Tribunal: TJMT
Processo: 1002087-19.2020.8.11.0004
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002087-19.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[DELEGACIA ESPECIALIZADA DE DEFESA DA MULHER DE BARRA DO GARÇAS (APELADO), DELEGACIA ESPECIALIZADA DE DEFESA DA MULHER DE BARRA DO GARÇAS (REPRESENTANTE), LUIZA GARDENIA ALVES NASCIMENTO - CPF: 032.695.681-69 (APELADO), OSEAS CANTANHEDE HORTEGAL - CPF: 064.859.081-02 (APELANTE), LARISSA ALVES CANEDO - CPF: 050.786.401-85 (ADVOGADO), LEONARDO ANDRE DA MATA - CPF: 703.415.161-04 (ADVOGADO), REINALDO LEITE DE OLIVEIRA - CPF: 383.899.161-34 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZA GARDENIA ALVES NASCIMENTO - CPF: 032.695.681-69 (VÍTIMA), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 217-A, §1.º DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE
DA SENTENÇA
ANTE A AUSÊNCIA DE RESPOSTA AOS QUESITOS FORMULADOS QUANDO DA APRESENTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL E/OU PELA INEXISTÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA E A SENTENÇA –
REJEIÇÃO
– CONJUNÇÃO CARNAL COM VULNERÁVEL [FATO QUE FOI NARRADO NA DENÚNCIA] DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS – INEXISTÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DO INSTITUTO DA
MUTATIO LIBELLI
–
2)

MÉRITO
–
2.1)
PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO
SUBSIDIADA POR
PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO
PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP) –
INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO COM RELEVÂNCIA PARA A PALAVRA DE TESTEMUNHA PRESENCIAL EM CONVERGÊNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS –
DESCLASSIFICAÇÃO INVIABILIZADA QUANDO CARACTERIZADO O ESTUPRO DE VULNERÁVEL –
2.2)
PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE COM O SUBSEQUENTE AJUSTE DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO –
VIABILIDADE
– PENA-BASE INIDONEAMENTE RECRUDESCIDA – REGIME QUE SE ABRANDA FRENTE À MODIFICAÇÃO DA REPRIMENDA –
APELO PROVIDO EM PARTE
.

1)
Ainda que
o laudo pericial produzido nos autos tenha reportado a necessidade de exames complementares, a falta destes não traduz nulidade, sequer pela suposta ausência de resposta aos quesitos formulados ou mesmo pela aplicação do instituto da
mutatio libelli
[se os fatos apurados correspondem exatamente ao narrado na peça acusatória], sendo por demais cediço que a prova testemunhal poderá suprir eventual falta ou inconclusividade do laudo, mormente na hipótese, em que contou com
testemunha presencial do ilícito;

2.1)

Uma vez comprovadas a materialidade e a autoria delitivas pelas declarações harmônicas e coerentes das testemunhas, uma delas inclusive ocular, a manutenção do édito condenatório se impõe, sem olvidar da impossibilidade de desclassificação da conduta p
ara o novel tipo penal de importunação sexual, previsto no artigo 215-A do CP, uma vez plenamente caracterizado o estupro de vulnerável;

2.2)
Merece reparos a
pena-base estabelecida em dois anos acima do mínimo legal mediante a inidônea negativação de duas circunstâncias judiciais. E, uma vez alterada a dosagem da pena para o mínimo legal, em se tratando de agente primário e sem circunstâncias judiciais desfavoráveis, de rigor o abrandamento do regime inicial de cumprimento da sanção.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

O. C. H.

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O réu
O. C. H.
,
irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT, nos autos da ação penal n.º 1002087-19.2020.8.11.0004, na qual foi condenado à pena de
10 (dez) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado,
em razão da prática do delito tipificado no
artigo 217-A, §1.º do Código Penal
,
recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

Por meio do arrazoado de ID 72392009, suscita a
preliminar de nulidade da sentença
ante a ausência de resposta aos quesitos formulados quando da apresentação do Laudo Pericial n.º 300.1.02.2020.019024-01 e/ou pela inexistência de correlação entre os fatos narrados na denúncia e a sentença, porque, no seu entender, o correto seria a aplicação do instituto da
mutatio libelli
.

