Tribunal: TJMT
Processo: 1024353-88.2017.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1024353-88.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Telefonia, Pulsos Excedentes, Cobrança indevida de ligações]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[DEM & DEM COMERCIO DE COMBUSTIVES LTDA - EPP - CNPJ: 13.151.920/0001-52 (APELANTE), ALAN FRANCO SCORPIONI - CPF: 010.659.401-06 (ADVOGADO), EDUARDO GOMES SILVA FILHO - CPF: 995.738.571-20 (ADVOGADO), G. J. G. DERIVADOS DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 08.667.423/0001-71 (APELANTE), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (APELADO), AOTORY DA SILVA SOUZA - CPF: 638.881.651-72 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO RELATOR (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO), SENDO ACOMPANHADO PELO 3º E 4º VOGAIS (DES. JOÃO FERREIRA FILHO E SEBATIÃO BARBOSA FARIAS). FICARAM VENCIDAS A 1ª E 2ª VOGAIS (CLARICE CLAUDINO DA SILVA E MARILSEN ANDRADE ADDARIO, RESPECTIVAMENTE).

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – TELEFONIA - MULTA POR QUEBRA DE FIDELIDADE - PRAZO DE PERMANÊNCIA DE 24 (VINTE E QUATRO) MESES – ABUSIVIDADE - ILEGALIDADE DA APLICAÇÃO DE MULTA - CANCELAMENTO OCORRIDO APÓS 12 (DOZE) MESES DO CONTRATO – MULTA INDEVIDA - DANO MORAL – MERA COBRANÇA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

I - Havendo a mera renovação do plano antes contratado, não há falar em renovação da multa, ainda mais quando as partes já mantinham relação contratual por mais de doze meses, ainda que novos benefícios fossem incluídos no pacote comercial, vez que possui natureza de continuidade e não de novo contrato.

II - A mera cobrança indevida não é suficiente para, por si só, ensejar indenização por danos morais, por não se tratar de hipótese de dano moral in re ipsa, sendo necessária a demonstração inequívoca do dano efetivamente suportado, neste sentido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por DEM & DEM COMERCIO DE COMBUSTIVES LTDA – EPP E OUTROS em face de sentença proferida na “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA”, nos autos de nº 1024353-88.2017.8.11.0041, onde litiga com CLARO S.A. e tramita perante a 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá – Mato Grosso.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 75486964 o magistrado de piso julgou improcedente a pretensão inicial, com fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil; revogou a liminar e condenou ainda as autoras, ora apelantes, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §§ 1º e 2º, do CPC/2015.

Em suma, alega a parte apelante sob ID. 75486966 ocorrência de cobranças indevidas; que restou demonstrado nos autos que o pedido de cancelamento foi atendido; que as faturas não fazem prova da legalidade da cobrança, sendo provas unilaterais sem valor, ademais, em momento algum do contrato existe informações clara e legível acerca de uso de DDD e qual DDD utilizar,; falta de transparência e informação negocial; necessidade de condenação em indenização pelos danos morais; abusividade da multa rescisória; requer a reforma da sentença, a fim de condenar a apelada, ao pagamento de indenização, de cunho compensatório e punitivo, bem como declarar inexistente todas as quantias cobradas oriundas dos contratos números 115205066 e 213295993, cancelando por definitivo a multa por quebra de contrato e eventual negativação, e ainda, rescindir os contratos para declarar quite as obrigações contratadas pelas apelantes; em tese subsidiária, requer seja reformada sentença para que seja reduzido o valor da multa rescisória de fidelidade para 10% do valor cobrado, ou em percentual a ser arbitrado.

Sem contrarrazões

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conheço do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS interposta por DEM E DEM COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA – EPP e GJG DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA em face de CLARO S/A.

Noticiou a parte autora, doravante denominada apelante, que a requerida, doravante denominada apelada, cobrou valores muito acima do dos contratados, além de uma multa de fidelidade indevida.

Em instância primeva o juiz aquo julgou a demanda improcedente.

