Tribunal: TJMT
Processo: 1025846-24.2020.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025846-24.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCELO FERNANDES DA SILVA (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – INCONFORMISMO DO AGRAVANTE – 1. PRETENDIDA A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – PERCENTUAL QUE SE DESTINA APENAS AOS CRIMES COMUNS OU NÃO HEDIONDOS – 2. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTO) OU

40% (QUARENTA POR CENTO) COM BASE NA SUA REINCIDÊNCIA GENÉRICA – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO INCISO V DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84, INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/19 – NECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA PARA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO CORRESPONDENTE A 3/5 (TRÊS QUINTO) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DECISÃO REFORMADA – 3. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não prospera a alegação do agravante de que deve ser aplicada a regra do inciso I do art. 112 da Lei n. 7.210/84, com nova redação determinada pela Lei n. 13.964/19, a qual dispõe que ao condenado pela prática de crimes sem violência ou grave amaça, primário, será exigido o cumprimento de 16% (dezesseis por cento) da pena para a progressão de regime. Com efeito, além de não ser aplicável aos reincidentes, como é o caso do agravante, a colocação topográfica inciso em questão indica claramente que ele se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos, porquanto as hipóteses destinadas aos crimes hediondos foram expressamente descritas como tal nos incisos V a VIII, ficando os demais casos reservados aos crimes comuns (incisos I a IV).

2. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao reeducando reincidente simples o quantitativo correspondente a 60% (sessenta por cento) previsto no inciso VII do art. 112 da Lei n. 7.210/84 incluído pela Lei n. 13.964/19, na medida em que tal dispositivo diz respeito apenas aos casos de reincidência no cometimento de crime hediondo ou equiparado (reincidência específica), merecendo, ante a omissão legislativa para o seu caso, o uso da analogia
in bonam partem
para aplicar o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no inciso V do aludido dispositivo legal.

3. Agravo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de agravo em execução manejado por
Marcelo Fernandes da Silva
, contra a decisão prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que, no Processo Executivo de Pena n. 0000671-52.2017.8.11.0064, fixou a fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão de regime prisional para o cálculo do prazo em relação ao crime de tráfico de entorpecentes pelo qual foi condenado (art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06), a despeito de o inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, preconizar que tal índice se aplica apenas aos reincidentes específicos, situação na qual não se enquadra o agravante.

O agravante, forte nas razões encontradiças no ID 69221963, almeja a reforma do referido
decisum
, para que seja considerada o percentual de 16% (dezesseis por cento) para o cômputo do prazo necessário à progressão do regime que lhe foi estabelecido, tendo em vista ser-lhe o percentual mais benéfico ou, subsidiariamente, a aplicação da fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), argumentando que não é reincidente específico em crime hediondo, pois suas condenações anteriores deram-se pela prática de crimes contra o patrimônio.

Nas contrarrazões encartadas no ID 69221962, o Ministério Público postula a manutenção do édito reprochado, destacando, outrossim,
que o pedido da defesa fere de morte o princípio da proporcionalidade, pois trata o reeducando primário e o reincidente não específico, da mesma forma, ou seja, aplicando-se a ambos a hipótese prevista no inciso V, artigo 112 da LEP
.

Em juízo de retratação, foi mantido o aludido
decisum
e determinada a remessa deste agravo a este Tribunal de Justiça (ID 69221960).

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento deste recurso, para que seja aplicada a fração de 40% (quarenta por cento) para concessão de benefícios inerentes ao cumprimento da pena estabelecida para o agravante (ID 71059953).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

No caso em apreciação, verifica-se que o agravante foi condenado ao comprimento das seguintes penas:

1. Ação Penal n. 0006979-41.2016.8.11.0064, delito: roubo (art. 157,
caput
, do Código Penal), data do fato: 04.09.2016, sentença condenatória: 09.11.2016, data do trânsito em julgado: 09.11.2016 e pena: 4 anos de reclusão (69221973 – p. 03/04);

2. Ação Penal n. 0002991-75.2017.8.11.0064, delito: furto qualificado (art. 155, §§ 1º e 4º, I, do Código Penal), data do fato: 26.02.2017, sentença condenatória: 31.03.2017, data do trânsito em julgado: 31.03.2017, pena: 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão (69221973 – p. 46/47);

3. Ação Penal n. 0008063-09.2018.8.11.0064, delito: tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo (art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/2006 e art. 12,
caput
, da Lei n. 10.826/2003), data do fato: 06.06.2018, sentença condenatória: 06.02.2019, data do trânsito em julgado: não há (execução provisória), pena: 11 anos e 3 meses de reclusão (69221973 – p. 161/162).