Em

matéria de
mérito
,

pretende ser
absolvido
com fundamento no princípio do
in dubio pro reo
, precipuamente por inexistirem provas da conjunção carnal.
Subsidiariamente
, requer a
desclassificação para o crime de importunação sexual
(art. 215-A do CP); o
redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo legal
, considerando que sua exasperação não veio acompanhada de fundamentação idônea, com a subsequente
modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 72392012, pugnando-se pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do apelo defensivo, ao tempo em que destacou a suficiência do conjunto probatório amealhado aos autos para a manutenção do édito condenatório nos moldes em que fora prolatado, inclusive quanto ao acerto da dosimetria penal e do regime imposto para o cumprimento da pena.

Instada a se manifestar, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer sob o ID 78462998, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, opinando pela
rejeição da preliminar de nulidade
e
desprovimento

do recurso defensivo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

Ultrapassada a preliminar suscitada, imperioso registrar que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do recurso
interposto por
O. C. H.
,
uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Segundo se infere da denúncia, ao ora apelante fora imputado o delito tipificado no
artigo 217-A, §1.º do Código Penal
, porque
no dia 30 de agosto de 2020, por volta das 03h00min ou 04h00min, em uma residência situada na Rua 35, bairro Abel Lira, na cidade de Barra do Garças-MT,
O. C. H.
teve conjunção carnal com
L. G. A. N.
, aproveitando-se que a vítima não podia oferecer resistência.

De acordo com a denúncia, o apelante e a vítima estavam em uma confraternização realizada no sobredito endereço, oportunidade que ela ingeriu bebida alcoólica de forma excessiva e fez uso de substância entorpecente (cocaína). Em virtude disso, a ofendida sentiu-se mal e, dado o seu estado de ebriedade, deitou-se na cama de um dos quartos da casa.

Na sequência, o recorrente dirigiu-se à vítima, que se encontrava dormindo e, por isso, não podia oferecer resistência, quando fechou a porta do respectivo cômodo, despiu-a, retirando-lhe as vestes íntimas, e manteve conjunção carnal com ela, tendo a ofendida permanecido inconsciente durante todo o ato sexual.

A prática criminosa só foi descoberta porque, após o ocorrido, a proprietária da residência - Sra. Janaína Conceição dos Santos - surpreendeu o apelante trancado no quarto com a vítima, a qual ainda estava nua, desacordada e apresentava vermelhidão na genitália.

Naquela ocasião, a Sra. Janaína visualizou uma embalagem de preservativo no cômodo, bem como pôde notar a presença de esperma nas pernas e no short da vítima.

Circunstanciadas as imputações que culminaram no édito condenatório em desfavor do ora apelante, passa-se ao direto e individualizado enfrentamento das teses recursais, uma vez inexistentes outras preliminares e/ou matéria de ordem pública a serem reconhecidas
ex officio
.

1)

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
(
ARTIGO 215-A, DO CÓDIGO PENAL)

A prova da
materialidade do delito sexual

encontra-se demonstrada pelos elementos detalhados quando do enfrentamento da preliminar, mais uma vez
com a ressalva de que o laudo pericial não é o único meio de se provar a prática delituosa, mormente em caso que contou com testemunha presencial, raridade nos crimes sexuais por, em regra, ser praticado às escondidas e, não raras vezes, tem-se apenas a palavra da vítima.

Outrossim, não se mostra crível, na hipótese dos autos, dizer que se condenou sem a confirmação da vítima ou em desacordo com as suas palavras, porquanto estava em absoluta situação de embriaguez, sem poder externar qualquer manifestação de vontade, tanto que o delito se subsumiu ao tipo penal do artigo 217-A, §1.º do Código Penal, ou seja, havia
um estado de supressão da consciência ou de incapacidade de atuar conforme sua vontade, tornando-a vulnerável para os fins do respectivo tipo.

Com relação à
autoria
, evidencia-se que muito embora a vítima sequer tenha conseguido se lembrar da prática delituosa perpetrada pelo apelante, quando ouvida tanto na fase inquisitorial (ID 72391005 – págs. 7/8) como em juízo (ID 72391046), atestou que ela e
O. C. H.
estavam em uma festa na casa de amigas, ocasião em que ingeriu bastante bebida alcoólica [destacando que já havia iniciado a ingestão de bebida antes mesmo de se dirigir à referida festa], bem como consumiu entorpecente do tipo cocaína, vindo a se sentir mal e por isso acabou deitando na cama de um dos quartos da casa. Posteriormente, as mulheres presentes na festa disseram que foram elas que lhe vestiram a calcinha e o short, pois, foi encontrada sem as referidas vestes dentro do quarto do qual
O. C. H.
tinha acabado de sair e no qual também foi vista uma camisinha usada.

