Tribunal: TJMT
Processo: 0002060-36.2020.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-12
Data de publicação: 2021-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0002060-36.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER - CPF: 047.556.701-36 (APELANTE), LEIDINEIA KATIA BOSI - CPF: 964.046.209-87 (ADVOGADO), ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER - CPF: 050.220.171-13 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA -
NULIDADE DO INTERROGATÓRIO PELO USO DE ALGEMAS, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO DO SEGUNDO APELANTE, PENAS-BASE NO MÍNIMO LEGAL, AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA DO SEGUNDO APELANTE, APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO À PRIMEIRA APELANTE - PEDIDO DE ANULAÇÃO DO INTERROGATÓRIO E ATOS POSTERIORES, ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO APELANTE, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME INICIAL SEMIABERTO OU ABERTO E GRATUIDADE DA JUSTIÇA

-
PRELIMINARES DE NULIDADE - PRINCÍPIO DA
PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES E APELANTES - ENVOLVIMENTO DO SEGUNDO APELANTE COM A DROGA APREENDIDA NÃO DEMONSTRADO - PROPRIEDADE DA MACONHA ASSUMIDA PELA CORRÉ -

PARECER DA PGJ INTEGRADO - JULGADO DO TJMT - AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO - EFEITOS DA ABSOLVIÇÃO - DOSIMETRIA - PRIMEIRA APELANTE -
APREENSÃO DE 4,965KG (QUATRO QUILOS, NOVECENTOS E SESSENTA E CINCO GRAMAS) DE MACONHA - ELEVAÇÃO DA PENA EM 1 (UM) ANO DE RECLUSÃO E 100 (CEM) DIAS-MULTA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RAZOABILIDADE – ACÓRDÃOS DO STJ E TJMT - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)

- ENTENDIMENTO DO STJ – NÃO PERTENCIMENTO À ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA -

PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - AUSÊNCIA DE PROVAS DA HABITUALIDADE DELITIVA - RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - CONSTITUI DIREITO - BAIXA TOXIDADE DA MACONHA - LIÇÃO DOUTRINARIA - FRAÇÃO REDUTORA NO PATAMAR MÁXIMO -
HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA - JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - FASE PROCESSUAL OPORTUNA – PREMISSAS DO STJ -
RECURSO
PROVIDO PARCIALMENTE

PARA ABSOLVER O SEGUNDO APELANTE DO TRÁFICO DE DROGAS, COM RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO, E
READEQUAR AS PENAS DA PRIMEIRA APELANTE.

Se não demonstrado que o apelante “
tenha tido, efetivamente, qualquer envolvimento com as drogas apreendidas em sua residência, [...] justifica-se plenamente, a aplicação do princípio in dubio pro reo.”
(PGJ, Parecer nº 000372-007/2020)

“Inexistindo nos autos provas seguras e judicilizadas de que a droga ilícita apreendida pertencia ao apelante, bem como, não havendo elementos de convicção a demonstrar que estivesse ele, praticando o crime de tráfico de drogas, sua absolvição é medida que se impõe.”
(AP NU 0003457-38.2013.8.11.0055 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Terceira Câmara Criminal - 24.3.2020)

C
omo efeito da absolvição o tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição do valor apreendido
ao apelante
(TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093 - Primeira Câmara Criminal - 12.5.2021;
Ap nº 124339/2012 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 6.11.2013).

A apreensão de 4,965Kg (quatro quilos, novecentos e sessenta e cinco gramas) de maconha não constitui elementar do tipo penal (Lei nº 11.343.2006, art. 42). Ao contrário, essa quantidade de droga deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (STJ, HC nº 379.633/SP; AgRg no AREsp 1300993/CE), autorizando a elevação da pena-base em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC 642.350/SP; TJMT, AP NU 0005619-35.2019.8.11.0042; TJMT, AP NU 0027231-58.2017.8.11.0055).

O c. STJ firmou entendimento de que a fração relativa às atenuantes genéricas,
“regra geral, deve ser de 1/6, exceto em casos específicos, mediante fundamentação concreta, o que não é o caso”
(AgRg no HC 625.263/SP).

O c. STF e o c. STJ, em posição majoritária, não têm admitido a utilização da quantidade da droga na primeira fase para fixar a pena-base acima do mínimo legal e na terceira etapa tanto para afastar a incidência do tráfico privilegiado ou para modular a fração redutora, indistintamente, por caracterizar
bis in idem
(STF, ARE 666334/AM; STJ, AgRg no REsp nº 225.352/MT; STJ, AREsp nº 1362417/MT).

“Ocorre bis in idem se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.”
(TJMT, AP NU 0002371-91.2018.8.11.0011)

O c. STF tem relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC nº 173806 - Relator: Min. Marco Aurélio - 9.3.2020).

O c. STJ decidiu que a
“existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminosa”
(AgRg no AREsp 1764447/AL).

Sopesados o não pertencimento à associação criminosa, a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de provas da habitualidade delitiva, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo da apelante (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR).

