Tribunal: TJMT
Processo: 1008009-35.2020.8.11.0006
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008009-35.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELANTE), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MARCELO SANTOS VIANA - CPF: 167.437.467-46 (APELADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), LUIZ DAMIAO DA SILVA CAMPOS - CPF: 531.724.851-53 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO EDUARDO SILVA - CPF: 009.874.881-55 (TERCEIRO INTERESSADO), NILSON MARCELINO LOPES - CPF: 858.873.231-91 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – IMPUTAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
,
DA LEI N.º 11.343/06
–
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
–
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
1.

PRELIMINAR DE
LEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA
COMO MEIO DE PROVA FRENTE À BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA –
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FRANQUEADA A ENTRADA DOS AGENTES PÚBLICOS NO IMÓVEL – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE –
2.

MÉRITO
: PRETENDIDA CONDENAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A IMPUTAÇÃO CONSTANTE DA DENÚNCIA –
CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO
DE DROGA E ÁCIDO BÓRICO
, CORROBORADAS PELOS
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO E DEMAIS PROVAS NOS AUTOS
–
3.

DOSIMETRIA
: PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA PRESENÇA DOS MAUS ANTECEDENTES – PENA INTERMEDIÁRIA EXASPERADA NO PATAMAR MÍNIMO (1/6) EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA DO RÉU – INAPLICABILIDADE DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, LEI 11.343/06 – FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO ANTE A MULTIRREINCIDÊNCIA DO AGENTE –
PR
ELIMINAR ACOLHIDA E RECURSO
PROVIDO
.

1.
Além de franqueada a entrada dos policiais militares no imóvel residencial do agente,
permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio quando presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmadas pela apreensão de narcótico, além de petrecho sabidamente utilizado no comércio malsão;

2.

Comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas no que se refere ao apelado, de rigor a reforma da sentença que promoveu a sua absolvição, para o fim de condená-lo pela narcotraficância e aplicar-lhe a respectiva pena.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

MARCELO SANTOS VIANA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
recorre da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres-MT, que nos autos da ação penal n.º 1008009-35.2020.8.11.0006,
absolveu
o réu
MARCELO SANTOS VIANA
da imputação de tráfico de drogas, prevista no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais de ID 86777049, o i. Órgão Ministerial
sustenta que:
i
)
não houve violação de domicílio
, pois o ingresso dos policiais militares no imóvel foi autorizado pelo próprio acusado, após a delação do adolescente, usuário de drogas; (
ii
)
há provas suficientes
acerca da narcotraficância imputada ao apelado. Dessa forma, requer a condenação do réu
MARCELO SANTOS VIANA
pelo crime de tráfico de drogas.

Cumulativamente
, pugna pela (
iii
)
exasperação da pena-base
, mediante a valoração negativa da
conduta social
e da
personalidade do agente
, dada a existência de condenações anteriores; (
iv
) incidência da agravante da
reincidência;
(
v
) inaplicabilidade da
causa especial de diminuição
da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista a reiteração delitiva, com (
iv
) subsequente fixação do
regime inicial fechado
para o cumprimento da respectiva pena.

Contrarrazões defensivas são vistas no ID 86777051,
vindicando-se a manutenção da r. sentença absolutória.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 90873465, opina pelo conhecimento e
pr
ovimento
do
recurso ministerial, para que o apelado seja condenado nos exatos termos da denúncia.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR – DA
LEGALIDADE DO INGRESSO NA RESIDÊNCIA E DA APREENSÃO DA DROGA
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como primeira tese acusatória, trazida como matéria preliminar, o membro ministerial irresigna-se contra a decisão de primeira instância, que considerou ilegal o ingresso dos policiais militares na residência do apelado, tendo em vista a inexistência de situação de flagrante, tampouco fundadas suspeitas para realizar a busca domiciliar.

Alega o
Parquet
que
“a ação policial teve início após a abordagem do adolescente Juliano, o qual se encontrava em posse de produto de furto, sendo que o menor infrator informou aos policiais que havia adquirido entorpecentes no dia anterior da pessoa de MARCELO, bem como levou os milicianos até a residência deste. Assim, havia atitude suspeita de que o recorrido realizava o tráfico de entorpecentes em sua casa”
(ID 86777049, p. 8).

