Tribunal: TJMT
Processo: 0010219-02.2019.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010219-02.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ERALDO ALEXANDRE DE CAMPOS - CPF: 937.970.791-68 (TERCEIRO INTERESSADO), JONIL GOMES DOS REIS - CPF: 387.929.901-34 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA GENAINA DE ARAUJO - CPF: 032.002.631-05 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JANIKELLY MARIA DE ARAUJO (APELANTE), JOAO PAULO MAIA OLIVEIRA - CPF: 031.039.321-38 (ADVOGADO), MARIA JAQUELINE DE ARAUJO - CPF: 007.026.641-70 (APELANTE), HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA - CPF: 052.319.611-32 (APELANTE), VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS - CPF: 550.618.931-15 (ADVOGADO), CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA (APELANTE), MARLON ZABLOSKI DAVOGLIO - CPF: 027.958.381-84 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O VOGAL COM RELAÇÃO AO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JANIKELLY MARIA DE ARAUJO, MARIA JAQUELINE DE ARAUJO, HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA, CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO (ART. 33, C/C ART. 40, III E 35 DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 16, DA LEI N. 10.826/2003).

INCONFORMISMO DA DEFESA DE
CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA
-
PRELIMINAR
– DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – PRELIMINAR REJEITADA -
MÉRITO
– PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTO DAS CORRÉS E TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO NO SENTIDO DE QUE O APELANTE SERIA COAUTOR DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE - AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES –
EXCLUSÃO
DA PENA DE MULTA – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE ISENÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR -
PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO DESPROVIDO.

INCONFORMISMO DA DEFESA DE
JANIKELLY MARIA DE ARAUJO, MARIA JAQUELINE DE ARAUJO
–
PRELIMINAR
– DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – PRELIMINAR REJEITADA -
MÉRITO
- PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITOS DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO NO SENTIDO DE QUE AS APELANTE SERIAM COAUTORAS DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – AUXÍLIO MATERIAL COMPROVADO – PRISÃO DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DAS APELANTES AOS CUIDADOS DA PROLE – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA -
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE ISENÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR –
RECURSO DESPROVIDO
.

INCONFORMISMO DA DEFESA DE
HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA
- PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITOS DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO NO SENTIDO DE QUE O APELANTE SERIA COAUTOR DOS DELITOS NARRADOS NA DENÚNCIA - DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO IDÔNEA DA MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06 - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO - MANTIDO O REGIME FECHADO NOS TERMOS DO ARTIGO 33, §2º “A”, DO CP – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA – PENA PECUNIÁRIA PROPORCIONAL E ADEQUADA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO –
RECURSO DESPROVIDO

PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
– ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE ARMA DE USO RESTRITO PARA O DE USO PERMITIDO – PENAS REDIMENSIONADAS.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que a acusada permaneceu presa durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do
tráfico
de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de eventos ocasionais. Existindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos acusados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, impõe-se a manutenção da condenação dos apelantes.

A manutenção da condenação pela prática de associação para o tráfico de entorpecentes, impede a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Conforme entendimento doutrinário:
“Na cumplicidade ou prestação de auxílios materiais, o partícipe facilita materialmente a prática da infração penal, por exemplo, cedendo a escada para aquele que deseja adentrar na casa da vítima, a fim de levar a efeito uma subtração, ou o que empresta sua arma para que o autor possa causar a morte de seu desafeto. Em toda prestação de auxílios materiais existe embutida uma dose de instigação. Aquele que empresta a escada ou sua arma para o autor está estimulando-o, mesmo que indiretamente, a praticar a infração penal, reforçando, portanto, sua ideia criminosa”.
(Greco, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco. – 11. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017).

"Para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades"
(AgRg no AREsp n. 730.717/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 23/3/2017) - (AgRg no REsp n. 1.879.672/PR, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15/12/2020)

A quantidade da droga apreendida constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, sobretudo porque o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a impossibilidade financeira do réu, não afasta a imposição da pena de multa, não havendo qualquer previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

A pena de multa aplicada está dentro dos parâmetros legais, seguindo os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A eventual impossibilidade de pagamento deverá ser deduzida perante o Juízo da execução (artigo 66 da LEP).

A prisão domiciliar não é medida automática, conferida pela comprovação objetiva de ser a mulher presa genitora de criança com até 12 anos, quando demonstrada à toda evidência a desnecessidade desta aos cuidados da prole.

"O Decreto n. 9.785/19, de 7/5/2019, dentre outras mudanças, alterou as especificações de armas de fogo de uso permitido e de uso restrito, de modo que algumas armas que antes eram de uso restrito passaram a ser de uso permitido. Referido decreto foi revogado pelo Decreto n. 9.847/2019, de 25/6/2019, que manteve os critérios especificados no decreto revogado para o enquadramento de armas de fogo de uso permitido, conforme art. 2º, inciso I"
(AgRg no AREsp n. 1.471.761/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 12/12/2019).

In casu
, embora os réus tenham sido condenados pelo delito previsto no artigo 16, da Lei n. 10.826/2006, constato que a munição calibre .40, de acordo com a Portaria nº 1.222, de 12 de agosto de 2019, atualmente encontra-se inserida no rol de munições de uso permitido. (
https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-1.222-de-12-de-agosto-de-2019-210735786
. Acesso em 26 de abril de 2020).

Fixada a pena em patamar superior à 08 (oito) anos, deve ser mantido o regime fechado para cumprimento de pena nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0010219-02.2019.8.11.0042

APELANTE: JANIKELLY MARIA DE ARAUJO, MARIA JAQUELINE DE ARAUJO, HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA, CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

O Ministério Público denunciou
JANIKELLY MARIA DE ARAUJO, MARIA JAQUELINE DE ARAUJO, HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA, CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA
,
MARIA GENAÍNA DE ARAÚJO, ERALDO ALEXANDRE DE CAMPOS e JONIL GOMES DOS REIS
, como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, e 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 e art. 16,
caput
, da Lei 10.826/03, c/c art. 29 do Código Penal, e artigo 35,
caput
, e 40, inciso III, da Lei 11.343/06, pela prática dos seguintes fatos delituosos Id. 63092456.

"Consta dos autos do Inquérito Policial que, no dia 31 de janeiro de 2019, na Rua Y, quadra 39, casa 10, Bairro Jardim Brasil, Cuiabá/MT, nas imediações do estabelecimento de ensino CMEI, nesta capital, os denunciados tinham em depósito, em concurso de pessoas, para outros fins que não o consumo pessoal, 25 (vinte e cinco) porções de cocaína, com massa de 24,98 g (vinte e quatro gramas e noventa e oito centigramas), e 297 (duzentos e noventa e sete) porções de maconha, com massa de 1,068 kg (um quilograma e sessenta e oito gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo nº. 3.14.2019.51923-01, fls. 29/36). Ademais, associaram-se os quatro com o fim de praticarem reiteradamente o tráfico de drogas.

De acordo com o que foi apurado, a Policia Civil, por meio de seu canal de denúncias nº.197, recebeu notícias de que no bairro Jardim Brasil, na rua da creche CMEI, em uma residência em frente a um telefone público ocorria o tráfico de drogas, comandado pelo denunciado Henrique Fraga. Essas denúncias foram registradas com os nº. 4325/2018, 4527/2018 e 78/2019, realizadas entre novembro de 2018 e janeiro de 2019 (fls. 13/15-IP).

Em razão disso, a autoridade policial determinou que uma equipe de investigadores realizasse a averiguação no endereço. Após as diligências, os policiais civis constataram que na residência mencionada, de fato, funcionava um ponto de distribuição de drogas, e que o autor principal era o denunciado Henrique, conhecido como ”Tubarão”. De acordo com as informações colhidas na região, o denunciado Henrique praticava o ilícito com mulheres e, durante a vigilância, foi identificada a movimentação característica do narcotráfico (fls. 10/12-IP).

Por esse motivo, após requerimento da autoridade policial, esse juízo expediu, em 21.01.2019, mandado de busca e apreensão endereçado a residência dos denunciados (medida cautelar 1809-52.2019.811.0042 - código 557969 - fl. 16-IP).

Com o fim de dar o cumprimento a ordem judicial, no dia 31.01.2019, investigadores foram até o endereço dos denunciados. Quando os policiais chegaram no local, os moradores estavam juntos e trancados na residência e não obedeceram a ordem de abertura da porta, motivo pelo qual houve a necessidade de forçar a entrada no imóvel.

Na oportunidade, o denunciado Christoffer, conhecido como ”Gustavinho”, logrou êxito na sua fuga do local. Também tentou fugir a denunciada Maria Jaqueline, mas ela foi detida pelos policiais. No interior da casa, também estavam os denunciados Janikely Maria, Eraldo Alexandre e Jonil Gomes dos Reis.

Iniciada a busca, foram apreendidos: 25 (vinte e cinco) porções de cocaína, e 297 (duzentos e noventa e sete) porções de maconha, 15 (quinze) munições de calibre .40, 13 (treze) rolos de plástico filme, 01(uma) porção de ácido bórico, 01 (um) frasco de lidocaína, 01 (um) frasco de éter, 01 (uma) balança, 03 (três) facas com resquícios de cocaína, 01 (uma) folha de anotações sobre venda de ”braw” e ”pó", 01 (um) prato com resquícios de maconha, 01 (um) tesoura, 01 (um) estilete, 01 (uma) colher, 01 (uma) calculadora, 02 (dois) aparelhos celulares e a quantia de RS 433,00(quatrocentos e trinta e três reais).

O denunciado Henrique não estava na residência no momento do cumprimento do mandado de busca. Apesar disso, as diligências realizadas previamente e posteriormente pelos investigadores indicam que a mercancia de drogas na residência era comandada por ele, sendo que seu nome consta também das denúncias recebidas pela Polícia Civil. Além disso, o denunciado Christoffer, em seu interrogatório, afirmou que, naquela data, estava na casa aguardando a chegada de Henrique, pois pretendia cobrar uma dívida do referido indivíduo.