A relativa toxicidade da maconha [
“Como afirmou Carlini (2004), várias preocupações antigas quanto à maconha não mais se justificam, e sabe-se que a maconha se caracteriza por uma toxicidade aguda extraordinariamente baixa (Gálligo, 2005)”
. SANTOS. Rafael Guimarães dos. Um panorama sobre a maconha. Núcleo de Estudos Interdisciplinares sobre Psicoativos (NEIP), 2009. Disponível em:
www.neip.info
.”]

permite a aplicação da fração redutora no patamar máximo (STJ, HC nº 529.408/SP; AgRg no HC 674.478/PR).

A análise à hipossuficiência econômica [isenção de custas] cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator (TJMT, AP NU 0023005-20.2015.8.11.0042; TJMT, AP NU 0002427-61.2017.8.11.0108).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0002060-36.2020.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER

AXEL DOS SANTOS XAVIER

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER e AXEL DOS SANTOS XAVIER
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá [Especializada em Delitos de Tóxicos], nos autos de ação penal (Código 611353), que os condenou por tráfico de drogas a
primeira
a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, e o
segundo
a 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta), ambos em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.43/2006

- (ID 69104965/ID 69104969).

Os apelantes suscitam nulidade: a) do interrogatório de AXEL DOS SANTOS XAVIER pelo uso de algemas, em audiência, sem a devida fundamentação; b) da sentença em razão do reconhecimento da reincidência do apelante AXEL DOS SANTOS XAVIER sem ter sido
“narrada e descrita na denúncia”
; 4. No mérito, sustentam que: 1)

as provas seriam insuficientes para a condenação do apelante AXEL DOS SANTOS XAVIER; 2) fariam jus às penas-base no mínimo legal [sem fundamentação correlata]; 3) ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER teria direito ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
“em seu grau máximo de 2/3”
.

Requerem o provimento para que seja anulado o interrogatório do apelante AXEL DOS SANTOS XAVIER e os atos posteriores ou absolvido. Subsidiariamente, reduzidas as penas e estabelecido regime inicial semiaberto ou aberto, com gratuidade da justiça

(ID 77252481).

Incidentalmente, pedem seja concedido ao apelante AXEL DOS SANTOS XAVIER o direito de recorrer em liberdade.

A 11ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 94269472).

A i. 10ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo parcial provimento, em parecer assim sintetizado:

“
RECURSO DE APELAÇÃO - RÉUS CONDENADOS AS PENAS DE 07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 750 (SETECENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA E 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 C.C ART. 29 DO CP – RECURSO DA DEFESA – 1) PRELIMINARES. 1.1) ARGUIÇÃO DE NULIDADE NO INTERROGATÓRIO DO RÉU, ANTE O USO INDEVIDO DE ALGEMAS – DESACOLHIMENTO – PLENAMENTE VÁLIDO E LEGÍTIMO A DETERMINAÇÃO DO USO DO EQUIPAMENTO ANTE O RECEIO DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA ALHEIA, OCASIONADO PELO NÚMERO REDUZIDO DE POLICIAIS PARA GARANTIR A SEGURANÇA DO LOCAL - 1.2) ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - AFASTAMENTO - O RECONHECIMENTO DE AGRAVANTES NÃO SE CONFUNDE COM O INSTITUTO DO ‘MUTATIO LIBELLI’ - NOS TERMOS DO ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, É POSSÍVEL QUE O JUIZ RECONHEÇA AGRAVANTES, EMBORA NENHUMA TENHA SIDO ALEGADA - 2) MÉRITO. 2.1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS PARA SE CONSTATAR QUE O RÉU TENHA TIDO, EFETIVAMENTE, QUALQUER ENVOLVIMENTO COM AS DROGAS APREENDIDAS EM SUA RESIDÊNCIA, TENDO SUA IRMÃ ASSUMIDO INTEIRAMENTE A RESPONSABILIDADE SOBRE ELAS E EM MOMENTO ALGUM SUGERIDO QUALQUER PARTICIPAÇÃO DO RÉU NA EMPREITADA CRIMINOSA, JUSTIFICA-SE PLENAMENTE, A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - 2.2) PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA PENA EM RELAÇÃO A APELANTE ANA LETÍCIA DOS SANTOS XAVIER – PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - DESACOLHIMENTO – A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, COMO ATIVIDADE DISCRICIONÁRIA DO JULGADOR, ESTÁ SUJEITA À REVISÃO APENAS NAS HIPÓTESES DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA, QUANDO NÃO OBSERVADOS OS PARÂMETROS LEGAIS ESTABELECIDOS OU O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - PRECEDENTES - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RÉ QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CUMULATIVOS EXIGIDOS NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO - CABIMENTO - RÉ PRIMÁRIA E CONDENADA A PENA INFERIOR À 08 (OITO) ANOS - NÃO HÁ RAZÃO PARA SE AFASTAR A NORMA PREVISTA NO ART. 33, §2º, ‘B’ DO CÓDIGO PENAL, QUANDO CONTRASTADO COM O ART. 42 DA LEI DE DROGAS, VISTO QUE NÃO SE PODE DIZER QUE A APREENSÃO DE MENOS DE 5 (CINCO) QUILOGRAMAS DE MACONHA É QUANTIDADE EXPRESSIVA PARA SE SOBREPOR AO PREVISTO NA NORMA LEGAL - PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
.”
(Benedito Xavier de Souza Corbelino, procurador de Justiça - ID 96694971)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

As preliminares de nulidade do interrogatório do apelante AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER pela utilização de algemas na audiência e da sentença pelo reconhecimento da reincidência, não serão analisadas diante da perspectiva de acolhimento da pretensão absolutória, à luz do princípio da primazia da resolução do mérito (CPC/2015, art. 282, § 2º c/c CPP, art. 3º).

