Tribunal: TJMT
Processo: 1004017-46.2020.8.11.0045
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004017-46.2020.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE JORGE DE ANDRADE JUNIOR - CPF: 098.424.334-80 (APELADO), REGINALDO FERREIRA RIOS - CPF: 014.880.551-57 (VÍTIMA), MARIO BARBOSA - CPF: 983.867.191-68 (ASSISTENTE), GABRIEL CARDIM PAZIM - CPF: 043.184.281-76 (ASSISTENTE), GILSON SOUZA E SILVA - CPF: 651.712.331-87 (ASSISTENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JOSE JORGE DE ANDRADE JUNIOR - CPF: 098.424.334-80 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, § 4º, I E II DO CÓDIGO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – INVIÁVEL – FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA, MAS DEMONSTROU-SE SUFICIENTE PARA COMPREENSÃO DOS MOTIVOS DA CONDENAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA – NÃO COMPROVAÇÃO DA POSSE MANSA E PACÍFICA DOS OBJETOS FURTADOS – DESNECESSIDADE – INVERSÃO DA POSSE DAS
RES FURTIVAE
– DECOTE DAS QUALIFICADORAS – MODIFICAÇÃO DA CAPITULAÇÃO PENAL PARA FURTO SIMPLES – INVIÁVEL – AUTO DE CONSTATAÇÃO ELABORADO POR DUAS PESSOAS IDÔNEAS (INVESTIGADORES), DEVIDAMENTE COMPROMISSADAS,

SUBSIDIADO POR FOTOGRAFIAS – DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E CONFISSÃO DO APELANTE – PROVAS SUFICIENTES PARA MANTER AS QUALIFICADORAS – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA TENTATIVA – PLEITO PREJUDICADO – MODIFICAÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADO
BIS IN IDEM
– INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE DUAS QUALIFICADORAS, SENDO UMA DELAS PARA QUALIFICAR O DELITO E A OUTRA PARA MAJORAR A PENA-BASE – PRECEDENTE DO SJT – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
RECURSO MINISTERIAL
– MODIFICAÇÃO DO CÁLCULO E DA FRAÇÃO UTILIZADAS NA PRIMEIRA FASE DA REPRIMENDA – IMPOSSIBILIDADE – SILÊNCIO DO CÓDIGO PENAL ACERCA DO CÁLCULO QUANDO EXISTEM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RÉU – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – OBEDIÊNCIA AOS PRICÍPIOS DA PORPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DA CULPABILIDADE E DA CONDUTA SOCIAL – IMPOSSIBILIDADE – SUPOSTA PREMEDITAÇÃO DO CRIME NÃO RESTOU COMPROVADA NOS AUTOS – NÃO SE MOSTRA POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA MAJORAR A PENA-BASE – SÚMULA 444 DO STJ – FUNDAMENTAÇÃO INDÔNEA – PENA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

Demonstrado na sentença que o juiz singular, fundamentou de forma sucinta, porém eficiente os motivos da condenação do apelante, descabe excogitar qualquer nulidade da decisão.

Considera-se consumado o crime de furto no momento em que o agente obtém a posse da
res furtiva
, ou seja, quando há a inversão da posse, ainda que breve, sendo desnecessária que ela se dê de forma mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, bem como prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima.

Em que pese as alegações da defesa, há nos autos auto de constatação subscrito por duas pessoas idôneas, devidamente compromissadas, acompanhados de imagens fotográficas do local do crime.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça franqueia outros meios hábeis a comprovar a existência das qualificadoras do crime de furto, podendo ser suprida por outros meios, como exemplo, depoimentos de testemunhas, vítima e confissão espontânea do acusado, além de auto de constatação subsidiado por fotografias e outros recursos visuais.

Não há que se falar em
bis in idem
, uma vez que, quando há duas qualificadoras do crime de furto, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para majorar a pena, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Em razão do silêncio da lei penal na questão do cálculo da primeira fase da pena, o Superior Tribunal de Justiça entende que é ato discricionário do juiz sentenciante, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No presente caso, entendo que a fração utilizada (1/6) é suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime em comento.

