Tribunal: TJMT
Processo: 0001521-58.2019.8.11.0025
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA, TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À CONFIGURAÇÃO DELITIVA – INOCORRÊNCIA – COMPROVADA A PARTICIPAÇÃO ATIVA NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CONDENAÇÃO MANTIDA – ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE RECEPTAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – RES FURTIVA ENCONTRADA EM PODER DO ACUSADO – PISTOLA DE USO RESTRITO ROUBADA ANTERIORMENTE E UTILIZADA PELA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO QUANTO À MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA E O DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – INAPLICABILIDADE – CONDUTAS DIVERSAS – AÇÃO ANTERIOR QUE NÃO É MEIO NECESSÁRIO OU FASE NORMAL DE PREPARAÇÃO OU DE EXECUÇÃO DO CRIME POSTERIOR – CONDENAÇÃO MANTIDA – APELO DESPROVIDO.
Demonstrado por meio do

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001521-58.2019.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DERIKI LORAN DOS SANTOS REIS - CPF: 014.379.722-09 (APELANTE), GILBERTO DOS SANTOS SILVA (APELANTE), ANA PAULA DOS SANTOS - CPF: 747.660.581-00 (APELANTE), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), GILBERTO DOS SANTOS SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), ANA PAULA DOS SANTOS - CPF: 747.660.581-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEXANDRE GARCIA - CPF: 031.049.331-54 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA, TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À CONFIGURAÇÃO DELITIVA – INOCORRÊNCIA – COMPROVADA A PARTICIPAÇÃO ATIVA NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CONDENAÇÃO MANTIDA – ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE RECEPTAÇÃO – IMPERTINÊNCIA –
RES FURTIVA
ENCONTRADA EM PODER DO ACUSADO – PISTOLA DE USO RESTRITO ROUBADA ANTERIORMENTE E UTILIZADA PELA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO QUANTO À MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA E O DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO –

INAPLICABILIDADE – CONDUTAS DIVERSAS – AÇÃO ANTERIOR QUE NÃO É
MEIO NECESSÁRIO OU FASE NORMAL DE PREPARAÇÃO OU DE EXECUÇÃO DO CRIME POSTERIOR – CONDENAÇÃO MANTIDA – APELO DESPROVIDO.

Demonstrado por meio do relatório de quebra de sigilo de dados telefônicos, relatório policial e da prova oral judicial a configuração de associação permanente e duradoura do apelante para praticar diversos delitos tais como tráfico, roubo e posse de arma de uso restrito, tem-se ao caso em questão clara configuração do crime de organização criminosa.

Tratando-se de crime de receptação, cabe ao réu flagrado na posse de bem de origem, comprovadamente criminosa, fazer prova escorreita da licitude da aquisição desse bem, o que não ocorreu nos autos.

É inaplicável o princípio da consunção se a dinâmica fática retratada na denúncia revela a ausência de nexo de dependência ou subordinação entre o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e a organização criminosa, existindo desígnios autônomos e dolos específicos.

Correta a elevação, em 1/2, da pena relativa ao crime tipificado no art. 2º, da Lei n. 12.850/13, tendo em vista a incidência da majorante prevista no § 2º segundo a qual
“as
penas aumentam
até a
metade
se na
atuação
da
organização criminosa
houver o e
mprego
de
arma
de
fogo
”
.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Deriki Loran dos Santos Reis
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Juína/MT, nos autos da ação penal n. 1521-58.2019.811.0025 – Código 144681, que o condenou pela prática dos crimes de organização criminosa armada (art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/13), tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, Lei n. 10.826/03) e receptação (art. 180,
caput
, do Código Penal).

Irresignada, a defesa do acusado insurgiu-se por meio do presente recurso, requerendo a sua absolvição quanto aos crimes de organização criminosa e receptação. Subsidiariamente, postulou a consunção entre a causa de aumento prevista no art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/03 e o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e ainda pugnou pela readequação da pena aplicada pelo delito de organização criminosa armada, ao fundamento de que foi aumentada, em virtude da majorante, em seu patamar máximo, sem qualquer fundamentação (Id. 66231026, pp. 59-81).

Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso rechaçou os fundamentos vertidos nos recursos, requerendo, ao final, a manutenção integral da decisão objurgada (Id. 66231026, pp. 86-100).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso, conforme sumário abaixo transcrito.

“
Apelação criminal. Tráfico de drogas, organização criminosa, posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e receptação. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Pretendida absolvição quanto aos crimes de organização criminosa e receptação. Improcedência. Autoria e materialidade delitiva devidamente comprovadas nos autos. As conversas extraídas do celular do apelante, em conjunto com os demais elementos de prova, a exemplo da própria apreensão de entorpecentes e da arma de fogo de uso restrito utilizada pela facção, confirmam seu envolvimento e participação ativa na organização criminosa denominada Comando Vermelho, tudo confirmado em juízo a partir do depoimento de uma testemunha Policial Civil. Improcede o pedido de absolvição quanto ao crime de receptação, tendo em vista a comprovação nos autos de que a pistola de uso restrito apreendida na posse do apelante havia sido anteriormente roubada, e estava sendo utilizada pela organização criminosa para fins espúrios, o que afasta a alegação de boa-fé e/ou desconhecimento da origem ilícita do objeto. Inaplicável a consunção entre o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e o crime de organização criminosa armada, tendo em vista tratar-se de crimes autônomos, que tutelam bens jurídicos diversos e têm momentos consumativos distintos. Arresto do STJ. Dosimetria da pena. Tese de ausência fundamentação. Rejeição. Decisão sucinta, mas motivada. Comprovado o emprego de arma de fogo e a participação do apelante na organização criminosa, é adequada a elevação da pena, na última etapa, na fração máxima. Parecer pelo desprovimento do apelo defensivo”
(Id.
70331967).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Preenchidos todos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo manejado.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“
FATO 01

Em data não precisamente informada, mas certo que no segundo semestre do ano de 2018, nesta comarca de Juína/MT, o denunciado 1) DERIKI constituiu/integrou organização criminosa (‘Comando Vermelho’), com o emprego de arma de fogo, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas entre si, com a finalidade de obter vantagem mediante a prática de infrações penais punidas com penas máximas superiores a quatro anos.

Em repressão ao tráfico de drogas, a Polícia Judiciária Civil deflagrou investigação que culminou na prisão de MARTA.

Em decorrência de tais fatos, após autorização judicial foram degravados os dados contidos no celular de MARTA, ocasião em que se descortinou que ela, o denunciado 1) DERIKI, assim como outros indivíduos já denunciados, são membros da organização criminosa ‘Comando Vermelho’, a qual tem o objetivo de monopolizar o tráfico de drogas, de modo que todo o entorpecente comercializado em Juína/MT fosse fornecido exclusivamente pela facção citada.

Nessa toada, ficou constatado que os integrantes da organização criminosa Comando Vermelho, devido a disputa pelo controle do tráfico de drogas com João Paulo Guedes Da Silva e Jeferson Aparecido Dos Santos, decidiram matar seus concorrentes.

Assim, o denunciado 1) DERIKI foi incumbido pela ‘liderança regional’ (composta por EVANDRO, RAFFAEL, MARTA e outros) da organização criminosa Comando Vermelho, de matar os traficantes rivais, com emprego de arma de fogo.

Ademais, após a referida tentativa de homicídio, o denunciado 1) DERIKI, além de ter passado a vender droga, nesta urbe, em favor da Organização Criminosa ‘Comando Vermelho’, também realizava o controle dos traficantes que adquiram drogas com a OrCrim.

Portanto, o denunciado 1) DERIKI tinham pleno domínio final do fato criminoso e direcionou suas ações e omissões, junto aos seus comparsas (denunciados nos autos 1419431 e 43352), com o objetivo de constituir/integrar a organização criminosa ‘Comando Vermelho’.

FATO 02

No dia 19/03/2019, por volta das 17h30min, na residência localizada na Rua Missionário Gunar Vingre, n. 1396, Bairro Módulo 04, nesta comarca, os denunciados tinham em depósito/guardavam 03 (três) porções, correspondente a 188 g (cento e oitenta e oito gramas) de pasta base de cocaína, 05 (cinco) porções, correspondente 5 g (cinco gramas) de cocaína e 02 (duas) porções, correspondente a 150 g (cento e cinquenta gramas) de maconha, substâncias causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme termo de apreensão de fl. 09 e laudo de constatação de entorpecente de fls. 11/12.