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
No dia 31 de dezembro de 2019, por volta das 14h30min, na rua C, no bairro Altos do Parque II, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER e ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, tinham em depósito e guardavam drogas, para consumo próprio e de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...]

Ato contínuo, a equipe policial deu início a revista domiciliar, ocasião na qual encontraram no quintal da residência 01(um) tablete pequeno de substância análoga a maconha, 01(uma) balança de precisão, 01(um) rolo de papel filme. Já na lavanderia da residência, escondido embaixo de um monte de roupas, foi encontrado uma mochila contendo vários tabletes de substâncias análogas a maconha. No quarto do denunciado Axel Felipe, dentro de seu guarda roupas, os policiais localizaram a quantia de R$3.298,00 (três mil, duzentos e noventa e oito reais) em dinheiro, e ainda 01(uma) porção de substância análoga a cocaína.

Indagada pelos policiais a respeito da apreensão das drogas, a denunciada Ana Letícia admitiu a propriedade dos entorpecentes, e afirmou que adquiriu as drogas, em frente ao Aeroporto, com uma pessoa que estava dentro de um veículo GOL, de cor branca. [...]

Pelo exposto, o Ministério Publico Estadual denuncia AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER E ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER, ambos como incursos nas penas do art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06 e art. 29 do Código Penal, plicando ao denunciado AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER a agravante disposta no art. 61, inc. 1, do Código Penal [...].
”
(Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, promotor de Justiça – ID 69102953)

O Juízo singular reconheceu a reponsabilidades penais e doso as penas nos seguintes termos:

“[...] DA CONDUTA DA ACUSADA ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER

[...]

Com efeito, verifico que o conjunto probatório produzido nos autos se mostrou verossímil e sólido, uma vez que restou demonstrado claramente o tráfico de drogas praticado pela acusada, já que esta guardava/tinha em depósito entorpecentes, a fim de serem comercializados.

DA CONDUTA DO ACUSADO AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER

Dá análise dos autos, verifico que o acusado quando ouvido em juízo, negou a propriedade, bem como, negou a mercancia dos entorpecentes apreendidos em sua residência, justificando se tratar apenas de usuário de drogas. [...]

Diante disso, relatou que ao parar em frente à residência, teria sido abordado por policiais militares que estavam fazendo rondas de rotina, oportunidade em que entregou seus documentos pessoais e da motocicleta o qual conduzia, quando foi informado da existência de mandado de prisão em desfavor de sua pessoa.

Nesse sentindo, informou que após o conhecimento do mandado de prisão em aberto, ele teria demonstrado nervosismo, oportunidade em que avistou a sua genitora indagando aos policiais militares, a respeito do acontecido. E mais, o acusado não soube informar se sua genitora teria autorizado à busca domiciliar na residência, bem como, não soube mencionar os locais onde os entorpecentes foram localizados, visto que aguardou dentro da viatura.

Além disso, o réu relatou que só teve conhecimento do entorpecente localizado, após o interrogatório extrajudicial de sua irmã, ora acusada Ana Leticia. Assim, quanto aos entorpecentes, o acusado negou conhecimento da existência, bem como, negou o conhecimento de que Ana Letícia realizava a traficância, mencionado que apenas sabia que a mesma era usuária de drogas.

Ainda, quanto à localização de uma porção de “ácido bórico” em seu quarto e o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), o mesmo informou que o “ácido bórico” seria utilizado para misturar com a substância análoga à “cocaína”, vez que se trata de usuário de drogas.

Já quanto à quantia em dinheiro, o acusado relatou que seria oriunda de uma rescisão contratual, onde o mesmo teria sacado o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), que estava guardado em uma caixa de sapato, conjuntamente com os documentos contratais e extratos bancários realizados nos dias 27, 28 e 29 que antecederam o dia do fato.

Por outro lado, ainda que o réu sustente a negativa quanto à propriedade e o seu envolvimento com a traficância, percebe-se que seu depoimento está em total dissonância com as demais provas produzidas nos autos. Vejamos:

Os policiais militares MARCELO BERLAMINO FERREIRA e MARCOS ANTONIO DA CRUZ SANTOS, foram ouvidos em juízo, ratificaram seus depoimentos prestados em fase extrajudicial, sendo unânimes e coesos ao relatarem que perceberam a atitude suspeita do acusado, quando este, visualizou a viatura policial.

Em continuação, os policiais relataram que quando o acusado percebeu a presença policial, ele teria desviado do caminho inicial o qual estava percorrendo, sendo que, quando localizado, teria freado bruscamente em frente a sua residência.

Assim, relataram os policiais militares, que ao abordar o acusado, teria sido constatado a existência de mandado de prisão em aberto em seu desfavor, oportunidade em que, ele demonstrou extremo nervosismo, solicitando que imediatamente fosse conduzido a delegacia, ação que demonstrou suspeita policial.