Inviável a negativação da circunstância judicial da culpabilidade, tendo em vista que não restou demonstrado nos autos que o apelante foi à residência da vítima em mais de uma oportunidade, num primeiro momento para verificar a funcionalidade do sistema de segurança e, após, adentrar na propriedade.

Não há que se falar em negativação da conduta social do apelante utilizando inquéritos e ações penais em curso, sob pena de violar o princípio da não culpabilidade, insculpido na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
José Jorge de Andrade Junior
contra os termos da sentença proferida nos autos da ação penal nº 1004017-46.2020.8.11.0045, que tramitou na 4ª Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, por ter sido condenado como incurso nas penas do artigo 155, § 4º, incisos I e II do Código Penal ao cumprimento da pena de
02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
, sendo que a pena privativa de liberdade foi convertida em duas penas restritivas de direito (sentença – Id. 67977096).

Inconformados com os termos da sentença, o Ministério Público e a Defensoria Pública interpuseram recursos de apelação criminal.

Em suas razões, o Órgão Ministerial requer a modificação da dosimetria da pena de
José
, requerendo que seja utilizada a fração de 1/8 (um oitavo), do intervalo entre as penas mínima e máxima cominada ao crime em apuração, para cada circunstância judicial desfavorável ao réu. Busca, ainda que sejam reconhecidas e negativadas as circunstâncias judiciais da culpabilidade e da conduta social, recrudescendo a pena inicial (Id. 67980454).

Em contrarrazões, a Defensoria Pública rebate os argumentos do
Parquet
, requerendo o não provimento do recurso ministerial (Id. 67980464).

A Defensoria Pública, nas razões recursais, suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença, alegando omissão, violando o que dispõe o artigo 315, § 2º, incisos IV e V do Código de Processo Penal. No mérito, requer o reconhecimento da tentativa em sua fração máxima. Busca, ainda, a desclassificação da conduta do apelante para àquela prevista no
caput
do artigo 155, com a extirpação das qualificadoras, afirmando que não há nos autos comprovação de suas ocorrências. Pleiteia a redução da pena-base para o patamar mínimo, sob fundamento de ocorrência de
bis in idem
, aduzindo que o juízo sentenciante não fundamentou de forma idônea a exasperação da pena inicial. Requer também o prequestionamento de matéria (Id. 67980456).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso refuta as teses defensivas, requerendo o desprovimento do recurso defensivo (Id. 67980462).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do apelo defensivo e provimento do apelo manejado pelo Órgão Ministerial (Id. 79627950), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Apelações Criminais –
Furto qualificado [art. 155, § 4º, incs. I e II, do Código Penal] – irresignações defensiva e ministerial.

1.
Recurso da defesa
– 1.1.
Pretendida nulidade da sentença, ao argumento de ausência de fundamentação – impossibilidade – obediência aos requisitos intrínsecos consubstanciados no art. 381 do CPP –
1.2.
Amejada redução da censura basilar – inadmissibilidade – inocorrência de bis in idem – reconhecidas 02 [duas] qualificadoras, 01 [uma] pode ser usada para qualificar o delito e outra como circunstância judicial desfavorável –
1.3.
Requerida exclusão das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, incs. I e II, do CP – inviabilidade – rompimento de obstáculo e escalada devidamente comprovados dos elementos probatórios colhidos no decorrer da peregrinação processual –
1.4.
Requerido reconhecimento da tentativa – improcedência - delito que se consuma com a simples inversão da posse da coisa alheia móvel, ainda que por breve período de tempo –

Pelo desprovimento do apelo
.

2.
Recurso do Ministério Público

– Almejado aumento da censura basilar do apelado e fixação da fração de [um oitavo] para cada circunstância desfavorável – viabilidade – existência de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrido – fração correta –

Pelo provimento do recurso
.”

(
Sic
)

A douta revisão foi realizada.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
José Jorge de Andrade Junior
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos da ação penal nº 1004017-46.2020.8.11.0045, que o condenou como incurso nas penas do artigo 155, § 4º, incisos I e II do Código Penal.

Preliminarmente, a defesa busca a nulidade da sentença, sob o argumento de ofensa aos artigos 315, § 2º, incisos IV e V, 564, inciso V, ambos do Código de Processo Penal e artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, por entender que o juízo sentenciante deixou de fundamentar a sua decisão, no trecho em que fala acerca da não aplicação da tentativa (art. 14, II, CP), concluindo pela condenação de José nas penas do artigo 155, § 4º, incisos I e II do Código Penal.