A síntese recursal funda-se na alegação de que o pedido de cancelamento foi atendido; que as faturas não fazem prova da legalidade da cobrança; falta de transparência e informação negocial; necessidade de condenação em indenização pelos danos morais; abusividade da multa rescisória.

O cerne deste recurso consiste em verificar se houve cobrança indevida de valores contratuais.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Nesse espeque existe também a responsabilidade civil objetiva, que dispensa a culpa.

O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, adota a responsabilidade objetiva nos termos dos artigos 12 e 14.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano em ocorre em detrimento da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos.

A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

Para que o dano seja indenizável é necessário que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica.

É imprescindível neste caso que exista a prova categórica do prejuízo, bem como de prova que demonstre que o liame fático que originou esse prejuízo tenha nexo de causalidade com o comportamento decorrente da relação travada entre os litigantes.

Em síntese podemos verificar que a primeira contratação entre os litigantes, quanto ao objeto desta ação ocorreu em 30/01/2014 (ID. Num. 75484543 - Pág. 1), instrumento que previu a aquisição de 80 linhas, dentre elas 60 portadas da Vivo S/A e mais 20 novas linhas da Claro S/A; bem como aquisição de 05 aparelhos celulares que seriam parcelados em 20 vezes de R$ 403,22 (quatrocentos e três reais e vinte e dois centavos), com inicio em agosto de 2014 e término em abril de 2016.

Em 18/02/2015 (Num. 75484546 - Pág. 2) renovou-se o contrato, em que foi pactuado o cancelamento de 20 linhas e a aquisição de 11 novos aparelhos parcelados em 20 vezes de R$233,05 (duzentos e trinta e três reais e cinco centavos), cobrados a partir de setembro/2015; destarte, ocorreu a unificação das cobranças que redundou na cobrança mensal de R$636,27 (seiscentos e trinta e seis reais e vinte e sete centavos) noticiada como indevida.

Desta maneira, não há que se falar em cobrança indevida, uma vez que decorre de pactuação expressa e detalhada que não afrontou os ditames do Código de Defesa do Consumidor.

Competia a parte apelante demonstrar a ilegalidade das cobranças, o que não restou provado.

As lições de Moacyr Amaral Santos, na obra “Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, vol. 2, 12.ª edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347) ensinam que:

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

Incumbe ao reclamante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC.

No que se refere à cobrança de multa pela fidelidade, a sentença merece reforma.

É abusivo e desproporcional o contrato de telefonia que prevê prazo de permanência superior a 12 (doze) meses, eis que acarreta onerosidade excessiva ao consumidor, o qual fica obrigado a manter a relação contratual mesmo que o serviço não seja prestado de forma satisfatória. Da mesma forma, o artigo 57, § 1º, da Resolução nº. 632 da Anatel prevê que o prazo máximo de permanência é de 12 meses.

Assim, tendo em vista que transcorrido 12 meses da relação contratual quando do cancelamento, indevida é a cobrança.

Havendo a mera renovação do plano antes contratado, não há falar em renovação da multa, ainda mais quando as partes já mantinham relação contratual por mais de doze meses, ainda que novos benefícios fossem incluídos no pacote comercial, vez que possui natureza de continuidade e não de novo contrato.

Considerando que não houve rescisão contratual capaz de embasar a cobrança de multa de fidelidade antes do período de dose meses, mas, sim, mera renovação do plano telefônico anteriormente contratado, mostra-se descabida a cobrança da referida multa.

Por fim, depreende-se das alegações deduzidas na inicial e dos documentos carreados aos autos, que os fatos narrados não devem ser considerados causa ensejadora de dano moral, sendo impossível quantificar o prejuízo da parte requerente.

Neste passo, a jurisprudência nacional é assente também no sentido de que a mera cobrança indevida não é suficiente para, por si só, ensejar indenização por danos morais. Veja-se:

“Quanto à possibilidade de configuração do dano moral presumido, saliente-se que a jurisprudência do STJ não reconhece a existência de dano moral in re ipsa pela mera cobrança indevida caracterizadora de falha na prestação de serviço público” (AgRg no AREsp 698.641/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23/6/2015; AgRg no AREsp 673.768/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 23/4/2015; AgRg no REsp 1.516.647/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2015).