A Polícia Judiciária Civil em cumprimento ao mandado de prisão em desfavor do denunciado 1) DERIKI, diligenciou à residência dos denunciados 2) GILBERTO e 3) ANA PAULA, oportunidade em que, além de realizar a prisão do denunciado 1) DERIKI, localizaram 03 (três) porções de pasta base de cocaína, correspondente a 188 g (cento e oitenta e oito gramas), 05 (cinco) porções de cocaína, correspondente 5 g (cinco gramas), 02 (duas) porções de maconha, correspondente a 150 g (cento e cinquenta gramas) e 01 balança de precisão marca JGL.

FATO 03

Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar narradas no FATO 01, os denunciados, com vontade livre e consciente, possuíram/mantiveram sob sua guarda/tiveram em depósito/ocultaram, compartilhadamente, arma de fogo, de uso restrito, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 01 (uma) pistola marca Taurus, modelo PT 27/7 PRO DS, calibre .40, bem como 27 (vinte e sete) munições intactas de calibre .40, de uso restrito, conforme auto de apreensão de fl. 14/15.

Na mesma dinâmica fática narrada no FATO 01, os policiais civis localizaram, no quarto dos denunciados 2) GILBERTO 3) ANA PAULA, 01 (uma) pistola marca Taurus, modelo PT 27/7 PRO DS, calibre .40, bem como 27 (vinte e sete) munições intactas de calibre .40, de uso restrito, o qual era acessível e disponível para o uso de todos os denunciados.

FATO 04

Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar narradas no FATO 01 e 02, os denunciados adquiriram/receberam/ocultaram em proveito próprio ou alheio, coisa que sabiam ser produto de crime11, qual seja, 01 (uma) pistola marca Taurus, modelo PT 27/7 PRO DS, calibre .40, bem como 27 (vinte e sete) munições intactas de calibre .40, de uso restrito, de propriedade da vítima Policial Militar Edílson Benedito de Oliveira Costa. Consta dos autos que a referida arma de fogo foi roubada no dia 16/09/2018, por volta das 20h00min, na Cidade Cuiabá/MT.

Após a apreensão da pistola, marca Taurus, calibre .40, conforme a dinâmica fática narrada no FATO 02, os policiais civis constataram que a referida arma tratava-se de produto de crime” (
Id. 66231022, pp. 8-12).

Após a instrução processual, a ação penal foi julgada parcialmente procedente para condenar o acusado à pena de 13 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e o pagamento de 535 dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos crimes de organização criminosa armada (art. 2°,
caput
, c/c o § 2º, da Lei n. 12.850/2013), tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, da Lei n. 10.826/03) e receptação (art. 180,
caput
, do Código Penal).

Inconformado, o condenado insurgiu-se contra a condenação atinente ao delito de organização criminosa armada e receptação, asseverando, em síntese, a ausência de provas uma vez que não ficou comprovada judicialmente a autoria dos fatos em desfavor do apelante.

Inicialmente, importante registrar que o delito de organização criminosa foi inserido no ordenamento jurídico pela Lei n. 12.850/13, caracterizando-se pela associação de quatro ou mais pessoas, em uma estrutura ordenada, com divisão de tarefas, visando obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais que as penas máximas sejam superiores a 4 anos de reclusão ou de caráter transacional.

No caso em apreço, após a detida análise da prova oral produzida em juízo, aliada ao relatório policial, e às informações contidas nas interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, constato que há evidências suficientes à condenação do acusado na forma verificada na sentença, como salientado no judicioso parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça que por pertinência e relevância transcrevo trecho na parte que interessa. Veja-se:

“
Há provas inequívocas nos autos quanto ao envolvimento do acusado, de forma estável e permanente, com a organização criminosa Comando Vermelho.

Convém ressaltar que não há diálogos travados nos dias anteriores pelo simples deles terem sido apagados pelo apelante. Inclusive, acaso ele não tivesse sido preso naquele dia, as mensagens que foram degravadas também teriam sido apagadas.