Conforme se verifica nos autos, o Juiz
a quo
analisou toda prova oral e pericial, fazendo a devida adequação típica da conduta do apelante, concluindo pela prática do crime de furto qualificado pela escalada e rompimento de obstáculo.

Ainda, importante frisar, que a Constituição Federal prescreve em seu artigo 93, inciso IX, a imperiosidade da motivação das decisões, tendo em vista o princípio do devido processo legal, permitindo ao jurisdicionado a compreensão dos motivos de sua condenação, possibilitando-o a ampla defesa.

Assim, denota-se que o juiz singular, ao fundamentar, ainda que sucintamente, está pautado no princípio do devido processo legal, possibilitando ao acusado a compreensão das razões que motivaram sua condenação, mostrando-se suficiente.

Imperioso frisar que o princípio da motivação das decisões judiciais é importante instrumento de garantia às partes, pois permite que elas tomem ciência da adequada compreensão dos fatos pelo Juízo e das justificativas das escolhas das regras jurídicas aplicadas ao caso, para que torne possível, ainda, a interposição de eventual recurso que garanta o exercício da ampla defesa, exatamente o que ocorreu na hipótese dos autos.

Não padece de nulidade a sentença que, a despeito de não ser prolixa, expressa, de modo sucinto, os motivos determinantes da condenação, fundamentando-a nos elementos probatórios existentes nos autos.

Assim, a sentença condenatória encontra-se devidamente fundamentada, com a indicação da materialidade e autoria delitiva.

Igualmente, somente a falta de fundamentação produz a nulidade absoluta da sentença, e não a fundamentação sucinta.

Neste sentido:

[...] Para que a sentença seja considerada válida, basta que o juiz exponha, sucinta ou analiticamente, as razões pelas quais acolhe esta ou aquela pretensão, com precisa remissão aos documentos probatórios existentes nos autos, revelando-se despiciendo rebater uma a uma as teses defensivas; [...]
(N.U 0001385-93.2013.8.11.0050, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

[...] “Não padece de nulidade a sentença que, a despeito de não ser prolixa, expressa, de modo sucinto, os motivos determinantes da condenação, fundamentando-a nos elementos probatórios existentes nos autos.” (TJMT, Ap nº 87658/2015) [...]
(N.U 0002801-47.2018.8.11.0042, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 13/06/2019)

Assim, rejeito a preliminar de nulidade, por falta de fundamentação da sentença.

No mérito, a defesa pugna pelo reconhecimento da tentativa (art. 14, II, CP) em sua fração máxima. Busca, ainda, a desclassificação da conduta do apelante para àquela prevista no
caput
do artigo 155, com a extirpação das qualificadoras, afirmando que não há nos autos comprovação de suas ocorrências.

Pleiteia também a redução da pena-base ao patamar mínimo, sob fundamento de ocorrência de
bis in idem
, aduzindo que o juízo sentenciante não fundamentou de forma idônea a exasperação da pena inicial.

Quanto à tentativa, alega-se que, para a configuração do crime de furto consumado, o agente precisa ter a posse mansa e tranquila do bem após a subtração e, no presente caso, isso não ocorreu, pois, o apelante foi preso no interior da residência, local onde praticou o crime, não concluindo a ação criminosa.

Entretanto, verifica-se nos autos que houve a inversão da posse dos objetos em questão, permanecendo em poder do recorrente, ainda que por breve espaço de tempo, elemento caracterizador do crime de furto.

Muito embora já tenha havido controvérsia quanto ao momento consumativo do crime de furto, a jurisprudência atual se mostra firme no sentido de que a consumação ocorre no momento em que a vítima perde a posse de seu bem, sendo irrelevante o fato de existir ou não a posse mansa e pacífica ou que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima, podendo haver, inclusive, retomada da coisa em virtude de perseguição imediata.

No julgamento do Recurso Especial nº 758.911-RS, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Maria Thereza de Assis Moura, assim asseverou:

[...] Considerando que o art. 155 do CP traz como verbo nuclear do tipo penal do delito de furto a ação de “subtrair”, pode-se concluir que o direito brasileiro adotou a teoria da apprehensio ou amotio, em que os delitos de roubo/furto se consumam quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independente de a res permanecer sobre sua posse tranquila.

