidência da escusa absolutória prevista no art. 181, I, do Código Penal, assim redigidos:

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; [...]

Nesse contexto, cumpre asseverar que, segundo a prova colhida durante a instrução processual, embora a vítima Arlete e o apelante, à época dos fatos, estivessem em
processo de divórcio
, ainda não existia uma situação consolidada, tanto é que, após ele ser solto, tentaram, mais uma vez, reatar o casamento, no entanto, sem sucesso.

Logo, deve ser acolhida a pretensão defensiva, para o fim de absolver o apelante em relação ao crime de dano qualificado, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, ante a atipicidade da conduta.

De outro prisma, no que se refere ao pleito de absolvição quanto ao crime de descumprimento de medidas protetivas, ao argumento de que a vítima teria autorizado a aproximação do apelante, da análise do caso concreto é imperioso reconhecer sua viabilidade.

Com efeito, conquanto o objeto jurídico tutelado pelo tipo penal descrito no art. 24-A da Lei n. 11.340/2006, seja a manutenção do respeito às decisões judiciais, de modo que o sujeito passivo do crime é primariamente a Administração da Justiça, e secundariamente, a própria vítima da violência doméstica e familiar, não se podendo admitir que a autorização da ofendida possa servir de justificativa para o descumprimento de ordem judicial, é cediço que o direito penal deve ser a
ultima ratio
.

No caso destes autos, não se pode olvidar que vítima Arlete afirmou que se encontrou com o apelante enquanto estava se dirigindo para assinar o divórcio, no entanto, após o desentendimento, ela o autorizou a ir até a residência dela para retirar alguns móveis, razão pela qual, ainda que a conduta fosse formalmente típica, não é possível constatar uma ameaça ou lesão ao bem jurídico tutelado, considerando que ela autorizou a aproximação dele para aquele fim específico.

A propósito, nesse sentido, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS.
LEI MARIA DA PENHA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (ART. 24-A DA LEI N. 11.340/06). ABSOLVIÇÃO. APROXIMAÇÃO DO RÉU DA VÍTIMA. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. AMEAÇA OU VIOLAÇÃO DE BEM JURÍDICO TUTELADO. AUSENTE.
MATÉRIA FÁTICA INCONTROVERSA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A intervenção do direito penal exige observância aos critérios da fragmentariedade e subsidiariedade. 2.
Ainda que efetivamente tenha o acusado violado cautelar de não aproximação da vítima, isto se deu com a autorização dela, de modo que não se verifica efetiva lesão e falta inclusive ao fato dolo de desobediência
.
3. A autorização dada pela ofendida para a aproximação do paciente é matéria incontroversa, não cabendo daí a restrição de revaloração probatória. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória.
(STJ, HC 521.622/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019).
Destacamos

Por conseguinte, deve ser acolhida a pretensão defensiva, para o fim de absolver o apelante em relação ao crime de descumprimento de medida protetiva, previsto no art. 24-A da Lei n. 11.340/2006, em razão da atipicidade da conduta, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Por outro prisma, no tocante ao pleito de readequação da pena inicial para o mínimo legal, quanto à contravenção penal de vias de fato, o apelante alega que a sentenciante considerou indevidamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Para melhor enfrentar esse tópico recursal, é de bom alvitre que se transcreva esta parte da sentença reprochada:

DO CRIME DE VIAS DE FATO (ARTIGO 21 DO DECRETO LEI Nº 3.688/41) CONTRA AS VITIMAS ARLETE APARECIDA MAREGA SILVA E STELA SILVA:

A pena prevista da contravenção penal de vias de fato (Artigo 21 do Decreto-Lei nº 3.688/1941) é prisão simples, de 15 (quinze) dias a 03 (três) meses.

Em cumprimento às diretrizes emanadas do Artigo 59 do Código Penal, passo a dosar a pena pelo fato ocorrido em 18 de maio de 2018.

I - Verifica-se que a
culpabilidade
do acusado foi
acentuada, possuindo o mesmo, total consciência da ilicitude do fato cometido, era imputável e deveria ter agido com conduta diversa da que teve
.

