Tribunal: TJMT
Processo: 0001045-54.2019.8.11.0046
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001045-54.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Quadrilha ou Bando, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANA BELA DOMINIQUE DA SILVA (APELADO), VALDINEI DAS CHAGAS FERREIRA - CPF: 042.320.941-80 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – ANSEIO ACUSATÓRIO –
ABSOLVIÇÃO DO CODENUNCIADO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA - PRETENDIDA CONDENAÇÃO
– PARCIAL PROCEDÊNCIA –
1. TRÁFICO DE DROGAS
– COPARTICIPAÇÃO INEQUÍVOCA – DEPOIMENTOS POLICIAIS E OUTROS ELEMENTOS INDICIÁRIOS – CONDENAÇÃO IMPOSITIVA –
2. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– ANEMIA PROBATÓRIA – NÃO SUPERAÇÃO – ENUNCIADO 05/TJMT – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – CONDENAÇÃO DA CODENUNCIADA POR TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PRETENDIDA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E MAJORAÇÃO DA PENA – PARCIAL PROCEDÊNCIA –
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– PRETENDIDA CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE ESTABILIDADE OU PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO –
3.

PENA-BASE
– ALEGADA AVALIAÇÃO PEJORATIVA DOS ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI ANTIDROGAS – PARCIAL PROCEDÊNCIA –
3.1. APREENSÃO DE MAIS DE 9KG DE MACONHA
– GRANDE QUANTIDADE – ELEVAÇÃO PENAL IMPOSITIVA –
3.2. CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
– FUNDAMENTAÇÃO INERENTE À TIPICIDADE DAS CONDUTAS –
BIS IN IDEM
–
4. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE
– COMPROVAÇÃO – DEPOIMENTOS POLICIAIS E OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – FRAÇÃO – PROXIMIDADE ETÁRIA – ADOLESCENTE COM 17 ANOS DE IDADE COMPLETOS – MAJORAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 –
5. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
– RECRUDESCIMENTO – NECESSIDADE – ENUNCIADO 47/TJMT – 6.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Existindo evidências indiciárias colhidas a partir de vigilância policial em razão de denúncia anterior envolvendo o réu absolvido, bem como busca domiciliar e depoimentos policiais, os quais sustentam de forma satisfatória a acusação, com base em fatos concretos – a exemplo da apreensão da droga, rolos de plástico e balança de precisão na residência do casal, rastros de calçados de mais de uma pessoa – impõe-se a condenação por tráfico de drogas, art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 29, do CP.

2. Inexistente comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, impõe-se a absolvição quanto à imputação da prática do crime de associação para o tráfico [art. 35 da Lei n. 11.343/2006], nos termos do art. 386, do CPP. Inteligência do Enunciado 05/TJMT. Da mesma forma, inexistindo prova cabal de que o apelado absolvido participava da facção criminosa
Comando Vermelho
, impõe-se o reconhecimento do
non liquet
, mantendo-se a absolvição.

3. Pena-base.

3.1. Considerando a expressiva quantidade de droga (mais de 9kg de maconha) como circunstância judicial preponderante, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e a variação entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos delitos de tráfico de drogas de 5 a 15 anos de reclusão, impõe-se elevar da pena-base do crime de tráfico de drogas a 07 anos de reclusão, e 700 dias-multa.

3.2. A habitualidade delitiva, que, ademais de incomprovada, acaso reconhecida, daria suporte acusação da prática do crime de associação para o tráfico de drogas, bem como, o perigo genérico do tráfico de drogas para crianças e adolescentes que incomprovadamente residiriam no conjunto habitacional onde os fatos ocorreram, apresentam-se como conjecturas que não permitem a elevação da pena-base. Da mesma forma, a grande reprovação social da conduta criminosa, autoafirmação como integrante do Comando Vermelho, com motivação de praticar vários crimes, constitui motivação genérica, impassível de permitir a elevação da pena-base em razão da maior culpabilidade ou conduta social.

4. Comprovado o envolvimento de adolescente com 17 anos de idade completos em organização criminosa, impõe-se a elevação da pena na fração de 1/6.

5. De acordo com o Enunciado n. 47/TJ, a “
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”.

6. Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O presente recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, na pessoa do Dr. Felipe Augusto Ribeiro de Oliveira, colima a reforma da sentença judicial lavrada em 17/9/2019 [ids. 59781036 a 59781039], na Ação Penal 0001045-54.2019.8.11.0046, cód. 133535, do Juízo da Vara Única da comarca de Comodoro, que julgou parcialmente procedente a denúncia e
condenou

Ana Bela Dominique da Silva
ao cumprimento de
08 anos de reclusão
, em
regime inicial semiaberto
e pagamento de
500 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e art. 2º,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e
absolveu

Valdinei das Chagas Oliveira
, dessas imputações, primeiro crime ocorrido em 14/02/2019, na avenida Prefeito Valdir Massutti, n. 789, bairro Nova Vacaria, em Comodoro, ocasião em que Ana Bela fora surpreendida mantendo sob depósito dez tabletes grandes, um tablete médio e cinco tabletes pequenos de maconha, com peso total de 9213,08g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, e o delito subsequente, ocorrido em data anterior, consistente na reunião estável com pessoas não identificadas, para a realização do narcotráfico.

Nas razões recursais constantes dos ids. 59781957 a 579781960 o escopo acusatório busca
a condenação de Valdinei pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico majorado na forma do art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/2006, e organização criminosa
, sob o pretexto de que referido réu é casado com Ana Bela, e que malgrado haja referido apelado negado as práticas delitivas, ele realizava a venda do entorpecente dentro da casa onde residiam, que fica próximo a uma escola municipal, mantendo as drogas escondidos em locais próximos, sendo no mínimo irrazoável que o apelado não participasse daquela venda, conforme se depreende do depoimento prestado por policiais a respeito dos fatos.

Quanto à apelada
Ana Bela
, sustenta que deve ser
condenada também pelo crime de associação para o tráfico de drogas
, dada à compatibilidade desse crime com o de organização criminosa. Além disso, pede-se que
sejam reconhecidas as majorantes do art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/2006
, pois o tráfico visou atingir a adolescente [I. C.] e porque
realizado o crime nas imediações de estabelecimento de ensino
, salientando ainda que a
pena-base do crime de organização criminosa deve ser majorada
ante a
maior culpabilidade
, pela
conduta social mais repreensível
, e também, por último, quanto às
circunstâncias do crime
, salientando, ademais, que o crime contou com a
participação de adolescente, o que demanda a aplicação da majorante do art. 2º, § 4º, da Lei n. 12.850/2013
.