Ainda, informaram que quando conduziram o acusado para a viatura policial, a genitora do mesmo e sua irmã, a coacusada Ana Letícia, teriam saído da residência para verificarem o que estava ocorrendo, oportunidade em que a ré Ana Letícia ao perceber a presença policial, entrou rapidamente no imóvel.

Diante disso, após a autorização da genitora do acusado e proprietária da residência, foi realizado a busca domiciliar, onde localizaram expressiva quantidade de entorpecente análoga à ‘maconha’.

E mais, no quarto do acusado, fora localizado dentro do guarda roupa do mesmo, grande valor em dinheiro e ainda, uma porção de ‘ácido bórico’.

Quanto isso, os policiais militares relataram que a genitora do acusado, teria informado que o valor em dinheiro seria oriundo de uma rescisão contratual, oportunidade em que ao indagarem o acusado, o mesmo se limitou a responder não possuir conhecimento a respeito das substâncias proscritas localizadas no imóvel. [...]

E mais, o policial militar MARCOS ANTONIO DA CRUZ SANTOS, informou que quando da localização da vultosa quantidade de entorpecente no imóvel, as quais estavam em dois locais diferentes, nenhum dos dois réus esboçou reação de surpresa, o que leva a crer que ambos sabiam dos entorpecentes no local.

[...]

Com efeito, verifico que o conjunto probatório produzido nos autos se mostrou verossímil e sólido, uma vez que restou demonstrado claramente o tráfico de drogas praticado pelo acusado, já que este guardava/tinha em depósito entorpecentes, a fim de serem comercializados.

ISTO POSTO, e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR os denunciados ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER, [...], e AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER, [...], na sanção do artigo 33, caput, da Lei n°. 11.343/2006, c/c artigo 29 do Código Penal, imputando ainda ao réu Axel Felipe, o artigo 61, inciso I do Código Penal. [...]

DA CONDUTA DA ACUSADA ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER

Primeira fase: [...] Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que há razão para exasperar a reprimenda, visto que se tratou de 4,965KG (quatro quilos, novecentos e sessenta e cinco gramas), de substância análoga à ‘MACONHA’, conforme laudo pericial (fls. 19/22). [...]

Em vista disso, valoro a pena em 01 (um) ano de reclusão e em 100 (cem) dias-multa. [...]

Assim, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda fase: Nesta fase, inexiste agravante em desfavor da condenada.

Por outro lado, verifico que a condenada confessou espontaneamente na fase extrajudicial o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Por isso, valorando a atenuante da confissão espontânea em favor da condenada, REDUZO a pena base em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Por essa razão, FIXO nesta fase a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase: Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, a ré deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

Dá análise dos fatos, verifica-se que na residência da acusada, foram localizadas, duas porções expressivas da substância análoga à “maconha”, sendo uma cerca de 1,805KG (um quilo e oitocentos e cinco gramas) e outra cerca de 3,160KG (três quilos cento e sessenta gramas), conjuntamente com uma balança de precisão.

Nesse sentindo, verifico que a maneira em que os entorpecentes estavam escondidos na residência, somados, com expressiva quantidade de entorpecente e ainda, possuindo balança de precisão, a qual se trata de apetrecho utilizado para a venda de drogas, entendo por demonstrado que a condenada pratica atividades criminosas. [...]

Ainda, verifica-se que a condenada comprovou seu salário no valor de R$ 756,83 (seiscentos e cinquenta e seis reais e oitenta e três centavos), valor esse destoante para a compra de 4,965KG de ‘MACONHA’, o que comprova novamente que a mesma possuía auxílio de terceiros.

E mais, em que pese à acusada tenha afirmado se tratar de intermediadora na entrega dos entorpecentes, mencionando a pessoa de Batista, verifica-se nos autos que a mesma não auxiliou para a localização deste e ainda, frisou quando indagada em juízo que: “(...) Que eu não tenho salva as conversas no Facebook, eu já ia conversando e apagando as minhas conversas (...)”, o que demonstra expertise na prática criminosa e a finalidade de eximir terceiros que certamente estão envolvidos.

Lembro ainda, que acusada possui em seu desfavor, uma ação penal em tramite, pelo crime de Furto Qualificado, nos autos de n°. 37084-67.2016.811.0042 - Código n°. 459654, perante o juízo, da 4ª Vara Criminal, da Comarca de Cuiabá –MT, de modo que, sobejam elementos que demonstram que o condenada é contumaz na prática de ilícitos, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

[...]

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve a ré satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em DEFINITIVO em desfavor ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER, [...], no patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. [...]

FIXO o regime prisional de início em FECHADO. [...]

DA CONDUTA DO ACUSADO AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER

Primeira fase:

[...] Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que há razão para exasperar a reprimenda, visto que se tratou de 4,965KG (quatro quilos, novecentos e sessenta e cinco gramas), de substância análoga à ‘MACONHA’,

conforme laudo pericial (fls. 19/22). [...]

Em vista disso, valoro a pena em 01 (um) ano de reclusão e em 100 (cem) dias-multa. [...]

