Tribunal: TJMT
Processo: 1006776-20.2017.8.11.0002
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006776-20.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Planos de saúde, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[UNIMED DO ESTADO DE SAO PAULO - FEDERACAO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MEDICAS - CNPJ: 43.643.139/0001-66 (APELANTE), WILZA APARECIDA LOPES SILVA - CPF: 255.685.028-03 (ADVOGADO), MARIA DO CARMO DE OLIVEIRA - CPF: 616.246.321-49 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º. VOGAL. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO EXMO. SR. DES. MARILSEN ANDRADE ADDARIO - RELATORA, EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO - 1º. VOGAL, EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA - 2ª. VOGAL, EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO(CONV.) - 3º. VOGAL E EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (CONV.) - 4º. VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – INTERPRETAÇÃO À LUZ DO CDC - ROL DA ANS - NÃO TAXATIVO – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

É aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro saúde, conforme inteligência da Súmula 608 do STJ.

O fato do tratamento não estar previsto nas diretrizes de utilização dispostas em resolução da ANS, não justifica a não cobertura pelo plano de saúde, vez que o rol é meramente exemplificativo, cabendo às operadoras de plano de saúde, fornecer os medicamentos para tratamento das doenças previstas no contrato.

O caso dos autos não ultrapassa o mero inadimplemento contratual, situação que, via de regra, não enseja o reconhecimento de dano moral indenizável.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO – FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS contra a sentença prolatada nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Provisória de Urgência e Indenização por Danos Morais, ajuizada por MARIA DO CARMO DE OLIVEIRA, que julgou procedentes os pedidos da inicial para condená-la ao fornecimento do medicamento BENLYSTA® 520MG (BELIMUMABE), nos termos da prescrição médica, bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) – ID nº 92783748.

E ainda, a condenou ao pagamento das custas e despesas judiciais e dos honorários advocatícios, estes no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/15.

A requerida sustenta, em suma, o equívoco da sentença recorrida, pois a negativa de fornecimento do medicamento pretendido pela autora encontra amparo em restrições contratuais e no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS – RN 428/2017.

Ressalta que o contrato firmado entre as partes consigna como cobertura obrigatória apenas os procedimentos elencados no rol da ANS, sendo, inclusive, que o valor da mensalidade pago pela recorrida foi calculado levando-se em conta os custos e riscos que teria com o custeio dos procedimentos constantes do referido rol, de modo que, a seu ver, não há ilicitude na negativa de fornecimento do medicamento.

Assevera que até mesmo o Código de Defesa do Consumidor admite a limitação de direitos em contratos de adesão, desde que tais limitações venham expressamente redigidas, em cláusulas que permitam sua imediata e fácil compreensão, situação dos autos.

Afirma que o STJ, em decisões recentes, tem entendido pela taxatividade do rol da ANS, e não poderia ser diferente, pois a autorização de procedimentos fora do rol compromete o equilíbrio econômico financeiro dos contratos, em especial porque não foram contemplados por ocasião da precificação do plano contratado.

Por fim, aduz que, não se verificando qualquer ilicitude em sua conduta, pois a negativa se dera com fundamento na lei que rege as atividades dos planos de saúde e no contrato -, não há se falar em dano, logo, não há como prosperar sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Subsidiariamente, pugna, caso haja entendimento diverso desta Corte quanto à ocorrência de dano moral, seja o valor reduzido para patamares razoáveis, em observância aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Sob tais alegações, pleiteia pelo provimento do recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID nº 92783759).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que MARIA DO CARMO DE OLIVEIRA é beneficiária do plano de saúde coletivo empresarial firmado entre a UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO – FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS e a empresa VIA VAREJO S/A, com abrangência geográfica nacional, seguimento ambulatorial + hospitalar com obstetrícia – contrato nº 0.970.002200486190-7 (ID nº 92783721).

Consta que fora diagnosticada com lúpus eritematoso sistêmico (LES), doença autoimune que atinge todos os órgãos do corpo, em especial, o tecido conjuntivo, cérebro, articulações e rins.

Relata que teve que submeter-se a tratamento com corticoides e acabou desenvolvendo osteoporose severa secundária, de modo que o especialista que a assiste entendeu por bem a utilização do fármaco BENLYSTA® 520 MG (ID nº 92783701) e, diante da negativa da requerida em custear o tratamento necessário para controle da patologia, ajuizou a ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, a qual restou deferida pela magistrada a quo.