Em contrarrazões, a Defensoria Pública Estadual postula o desprovimento da pretensão acusatória [ids. 59781974 a 59781978], amparando-se, sobretudo, nos fundamentos da sentença.

Aduz que a prova quanto a Valdinei é precária, e que os depoimentos de policiais são claros ao alijar qualquer envolvimento dele em facção criminosa, ou em narcotráfico.

Quanto à aplicação da pena a Ana Bela, aduz que a dosimetria foi realizada em conformidade com o entendimento jurisprudencial, desmerecendo reparos.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio ao eminente Des. Marcos Machado [id. 59778961].

Entretanto, o termo de análise de prevenção constante do id. 60408983 apontou a preexistência de feito capaz de gerar prevenção de julgador, razão pela qual o processo foi redistribuído seguindo as diretrizes da Consulta 96993-98.2018.8.11.0000 [id. 60534458].

A certidão constante do id. 60408984 apontou que o recurso independe do prévio recolhimento de preparo, nos termos do art. 77 do RITJMT.

O parecer da Cúpula Ministerial, da lavra do eminente Dr. Élio Américo, é pelo provimento parcial do recurso acusatório,
verbis
:

“
Apelação Criminal
- Tráfico ilícito de entorpecentes, associação para o tráfico e organização criminosa [art. 33, caput; art. 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06 e art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013] – sentença condenatória e absolutória - irresignação ministerial –
1.
Pretendida condenação de
Valdinei das Chagas Ferreira
nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e organização criminosa - procedência – provas seguras e concretas - autoria e materialidade suficientemente comprovadas –
2.
Almejada condenação de
Ana Bela Dominique da Silva
e
Valdinei das Chagas Ferreira
no crime de associação ao tráfico – impossibilidade – a Lei nº 12.850/2013 abrange o crime de associação para o tráfico –
3.
Requerido aumento da pena-base do crime de tráfico ilícito de entorpecentes imposta a
Ana Bela Dominique da Silva
– procedência – quantidade expressiva da droga apreendida que justifica a majoração –
4.
Requestado aumento da reprimenda basilar do delito de organização criminosa – inviabilidade – circunstâncias judiciais inerentes ao tipo penal –
5.
Pretendida aplicação da causa de aumento descrita no art. 2º, § 4º, inc. I, da Lei nº 12.850/2013 – possibilidade – comprovação de que a adolescente ‘Isabela’ era integrante da organização criminosa –
6.
Almejada aplicação das causas de aumento previstas no art. 40, incs. III e VI – impossibilidade – participação de adolescente já reconhecida no crime de organização criminosa – não comprovação de que o tráfico ilícito de entorpecentes era realizado nas imediações de estabelecimento de ensino –
7.
Requerida aplicação de regime inicialmente fechado – possibilidade - inteligência do art. 33, § 3º, do CP, c/c art. 42, da Lei nº 11.343/06 – grande quantidade do entorpecente apreendido que justifica a fixação de regime mais gravoso -
Pelo provimento parcial do recurso
” [id. 69023464, pp. 1-2].

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Resssai da inclusa denúncia incriminadora no id. 59779194:

“
Consta do incluso inquérito policial que, desde tempos anteriores e inclusive no dia 14 de fevereiro de 2019, por volta das 10h00, na Avenida Prefeito Valdir Massutti, n. 789, no bairro Nova Vacaria, em Comodoro/MT, VALDINEI DAS CHAGAS FERREIRA e ANA BELA DOMINIQUE DA SILVA integraram a organização criminosa denominada Comando Vermelho [CV-MT], que, como se sabe, conta com mais de 04 (quatro) pessoas [por exemplo: o vulgo ‘Alpatino’ e a menor Isabella Camargo], estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de taredas, ainda que informalmente, com objeto de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, como a associação para o tráfico e o tráfico ilícito de entorpecentes.

Infere-se também que, nas mesmas condições de tmepo e local acima descritas, os denunciados VALDINEI e ANA BELA, unidos entre si pelo mesmo propósito criminoso e um comunhão consciente de esforços, após associarem-se para tanto, adquiriram, mantiveram em depósito e guardaram, para fins de traficância, 10 (dez) tabletes grandes, 01 [um] tablete médio e 5 [cinco] tabletes pequenos de substância análoga à maconha, com peso total de 9.213,08g [nove mil, duzentos e treze gramas, e oito centigramas], tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Extrai-se dos elementos de informação que os denunciados VALDINEI e ANA BELA são faccionados do Comando Vermelho [CV-MT], tendo se associado para se dedicarem ao comércio de entorpecentes nesta cidade.

Fazem esclarecer as investigações policiais que ambos já vinham sendo monitorados em razão de diversas denúncias de que comercializavam drogas em sua residência em nome da facção Comando Vermelho, sendo que, na data dos fatos, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo da Primeira Vara de Comodoro, os militares se deslocaram até a casa deles e, estando lá, durante buscas, inicialmente encontraram escondido no forro do quarto uma porção média de substância análoga à maconha, além de uma balança de precisão e três rolos plásticos usados para embalar drogas.

Ato contínuo, durante as buscas, os policiais receberam denúncias anônimas informando que os denunciados utilizavam uma área de mato ao lado da residência para esconderem os entorpecentes, tendo a guarnição encontrado rastros e pegadas saindo da casa, que a levou a localizar, enterrados, 10 [dez] tabletes grandes, 01 [um] tablete médio e mais 05 [cinco] tabletes pequenos de substância análoga à maconha, conforme procedimento gravado em vídeo [vide fl. 29, verso].

Os relatórios das buscas e também dos celulares encartados aos autos revelam a participação ativa e constante de VALDINEI e ANA BELA no comércio espúrio de entorpecentes na região, eis que, inclusive, a contabilidade da droga era a eles prestada, sendo certo, ademais, serem ambos os agentes responsáveis por distribuir e abastecer as bocas de fumo na cidade, já que recebiam informações e relatórios financeiros sobre a traficância, e também por conta da grande quantidade de entorpecentes apreendidos com eles.

Não bastasse tudo isso, durante as investigações foi esclarecido que o local em questão [de venda e armazenamento de entorpecentes] é próximo a uma escola municipal, bem como que os denunciados se associaram com a adolescente Isabella Camargo para realizarem o tráfico de drogas nesta urbe, tanto que há mensagens da menina indicando a quantidade de entorpecentes comprados e os valores por ela arrecadados
” [pp. 1-2].

