Tribunal: TJMT
Processo: 1019600-88.2017.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019600-88.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[OR BA PATAMARES EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA. - CNPJ: 13.265.852/0001-52 (APELANTE), LIZE BORGES GALVAO - CPF: 018.282.465-90 (ADVOGADO), VERALUCIA GALVAO BATISTA - CPF: 582.773.071-87 (APELADO), GLECY KELLY NUNES DE MELO - CPF: 692.806.222-34 (ADVOGADO), PEDRO DE SOUZA BATISTA - CPF: 281.993.919-87 (APELADO), CYNTHIA MARIA TAVARES DA FONSECA LIMA - CPF: 501.126.605-25 (ADVOGADO), AHAMED DOS SANTOS TEIXEIRA - CPF: 808.388.475-87 (ADVOGADO), GABRIEL CARVALHO MORAES - CPF: 850.278.125-15 (ADVOGADO), MICHEL ANDERSON AZEVEDO ACHITTI - CPF: 918.342.601-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL DE COMPRA DE IMOVEL – APLICAÇAO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DIREITO DE RESCINDIR UNILATERALMENTE O CONTRATO – PRETENSÃO ESPOSADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES – NÃO CONHECIMENTO – MANUTENÇÃO DA ‘PACTA SUNT SERVANDA’ – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO DO CONSUMIDOR – MULTA PENAL – RETENÇÃO FEITA PELA INCORPORADORA – POSSIBILIDADE – PREVISÃO CONTRATUAL – REDUÇAO – PATAMAR MAIS JUSTO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇAO. Recurso da autora não conhecido, recurso da ré conhecido e desprovido.

(1)- As contrarrazões previstas no CPC são utilizadas para, em obediência ao contraditório e a ampla defesa, a parte recorrida rebata as pretensões recursais do seu antagonista. Podendo utilizar do recurso adesivo, não reside forma prevista na legislação processual civil que, mesmo ante a forma correta, a parte pretenda modificação da sentença em sede das contrarrazões apresentadas. Recurso da autora não conhecido.

(2)- O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face de cláusulas abusivas ou de serem insuportáveis as obrigações assumidas tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. Deve, entretanto, a parte vendedora, construtora ou incorporadora, por eventuais despesas, proceder a retenção de determinado percentual e proceder a devolução somente do remanescente. No caso concreto, correta a decisão que, dado a particularidade da situação, reconhece abusiva o percentual constante do contrato e, modificando esta cláusula, determina a retenção de percentual inferior. Correta, dado as particularidades do caso concreto, a redução ao patamar de 15%, conforme, à época, era estabelecida por jurisprudências do colendo STJ. Recurso da requerida conhecido e desprovido.

(3) – Vencido em grau recursal, conhecido e desprovido o recurso, na forma do § 11, do art. 85, do Código de Processo Civil, os honorários arbitrados pela sentença devem ser majorados. No caso, majora-se em 2% sobre o valor atualizado da condenação pecuniária imposta, sobre o saldo a devolver.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara.

Na origem, ação de rescisão contratual c/c devolução de quantias pagas, com pedido liminar, promovido por VERA LUCIA GALVÃO BATISTA (apelada) em face de OR-BA – PATAMARES EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, todos identificados nos autos. Que, em face da onerosidade constante do instrumento, os autores se arrependeram e buscando retomada dos valores já pagos, foram ofertados pela ré valor ínfimos, conforme demonstrativo constante da inicial. Sustentou a autora que pagou, no ato da assinatura do contrato, entre sinal, pagamento de IPTU e corretagem o montante de R$ 269.745,22 (duzentos e sessenta e nove mil; setecentos e quarenta e três reais, vinte e dois centavos). E, por via judicial, pretende a devolução do valor desembolsado pugnando pela retenção, em favor da requerida, no percentual de 10% (dez por cento), como compensação por eventuais despesas. Albergou, ainda, a pretensão, sob égide do Código de Defesa do Consumidor.

