Tribunal: TJMT
Processo: 0006742-59.2014.8.11.0037
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006742-59.2014.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Parte(s):

[ELZA FERNANDES BARBOSA - CNPJ: 32.971.475/0001-11 (APELANTE), ANDRE LUIZ DA SILVA ARAUJO - CPF: 422.503.406-25 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (APELADO), DIVANIR MARCELO DE PIERI - CPF: 580.879.901-53 (ADVOGADO), MARCO AURELIO MARCHIORI - CPF: 212.931.308-69 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA
– SEGURANÇA DENEGADA -
ISSQN
–
INCIDÊNCIA – REGIME DE TRIBUTAÇÃO EM ALÍQUOTA FIXA – SERVIÇO NOTARIAL E REGISTRAL – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 9, §1º, DO DECRETO-LEI 406/68
-
SENTENÇA MANTIDA
- RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1. “O Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que as pessoas que exercem atividade notarial não são imunes a tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. (ADI 3089). 2 – Nesse aspecto, firmada a constitucionalidade da cobrança do
ISS
sobre as atividades de cartórios extrajudiciais, em sede de controle concentrado, com oponibilidade erga omnes e força vinculante, nos termos do artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99, nenhum órgão administrativo ou judiciário pode contrariar tal entendimento, emanado do intérprete máximo da Constituição Federal. 3 – O STJ já pacificou o entendimento de que a cada serviço prestado pelo
Tabelião
, deve ser cobrado o
ISS
não se aplicando à prestação de serviços de registros públicos cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de
ISS
prevista no § 1º do artigo 9º do Decreto Lei 406/1968.”
(N.U 0008109-85.2012.8.11.0006, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019)

2. Sentença mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ELZA FERNANDES BARBOSA
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara da Comarca de Primavera do Leste/MT,
M.M. Myrian Pavan Schenkel
, nos autos do Mandado de Segurança nº 0006742-59.2014.811.0037, impetrado em face de ato do
SECRETÁRIO DE FAZENDA E FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE
, que denegou a segurança postulada.

Em suas razões recursais, a parte Apelante, em síntese, defende que na condição de Tabeliã junto ao Cartório do 1º Ofício do Município de Primavera do Leste, faz jus ao regime diferenciado de tributação relativa ao ISS, que, na forma do artigo 9°, § 1°, do Decreto-Lei 406/68, estabelece
que o impost
o
deve ser calculado com
base
em alíquota
fixa
e não com esteio na arrecadação mensal da serventia, como vem sendo feito pelo ente público municipal.

Ao final, requer o conhecimento e o do recurso, para o fim de reconhecer a ilegalidade/inconstitucionalidade da pretensão municipal de exigir o pagamento do ISSQN com a alíquota incidente sobre o preço do serviço e com base na arrecadação mensal da serventia, determinando, por consequência, a exigibilidade do tributo com base em alíquota fixa, nos termos do art. 9, § 1º, do Decreto Lei 406/68 c/c art. 145, I, do Código Tributário Municipal.

A parte apelada apresentou contrarrazões ao recurso de apelação, pugnando pela manutenção da sentença. [id. 1925640, 1925643, 1925644 e 1925645]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do douto Procurador Leonir Colombo, opinou pelo desprovimento do recurso. [id. 2367622]

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível contra sentença proferida pelo magistrado
a quo
, que concedeu denegou a segurança postulada.

Destaco que se encontram presentes no recurso de Apelação os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas ponderações, passo à análise das insurgências recursais.

É cediço que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Acerca do pressuposto constitucional de direito líquido e certo para se impetrar mandado de segurança, ensina Hely Lopes Meirelles que:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (...) Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2008)”

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se ao enquadramento da Apelante no regime diferenciado de tributação relativa ao ISS, estabelecido no art. 9, § 1º do Decreto Lei 406/68, o qual dispõe que o imposto deve ser calculado com base em alíquota fixa
.

Pois bem.

A questão é simples e não merece maiores elucubrações.

