Tribunal: TJMT
Processo: 1014943-61.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014943-61.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício, Prazo de Validade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOSINEI DOS SANTOS ALMEIDA - CPF: 011.740.212-50 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO - MAURO MENDES (IMPETRADO), Nilton Borges Borgato (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.608.488/0005-20 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO –
PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO — DESISTÊNCIA EXPRESSA DE CANDIDATO APROVADO EM 1º LUGAR — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO –
SEGURANÇA CONCEDIDA.

O

direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). Segurança deferida. (N.U 1007059-15.2018.8.11.0000,

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE: JOSINEI DOS SANTOS ALMEIDA

MPETRADO:

EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de Segurança
com Pedido de Liminar

impetrado por
Josinei dos Santos Almeida
, contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso e Outro
, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Técnico de Apoio Educacional – Grupo III – perfil em Informática.

Alega o Impetrante, em apertada síntese, que participou do certame público regido pelo Edital nº. 01/2018-SECITEC, publicado em 16-1-2018, cujo objetivo era o preenchimento de cargo de Técnico de Apoio Educacional - Grupo III – perfil em Informática,

que previu a existência de 1 (uma) vaga, do qual restou classificado

em 2º (segundo) lugar.

Argumenta que, o Sr. Marcos da Silva, candidato aprovado em 1º lugar, para o cargo pleiteado,

apresentou declaração de desistência de vaga, razão pela qual, em caso de nomeação, o Impetrante deveria ser o primeiro a ser convocado, ante a sua classificação.

Aduz que, o ato de homologação do resultado final do concurso foi emanado em 5-6-2018, consolidando-se com a publicação no Diário Oficial em 11-6-2018.

Afirma que, não sendo o Impetrante nomeado, considerando o término da validade do certame, uma vez que não houve prorrogação pela Administração Pública, resta caracterizado o seu direito líquido e certo de nomeação.

Pontua que, o entendimento desta Corte é pacífico pela nomeação de candidatos que comprovem seu direito decorrente da classificação pelo número de vagas ofertadas no edital, uma vez que o Governo do Estado autorizou um concurso público, gerando expectativas nos candidatos.

Afiança que o administrador público deve sempre se embasar nos princípios da Administração Pública, observando rigorosamente o princípio da legalidade no que pese a investidura de candidatos aprovados em concurso público, não restando margem para agir com discricionariedade.

Forte nesses argumentos, requer liminarmente, a nomeação no referido cargo.

A liminar não foi concedida, bem como indeferida a segurança em relação ao Secretário de Estado de Ciência, Tecnologia e Inovação, uma vez que o ato de nomeação de servidor público é ato

privativo do Governador do Estado de Mato Grosso, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição Estadual, conforme ID n. 18912009.

Nas informações apresentadas (ID n. 28294460), o Impetrado pugna pela denegação da segurança.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer ID n. 32001967, opina pela denegação da segurança almejada.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT),

17 de novembro

de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Conforme relatado anteriormente, t
rata-se de
Mandado de Segurança
com Pedido de Liminar

impetrado por
Josinei dos Santos Almeida
, contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso e Outro
, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Técnico de Apoio Educacional – Grupo III – perfil em Informática.

O Impetrante relata, em apertada síntese, que participou do certame público regido pelo Edital nº.

01/2018-SECITEC, publicado em 16-1-2018, cujo objetivo era o preenchimento do cargo de

Técnico de Apoio Educacional - Grupo III – perfil em Informática,

que previu a existência de 1 (uma) vaga, do qual restou
classificado

em 2º (segundo) lugar.

O resultado final foi homologado em 11/6/2018, consoante publicação no Diário Oficial do Estado n. 27278.

O prazo de validade do concurso, nos termos do item 15.1, do Edital, era de 01 (um) ano, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública.

Alegando violação a direito líquido certo, visto que foi classificado na segunda colocação, bem como o Sr. Marcos da Silva, candidato aprovado em 1º lugar, para o cargo pleiteado,

apresentou declaração de desistência de vaga, além de

o prazo do certame expirou, não tendo havido prorrogação, Josinei dos Santos Almeida,

impetrou o presente Mandado de Segurança, contra o Governador do Estado de Mato Grosso.