Alcançando a fase de sentença, a magistrada de piso que subscreveu a sentença recorrida, fazendo suas razões de decidir, julgou parcialmente procedente a demanda. Condenou a requerida ao pagamento, a titulo de devolução o valor efetivamente pago, ou seja, R$ 199.200,00 (cento e dezenove mil e duzentos reais), mais R$ 12.769,22 (doze mil, setecentos e sessenta e nove reais e vinte e dois centavos da taxa de decoração, acrescida de juros de mora, de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir do desembolso. Aplicando sucumbência recíproca, em relação aos custos do processo e honorários advocatícios, houve rateio na seguinte proporção. Cabendo à requerida 70% da obrigação enquanto que a requerente o remanescente (30%), honorários arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no §2º do art. 85 c/c 86, ambos do CPC em vigor. (ID-55527256). Embargos declaratórios rejeitados. (ID-55527260).

Defende a apelante a força obrigatória do contrato, afirma que a responsável pela rescisão é a apelada e, de conseqüência, registra a necessidade de, em modificando a decisão de piso, seja a ação julgada improcedente e, neste contexto, com a condenação da autora/apelante nas cominações decorrentes desta reforma recursal. Anotou que jamais poderá ser devolvido o montante de 90% (noventa por cento) do valor pago, vez que, a rescisão pretendida se deu por culpa exclusiva da autora. Sustenta que, por força de cláusula penal 7.3 do contrato firmado entre as partes, a retenção deve ser na ordem de 20% (vinte por cento). Sustenta, portando, indevida a minoração da cláusula penal tratada pela sentença recorrida, sustentando que, conforme precedentes do STJ, o percentual constante da cláusula 7.3 se apresente de todo correto.

Em resposta, salienta a parte requerida, em primeiro tópico, ausência de admissibilidade recursal já que a apelante, a tempo, forma, modo, não comprovou o recolhimento do preparo e, portanto, recurso deserto. No mérito, registra correção da sentença, anotando ser abusivo o valor da retenção constante da cláusula contratual pertinente, ou seja, de 20% (vinte por cento). Anota correção da sentença, pugnando pela sua manutenção. Discorda, por outro lado, da aplicação da sucumbência recíproca e, neste caso, anota a necessidade de ser aplicado contra a apelante o total sucumbencial.

Determino que seja incluída na pauta de julgamento, providências de estilo. Cumpram-se.

Des. Sebastião de Moraes Filho – Relator.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

Antes de adentrar em relação ao mérito recursal, indispensável, na forma do art. 1013 do Código de Processo Civil, delimitar esta questão. Neste contexto, temos que a apelante em, seu pedido recursal aponta duas situações; a) improcedência da ação, égide de que o contrato faz lei entre as partes e, portando, impossibilidade jurídica do pedido; b) – majoração da multa para 30% (trinta por cento), conforme previsto no contrato.

Por sua vez, em resposta, a requerente, via de seu advogado, entende que, no caso, não comporta a sucumbência recíproca e, neste viés, pretende que a requerida seja condenada na totalidade dos custos processuais e honorários advocatícios.

De início, impõe-se análise em relação à pretensão trazida pela autora/recorrida em sede de contrarrazões. De todo sabido que não se concebe a parte, em resposta ao recurso aviado, pretender modificação da sentença. No caso e sem mais delongas, poderia ser a questão apresentada em recurso adesivo, segundo o prescrito no art. 997, § 2º, do Código de Processo Civil. Portanto, não se conhece pedido que vise modificação da sentença em sede de resposta ao recurso aviado, sendo esta peça processual unicamente utilizada, segundo os cânones processuais, para, em obediência ao contraditório e a ampla defesa, impugnar o recurso principal aviado pela parte contraria.

Por tal viés, o erro de forma, no caso em apreço, impede seu conhecimento por total ausência de admissibilidade o pretendido em sede de resposta ao pedido recursal principal.

O recurso adesivo, prescrito no CPC, é aquele que faculta ao recorrido interpor recurso fora do prazo normal, pois este, inicialmente, não tinha a intenção de recorrer, entretanto, em virtude do recurso principal interposto pela parte antagônica, apresenta, em peça autônoma, seu pedido recursal e, inclusive, dependente de prévio preparo. Isto porque, de outro lado, possibilitaria a parte contraria se manifestar, evitando, desta forma, o principio da não surpresa catalogado pelo art. 10 do Código de Processo Civil.

É firme a jurisprudência.

