Tribunal: TJMT
Processo: 0038442-96.2018.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0038442-96.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ALEXANDRE FERNANDES FONTES - CPF: 060.972.331-67 (APELADO), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JEANN LUCAS PEREIRA BORGES - CPF: 049.219.451-36 (APELADO), TARCISIO LUIZ BRUN - CPF: 014.396.921-81 (ADVOGADO), ROMULO NOGUEIRA DE ARRUDA registrado(a) civilmente como ROMULO NOGUEIRA DE ARRUDA - CPF: 411.194.601-15 (ADVOGADO), CASA DAS TINTAS (VÍTIMA), LUCIANO GODOY DE FRANCA - CPF: 616.976.991-20 (VÍTIMA), THIAGO PEREIRA DE ALENCAR - CPF: 035.854.071-29 (VÍTIMA), DLLY LORRANY GAMA NOVAIS - CPF: 012.676.502-22 (VÍTIMA), ANDRESSA RAMOS DE SENE - CPF: 048.248.911-16 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALEXANDRE FERNANDES FONTES - CPF: 060.972.331-67 (APELANTE), ANDRESSA RAMOS DE SENE - CPF: 048.248.911-16 (ADVOGADO), JEANN LUCAS PEREIRA BORGES - CPF: 049.219.451-36 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), LAURO GONCALO DA COSTA - CPF: 550.776.681-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL E, POR MAIORIA DEU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DEFENSIVOS, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO, EM CONCURSO FORMAL (ART. 157, §2º, I E II, C/C ART. 70 DO CP) – CONDENAÇÃO –
1.

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– DOIS APELANTES –
1.1.

ABSOLVIÇÃO DE UM DOS APELANTES –
IN DUBIO PRO REO
– IMPROCEDÊNCIA –
DELAÇÃO JUDICIAL DO CORRÉU E FIRME RECONHECIMENTO PELAS VÍTIMAS –
1
.2.
PENAS-BASES NOS MÍNIMOS – IMPROCEDÊNCIA – MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO –
1
.3.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
PERTINÊNCIA – NATUREZA OBJETIVA –
1
.4.
PREPONDERÂNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E COMPENSAÇÃO QUANDO SE TRATA DE UMA AGRAVANTE E UMA ATENUANTE – PERTINÊNCIA –
1.5.

ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO, EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –
1
.6.

ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – DESCABIMENTO – MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS
–
1.7.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – DESCABIMENTO – APELANTE MULTIRREINCIDENTE FORAGIDO – PRISÃO NECESSÁRIA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL –
2. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–
2.1.
CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – PROCEDÊNCIA – QUANTITATIVOS DE PENAS SUPERIORES AOS DERIVADOS DA MAJORAÇÃO EM 1/3 – CÁLCULO MATEMÁTICO REFEITO –
2.2.
CONCURSO FORMAL – TRÊS VÍTIMAS – FRAÇÃO DE 1/5 PARA O AUMENTO DAS PENAS – CABIMENTO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 35 DA TCCR/TJMT –

3.

RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO
.

1.1.

A delação judicial do corréu, sem intenção de isentar-se de culpa, aliada aos seguros depoimentos das vítimas evidenciando a efetiva participação de ambos os apelantes na execução do crime, impõe a manutenção do édito condenatório;

1.2.
Escorreita a utilização de uma das condenações transitada em julgado para a negativação dos antecedentes na primeira etapa dosimétrica.

Igualmente, constatado que uma das
vítimas recebeu um tiro durante a execução do roubo e se viu obrigado a afastar-se das atividades laborais durante um tempo em decorrência da lesão, justificado o incremento da sanção basilar mediante a negativação das consequências do crime.

Por fim, n
os termos da jurisprudência do STJ
“
é possível considerar na dosimetria da pena do delito patrimonial uma das majorantes (concurso de agentes) para exasperar a pena-base, como circunstância do crime, e a outra (emprego de arma de fogo) na terceira fase, como causa especial de aumento”
(AgRg no AREsp 1627406/DF, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020);

1.3.
Se presente a confissão perante a autoridade pública, a circunstância funcionará como atenuante genérica mesmo se existirem outras provas aptas a embasar a condenação.

O fundamento dessa atenuante é a lealdade processual.

1.4.
As
atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, por estarem relacionadas à personalidade do agente, e a agravante da reincidência, por expressa disposição legal, são circunstâncias igualmente preponderantes de modo que devem ser integralmente compensadas (se em mesmo número), ou preponderar sobre a agravante se as atenuantes são em maior número, nos termos do art. 67 do Código Penal;

1.5.

A imposição de pena superior a 8 anos de reclusão, aliada à incidência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da agravante da reincidência, justificam a manutenção do regime inicial fechado;

1.
6.
Embora o réu hipossuficiente financeiramente não faça jus à isenção das custas processuais, eis que o pagamento é corolário lógico da sentença condenatória, tem o direito de suspensão, por cinco anos, da exigibilidade desta obrigação, nos termos do art. 98, §3º, da Lei n. 13.105/2015. O pedido de suspensão da exigência legal, no entanto, deverá ser apreciado, em momento oportuno, pelo Juízo da Execução Penal;

1.7.