II – No tocante aos
antecedentes
o acusado não os ostenta, tendo em vista o teor da Súmula 444 do STJ.

III – Em relação à
conduta social
e
personalidade
do acusado não há dados para análise e laudo específico.

IV – No que tange o
motivo do crime

este não lhe favorece, vez que o acusado ofendeu a integridade física das vítimas, sem qualquer motivação aparente, demonstrando a banalidade da ação.

V – Ressalto que, as
circunstâncias
e
consequências
são inerentes ao tipo penal.

VI - Quando ao
comportamento das vítimas
, estas em nada contribuíram para a consecução da conduta criminosa.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, sendo desfavorável ao agente,
a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal, ou seja, em 01 (um) mês de prisão simples
.

Passando à segunda fase da dosimetria da pena,
reconheço agravante descrita no Artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, haja vista que o crime foi cometido em ambiente doméstico
, adequando à hipótese prevista no Artigo 5º, inciso I, da Lei nº 11.340/2006.

Por tais razões,
agravo
em
25 (vinte e cinco)
dias de prisão simples a pena do acusado.

Assim,
a pena intermediária a que se chega, na 2ª fase da dosimetria, é a de 01 (um) mês e 25 (vinte e cinco) de prisão simples.

Ainda nessa fase, consigno que
o acusado confessou parcialmente durante o Inquérito Policial que cometeu o crime o delito em apreço, no entanto, verifica-se que o mesmo agregou ao seu depoimento tese defensiva
.

Diante disso, considerando
que a
confissão
foi utilizada efetivamente como um dos elementos de convicção
, impõem-se a aplicação da atenuante prevista no Artigo 65, inciso III, ‘d’, do Código Penal, por força da Súmula 545-STJ.

Por tais razões,
a reprimenda deve ser
atenuada
em
15 (quinze) dias
de

prisão simples nesta segunda fase, chegando-se a 01 (um) mês e 10 (dez) dias de prisão simples.

Na terceira e última fase da fixação da pena, verifica-se que inexistem causas de aumento e/ou diminuição da pena.

Desse modo,
mantenho a pena no quantum já fixado, qual seja 01 (um) mês e 10 (dez) dias de prisão simples
.
(ID 66194130, p. 234/235).
Destacamos

Como se vê do excerto da sentença acima transcrito, deve ser acolhido o pedido de redução da pena-base ao mínimo legal deduzido pelo apelante, tendo em vista que a sua prolatora aferiu pejorativamente a culpabilidade e os motivos do crime com base em argumentos genéricos e ínsitos ao tipo penal.

Como efeito, a sentenciante asseverou que a culpabilidade do apelante foi acentuada porque ele possuía total consciência da ilicitude do fato cometido, era imputável e devia ter agido com conduta diversa da que teve, dados, esses, que, indiscutivelmente, são inerentes ao conceito de crime, a teor do que dispõe o Enunciado n. 12 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, grafado deste modo:
A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta
.

Do mesmo modo, não se pode admitir a valoração depreciativa dos motivos do crime, tal como entendeu a juíza de primeiro grau, tão somente com base no fato de o apelante não ter tido motivo aparente para perpetrar o ilícito, porque, a toda evidência, essa justificativa não retrata um elemento concreto que denote uma maior reprovabilidade da conduta sob exame.

Sobre a necessidade de serem indicados dados concretos acerca da excepcionalidade da conduta do agente a fim de justificar o recrudescimento da pena-base, o

Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. VIABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE, OS MOTIVOS,
A PERSONALIDADE, A CONDUTA SOCIAL E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO APENAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO COMO VETORIAL DESVALORADA. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO ROUBO SUPERIOR A 1/3. POSSIBILIDADE. MODUS OPERANDI DA CONDUTA. DELITO COMETIDO EM CONCURSO DE QUATRO AGENTES E COM RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. PRECEDENTES. NOVA PENA FIXADA EM 8 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

-
Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, à busca de lucro fácil, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base.
Precedentes.