‘PEDIDO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES – IMPOSSIBILIDADE. As contrarrazões têm como finalidade o princípio do contraditório e da ampla defesa, de modo que é inadmissível a alegação de omissão de pedido nelas formulado. Embargos de declaração rejeitados. (Mutatis Mutandis, Processo n. 0000384-13-2014.5.06.023, TRT-6, Relator RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE MELO VENTURA, julgado em 10/04/2017, 3ª. Turma, assinado em 10/04/2017)’.

Desta forma, não reside condições de admissibilidade a forma tratada pela autora onde pretendeu exclusão da condenação em sucumbência recíproca, não conheço deste pedido.

É como voto.

Mérito.

Colenda Câmara.

Como registrado no relatório, os limites recursais devem ser vistos em duas frentes. É incontroverso e, portanto, sem necessidade de qualquer manifestação recursal, que a apelante foi condenada, ao ressarcimento da importância desembolsada pela autora, no montante de R$ 199.200,00 (cento e dezenove mil e duzentos reais), mais R$ 12.769,22 (doze mil, setecentos e sessenta e nove reais e vinte e dois centavos da taxa de decoração, acrescida de juros de mora, de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir do desembolso.

(1)- O tema recursal diz respeito à impossibilidade jurídica de a apelada rescindir o contrato, égide de que o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt sevanda).

Sem razão a apelante. Deve ser levar em conta, em primeiro aspecto ignorado pela apelante é que deparamos com estrita relação de consumo, processo protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social (art. 1º, Lei 8078/90). Aspecto que deve ser visto como aceito já que, em se tratando de imóvel localizado na cidade de Salvador, Estado da Bahia, a ação foi ajuizada no domicilio da compradora, malgrado a existência de foro de eleição na capital baiana.

Por outro lado, não se pode ignorar que, se não reside no contrato cláusula de impossibilidade de rescisão unilateral, não há como albergar a pretensão trazida pela apelante para, em conseqüência compelir a autora, mesmo contra sua vontade em função de abuso de cláusulas, continuar a relação contratual. Rescinde-se o contrato, sujeitando àquele que deu origem à situação, responder pelas perdas e danos e, no caso, a multa penal correspondente. Ancorada está a autora no prescrito pelo art. 6º, inciso V, do estatuto do consumidor, tratando-se de direitos básicos que sequer merecem ser contestados pela parte contraria, o que, por si só, não pode ser admitida a alegação de impossibilidade da avença feita entre as partes litigantes, ficando aqui o registro necessário.

Portanto, rescisão mesmo imotivada, arrependimento do comprador da unidade habitacional, mesmo sem motivo, deve ser contemplado em favor do desistente fazendo jus à devolução do que pagou com retenção de valores supostamente compensatórios para a incorporadora.

E, no caso concreto, segundo vejo, resolve-se a questão na interpretação das cláusulas 7.2 e 73 do contrato formalizado entre as partes. A cláusula 7.2 diz respeito à inadimplência que, no caso em apreço, levando em consideração que pagou apenas o sinal, não mais querendo, certamente aconteceria e, por outro lado, está prescrito na cláusula 7.3:

“7.3. Operando-se a rescisão pelas hipóteses do item 72 acima, a Vendedora devolverá os valores pagos pelo Comprador, depois de deduzidas, na seguinte ordem, as verbas a baixo arroladas: a) 20% (vinte por cento) de todos os valores até então pagos pelo Comprador a título de Cláusula Penal, valores esses devidamente atualizados monetariamente pelos indexadores contratuais, independentemente de outros ônus estipulados no presente instrumento, excluindo-se os valores de eventual pagamento pelo Comprador a título de encargos de mora e juros compensatórios; b) Verbas e gastos com publicidade, despendidos pela Vendedora na ocasião da venda desde já fixados em 5% (cinco por cento) do valor até então pago pelo Comprador, monetariamente atualizado; c) Taxa de implantação do Condomínio que a Vendedora tenha incorrido [...]”.