Prosseguiu aduzindo que falar sobre o fato e a abordagem do assunto por terceiros lhe constrange e nesse momento seus olhos lacrimejaram, certificando que se estivesse consciente jamais consentiria com o ato sexual, mesmo porque há um ano e meio só mantém relação sexual com mulheres. Não sabe dizer quanto tempo ficou “apagada” e, também, por não ter sentido nada, acabou acreditando que nada havia acontecido.

A primeira a descobrir o ocorrido foi a proprietária da casa em que a festa ocorria, a
testemunha Janaína Conceição dos Santos
, que ao ser inquirida pela autoridade judicial (ID 72391047) evidenciou que viu a vítima chegar na festa já muito bêbada. Posteriormente, foi colocar seu filho para dormir quando visualizou um casal mantendo conjunção carnal em outro quarto, e nesse momento percebeu que era o apelante, o qual inclusive a encarou; entretanto, pensou que era um ato consentido e fechou rapidamente a porta, de modo que foi deitar seu filho no quarto ao lado.

Cerca de cinco a dez minutos depois voltou ao outro cômodo para pedir que o casal saísse, oportunidade em que viu o recorrente arrumando a blusa e abotoando a bermuda, bem como verificou que a mulher era
L. G. A. N.
, que se encontrava desmaiada em cima da cama, com o short e a calcinha abaixados e os seios para o lado de fora. Depois do ocorrido ficou em choque e começou a chorar, sabendo pelas amigas que foram conversar com a vítima que viram esperma no short dela.

Por sua vez, a
testemunha Jéssica Pereira da Conceição
, irmã de Janaína Conceição dos Santos, ouvida pela autoridade policial, disse que estava à procura de sua irmã quando escutou uma pessoa bater na porta de um dos quartos alegando estar presa, pois o trinco havia caído no chão. Ao abrir referida porta, deparou-se com o recorrente arrumando a braguilha da calça, com uma “cara lerda”, e com a vítima desmaiada em cima da cama. Avistou o short e a calcinha da vítima abaixados, na altura do calcanhar, e os seios do lado de fora da blusa. A vítima
L. G. A. N.
demorou a acordar e não se lembrava de nada do que havia ocorrido (ID 72391005 – págs. 16/17).

Outro não foi o teor do depoimento do
irmão da vítima, Leandro Luila Alves Nascimento
, ao relatar, sob o crivo do contraditório (ID 72391048), que estava na festa e, após tomar conhecimento de toda a situação que envolveu sua irmã foi até o quarto e encontrou as mulheres vestindo-a. Atestou que
L. G. A. N.
encontrava-se totalmente embriagada e desacordada. Para despertá-la teve que dar um tapa em seu rosto, uma vez que já haviam jogado água e nem assim conseguiram acordá-la. Acrescentou que sua irmã estava muito ruim e não tinha a mínima condição de saber o que estava acontecendo. As mulheres apontaram
O. C. H.
como sendo o autor do fato, o qual

estava fingindo que nada havia acontecido e na sequência fugiu.

Vê-se, portanto, que apesar de não contar com a palavra da vítima [e nem poderia ser diferente diante das peculiaridades do caso], a prova é coerente e autoexplicativa, inclusive quanto à fragilidade dos argumentos defensivos relacionados a uma suposta ausência de materialidade delitiva, não sendo despiciendo reiterar a c
oesão dos relatos testemunhais,
afastando-se
, inclusive, a pretendida
desclassificação do delito
previsto no artigo 217-A, §1.º do Código Penal, para o novel tipo previsto no artigo 215-A do mesmo Diploma Legal
, que contemplou a previsão do crime de
importunação sexual
, reprimindo-o de maneira mais branda que o estupro [na modalidade de praticar ato libidinoso], e de forma mais gravosa que a mera contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, tipificada anteriormente no artigo 61 da Lei das Contravenções Penais, a qual restou expressamente revogada pelo novo diploma normativo.

Em verdade, houve
um recrudescimento no tratamento de todas as demais condutas atentatórias à dignidade sexual que não se poderia enquadrar no tipo do estupro. Daí a subsidiariedade expressamente prevista no preceito secundário do artigo 215-A do Código Penal, de modo que a conduta descrita na denúncia e comprovada durante a instrução impossibilita a capitulação em delito diverso do estupro de vulnerável, plenamente caracterizado no caso, na modalidade da prática de conjunção carnal propriamente dita.