Após a
persecutio criminis

a autoridade judiciária acolheu apenas parte da acusação
,
condenando

Ana Bela Dominique da Silva
ao cumprimento de 08 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 500 dias-multa, valor unitário mínimo, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e art. 2º, caput, da Lei n. 11.343/2006,
absolvendo-a
das demais imputações, e
absolvendo

Valdinei das Chagas Oliveira
de todas as imputações, em ambos os casos, por fragilidade probatória.

1. VALDINEI DAS CHAGAS OLIVEIRA

O objetivo
primeiro
do recurso acusatório é a condenação de
Valdinei
pelos crimes a que foi denunciado, por se entender que existem suficientes elementos de convicção a incrimina-lo.

1.1 TRÁFICO DE DROGAS

A propósito dessa pretensão, a sentença esclareceu que a droga não foi encontrada em poder desse apelado, tampouco qualquer outro material ilícito, e os depoimentos prestados não corroboram a coautoria, assim entendida a prévia ciência das atitudes da então convivente Ana Bela Dominique da Silva, e por isso a absolvição de impõe:

“
Extrai-se do conjunto probatório que:

•

Do corréu VALDINEI DAS CHAGAS FERREIRA:

- Samuel Pereira de Almeida não se recorda se no celular do réu algo foi encontrado; teve a nítida impressão que este auxiliava Ana, por conta das drogas. Ademais, supôs que o réu monitorou para que Ana fosse até a droga, mas não se recorda do que tinha celular em seu celular;

- Daniel Gomes Ulanowicz, ao irem até o local, Ana Bela confirmou que a droga era dela e ao olhar o celular deles, com a devida autorização, identificou que Ana seria faccionada ao Comando Vermelho onde esta se denominava Ana Bomba;

- Ledy Barboza Vieira afirmou nunca ter visto o réu sequer bebendo;

- Belonisse Barboza Vieira, informou que o réu não é integrante de facção e que não fuma nem cigarro;

- ANA BELA DOMINIQUE DA SILVA elencou que corréu não é usuário de entorpecentes e nem gosta que ela use drogas.

- VALDINEI DAS CHAGAS FERREIRA descreveu que viu a droga encontrada no mato e não sabia que era ANA BELA DOMINIQUE DA SILVA bem como não são faccionados, a menos que ANA BELA DOMINIQUE DA SILVA fosse escondido. Acrescentou que o celular desta ficava só com ela, pois não tinha acesso.

Por tratar-se de tipo penal de ação múltipla, para a configuração do crime, o agente deve ser flagrado praticando qualquer conduta que se encaixe em um dos verbos descritos nos artigos elencados na exordial, o que não ocorreu de forma satisfatória com o corréu VALDINEI DAS CHAGAS FERREIRA.

No caso do corréu VALDINEI DAS CHAGAS FERREIRA a substância que fora encontrada não estava em sua propriedade e/ou posse, bem como não houve nenhuma apreensão de qualquer material ilícito com este. Ademais, os depoimentos prestados não corroboram a autoria, sendo frágeis os indícios existentes, ou seja, não possuem o condão de demonstrar a conduta do tráfico, da comercialização da droga ou sequer que o corréu conhecia o intento de sua companheira e corré ANA BELA DOMINIQUE DA SILVA, não havendo como responsabilizá-lo de forma segura.

Assim sendo, conclui-se que, o réu faz jus a benesse do Princípio In Dúbio Pro Réo vez que não há nos autos provas suficientes para a condenação do corréu VALDINEI DAS CHAGAS FERREIRA sobre tais delitos, razão pela qual, IMPÕE-SE a absolvição do referido com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal
” [id. 59781037, pp. 1-2].

Infere-se do incluso Boletim de Ocorrência 2019.49848, de 14/02/2020 [id. 59780958, p. 5], que previamente aos fatos já havia notícia sobre a narcotraficância realizada na “
Boca de Fumo da Ana Bela
” [vide id. 59780957, p. 7], motivando assim a realização de monitoramento do local, bem como entrevistas veladas, descobriu-se que
Valdinei
escondia drogas a mando de
Ana Bela
em uma área de mato ao lado da residência.

Com efeito, tendo em vista, ainda, a preexistência de outros elementos de suspeita da realização da narcotraficância na residência do casal, a polícia obteve ordem de busca domiciliar no respectivo endereço e lá, de acordo com o relatório de cumprimento de mandado de busca e apreensão, constante do id. 57980957, pp. 7-8, lograram apreender uma porção de maconha no forro da casa, e, em uma área de mato ao lado da residência, outros 10 tabletes grandes medindo 29cm cada um, bem como 01 tablete medindo 25cm, e 05 tabletes pequenos, todos da mesma substância antes discriminada, enterrados e acondicionados em uma sacola plástica, que, juntos, pesaram 9213,08g [vide, a respeito, termo de exibição e apreensão [id. 59779195, p. 4] e laudo pericial toxicológico [id. 59780952, pp. 5-8].

Ainda de acordo com os referido Boletim de Ocorrência 2019.49848, antes mencionado, e termo de exibição e apreensão, foram apreendidos, ainda, três rolos plásticos para embalar drogas e uma balança de precisão.

Além disso, de acordo com informações recebidas da guarnição policial que cumpriu a determinação de monitoramento local,
Valdinei
utilizava o matagal que ladeia a residência como esconderijo, e no dia do cumprimento da busca domiciliar, policiais perceberam que as pegadas deixadas no local indicavam a presença de dois pares de chinelo, cujas características batem com as de
Valdinei
e
Ana Bela
:

“
Fizemos também a comparação dos calçados dos conduzidos com os rastros saídos da residência e ido em direção a área de mato, e percebemos nitidamente se tratar dos chinelos do conduzido Valdinei das Chagas Ferreira e da conduzida Ana Bela
” [Boletim de Ocorrência 2019.49848, id. 59780958, p. 5].