Consta, ainda, destes autos, que no decorrer da execução penal, o juízo de primeiro grau fixou a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) de cumprimento da pena imposta ao agravante, para efeito de progressão de regime prisional aos crimes hediondos ou equiparados (que, na espécie, refere-se à pena fixada para o delito de tráfico de drogas), por entender que ele, sendo reincidente em crime comum, não pode progredir com a incidência do índice de 40% (quarenta por cento) descrito no inciso V do art. 112 da Lei n. 7.210/84, incluído pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), porquanto este último percentual aplica-se, tão-somente, aos condenados primários (decisão agravada encontradiça no ID 69221965).

Por tais razões, o juízo de primeiro grau afastou a interpretação literal do inciso VII do art. 112 da Lei n. 7.210/84 – que determina o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da sanção apenas no caso de o reeducando ser reincidente específico – para fazer uma exegese sistemática que já era aplicada em relação ao revogado § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 e, assim, concluir que bastava ostentar a condição de reincidente, seja comum ou específico, para se aplicar a percentual mais gravoso, qual seja, 60% (sessenta por cento).

Entretanto, a referida decisão deve ser reformada na medida em que está em dissonância com o entendimento majoritário externado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que tem firmado posicionamento no sentido de que a Lei n.
13.964/19 não previu a situação específica da progressão do condenado por crime hediondo sem resultado morte e que seja reincidente simples, de modo que, nessas circunstâncias, não
é possível integrar a norma utilizando, para tanto, interpretação extensiva em prejuízo do agravante, mas, sim, empregando a analogia
in bonam partem
para reconhecer-lhe o direito à progressão com o cumprimento de pena de 40% (quarenta por cento), nos termos do inciso V do art. 112 da Lei n. 7.210/84, incluído pela aludida Lei n. 13.964/19.

Aliás, acerca do tema, este é o entendimento das Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS.
REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA.
ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.

3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.

4.
A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.

5.
No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum).

Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6.
Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.

Princípios aplicáveis:
Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo.

- A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.

Doutrina:
HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.

Precedentes:
HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.

7.
Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.

(STJ, AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).
Negritos no original e grifos nossos

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO
DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

2. Ocorre que
a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).

3.
Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V
.

4. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC 598.802/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020).
Destacamos

Por sua vez, esta Segunda Câmara Criminal também perfilha o entendimento consignado nos acórdãos citados no parágrafo anterior, tal como se extrai das ementas abaixo transcritas:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – RETROATIVIDADE DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – PRINCÍPIO DO FAVOR REI E DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PROVIDO.

À luz da revogação do § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns
.

(
TJMT, N.U 1022286-74.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020
).
Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – REQUER FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO-

IMPOSSIBILIDADE – INCOMPATIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DAS PENAS – RECURSO DESPROVIDO.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC Nº 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020)
.

Quanto ao cumprimento simultâneo das penas de detenção e reclusão, cumpre ressaltar que, no caso em examine, não se pode realizar o somatório das penas como previsto no art. 111, da Lei de Execução Penal, eis que se trata de crimes apenados com pena de reclusão e detenção, razão pela qual, deve-se atentar para a regra prevista no art. 33, caput e art. 76, ambos do Código Penal.

(
TJMT, N.U 1019910-18.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 28/11/2020)
.
Destacamos

Daí por que procede o pleito do agravante visando a aplicação do índice de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime concernente à sua condenação pelo cometimento do crime de tráfico, pois a reincidência reconhecida em seu desfavor diz respeito a condenações definitivas pelos crimes de furto qualificado e roubo majorado
que, de fato, não são crimes hediondos; isso significando dizer que ele não ostenta a condição de reincidente específico para justificar a incidência da fração de cumprimento de pena na ordem de 60% (sessenta por cento), descrito no inciso VII do art. 112 da Lei n.

7.210/84, incluído pela aludida Lei n. 13.964/19.

Por outro lado, não prospera a alegação do agravante de que deve ser aplicada a seu favor a regra do inciso
I do art. 112 da Lei n.

7.210/84, com nova redação determinada pela Lei n. 13.964/19,
que
dispõe que ao condenado pela prática de crimes sem violência ou grave amaça, primário, será exigido o cumprimento de 16% (dezesseis por cento) da pena para a progressão de regime.

Com efeito, além de não ser aplicável aos reincidentes – como é o caso do agravante –, a colocação topográfica do inciso em questão indica claramente que se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos, porquanto as hipóteses destinadas aos crimes hediondos foram expressamente descritas como tal nos incisos V a VIII, ficando os demais casos reservados aos crimes comuns (incisos I a IV).

Posto isso, em consonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Marcelo Fernandes da Silva
, para determinar a incidência do índice de 40% (quarenta por cento) para o cálculo dos prazos para a progressão de regime concernentes à condenação pelo cometimento de crime de tráfico de drogas (Ação Penal n. 0008063-09.2018.8.11.0064).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2021