As denunciadas Maria Jaqueline e Janikely Maria confessaram o tráfico de drogas, dizendo que cediam, para a realização da venda de drogas, um dos quartos daquele imóvel para o indivíduo vulgo ”Gustavinho”, posteriormente identificado como o denunciado Christoffer. Elas afirmaram que eram remuneradas em porções de drogas (fls. 38/40-IP e 43/45-IP). Já a denunciada Maria Genaína afirmou que, embora o seu endereço seja o mesmo, mora em uma unidade residencial separada, dizendo que sabia que o imóvel era frequentado por usuários de drogas que compravam as drogas com o vulgo ”Gustavinho" (fls. 48/50-IP).

O denunciado Christoffer disse que estava no local para fazer a cobrança de uma dívida que Henrique possuía. Relatou que tinha saído do local no momento da ação policial porque tinha conhecimento que Henrique era envolvido com o tráfico (fls. 89/91-IP).

Os denunciados Jonil Gomes e Eraldo Alexandre optaram por não dizer o motivo de estarem no imóvel e permaneceram em silêncio, enquanto o denunciado Henrique não foi interrogado (fls. 53/55-IP,58/60-IP e 104-IP).

Diligências feitas pelos investigadores confirmaram que o denunciado Christoffer era o vulgo ”Gustavinho” que havia fugido no momento da busca. Além disso, confirmaram que denunciado Henrique Martins Machado Fraga era o sujeito responsável pelo ponto de venda de drogas (fls. 94/98-IP).

O termo de apreensão contendo lidocaína, éter, ácido bórico, balança, embalagem, utensílios com resquícios de droga, folha com anotações e considerável quantia em dinheiro (fl. 24), ilustrado pela imagem das apreensões (fl. 09), as diligências prévias (fls. 10/12), as denúncias recebidas no decorrer de três meses (fls. 13/15), indicam a ocorrência de uma associação criminosa estável e permanente voltada à prática reiterada do narcotráfico. As investigações indicam ter sido instalado no local uma verdadeira empresa que possuía como objetivo a venda de porções de cocaína e maconha nas imediações de estabelecimento de ensino.

Em consulta as folhas de antecedentes, pode-se ver que: (I) Maria Genaína responde por tráfico (código 423686); (II) Janikelly responde por adulteração de sinal identificador de veículo automotor (código 384164); (III) Maria Jaqueline possui condenações definitivas por roubo (código 303888) e tráfico de drogas (processo 59942-67.2011.812.0001 - Campo Grande/MS), cuja pena não foi cumprida integralmente (código 337890), e responde por roubo majorado (código 405094); (IV) Jonil responde por furto qualificado (código 356301)”.

Em razão da instauração de incidente de insanidade mental em favor do denunciado
ERALDO ALEXANDRE DE CAMPOS
, a ação penal foi desmembrada, prosseguindo a presente demanda apenas com os demais denunciados.

Sobreveio sentença, Id. 63093581, proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal nº 10219-02.2019.811.0042, julgando parcialmente procedente a inicial acusatória para: absolver os acusados
MARIA GENAÍNA DE ARAÚJO e JONIL GOMES DOS REIS
, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal e; condenar:

a)
HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA
à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa pela prática do crime de Associação para o tráfico de entorpecentes e à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa pela prática do crime de posse irregular de munições de uso restrito sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar que, somadas nos termos do artigo 69, do Código Penal, totalizam 12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado e ao pagamento de 1.340 (um mil trezentos e quarenta) dias-multa, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos;

b)
CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA
à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa pela prática do crime de Associação para o tráfico de entorpecentes e à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa pela prática do crime de posse irregular de munições de uso restrito sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar que, somadas nos termos do artigo 69, do Código Penal, totalizam 12 (doze) anos e 11 (onze) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado e ao pagamento de 1.400 (um mil quatrocentos) dias-multa, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos;

c)
JANIKELLY MARIA DE ARAÚJO
à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa pela prática do crime de Associação para o tráfico de entorpecentes e à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa pela prática do crime de posse irregular de munições de uso restrito sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar que, somadas nos termos do artigo 69, do Código Penal, totalizam 12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado e ao pagamento de 1.340 (um mil trezentos e quarenta) dias-multa, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos e;

d)
MARIA JAQUELINE DE ARAÚJO
à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 810 (oitocentos e dez) dias-multa pela prática do crime de Associação para o tráfico de entorpecentes e à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa pela prática do crime de posse irregular de munições de uso restrito sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar que, somadas nos termos do artigo 69, do Código Penal, totalizam 14 (quatorze) anos e 07 (sete) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado e ao pagamento de 1.525 (um mil quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa de
CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA
pugna, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade, alegando ausência de fundamentação na decisão do magistrado para a manutenção da prisão preventiva do apelante.

No mérito, pugna pela absolvição do réu dos delitos de tráfico e associação para o tráfico, por ausência de provas acerca de sua participação, bem como pela absolvição do delito de posse de munições de arma de fogo de uso restrito, por ausência de provas ou pelo reconhecimento do princípio da insignificância.

Subsidiariamente, requer o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, do tráfico privilegiado, o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2003 e a readequação da pena de multa, ante a situação financeira do réu, Id. 63093673.

Por sua vez, a defesa de
JANIKELLY MARIA DE ARAUJO E MARIA JAQUELINE DE ARAUJO
, busca preliminarmente o direito das apelantes de recorrer em liberdade, alegando ausência de fundamentação na decisão do magistrado para a manutenção da prisão preventiva das rés.

No mérito, pugna pela absolvição das rés do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, sob a alegação de ausência dos requisitos para a configuração do delito.

Requer, ainda, a absolvição das apelantes do delito de posse de munição de arma de fogo de uso restrito por ausências de prova da participação das rés ou por atipicidade da conduta, nos termos do artigo 386, III, do CPP, socorrendo-se do princípio da insignificância para isso.

Por fim, pugna pelo reconhecimento do privilégio insculpido no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, a concessão da prisão domiciliar das apelantes por se tratarem de mães de crianças com idade abaixo de 12 (doze) anos, bem como pela readequação da pena de multa, Id. 63093687.

Já a defesa de
HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA
requer, quanto ao delito previsto no artigo 33, da Lei de Drogas, a redução da pena-base para o mínimo legal, sob a alegação de que a quantidade de entorpecente apreendido, no caso dos autos, não seria excessiva, bem como requer seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, alegando que o réu preenche os requisitos para a concessão da benesse.

Pugna, ainda, pela absolvição do réu do delito de associação para o tráfico, por ausência de provas acerca dos requisitos que configuram este crime, ou o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

Por fim, postula a absolvição do delito de posse de munições de arma de fogo de uso restrito, por ausência de provas de autoria, a readequação da pena de multa, ante a situação financeira do réu, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado e a concessão do direito de recorrer em liberdade, 73185975.

Nas contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos interpostos, Id. 63093691.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se desprovimento dos recursos, Id. 73808467.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JANIKELLY MARIA DE ARAUJO, MARIA JAQUELINE DE ARAUJO, HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA, CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINARES)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Direito de recorrer em liberdade – Réu
Christoffer Augusto dos Santos Souza

Conforme relatado, arguiu preliminarmente, a defesa
de
CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA,
a ausência de fundamentação na decisão do magistrado para a manutenção da prisão preventiva pugnando, desse modo, pelo direito de recorrer em liberdade.

Extrai-se dos autos que o recorrente se encontra preso provisoriamente desde 23/09/2019, em razão da prisão preventiva decretada fundamentada na apreensão de considerável quantidade de drogas e quantidade de crimes atribuídos a ele, consoante fragmento da decisão, Id 63092514.

Pois bem, esta Primeira Câmara Criminal tem compreendido que não é nula a decisão judicial que, na sentença condenatória ou de pronúncia, mantém a prisão preventiva invocando os fundamentos que originariamente autorizou a decretação da medida, caso persistam os fundamentos autorizadores.

Aliás, esta compreensão decorre do enunciado 50 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, no sentido de que a
“motivação per relationem constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade”
.

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal.

Confiram-se o seguinte julgado:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

3. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal.

4. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas na nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.º 12.403/2011.

5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 122.083/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 21/02/2020) (...)”

Na hipótese, após a instrução, o juízo
a quo
, condenou o apelante, mantendo a prisão cautelar, negando o direito de recorrer em liberdade, nos seguintes termos,
in verbis
:

“(...)

Da mesma forma e com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n. 11.343/06, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, para assegurar a aplicação da lei penal e evitar reiteração delituosa.

Assim, é idônea a decisão que se reporta a fundamentos jurídicos constantes nos autos, pelo que seria teratológica a exigência de que o Juiz reproduzisse a integralidade da decisão constritiva ou novamente fosse exauriente na apreciação dos requisitos do artigo 312 do CPP, quando bastaria, tal como feito, que a ela se reportasse.

À vista desses argumentos, REJEITO a preliminar suscitada.

Direito de recorrer em liberdade – Rés
Janekelly Maria de Araújo e Maria Jaqueline De Araújo

Alega a defesa de
Janekelly Maria de Araújo e Maria Jaqueline De Araújo
ausência de fundamentação na decisão do magistrado para a manutenção da prisão preventiva das rés.

Contudo, constato que a matéria vindicada já foi objeto de análise por esta Câmara em sede de Habeas Corpus de n. 1013350-60.2020.811.0000, a qual constou que:

“Sustenta o impetrante, em suma, que a sentença condenatória não fundamentou a necessidade de manutenção do decreto constritivo, bem como faz jus a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318 do CPP.