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes apenas uma das duas condenações, sendo a dos autos de n°. 13613-22.2016.811.0042 – Código n°. 437238, perante o juízo da 3ª Vara Criminal, na Comarca de Cuiabá-MT, sendo certo que a outra condenação e os demais delitos serão considerados nas Segunda e Terceira Fases das Dosimetria da Pena, a fim de se evitar bis in idem.

Desse modo, valoro a pena em mais 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa. [...]

Assim, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda fase: Dá análise dos autos, verifico que não há atenuantes a serem consideradas.

Por outro lado, verifica-se que o condenado possui uma condenação transitada em julgado pelo crime de Tráfico de Drogas, consoante autos n°. 5867-11.2013.811.0042 – Código de n°. 345495, que tramitou perante este juízo, consoante folha de antecedentes criminais (anexo).

Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, MAJORO a pena em 01 (um) de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Desse modo, FIXO a pena nesta fase em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase: Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando que o condenado possui em seu desfavor duas condenações com trânsito em julgado, sendo uma inclusive por crime análogo ao presente e ainda, outras duas ações penais em trâmite, verifico que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática do tráfico de drogas e consequentemente na dedicação a atividades criminosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. [...]

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em DEFINITIVO em desfavor AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER, [...], no patamar de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

[...] FIXO o regime prisional de início em FECHADO [...].”
(Renata do Carmo Evaristo Pereira, juíza de Direito - ID 69104965/ID 69104969)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 69102956 - fls. 17) e Laudo Pericial nº 3.14.2019.63039-01 (ID 69102957 - fls. 19/22), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Marcelo Belarmino Ferreira, policial militar (ID 69102956), Marcos Antônio da Cruz Santos, policial Militar (ID 69102956), ANA LETÍCIA DOS SANTOS XAVIER, apelante (ID 69102957, e AXEL DOS SANTOS XAVIER, apelante (ID 69102957).

Em Juízo, foram ouvidos os policiais militares Marcelo Belarmino Ferreira e Marcos Antônio da Cruz Santos (Relatório de Mídias – ID 69104982) e os apelantes ANA LETÍCIA DOS SANTOS XAVIER e AXEL DOS SANTOS XAVIER

(Relatório de Mídias – ID 69104982).

Extraem-se do contexto probatório que:

- no dia 31.12.2019, por volta das 14h30min, os policiais militares [Marcelo Berlamino Ferreira e Marcos Antônio da Cruz Santos] apreenderam 2 (duas) porções de maconha com peso de 4,965Kg (quatro quilos, novecentos e sessenta e cinco gramas)
,
1

(uma) balança de precisão e o valor de R$ 3.289,00 (três mil, duzentos e noventa e oito reais) nas residências dos apelantes [AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER e ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER], localizadas à rua C, bairro Altos do Parque II, Cuiabá-MT (ID 69102956 - Relatório de Mídias – ID 69104982);

-

Marcelo Berlamino Ferreira e Marcos Antônio da Cruz Santos [policiais militares] relataram, nas fases policial e judicial, que o apelante AXEL estava vindo numa moto, quando ele viu a viatura, mostrou uma reação tentando foragir, onde o abordamos; ele estava com um mandado de prisão em aberto; ele parou em frente a residência que ele morava, de onde saíram a mãe dele e a irmã;
“ao avistar a guarnição ela saiu correndo para dentro”
; a mãe dele permitiu o acesso à residência; “em revista a casa foi achado certa quantidade de droga”; foram encontrados vários tabletes de maconha dentro de uma mochila, que estava na lavanderia;;
“assim que a gente achou a mochila de droga, a menina que é irmã dele, ela que assumiu que buscou essa quantidade de droga né, no Jardim Aeroporto”;

“ela que fazia essa comercialização de droga”
;
“assumiu toda a responsabilidade”
;
“além da droga foi encontrado uma quantidade em dinheiro”
;
“a mãe dele falou ‘pra’ gente que ele tinha feito um acerto na empresa em que ele trabalhava e ele teria sacado o dinheiro
”;
“o Axel não assumiu”
; ele foi conduzido pelo fato de estar com o mandado de prisão em aberto; ele estava com umas marmitas, que ele alega que foi comprar marmita e estava vindo da casa dele ‘pra’ almoçar entorpecentes

(ID 69102956; Relatório de Mídias – ID 69104982);

-
AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER

[apelante] negou a autoria, em ambas as fases da persecução penal, alegando que estava chegando em casa quando foi abordado e preso pelos policiais militares; visualizou os policias sando de sua residência com sua irmã algemada e eles trazendo uma mochila com maconha; não tinha conhecimento do porquê sua irmã estava sendo presa; não sabia da existência da droga em sua casa; tinha ácido bórico em seu quarto porque é usuário de cocaína; o dinheiro que estava em seu quarto é oriundo de rescisão de trabalhista; três dias antes sacou o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), em razão do limite do caixa eletrônico; o valor total da rescisão foi de R$ 10.884,00 (dez mil oitocentos e oitenta e quatro) reais; efetuou 3 (três) saques, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) cada, nos dias 27, 28 e 29; tem comprovante desse dinheiro, da rescisão e a transferência da Caixa Econômica; morava no quarto da frente; sua mãe e sua irmã moravam nos quartos do fundo; acredita que os entorpecentes e materiais localizados sejam de sua irmã, que também é usuária; não sabe dizer porque ela comprou esses entorpecentes