A contumácia delitiva do apelante que é multirreincidente e ainda se encontra foragido, demonstra a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, justificando, assim, manter-se sua prisão cautelar em sede de Recurso de Apelação.

2.1.
Havendo erro aritmético no
quantum
de pena obtido a partir da aplicação da fração de 1/3 pela majorante referente ao emprego de arma de fogo, necessária a correção do equívoco com a consequente mitigação das sanções impostas aos sentenciados;

2.2.

O percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes (art. 70 do CP) deve ser aferido em razão do número de delitos praticados, logo, verificada a prática de roubo contra três vítimas, a pena deve ser aumentada na fração de 1/5. Precedente do STJ (HC 227.874/SP).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara;

Alexandre Fernandes Fontes
,
Jeann Lucas Pereira Borges
e o
Ministério Público
,
interpuseram a tempo e modo, recurso de
Apelação Criminal

contra a sentença pela qual os dois primeiros apelantes foram condenados pela autoria, em concurso formal, do crime de
Roubo majorado
previsto, à época, no art. 157, § 2º, I e II c/c art. 70, primeira parte, do CP, sendo imposto,
ao primeiro
, o cumprimento, em regime
fechado
, de
11 anos, 3 meses e 10 dias
de
reclusão
e,
ao segundo
, o cumprimento, em regime
fechado
, de
12 anos, 8 meses e 10 dias
de
reclusão
.

Inconformado com a pena que lhe foi imposta,
Alexandre Fernandes Fontes
almeja

a fixação da reprimenda inicial no
mínimo
legal, o reconhecimento da atenuante da
confissão
espontânea e a
compensação
da atenuante da menoridade relativa com a agravante da
reincidência
(Id. 75986530).

Por sua vez,
Jeann Lucas Pereira Borges
busca ser
absolvido
, requerendo, caso seja vencido nesta tese, a fixação da
pena-base no mínimo legal
; a aplicação da atenuante da
confissão
espontânea; a
mitigação
das frações de aumento da reprimenda; o
abrandamento
do
regime
prisional; a
isenção das custas
processuais e o reconhecimento do direito de
recorrer em liberdade
(Id. 78285490).

As contrarrazões do
MP
são pelo
desprovimento
dos apelos (Ids. 75986540/541 e 78695983).

Já o
Parquet
se vale do duplo grau de jurisdição a fim de que haja a
retificação do cálculo da terceira fase dosimétrica,
da pena aplicada a
Alexandre Fernandes Fontes
para que seja readequada a exasperação referente ao
emprego de arma de fogo
e, em
relação aos dois sentenciados
,
modificada a fração
decorrente da incidência do
concurso formal
próprio (Id. 75986521).

Em contrarrazões,
Alexandre e Jeann
postulam o
parcial provimento
do Apelo ministerial para que se
corrija o erro
material no
quantum
de pena resultante da aplicação da fração de 1/3 para majorar a reprimenda devido ao emprego de arma de fogo (Ids. 75986521 e 97227482).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do Recurso defensivo
e
provimento do apelo ministerial
, sintetizando seu posicionamento nos termos do sumário que segue em transcrição (Id. 81132950)