Por ocasião da oitiva no APFD, o Ten PM Samuel Pereira de Almeida e Sd PM Daniel Gomes Ulanowicz, que participaram do cumprimento do mandado de busca domiciliar, salientaram, a esse respeito:

“[...]
após o término das buscas na residência, houve denúncias anônimas e várias informações que a conduzida e seu amásio, utilizava uma área de mato ao lado da residência para fazer o esconderijo de entorpecentes; Que ao verificar o local, foi percebido rastros recentes de duas pessoas que caminharam rumo a essa área de mata; Que seguindo tais rastros, ao entrara na área de mato, a vegetação estava apodrecida e no solo estava mexida; Que diante dos vestígios o local foi escavado, onde foi localizado uma sacola plástica contendo substância análoga a maconha e em mais dois locais dentro da mata, foram encontrados sacolas com entorpecentes análogo a maconha, totalizando 10 tabletes grandes, 01 tablete pouco menor e 05 tabletes pequenos; Que a conduzida Ana Bela confessou ser a dona do entorpecente e sua confissão está gravada em vídeo e anexado ao boletim de ocorrência; Que foi feito a comparação dos calçados dos conduzidos com os rastros saído da residência em direção a área de mato, e foi possível notar que se tratava dos chinelos do conduzido Valdinei das Chagas Ferreira e da conduzida Ana Bela e tal constatação está gravado em vídeo e segue anexo ao boletim de ocorrência, bem como os chinelos dos conduzidos
” [id. 59779195, pp. 7-8 e 59779196, pp. 2-3].

Nota-se que, embora o apelado
Valdinei
haja negado o fato em Juízo, estranhamente permaneceu em silêncio na fase inquisitorial [id. 59779196, p. 6], quando poderia ter negado desde o início a imputação que lhe irrogou a acusação e as forças policiais.

Em Juízo, o Ten PM Samuel Pereira de Almeida ratificou a versão prestada na fase inquisitorial, assinalando que já havia denúncias incriminadoras a respeito da participação de
Valdinei
e de
Ana Bela
no narcotráfico naquela residência, e que realmente encontrou no forro da casa uma porção razoável de maconha, que
Ana Bela
, antes negando a presença de drogas em sua casa, assumiu ser para consumo pessoal.

Disse ainda que a todo instante
Ana Bela
dizia que iria “tirar”
Valdinei
“dessa”, mas em razão do prévio monitoramento do local, a testemunha já sabia que ambos se deslocavam frequentemente para o matagal ao lado da casa, inclusive com expressa menção aos rastros deixados por dois pares de chinelo, cuja comparação resultou em clara semelhança com os calçados dos réus, os quais inclusive foram apreendidos.

“[...]
informes de que na residência deles ocorria a venda de droga; que monitorava o local por meio de uma câmera; que via muita movimentação na casa deles; que o Willian ia sempre de moto na casa deles e voltava para cidade; que já sabia inclusive que eles poderiam ter envolvimento com facções criminosas; que recebeu informes que Ana Bela teria armas da facção

com ela; que só solicitou o mandado após ter tal informação; que no dia que foi cumprir chegou na casa pela manhã e encontrou os dois réus; que Valdinei seria amásio de Ana Bela; que ela xingou o depoente e debochava e dizia que na casa dela não tinha flagrante; que encontrou no forro da casa uma porção razoável de maconha; que nesse momento ela passou a falar que aquilo seria para o uso dela; que Valdinei estava mais quieto; que ouviu ela falar que iria tirar Valdinei dessa; Que ela disse ‘fica tranquilo, vou te tirar dessa’; que em razão do monitoramento sabia que eles iam muito numa área de mata perto da casa; que encontraram rastros de 2 chinelos indo até o final da rua; que os rastros davam no mato; que ao entrar no mato já viu sacolas rasgadas; que entrando no mato viu folhas com terra; que cavou ali e achou sacola com tabletes de maconha; que mais pra frente viu outro ponto onde cavou e encontrou droga; que nesse momento ela assumiu que a droga seria dela; que recolheu a droga e estava indo embora quando decidiu chamar outras viaturas e deram um geral; que achou outro buraco com mais drogas; que totalizou 10 kg; que no quartel ao manusear o celular dela, com autorização dela, viu no whatsapp informações de que ela seria faccionada e que a ré Ana Bela liderava o tráfico, juntamente com a Isabela, o Wiliam e o Flavio; que viu grupos de compra de droga no celular. Dada a palavra a Defesa: que a movimentação na casa dos réus era mais na parte noturna, mas havia em outros horários; que se aumentava do período da tarde pra noite; que no apartamento ao lado, que estava vazio, foi encontrada uma balança de precisão, garrafas pets; que na casa da Ana Bela foi encontrada plástico e maconha, que $50 usados para tráfico de drogas; que no celular da Ana Bela foi encontrada conversas dela com facções; que não se recorda se no celular do Valdinei algo foi encontrado; que Valdinei negou ser faccionado; que Ana dizia que iria liberar ele; que tem a nítida impressão que Valdinei auxiliava Ana, por conta das drogas; que mais cedo tinha chovido e todos os rastros tinham sido apagados; que a diligência foi cedo; que seria impossível outra pessoa ter saído da casa dela e ter ido até o local onde os rastros chegavam; que sup6e que o réu Valdinei monitorou para que Ana fosse até a droga; que o rastro maior ficou na esquina e o menor entrou na mata; Que Valdinei estaca preocupado porque ele sabia da prática ilícita que era feita
” [depoimento judicial de Samuel Pereira de Almeida, id. 59780998, pp. 2-3].

No mesmo sentido, Daniel Gomes Ulanovicz, ouvido em Juízo, também reforçou a acusação contra
Valdinei
, dizendo:

“[...]
que já tinha denúncias de que os réus traficavam; que foi feito monitoramento por câmeras e pela inteligência da PM; que pelo monitoramento acompanhou a movimentação na residência; que no dia do cumprimento do mandado foi encontrado no forro da casa droga, em que pese a ré dizer de forma grossa que nada seria achado; que encontrou maconha na casa; que foi localizada uma balança de precisao também; que concluída a busca viram rastros que indicavam movimentação no rumo da mata perto da residência; que seguiram os rastros; que um rastro entrava no mato e outro terminava na esquina; que dentro do mato, num local onde a terra estava revirada, encontrou tabletes de maconha; que no mato tinha vestígios de outros buracos e sacolas; que trouxe Ana no local e ela confirmou que a droga era dela; que ao final fizeram uma busca geral onde foi encontrada mais droga; que ao olhar o celular deles, com a devida autorização, identificou que Ana seria faccionada ao CV; que ela se denominava Ana Bomba
” [depoimento judicial de Daniel Gomes Ulanovicz, id. 59780998, p. 4].

As testemunhas de defesa
Ramiro dos Reis Silva
[id. 59780998, p. 5],
Belonisse Barboza Vieira
[id. 59780998, p. 6] e
Ledy Barboza Vieira
[id. 59780998, p. 7] se limitaram a dar boas referências aos réus, mas nada souberam explicar sobre os fatos.