“Inexistindo qualquer ato restritivo de crédito, a mera cobrança de valores por serviços não contratados não gera danos morais indenizáveis. Para afastar tal conclusão, seria necessário o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7 desta Corte.” (AgRg no REsp 1474101/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 5/3/2015).

A mera cobrança indevida não é suficiente para, por si só, ensejar indenização por danos morais, por não se tratar de hipótese de dano moral in re ipsa, sendo necessária a demonstração inequívoca do dano efetivamente suportado, neste sentido.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para anular a multa contratual cobrada indevida, mantendo-se irretocável o restante da sentença.

Inverto o ônus sucumbencial.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2ª VOGAL)

Peço vênia ao eminente relator, mas em relação à multa decorrente de descumprimento de cláusula de fidelidade ouso divergir do seu voto.

Isto porque, em recurso julgado por esta Câmara, de minha relatoria e que também tratava da cobrança de multa por descumprimento de cláusula de fidelidade com prazo de permanência superior a 12 (doze) meses, a multa foi mantida por julgamento unânime, com a participação de Vossa Excelência.

Trata-se do
Recurso de Apelação Cível nº 1001404-70.2017.8.11.0041
interposto pela
Cooperativa dos Transportadores Autônomosde Cargas Líquidas, Derivados de Petroleo Ecargas Secas do Estado de Mato Grosso -Cooptrans-MT
contra a
CLARO S/A
, em que foi reconhecida a legalidade da cláusula de prazo de permanência de 24 meses, nos termos do artigo 59 da Resolução nº 632/2014 da ANATEL, conforme ementa abaixo:

"
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPROCEDÊNCIA –PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO – REJEIÇÃO – SERVIÇOS DE TELEFONIA – MIGRAÇÃO PARA OUTRA OPERADORA ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE FIDELIZAÇÃO – ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO CONSUMIDOR AO PLANO POR PRAZO SUPERIOR A DOZE MESES – DESCABIMENTO –CONTRATAÇÃO POR PESSOA JURÍDICA – ARTIGO 59 DA RESOLUÇÃO Nº 632/2014 DA ANATEL – LEGALIDADE DA MULTA COBRADA – RECURSO DESPROVIDO.

Rejeita-se a preliminar de intempestividade se evidenciado dos autos que a apelação cível foi interposta no último dia do prazo recursal, considerando a suspensão dos prazos processuais em virtude da pandemia causada pelo Covid-19.

Comprovado que os serviços de telefonia foram contratados com cláusula de prazo de permanência de 24 meses – o que é permitido para pessoa jurídica, conforme artigo 59 da Resolução nº 632/2014 da ANATEL, bem como que a autora o rescindiu antes do término do período de fidelização, não demonstrando a falha na prestação de serviços pela requerida a ensejar tal rompimento, plenamente cabível a cobrança de mula pela operadora de telefonia
.-" (TJMT - N.U 1001404-70.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 26/08/2020)

Sobre o tema, convém destacar que conquanto o artigo 57, § 1º da Resolução nº 632/2014 da ANATEL (que dispõe sobre o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações – RGC) estabeleça que o prazo máximo de permanência do consumidor vinculado ao contratado é de 12 (doze) meses, interpretando-o em conjunto com o art. 59 da mesma resolução, depreende-se que
tal limitação somente se aplica às pessoas físicas
.

Isso porque, o art. 59 dispõe, de forma expressa,
que não há prazo máximo para consumidor corporativo
. Vejamos:

"
Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

[...]

Art. 59. O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57.

Parágrafo único. O Contrato de Permanência de Consumidor corporativo deve ser firmado pelo representante da pessoa jurídica contratante, devendo a Prestadora manter arquivo de comprovação dessa qualidade enquanto vigente o contrat
o."

No caso dos autos, as contratantes são pessoas jurídicas e nos contratos por elas firmados com a empresa de telefonia apelada
consta expressamente período de permanência de 24 (vinte e quatro meses)
, conforme IDs 75484543 - Pág. 7, 75484546 - Pág. 3 e 75486951 - Pág. 2, assim como a previsão de multa pelo cancelamento antes do decurso do referido prazo (IDs 75484543 - Pág. 3 e 75486951 - Pág. 3).