“Apelação Criminal: Roubo Majorado art. 157, § 2°, incisos I e II c/c art. 70 1ª Parte ambos do CP. – I - Recurso Ministerial: – Pleito pela readequação da exasperação da pena do apelado Alexandre no tocante aplicação da majorante de arma de fogo, bem como em relação a fração utilizada para o aumento de pena devido aplicação do concurso formal. – Admissibilidade –
In casu
, como bem destacado pelo promotor de primeira, o magistrado de piso ao realizar a terceira fase da dosimetria da pena do apelante Alexandre, procedeu com equivoco ao exasperar a sua pena em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses, posto que ao se aplicar a majorante de 1/3 do uso de arma de fogo, no caso em comento a pena correta a ser fixada será de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, desta forma deve ser corrigida a sentença recorrida neste ponto. – De igual, forma no tocante a exasperação da pena decorrente aplicação do concurso formal próprio, devido o crime de roubo majorado ter sido cometido contra 03 (três) vítimas, comporta parcial reforma a sentença recorrida, em relação a fração utilizada que deve ser 1/5 e não de 1/6 como fora aplicada, devido o número de delitos cometidos. – I - Dos Recursos Defensivos: – 1) Pleito pelo redimensionamento da pena-base do apelante Alexandre para o mínimo legal. – Improcedente – Fundamentos idôneos empregados pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base, vez que valorou negativamente os antecedentes, circunstâncias e as consequências do crime, dosimetria que obedeceu os critérios de individualização da pena, pena-base imposta ao apelante que não comporta redimensionamento. – 2) Pretendido reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria da pena fixada ao apelante Alexandre. – Inocorrência –
In casu
, não há em que se falar em reconhecimento e valoração da atenuante da confissão espontânea, eis que não foi utilizada na motivação do julgador, quando da prolatação da sentença condenatória. – 3) Pleito pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e preponderância sobre a agravante da reincidência em relação ao apelante Alexandre. – Inadmissibilidade – Extrai-se dos autos, que o Magistrado de instância singela, dosou acertadamente a pena aplicada ao apelante Alexandre, observando o sistema trifásico, inclusive procedendo com a compensação de forma integral entre a atenuante da menoridade relativa e agravante da reincidência. – Assim, como já fora contemplada essa pretensão recursal, carece, portanto, o recurso de interesse/utilidade neste tocante. – 4) Pretendida absolvição do apelante Jeann ao argumento de não existirem provas suficientes para a sua condenação, nos termos do art. 386, VII do CPP, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
. – Improcedente – Existência de provas robustas acerca da materialidade e autoria delitiva do crime imputado ao apelante Jeann, sentença condenatória que deve ser mantida incólume. – 5) Pleito pelo redimensionamento da pena-base do apelante Jeann para o mínimo legal. – Inviabilidade – Fundamentos idôneos empregados pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base, vez que valorou negativamente os antecedentes, as circunstâncias e as consequências do crime, dosimetria que obedeceu os critérios de individualização da pena, pena-base imposta ao apelante que não comporta redimensionamento. – 6) Pretendido reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria da pena fixada ao apelante Jeann. – Inadmissibilidade – No caso
in
voga, não há em que se falar em reconhecimento e valoração da atenuante da confissão espontânea, eis que não foi utilizada na motivação do julgador, quando da prolatação da sentença condenatória. – 7) Pleito pela fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento de pena para o apelante Jeann. – Impossibilidade –
In casu
, o apelante Jeann foi condenado em uma pena de 12 (doze) anos 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, possuindo ainda circunstâncias judiciais desfavoráveis, referentes aos antecedentes, circunstâncias e consequências do crime, devido ao crime de roubo majorado ter sido cometido com violência exacerbada e grave ameaça as vítimas, o que impossibilita de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, como postulado pela defesa. – 8) Pretendida concessão ao apelante Jeann do direito de recorrer em liberdade. – Improcedente – No caso
in
voga, a pena do apelante Jeann foi superior a 12 (doze) anos de reclusão, sendo fixado o regime fechado para seu cumprimento de pena, e considerando que atualmente o increpado é foragido da justiça, ostentando uma extensa ficha criminal, como verifica nos seus antecedentes criminais (Id n°. 75986513-Pág. 401) e as demais circunstâncias do caso posto a julgamento, mostra-se inviável o reconhecimento de eventual direito a recorrer em liberdade, inclusive a revogação da sua prisão, como pretendido pela defesa, posto que resta evidente que, no caso, seu estado de liberdade de locomoção representa risco à ordem pública. – 9) Do pleito pela concessão do benefício da justiça gratuita ao apelante Jeann. – Inadmissibilidade – Nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vista à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, porquanto existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação. – Pelo provimento tão somente do apelo ministerial, para que seja readequada a exasperação da pena do apelado Alexandre, no tocante à aplicação da majorante de arma de fogo, bem como em relação ao aumento de pena devido aplicação do concurso formal, mantendo-se, no mais, incólume a decisão hostilizada.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 3 de novembro de 2021.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

PARECER (ORAL)

A EXMA. SRA. DRA. ROSANA MARRA – PROCURADORA DE JUSTIÇA

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LAURO GONÇALO DA COSTA.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara;

Por volta das 15h50min.,
Alexandre Fernandes Fontes
e
Jeann Lucas Pereira Borges
, acompanhados de outra pessoa não identificada, agindo em união de desígnios, ingressaram no estabelecimento comercial Casa das Tintas, situado nesta Capital e, com grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo renderam as vítimas
Dlly Lorrany Gama Novais
,
Dejamil Ferreira Regis
e
Luciano Godoy de França
e delas subtraíram para proveito de todos, vários objetos como aparelho de telefone celular, joias, entre outros objetos.

Na data e horário supracitados,
Jeann Lucas Pereira Borges
se passando por cliente, entrou na Casa da Tintas, sendo que, na sequência, de arma de fogo em punho,
Alexandre
chegou ao local e ambos anunciaram o assalto, passando a render os funcionários que ali estavam, sendo que de
Dlly Lorrany Gama Novais
levaram 1 aparelho celular Samsung e 1 corrente que se encontrava em seu pescoço, bens estes avaliados em R$ 1.600,00; de
Dejamil Ferreira Regis
subtraíram 1 telefone celular Samsung e 1 relógio de pulso, avaliados em R$ 2.350,00 e por fim da vítima Luciano de Godoy, subtraíram 1 carteira de bolso com documentos pessoais, cartões de crédito e R$ 100,00 em espécie.