Não procede a impetração.

Extrai-se dos autos que a paciente se encontra presa provisoriamente desde 01/02/2019, em razão da prisão em flagrante ter sido convertida em prisão preventiva, pois em sua residência foi apreendida considerável quantidade de drogas, consoante fragmento da decisão, id. N. 48587970.

(...) Com efeito, de acordo com os policiais que participaram da prisão da autuada, em cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pela 13ª Vara Criminal desta Comarca, além da autuada e dos demais flagranteados, na residência onde as diligências se deram foi localizada grande quantidade de droga e de apetrechos utilizados na comercialização de entorpecentes, além de munição de uso restrito. A autuada negou ser traficante e proprietária dos entorpecentes e demais objetos apreendidos, informando que é usuária de drogas, que mora no local e que teria alugado um quarto para a pessoa conhecida como GUSTAVINHO, para que ele comercializasse os entorpecentes, sendo que o aluguel seria pago com porções de maconha e pasta base. O laudo constatou resultado positivo para a presença de cocaína, maconha e íons de borato em porções diversas (2,64g; 17,38g; 0,69g; 1,040kg; 22,48g e 21,6g). Com efeito, superada a demonstração da materialidade e presentes os indícios de autoria, chega-se à inferência de que a ordem pública será abalada se a autuada permanecer em liberdade, pois, apreendeu-se expressiva e variada quantidade de substância entorpecente, além de apetrechos geralmente utilizados na comercialização de entorpecentes tal como balança de precisão, calculadora, treze rolos de plástico filme transparente, conforme auto de apreensão, de modo que, ao menos neste momento, é forçosa a imposição de medida capaz de preservar a ordem pública, diante da gravidade concreta da ação delituosa, o que torna imperiosa a sua retirada, por ora, do meio social. Por fim, os delitos imputados à flagrada são punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, o que afasta o impedimento previsto no art. 313, inciso I, do CPP. Diante do exposto, com fulcro no art. 310, inciso II, do CPP, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de JANIKELLY MARIA DE ARAÚJO, com qualificação nos autos, EM PRISÃO PREVENTIVA (...)”

Posteriormente, em 02.04.2020, foi condenada como incursa nas sanções dos artigos 33, “caput” e 35 c/c art. 40, inciso III, todos da Lei nº 11.343/2006 e art. 16, “caput”, da Lei 10.826/03, com pena definitiva fixada em 12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.340 (um mil, trezentos e quarenta) dias-multa, sendo negado o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem, esta Primeira Câmara Criminal tem compreendido que não é nula a decisão judicial que, na sentença condenatória ou de pronúncia, mantém a prisão preventiva invocando os fundamentos que originariamente autorizou a decretação da medida, caso persistam os fundamentos autorizadores.

Aliás, esta compreensão decorre do enunciado 50 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, no sentido de que a “motivação per relationem constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade”.

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal.

Na hipótese, após a instrução, o juízo a quo, condenou a paciente, mantendo a prisão cautelar, negando o direito de recorrer em liberdade, nos seguintes termos, in verbis:

“(...)

Da mesma forma e com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n. 11.343/06, NEGO a condenada o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, para assegurar a aplicação da lei penal e evitar reiteração delituosa.

Assim, é idônea a decisão que se reporta a fundamentos jurídicos constantes nos autos, pelo que seria teratológica a exigência de que o Juiz reproduzisse a integralidade da decisão constritiva ou novamente fosse exauriente na apreciação dos requisitos do artigo 312 do CPP, quando bastaria, tal como feito, que a ela se reportasse. (...)

Ante o exposto,
denego
a ordem pleiteada, em consonância com o parecer ministerial”.

Desse modo, visto que não houve alteração fática acerca da decretação da prisão preventiva das rés, REJEITO a preliminar suscitada, para manter a prisão cautelar nos termos da sentença.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

RÉU CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA

Do pleito absolutório – Delitos de tráfico de entorpecentes e posse de munição de arma de fogo de uso restrito.

In casu,
a defesa alega que inexistem provas acerca da participação do apelante nos fatos apurados nos autos, aduzindo que o réu estaria no
“lugar errado, na hora errada”
, pugnando, ao final, pela sua absolvição dos delitos de tráfico, bem como do delito previsto no artigo 16, da Lei de n. 10.826/2003
.

Quanto ao delito de posse de munição de arma de fogo de uso restrito, requer, subsidiariamente, a aplicação do princípio da insignificância. Pois bem.

Primeiramente, necessário consignar que a munição .40 não pertence mais ao rol das munições de uso restrito, visto que alterada pelo Decreto Lei n. 9.785/2019, passou para o rol das munições de uso permitido (art. 12, da Lei 10.826/2006). Pois bem.

A materialidade está devidamente comprovada pela prisão em flagrante, Id. 63092459, pelo boletim de ocorrência de Id. 63092461, pelo ato de busca e apreensão de Id. 63092467, p. 02, pelo laudo pericial do entorpecente apreendido e pelo laudo pericial de balística de Id. 63092514.

Quanto à autoria, alega
Christoffer Augusto dos Santos Souza
, na fase policial, Id. 63092480, ser vendedor autônomo de roupas e que teria ido cobrar o corréu Henrique. Veja-se:

“(...) QUE, o interrogando é vendedor autônomo de roupas e no dia em questão, foi até a casa de uma senhora conhecida como 'MADINHA', na qual teria vendido roupas para uma pessoa chamada HENRIQUE; QUE, antes desse dia, o interrogando já teria ido outras duas vezes cobrar HENRIQUE, uma delas a genitora do interrogando o acompanhou, na tentativa de ajudar a receber o dinheiro; QUE, nesta oportunidade HENRIQUE o ameaçou, e disse que não tinha dinheiro e que não iria pagar; QUE, em outra foi recebido por uma pessoa desconhecida que lhe disse que HENRIQUE não estava, e que era para o interrogando ir cobra-lo diretamente em sua KIT NET, dizendo que sua KIT NET ficava na av. principal do colégio Nilton Alfredo, no final da rua, de cor laranja; QUE, assim o interrogando fez, foi até as KIT NETS indicadas portal homem, quando chegou lá, chamou por HENRIQUE, o qual saiu de uma KIT NET que fica bem no meio, de frente ao portão; QUE, mais uma vez HENRIQUE se negou a pagar; QUE, no dia da ocorrência policial supracitada, o interrogando fez uma última tentativa de ir receber, QUE, chegou na casa de "MADlNHA" e ali ficou esperando HENRIQUE aparecer; QUE, em algum tempo depois, um homem conhecido como "JANGO", morador do local, disse que policiais estariam na casa dos fundos e teriam prendido todo mundo; QUE, indagado por que o interrogando fugiu do local quando a polícia chegou? Respondeu QUE, o interrogando ficou mais uns instantes e resolveu ir embora; QUE, esclarece que saiu andando e não fugiu; QUE, decidiu sair, pois sabia que HENRIQUE mexia com droga, e ficou com medo de que sobrasse alguma coisa para si; QUE, indagado sobre HENRIQUE? Respondeu que, ele é conhecido como HENRIQUE TUBARÃO e tem uma irmã chamada LOHAYNE; QUE, se dispõe a mostrar a localização da KIT NET onde seria a residência de HENRIQUE; QUE, esclarece que não é traficante nem usuário de drogas; QUE, nunca teve nenhuma passagem pela polícia, nem mesmo quando menor”.

Ao ser interrogado em Juízo, o réu ratificou a versão apresentada na fase policial.

Por sua vez, o corréu
Henrique Martins Machado Fraga
, em Juízo, afirmou que:

“Juiz: O Christoffer eu não tenho nada a falar com ele, eu não ficava na casa (...). O Christoffer é seu amigo, né de infância, é isso?

Henrique:
(gesticulou positivamente com a cabeça). Ele estava na casa também no dia da abordagem? (gesticulou positivamente com a cabeça). O senhor sabe o que que ele frequentava por que essa casa? Não sei, eu sei que ele ficava lá.

Juiz: Ele não seria um braço também seu assim pra organizar isso ai? Não senhor. Perguntas da acusação - A droga era sua?

Henrique:
Era minha.

Juiz: Christoffer não era seu contratado pra vender entorpecente?

Henrique:
Não senhor, ele frequentava lá não sei porque, mas acho que ele sempre, ele veio com umas roupas uma vez, mas eu nunca fiquei lá (...)
”. (Trecho do interrogatório prestado em Juízo pelo corréu Henrique Martins Machado Fraga extraído da sentença, Id. 63093587, p. 04)

Note-se que, embora negue a participação de Christoffer na empreitada criminosa, Henrique afirmou que o corréu era assíduo na residência das corrés.

Ademais, contrariando a versão apresentada por Christoffer Augusto dos Santos Souza e Henrique Martins Machado Fraga, as corrés
Janikelly Maria de Araújo e Maria Jaqueline de Araújo
foram uníssonas ao afirmarem que cediam sua residência para que o corréu comercializasse entorpecentes para Henrique.
In verbis:

(...)

Juiz: E o ‘Gustavinho’, que é o tal de Christoffer, ele é o que da senhora nada?

Janikelly:
Nada.

Juiz: Só ficava também na casa ajudando no comércio da droga?

Janikelly:
O Christoffer sim, o Henrique quase não parava lá.

Juiz: Quem levava o entorpecente pra lá pra distribuir pra venda?

Janikelly:
A droga era do Henrique. (...)

Juiz: Então como é que funcionava, quem que trabalhava vamos dizer assim a senhora falou que o Henrique levava a droga, quem que participava da negociação entregava a droga como que era isso aí’?

Janikelly:
O Christoffer que vendia pro Henrique lá sim. (...)

Juiz: Nesse dia o Christoffer estava lá também?

Tava.

Juiz: E aí como que foi ele saiu por onde?