Convém destacar que o período de permanência prolongado impostos às pessoas jurídicas contratantes tem como contrapartida a disponibilização, pela empresa de telefonia, de várias vantagens, tais como planos telefônicos com valores mais baratos ou aparelhos celulares com descontos e parcelados, como, aliás, ocorreu
in casu
, em que a apelada adquiriu aparelhos celulares parcelados em 20 (vinte) vezes, consoante se denota dos contratos e renovações contratuais firmados em 30/01/2014 (ID 75484543), em 18/02/2015 (ID 75484546) e em 14/01/2016 (ID 75486951).

E não se diga que na hipótese dos autos a multa pela rescisão antecipada do contrato não é devida por não ter havido cancelamento e sim renovação contratual, pois em todas as três vezes em que as partes firmaram negócio, seja por meio renovação ou novo contrato, houve o cancelamento de linhas telefônicas pelas autoras antes do período de permanência pactuado, sendo as multas, inclusive, cobradas pela recorrida em relação a cada linha cancelada.

Portanto, se o serviço de telefonia foi contratado com cláusula de prazo de permanência de 24 meses– o que é permitido para pessoa jurídica, conforme artigo 59 da Resolução nº 632/2014 da ANATEL, bem como constatado que a parte autora o rescindiu antes do término do período de fidelização, não demonstrou-se a falha na prestação de serviços pela requerida a ensejar tal rompimento, sendo plenamente cabível a cobrança de mula pela operadora de telefonia.

Desta feita, peço vênia aoeminente relator, mas com relação à multa pelo descumprimento do prazo de fidelidade, discordo do seu voto para manter também a improcedênciada ação, conforme entendimento já firmado por esta Câmara.

Quanto aos demais pontos, o acompanho.

Ante o exposto, e mais uma vez pedindo vênia ao douto relator,
nego provimento ao recurso
e, por consequência, majoro os honorários recursais para 20% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1ª VOGAL)

Desembargador Sebastião de Moraes Filho:

Trata-se de um novo contrato, porque todas as vezes que se muda de plano de telefonia, assina-se um novo contrato.

Peço vênia a Vossa Excelência, e acompanho voto da Desembargadora Marilsen Andrade Addário, porque há previsão para o prazo de 24 meses.

EM 24 DE MARÇO DE 2021:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. O RELATOR PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. A 2ª. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO) MANTEVE A MULTA, SENDO ACOMPANHADA PELA 1ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA). EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA SERÃO CONVOCADOS DOIS MAGISTRADOS DA 1ª. CÂMARA DE DIREITO PRIVADO A FIM DE APLICAR O DISPOSTO NO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 14 DE ABRIL DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (3º VOGAL)

Eminentes pares:

Embora a Desembargadora Marilsen Andrade Addário tenha razão em seu voto, sempre muito didático, há a Resolução n. 632/2014 da ANEEL, cujo § 1º do art. 57 diz que o tempo máximo para o prazo de permanência, a tal da fidelidade, é de 12 (doze) meses para consumidor pessoa física. E o art. 59 da mesma Resolução diz que o prazo de permanência para o consumidor coorporativo, empresa, é de livre negociação.

No caso houve a renovação do contrato antes do prazo de 24 meses que era o incialmente pactuado.

De qualquer maneira, acompanho o voto do relator, e louvo-me nas observações do advogado, porque não se trata de uma quebra caprichosa, unilateral do contrato, mas de uma negociação que houve entre as partes e redundou em uma renovação, uma nova pactuação.

O caso é diferente daquela situação em que a multa justifica-se porque o consumidor rompe a fidelidade unilateralmente.

Com todas as vênias, embora reconheça a existência de regulação pela ANEEL a respeito da dessa matéria, mas neste caso, pelas particularidades que cercaram a ocorrência do problema, não vejo como aplicá-la matematicamente.

Com devida vênia, acompanho o voto do relator.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (4º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 14 DE ABRIL DE 2021:

POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021