- Sob essas diretrizes, as circunstâncias judiciais relativas à
culpabilidade
, aos
motivos do crime
, à personalidade, à conduta social e às consequências do delito
foram consideradas negativas, com esteio em fundamentos genéricos e sem lastro em circunstâncias concretas, de modo que reputei ilegal o desvalor que lhes foi conferido
. Quanto às circunstâncias do delito, foram agravados porque as vítimas ficaram aproximadamente 20 minutos sob o poder dos assaltantes; que a todo momento as ameaçavam de morte e lhes exigiam jóias e dinheiro (e-STJ, fl. 22), a demonstrar a intensa ameaça que sofreram e a maior periculosidade da empreitada criminosa. [...].
(STJ, AgRg no HC 577.284/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020).

Destacamos

Por conseguinte, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena imposta ao

Manoel Cosmos Silva Neto, da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a inexistência de circunstâncias judiciais sopesadas desfavoravelmente ao apelante, fixo a pena-base em 15 (quinze) dias de prisão simples.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como a incidência da agravante descrita na alínea
f
do inciso II do art. 61 do Código Penal. Contudo, a despeito não ter sido requerido pelo apelante, deve haver

a compensação de ambas causas modificadoras de pena, por serem igualmente preponderantes. Ademais, a confissão do apelante, ainda que parcialmente qualificada, foi utilizada para embasar a convicção da magistrada quanto ao referido delito. Destarte, procedida a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da violência contra mulher, resulta a pena intermediária de 10 (dez) dias de prisão simples, que se torna definitiva à mingua de causa de diminuição e/ou de aumento de pena, mantido o regime inicial aberto.

Por imperioso, deve ser afastada a condenação do apelante na obrigação de pagar indenização no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) à ofendida, eis que tal imposição ofende as regras processuais que regem a matéria.

É certo

que a norma prevista no art. 387, IV, do Código Penal, incluída pela Lei n. 11.719/2008, admite a possibilidade de indenização às vítimas pelo prejuízo causado pela prática criminosa. Entretanto, tal como entendem a doutrina e a jurisprudência aplicáveis à espécie, o pedido deve advir do ofendido ou do Ministério Público, mediante a indicação precisa de provas e valores suficientes para sustentá-los, possibilitando a defesa produzir contraprova, indicando valor diverso ou mesmo demonstrando a inexistência de dano material ou moral a ser reparado.

O penalista Guilherme de Souza Nucci, dissertando sobre a matéria, não deixa qualquer dúvida ao asseverar:

[...] Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal,

é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado
. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa (...).
(
In
Código de Processo Penal Comentado, 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 691).
Destacamos

É imprescindível consignar, outrossim, que, no caso em apreciação, não consta da denúncia o pleito visando a condenação do apelante na obrigação de pagar a citada indenização, isso sem contar que não lhe foi oportunizado o debate quanto ao valor estipulado pela sentenciante a título de dano moral/material, violando, por conseguinte, os princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa.

Sendo assim, considerando-se que o art. 387, IV do Código de Processo Penal não dispensa o prévio debate sobre a questão no curso do processo; e, reconhecendo que tal procedimento não foi observado nestes autos, é imperiosa a reforma da decisão condenatória para extirpar da condenação o dever de o apelante indenizar a vítima, para homenagear os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Acerca do assunto, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 14 no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condenação a título de reparação de danos pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal, assim como sua efetiva comprovação mediante devido processo legal, sendo vedada sua fixação de oficio pelo juiz.

Posto isso, em parte com o parecer,
dou provimento
ao recurso de
Manoel Cosmos Silva Neto
, para absolvê-lo das imputações pelos crimes de dano qualificado e descumprimento de medida protetiva, além de readequar a sua pena-base e
afastar o seu dever de indenizar a vítima na contravenção vias de fato
. Outrossim, de ofício, compenso a atenuante da confissão espontânea com a agravante do crime praticado no âmbito doméstico,
redimensionando sua pena final para
10 (dez) dias de prisão simples
, no regime inicial
aberto
, mantendo inalterado os demais termos do
decisum
invectivado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2021