Com essas considerações,
rejeita-se

tanto o pleito absolutório
formulado pelo apelante,
como o de desclassificação
do crime de
estupro de vulnerável
para aquele do artigo 215-A do Código Penal, uma vez que a materialidade e a autoria daquele estão devidamente demonstradas, nos limites em que proferido o édito condenatório.

2)
DA REPRIMENDA E DO REGIME IMPOSTOS AO APELANTE

Subsidiariamente,
O. C. H.
pretende o
redimensionamento da sua sanção basilar
que entende estar exacerbada sem a devida fundamentação concreta, com a subsequente
alteração do regime originariamente imposto para o inicial semiaberto
.

Em detida análise da r. sentença. verifica-se que a pena do recorrente
foi dosada nos seguintes termos,
ipsis litteris
:

“...
Nos autos as circunstâncias do artigo 59 do CPP não são totalmente favoráveis, afinal o réu
teria sido visto praticando o crime por uma testemunha e ainda assim continuou, demonstrando uma conduta de total desrespeito para com a vítima e para com a dona da casa. Considero ainda como grave a
consequência
para a vítima, afinal ela se declara homossexual e mesmo assim o réu ignorou tal situação de forma que a ofendida nitidamente ficou traumatizada pelos fatos
, de forma que fixo a pena em 10 anos de reclusão.

Circunstâncias legais (agravantes/atenuantes).

Inexistem agravantes e atenuantes.

Causas de aumento ou diminuição de pena.

Ausentes causas de aumento e de diminuição.

Assim a pena definitiva é fixada em 10 anos de reclusão...”
grifei – ID 72391030 – págs. 2/3).

Ou seja, a
pena-base
foi estabelecida em dois anos acima do mínimo legal, mediante a negativação da
culpabilidade
e das
consequências do crime
.

A fundamentação exarada na r. sentença para recrudescer a sanção basilar em dois anos acima do mínimo legal, além de não guardar a devida proporcionalidade, não apresenta fundamentação idônea, pois, apesar de o apelante ter persistido na prática delitiva mesmo após ser flagrado pela dona da casa em que ocorria a festa, tal situação, a meu ver, não enseja uma maior reprovabilidade da conduta em relação àquela especial gravidade já prevista abstratamente pelo legislador, máxime diante da peculiaridade do evento que reunia aquele número de pessoas, regado à desenfreada ingestão de bebida alcoólica e consumo de entorpecentes, numa cupidez que mitigava sobremodo qualquer recato do agente.

Além do mais, não há elementos concretos a comprovar que as consequências apontadas realmente extrapolaram a ordinariedade do tipo, não bastando a alegação de abalo psicológico supostamente sofrido pela vítima e sem evidências objetivas nos autos, não se prestando a justificá-lo a mera desconsideração do agente quanto à orientação sexual da vítima, até porque a finalidade de quem comete um crime de estupro é satisfazer a própria lascívia, independentemente do gênero da vítima, e esta mesma afirma ser recente a sua decisão por manter relacionamentos homoafetivos, de modo que – embora inquestionavelmente abjeto o delito, reputo normais ao tipo as repercussões dele decorrentes.

Logo, não subsistindo circunstâncias judiciais validamente avaliadas em demérito do apelante,
reajusto-lhe a pena-base
para o mínimo legal de
08 (oito) anos de reclusão
, que torno definitivo à míngua de outras causas modificativas de pena.

Diante do
quantum
ora estabelecido, bem assim, em sendo o réu primário e não existindo vetores judiciais em seu demérito, readéquo-lhe o regime de cumprimento da pena para o inicialmente
semiaberto
, devendo ser imediatamente colocado em liberdade acaso ainda esteja preso cautelarmente por força desta ação penal e conforme determinado na sentença condenatória.

CONCLUSÃO
:

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR
de nulidade da sentença e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
O. C. H.
em face da r.

sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT nos autos da ação penal n.º 1002087-19.2020.8.11.0004, reajustando-lhe a pena final e definitiva para
08 (oito) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, com determinação ao juízo
a quo
para tomada das providências necessárias à soltura do apelante, caso preso cautelarmente por força de decreto proferido nestes autos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2021