O feito teve seu regular processamento e, ao final, os pedidos da autora foram julgados procedentes com a condenação da requerida ao custeio do medicamento BENLYSTA® 520 MG, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de $ 10.000,00, e ao custeio das despesas judiciais e dos honorários advocatícios, conforme relatado.

Descontente com os termos da sentença, recorre a operadora de plano de saúde.

Pois bem.

A controvérsia instaurada nos autos consiste, em suma, no reconhecimento da obrigatoriedade de a operadora do plano de saúde ao custeio/cobertura do medicamento BENLYSTA® 520MG (BELIMUMABE), prescrito pelo especialista médico que acompanha a autora, portadora de lúpus eritematoso sistêmico (LES), contudo, de cobertura não prevista no contrato firmado entre as partes, nem do rol de procedimentos mínimos obrigatórios da ANS.

Inicialmente, cumpre esclarecer que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, logo, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei nº 9.656/98, in verbis:

Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, as disposições da Lei nº 8.078, de 1990.

Entretanto, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa dizer, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos pleiteados pelos usuários/consumidores seja irrestrita e deva extrapolar os limites do que fora acordado entre as partes da avença.

Desta feita, não se reconhece ilicitude na conduta da operadora do plano de saúde que limita a cobertura de tratamentos ou de procedimentos, desde que tais restrições venham contidas em cláusulas claras, expressamente redigidas e de fácil compreensão.

Com efeito, é a partir de tais limitações que advirão os direitos e as obrigações de ambas as partes da avença e é a partir da delimitação das coberturas a serem cumpridas pelas operadoras que se fixa o valor da contraprestação pecuniária a ser prestada pelo adquirente do plano.

Assim, do contrato entabulado entre as partes constante do ID nº 92783721, observa-se no CAPÍTULO III – COBERTURA E PROCEDIMENTOS GARANTIDOS - artigo 12, que a operadora disponibiliza cobertura nos seguintes termos:

De igual modo, ao tratar de EXCLUSÃO DE COBERTURA, a cláusula IV, artigo 19, traz a seguinte redação:

Do que se vê em linhas acima, em cláusulas objetivamente redigidas, com o destaque exigido pelo §4º do art. 54 do CDC, a requerida ao prevê as coberturas e exclusões contratuais do plano contratado pela autora, faz sempre vinculação expressa ao “Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde” editado pela ANS.

Assim, à hipótese, apesar da indicação médica para tratamento da autora com o medicamento BENLYSTA® 520MG, de se reconhecer que não há obrigatoriedade da operadora no seu custeio, sobretudo, em razão deste não constar do rol de coberturas mínimas obrigatórias editado pela ANS vigente, à época dos fatos, qual seja, RN nº 428/2017.

Aliás, o princípio ativo do BENLYSTA, qual seja, BELIMUMABE, sequer consta do atual rol de procedimentos e eventos da ANS - RN 465/2021.

Nesse sentido, em decisões recentes, a Quarta Turma do colendo STJ, em overruling, sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, conforme se depreende dos julgados a seguir:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CAR 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano (MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo.Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA.

1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO.ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39). Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Assim, me rendendo a tal posicionamento recente do STJ que concluiu pela taxatividade do Rol de Coberturas Mínimas Obrigatórias da ANS, e ainda, por entender possível a limitação contratual, respeitada a segmentação contratada e as exclusões previstas no art. 10 da Lei nº 9.656/98, descabe exigir da requerida/operadora de plano de saúde o custeio do medicamento BENLYSTA® 520MG.

Com efeito, de todo o exposto, se não há obrigatoriedade contratual do plano de saúde quanto ao custeio do tratamento solicitado pela autora, não se vislumbra ilicitude, ao revés, a negativa de cobertura constitui exercício regular do direito da requerida, de modo que não há se falar em sua condenação à reparação de danos.

Ora, a recusa da operadora do plano de saúde, in casu, não se revela infundada, pois amparada em razoável interpretação contratual, não incidindo em ato ilícito passível de indenização por dano moral.

Isso quer dizer que o mero descumprimento contratual, por si só, ou a mera restrição de cobertura advinda de dúvida razoável na interpretação de disposição convencional, não tem o condão de ofender os direitos da personalidade do beneficiário do plano, não ensejando, portanto, o dever de indenizar por danos morais.