Os assaltantes não conseguiram levar nenhum valor pertencente a empresa porque um funcionário (
Thiago Pereira de Alencar
) reagiu ao roubo e entrou em luta corporal com
Alexandre
que desferiu um tiro em sua perna. Tal fato desencadeou a fuga de
Alexandre
e
Jeann
do local do crime.

Após regular instrução processual sobreveio sentença condenatória contra a qual
Alexandre
,
Jeann
e o Ministério Público se insurgem buscando:

- Alexandre Fernandes Fontes
:

a fixação da reprimenda inicial no mínimo legal; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a compensação da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência (Id. 75986530).

-
Jeann Lucas Pereira Borges
: a absolvição ou, a fixação da pena-base no mínimo legal; a aplicação da atenuante da confissão espontânea; a mitigação das frações de aumento da reprimenda; o abrandamento do regime prisional; a isenção das custas processuais e o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade (Id. 78285490).

Ministério Público
: a retificação da terceira fase dosimétrica da pena aplicada a
Alexandre Fernandes Fontes
para que seja readequada a exasperação referente ao emprego de arma de fogo e, em relação aos dois sentenciados, retificada a fração decorrente da incidência do concurso formal próprio.

Por serem mais amplas passo à apreciação das insurgências defensivas.

I.I
– Não houve questionamentos acerca da materialidade delitiva, porém,
Jeann Lucas Pereira Borges
nega o cometimento do crime almejando ser
absolvido
mediante a aplicação do axioma jurídico
in dubio pro reo
, contudo
sem razão
, pois, além da delação do corréu
Alexandre
, a sua condenação também encontra na prova testemunhal produzida em ambas as fases da persecução penal. Veja-se.

Ao ser ouvido na delegacia
Alexandre Fernandes Fontes
confessou a autoria delitiva esclarecendo que o roubo foi praticado em coautoria com
Jeann Lucas
e
Ygor
(fls. 92/94) e, em juízo, ratificou tal versão (Id. 75986516).

Se não bastasse, as vítimas
Luciano Godoy
,
Dejamil Ferreira Regis
e
Thiago Pereira
foram uníssonas em dizer ao magistrado que
Jeann
foi um dos autores do roubo, sendo que
Luciano
, inclusive, individualizou a conduta deste apelante, esclarecendo que ele, inicialmente chegou sozinho na loja e solicitou um orçamento de produtos e, na sequência entrou
Alexandre
que sacou uma arma de fogo e ambos anunciaram o assalto, passando a recolher os objetos que estavam em cima da mesa e encaminhando as vítimas para os fundos da loja (Id. 75986516).

Nesse contexto, sopesando a delação extrajudicial e judicial do corréu
Alexandre
e os depoimentos, em juízo, das vítimas, a conclusão que se chega é que a negativa de autoria de Jeann não procede, estando certa sua condenação pelo cometimento do crime de Roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo.

Por oportuno, confira-se o seguinte precedente jurisprudencial:

“(...). 1. A delação tem força probante quando lastreada em outros elementos de prova, como na hipótese, além da confissão e delação de um dos corréus, encontra-se em harmonia com os demais elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. (...)”.

(TJMT. N.U 0001074-12.2014.8.11.0004. Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva. Data do Julgamento: 07/08/2019. Data da Publicação/Fonte: DJE 15/08/2019).

Feita essas considerações, nego provimento ao pleito absolutório.

I.II
– Os pedidos deduzidos pelos apelantes buscando a retificação dos cálculos de individualização das reprimendas também não comportam provimento.

I.III
– Na primeira fase dosimétrica, as penas-bases de ambos os apelantes foram fixadas em 7 anos de reclusão (3 anos acima do mínimo legal) em razão da análise desfavorável das circunstâncias judiciais dos antecedentes (
Alexandre
processo de n. 42431-47.2017.8.11.0002 e
Jeann
processo de n. 13201-85.2014.8.11.0002), das circunstâncias do delito devido ao concurso

de agentes e de suas consequências, pois, devido ao tiro recebido no assalto, a vítima
Thiago
teve que interromper suas atividades laborais para se convalescer.

Pois bem, levando em conta que os apelantes são multirreincidentes e que uma de suas condenações transitadas em julgado foi utilizada para negativar seus antecedentes, é evidente que nada há para ser corrigido neste ponto
.

Idêntico raciocínio se aplica às circunstâncias do delito, já que,
in casu
, uma das duas causas de aumento de pena reconhecidas na sentença (concurso de agentes) foi valorada na fase do art. 59 do CP, o que está em perfeita consonância com o entendimento jurisprudencial do STJ, tal como ilustra o julgado colacionado abaixo:

“(...)
3. As Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm entendimento pacificado no sentido de que, ‘na hipótese de existir mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma(s) como circunstância judicial desfavorável e outra(s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico’ (...)” (AgRg no REsp 1886224/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 17/02/2021)

Outrossim, a elevação das sanções iniciais com base nas consequências do crime está correta, pois inegável que a interrupção de atividade laboral por umas das vítimas para tratamento de ferimento decorrente da ação delitiva é situação cuja gravidade extrapola a violência do tipo penal infringido.