Pois bem. Ressai da denúncia que no dia
05 de outubro de 2020
, por volta das 12h00, na residência localizada na Rua Santa Maria, Bairro Marajoara, na cidade de Cáceres-MT, o ora apelado
MARCELO SANTOS VIANA
, vulgo “
Indinho
”,
guardava
e
tinha em depósito
, para fins de traficância,
03 (três) porções de cocaína, totalizando 6,92g (seis gramas e noventa e dois centigramas)
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,

Segundo a narrativa ministerial, na data e horário alhures mencionados, policiais militares realizavam rondas ostensivas pela cidade, quando abordaram o adolescente
Juliano
, vulgo “
Gordinho
”, conhecido usuário de drogas, contudo, durante a busca pessoal do menor, nada ilícito foi encontrado em sua posse. Nesse momento, porém, o inimputável informou que havia adquirido, no dia anterior, uma porção de substância ilícita com o denunciado, pelo valor de R$9,00 (nove reais).

Na sequência, com o auxílio do adolescente, os militares se dirigiram até a casa do recorrido, que autorizou a entrada da equipe policial para a revista domiciliar, ocasião em que foram apreendidas as aludidas porções de cocaína, em um quarto nos fundos da residência, bem como um rolo de plástico filme, comumente utilizado para embalar a droga, além de objetos de origem duvidosa (sete celulares e um aparelho de DVD). [Denúncia, ID 86775589, p. 1-3].

Realizados os laudos periciais n.º 400.2.04.2020 (ID 86775571, p. 3) e n.º 3.14.2020.71136-01 (ID 86777022, p. 1-3), confirmaram a apreensão de
03 (três) porções, pesando ao todo 6,92g (seis gramas e noventa e dois centigramas), sendo uma delas de
cocaína
e as outras de
ácido bórico
, substância química usada para preparar entorpecentes.

Com relação à propalada nulidade da
busca domiciliar
reconhecida pelo i. sentenciante
,
curial relevar que o crime de
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.º 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Grifei.

Não foi outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.574.681/RS, oportunidade em que aquela Corte enfatizou que: “
O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão.

É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.” (STJ, REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017).

No caso
sub judice
, os
policiais militares
Luiz Damião
e
João Eduardo
são uníssonos em afirmar desde a fase extraprocessual que na data dos fatos realizavam rondas pelo bairro Marajoara, quando depararam com o adolescente
Juliano
, vulgo “
Gordinho
”, conhecido no meio policial como usuário de drogas e, decidiram abordá-lo. Durante a revista pessoal no menor de idade, nada ilícito foi encontrado, contudo, ele informou à guarnição que havia adquirido, no dia anterior, porção de droga com o ora apelado.

Os policiais militares assinalaram que,
de posse dessas informações prestadas pelo inimputável, diligenciaram até a residência do acusado
MARCELO
, o qual
autorizou a entrada no imóvel
e, no decorrer das buscas no local, lograram êxito em apreender uma porção de cocaína dispensada no solo e outras duas porções dessa mesma substância em um compartimento, semelhante a um quarto, localizado nos fundos do terreno, além de sete celulares e um aparelho DVD, todos de origem duvidosa. E no interior da residência, localizaram plástico filme, petrecho comumente utilizado para o embalo de entorpecentes.
(Mídias disponibilizadas na ação penal nº. 1008009-35.2020.8.11.0006 – Processo Judicial Eletrônico – 1º Grau).

Dessa forma,
ainda que não existisse a referida autorização, como propagado pela defesa, é lícito concluir que, no contexto fático apresentado, as circunstâncias que antecederam a ação policial, por si sós,
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência, e assim autorizavam a busca policial
in loco
, visto que em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do suspeito, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em delação de usuário de drogas.

Assim, diferentemente do sustentado pelo magistrado
a quo
, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio,
devendo ser acolhida a preliminar de legalidade da obtenção da prova material
, tal qual arguida pelo apelante, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que o apelado acautelava além das porções de substâncias proscritas, plástico filme e ácido bórico, usualmente utilizados no embalo da droga e para “rendê-la”.

Com essas considerações,
ACOLHO
essa preliminar,
afastando-se o
reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio, proferida no édito judicial.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
deve-se registrar que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual deve ser
conhecido
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

E, acolhida a preliminar arguida, validando o ingresso dos policiais no domicílio do apelado, resta esclarecer que sobejam as teses de (
i
) condenação do ora denunciado nos termos da denúncia; (
ii
) fixação da sanção basilar acima do mínimo legal; (
iii
) reconhecimento da agravante da reincidência; (
iv
) inaplicabilidade da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas e por fim (
v
) aplicação de regime prisional mais gravoso.

I –
DA PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO APELADO
MARCELO SANTOS VIANA
POR TRÁFICO DE DROGAS:

O órgão ministerial, inconformado com a sentença absolutória, sustenta que a prova testemunhal calcada nos depoimentos dos policiais que atuaram na diligência que resultou na prisão em flagrante do réu
MARCELO SANTOS VIANA
, são firmes e coerentes, e ensejam a condenação dele pelo delito de tráfico de drogas.