Entende, portanto, esta Corte, que a posse mansa e tranquila da coisa é mero exaurimento do delito, não possuindo o condão de alterar a situação anterior. De igual sorte, a recuperação da coisa furtada não traz maiores consequências, para fins de tipificação do referido crime [...]”

Neste mesmo sentido, trago precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. [...]
(AgRg no REsp 1894347/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

[...] In casu, o Acusado efetivamente se tornou possuidor da res furtiva, ainda que por curto espaço de tempo, empreendendo fuga na posse do bem da Vítima. Desse modo, independentemente da perseguição policial ou da ausência de posse mansa e pacífica, houve a inversão da posse da coisa e, portanto, a consumação do crime de furto qualificado. [...]
(AgRg no REsp 1894024/AC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 27/11/2020)

[...] Para a consumação dos crimes de furto e roubo, basta o desapossamento da coisa subtraída, o que ocorre com a inversão da posse, sendo prescindível esta ser mansa e pacífica. Precedentes do STJ. [...]
(HC 587.756/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 27/08/2020)

[...] "Para a consumação do crime de furto, não se exige a posse mansa, pacífica e desvigiada da res furtiva, sendo reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ a aplicação da teoria da amotio, que a apenas demanda a inversão da posse do objeto material do crime" (RHC n. 74.846/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Pacionik, DJe de 26/05/2017). [...]
(AgRg no HC 583.297/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020)

Assim já decidiu esta c. Câmara Criminal:

[...] Nos crimes de furto, a consumação se opera com a simples posse de coisa alheia móvel subtraída.

Assim, se o réu obteve a posse do bem, furtivamente, mesmo que por curto espaço de tempo, não há que se falar em desclassificação para a modalidade tentada; [...]
(N.U 0010321-06.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 25/06/2019)

O conjunto de provas carreado aos autos, especialmente os depoimentos da vítima e

da testemunha, indicam que o apelante havia se apropriado dos bens da vítima, colocando parte em uma bolsa e outros encontrados em sua posse.

Levando-se em conta tal raciocínio, plenamente aplicado ao caso
sub judice
, o furto se consumou logo que o apelante retirou os objetos materiais da esfera de disponibilidade da vítima (posse física e psíquica), sendo irrelevante se chegou a ter a posse tranquila ou não das
res furtivae
, não podendo se falar em desclassificação para tentativa de furto.

Em razão do não acolhimento da tese defensiva de desclassificação do crime pala a modalidade tentada, resta prejudicado o pleito de fixação da fração pela tentativa em seu grau máximo.

Consoante o afastamento das qualificadoras e consequente alteração da capitulação penal para o
caput
do artigo 155 do Código Penal, afirma a defesa que não há provas suficientes para caracterizar a escalada e o rompimento de obstáculo.

No entanto, não é o que se extrai dos autos.

Destaco o conceito de escalada, segundo as lições de Damásio E. de Jesus:

“Escalada deriva de escalar, que significa assaltar com uso de escadas, subir a algum lugar. Tecnicamente, escalada é o acesso a um lugar por meio anormal de uso, como, v.g., entrar pelo telhado,
saltar o muro
etc.”
(
in
Direito Penal 2, Parte Especial, Saraiva, 2020, p. 441) (negritou-se)

Ainda conforme o mencionado doutrinador, segue conceito de obstáculo:

“Pode existir naturalmente ou ser predisposto pelo homem com finalidade específica: evitar o furto. Não o qualifica a violência empregada contra obstáculo que existe para o uso normal da coisa, ou quando é um acessório necessário para uso do objeto material. Só há qualificadora nos casos em que o sujeito pratica violência contra alguma coisa que foi predisposta ou aproveitada pelo homem para a finalidade especial de evitar a subtração.
(Código Penal Anotado. 12 ed. Saraiva. São Paulo: 2002. p. 553)

Observa-se que foi realizado exame pericial no local do crime, subscrito por duas pessoas idôneas, devidamente compromissadas, relatando o seguinte acerca da dinâmica dos fatos:

“[...] Diligenciamos no local e
constatamos que o suspeito esticou o fio da cerca elétrica e acabou passando pelo vão entre o fio e o muro
, provavelmente o alarme da residência não teria disparado pelo fato do fio não ter sido rompido, mas esticado demonstrando o quanto o suspeito é ardiloso e sagas na pratica delituosa. [...]