(Relatório de Mídias – ID 69104982);

- Ana Leticia dos Santos Xavier [apelante]

permaneceu em silício, na fase policial; em Juízo, assumiu a propriedade da maconha, afirmando que havia adquirido de uma pessoa identificada por “Batista”, nas imediações do aeroporto; havia combinado “
via Facebook”;
iria
“ganhar uma quantia conforme eu tinha passado ‘pra’ ele, seria o valor de R$ 1.000,00 (mil reais”; “acabou que não deu certo né, porque logo em seguida que eu cheguei, a polícia já chegou também e aí, já fui presa”;
pagou
“R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais”; “ia ganhar R$ 200,00 (duzentos reais) em cada quilo”; “só ia ser a intermediária”; “não cheguei a receber o dinheiro, porque eu ainda ia passar a droga, receber o dinheiro e ia passar na conta ‘pra’ ele”; “ia tirar o meu dinheiro e passar o valor ‘pra’ ele”; “ele ia me passar o contato da pessoa ‘pra’ entregar a droga, mas até o momento não deu tempo”; “o Axel ‘tava’ acabando de chegar, ele não tinha dormido em casa, ‘tava’ na casa da namorada dele, no que ele chegou ele já foi abordado pela polícia”; “a droga, um em torno de uns quatro quilos ou quatro quilos e meio foi encontrada dentro de uma mochila, dentro da máquina de lavar e uma porção aproximadamente de 500g (quinhentas gramas) e uma balança foi encontrada enrolada em um tapete, dentro da churrasqueira, no fundo da minha casa”; “a droga era minha”; “quando a polícia viu, eu sai correndo com a droga, joguei dentro da máquina e ficou ainda um pedaço que eu ‘tava’ cortando, foi aí que eu enrolei e coloquei dentro da churrasqueira”; “tava’ cortando a droga porque eu sou usuária, então eu ‘tava’ tirando um pedaço ‘pra mim’ fumar e aí, seria descontado”; “meu irmão também é usuário”; “ele tinha saído do emprego, menos de um mês”; “meu irmão não tinha conhecimento dessa droga”
(Relatório de Mídias – ID 69104982).

No caso, integra-se o entendimento da i. PGJ, como fundamento para decidir
per relationem
, em razão do exaurimento da matéria relativa à absolvição do apelante AXEL FELIPE DOS SANTOS XAVIER,
in verbis
:

“[...] De fato, o conjunto probatório carreado aos fatos são frágeis acerca do real envolvimento do réu Axel Felipe na prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas. A própria sentença condenatória falha ao não apontar qual a conduta Axel teria praticado para fazer ensejar-lhe a imputação penal, se limitando apenas a dizer do nervosismo demonstrado quando os policiais o abordaram e a contradição no informe da quantia do dinheiro encontrado em seus pertences. [...]

Veja que ambos os policiais prestam depoimentos harmônicos e coerentes, chamando atenção para o nervosismo do réu logo que foi abordado. Não vejo o porquê não aceitar que o nervosismo do réu tenha se dado em face da abordagem pelos policiais, sabendo (ou não) haver um mandado de prisão em aberto em seu desfavor.

Ora, se sabia que poderia ser preso, o nervosismo e a tentativa de escapar de uma abordagem policial são autoexplicativos. Ninguém – normal - quer voltar para o cárcere. Se não sabia, e após a checagem restou a saber que viria a ser preso, também é um fato que, por obviedade, gera inquietação no sujeito.

E ainda, o fato de externar para os policiais ‘vamos embora daqui, me levem preso’, pode resultar de vários fatores, como à vontade de resguardar a mãe daquela situação, ou o sentimento de vergonha perante os vizinhos, já que estava em frente a sua própria casa sendo algemado por 04 (quatro) policiais, o que claramente gera um julgamento social.

Perceba que são tudo ilações e conjunturas. Tanto em favor, quanto contra o réu, é possível interpretar a situação narrada pelos agentes de diversas maneiras.

O que não é possível é basear uma condenação, por um crime equiparado a hediondo, pelo simples fato de alguém se apresentar nervoso durante uma abordagem policial, sabendo (ou não) que havia a possibilidade de voltar a ser preso.

Sobressalta, ainda, a tese do órgão acusador querendo presumir a ligação do réu com o crime imputado, só pelo fato dele possuir duas condenações transitadas em julgado, sendo uma por tráfico de drogas. Esquece o d. Promotor de Justiça que o direito penal brasileiro é do fato, não se devendo punir alguém pelo que é, mas pelo que fez. Explica-se o levantamento dessa hipótese quando não tem nada melhor pra apontar aos autos a justificar a condenação do réu.

No segundo ponto, a d. Magistrada restou-se convencida pelo envolvimento do réu no crime de Tráfico de Drogas, tendo em vista que o acusado se contradisse a respeito do dinheiro, não sabendo a quantidade exata que teria, e nem o local em que estaria guardado. Além disso, aponta para a quantidade de ácido bórico encontrado junto com o dinheiro, no quarto do acusado.