I.IV
– Ademais, nada há para ser modificado nos percentuais de 2/8 e de 1/8 utilizados na sentença para elevar as reprimendas iniciais, haja vista que perfeitamente justificados pela casuística do caso, em especial pela contumácia delitiva dos apelantes e a gravidade do delito que culminou com uma das vítimas atingidas por projétil de arma de fogo.

Como sabido, a
“(...) análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito (...)
[1]
”
sendo possível, até mesmo que
“(...) o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (...)”
. (STJ. AgRg no HC 685.000/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).

I.V
– Prosseguindo, tem-se que, m
algrado
Alexandre
tenha confessado prática do crime em ambas as fases da persecução penal e
Jeann
, que é revel, o tenha feito perante a autoridade policial, não fazem jus à aplicação da atenuante da confissão espontânea, uma vez que ela não serviu como fundamento para suas condenações.

Nesse sentido é a Súmula 545 do STJ,
in verbis
:
“
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador
, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”
.

Acerca da matéria, colaciono julgado do STJ:

“(...). I - Conforme consignado no
decisum
monocrático recorrido, consolidou-se nesta eg. Corte o entendimento no sentido de que,
para se reconhecer a pleiteada atenuante da confissão espontânea, imperioso se revela sua utilização para efeito de condenação
. II -
Na hipótese, não há qualquer dado que justifique a redução da reprimenda imposta em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que as declarações da parte recorrente não foram, em nenhum momento, levadas em consideração para fafundamentar a condenação que lhe foi imposta
. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 1537981/MS. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE). Data do Julgamento: 07/11/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 12/11/2019). Destaquei.

I.VI
–
Alexandre
almeja, além disso, que seja reconhecida a preponderância da atenuante da menoridade relativa sobre a agravante da
reincidência
.

Novamente não há como prover seu pedido, pois a jurisprudência do STJ
“(...) é reiterada no sentido de que a atenuante da menoridade relativa, por estar relacionada à personalidade do agente, e a agravante da reincidência, por expressa disposição legal, são circunstâncias preponderantes, razão pela qual devem ser integralmente compensadas, na esteira do disposto no art. 67 do Código Penal. (...)”
. (HC 467.028/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 15/10/2018).

I.VII
– Ademais, considerando que o quantitativo final da sanção imposta a
Jeann
(
12 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão
)
foi superior a 8 anos, impossível, por imposição do art. 33, §2º,
a
, do CP, abrandamento do regime prisional fechado imposto na sentença.

I.VIII
– Ainda em análise ao recurso defensivo, consigno que o pedido de isenção de custas processuais formulado por
Jeann
não comporta provimento, uma vez que a condenação do réu ao pagamento deste tipo de emolumentos decorre de imposição legal trazida pelo art. 804, do CPP, não podendo, o magistrado sentenciante, deixar de observar tal regra.

O que é possível, a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.105/2015 (NCPC), é que, em casos de hipossuficiência financeira do sentenciado sucumbente, haja a suspensão do pagamento das referidas custas pelo prazo de 5 anos. Confira-se:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1
o
A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais; (...)

§ 3
o

Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
”. (Destaquei)

Todavia, como o momento de verificação da alegada miserabilidade para fins de se suspender a obrigação de adimplir as custas processuais é na
fase de execução
, uma vez que a situação econômico-financeira do sucumbente poderá se alterar à época em que lhe for exigido o pagamento estabelecido na condenação,
a matéria deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais
, tal como ilustram os julgados reproduzidos abaixo
.

“(...). 5.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.
6.
O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a da execução do decreto condenatório.
7. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no decisum agravado, para constar que o agravo foi conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a condenação ao pagamento de indenização à vítima. (STJ. AgRg no AREsp 1309078/PI. Órgão Julgador: Sexta Turma. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Data do Julgamento: 23/10/2018. Data da Publicação/Fonte: DJe 16/11/2018). (Destaquei)

“(...). ‘A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família’.

(CPC, art. 98, §§ 2º e 3º). (...)”. (TJMT. Recurso de Apelação 126533/2017. Órgão Julgador:

Primeira Câmara Criminal. Relator: Des. Orlando de Almeida Perri. Data do Julgamento: 06/02/2018. Data da Publicação: DJE 08/02/2018). (Destaquei)

Dessarte, resta notório que o pedido em tela deve ser formulado ao Juízo das Execuções Penais.

I.IX
– Por fim, tenho como improcedente o pedido de recorrer em liberdade também formulado por
Jeann
, haja vista que ele é possui três condenações penais transitadas em julgado, de modo que a manutenção de sua prisão preventiva é necessária para coibir reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública.