Assim, conquanto
Ana Bela
tente a todo custo eximir
Valdinei
da participação na narcotraficância, as evidências indiciárias colhidas a partir de vigilância policial em razão de denúncia anterior envolvendo o casal, e não apenas Ana Bela, busca domiciliar positiva e depoimentos policiais sustentam de forma satisfatória a acusação, com base em fatos concretos – a exemplo da apreensão da droga, rolos de plástico e balança de precisão na residência do casal, rastros de calçados de mais de uma pessoa, semelhantes ao utilizado por Valdinei e Ana Bela, tornando inequívoca a coparticipação do cônjuge varão no narcotráfico.

Estabelece o enunciado n.º 8, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do acusado.

A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: TACrSP, 11ª Câmara, rel. Renato Nalini, in RBCCrim, edição 16, p. 343.

Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:

“[...]
2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes
” [STJ, 5ª Turma, HC 115.516, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 9/3/2009].

“
Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos
” [STJ, HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 17/3/2016].

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos policiais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.

Em resumo, não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

Logo, a condenação de
Valdinei das Chagas Ferreira
pela prática do crime de tráfico de drogas é medida impositiva, porque ele auxiliava a convivente
Ana Bela Dominique da Silva
a desenvolver o narcotráfico na própria residência onde moravam.

2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

Quanto a esse crime, em que pese o parecer da Cúpula Ministerial enaltecer a impossibilidade jurídica de cumular os crimes de associação para o tráfico e organização criminosa, sob pena de
bis in idem
, na realidade o contexto probatório é pífio quanto ao envolvimento deste apelado na facção criminosa Comando Vermelho.

O fato de auxiliar a convivente na realização do comércio malsão não remete à automática ideia de participação em qualquer organização criminosa.

Os depoimentos dos policiais ouvidos em Juízo deixou claro que existia a evidência de que
somente

Ana Bela
era a dona da boca-de-fumo derrubada pela ação policial, e que
somente
ela estava envolvida com o
Comando Vermelho
, inclusive com a suspeita de que ela escondia armas de fogo para integrantes da referida facção, fato esse não evidenciado no presente contexto fático, mas que ficou devidamente alicerçada nas diversas conversas de aplicativos de mensagens a que os policiais tiveram acesso por meio do aparelho celular apreendido, a ela pertencente, do qual ela voluntariamente deu acesso.

Com relação a
Valdinei
, entretanto, nada se apurou concretamente a esse respeito, merecendo atenção o enfoque dado à ausência de qualquer indício incriminador no aparelho celular pertencente a ele.

Os informes policiais assinalaram apenas a suspeita de que ele “poderia” pertencer à facção criminosa, sem que tenham concretamente apurado, entretanto, qualquer prova a esse respeito, a não ser a apreensão da droga e petrechos de pesagem e embalagem, bem como a clara contribuição que ele dera para o comércio de drogas, o que, entretanto, não é suficiente para enquadrá-lo como membro de facção.

Assim, merece ser preservada a sentença quanto à absolvição deste apelado da imputação do crime de organização criminosa [art. 35 da Lei n. 11.343/2006].

Da mesma forma, não vejo elementos para condenar
Valdinei
e
Ana Bela
pela prática do crime de associação para o tráfico, porque – de acordo com a prova produzida - a sua contribuição para o desiderato malsão ficou adstrita ao monitoramento policial realizado antes da apreensão da droga,
não se indicando por quanto tempo e em quantas oportunidades anteriores este apelado auxiliou a amásia nesse tipo de atividade ilícita, sendo impositivo assinalar que o simples fato de serem conviventes não traduz estabilidade e permanência do vínculo associativo para o tráfico
.

Inclusive, há um trecho no depoimento judicial do Ten PM Samuel em que ele menciona que no dia da busca, um pouco mais cedo, havia chovido e por isso os rastros deixados tinham sido apagados pela chuva. Essa assertiva leva a deduzir que o monitoramento e os registros audiovisuais de pegadas de duas pessoas foi realizado no dia anterior ao da ação policial, ou no mesmo dia, o que ajuda a levantar importante dúvida de que o apelado participasse há mais tempo desse tipo de atividade, quanto mais, de forma perene e estável para esse propósito.

Além disso, as evidências que existem a respeito da narcotraficância inicialmente recaíram exclusivamente sobre
Ana Bela
, e somente depois de encontrarem as pegadas dando conta de que
Valdinei
a auxiliou a esconder a droga no matagal é que se descobriu que ele também exercera o narcotráfico, embora não vendendo diretamente, mas, auxiliando a ocultar, o que não deixa de ser uma conduta típica incriminada pelo verbo “ter em depósito” e “guardar” expressos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito:

“[...]
associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei
”.

Constitui a conduta incriminada a incursão no verbo “
associar-se
”. Desse modo, a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas não prescinde da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, sendo insuficiente a união ocasional e episódica, sob pena de transformar um simples concurso de agentes na figura típica em questão, cujo objetivo jurídico é a tutela da paz pública.

Nessa senda, Guilherme de Souza Nucci reafirma que o tipo penal insculpido no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 retrata verdadeiro crime de associação criminosa “
específica do tráfico ilícito de entorpecentes
”, que, por assim concluir, demanda “
prova da estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
” (
in

Leis Penais e Processuais Penais Comentadas
, 3.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 335).

Assim, extrai-se que o especial fim de agir, consistente no
ânimo associativo estável e perene
, entre duas ou mais pessoas, para o cometimento de crimes relacionados ao tráfico de drogas,
traço distintivo primordial de outras condutas semelhantes
, a exemplo do crime de associação criminosa (art. 288 do CP), cobra solene presença na esfera de imputação subjetiva do tipo penal tipificado no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, caracterizando o que se denomina
societas sceleris
,
sob pena de atrair um simples encontro ocasional de vontades (
concursus delinquentium
) à esfera de punibilidade penal, fazendo incidir um efeito não querido pela legislação criminal correlata
.

Nessa mesma senda, Vicente Greco Filho leciona, em precisos termos:

“
Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não’, poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concursos de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (...). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar
” (
in

Tóxicos: prevenção-repressão
. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209).

Nesse mesmo sentido está a lição do saudoso Min. Teori Albino Zavascki, no HC 124164/AC, julgado pela 2ª Turma do Pretório Excelso em 11/11/2014:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
AUSÊNCIA
DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência.