Pois bem. No contexto dos autos, a
materialidade delitiva
encontra-se evidenciada por meio do
Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 86775570, p. 5); Boletim de Ocorrência (ID 86775570, p. 6-8); Termo de Apreensão (ID 86775570, p. 10); Laudo Preliminar (ID 86775571, p. 3) e Laudo Definitivo nº. 3.14.2020.71136-01 (ID 86777022, p. 1-3),
que apontaram a apreensão de
03 (três) porções com peso total de 6,92g (seis gramas e noventa e dois centigramas)
, das quais, uma apresentou resultado positivo para a presença de
COCAÍNA
e as demais
para

ÁCIDO BÓRICO
,
“comumente acrescentado à cocaína em sua forma final como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros em sua comercialização”
(Laudo Pericial, ID 86777022, p. 3).

Quanto a
autoria delitiva
, cotejando o acervo probatório dos autos, percebo que, apesar do apelado
MARCELO
ter negado o envolvimento com o tráfico de drogas ao ser interrogado em juízo, afirmando ser mero usuário, o exercício da traficância restou cristalinamente demonstrado ao término da persecução penal.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e o de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais.

Nesses casos, a análise da destinação do entorpecente objeto do crime deve ser feita de acordo com a
naturez
a e a
quantidade da substância
, o
local
e as condições em que se desenvolveram a ação, as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como a
conduta e os antecedentes do agente
, nos termos do artigo 28, §2º, da Lei Antitóxicos.

Logo, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

No caso dos autos,
constata-se que a diligência que culminou na prisão do ora apelado ocorreu após a abordagem do usuário de drogas
Juliano Fernandes Lemes
, que perante a autoridade policial afirmou que comprava entorpecentes do acusado
MARCELO
,
ipsis litteris
:

“Que foi abordado pelos Policiais Militares os quais encontraram o declarante na posse de uma carteira que furtou nesta madrugada em uma loja na Avenida Talhamares; Que o declarante informou aos policiais que na data de ontem teria adquirido 01 (uma) “pedra”, ou seja, pasta base de cocaína para consumo pessoal, tendo pago o valor de R$9,00 (nove reais); Que o declarante inclusive levou os policiais até a casa em que adquiriu a droga, localizada no bairro Marajoara próximo ao campo de futebol, local em que os policiais o prenderam; Que comprou de uma pessoa que só conhece de vista, não sabendo informar nome, no entanto ele possui as seguintes características físicas: moreno claro, estatura alta, cabelo curto não sabendo precisar a cor, possui tatuagem nas pernas não sabendo precisar os dizeres ou figuras das tatuagens, e usa tornozeleira eletrônica; Que nesta Delegacia reconhece o vendedor de drogas como sendo a pessoa de MARCELO SANTOS VIANA; Que o declarante está acostumado a comprar drogas deste rapaz, pois várias vezes adquiriu dele”
(IP, ID 86775570, p. 15)

Ao ser inquirido
em juízo
, o recorrido
MARCELO

negou
os fatos narrados na denúncia, aduzindo que apenas uma porção de ácido bórico foi localizada no quintal da casa que alugava, refutando qualquer envolvimento ou conhecimento dos demais objetos apreendidos pelos policiais, ressaltando por fim, sua condição de usuário de drogas. (Mídias disponibilizadas na ação penal nº. 1008009-35.2020.8.11.0006 – Processo Judicial Eletrônico – 1º Grau).

De outro lado, sobrelevam-se as declarações judiciais prestadas pelos policiais militares
Luiz Damião
e
João Eduardo
, os quais descreveram que no fatídico dia, estavam em patrulhamento de rotina quando abordaram o adolescente
Juliano
, vulgo “
Gordinho
”, usuário de drogas, o qual informou que comprou entorpecente do ora apelado. Na sequência, deslocaram até o endereço do acusado, oportunidade em que
MARCELO
franqueou a entrada da equipe policial em sua residência. Após, durante a revista domiciliar lograram êxito em apreender três porções de substâncias ilícitas, um rolo de plástico filme, além de sete celulares e um aparelho DVD, todos de origem incerta.

Dessarte, no contexto dos autos, tenho que os depoimentos testemunhais colhidos em juízo descredenciam a negativa judicial de autoria sustentada pelo apelado
MARCELO
, formando, assim, um conjunto probatório apto a sustentar sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, assistindo razão ao órgão ministerial quanto à necessidade de ser reformado o édito judicial.