Janikelly:
Ele saiu pelos fundos (...) ele tava sentado no sofá, mexendo no celular, e ele pegou e saiu correndo, nem reparei, aí a polícia na frente já quebrando cadeado. (...)

Defesa - (...) Essas munições foram encontradas no seu quarto ou na outra parte?

Janikelly:
Não, no meu quarto não tinha nada senhor, nada, tava no quarto do fundo também.

Defesa: Esses valores que foram apreendidos eram seus ou estavam junto com a droga?

Janikelly:
Tava junto com a droga, eu não tinha nada, no meu quarto só tinha uma cama (...).

Defesa de Christoffer: (...) Como você conheceu Christoffer, você se recorda?

Janikelly:
Ele ia lá em casa vender roupa pra Henrique.

Defesa de Christoffer: Ele ia vender roupas?

Janikelly:
Arran (...).

Defesa de Christoffer: O Christoffer ele era usuário de droga?

Janikelly:
Não.

Defesa de Christoffer: Usava drogas com vocês?

Janikelly:
Não.

Defesa de Christoffer: Já usou droga com vocês?

Janikelly:
Não, não senhor (...).

Defesa de Christoffer: O que ele estava fazendo lá aquele dia, estava vendendo roupas?

Janikelly:
Não, ele tava vendendo a droga pro Henrique.

Defesa de Christoffer: Como assim?

Janikelly:
O Henrique saiu e deixou ele com a droga (inaudível).

Defesa de Christoffer: Você sabe tem certeza que ele ficou lá pra isso?

Janikelly:
Tenho certeza, sim senhor.

Defesa de Christoffer: A droga foi encontrada em um cômodo separado da sua casa?

Janikelly:
Não, no mesmo cômodo, mas não no meu quarto, no quarto do fundo (...) onde o Henrique deixava.

Defesa de Christoffer: Essa droga estava com quem (...) quem que guardava essa droga?

Janikelly:
Tava lá no quarto, o Christoffer ficava lá vendendo
(...)
”
(Trecho do interrogatório prestado em Juízo pela corré
Janikelly Maria de Araújo
extraído da sentença, Id. 63093588, p. 01)

“(...)

Juiz: Christoffer estava lá?

Maria Jaqueline:
O Christoffer tava, só que correu.

Juiz: Fugiu?

Maria Jaqueline:
Urrum.

Juiz: Onde que estava essa droga?

Maria Jaqueline:
Tava lá no quarto do fundo, só que na hora que os policial foram pra rodear pra ir atrás da minha irmã, quando eles vieram, vieram com uma caixinha de sapato com balança, com faca, com calculadora, com caderno, tudo, aí colocou lá na mala que, juntou e colocou lá junto com nós
(...)

Juiz: A sua casa era ponto de venda também de drogas?

Maria Jaqueline:
Tinha mais usuários.

Juiz: Mas era ponto de venda de drogas também?

Maria Jaqueline:
Era.

Juiz: Quem que era o dono da droga pra essa venda?

Maria Jaqueline:
Não sei quem que é o dono não, mas o Henrique vendia lá.

Juiz: Quem mais vendia o Henrique e Christoffer. A senhora com a sua irmã?

Maria Jaqueline:
Não, nós só usava, por isso nós cedemos a casa pra eles.

Juiz: Em troca de que?

Maria Jaqueline:
De nóis fumar.

Juiz: Ele pagava o espaço pra vocês usarem droga?

Maria Jaqueline:
(gesticulou positivamente com a cabeça) (...)

Juiz: E o Christoffer?

Maria Jaqueline:
O Christoffer fazia pouco tempo também que tava lá, isso tinha uns três, quatro meses.

Juiz: Qual que era o papel dele lá?

Maria Jaqueline:
Ele vendia
.

Acusação: Ele era usuário também o Christoffer?

Maria Jaqueline:
Era.

Acusação: E ele tinha apelido de ‘Gustavinho’?

Maria Jaqueline:
Não sei
(...).

Acusação: A senhora chamava ele de quê?

Maria Jaqueline:
Christoffer.

Acusação: E você conheceu ele através do Henrique?

Maria Jaqueline:
Foi, foi porque ele vendia roupa
(...)
aí ele ia lá em casa vender roupa pra Henrique.

Acusação: Mas Henrique ficava muito na sua casa?

Maria Jaqueline:
Ficava.

Acusação: E nesse dia ele estava fazendo o que lá?

Maria Jaqueline:
Ele não tava lá, ele tinha ido cortar cabelo eu acho.

Acusação: Eu digo o Christoffer?

Maria Jaqueline:
Tava lá
”

(Trecho do interrogatório prestado em Juízo pela corré
Maria Jaqueline de Araújo
extraído da sentença, Id. 63093588, p. 01)

A testemunha
Maria Genaina de Araújo
, irmã das acusadas Janekelly Maria de Araújo e Maria Jaqueline de Araújo, ao ser ouvida em Juízo, não soube responder quem seria o responsável pela venda de entorpecentes na residência de suas irmãs, contudo confirmou que elas cediam o local para um

“
menino vender droga lá, porque elas são usuárias”.

A testemunha
Jonil Gomes dos Reis
, ao depor em Juízo afirmou que comprava entorpecentes com o acusado. Veja-se:

“(...)

Juiz: Mas o senhor ia pra usar droga e pegava droga na casa também?

Jonil:
De vez em quando, né.

Juiz: O senhor pegava com quem?

Jonil:
Lá, eu não conheço o rapaz, assim pelo nome não.

Juiz: Mas esses que estavam na "casa, o senhor pegava a droga com um deles?

Jonil:
Não.

Juiz: Dos que estavam lá?

Jonil:
Não.

Juiz: Na hora da abordagem teve um que fugiu, né?

Jonil:
Teve um que fugiu.

Juiz: Quem que é esse o nome dele?

Jonil:
Eu não sabia o nome dele, depois que eu fiquei sabendo que foi o Christoffer, né.

Juiz: E o senhor comprava a droga de quem nessa casa?

Jonil:
Geralmente eu não pegava, dava pra outras pessoas pegar.

Juiz: O senhor ia lá pra usar e pegava a droga lá?

Jonil:
É.

Juiz: Com quem que o senhor pegava?

Jonil:
Com ele mesmo.

Juiz: Com quem?

Jonil:
Christoffer, no dia que fui lá, mas só que quem pegou foi o Eraldo nesse dia.

Juiz: E esse Henrique Martins, o senhor chegou a pegar droga alguma vez com ele?

Jonil:
Não.

Juiz: Você nem sabe quem que é ele?

Jonil:
Não.

Juiz: E na hora que a polícia chegou vocês estavam fazendo o que na casa?

Jonil:
Nóis tinha acabado de chegar, eu e o Eraldo, nóis tava no quarto da Janikelly.

Juiz: Fazendo?

Jonil:
Nóis ia usar droga, nem chegamos de usar nesse dia.

Juiz: Mas já estavam com a droga na mão?

Jonil:
Tava, nóis nem pegamos lá, o Eraldo pegou em outro lugar.

Juiz: E qual outra oportunidade aí que o senhor falou que Eraldo pegou droga com esse Christoffer lá na casa?

Jonil:
Não, Eraldo quase não saía, né (...) esse dia aí ele que foi lá em casa, pediu pra mim descer com ele lá
.

Juiz: Mas o senhor falou que ele pegava que vocês compraram a droga do outro lá, de outra pessoa, do outro homem?

Jonil:
Eu já peguei, né
.

Juiz: De quem?

Jonil:
Com esse rapaz.

Juiz: Com quem?

Jonil:
Com o Christoffer
.

Juiz: E com o Henrique o senhor nunca pegou?

Jonil:
Não (...)
.

Juiz: O que o senhor faz da Vida?

Jonil:
Eu sou feirante (...) no CPA (...)
.

Juiz: O senhor tem passagem?

Jonil:
Com essa e uma que eu fui acusado de receptação (...)
.

Defesa: (...) O senhor já comprou droga dele, já pegou droga com ele (Christoffer)?

Jonil:
Pegar, eu peguei uma vez
(...)
”
(Trecho do interrogatório prestado em Juízo pelo corréu
Jonil Gomes dos Reis extraído da sentença, Id. 63093591, p. 02)

O Investigador de Polícia Civil,
Adonis dos Santos Vieira
, declarou na fase judicial que no dia dos fatos, através de denúncias, teve conhecimento de que o
acusado Christoffer
teria empreendido fuga do local, bem como, as denúncias anônimas davam conta de que se tratava o local de ponto de venda de drogas e armazenamento de armas.

Note-se que a versão defensiva de que o réu estaria

“no lugar errado na hora errada”
, vez que ele estaria no local dos fatos somente para efetuar uma cobrança advinda de venda de roupas, quedou-se isolada nos autos, visto que as declarações das corrés e demais testemunhas dão conta de que ele teria participação ativa na comercialização dos entorpecentes, bem como foram uníssonas ao afirmar que teriam cedido um quarto ao apelante para que ele utilizasse como moradia e ponto de venda de entorpecentes.

Além disso, é certo que as munições foram encontradas no interior do quarto do réu.

Por fim, constato que, conforme declaração do
IPC Adonis dos Santos Vieira
, haviam denúncias, inclusive, de que o local seria utilizado para armazenamento de armas.

Saliento que não devemos olvidar que conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

Cumpre destacar que, como cediço, para a existência do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja flagrado no momento da comercialização da droga. A posse ou a guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é comprovada por indícios e circunstâncias (quantidade, forma de acondicionamento e testemunhas), mostram-se suficientes para a configuração do tipo penal.

No tocante ao pleito de reconhecimento do princípio da insignificância para o delito de posse de munição, embora o Superior Tribunal de Justiça admita a sua incidência, a colenda Corte entende que para o seu reconhecimento, deve ser examinado o caso concreto, devendo-se afastar o critério puramente matemático.