Após adentrar o terreno o suspeito entrou pela janela da frente da residência provavelmente se utilizando de uma faca para abrir facilmente o trinco da janela de vidro, que por sinal é bem frágil, nas imagens abaixo se vê as pegadas do suspeito na parede por onde adentrou a residência, bem como da
janela com o trinco violado
: [...]

Conforme demonstrado nas imagens acima não resta dúvidas sobre o modo utilizado pelo suspeito destruindo e rompendo obstáculos para adentrar a residência e furtar objetos. [...]”
(Id. 67977055) (negritou-se)

O juízo singular fundamentou o decreto condenatório, a respeito da incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal, com o seguinte argumento:

“[...] No que pertine à
qualificadora do rompimento de obstáculo (inciso I, do § 4°, do artigo 155, do Código Penal),
tenho que deve ser reconhecida no caso versando, haja vista o contido no Auto de Constatação de Local do Crime (fls. 32/35 do download do processo), corroborado pelas declarações da vítima, das testemunhas e do acusado alhures citadas.

No tocante à
qualificadora de escalada (inciso II, do § 4°, do artigo 155, do Código Penal), tenho que deve ser reconhecida no caso versando, haja vista o contido no Auto de Constatação de Local do Crime (fls. 32/35 do download do processo)
, corroborado pelas declarações da vítima, das testemunhas e do acusado alhures citadas.

Portanto,
reconheço
as qualificadoras alhures mencionadas. [...]”
(Id. 67977096)

Evidencia-se, com a reprodução de trecho da sentença de mérito, que a manutenção da forma qualificada do delito foi arrimada em laudo elaborado por dois investigadores, devidamente compromissados.

Trago à baila o teor do Código de Processo Penal que trata sobre o tema:

“Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1º
Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior
preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2º
Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo
.”

Ademais, o apelante confessou ter pulado o muro da residência para praticar o crime, sob o crivo do contraditório.

Além disso, a vítima afirmou, em ambas as fases processuais, que o apelante adentrou à sua propriedade pulando o muro, além de ter violado a janela da cozinha, fato confirmado pela testemunha Gilson Souza e Silva.

É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, nos casos de reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a perícia no local dos fatos, o que ocorre nos autos.

Mas, em casos de impossibilidade de realização da perícia, devidamente justificada, podem ser utilizados outros elementos de provas para a aplicação da majorante do crime de furto, senão vejamos:

[...] Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a falta de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando "realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/6/2018)." (AgRg no REsp 1.823.838/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020). 2.
No caso, além da confissão do Réu, o auto de verificação do local e o acervo fotográfico existente comprovam o arrombamento de uma das portas da residência da vítima.
[...]
(HC 583.044/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020) (negritou-se)

[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, inciso I e II, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo e da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto.Nesse sentido: AgRg no REsp 1.513.004/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/10/2015, DJe 7/10/2015; AgRg no HC 300.808/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 26/3/2015. 2. No caso, considerando o decurso de prazo entre o fato delitivo e o exame, foi confeccionada perícia indireta dos vestígios no local do crime, na qual foi atestado que a janela do alçapão da obra estava parcialmente danificada e que o cadeado estava no chão totalmente destruído, o que implicou reconhecimento do arrombamento, além de ter sido constado que a escalada seria a única maneira de ingressar no imóvel. Importa destacar, ainda, que a perícia restou assinada por dois peritos. 3
Além do auto de constatação, a incidência das qualificadoras foi reconhecida com fundamento em testemunhos e pela confissão do réu - que admitiu durante o inquérito e em juízo ter arrombado parcialmente uma janela e quebrado um cadeado, além de ter escalado o muro do imóvel -, elementos probantes admitidos pela jurisprudência desta Corte Superior para a incidência do inciso art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 573.801/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020) (negritou-se)