Nesse sentido, a inobservância de cláusula contratual pode até gerar frustração, inconformismo, irresignação, mas não se mostra suficiente para causar ofensa anormal à personalidade ou ferir a dignidade da autora/apelante.

Muito mais, à hipótese, diante das especificidades do caso dos autos, em que não fora reconhecida a obrigatoriedade de cobertura do medicamento vindicado pela autora.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. INCLUSÃO DE RECÉM-NASCIDO. PRAZO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. AUSENTE. NEGATIVA DE COBERTURA. CONDUTA QUE NÃO ULTRAPASSOU O MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. AUSENTE. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem, verificando as particularidades do caso concreto, concluiu que não houve falha no dever de informação a respeito do prazo para a inclusão dos recém-nascidos no plano de saúde, bem como a negativa indevida de cobertura, por si só, não gerou o dano moral, uma vez que a conduta da operadora do plano de saúde não ultrapassou o mero inadimplemento contratual. 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp 1458693/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 12/06/2020)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da requerida para reformar a sentença monocrática a fim de julgar improcedente a ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência e indenização por danos morais.

No mais, inverto o ônus de sucumbência, suspendendo a sua exigibilidade nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/15.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO

Eminentes pares.

O voto da eminente Relatora está muito claro acerca da interpretação de cláusulas contratuais em sede de processos desta natureza. A questão é de divergência de mero ponto meritório. E, com todo respeito ao voto encaminhado pela eminente Relatora, ouso divergir do seu posicionamento.

No caso em apreço, estamos deparando com uma situação diversa do que comumente acontece. Como consta dos limites da lide, a questão deve ser vista em face de que a apelante, em verdade, não negou, preteritamente, no fornecimento dos medicamentos, segundo divisei dos autos.

O que registra, aqui se tratando de um fato extraordinário que me leva, com todo respeito, divergir do voto da eminente Relatora é que residiu suspensão do fornecimento, ao argumento de que os medicamentos não constam do ROL da ANS.

Deve ser visto, em primeiro aspecto, que a questão é tratada ao nível do Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem pública e social (art. 1º da Lei 8078/90), o alcunhado estatuto do consumidor, instituído por determinação de ordem constitucional, como estabelece o art. 170, inciso V, da Carta Constitucional Cidadã.

Neste viés, ao suspender, de forma unilateral o fornecimento dos medicamentos, tratando a questão ao nível do CDC, aplicando, no que couber, ainda que por simetria, o prescrito no inciso XIII, do art. 51 deste comando legal. E, por outro lado, não se pode ignorar que se trata de típico caso de contrato com cláusula excessiva, em desacordo com o prescrito no inciso V, do art. 6º, do CPC, passível de interpretação mais benéfica ao consumidor.

E, no caso em comento, a cláusula abusiva, como bem registra o voto da eminente relatora.

‘Art.19 – ESTÃO EXCLUIDOS DA COBERTURA DESTE CONTRATO.

I – QUALQUER PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DE PROCEDIMENTOS EM SAÚDE EM, VIGOR.’

A eminente relatora deu legalidade à mesma para fins de exclusão da obrigação. Aqui reside meu desconforto jurídico em relação a esta situação e vejo como cláusula que destoa dos predicados do CDC, verdadeira cláusula abstrata para interpretação ao talante do fornecedor se serviços e, portanto, ineficaz ao que pretendeu.

Desta forma, segundo registro meu posicionamento, nesta situação concreta, não pode o prestador de serviços modificar unilateralmente o conteúdo do contrato se antes fornecida, ato jurídico perfeito e acabado, aceitação tácita em termos de interpretação contratual, não pode, mais tarde, ao seu talante, por posicionamento unipessoal, modificar o que anteriormente já restara acordado. Se, aceitou pacificamente condições exageradas, não residindo no aspecto qualquer dolo de aproveitamento por parte do consumidor, quando forneceu os medicamentos anteriormente, data vênia, situação morta e cremada contrato. Isto porque, guardada as devidas proporções.