Isso porque a aplicação ou não do princípio da insignificância deve estar diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, devendo-se verificar se a apreensão das munições está atrelada à prática de outros delitos, como no caso dos autos.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ALEGAÇÃO DE APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE. UMA MUNIÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. MOLDURA FÁTICA A DEMONSTRAR A TIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Apesar da apreensão de apenas uma munição na posse do réu, a sua condenação pelo outro crime (tráfico de drogas), revela a impossibilidade de reconhecimento da atipicidade da conduta do delito do art. 16, caput, da Lei 10.826/2003.
A particularidade do caso demonstra a efetiva lesividade desta conduta. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no REsp 1.784.272/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 3/10/2019)
grifei

Desse modo, contextualizando as provas produzidas sob o crivo do contraditório, as circunstâncias do flagrante, a apreensão de entorpecente e das 15 munições de arma de uso restrito as quais devem ser desclassificadas para o uso permitido, bem como os depoimentos prestados tanto na fase administrativa quanto na judicial, entendo que são subsídios importantes e seguros para embasar e, consequentemente manter a condenação do apelante pelo cometimento do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 pela posse das 15 (quinze) munições .40.

Do afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 (infração cometida nas imediações de estabelecimento de ensino)

Alega a defesa de Christoffer Augusto que
“Em que pese o local dos fatos em apuração ficar próximo a uma creche “CEMEI”, os autores não tinham a intenção de vender drogas para esse público, não seriam o “público alvo”, consequentemente não tinham a intenção de atingir ou vender a seus frequentadores”
.

In casu
, verifica-se que a distância entre a residência dos acusados para a creche CEMEI é de 120m, equivalente a 2min de caminhada, conforme consta do mapa juntado no Id. 63092484, p. 01, demonstrando que a comercialização de entorpecentes era praticada nas imediações do centro de educação infantil.

Aliás, o Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que,
"Para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades"
(AgRg no AREsp n. 730.717/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 23/3/2017) - (AgRg no REsp n. 1.879.672/PR, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15/12/2020)

Assim, demonstrada a comercialização de entorpecentes nas imediações do centro de educação infantil, necessária a manutenção da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas, nos termos da sentença.

Da absolvição do delito de associação para o tráfico de entorpecentes.

Argumenta a defesa que não estão preenchidos os requisitos para a configuração do delito de associação, visto que não foi comprovado o caráter duradouro e estável para a prática do delito de tráfico de entorpecentes.

Todavia, as provas dos autos são indenes de dúvidas quanto à ocorrência da associação para fins de tráfico de drogas.

Convém ressaltar que para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, é necessária a união de duas ou mais pessoas para, reiteradamente ou não, praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da Lei n. 11.343/06.

A estabilidade da associação para o tráfico se relava das declarações dos próprios réus da ação que demonstravam habitualidade da empreitada criminosa, especialmente em momentos que as corrés Maria Jaqueline e Janikelli afirmaram que a parceria estaria ocorrendo há três ou quatro meses, atribuindo ao corréu Henrique a entrega do entorpecente para que Christoffer realizasse a comercialização.

Ainda, conforme consignado no relatório de investigação da Polícia Civil, Id. 63092480, o acusado Henrique Martins seria o gerente do tráfico na região.

Para corroborar a ocorrência de associação para fins de tráfico, na fase administrativa, os Investigadores da Polícia Civil, Zanil Ferreira Gomes, Id. 63092467 e Fagner Silva de Oliveira, Id. 63092469, narraram como se deu o cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pela 13ª Vara da Comarca da Capital, especificando os objetos apreendidos na residência. Veja-se:

“Em cumprimento ao mandado de busca e apreensão Expedido pela decima terceira vara, da comarca de Cuiabá, esta equipe de investigadores da DRE encontrou no local os suspeitos: Maria Jaqueline de Araújo, Maria Genaina de Araújo, Janikelly Maria de Araújo, Jonil Gomes dos Reis e Eraldo Alexandre de Campos.
No interior da residência foi encontrado 13 rolos de plásticos filme, um frasco de éter, um frasco de lidocaína, um frasco de bórico, três facas com resquícios de entorpecentes, uma tesoura, um estilete, 15 munições de .40, uma balança de precisão, uma calculadora, um chicote, um prato com resquícios, quatrocentos e trinta e três reais, sete porções pequenas de cocaína, 19 pequenas de pasta base, oito porções medias de maconha, 291 porções pequenas de maconha, uma folha com anotações, um celular Samsung duos e um celular Samsung dourado no quarto da suspeita Maria Jaqueline de Araújo, foi encontrado várias porções de substancias análogas a maconha no interior da geladeira, a suspeita quando percebeu a presença da equipe tentou foragir com o entorpecente, entretanto foi presa e conduzida junto com todos outros suspeitos presentes na casa, que estava trancada. Todos outros objetos foram encontrados em um cômodo anexo a cozinha, espalhados por toda parte.
Para entrar na residência houve a necessidade do uso do alicate corta fio, devido à resistência dos moradores em abrir o portão mesmo após a identificação dos policias.
Sendo assim confirmamos as denúncias que relatam que no local localizado, na rua y, numa casa branca com orelhão na frente, próximo da creche CEMEI, estaria fomentando o crime de tráfico de drogas chefiado pelo suspeito Henrique Fraga vulgo Tubarão, e que no local haveria armas também.
"

Assim, constato que foram apreendidas, além de grande quantidade de entorpecente, materiais para preparação de entorpecentes e, principalmente, folhas com anotações, o que comprova que existia um grupo organizado, chefiado pelo réu Henrique Martins que fornecia a matéria prima para que os entorpecentes fossem preparados pelos demais réus para comercialização que, ao final prestavam conta dos valores auferidos com a venda de drogas, podendo-se concluir, desse modo, de que os apelantes atuavam de forma duradoura, estável e organizada para o comércio ilícito de drogas.

Do reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

Alternativamente, a defesa do apelante Christoffer Augusto requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), sob o argumento de que o apelante preenche todos os requisitos.

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

In casu
, foi mantida a condenação do apelante pela prática de associação para o tráfico de entorpecentes, o que impede a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A propósito:

“(...) 2. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Precedentes. (...)”
(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1713944/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020)

Posto isso, inaplicável, ao caso em tela, a causa de diminuição pleiteada.

Da pena de multa.

No tocante ao pleito de exclusão da pena de multa por não ter a apelante capacidade financeira para arcar com o pagamento, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a impossibilidade financeira do réu, não afasta a imposição da pena de multa, não havendo qualquer previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

Nesse sentido:

“(...) Descabida, outrossim, a pretensão de afastamento da pena de multa, não apenas por não se coadunar com a via do habeas corpus, remédio constitucional destinado a tutelar a liberdade de locomoção - já que o não cumprimento da pena de multa não enseja conversão em pena privativa de liberdade -,
mas também porque, nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes. 10. Habeas corpus não conhecido.”

(HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016)

RÉS JANEKELLY MARIA DE ARAUJO E MARIA JAQUELINE DE ARAUJO

Da absolvição do delito de associação para o tráfico de entorpecentes.

Argumenta a defesa que as rés não estavam associadas aos corréus pois seriam, somente usuárias de entorpecentes que cediam o imóvel para a comercialização de entorpecentes para manterem seus vícios.

Subsidiariamente, alega que não estão preenchidos os requisitos para a configuração do delito de associação, visto que não foi comprovado o caráter duradouro e estável para a prática do delito de tráfico de entorpecentes.

Todavia, as provas dos autos são indenes de dúvidas quanto à ocorrência da associação para fins de tráfico de drogas.

A estabilidade da associação para o tráfico se relava das declarações dos próprios réus da ação que demonstravam habitualidade da empreitada criminosa, especialmente nos momentos que as corrés Maria Jaqueline e Janikelli afirmaram que a parceria estaria ocorrendo há três ou quatro meses, atribuindo ao corréu Henrique a entrega do entorpecente para que Christoffer realizasse a comercialização.

Ademais, as próprias rés admitiram que comercializavam os entorpecentes.

Ainda, conforme consignado no relatório de investigação da Polícia Civil, Id. 63092480, o acusado Henrique Martins seria o gerente do tráfico na região e, de acordo com os depoimentos prestados pelos Investigadores da Polícia Civil, Zanil Ferreira Gomes e Fagner Silva de Oliveira haviam denúncias, posteriormente confirmadas, de que na residência das rés, localizada na rua y, numa casa branca com orelhão na frente, próximo da creche CEMEI, estaria ocorrendo o crime de tráfico de drogas chefiado pelo suspeito Henrique Fraga vulgo Tubarão, e que no local haveria armas também.

Outrossim, conforme Termo de Exibição e Apreensão, Id. 63092469, constato que foram apreendidas, além de grande quantidade de droga, materiais para preparação de entorpecentes e, principalmente, folhas com anotações, o que comprova que existia um grupo organizado, chefiado pelo réu Henrique Martins que fornecia a matéria prima para que os entorpecentes fossem preparados pelos demais réus para comercialização que, ao final prestavam conta dos valores auferidos com a venda de drogas, podendo-se concluir, desse modo, de que os apelantes atuavam de forma duradoura, estável e organizada para o comércio ilícito de drogas.

Do pleito absolutório – Delito de posse de munição de uso restrito (art. 16, da Lei. n. 10.826/2003).

A defesa alega que inexistem provas acerca da participação das apelantes no tocante ao armazenamento das munições, na qual foram condenadas pelo delito previsto no artigo 16, da Lei n. 10.826/2003, pugnando pela absolvição das rés pelo referido delito.

Requer, alternativamente, a aplicação do princípio da insignificância.