Quanto ao tema, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...). 2.
Há fundamentação idônea para a manutenção da constrição antecipada do réu, em razão da reiteração delitiva, conforme destacado pelo Juízo sentenciante
(...)”. (STJ. AgRg no HC 532.999/SP. Órgão Jugador: Sexta Turma. Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. Data do Julgamento: 07/11/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 22/11/2019).

Destaquei.

Mesmo que assim não fosse, a segregação cautelar se faz necessária para assegurar a aplicação da lei penal, pois, conquanto o apelante alegue que possui endereço certo no Estado de Rondônia, o fato é que sua prisão foi decretada em 6 de dezembro de 2018 e a ordem nunca foi cumprida porque ele se encontra foragido.

Aliás, mesmo ciente da ordem de prisão, eis que constituiu advogado que atuou em todas as fases do processo,
Jeann
jamais se dignou em se apresentar em Juízo ou informar seu paradeiro.

Causa estranheza ainda a dicotomia entre a alegação de que este apelante
“possui endereço certo no Estado de Rondônia, onde reside com sua família e pode ser encontrado a qualquer momento para cumprir eventual reprimenda em caso da confirmação do édito condenatório”
e o endereço constante na procuração outorgada em fevereiro de 2021 ao seu novo advogado na qual consta que ele reside em Várzea Grande-MT.

II.V
– Feitas essas considerações nego provimento ao Recurso defensivo e passo ao exame do Apelo do
Ministério Público
que busca a retificação da terceira fase dosimétrica da pena aplicada a
Alexandre Fernandes Fontes
para que sejam readequadas a exasperação referente ao emprego de arma de fogo e, em relação aos dois sentenciados, a fração decorrente da incidência do concurso formal próprio.

Com razão o
Parquet
. Veja-se.

A pena provisória de
Alexandre
foi estipulada em
7 anos de reclusão
e, na terceira fase da dosimetria, quando da exasperação reprimenda em
1/3
pela incidência da majorante do emprego de arma de fogo, o magistrado primevo elevou a pena em
2 anos e 8 meses de reclusão
, quando na verdade deveria fazê-lo em
2 anos e 4 meses de reclusão
.

Posteriormente, para ambos os sentenciados aplicou a fração de 1/6 em razão do concurso formal de crimes.

Ocorre que, como foram 3 vítimas, o percentual correto de elevação é o de 1/5, tal como ilustra o julgado abaixo reproduzido:

“(...). 6. "O percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes (art. 70 do CP) deve ser aferido em razão do número de delitos praticados, e não à luz do art. 59 do CP [...]" (HC 136.568/DF, Rel.Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 13/10/2009). 7. Na hipótese em exame, verificada a prática de roubo contra três vítimas, em concurso formal, a pena deve ser aumentada na fração de 1/5. (...)”. (STJ. HC 227.874/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 03/12/2014).

Com tais considerações, passo à retificação dos cálculos dosimétricos.

A pena intermediária de
Alexandre Fernandes Fontes
foi fixada em 7 anos de reclusão e, levando em conta a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo a elevo em 1/3 (2 anos e 4 meses de reclusão) obtendo a reprimenda de 9 anos e 4 meses de reclusão.

Atendo à regra do art. 70 do CP e considerando o número de vítimas (3) elevo a sanção em 1/5 chegando à pena de
11 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão
que torno definitiva à mingua de outros elementos aptos a lhe modificar.

Prosseguindo, tem-se que na terceira etapa dosimétrica a pena de
Jeann Lucas Pereira Borges
foi estipulada em 10 anos, 10 meses e 20 dias, assim, tendo em vista a incidência do concurso formal de crimes e o número de vítimas (3) elevo a sanção em 1/5 chegando à pena de
13 anos e 24 dias de reclusão
que torno definitiva diante da inexistência de outros elementos aptos a lhe modificar.

Deixo de fixar a pena de multa para não incorrer em
reformatio in pejus
, pois não estipulada na sentença e nem almejada em sede recursal.

III
– Diante do que foi exposto, em
parcial sintonia
com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
NEGO provimento
ao
Recurso da Defesa
e
DOU provimento
ao Apelo do
Ministério Público
para retificar a terceira fase dosimétrica da pena aplicada a
Alexandre Fernandes Fontes
e readequar a exasperação referente ao emprego de arma de fogo e, em relação aos dois sentenciados, retificar a fração decorrente da incidência do concurso formal próprio.

Via de consequência, fixo, as seguintes penas:

Alexandre Fernandes Fontes
:

11 anos, 2 meses
e
12 dias
de
reclusão
e

Jeann Lucas Pereira Borges
:
13 anos e 24 dias
de
reclusão
; no mais, mantenho a sentença tal como foi prolatada.

É como voto.

[1]
STJ. AgRg no HC 684.432/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021.