[...] A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para incidir a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, indispensável a realização de perícia, sendo possível substituí-la por outros meios de prova se o delito não deixar vestígios, ou esses tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2.
Justificada a dispensa do exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, em razão da substituição imediata do cadeado violado pela ação delitiva do agravante, é valida a incidência da qualificadora com base na prova testemunhal e na confissão do réu.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 584.297/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020) (negritou-se)

[...] Ao contrário do alegado pelo agravante, pela leitura do combatido aresto, extrai-se dos autos que, à fl. 166, consta a juntada de levantamento fotográfico, bem como, à fl. 173, a declaração do Inspetor de Polícia de que houve o arrombamento para a prática do delito. 2. O combatido aresto não comporta reparos, haja vista estar em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, porquanto, no caso, a presença da circunstância qualificadora do rompimento de obstáculo não foi baseada tão somente na prova testemunhal colhida nos autos ou na confissão do acusado, mas também no exame pericial realizado de forma indireta, por meio de fotografias do local do crime e elaborado laudo por peritos oficiais, o que é admitido pela jurisprudência como prova idônea, não havendo, portanto, ilegalidade a ser reconhecida (AgRg no HC n. 503.569/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/9/2019). 3.
A ausência de perícia no local dos fatos não impede, no caso, a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, uma vez que foi realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação
(AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/6/2018). 4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1823838/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020) (negritou-se)

Como se vê nos autos, a análise no local dos fatos foi devidamente realizada (auto de constatação), estando apta a comprovar a escalada e o rompimento de obstáculo do crime de furto.

Além do mais, mesmo que o laudo pericial não estivesse de acordo com os requisitos previstos na legislação processual penal ou sequer tivesse sido realizado, há outros elementos nos autos comprovando, sem sombra de dúvidas, a ocorrência da mencionada qualificadora (auto de constatação, fotografias, confissão do apelante e depoimentos de testemunhas).

As provas colhidas nos autos são idôneas para embasar a condenação no crime de furto qualificado pela escalada e pelo rompimento de obstáculo.

Resta latente a ocorrência das qualificadoras reconhecidas na sentença de mérito prolatada, não sendo o caso de sua exclusão.

Imperioso, portanto, a manutenção das circunstâncias qualificadoras do crime.

No tocante à pena-base, a defesa busca a sua redução ao patamar mínimo, alegando que o juiz sentenciante incorreu em
bis in idem
, vez que utilizou qualificadora do crime para majorar a pena na fase inicial da dosimetria.

No entanto, esta tese não merece guarida.

Necessário transcrever trechos da sentença para melhor explicar o caso:

“[...] A pena prevista para o crime de furto qualificado é de dois (02) a oito (08) anos de reclusão, e multa.

Na
primeira fase
do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, vislumbro a necessidade de maiores reprovações, haja vista ter sido o crime cometido mediante escalada. Desta forma, considerando a circunstância judicial negativa supracitada, elevo o mínimo legal em 1/6 (um sexto), encontrando a pena base de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do CP), haja vista o declarado pelo réu no interrogatório na fase judicial.

Assim, considerando a circunstância atenuante supracitada, atenuo a pena base em 1/6 (um sexto), encontrando a pena provisória de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Deixo de reduzir a pena abaixo do mínimo legal por força da decisão firmada no Tema Repetitivo nº 190 do C. STJ.

Na
terceira e última fase
, inexistem causas de aumento e/ou de diminuição de pena a serem ponderadas,
motivo pelo qual torno definitiva a reprimenda de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
. [...]”
(Id. 67977096)

Conforme se demonstra claro e evidente na sentença, o juiz singular utilizou a configuração do rompimento de obstáculo para qualificar o delito de furto e a escalada para majorar a pena-base.