Primeiramente, necessário consignar que a munição .40 não pertence mais ao rol das munições de uso restrito, visto que alterada pelo Decreto Lei n. 9.785/2019, passou para o rol das munições de uso permitido (art. 12, da Lei 10.826/2006). Pois bem.

A materialidade está devidamente comprovada pela prisão em flagrante, Id. 63092459, pelo boletim de ocorrência de Id. 63092461, pelo ato de busca e apreensão de Id. 63092467, p. 02 e pelo laudo pericial de balística de Id. 63092514.

Quanto a autoria, a corré Janikelly Maria de Araújo confirmou a apreensão das munições na sua residência.
In verbis
:

(...)

Perguntas da defesa - (...) Essas munições foram encontradas no seu quarto ou na outra parte?

Janikelly:

Não, no meu quarto não tinha nada senhor, nada, tava no quarto do fundo também.
(...)”
(Trecho do interrogatório prestado em Juízo pela corré Janekelly Maria de Araújo extraído da sentença, Id. 63093588, p. 01)

Os Investigadores da Polícia Civil,
Zanil Ferreira Gomes
, Id. 63092467 e Fagner Silva de Oliveira, afirmaram que foram apreendidas 15 munições ilegais de arma de uso restrito, bem como afirmaram que as denúncias de que na residência das corrés, próxima da creche CEMEI, estaria ocorrendo o crime de tráfico de drogas chefiado pelo suspeito Henrique Fraga vulgo Tubarão, e que no local haveria armas também.

Em Juízo, o também Investigador de Polícia Civil,
Adonis dos Santos Vieira
, declarou que as denúncias anônimas davam conta de que se tratava o local de ponto de venda de drogas e armazenamento de armas.

Note-se que a versão defensiva de que as apelantes não tinham conhecimento acerca das munições, vai de encontro ao depoimento prestado pelo IPC Adonis Santos Vieira que consignou em Juízo que haviam denúncias, inclusive, de que o local seria utilizado para armazenamento de armas.

Saliento que não devemos olvidar que conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

Cabe ainda, ressaltar que, conforme entendimento doutrinário:
“Na cumplicidade ou prestação de auxílios materiais, o partícipe facilita materialmente a prática da infração penal, por exemplo, cedendo a escada para aquele que deseja adentrar na casa da vítima, a fim de levar a efeito uma subtração, ou o que empresta sua arma para que o autor possa causar a morte de seu desafeto. Em toda prestação de auxílios materiais existe embutida uma dose de instigação. Aquele que empresta a escada ou sua arma para o autor está estimulando-o, mesmo que indiretamente, a praticar a infração penal, reforçando, portanto, sua ideia criminosa”.
(Greco, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco. – 11. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017).

Ademais, cumpre salientar que, embora o Superior Tribunal de Justiça admita a incidência do princípio da insignificância para o delito de posse irregular de munições de uso restrito, a colenda Corte entende que para o seu reconhecimento, deve ser examinado o caso concreto, devendo-se afastar o critério puramente matemático.

Isso porque a aplicação ou não do princípio da insignificância deve estar diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, devendo-se verificar se a apreensão das munições está atrelada à prática de outros delitos, como no caso dos autos. (AgRg no AgRg no REsp 1.784.272/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 3/10/2019)

Desse modo, contextualizando as provas produzidas sob o crivo do contraditório, as circunstâncias do flagrante, a apreensão das munições de uso restrito, bem como os depoimentos prestados tanto na fase administrativa quanto na judicial, entendo que são subsídios importantes e seguros para embasar a condenação das apelantes pela posse das a condenação das apelantes pela posse das munições .40.

Do reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 – Ré Janikelly Maria de Araujo.

Alternativamente, a defesa da apelante Janikelly requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), sob o argumento de que
“Em análise aos autos, verifica-se a primariedade da apelante, bem como seus bons antecedentes, sendo inconteste, a ausência de qualquer conduta voltada a prática criminosa, razão pela qual, pugna-se pela aplicação do benefício do privilégio no tipo penal em epígrafe, sendo tal premissa, fator de diminuição de pena”.

Argumenta, ainda que,
“a quantidade de drogas apreendida, não interfere na aplicação da causa de diminuição da pena em favor das apelantes (...)”

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

Contudo, foi mantida a condenação da apelante pela prática de associação para o tráfico de entorpecentes, o que impede a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A propósito:

“(...) 2. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Precedentes. (...)”
(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1713944/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020)

Posto isso, inaplicável, ao caso em tela, a causa de diminuição pleiteada.

Da pena de multa.

No tocante ao pleito de afastamento da pena de multa por não ter a apelante capacidade financeira para arcar com o pagamento, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a impossibilidade financeira do réu, não afasta a imposição da pena de multa, não havendo qualquer previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

Nesse sentido:

“(...) Descabida, outrossim, a pretensão de afastamento da pena de multa, não apenas por não se coadunar com a via do habeas corpus, remédio constitucional destinado a tutelar a liberdade de locomoção - já que o não cumprimento da pena de multa não enseja conversão em pena privativa de liberdade -,
mas também porque, nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes. 10. Habeas corpus não conhecido.”

(HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016,DJe 28/10/2016)

Da prisão domiciliar.

Quanto ao pleito de concessão da prisão domiciliar, argumenta a defesa das apelantes que:

A luz do principio da dignidade da pessoa humana a paciente e seu filho possuem o direito de permanecer juntas. Em ambiente que não cause dano a nenhum deles, sobretudo porque a prisão cautelar deve ser medida extrema não aplicável em caso como da Paciente em epigrafe, pois a falta da mesma, ocasiona grande decréscimo no sustento e criação de sua filha”.

Contudo, constato que a matéria vindicada já foi objeto de análise por esta Câmara em sede dos Habeas Corpus de n. 1013350-60.2020.811.0000 e n.
1013342-83.2020.8.11.0000, a qual constaram que
no momento da prisão que os respectivos filhos não residiam com elas, mas com terceiras pessoas (tia e avó)”.

Ou seja, se no momento da prisão as crianças já não estavam sob os cuidados das genitoras, mas residiam com terceiros, não havendo demonstração da imprescindibilidade das mães, não sendo admissível a concessão do benefício processual previsto no artigo 318 do Código de Processo Penal.

Ademais, a prisão domiciliar não é medida automática, conferida pela comprovação objetiva de ser a mulher presa genitora de criança com até 12 anos, quando demonstrada à toda evidência a desnecessidade desta aos cuidados da prole.

Desse modo, mantenho a prisão cautelar das apelantes.

RÉU HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA

Da absolvição do delito de associação para o tráfico de entorpecentes.

Argumenta a defesa que são claras as provas nos autos de que o apelante e as corrés mantinham os entorpecentes em depósito para consumo próprio e que os valores adquiridos com a venda de drogas seriam utilizados para adquirir mais drogas para consumirem.

Ademais, alega que não foi comprovado o caráter duradouro e estável para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, tendo o magistrado de piso condenado o apelante com base somente em relatórios policiais.

Todavia, as provas dos autos são indenes de dúvidas quanto à ocorrência da associação para fins de tráfico de drogas.

A estabilidade da associação para o tráfico se relava das declarações dos próprios réus da ação que demonstravam habitualidade da empreitada criminosa, especialmente em momentos que as corrés Maria Jaqueline e Janikelli afirmaram que a parceria estaria ocorrendo há três ou quatro meses, atribuindo ao corréu Henrique a entrega do entorpecente para que Christoffer realizasse a comercialização em conjunto com Maria Jaqueline e Janikelly.

Ainda, conforme consignado no relatório de investigação da Polícia Civil, Id. 63092480, o acusado Henrique Martins seria o gerente do tráfico na região e conforme declarado pelos Investigadores, após denúncias anônimas, o acusado Henrique era quem praticava a “disciplina” no bairro e, de acordo com os depoimentos prestados pelos Investigadores da Polícia Civil, Zanil Ferreira Gomes e Fagner Silva de Oliveira haviam denúncias, posteriormente confirmadas, de que na residência das rés, localizada na rua y, numa casa branca com orelhão na frente, próximo da creche CEMEI, estaria ocorrendo o crime de tráfico de drogas chefiado pelo suspeito Henrique Fraga vulgo Tubarão, e que no local haveria armas também.

Outrossim, conforme Termo de Exibição e Apreensão, Id. 63092469, constato que foram apreendidas, além de grande quantidade de droga, materiais para preparação de entorpecentes e, principalmente, folhas com anotações, o que comprova que existia um grupo organizado, chefiado pelo réu Henrique Martins que fornecia a matéria prima para que os entorpecentes fossem preparados pelos demais réus para comercialização que, ao final prestavam conta dos valores auferidos com a venda de drogas, podendo-se concluir, desse modo, de que os apelantes atuavam de forma duradoura, estável e organizada para o comércio ilícito de drogas.

Do pleito absolutório – Delito de posse de munição de uso restrito.

In casu,
a defesa alega que inexistem provas acerca da participação do apelante nos fatos apurados nos autos, aduzindo que o réu não frequentava o local dos fatos, aduzindo, ainda, que as provas são frágeis acerca da sua participação neste delito
.

Primeiramente, necessário consignar que a munição .40 não pertence mais ao rol das munições de uso restrito, visto que alterada pelo Decreto Lei n. 9.785/2019, passou para o rol das munições de uso permitido (art. 12, da Lei 10.826/2006). Pois bem.

A materialidade está devidamente comprovada pela prisão em flagrante, Id. 63092459, pelo boletim de ocorrência de Id. 63092461, pelo ato de busca e apreensão de Id. 63092467, p. 02 e pelo laudo pericial de balística de Id. 63092514.

O réu
Henrique Martins Machado Fraga
, em Juízo, negou a propriedade das munições.

A corré
Janikelly Maria de Araújo
afirmou que a munição foi encontrada no quarto de Christoffer.