O próprio teor dos diálogos degravados do celular do apelante demonstram que ele atuava de forma estável e permanente junto à facção criminosa Comando Vermelho, sobretudo em razão da atribuição de destaque dentro da organização, eis que realizava a distribuição de entorpecentes para os demais faccionados (lojistas–bocas de fumo), assim como o recolhimento do dinheiro.

Neste sentido, consta os diálogos travados pelo apelante com a pessoa identificada apenas como “NEYMAR”, que, inclusive, foi utilizado como elemento de convicção pelo magistrado ao proferir a sentença condenatória (fl. 9 da sentença).

(...)

Confirmando que o acusado realizava a distribuição de drogas, assim como fazia o recolhimento do dinheiro, consta um diálogo com o interlocutor “TESTA”, no qual também foi utilizado como elemento de convicção para a sentença condenatória.

(...)

Cabe destacar que além dos diálogos a respeito do tráfico de drogas exercido pela facção criminosa Comando Vermelho, consta conversas a respeito da
arma de fogo
que era
compartilhada
pelos integrantes da organização criminosa.

Vejamos alguns diálogos utilizados na sentença condenatória a respeito da arma de fogo: (...)

Convém destacar que a arma de fogo
pistola
, marca Taurus, modelo PT 27/7 PRO DS, calibre .40, bem como 27 munições do mesmo calibre foram apreendidos no quarto do apelante, além de 188 gramas de cocaína e 150 gramas de maconha. Em juízo, o apelante
confessou
a
propriedade
dos referidos
objetos ilícitos
.

Ademais, consta dos autos que a referida
ARMA
DE FOGO FOI
UTILIZADA
PELO PRÓPRIO
APELANTE
PARA PRATICAR O CRIME DE
HOMICÍDIO
TENTADO apurado nos autos 144451 (cópia da denúncia f. 98-100).

Segundo narra a denúncia juntada às fls. 98-100, os líderes da facção criminosa Comando Vermelho, EVANDRO e MARTA arquitetaram o homicídio da
vítima
Jeferson, ocasião em que determinaram que o apelante DERIKI a matasse.

Assim, o apelante DERIKI, munido de uma arma de fogo de grande poder de destruição (calibre .40), dirigiu-se ao portão da residência da vítima e a chamou pelo nome, bem como fez gestos para que ela fosse atendê-lo, momento em que a surpreendeu com
13 (treze) disparos
de arma de fogo.

A tentativa de homicídio foi praticado em razão da vítima ser
concorrente
da facção criminosa Comando Vermelho.

Neste sentido, consta o depoimento prestado em juízo pela testemunha DIONE, a qual aduziu que ao ser realizado a degravação de alguns celulares apreendidos, foi constatado que um dos líderes da facção criminosa, vulgo “SANTANA”, determinou que DERIKI, da Cidade de Brasnorte, viesse a Juína para executar vítima Jefinho.

Com a ocorrência da tentativa de homicídio, realizaram diligências e localizaram a residência do apelante DERIKI, ocasião em que, além da arma utilizada no homicídio, foi localizado drogas e munições.

Confirmando os relatos do policial DIONE, verifica-se os diálogos degravados do aparelho celular de MARTA SOUZA AMORIM (umas das líderes regionais da facção criminosa Comando Vermelho), que comprovam que o apelante foi designado pela facção criminosa para executar o homicídio.

Nos primeiros diálogos, vislumbra-se que o motivo da tentativa de homicídio foi o
controle do tráfico de drogas
exercido pela facção criminosa,
vejamos: (...)

Resta evidente que o apelante não só era membro da facção designado para distribuir as drogas e recolher o dinheiro, mas também era
responsável por aplicar salves/decretos
(punições) em nome do
Comando Vermelho.

Assim, não pairam dúvidas acerca da comprovação de o apelante era membro da facção criminosa Comando Vermelho e possuía, inclusive,
posição de destaque dentro da escala hierárquica
da organização, situação fática que evidencia uma atuação estável e permanente da facção”
(Id. 70331967, pp. 5-7).