Neste ponto, importa consignar que o fato de as testemunhas em questão consistirem nos policiais militares que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

In casu
,

as declarações prestadas em juízo pelos agentes de segurança pública vão ao encontro das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06.

A propósito,
o

art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, consequentemente,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

No caso concreto, as perícias
realizadas sobre as substâncias ilícitas revelam que o apelado foi flagrado mantendo em depósito
03 (três) porções, pesando ao todo 6,92g (seis gramas e noventa e dois centigramas)
, das quais
uma tratava-se de COCAÍNA
,
de
natureza altamente nociva
, acondicionada em
uma

porção individualizada
, isto é,
preparada para a comercialização
e os outros dois invólucros, de
ÁCIDO BÓRICO
, matéria-prima utilizada no preparo de entorpecente (ID 86777022, p. 1-3). Diante desse cenário,
a priori
, chamam a atenção
a natureza nefasta desse tipo de droga e a substância química apreendida, comumente usada para “render” o entorpecente.

Ademais,
embora a quantidade de droga seja diminuta
, tal idiossincrasia não deve ensejar a absolvição e/ou desclassificação da conduta,
ainda mais quando sabidamente conhecida a técnica do “comércio formiga”, restando claro que as circunstâncias dos autos traduzem a prática do pequeno tráfico para não gerar suspeitas, sobretudo para que, em caso de eventual apreensão, se possibilite a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de mero usuário de narcóticos.

Em situação semelhante, esta Corte de Justiça já assentou que
“para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes,
não se exige que a quantidade de entorpecente seja elevada
porque as drogas podem ser
‘distribuídas de modo bastante fragmentado, para alcançar um número maior de vendedores e também de usuários (
tráfico formiguinha
):
é a sistemática do varejo, aplicada ao tráfico ilícito de entorpecentes’ (...)”.
(N.U 0017458-57.2015.8.11.0055, Ap. 54845/2016, MARCOS MACHADO, 1.ª CÂMARA CRIMINAL, j. 02/08/2016, DJE 10/08/2016) – destaquei.

Aliás,
as circunstâncias em que se deram a prisão do apelado e a apreensão da droga também apontam para o desiderato mercantil das substâncias
, pois, o recorrente
havia sido implicado no comércio malsão pelo adolescente
Juliano
, conhecido no meio policial como usuário de drogas, que declinou o endereço do ora acusado à equipe policial
, sendo que,
juntamente com o entorpecente e o insumo químico destinado à elaboração de cocaína
, foi encontrado rolo de plástico filme, além de sete aparelhos celulares e um DVD, objetos frequentemente trocados pelos autores de pequenos furtos/roubos por porções de droga.

Além disso, ainda com vistas às diretrizes balizadas pelo
art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06
,
as condições pessoais e os antecedentes do apelante

corroboram a sua autoria quanto ao delito do art. 33 da Lei n.º 11.343/06
, uma vez que a folha de antecedentes acostada no ID 86775582, p. 1-2, atesta que se trata de
réu multirreincidente
,

que

responde ao
processo executivo de pena
n.º 0004462-43.2016.8.11.0006 (SEEU)
, derivado das seguintes condenações:
1
)
Ação Penal nº. 4077-95.2016.811.0006 (Cód. 201059)
– 3ª Vara Criminal de Cáceres – Crime: art. 157, 2º. I e II, CP – Pena: 06 anos de reclusão, regime fechado e pagamento de 17 dias-multa – Data do trânsito em julgado: 13/10/2016;
2
)
Ação Penal nº. 12877-78.2017.811.0006 (Cód. 228064)
– 3ª Vara Criminal de Cáceres – Crimes: art. 157, 2º, I e II e art. 157, §2º, I e II c/c art. 14, II, todos do CP – Pena: 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, regime fechado e pagamento de 15 dias-multa – Data do trânsito em julgado: 05/11/2018;
3
)
Ação Penal nº. 8615-56.2015.811.0006 (Cód. 190538)
– 1ª Vara Criminal de Cáceres – Crime: art. 157, 2º, I e II c/c art. 14, II, ambos do CP – Pena: 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão, regime aberto e pagamento de 27 dias-multa – Data do trânsito em julgado: 18/03/2016.

Além disso, mesmo que procedente a condição de usuário, tal peculiaridade não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.º 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017.