O Investigador da Polícia Civil,
Zanil Ferreira Gomes
, Id. 63092467, declarou que
“confirmamos as denúncias que relatam que no local localizado, na rua y, numa casa branca com orelhão na frente, próximo da creche CEMEI, estaria fomentando o crime de tráfico de drogas chefiado pelo suspeito Henrique Fraga vulgo Tubarão, e que no local haveria armas também."

O também Investigador de Polícia Civil
Fagner Silva Oliveira
, perante a autoridade policial, Id. 63092469 ratificou a versão apresentada pelo IPC Zanil Ferreira Gomes.

Já em Juízo, o também Investigador de Polícia Civil,
Adonis dos Santos Vieira
, ratificou a versão apresentada pelos policiais civis Fagner Silva Oliveira e Zanil Ferreira Gomes de que as denúncias anônimas davam conta de que o local seria de ponto de venda de drogas e armazenamento de armas.

Note-se que a versão defensiva de que o réu não tinha conhecimento acerca das munições apreendidas, quedou-se isolada nos autos, visto que as declarações as provas carreadas nos autos dão conta de que o réu comandava os demais na prática de ilícitos, não sendo crível que não tivesse conhecimento do armazenamento das munições pois, conforme declaração dos Investigadores da Polícia Civil, tanto na fase policial quanto na judicial, haviam denúncias, inclusive, de que o local seria utilizado para armazenamento de armas.

Saliento que não devemos olvidar que conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

Desse modo, contextualizando as provas produzidas sob o crivo do contraditório, as circunstâncias do flagrante, a apreensão das munições de uso restrito, bem como os depoimentos prestados tanto na fase administrativa quanto na judicial, entendo que são subsídios importantes e seguros para embasar a condenação do apelante pela posse das 15 (quinze) munições .40.

Da pena aplicada ao delito de tráfico de entorpecentes.

Conforme consta dos autos, o magistrado de piso fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes.

In casu
, foram apreendidas 24,98g (vinte e quatro gramas e noventa e oito centigramas) de cocaína e 1.068kg (um quilograma e sessenta e oito centigramas) de maconha, o que, em hipótese alguma - ao contrário do que aduz a defesa - pode ser considerada como motivação inidônea para aumentar a pena-base nos termos do artigo 42 da Lei n° 11.343/06.

Ademais, em que pese a defesa argumente que o apelante teria confessado espontaneamente a prática delituosa, que seria usuário crônico, que teria demonstrado arrependimento, que é primário e menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos e, por isso deveria ter sido fixada a pena-base no mínimo legal, constato que, a confissão espontânea e a menoridade relativa foram utilizadas na segunda fase dosimétrica para diminuir a pena, além de que as demais argumentações não têm condão de anular a negativação de outras circunstâncias judiciais, não havendo, desse modo, qualquer correção a ser realizada nesta fase da dosimetria da pena.

Na segunda fase, constato que o magistrado fixou a pena provisória no mínimo legal ante o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Já na terceira fase dosimétrica, requer a defesa, a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas alegando não haver provas de que o acusado se dedicasse à atividade ilícita além de não integrar organização criminosa, bem como se trata de réu primário e de bons antecedentes.

Contudo, foi mantida a condenação do apelante pela prática de associação para o tráfico de entorpecentes, o que impede a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A propósito:

“(...) 2. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Precedentes. (...)”
(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1713944/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020)

Posto isso, inaplicável, ao caso em tela, a causa de diminuição pleiteada.

Do afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 (infração cometida nas imediações de estabelecimento de ensino)

Alega a defesa de Henrique Martins que deve
“ser afastada a majorante, pois ausente a exposição de uma aglomeração de pessoas à atividade criminosa”.

In casu
, verifica-se que a distância entre a residência dos acusados para a creche CEMEI é de 120m, equivalente a 2min de caminhada, conforme consta do mapa juntado no Id. 63092484, p. 01, demonstrando que a comercialização de entorpecentes era praticada nas imediações do centro de educação infantil.

Aliás, o Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que,
"Para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades"
(AgRg no AREsp n. 730.717/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 23/3/2017) - (AgRg no REsp n. 1.879.672/PR, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15/12/2020)

Desse modo, demonstrada a comercialização de entorpecentes nas imediações do centro de educação infantil, necessária a manutenção da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas, nos termos da sentença.

Da pena de multa.

Não assiste razão o pleito de redução para o mínimo legal da pena de multa dada à hipossuficiência do apelante, porquanto foi estabelecida escorreitamente, dentro dos parâmetros legais, encontrando-se adequada e proporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

Aliás, a condenação em pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal, não havendo possibilidade de decote da condenação ou sua redução pela condição hipossuficiente financeira do réu.

Ademais, eventual impossibilidade de pagamento deverá ser deduzida perante o Juízo da execução (artigo 66 da LEP).

Do direito de recorrer em liberdade.

Extrai-se dos autos que o recorrente se encontra preso provisoriamente desde 17/08/2019, em razão da prisão preventiva decretada fundamentada na apreensão de considerável quantidade de drogas e quantidade de crimes atribuídos a ele, consoante fragmento da decisão, id. 63092514.

Pois bem, esta Primeira Câmara Criminal tem compreendido que não é nula a decisão judicial que, na sentença condenatória ou de pronúncia, mantém a prisão preventiva invocando os fundamentos que originariamente autorizou a decretação da medida, caso persistam os fundamentos autorizadores.

Aliás, esta compreensão decorre do enunciado 50 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, no sentido de que a
“motivação per relationem constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade”
.

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal.

Confiram-se o seguinte julgado:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

3. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal.

4. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas na nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.º 12.403/2011.

5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 122.083/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 21/02/2020) (...)”

Na hipótese, após a instrução, o juízo
a quo
, condenou o apelante, mantendo a prisão cautelar, negando o direito de recorrer em liberdade, nos seguintes termos,
in verbis
:

“(...)

Da mesma forma e com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n. 11.343/06, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, para assegurar a aplicação da lei penal e evitar reiteração delituosa.

Assim, é idônea a decisão que se reporta a fundamentos jurídicos constantes nos autos, pelo que seria teratológica a exigência de que o Juiz reproduzisse a integralidade da decisão constritiva ou novamente fosse exauriente na apreciação dos requisitos do artigo 312 do CPP, quando bastaria, tal como feito, que a ela se reportasse.

Assim sendo, mantenho a prisão preventiva do apelante nos termos da sentença.

PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – ALTERAÇÃO DO ROL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO.

Consta dos autos que os acusados foram condenados pelo delito previsto no artigo 16, da Lei n. 10.826/2006 (posse de 15 munições calibre .40).

Contudo, conforme recente julgado do e. Superior Tribunal de Justiça,
"O Decreto n. 9.785/19, de 7/5/2019, dentre outras mudanças, alterou as especificações de armas de fogo de uso permitido e de uso restrito, de modo que algumas armas que antes eram de uso restrito passaram a ser de uso permitido. Referido decreto foi revogado pelo Decreto n. 9.847/2019, de 25/6/2019, que manteve os critérios especificados no decreto revogado para o enquadramento de armas de fogo de uso permitido, conforme art. 2º, inciso I"
(AgRg no AREsp n. 1.471.761/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 12/12/2019).

Assim sendo, o rol de armas de fogo de uso permitido foi ampliado, e desse modo muitos armamentos antes considerados de uso restrito, sendo que sua posse ou porte configuravam o delito previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, hoje são considerados de uso permitido e sua posse ou porte, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, são tipificados pelos arts. 12 e 14 da Lei n. 10.826/2003

In casu
, embora os réus tenham sido condenados pelo delito previsto no artigo 16, da Lei n. 10.826/2006, constato que a munição calibre .40, de acordo com a Portaria nº 1.222, de 12 de agosto de 2019, atualmente encontra-se inserida no rol de munições de uso permitido. (
https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-1.222-de-12-de-agosto-de-2019-210735786
. Acesso em 26 de abril de 2020).

Assim, faz-se necessária a alteração da capitulação do delito imputado aos réus para condená-los pelo delito disposto no artigo 12, da Lei n. 10.826/2006, ao passo que deixo para realizar a dosimetria da pena dos acusados em momento posterior à análise dos pedidos absolutórios de cada um deles.

Da dosimetria da pena relativa ao delito previsto no artigo 12, da Lei n. 10.826/2003.

RÉU CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA

A pena prevista para o delito de posse de munições de arma de uso permitido é de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção e multa.

Na primeira fase as circunstâncias são todas favoráveis ao réu, motivo pelo qual, fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase verifico que não há agravantes.

O réu faz jus a atenuante da menoridade relativa, pois contava com menos de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, contudo, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo de aplica-la em face da súmula 213, do STJ.

Na terceira fase dosimétrica, verifico que inexistem causas de aumento ou diminuição de pena, motivo pelo qual, torno a pena provisória em definitiva em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Por fim, constato que o réu foi condenado à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa pela prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes e à pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa pelo delito previsto no artigo 12, caput, da Lei n. 10.826/2003.

Assim, realizo a soma das penas nos termos do artigo 69, do Código Penal, ficando ao final em 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão no regime fechado e 01 (um) ano de detenção no regime aberto.

Condeno ainda, o réu, a pena de 1500 (um mil e quinhentos) dias-multa, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

RÉ JANIKELLY MARIA DE ARAUJO:

A pena prevista para este delito é de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção e multa.