2. No particular, concluiu-se pela condenação tão somente em razão da convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico. Noutras palavras, não se separou a vontade de se associar da vontade necessária para a prática do crime pretendido. 3. ‘Não é questão de prova saber-se da tipicidade de determinado fato, cuja veracidade não se discute, mas se admite como afirmado na sentença: cuida-se de simples qualificação jurídica de fato, operação à qual sempre se prestou o habeas corpus’ (RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 1º/8/1997). 4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), com extensão da ordem à corré
” (STF, HC 124164, Relator(a):

Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014).

Com efeito, não está satisfatoriamente comprovado o elo associativo estável e permanente entre
Ana Bela Dominique da Silva
e
Valdinei das Chagas Ferreira
, impondo-se manter a absolvição de ambos da acusação da prática do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, nos moldes do art. 386, VII, do CPP.

3. TRÁFICO DE DROGAS IMPUTADO A VALDINEI DAS CHAGAS FERREIRA E ANA BELA DOMINIQUE DA SILVA.

3.1.PENA-BASE.

Busca a douta acusação a majoração da pena-base quanto aos crimes de tráfico de drogas [para ambos os apelados], salientando que a apreensão de mais de 9kg de maconha demanda a majoração da pena-base acima do mínimo legal cominado à espécie por conta da
quantidade e natureza da droga [art. 42 da Lei n. 11.343/2006]
.

Além disso, segundo o recurso acusatório, as
circunstâncias do crime
demandam a majoração da pena-base, “
notadamente porque exerciam rotineiramente a mercancia de entorpecentes de dentro da residência do casal, que está situado em um conjunto habitacional (quitinetes) repleto de diversas famílias, com crianças e adolescentes, as quais, ainda que de forma indireta, ficaram sujeitas aos efeitos reflexos da narcotraficância, valendo ressaltar, ademais, que a droga estava acondicionada em local de convivência comum, o que por evidente potencializa a gravidade do delito e resplandecem situações aptas a elevarem a pena além da arbitrada
” [id. 59781957, p. 4].

A sentença, realmente, estabeleceu a pena-base no mínimo legal para a apelada
Ana Bela
, sustentando:

“
O delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006 possui pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa de 500 a 1.500 dias-multa.

Na forma do artigo 59 do Código Penal, passo a dosimetria da pena.

•

à culpabilidade verifica-se normal a reprovabilidade da conduta. Quanto aos antecedentes não se verifica nenhum registro nos autos, pelo que, é tida como medida favorável com relação a ré. Quanto à conduta social não verifico a presença de nenhuma circunstância que indique ser a ré pessoa que provoque instabilidade social. Quanto à personalidade do agente também não existem registros indicativos de desvio de personalidade, não há nenhuma afinação especial do delito praticado com a personalidade do agente. Quanto aos motivos da prática do delito, a ré não se mostrou movido por motivos relevantes. Quanto às circunstâncias elas foram as normais do tipo. Quanto às consequências do crime foram as normais. Quanto ao comportamento da vítima, este não deve ser considerado reprovável.

Nesse quadro, a inexistência de circunstâncias desfavoráveis enseja a pena-base no mínimo, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
” [id. 59781038, pp. 2-3].

Não há dúvida de que a apreensão de mais de 9kg de maconha merece uma repreensão mais severa do que traficantes surpreendidos com pequenas quantidades, a par do que assinala o art. 42 da Lei Antidrogas:

“
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Embora a lei penal não discrimine o que venha a ser grande quantidade, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores firmou-se no sentido de que a apreensão de 9kg de maconha demanda a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, porque tal quantidade é suficiente para atingir um considerável número de usuários.

É oportuno registrar, a esse respeito, que, de acordo com a lição de Gianpaolo Poggio Smanio e Alexandre de Morais, “
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância
” [
in
Legislação Penal Especial
, 10.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114].

Assim, aqueles 9213,08 gramas de maconha seriam suficientes para produzir 27918 cigarros de maconha, representando assim, o perigo à saúde de milhares de pessoas, justificando o acréscimo na pena-base.

Nesse sentido, confira-se,
exempli gratia
:

“[...]
Considerando a expressiva quantidade de droga (mais de 9kg de cocaína em duas apreensões e 3,46g de maconha) como circunstância judicial preponderante, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e a variação entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos delitos de tráfico de drogas de 5 a 15 anos de reclusão e de associação ao tráfico de 3 a 10 anos de reclusão, não identifico a alegada violação do art. 59 do CP, porquanto apresentados elementos idôneos aptos a justificar o aumento das reprimendas, na primeira fase
” [STJ, HC 357.275/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/8/2016, DJe 23/8/2016].

De outro lado, em relação às circunstâncias do crime, a douta acusação busca enaltecer aspectos que, acaso comprovados – e, registro, não foram – implicariam no reconhecimento ou de crime autônomo [como é o caso da habitualidade delitiva do casal, cuja descrição na denúncia originou a acusação da prática do crime de associação para o tráfico de drogas, art. 35 da Lei Antidrogas], ou de causas especiais de aumento de pena [a exemplo do perigo do tráfico de drogas para crianças e adolescentes que residiriam no conjunto habitacional onde os fatos ocorreram, que, acaso comprovado, poderia caracterizar a exasperante do art. 40, VI, do mesmo
Codex
].

A propósito, o eminente parecerista assinala, com zelo e comedimento, que “[...]
as circunstâncias mencionadas são inerentes ao próprio tipo penal, razão pela inadmissível a majoração da penabase do referido delito
” [id. 69023464, p. 14].

No mesmo sentido:

“[...]
Firme nesta Corte o entendimento de que elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base. No caso, a circunstância judicial referente à consequências do crime (efeito maléfico às famílias) não extrapola a normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo
[...]” [STJ, AgRg no REsp 1859301/PA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020].

“[...]
2. Já decidiu esta Corte Superior "que as consequências inerentes ao tipo penal, como as utilizadas no caso dos autos, não podem ser consideradas para elevar a pena-base, já que 'danos à saúde pública’ e 'dissabores causados às famílias' são desdobramentos obrigatórios dos delitos de associação e tráfico de drogas’ (HC 279.605/AM, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 23/06/2015). Precedentes
[...]” [STJ, AgRg no REsp 1657417/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019].

Aliás, relembre-se, tais afirmações jamais foram devidamente exploradas na produção da prova acusatória, não havendo uma única linha que confirme a presença de famílias no local onde a apreensão da droga ocorreu.

Assim, impõe-se manter a avaliação favorável das circunstâncias do crime, tal qual assinalado na sentença quanto a
Ana Bela
.

Na quantificação do acréscimo, entendo suficiente e razoável que a apreensão de mais de 9kg de maconha deva justificar a majoração de 02 anos de reclusão, e 200 dias-multa, sobre a pena mínima cominada em abstrato, para cada um dos condenados.