V O T O V E N C E D O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Em suma, insurge-se o réu
Alexandre Fernandes Fontes
tão-somente em face da dosimetria da pena, pretendendo a
retificação da pena-base
, por reputar inidôneos os argumentos utilizados para justificar os desabonos conferidos às
circunstâncias
e
consequências
do crime, além de desproporcional o recrudescimento efetuado; a
incidência da atenuante da confissão
porquanto houve admissão espontânea de culpa, sendo irrelevante a negativa do magistrado sentenciante em utilizar a confissão em seu convencimento, com consequente maior redução da pena intermediária, ante a
preponderância das duas atenuantes [confissão e menoridade] sobre a agravante da reincidência
.

Por sua vez, o corréu
Jeann Lucas Pereira Borges
postula a
absolvição
por insuficiência de provas
e, subsidiariamente, a
fixação da pena-base no mínimo legal
, por reputar inidôneos os argumentos utilizados para negativar parte das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, além de desproporcional o incremento promovido; a
incidência da
atenuante da confissão
; a
readequação da fração de aumento pelo concurso formal
; o
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena
e, enfim, o direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público, de outro turno, recorre pleiteando a retificação do cálculo matemático operado equivocadamente pelo magistrado sentenciante quando fez incidir a fração de aumento de 1/3 pela majorante do emprego de arma de fogo, além da aplicação do coeficiente fracionário de 1/5 pelo concurso formal de crime, por se tratar de três vítimas, a autorizar um aumento maior que o patamar mínimo de 1/6 aplicado pelo MM. Juiz
a quo
.

De pronto, vale dizer que se afigura de todo impossível a absolvição de
Jeann Lucas Pereira Borges

diante da detalhada delação judicial do corréu
Alexandre Fernandes Fontes
, corroborada pelos firmes reconhecimentos ratificados pelas vítimas sob o crivo do contraditório.

Igualmente, nenhum reparo merece a dosimetria das penas-bases dos apelantes, afinal, ambos ostentam maus antecedentes; as consequências do crime foram deveras graves porque uma das vítimas foi alvejada com disparo de arma de fogo e obrigada a submeter-se a tratamento médico, com interrupção temporária das suas atividades laborais, e em se tratando de roubo duplamente majorado, possível que uma das majorantes migre para a primeira fase do cálculo penal, repercutindo na pena-base, exatamente como aconteceu com o concurso de agentes, utilizado para negativar as circunstâncias do delito.

Além do mais, o aumento promovido está fundamentado e se revela proporcional às peculiaridades do crime.

Lado outro, diferentemente do que decidiu o douto Relator, entendo que
a atenuante da confissão
deve ser reconhecida
para os dois acusados
, pois, quanto ao apelante
Jeann Lucas
,

muito embora a confissão extrajudicial não tenha sido ratificada em juízo porque decretada a revelia do réu, bem assim, ainda que o julgador tenha se recusado a utilizá-la para formar sua convicção, fato é que a admissão de culpa existiu e se encontra em consonância com outros elementos de prova.

Nesse sentido:

“(...)
a presença da confissão extrajudicial do réu revel, no acervo probatório, atrai a incidência da atenuante, ainda que não tenha sido expressamente empregada como fundamento de formação do convencimento judicial
” (TJ-DF 2015 0810050204 DF 0004971-13.2015.8.07.0008, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 05/04/2018, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 10/04/2018. Pág.: 188/200).

Aliás, conquanto insista em não deferir a incidência da atenuante da confissão ao argumento de que não a utilizou para condenar o sobredito apelante, o magistrado
a quo
se contradiz ao afirmar na sentença que “
a prova é farta no aspecto de deduzir a participação criminosa do denunciado, cuja outra circunstância que corrobora essa afirmação, guarda relação até a própria manifestação do advogado constituído, quando da apresentação das alegações finais, ao requerer e pretender o reconhecimento do instituto da confissão, pois, ao assim proceder, restaria reafirmada a prática delitiva por parte de seu cliente constituído, qual seja, JEAN LUCAS
.” (pág. 2).

Quanto ao apelante
Alexandre
, incontroverso que se trata de réu confesso desde a fase policial, inclusive, sem apontar qualquer exculpante ou tergiversar sobre pontos importantes da dinâmica delitiva, logo, ainda que o magistrado tenha asseverado na sentença que a conclusão acerca da autoria independe da confissão externada pelo referido denunciado porque existentes outros elementos que a subsidiam, ao mesmo tempo aduz que a defesa técnica nunca tentou incutir dúvida em relação à esse aspecto [autoria delitiva], e a Súmula 545 do STJ condiciona a “utilização da atenuante para a formação do convencimento do julgador” quando se trata de
confissão qualificada
, o que não é o caso dos autos, em que o aludido réu confessou o delito em minúcias voluntariamente.