Feitas estas considerações, no caso em apreço, está claro que a desistência se deu unicamente pelo arrependimento da autora em relação ao contrato formalizado pela empresa requerida. Neste aspecto, conforme posicionamento a respeito do assunto, adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça já restou assentado em inúmeras decisões que em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do comprador, a incorporadora poderá reter parte do valor pago pela compradora para ressarcimento de suas despesas. Estabeleceu, por outro lado, que este valor, para que não ocorra enriquecimento sem causa, pode nortear entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento).

No caso em apreço, analisando o contrato e bem traduzido pela sentença recorrida, houve pactuado entre as partes, em caso de rescisão contratual por culpa da compradora, retenção de 20% (vinte por cento), maios 5% (cinco por cento) de publicidade o que, em tese traduziria o montante aferido pelo STJ, à época da celebração do negócio. Registre-se, ainda, que hoje já está consolidado pela Lei 13.786, de 27/12/2018, predominando o limite máximo de 25% (vinte e cinco por cento) que, anteriormente, se apresentava tão somente em face de decisões jurisprudenciais que, via cada caso concreto, dentro da razoabilidade e da proporcionalidade, para evitar enriquecimento ilícito, portanto, sob égide do ‘tempus regit actum’, não se aplica no cão vertente.

E, visitando os autos, temos que a sentença, a rigor dos fundamentos trazidos pela subscritora daquele expediente processual, anotou como excessiva a cláusula que admite a retenção de 20% (vinte por cento) mais 5% (cinco por cento) de publicidade em relação aos valores desembolsados pela autora quando, a titulo de sinal, entregou à empresa construtor-incorporadora, no valor incontroverso já tratado linhas acima.

Estou de pleno acordo com o posicionamento adotado na sentença ao reduzir a cláusula penal ao patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor desembolsado pela autora a titulo de sinal para aquisição daquela unidade habitacional.

Pelo que se vê (ID-55529496) o contrato foi celebrado em data de 01 de julho de 2015, imóvel localizado em Salvador, Estado da Bahia. O imóvel sequer foi utilizado pela autora e, neste caso, com certeza, não houve qualquer dose de prejuízos maiores para a requerida esta rescisão contratual e, possivelmente, deve ter vendido o bem até por valor superior ao previsto no contrato.

Desta forma, falta razoabilidade e proporcionalidade quer a condenação em 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor, neste incluindo a publicidade que sequer restou demonstrada, ou mesmo os 20% (vinte por cento), conforme registro na cláusula contratual supra descrita de forma literal. Como dito, não houve sequer o término da obra e, neste aspecto, com certeza, esta unidade habitacional foi negociado a terceiros pela empresa construtora/incorporadora. Não remunera demasiadamente a requerida, mantém-se a equidade, não merecendo qualquer reparo recursal.

No caso concreto, foi comedida e justa a magistrada quando, em face desta peculiaridade, arbitrou a retenção na ação, pedido de rescisão contratual formalizada pela autora e por interesse unicamente desta, no percentual correspondente a 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado à restituir.

Aliás, diferente não é a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. PROPORCIONALIDADE. CC, ART. 924. I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está hoje pacificada no sentido de que, em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda, inclusive por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização da promitente vendedora com as despesas decorrentes do próprio negócio, tendo sido estipulado, para a maioria dos casos, o quantitativo de 10% (dez por cento) das prestações pagas como sendo o percentual adequado para esse fim. II - E tranqüilo, também, o entendimento no sentido de que, se o contrato estipula quantia maior, cabe ao juiz, no uso do permissivo do art. 924 do Código Civil, fazer a necessária adequação” (STJ; AgRg no REsp 244.625/SP; relator ministro Antônio de Pádua Ribeiro; julgado em 9/9/2001)’.

"PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES RESTITUIÃO. RESTITUIÇÃO. - O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte" (2ª Seção, EREsp 59.870-SP, rel. min. Barros Monteiro, j. 10/4/02, DJ de 9/12/02, p. 281)’.

Conquanto que sucinto o pronunciamento recursal envolve todo o recurso, dispensável considerações mais aprofundadas, a pretensão recursal soçobra.

Forte nos argumentos acima, conheço do recurso mas nego-lhe seguimento. E, da forma prescrita no § 11, do art. 85., do Código de Processo Civil, conhecido e desprovido o recurso, majoro os honorários arbitrados na sentença em favor do advogado da autora, em mais 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021