Corroborando tais informações, o investigador de polícia
Dione Peres Aguiar
asseverou em juízo que:

“A testemunha relata que houve uma tentativa de homicídio contra Jeferson e por isso havia apreendido alguns celulares e, após autorização judicial para degravação, se verificou que um membro da organização criminosa que, inclusive, foi preso, qual seja, vulgo ‘Santana’, estava ordenando que Deriki viesse de Brasnorte para Juína para tentar contra a vida de Jeferson, pois ele estava se negando a pagar a taxa da facção criminosa e como represália havia um plano para assassiná-lo (...)Diante dessa informação constante do celular, a testemunha Dione destaca que

foi verificado se tratar da pessoa que havia efetuado os disparos de arma de fogo contra Jeferson no bairro São José Operário, bem como que o acusado Deriki veio para Juína para ‘comandar o tráfico de drogas’, ‘fazer cobrança’ e ‘por ordem’, o qual recebia ordens de Cuiabá, já que a outra pessoa que atuava em Juína havia ido embora”
(Id. 70331967, p. 7).

Com efeito, é de trivial sabença que em grupos criminosos meticulosamente organizados o mais alto escalão raramente se envolve de forma direta em tratativas delitivas, especialmente naquelas promovidas por meio de telefone, utilizando-se comumente de interlocutores que viabilizam o pleno controle da atividade ilícita.

De fato, essa é a situação retratada nos autos, em que é possível perceber que embora
“o réu negue a autoria, os elementos colacionados aos autos são mais que suficientes para embasar sua condenação pelo crime de organização criminosa armada, na medida em que comprovou-se judicialmente sua participação na facção denominada Comando Vermelho, pois os elementos probatórios colhidos de seu próprio celular dão conta de sua intensa participação na referida facção criminosa, como distribuidor de entorpecentes, cobrador dos alugueis dos pontos de comercialização de entorpecente. Inclusive consta que, pela sua atuação na referida organização criminosa, o apelante responde por homicídio tentado”
(trecho extraído do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, constante no Id. 70331967).

Nesse contexto, diante do acervo probatório trazido aos autos, fica nítido que o acusado é integrante de uma organização criminosa armada altamente articulada, de modo que a negativa sustentada apresentou-se inverossímil e divergente dos demais elementos jungidos ao caderno processual, devendo ser mantida a condenação.

Da mesma forma, o pleito absolutório do delito de receptação não merece prosperar.

Importante deixar consignado que no presente caso a jurisprudência tem admitido a inversão do ônus da prova, devendo o réu provar a origem lícita do bem.

Nesse sentido:

“Tratando-se de crime de receptação, cabe ao réu flagrado na posse de bem de origem comprovadamente criminosa fazer prova escorreita da licitude da aquisição desse bem, o que não ocorreu nos autos”
(TJMT, Apelação Criminal n.

78581/2017, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, j. 6.9.2017).

No presente caso, apesar de o apelante ter negado o reconhecimento da arma de fogo de uso restrito, afirmando que recebeu de uma pessoa desconhecida, tal álibi encontra-se isolado nos autos, uma vez que as provas coligidas no feito dão conta de que trata-se de uma arma que havia sido anteriormente roubada do policial militar Edilson Benedito de Oliveira no dia 16.9.2018, e que era utilizada para fins espúrios.

Dessa forma, entendo que as provas coligidas nos autos são contundentes, uma vez que demonstram que o acusado recebeu e ocultou, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, não havendo que falar em absolvição.

Subsidiariamente, o acusado requereu a aplicação do princípio da consunção quanto à causa de aumento prevista no art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/13 e o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, de modo a evitar dupla punição por uma única conduta perpetrada pelo agente.

Antes de adentrar no cerne da questão, entendo por conveniente esclarecer que, segundo a doutrina clássica, a consunção ou absorção somente ocorre se “
[...]
um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime
. Nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa
” (JESUS, Damásio Evangelista de. ‘Direito Penal – Parte Geral’, Vol. I, 19ª ed., Editora Saraiva: São Paulo, 1995, p. 99) – destaquei.