O Superior Tribunal de Justiça entende, quando há a presença de duas qualificadoras do crime de furo, utilizar uma delas para qualificar o crime e a outra para majorar a pena-base, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. FURTO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALDA, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. PENA-BASE. QUALIFICADORA SOBEJANTE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INVASÃO DA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA. GRAVIDADE CONCRETA DA AÇÃO CRIMINOSA. EXASPERAÇÃO DA PENA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA AINDA QUE A VÍTIMA NÃO ESTEJA REPOUSANDO. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, REINCIDÊNCIA E PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AFASTAMENTO DO ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DESTA CORTE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base, como circunstância judicial negativa. II - É idônea a valoração negativa das circunstâncias do delito, tendo em vista a gravidade concreta da conduta de quem invade a residência da vítima. [...]
(AgRg no HC 609.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

[...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, admite-se a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo como causas de aumento, agravantes ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, ficando apenas vedado o bis in idem. [...]
(HC 615.982/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020)

Não há que se falar, portanto, em
bis in idem
.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“[...] O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016)
, constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foram devidamente observadas e integradas à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por sua vez, o Órgão Ministerial busca a modificação da dosimetria da pena de
José
, requerendo que seja utilizada a fração de 1/8 (um oitavo), calculada no intervalo entre as penas mínima e máxima cominada ao crime em apuração, para cada circunstância judicial desfavorável ao réu.

Persegue, ainda, o reconhecimento e negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da conduta social, recrudescendo a pena inicial.

Consoante ao pleito de modificação da fração e cálculo utilizados na primeira fase da dosimetria da pena, é cediço que o Código Penal é silente com relação a uma fração específica, ficando esta questão ao critério do juiz sentenciante, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

No caso, o juiz
a quo
empregou a fração de 1/6 (um sexto), por considerar apenas uma circunstância judicial desfavorável ao apelado, importando em um aumento de pena em 04 (quatro) meses.

Este cálculo foi feito com base na pena mínima cominada para o furto qualificado, qual seja, 02 (dois) anos.

Neste aspecto, há julgados do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. [...]
(AgRg no AREsp 1823762/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

[...] Muito embora a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não seja uma operação aritmética, com pesos determinados a cada uma delas, extraídos de simples cálculo matemático, o patamar utilizado pelo Tribunal de origem está bem superior às balizas fomentadas por esta Corte, que admite o acréscimo em até 1/6 da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, salvo peculiaridade que justifique incremento maior, o que não ocorreu na hipótese. 2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1241587/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

Entendo que, cabe no caso concreto uma profunda análise do juiz singular, a fim de determinar a fração a ser utilizada no cálculo da pena, para obter o
quantum
que cumpra a sua função principal,
“conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”
(art. 59, CP).

No caso, entendo que não há qualquer irregularidade na utilização do cálculo adotado pelo magistrado de piso, posto que mantenho a fração utilizada, nos exatos termos da sentença.

Com relação ao pretenso reconhecimento das circunstâncias judiciais da
culpabilidade
e da
conduta social
, necessário se mostra algumas considerações.

Para justificar a presença da circunstância da culpabilidade, o Ministério Público afirma que o apelado se aproveitou que a vítima estava viajando e, deslocou-se num primeiro momento à sua residência para averiguar se a cerca elétrica estava ligada e, posteriormente, em momento distinto, efetivamente adentro no imóvel, passando entre os fios do referido ofendículo, o que demonstra intenso dolo de furtar.

Com relação à conduta social, pugna pela consideração da folha de antecedentes do apelado, demonstrando que se trata de pessoa dada ao cometimento de crimes patrimoniais.

Culpabilidade
: No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A
culpabilidade
para o efeito do montante da pena-base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

No tocante à aferição da culpabilidade do apelante, para o fim de fixação da pena-base, entendo que não restou comprovado nos autos que o apelado foi à residência da vítima em mais de uma oportunidade para verificar se o mencionado dispositivo de segurança estaria funcionando.

Logo, não há que se falar em valorar negativamente a circunstância da culpabilidade, nos termos que o
Parquet
requer.

Conduta social
: É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.”
(
in
, Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., vol I,

Niterói: Impetus, 2008, p. 564)

No caso dos autos, entendo não ser possível a utilização de inquéritos policiais em curso para valorar negativamente a circunstância da conduta social, sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade, cujo entendimento encontra-se sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 444 – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Assim entende o Superior Tribunal de Justiça acerca da questão:

[...] a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência,
inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda
, seja a título de maus antecedentes,
conduta social
negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base). [...]
(AgRg no HC 453.954/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020) (negritou-se)

Ante o exposto,
desprovejo
os recursos
de apelação criminal interpostos por
José Jorge de Andrade Junior
e pelo
Ministério Público de Mato Grosso
,
mantendo-se inalterada a sentença ora combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021