Na primeira fase as circunstâncias são todas favoráveis ao réu, motivo pelo qual, fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase verifico que não há agravantes ou atenuantes e por não haver causas de aumento ou diminuição de pena na terceira fase dosimétrica, torno-a definitiva em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Ainda, constato que a ré foi condenada à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa pela prática do crime de Associação para o tráfico de entorpecentes e à pena de 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa pela prática do crime de posse irregular de munições de arma de uso permitido sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar que, somadas nos termos do artigo 69, do Código Penal, totalizam 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado e 01 (um) ano de detenção, no regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal e ao pagamento de 1.340 (um mil trezentos e quarenta) dias-multa, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

RÉ MARIA JAQUELINE DE ARAÚJO

Na primeira fase as circunstâncias são todas favoráveis ao réu, motivo pelo qual, fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Inexistem atenuantes nesta segunda fase.

Contudo verifico que a ré possui condenação transitada em julgado pelo delito tipificado no art. 157, §2°, inciso II, do Código Penal no processo sob o cód. n. 303888 — 5° Vara Criminal desta capital, motivo pelo qual fixo a pena provisória em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, verifico que inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena, motivo pelo qual, torno a pena provisória em definitiva em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa.

Constato, ainda, que a ré foi condenada à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, à pena privativa de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 810 (oitocentos e dez) dias-multa pela prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes e à pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa pela prática do crime de posse irregular de munições de arma de fogo de uso permitido sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar que, somadas nos termos do artigo 69, do Código Penal, totalizam 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão, no regime inicialmente fechado e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal, bem como ao pagamento de 1.1522 (um mil quinhentos e vinte e dois) dias-multa, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

RÉU HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA

A pena prevista para este delito é de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção e multa.

Na primeira fase as circunstâncias são todas favoráveis ao réu, motivo pelo qual, fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase verifico que não há agravantes, contudo, o réu contava com menos de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, porém, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo de aplica-la em face da súmula 213, do STJ, e por não haver causas de aumento ou diminuição de pena na terceira fase dosimétrica, torno-a definitiva em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Por fim, constato que o réu foi condenado à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa pela prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes e à pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa pelo delito previsto no artigo 12, caput, da Lei n. 10.826/2003.

Assim, realizo a soma das penas nos termos do artigo 69, do Código Penal, ficando ao final em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção e 1340 (um mil e trezentos e quarenta) dias-multa, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

No tocante ao regime de pena, denota-se dos autos que a soma das penas aplicadas ao réu, nos termos do artigo 69, do Código Penal, totalizaram 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e, visto que a pena se encontra em patamar superior à 08 (oito) anos, mantenho o regime fechado para cumprimento de pena nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal para os delitos previstos no artigo 33 e 35, da Lei de Drogas.

Quanto ao delito de posse de munições de arma de uso permitido, fixo o regime aberto nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do CP.

Diante do exposto,
REJEITO AS PRELIMINARES
arguidas e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos pelas partes, contudo,
DE OFÍCIO
,
ALTERO
a classificação do delito de posse de munição de arma de fogo de uso restrito para o de uso permitido e, após a aplicação da regra do concurso material de crimes, estabeleço a pena dos réus da seguinte forma:

CHRISTOFFER AUGUSTO DOS SANTOS SOUZA
em 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão no regime fechado e 01 (um) ano de detenção no regime aberto e 1500 (um mil e quinhentos) dias-multa;

MARIA JAQUELINE DE ARAUJO
em 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão, no regime inicialmente fechado e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal, bem como ao pagamento de 1.1522 (um mil quinhentos e vinte e dois) dias-multa (Ré reincidente);

JANIKELLY MARIA DE ARAUJO
em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado e 01 (um) ano de detenção, no regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal e ao pagamento de 1.340 (um mil trezentos e quarenta) dias-multa e;

HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA
em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão no regime fechado e 01 (um) ano de detenção no regime aberto e 1340 (um mil e trezentos e quarenta) dias-multa.

É o voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

Egrégia Câmara:

Não se põe dúvida de que o tráfico de drogas era praticado no imóvel residencial situado nas
imediações da creche CMEI
.

Conquanto haja entendimento de que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei Antidrogas possua natureza objetiva, aplicando-se em função do lugar do cometimento do delito, pouco importando se o crime visava atingir os frequentadores daqueles locais
[1]
, penso de maneira contrária.

Na minha concepção, a majorante pode – e deve – ser repelida quando não ficar evidenciado que “
houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral)”,
conforme se depreende do caso em apreço.

Nesse sentido:

“1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343⁄2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.

2. Como, na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao paciente com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino – o ilícito foi perpetrado, tão somente, em um domingo, de madrugada – e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral), deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante”
[2]
.

Embora haja evidências de que o local funcionava como centro de distribuição de drogas – assim como possível boca de fumo – verifica-se que os estupefacientes foram apreendidos dentro da residência, e não em via pública direcionada para os frequentadores do estabelecimento de ensino [creche].

Mutatis mutandis
, assim decidiu o TJDFT:

“[...] 1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares. (HC 451.260/ES, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz).

2. De rigor o afastamento da causa de aumento do artigo 40, III, da Lei 11.343/06 quando os fatos acontecem nas imediações de recinto de recreação esportiva, sem que estabeleça um vínculo entre o ato ilícito e tal local.

3. Como, na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao réu com a prática do tráfico de drogas nas proximidades ou nas imediações da quadra de esporte, uma vez que o ilícito foi perpetrado, tão somente, em sua residência, e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam o local, deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante. Precedente: HC 451.260/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz. [...]”
[3]
.

Além disso, conforme bem apontado pela magistrada sentenciante, a denúncia anônima apontava que a residência onde ocorrida o tráfico de drogas ficava na rua da Creche CMEI.

Consta, ainda, que os policiais civis identificaram a residência situada
próxima
à aludida creche.

Porém, não há nos autos a comprovação da distância entre a casa onde a droga era comercializada e o estabelecimento de ensino.

Qual o critério utilizado para definir o termo “imediações”? Qual era a extensão da rua? A casa era ao lado, em frente, a cem, duzentos, ou trezentos metros? Não se sabe.

Para o TJSP,
“O termo imediações estabelecido no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, traduz acesso rápido e imediato a um dos lugares mencionados no dispositivo, a ponto de o agente conseguir fornecer substância entorpecente para as pessoas que transitam no local”
[4]
.

Ocorre que, no caso em apreço, não ficou demonstrada, com clareza solar, a distância entre a creche CMEI e a residência onde a droga foi apreendida, razão pela qual, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei Antidrogas, deve ser extirpada
[5]
.

A toda a evidência, não demonstrado concretamente que os apelantes pretendiam proliferar a droga entre os frequentadores do estabelecimento de ensino [creche], mas promover a comercialização e a distribuição da droga em um imóvel que, coincidentemente, fica na mesma rua, não visualizo plausível a aplicação da majorante em questão.

À vista do exposto, divirjo em parte do posicionamento firmado pelo eminente Relator, Des. Paulo da Cunha, para excluir a majorante contida no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual passo a redimensionar a pena relativa ao
crime de tráfico de drogas
e de
associação para o tráfico
para condenar:
1)

Henrique Martins Machado Fraga
à reprimenda de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa pelo tráfico de drogas, e de 3 anos e 700 dias-multa pelo delito de associação para o tráfico;
2) Christoffer Augusto dos Santos Souza
à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa pelo tráfico, e de 3 anos e 700 dias-multa pelo delito de associação para o tráfico.

Por força da previsão contida no art. 580 do CPP, estendo o benefício às demais apelantes, ficando:
1)

Janikelly Maria de Araújo
condenada à pena de 5 anos e 500 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas, e de 3 anos e 700 dias-multa pelo delito de associação;
2)

Maria Jaqueline de Araújo
condenada à 6 anos e 600 dias-multa pelo crime de tráfico, e de 3 anos e 6 meses e 750 dias-multa pelo delito de associação.

Aplicando-se a regra do cúmulo material de delitos, ficam os apelantes assim condenados:

1)

Christoffer Augusto dos Santos Souza
: 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente
fechado
, 1 ano de detenção, em regime inicialmente
aberto
, e 1260 dias-multa;

2)

Janikelly Maria de Araújo
: 8 anos de reclusão, em regime inicialmente
semiaberto
, 1 ano de detenção, em regime inicialmente
aberto
, e 1210 dias-multa;

3)

Maria Jaqueline de Araújo
: 9 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente
fechado
, 1 ano e 3 meses de detenção, em regime inicialmente
semiaberto
, e 1362 dias-multa;

4) Henrique Martins Machado Fraga
: 8 anos de reclusão, em regime inicialmente
semiaberto
, 1 ano de detenção, em regime inicialmente
aberto
, e 1210 dias-multa.

É como voto.

[1]
“2. À luz dos arts. 7º, XXV, e 208 da Constituição Federal de 1988, do art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e dos arts. 4º, 11, 29 e 30 da Lei de Diretrizes Básicas da Educação Nacional (Lei n.º 9.394/96) verifica-se que a creche visa ao desenvolvimento integral da criança durante a primeira infância, denotando-se daí o seu viés educacional, tratando-se, assim, de estabelecimento de ensino voltado à educação infantil.

3. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que a mercancia visava a atingir os estudantes - no caso concreto, crianças de até 6 anos -, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido nas imediações de estabelecimento de ensino, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância”. (STJ, HC 302.323/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014)

[2]
STJ, 6ª Turma, HC 451.260/ES, j. 07/08/2018, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz.

[3]
TJDFT,
Acórdão 1194546
, 20180110140924APR, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Revisor: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 8/8/2019, publicado no DJE: 22/8/2019. Pág.: 128 – 135.

[4]
TJSP; Apelação Criminal 0198017-36.2010.8.26.0000; Relator (a): Willian Campos; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 5ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 24/05/2011; Data de Registro: 27/05/2011.

[5]
TJSP; Apelação Criminal 0000748-26.2012.8.26.0450; Relator (a): Salles Abreu; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Piracaia - 2ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 30/04/2014; Data de Registro: 15/05/2014.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2021