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso no cadastro de reserva, em decorrência de suposta desistência de candidato aprovado na 1ª colocação,

para o cargo pleiteado peoa Impetrante, uma vez que consta dos autos expressa declaração de desistência de vaga (ID n. 18217983)
,

cujo prazo de validade do certame expirou em 4-9-2019.

Inicialmente, impende ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº. 598.099, pacificou o entendimento, no sentido de que o direito subjetivo à nomeação somente se refere aos candidatos aprovados, dentro do número de vagas originariamente previsto no instrumento convocatório, ficando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de nomear os elencados em cadastro de reserva.

Desse modo, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2.
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental
. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei]

Dessa forma,

o candidato aprovado fora do número de vagas, isto é, aquele inserido em cadastro reserva, possui mera expectativa de direito à nomeação.

Todavia, havendo comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público e de que existe, de forma inequívoca, a necessidade de novas nomeações,
mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente de exoneração ou de não tomada de posse dos candidatos nomeados.

In casu
, restou demonstrado que o candidato aprovado em 1º (primeiro) lugar, renunciou expressamente a vaga, conforme declaração de desistência (ID n. 18217983)

Desse modo, entendo que a Administração demonstrou a necessidade de servidor ao proceder à nomeação do candidato aprovado, bem como previsão orçamentária para tanto. Dessa forma, a nomeação do Impetrante, ora Apelada,

é de rigor, uma vez que surgiu uma nova vaga, o que atingiria a sua classificação.

O Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral, assim decidiu:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
[...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [Destaquei].

Esse também é o entendimento da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO —
PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO.

“O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). Segurança deferida. (N.U 1007059-15.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 12/07/2019). [Destaquei].

Logo, a

desistência

expressa

de candidato mais bem classificado e convocado para tomar

posse durante a validade do certame, gera para os seguintes direito subjetivo à nomeação, observado o alcance na ordem de classificação.

Por fim, em que pese
os argumentos apresentados pelo Impetrado,

em sede de informações, denota-se que a infringência à Lei de Responsabilidade Fiscal como argumento para impossibilidade de nomeação dos servidores aprovados no concurso público não restou devidamente comprovado nos autos.

Isso porque,

não prospera a alegação do Impetrado de impedimento de realizar novas contratações, ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações. Confira-se:

[...]

V.
Afasta-se o impedimento para nomeação suscitado pelo ente público, decorrente de suposto atingimento do limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista a ausência de comprovação
.

VI. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação da Impetrante para o cargo postulado
(RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017) [Destaquei].

Nessa linha de raciocínio, afasta-se a alegada conveniência da administração como fator limitador da convocação e nomeação de candidato aprovado, tendo em vista a exigência constitucional de dotação orçamentária antes da divulgação do edital.

Além do mais, entendo que,

a

não nomeação do Impetrante

configura violação ao Princípio da Proteção à Confiança, conforme salientado pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE n. 598.099/MS RG.

Com efeito, quando a Administração Pública publica um edital do concurso, convocando os interessados a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no Serviço Público, ela, necessariamente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento, segundo as regras ali estabelecidas.

Os cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame confiam que o Estado atuará de acordo com o regramento constante do edital.

Nessa quadra, é evidente que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração pode escolher o melhor momento para proceder à nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, pois o concursando aprovado tem direito subjetivo à nomeação.

In casu
, embora o Estado de Mato Grosso ressalte que vive uma situação econômica financeira de extrema gravidade, não observo nenhuma situação excepcional que justifique a negativa de nomeação da candidata aprovada para a única vaga ofertada.

Frise-se que, se a Administração decide preencher as vagas por meio do concurso público, pressupõe que há a necessidade e também disponibilidade orçamentária para tanto.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
CONCEDO A SEGURANÇA
vindicada, para,

determinar a nomeação do Impetrante,
Josinei dos Santos Almeida
, no cargo de Técnico de Apoio Educacional – Grupo III – perfil em Informática.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2021