Isso porque, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ADI 3089, fixou o entendimento de que o ISS é devido por tabeliães e registradores, senão vejamos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (STF, ADI 3089/DF, Relator: Min. Carlos Britto, Julgado em 13/02/2008).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS (CARTORÁRIO E NOTARIAL). ART. 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. RECOLHIMENTO POR QUOTA FIXA. IMPOSSIBILIDADE. POSICIONAMENTO FIRMADO NA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Não se aplica aos serviços de registros públicos, cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406/68. Isso porque, além de manifesta a finalidade lucrativa, não há a prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, tendo em vista que o art. 236 da Constituição Federal e sua legislação regulamentadora autorizam a formação de uma estrutura economicamente organizada para a prestação do serviço de registro público, assemelhando-se esta, assim, ao próprio conceito de empresa. 2. Entendimento firmado na Primeira Seção desta Casa, por ocasião do julgamento do REsp 1328384/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 04/02/2013, DJe 29/05/2013. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1501127/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 18/05/2015)

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte:

AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO UNIPESSOAL - REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ISSQN - SERVIÇO NOTARIAL - TRIBUTAÇÃO - PRECENDENTES STF E STJ - SENTENÇA RAZÕES QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

Mantem-se decisão unipessoal que retificou a sentença de concessão de segurança se os argumentos do agravante não infirmam os seus fundamentos.

"... firmada a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre as atividades de cartórios extrajudiciais, em sede de controle concentrado, com oponibilidade "erga omnes” e força vinculante, nos termos do artigo 28, paragrafo único, da Lei nº9.868/99, nenhum órgão administrativo ou judiciário pode contrariar tal entendimento, emanado do intérprete máximo da Constituição Federal. 3-Com relação a não revogação do artigo 9º, § 1º do Decreto-Lei 406/1968 o STJ já pacificou o entendimento de que a cada serviço prestado pelo Tabelião, deve ser cobrado o ISS não se aplicando à prestação de serviços de registros públicos cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no § 1º do artigo 9º do Decreto Lei 406/1968'. (Ap 39414/2013, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/11/2013, Publicado no DJE 12/11/2013)

(N.U 0170698-37.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ISSQN – INCIDÊNCIA – REGIME DE TRIBUTAÇÃO EM ALÍQUOTA FIXA – SERVIÇO NOTARIAL E REGISTRAL – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI 406/1968 – RECURSO DESPROVIDO.

1 – O Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que as pessoas que exercem atividade notarial não são imunes a tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. (ADI 3089).

2 – Nesse aspecto, firmada a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre as atividades de cartórios extrajudiciais, em sede de controle concentrado, com oponibilidade erga omnes e força vinculante, nos termos do artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99, nenhum órgão administrativo ou judiciário pode contrariar tal entendimento, emanado do intérprete máximo da Constituição Federal.

3 – O STJ já pacificou o entendimento de que a cada serviço prestado pelo Tabelião, deve ser cobrado o ISS não se aplicando à prestação de serviços de registros públicos cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no § 1º do artigo 9º do Decreto Lei 406/1968.

(N.U 0008109-85.2012.8.11.0006, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019)

Ademais, conforme bem pontuado pela Desembargadora Helena Maria Bezerra no Acórdão supracitado:

“Ainda que se trate de desempenho de atividade com características sui generis, pelas diferentes vinculações exercidas do ponto de vista fiscal e trabalhista, tranquila tem sido a jurisprudência na construção da matéria ora em apreciação.

Consigno, nos exatos termos em que decidido pela Corte Superior, que, “ainda que essa delegação seja feita em caráter pessoal, intransferível e haja responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro, tais fatores, por si só, não permitem concluir as atividades cartoriais sejam prestadas pessoalmente pelo titular do cartório.

O artigo 20 da Lei nº 8.935/94 autoriza os notários e os oficiais de registro a contratarem, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados.

Essa faculdade legal revela que a consecução dos serviços cartoriais não importa em necessária intervenção pessoal do tabelião, visto que possibilita empreender capital e pessoas para a realização da atividade, não se enquadrando, por conseguinte, em prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nos moldes do § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68”.”

Partindo dessas premissas, considerando a ausência de direito líquido e certo capaz de amparar o pedido formulado na inicial, o desprovimento do recurso com a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença vergastada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2021