Fosse pouco, uma vez mais se contradisse o magistrado singular ao recursar-se a reconhecer a atenuante da confissão, mas aduzir expressamente no édito condenatório que “
praticamente todos os questionamentos formulados pela combativa defesa técnica do réu ALEXANDRE, foi voltada à descaracterizar e/ou afastar o dolo referente ao disparo de arma de fogo. Portanto, ao assim proceder, permite se chegar a ilação seguinte, qual seja, de que dúvida não restava para a própria defesa, quem seria o autor do roubo...
” (pág. 2).

Cleber Masson explica que o fundamento dessa atenuante é a lealdade processual: “
para servir como atenuante genérica, a confissão há de ser espontânea, é dizer, deve surgir como fruto da sinceridade do íntimo do agente. Entretanto, o STJ já decidiu ser prescindível a espontaneidade, bastando que haja apenas a voluntariedade.
Para o STF, a simples postura de reconhecimento da prática do delito enseja o reconhecimento desta atenuante genérica, pois o CP não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente pronuncia a confissão
, e essa circunstância possui natureza objetiva, razão pela qual independe do subjetivismo do julgador
.” (Código penal comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 382)."

Por conseguinte, especificamente no ponto, DIVIRJO do douto Relator e reconheço a atenuante da confissão em prol de ambos os apelantes.

Enfim, e nada obstante a genérica irresignação do apelante
Jeann Lucas
em suas razões recursais, nenhuma correção há de ser promovida na terceira fase do cálculo penal, porquanto acertadamente observada a fração única de aumento de 1/3 pela majorante do art. 157, §2º, I, do CP (redação anterior à Lei n.º 13.654/2018). Diferentemente, deve ser corrigido o coeficiente fracionário pelo concurso formal de crimes, de 1/6 para 1/5, tal qual pleiteado pelo Ministério Público.

Pelo exposto, na primeira etapa do cálculo penal, refutadas as pretensões recursais atinentes, a pena-base de ambos os apelantes fica mantida no idêntico patamar de 7 (sete) anos de reclusão.

Já na segunda fase dosimétrica, subsistindo em prol do apelante
Alexandre
as atenuantes da menoridade relativa e da confissão (ora reconhecida), devem preponderar sobre a agravante da reincidência, a autorizar a diminuição da pena intermediária no
critério ideal
de 1/6, resultando no novel
quantum
de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. E quanto a
Jeann Lucas
, por serem igualmente preponderantes, compenso a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, alcançando a nova pena provisória de 7 (sete) anos de reclusão.

Na terceira fase da aplicação da pena, permanecem para ambos os apelantes o aumento de 1/3 pela majorante do emprego de arma de fogo, e o incremento de 1/5 pelo concurso formal de crimes, em razão da quantidade de patrimônios atingidos, resultando para
ALEXANDRE
na
PENA FINAL
de
9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, e para
JEANN LUCAS
na
PENA FINAL
de
11 (onze) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão.

Descabida a modificação do regime inicial
fechado
fixado na sentença para os dois réus, haja vista a quantidade de pena imposta e a existência de circunstâncias judiciais negativas, nos termos do art. 33, §2º,
a
e §3º, do CP.

Inviável, outrossim, a revogação da custódia cautelar do apelante
Jeann Lucas
, justificadamente decretada e mantida para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, pois, para além de sua reiteração delitiva consistir em indicativo concreto de periculosidade apta a afastá-lo provisoriamente do convívio social, claramente vem foragindo à responsabilidade criminal por encontrar-se em local incerto ou não sabido, com mandado de prisão ‘em aberto’ desde 2018.

Com tais considerações, respeitosamente divirjo do eminente Relator para
PROVER PARCIALMENTE
os recursos de apelação interpostos pelos réus; de outro lado,
DAR PROVIMENTO
ao apelo do
Parquet
, implicando na retificação das penas finais do denunciado
ALEXANDRE
para
9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, e do corréu
JEANN LUCAS
para
11 (onze) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
, ambas no regime inicial
fechado
.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Eminentes Pares:

Neste caso, embora o juízo tenha sustentado que não utilizou a confissão para condenação dos ora apelantes, a confissão por eles contribuiu para se chegar à verdade dos fatos, principalmente do Jean, que hoje se encontra foragido e auxiliou na convicção para se chegar à sentença condenatória, aliadas as demais provas dos autos, porque, inclusive, confirmou pela autoria.

Com a devida vênia ao relator, acompanho o voto do Desembargador Gilberto Giraldelli, para dar parcial provimento para reconhecer a confissão espontânea e readequar as penas aplicadas, ficando no
quantum
determinado pelo douto revisor.

Quanto ao pedido de Jean para aguardar em liberdade, eventual recurso extraordinário, não julgo procedente esse pedido, até porque ele está foragido e em sede recursal não há como revogar uma prisão preventiva decretada anteriormente, confirmada pelo magistrado na sentença até sustentada pelo fato dele se encontrar foragido.

Voto pelo parcial provimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso do Ministério Público.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021