3.2. ATENUANTES E AGRAVANTES.

Incide em favor de
Ana Bela
a atenuante da confissão espontânea [art. 65, III, “d”, do CP], e por isso reduzo da pena em formação a fração de 1/6.

Quanto a
Valdinei
, não se aplicam quaisquer atenuantes ou agravantes.

3.3. CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA.

A douta acusação pugna a aplicação das causas de aumento de pena do art. 40, III e VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, sob o prisma de que o crime de tráfico de drogas foi perpetrado nas imediações de estabelecimento de ensino, e envolveu a participação da adolescente “Isabela”.

Estabelece o art. 40, incisos III e VI, da Lei Antidrogas:

“
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

[...]

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação
”

Quanto à majorante do art. 40, III, da Lei ao narcotráfico exercido nas imediações de estabelecimento de ensino, embora a denúncia faça remissão à prática delitiva nas imediações de uma escola, sequer declina de modo preciso qual é o nome desse estabelecimento, muito menos, a distância do local onde as drogas foram encontradas, o que a torna inepta a esse respeito, de modo que o anseio acusatório não merece prosperar.

Quanto ao envolvimento de criança ou adolescente [inciso VI], embora haja sido demonstrado das conversas que foram mantidas entre Ana Bela e a adolescente “Iza” [identificada no relatório de cumprimento de mandado de busca e apreensão, id. 59780953, pp. 3-6, e anexos fotográficos, p. 7, id. 59780954, p. 2, e no Boletim de Ocorrência n. 2019.49897, de 15/02/2019, id. 59780954, p. 4], a prestação de contas devida pela apelada à adolescente em relação ao narcotráfico exercido em Comodoro, de um modo geral, é certo que
não há qualquer evidência do envolvimento da referida menor em relação à droga que foi apreendida na residência de Ana Bela e Valdinei, tal qual, a situação de que eventualmente tivesse sido fornecida pela adolescente
.

Ademais, conforme assenta o nobre parecerista com especial acerto, “[...]
a participação da adolescente ‘Isabela’ já foi requerida para justificar a aplicação da majorante prevista no art. 2º, § 4º, inc. I, da Lei nº 12.850/2013, razão pela qual não pode ser utilizada para justificar o aumento da pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de incorrer em bis in idem
” [id. 69023464, p. 16].

Por isso, também descabe a majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

3.4. CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

O reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas foi obstado na sentença ante o envolvimento da apelada
Ana Bela Dominique dos Santos
com organização criminosa.

Em relação a
Valdinei das Chagas Ferreira
, embora primário e de bons antecedentes, bem como não haver prova de que integre organização criminosa, é certo que ele foi condenado por participar do tráfico de drogas de grande quantidade de maconha, sinalizando assim que não se trata de um criminoso ocasional. Ademais, entendo que o benefício só se aplica aos pequenos traficantes, o que não é o caso.

4. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA IMPUTADO EXCLUSIVAMENTE A ANA BELA DOMINIQUE DA SILVA.

4.1. PENA-BASE.

A sentença não reconheceu excepcionalidades na avaliação do art. 59 do CP, e por isso aplicou a pena-base do crime ora referido no mínimo legal de 03 anos de reclusão.

A douta acusação busca a majoração da pena-base do crime do art. 2º da Lei 12850/2013, sustentando:

“
Com a devida vênia, o magistrado a quo não agiu com o costumeiro acerto, ao considerar que a apelante Ana Bela Dominique da Silva deveria ter sua pena base fixada no mínimo legal em relação ao crime de integrar organização criminosa, pois, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, não lhes são favoráveis.

De proêmio, no que se refere a culpabilidade, primeiro elemento disposto para a dosimetria da pena, prevista no artigo 59 do Código Penal, merece destaque o fato da conduta praticada pela apelada ser de grande reprovação social, uma vez que, se autoafirmou integrante de organização criminosa, com motivação de praticar diversos delitos, tanto é que a organização tem sido alvo de diversas ações policiais na região [e também no Estado].

[...]
restou constatado que a conduta social da recorrida também deve ser valorada negativamente, ante o seu comportamento reprovável em família, notadamente porque realizava o tráfico de entorpecentes dentro de sua kitnet, tendo no local outras famílias.

No tocante as circunstancias do crime, deve ser valorada negativamente em razão da participação de uma adolescente na organização criminosa, conforme restou cabalmente demonstrado acima
” [id. 59781958, p. 4].

As inferências a respeito da grande reprovação social da conduta criminosa, autoafirmação como integrante do
Comando Vermelho
, o caráter nacional dessa organização criminosa, com motivação de praticar vários crimes, constitui motivação genérica, impassível de permitir a elevação da pena-base em razão da maior culpabilidade.

Da mesma forma, a douta acusação não pode valer-se da alegação de praticar o tráfico de drogas dentro de uma quitinete, onde moram outras famílias, para justificar a avaliação pejorativa da conduta social, a uma, porque, a exemplo da explanação feita quanto a pena-base do tráfico de drogas, não se houve com o zelo na demonstração concreta dessa circunstância, e a duas, porque, ainda que assim fosse, não estabeleceria um grau de relevância a justificar a elevação da pena-base.

Por último, em relação às circunstâncias do crime, a participação de adolescente já configura a exasperante do art. 2º, § 4º, da Lei n. 12.850/2013, de modo que a sua dupla valoração importaria manifesto
bis in idem
.

Logo, improcede o pleito de majoração da pena-base quanto ao crime de organização criminosa, impondo-se manter incólume a pena-base de
Ana Bela Dominique da Silva
.

4.2. ATENUANTES E AGRAVANTES.

Não se houve na sentença com o reconhecimento de agravantes e atenuantes, tampouco foram questionados no apelo acusatório.

4.3. CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA.

A sentença não reconheceu causas especiais de diminuição de pena, nem o recurso abordou esse tema.

De outro lado, a douta acusação enaltece o cabimento da causa especial de aumento de pena do art. 2º, § 4º, da Lei n. 12850/2013 dada à participação da menor adolescente “Iza” na organização criminosa.

Consoante já verificado alhures, há suficientes elementos de convicção de que a adolescente, nascida em 01/10/2001, na época com 17 anos de idade completos, era responsável por cobrar da apelada a prestação de contas do
Comando Vermelho
, configurando, pois, a exasperante do art. 2º, § 4º, I, da Lei n. 12.850/2013, que prevê:

“
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

[...]