Destaco, também, que
para a caracterização da narcotraficância, é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal
misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. E, coadunando com tal o entendimento, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.º
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Diante deste cenário,
vejo que o complexo probatório do feito evidencia de forma segura e convincente a prática do narcotráfico pelo apelado
MARCELO SANTOS VIANA
, razão pela qual, no particular,
dou provimento
ao recurso interposto pelo Ministério Público para condená-lo como incurso no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

II – DOSIMETRIA DA PENA DO APELADO
MARCELO SANTOS VIANA
:

Por derradeiro, em consequência do provimento do recurso ministerial para o fim de condenar o apelado
MARCELO SANTOS VIANA
, passo à individualização de sua reprimenda pela prática do crime de tráfico de drogas:

Na
primeira fase
, em observância às orientações elencadas nos artigos 68 e 59 do Código Penal, como forma do
ius puniendi
estatal, verifico que apenas a circunstância judicial dos
antecedentes criminais
enseja avaliação negativa, pois inexistem nos autos elementos concretos para negativar as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

Nesse ponto, convém destacar que a pretensão ministerial para reconhecimento da desfavorabilidade da
conduta social
e
personalidade do agente
em razão da contumácia delitiva do recorrido, não merece guarida.

É cediço que a atual jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que a existência de outros procedimentos penais em face do acusado, até mesmo a existência de condenações criminais transitadas em julgado, por si só, não constitui fundamento legítimo para depreciar a
CONDUTA SOCIAL
e a
PERSONALIDADE
do condenado.

A propósito:

“Todavia,
a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão
alterou o seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada
. No caso, percebe-se que o
aumento da pena-base a título de personalidade não mereceu motivação concreta, pois foi baseado no suposto histórico criminal do réu
”
(HC 507.569/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019) – grifei.

“
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
. Precedentes da 5ª e da 6ª Turmas desta Corte. 3.
A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu
”.
(EREsp 1688077/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 28/08/2019) – Destaquei.

Deste modo, não há falar em exasperação da pena-base em razão da aferição negativa da
CONDUTA SOCIAL
e
PERSONALIDADE
do réu.

Todavia, consoante linhas volvidas
o acusado registra três condenações transitadas em julgado
, em tramitação no PEP 0004462-43.2016.8.11.0006, e de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“As condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência,
desde que as condenações sejam de fatos diversos
”
(AgRg no HC 647.699/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021).

Logo, utilizo uma das condenações para valorar negativamente os antecedentes criminais –
Ação Penal nº. 8615-56.2015.811.0006 (Cód. 190538)
– 1ª Vara Criminal de Cáceres – Crime: art. 157, 2º, I e II c/c art. 14, II, ambos do CP – Pena: 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão, regime aberto e pagamento de 27 dias-multa – Data do trânsito em julgado
: 18/03/2016.
E na presente hipótese,

mostra-se legítimo promover o aumento da pena-base no
critério ideal
de 1/6 (um sexto)
da pena mínima abstratamente prevista para o tipo penal
, resultando a
pena-base de
MARCELO SANTOS VIANA
no patamar de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, em conformidade com a jurisprudência:

“(...) 2. Em regra, deve ser observada a proporção de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato por circunstância judicial desfavorável, na pena-base (artigo 59 do Código Penal), salvo fundamentação específica para o aumento em fração superior, consoante entendimento consolidado no STJ (...).”
(TJ-DF – 07301365520198070016/DF, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 05/08/2021, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 17/08/2021. Pág.: Sem Página).

Na
segunda fase da dosimetria penal
, inexistem circunstâncias atenuantes. Por outro lado, presente a agravante da reincidência [artigos 61, I, 63 e 64, todos do Código Penal], razão pela qual aplico o
quantum
de aumento no patamar mínimo (1/6), perfazendo a pena intermediária em
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, e

pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Por conseguinte, na terceira fase dosimétrica, à míngua da configuração de causas de aumento e/ou diminuição de pena, mormente porque os maus antecedentes e a reincidência do agente impedem a configuração da figura do ‘tráfico privilegiado’,
fica a PENA DEFINITIVA de
MARCELO SANTOS VIANA
estabelecida em
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, e

pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Atento ao disposto no art. 33, §2º, alínea ‘b’, §3º, do Código Penal, estabeleço o regime
FECHADO
para início do cumprimento da reprimenda privativa de liberdade, tendo em vista a multirreincidência do réu e o
quantum
de pena fixado nesse voto.

III –
CONCLUSÃO

Por todo o exposto,
conheço e
DOU PROVIMENTO
ao apelo
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
nos
autos da Ação Penal n.º 1008009-35.2020.8.11.0006, oriunda da 3.ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres-MT,
para
acolher a preliminar de legalidade da colheita da prova material do ilícito por meio do ingresso na residência do acusado
, proclamando-se
a

CONDENAÇÃO

do réu

MARCELO SANTOS VIANA
como incurso no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06, com pena de
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e

pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021