Nesse sentido:

“
CRIMINAL. HC. PORTE ILEGAL DE ARMA E CRIME DE QUADRILHA QUALIFICADO PELO USO DE ARMA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTAS AUTÔNOMAS. ORDEM DENEGADA.
O princípio da consunção pressupõe a existência de um nexo de dependência das condutas ilícitas, para que se verifique a possibilidade de absorção daquela menos grave pela mais danosa
. Evidenciado, na hipótese, que os crimes de porte ilegal de armas e de quadrilha, qualificado pelo uso de armas, se afiguram absolutamente autônomos, inexistindo qualquer relação de subordinação entre as condutas, resta inviabilizada a aplicação do princípio da consunção, devendo o réu responder por ambas as condutas. Ordem denegada
” (STJ – HC n. 25.157/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ 9.6.2003, p. 282).

Dito isso, parece ser óbvio que o delito de portar arma de fogo ilegalmente seja meio necessário ou normal para a concretização do delito de organização criminosa majorada pelo emprego de arma de fogo.

Entretanto, no caso em apreço, verifico que a organização criminosa em questão possuía integrantes responsáveis pelo armamento a ser utilizado nos delitos patrimoniais, de modo que não há indicativos de que os artefatos bélicos apreendidos estivessem diretamente relacionados à prática de delitos de forma organizada.

Ao contrário, a dinâmica dos fatos revela que o acusado adquiriu a referida arma de fogo de uso restrito em contexto diverso e possuía o armamento em desacordo com a lei, inexistindo nexo de dependência ou subordinação entre o delito de posse de arma de fogo de uso restrito e a organização criminosa.

Frise-se, somente quando um crime é
meio necessário
ou
fase normal de preparação ou de execução
de outro crime, encontrando-se, portanto, o fato previsto em uma lei inserido em outro de maior amplitude, é que se permite uma única tipificação.

Não sendo este o caso retratado nos autos, inviável o acolhimento da tese defensiva, haja vista a impossibilidade de aplicação do princípio da consunção.

Assim sendo, estando comprovados os desígnios autônomos, e os dolos específicos, inexistindo, portanto, o malfadado
bis in idem
, a condenação do acusado pelo crime descrito no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 deve ser mantida.

Por fim, entendo que não merece retorques a majoração em 1/2 da pena relativa ao delito tipificado no art. 2º, da Lei n. 12.850/13, tendo em vista a incidência da majorante prevista no § 2º segundo a qual
“as penas aumentam até a metade se na atuação da organização criminosa houver o emprego de arma de fogo”.

Ademais, impende destacar que as provas colacionadas nos autos comprovam que o apelante utilizava a arma de fogo para aplicar punições decretadas pelos líderes da facção criminosa denominada Comando Vermelho, tanto é que ele tentou ceifar a vida da vítima Jeferson Aparecido dos Santos que era seu concorrente da organização criminosa no tráfico de drogas.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL.
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
PENAS-BASES. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS (ART. 2.º DA LEI N. 12.850/2013). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO DE MAJORANTES NA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA:
EMPREGO DE ARMA DE FOGO
E PARTICIPAÇÃO DE MENORES. PRESENÇA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA.
INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) PARA O EMPREGO DE ARMA. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA.
REGIME INICIAL FECHADO. CORRETAMENTE FIXADO ANTE A EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que concerne à fixação da pena-base, é certo que o Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. 2. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 3. Acerca da culpabilidade, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual a premeditação é fundamento idôneo para amparar a majoração da pena-base pela valoração negativa atribuída ao vetor culpabilidade. 4. No tocante às consequências do delito, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. Desse modo, a exasperação da reprimenda foi devidamente justificada no citado vetor, que se afastou do normal à espécie. (...)
7. A fração adotada para a majorante relativa ao emprego de arma de fogo (1/2) no crime de associação criminosa - art. 2.º, § 2.º, da Lei n. 12.850/2013 - está devidamente justificada ante as particularidades do caso concreto.
8. Em sendo a pena privativa de liberdade imposta em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais negativas, tal como ocorre na espécie, é fundamento hábil ao estabelecimento do modo fechado. 9. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no REsp 1890184/AC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3.11.2020) – destaquei.

Assim, entendo que deve ser mantida a causa de aumento legalmente prevista em lei.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2021