§ 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I - se há participação de criança ou adolescente;”

Considerada a proximidade da idade da adolescente com a maioridade penal, majoro da pena aplicada a fração mínima de 1/6.

5. DOSIMETRIA DA PENA.

Diante dos fundamentos antes expendidos, passo a dosar as penas redimensionadas para ambos os apelados.

5.1. VALDINEI DAS CHAGAS FERREIRA.

Analisada a primariedade, bons antecedentes, ausência de elementos que denotem mácula na conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime de tráfico de drogas, mas, considerando, de outro lado, a grande quantidade de maconha apreendida, fixo a pena-base deste apelado em
07 anos de reclusão, em 700 dias-multa, assim mantendo em definitivo
ante a ausência de atenuantes, agravantes ou causas especiais de aumento e de diminuição a serem sopesadas.

Fixo o regime inicial fechado, porque, segundo
estabelece o
enunciado n.º 47
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”

Muito já se discutiu sobre o regime inicial de cumprimento de pena do crime de tráfico de drogas e outros delitos hediondos e assemelhados.

Dispõe o art. 2º,
caput
, da Lei n.º 8.072/90 que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são crimes assemelhados a hediondos, assim disciplinados aqueles aos quais se aplicam a mesma sistemática dos crimes hediondos próprios.

Quanto ao modo de cumprimento de pena desses crimes, o § 1º do art. 2º em referência previa a imposição do regime inicial fechado (redação conferida pela Lei n.º 11.464/2007).

Entretanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, durante a sessão extraordinária realizada no dia 27 de junho de 2012, no julgamento do HC n. 111.840/ES, relatado pelo Ministro Dias Toffoli, ao admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, acabou por também declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, cujo texto prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado, estabelecendo, assim, que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar, as regras do art. 33 do CP.

Via de regra, atendendo ao sistema progressivo estabelecido pelo Código Penal, as linhas gerais do regime inicial de cumprimento de pena estão disciplinadas no art. 33, do CP, assim descrito:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)”

Como se vê, de uma atenta leitura sistemática do referido dispositivo da lei penal material, o julgador deverá analisar não só o quantitativo de pena aplicável à espécie, como também as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

De outro lado, em relação aos crimes tipificados na Lei n.º 11.343/2006, define o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006:

“
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

O legislador penal erigiu a quantidade e natureza da droga, assim como a personalidade e conduta social, como modulares preponderantes na aplicação da pena nos crimes previstos na lei antidrogas.

De acordo com
o escólio de Guilherme de Souza Nucci, “(...)
a natureza e a quantidade da substância (entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e consequências do crime, elementos também constantes do art. 59 do Código Penal
” [
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed rev. at. ampl. Sãi Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 347].

Como
consequência
da aferição pejorativa de uma ou algumas das circunstâncias judiciais
decorrentes
da conjugação do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 com o art. 59 do CP, admite-se que o regime inicial mais severo seja aplicado mesmo que o quantitativo da pena estipulada admita a inflição de regime prisional mais brando.

Inviável a detração do tempo de prisão provisória de que trata o art. 387, § 2º, do CPP, porque a quantidade de pena aplicada não foi o único critério eleito para a eleição do regime inicial de cumprimento de pena.

Condeno o apelado ao pagamento das custas processuais,
pro rata
com a apelada Ana Bela.

5.2. ANA BELA DOMINIQUE DA SILVA.

Analisada a primariedade, bons antecedentes, ausência de elementos que denotem mácula na conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do
crime de tráfico de drogas
, mas, considerando, de outro lado, a grande quantidade de maconha apreendida, fixo a pena-base desta apelada em
07 anos de reclusão, em 700 dias-multa
.

Na sequência, reconheço e faço incidir a atenuante da confissão espontânea, na fração de 1/6, reduzindo a pena em formação para
05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, valor unitário mínimo, assim mantendo em definitivo
ante a ausência de agravantes ou causas especiais de aumento e de diminuição a serem sopesadas.

Quanto ao
delito de organização criminosa
, fixo a pena-base de 03 anos de reclusão,
adicionando, em relação à sentença, também a pena de multa, que arbitro em 10 dias-multa, valor mínimo legal
, assim mantendo na segunda fase da dosimetria da pena, por inexistirem atenuantes ou agravantes que possam alterar a pena inicial.

Na terceira fase, reconheço e faço incidir a majorante do art. 2º, § 4º, inciso I, da Lei n. 12.850/2013, na fração de 1/6, fixando a pena definitiva de 03 anos e 06 meses de reclusão, e 11 dias-multa.

Aplicando o sistema de cúmulo de penas [art. 69 do CP], o que se autoriza por se tratarem de crimes hediondo e assemelhado [art. 1º, parágrafo único, V, e art. 2º, ambos da Lei n. 8.072/90], fixo a pena final definitiva de
Ana Bela Dominique da Silva
, de
09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado [art. 33, § 3º, do CP], e pagamento de 593 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos da fundamentação retro.

Condeno a apelada ao pagamento das custas processuais,
pro rata
.

6. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, em dissenso ao parecer,
conheço e provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, para:

a)
condenar Valdinei das Chagas Ferreira
, qualificado, pela prática do crime de tráfico de drogas, art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 dias-multa, valor unitário mínimo
,
mantendo, contudo,

a sua absolvição quanto aos crimes de associação para o tráfico [art. 35 da Lei n. 11.343/2006] e organização criminosa [art. 2º da Lei n. 12.850/2013], nos termos do art. 386, VII, do CPP
;

b)
majorar a pena-base do crime de tráfico de drogas imputado à apelada Ana Bela Dominique da Silva
, qualificada,

bem como,
reconhecer e aplicar a majorante do art. 2º, § 4º, da Lei n. 12.850/2013
, na fração mínima de 1/6,
mantendo-se a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico [art. 35 da Lei n. 11.343/2006]
, nos termos do art. 386, VII, do CPP, fixando-lhe a pena privativa de liberdade de
09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado [art. 33, § 3º, do CP], e pagamento de 593 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos da fundamentação retro.

Por último, determino
que, após o trânsito em julgado, sejam expedidas guias de execução penal, devidamente instruídas com os documentos exigidos na CNGC – Judicial, art. 983, e encaminhadas à Vara de Execução Penal para o devido cumprimento, bem como, determino que se oficiem aos órgãos de identificação estadual e nacional, informando sobre as condenações, anote-se no cartório distribuidor e oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral para a suspensão dos direitos políticos dos condenado
s.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021