No que couber, aplica-se o art. 47 do CDC – se houve aceitação tácita em fornecer os medicamentos, interpreta-se esta atitude de forma mais benéfica ao protegido pelo estatuto do consumidor. E a garantia contratual é meramente complementar a legal, vista esta em todos os seus contornos, razoabilidade e proporcionalidade em relação a sua interpretação, à luz do que prescreve o art. 50, ainda do Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, no que tange a medicamentos não registrados na ANS, para mim, respeitando posicionamento contrário, se apresenta de somenos importância. Não se pode olvidar que no mundo cientifico, presentemente, não está estagnado e, a todo o dia, os cientistas da área da medicina buscam novos medicamentos para curar ou minorar as doenças e, portanto, o rol da ANS, em relação a estes medicamentos, deve ser considerado meramente como exemplificativo, nada mais que isso. De outro lado, esperar que os medicamentos sejam aprovados pela ANS, claro de doer os olhos, como, em muitas oportunidades em seus julgamentos salienta o eminente Des., ZUQUIN, a aprovação demora muito tempo, quiçá anos e, por este viés, não pode, ao arremedo dos argumentos trazidos pela apelante, ser considerados.

E, ainda em sequência, segundo penso, quem prescreve a medicação é o médico, independente ou não deste ser aprovado pela ANS, visa um bem maior, curar ou minorar o sofrimento do paciente em face do acometimento da doença e, portanto, restabelecer a dignidade humana, preceito constitucional que não pode ignorado, ao sabor jurídico do prescrito no inciso III, do art. 1º da Constituição Cidadã.

Neste primeiro aspecto, com todas as vênias, discordo do posicionamento da douta colega e, neste sentido, mantenho incólume a obrigação de fazer consistente no fornecimento do medicamento, seguindo os mesmos passos jurídicos esposados na sentença recorrida.

Entretanto, em relação aos DANOS MORAIS, não tratados especificamente no voto da eminente Relatora já que esta, ao seu talante, julgando improcedente a questão principal (fornecimento dos medicamentos) sequer imiscuiu em relação neste aspecto, creio que deve ser extirpada a condenação. Isto porque, sem mais delongas, ao negar o fornecimento dos produtos, estava baseada em CLAUSULA CONTRATUAL e cuja inaplicação somente se dá em face do posicionamento adotado neste voto. Assim, em tese, vê-se que a UNIMED, registrava em assim proceder, no art. 188, inciso I, do CC, exercício regular de um direito conferido pela clausula contratual embora seja esta excessiva e que não produz efeito em relação ao consumidor.

Sedimenta este meu entendimento os seguintes julgados da Corte Cidadã:

‘Não se pode olvidar, ainda, que "há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais" (AgInt no AREsp n. 1.134.706/SC, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 23/11/2017)’.

‘Em relação aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa de cobertura, pode produzir danos morais ao beneficiário quando houver agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada. 8- Na hipótese concreta, primeiro e segundo graus de jurisdição registraram que a negativa de cobertura não produziu piora no estado de saúde da beneficiária do plano de saúde, e nenhum dano que ultrapasse o dissabor cotidiano. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (REsp n. 1.662.103/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJe de 13/12/2018)’.

Forte nos argumentos acima, ‘data vênia’ ao entendimento da eminente Relatora, CONHEÇO DO RECURO AVIADO e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO tão somente para extirpar a condenação dos danos morais. De consequência, não mais restando condenação, mantenho os honorários de sucumbência de 15% (quinze por cento) a ser aplicada sobre o valor atualizado dado a causa. Entretanto, na dicção do art. 86 do CPC, residindo sucumbência recíproca, o valor apurado deverá ser rateado entre os advogados de ambas as partes, na proporção de 50% (cinquenta por cento), respeitando, se for o caso, a aplicação da Lei 1.060/50 e art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL)

Acompanho o voto da divergência.

EM 18 DE AGOSTO DE 2021:

CONCLUSÃO DO JULGAMENTO ADIADA. A RELATORA PROVEU O RECURSO. O 1º. E A 2ª. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO E CLARICE CLAUDINO DA SILVA) O PROVERAM PARCIALMENTE. EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA APLICA-SE O DISPOSTO NO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO DE 08 DE SETEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (3º VOGAL)

Acompanho o voto da divergência

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (4º VOGAL)

Acompanho o voto da divergência.

EM 08 DE SETEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º. VOGAL. VENCIDA A RELATORA.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO EXMO. SR. DES. MARILSEN ANDRADE ADDARIO - RELATORA, EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO - 1º. VOGAL, EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA - 2ª. VOGAL, EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO(CONV.) - 3º. VOGAL E EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (CONV.) - 4º. VOGAL.