[...]

Não vislumbro contradição entre os depoimentos dos policiais com a versão apresentada pelo réu. Em verdade, creio que eles se complementam, já que um dos agentes não se lembra onde foi encontrado, e o outro diz que estava em um ‘compartimento’, o que vai de encontro ao local sugerido pelo réu de que estava em uma ‘caixa de sapato’.

Aliás, a sentença aponta a divergência no local afirmado pela acusada Ana Letícia, que em interrogatório policial declara que o dinheiro foi achado no bolso de uma camisa. Contudo, é uma versão isolada nos autos, colhida em sede de investigação, não tendo valor probante maior do que os depoimentos acima mencionados.

Em relação ao dinheiro em espécie, a meu ver, restou satisfatoriamente demonstrado que tratava-se de valor recebido em razão da rescisão de contrato de trabalho. A uma porquê, desde o princípio a mãe do acusado informou que aquele valor tratava-se do dinheiro recebido pelo trabalho prestado, tanto que os policiais foram uníssonos em tal informação: [...]

A duas porquê a defesa juntou aos autos o termo de homologação de rescisão do contrato de trabalho (Id. 69102973 pag. 2) datado em 12/12/2019 e a discriminação das verbas rescisórias que teria a receber (Id. 69102973 pag.1) totalizando R$ 4.328,79 (quatro mil trezentos e vinte e oito reais e setenta e oito centavos), o que não se confunde com o extrato de verbas do FGTS (Id. 69104960), apontado também como uma suposta incoerência nas teses defensivas.

A verdade é que a defesa consegue demonstrar que o dinheiro do réu poderia ter origem lícita, proveniente de seu trabalho, diferentemente do órgão acusador que não logrou êxito em demonstrar um juízo de certeza que aquele dinheiro seria oriundo do tráfico de drogas. [...]

Em suma, a acusação falha em não trazer absolutamente nada de concreto que crie ao menos uma dúvida razoável de que o réu estava praticando o delito de tráfico de drogas junto com a irmã. Telefones foram apreendidos e nenhuma perícia foi feita, nenhum diálogo com comercialização, nenhum indício.

Assim, tratando-se de uma garantia individual fundamental e inafastável, corolário lógico do Estado Democrático de Direito, forçoso concluir que, em virtude da ausência de provas seguras para se constatar que Axel Felipe tenha tido, efetivamente, qualquer envolvimento com as drogas apreendidas em sua residência, tendo sua irmã assumido inteiramente a responsabilidade sobre elas e em momento algum sugerido qualquer participação do réu na empreitada criminosa, justifica-se plenamente, a aplicação do princípio in dubio pro reo.

Em consequência, faz-se necessária a restituição do valor apreendido, haja vista que não comprovada sua origem ilícita”
(Benedito Xavier de Souza Corbelino, procurador de Justiça - Parecer nº 000372-007/2020 -

ID 96694971)

Aplicável o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“Inexistindo nos autos provas seguras e judicilizadas de que a droga ilícita apreendida pertencia ao apelante, bem como, não havendo elementos de convicção a demonstrar que estivesse ele, praticando o crime de tráfico de drogas, sua absolvição é medida que se impõe.”
(AP NU 0003457-38.2013.8.11.0055 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Terceira Câmara Criminal - 24.3.2020)

Portanto, impõe-se
absolver
o apelante
AXEL DOS SANTOS XAVIER
por ausência de prova suficiente para a condenação
(CPP, art. 386, VII)
por tráfico de drogas
(Lei 11.343/2006, art. 33).

Em sua vez,
como efeito da absolvição o tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição do valor de
R$ 3.298,00 (três mil, duzentos e noventa e oito reais) ao apelante AXEL DOS SANTOS XAVIER
(TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093 - Primeira Câmara Criminal - 12.5.2021;
Ap nº 124339/2012 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 6.11.2013).

Passa-se à revisão da dosimetria da apelante ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, ao considerar desfavorável a quantidade de entorpecente apreendido.

A apreensão de 4,965Kg (quatro quilos, novecentos e sessenta e cinco gramas) de maconha não constitui elementar do tipo penal (Lei nº 11.343.2006, art. 42). Ao contrário, essa quantidade de droga deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (STJ, HC nº 379.633/SP, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 10.2.2017; AgRg no AREsp 1300993/CE - Relator: Min. Jorge Mussi - 9.11.2018).

Outrossim, a elevação da pena em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa acima do mínimo legal não se apresenta desarrazoada, sobretudo porque o c. STJ, em quantidade inferior [2,3kg], reconheceu a gravidade da conduta e a pertinência da pena basilar superior ao aplicado pelo juiz da causa,
“in verbis”
:

“Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, o alto grau de reprovabilidade da conduta, ante a grande quantidade de entorpecente apreendido (2,3Kg de maconha), para elevar a pena-base em 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.”
(AgRg no HC 642.350/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.3.2021)

Na mesma linha jurisprudencial, esta e. Câmara manteve pena-base em um ano e seis meses acima do mínimo legal decorrente da apreensão de aproximadamente 5kg de maconha (TJMT, AP NU 0005619-35.2019.8.11.0042 - 28.5.2021), bem como a elevação em dez meses para apreensão de um quilo (TJMT, AP NU 0027231-58.2017.8.11.0055 -Relator: Des. Paulo da Cunha – 10.8.2018), de modo que o patamar de aumento eleito pelo Juízo singular não destoa do entendimento deste colegiado.

Assim sendo, preserva-se a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes.

A juíza da causa reconheceu a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, ‘d’) e reduziu a pena em 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Todavia, o c. STJ firmou entendimento de que a fração relativa às atenuantes genéricas,
“regra geral, deve ser de 1/6, exceto em casos específicos, mediante fundamentação concreta, o que não é o caso”
(AgRg no HC 625.263/SP - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 31.8.2021).

Aplicada a fração de 1/6 (um sexto), redimensiona-se a pena intermediária para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena.

O Juízo singular não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado (Lei nº 11343/206, art. 33, § 4º) ao sopesar as apreensões de
“duas porções expressivas da substância análoga à ‘maconha’, sendo uma cerca de 1,805KG (um quilo e oitocentos e cinco gramas) e outra cerca de 3,160KG (três quilos cento e sessenta gramas), conjuntamente com uma balança de precisão”
e a reiteração delitiva da apelante, a qual possui condenação por furto a 1 (uma) pena restritiva de direitos, sem trânsito em julgado (Sistema
Primus
- Código 459654/Comarca Cuiabá).

Ocorre que a quantidade de maconha - 4,965Kg (quatro quilos, novecentos e sessenta e cinco gramas) - também fora utilizada na primeira fase para elevar a pena-base.

O c. STF e o c. STJ, em posição majoritária, não têm admitido a utilização da quantidade da droga na primeira fase para fixar a pena-base acima do mínimo legal e na terceira etapa tanto para afastar a incidência do tráfico privilegiado ou para modular a fração redutora, indistintamente, por caracterizar bis in idem (STF, ARE 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014; STJ, AgRg no REsp nº 225.352/MT - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 15.3.2018; STJ, AREsp nº 1362417/MT - Relator: Rogerio Schietti Cruz - 17.10.2018).

No mesmo sentido, sublinhe-se aresto desta e. Câmara:

“Ocorre bis in idem se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.”
(AP NU 0002371-91.2018.8.11.0011 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri -Primeira Câmara Criminal - 18.11.2020)

Por outro lado, o c. STF tem relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC nº 173806 - Relator: Min. Marco Aurélio - 9.3.2020).

Nessa linha, o c. STJ decidiu que a
“existência de apenas uma ação penal em curso, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividade criminosa”
(STJ, AgRg no AREsp 1764447/AL - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - 9.2.2021).

Os policiais militares Marcelo Berlamino Ferreira e Marcos Antônio da Cruz Santos, que atuaram na diligência de apreensão da substância entorpecente, não revelaram pertencimento do apelante a associação criminosa (Relatório de Mídias/ID 69104982) e inexiste registro de atos de difusão de droga, monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior ou posterior que atribuísse habitualidade na traficância ao apelante.

A apelante é primária, tem bons antecedentes (
http://siap.tjmt.jus.br
) e exercia profissão de auxiliar de serviços gerais, na empresa
“Lideranças Serviços de Terceirizações”
, com renda de R$1.200,00 (um mil e duzentos reais), por mês (ID 69102957).

Nesse quadro, sopesados o não pertencimento à associação criminosa, a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de provas da habitualidade delitiva, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo da apelante (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 4.10.2017).

Atente-se que a relativa toxicidade
[1]
da maconha permite a aplicação da fração redutora no patamar máximo (STJ, HC nº 529.408/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 30.9.2019; AgRg no HC 674.478/PR - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 30.8.2021).

Por conseguinte, totaliza-se a pena definitiva da apelante ANA LETICIA DOS SANTOS XAVIER em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta seis) dias multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em regime aberto, substituída a sanção corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44).

Enfim, a análise à hipossuficiência econômica [isenção de custas] cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator (TJMT, AP NU 0023005-20.2015.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 7.12.2017; TJMT, AP NU 0002427-61.2017.8.11.0108 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 2.6.2020).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e

PROVIDO PARCIALMENTE
para:

1)

absolver o apelante
AXEL DOS SANTOS XAVIER
do tráfico de drogas, nos termos do art. 386, VII, do CPP
;

2)

restituir o
valor de
R$ 3.289,00 (três mil, duzentos e noventa e oito reais) ao apelante AXEL DOS SANTOS XAVIER;

3)

readequar as penas da apelante ANA LETICIA DOS ANTOS XAVIER
a
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta seis) dias multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época do fato, em regime aberto,
com substituição por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal, conforme as condições pessoais e materiais da apelante.

É como voto.

[1]

“Como afirmou Carlini (2004), várias preocupações antigas quanto à maconha não mais se justificam, e sabe-se que a maconha se caracteriza por uma toxicidade aguda extraordinariamente baixa (Gálligo, 2005)”
.

SANTOS. Rafael Guimarães dos. Um panorama sobre a maconha.

Núcleo de Estudos Interdisciplinares sobre Psicoativos (NEIP), 2009. Disponível em:
www.neip.info
. Acesso em 16.3.2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/10/2021