Tribunal: TJMT
Processo: 0007766-43.2018.8.11.0018
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007766-43.2018.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[EDERSON PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 061.071.631-07 (APELANTE), JUNIOR MARQUES SHMDT - CPF: 051.369.411-03 (APELANTE), EMERSON DA COSTA - CPF: 047.322.821-13 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A Incolumidade Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DAVID BISPO DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDERSON PEREIRA DOS SANTOS, JUNIOR MARQUES SHMDT, EMERSON DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – JUNTADA EXTEMPORÂNEA DO LAUDO PERICIAL – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA – AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06 – IMPERTINÊNCIA – RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

O laudo pericial definitivo que atesta a natureza e a quantidade de droga (maconha), corrobora a perícia realizada no exame preliminar, mesmo tendo sido juntado aos autos, após a apresentação das alegações finais, e antes da sentença, não induz ao cerceamento de defesa capaz de reverter a conclusão do magistrado quanto à condenação dos réus pelo delito de tráfico de entorpecentes, em razão da comprovação indene da materialidade delitiva.

Não há falar-se no instituto da quebra da cadeia de custódia quando os laudos preliminar e definitivo atestam a quantidade e a natureza dos entorpecentes encontrados na posse dos réus.

Mantém-se a condenação dos acusados pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitiva. Afastados os pedidos de absolvição, ou, subsidiariamente, de desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Diante das circunstâncias fáticas que permearam o caso (prisão em flagrante, na posse de grande quantidade de maconha, a forma como estava acondicionada, as provas orais indicativas de que a droga a ele repassada seria para revenda, com a discriminação de valores), não deve ser agraciado com a benesse legal do tráfico privilegiado, pois não se trata de traficante ocasional, mas que se dedica à atividade criminosa da traficância.

Como entendimento perfilhado no STJ e nos tribunais estaduais, a miserabilidade do condenado deve ser aferida pelo Juízo das Execuções Penais.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0007766-43.2018.8.11.0018

APELANTE: EDERSON PEREIRA DOS SANTOS, JUNIOR MARQUES SHMDT, EMERSON DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos pela Defensoria Pública na defesa de Ederson Pereira dos Santos, Emerson da Costa Vieira e Júnior Marques Shmdt contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Juína que julgou parcialmente procedente a denúncia, absolveu David Bispo dos Santos dos delitos dos artigos 33,
caput
, e 35 da Lei n. 11.343/06; absolveu Ederson Pereira dos Santos do crime do artigo 35 da Lei n. 11.343/06; e condenou Emerson da Costa Vieira e Júnior Marques Shmdt pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/09, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, com a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos a ser fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Condenou Ederson Pereira dos Santos pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id.: 89982586).

A Defensoria Pública, nas razões de apelação, requer a absolvição dos réus, em virtude de ausência de materialidade do delito (preclusão para juntada do laudo definitivo da constatação de entorpecentes), e da quebra da cadeia de custódia, ou, alternativamente, por não existirem provas ou existirem provas insuficientes a comprovar a autoria delitiva, na forma do artigo 386, incisos V ou VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Acaso mantida a condenação, em relação ao réu Ederson Pereira dos Santos, requer a aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 e a alteração do regime para o aberto.

Ao final, almeja a concessão da isenção das custas processuais aos apelantes por serem beneficiários da justiça gratuita (Id.: 89982588).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo não provimento do recurso (Id.: 89982588).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento da apelação (Id.: 95670452).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDERSON PEREIRA DOS SANTOS, JUNIOR MARQUES SHMDT, EMERSON DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

As alegações aventadas pela defesa no sentido de que não se deve reconhecer a materialidade delitiva, pois o laudo de constatação de entorpecentes foi juntado aos autos após a prolação da sentença, não deve prevalecer.

Após a prisão em flagrante dos réus, os entorpecentes foram devidamente apreendidos e encaminhados para análise.

Constata-se dos autos que há o Auto de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas (Id.: 89982585), assinado por 2 (dois) peritos oficiais, que constataram que a substância periciada, submetida à reação com
Rast Blue Salt B
, tratava-se de maconha, com massa bruta de 140g
(
cento e quarenta gramas), fracionada em forma de tabletes, e 35g (trinta e cinco gramas) de maconha, fracionada em 10 (dez) porções; e o Laudo de Constatação de Entorpecente (Laudo Pericial n. 610.2.04.2019.006228-01) (Id.: 89982586), atestou positivo para maconha as 20 (vinte) porções de substâncias submetidas à análise, com massa de 157g (cento e cinquenta e sete gramas).

De tal modo, a materialidade restou devidamente comprovada nos autos. Além, dos laudos periciais (Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas e Laudo de Constatação de Entorpecentes n. 610.2.04.2019.006228-01), que atestaram a natureza e a quantidade dos entorpecentes, consta nos autos o auto de prisão em flagrante, fotografia do material aprendido e o boletim de ocorrência, que descreve o material apreendido.

Portanto, a juntada de laudos periciais, assinados por peritos oficiais, que atestaram que a droga apreendida se tratava de maconha (mesmo juntado após o protocolo das alegações finais) atrelada a outros fatores, foram suficientes à comprovação hábil da materialidade e para a formação do juízo de convencimento do magistrado.

Nesse sentido, é o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do ERESp n. 1544057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Ausente o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado, ressalvada, no entanto, em situações excepcionais, a possibilidade de aferição da materialidade do delito por laudo de constatação provisório, desde que este tenha sido elaborado por perito oficial e permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo.

Na espécie, não obstante o laudo definitivo não tenha sido acostado aos autos, a Corte de origem concluiu que a materialidade do delito de tráfico de drogas ficou suficientemente comprovada pelo laudo preliminar de exame de entorpecentes, elaborado e assinado por perito oficial, que atesta que o material apreendido em poder do acusado se tratava de maconha e crack (e-STJ fl. 92).

Nesse contexto, considerando que o laudo de constatação preliminar, elaborado por perito oficial, atesta a natureza das drogas apreendidas (maconha e crack), e foi corroborado pelas demais provas dos autos, inafastável a conclusão de o caso vertente se enquadra nas excepcionalidades mencionadas pelo ERESp n. 1544057/RJ, em que se admite a comprovação da materialidade delitiva com base no referido exame.

Agravo regimental não provido” (AgRg no AgRg no AREsp 1838903/TO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

Além do que, por mais que a juntada do laudo de constatação de entorpecentes fosse extemporâneo (mas acostado antes da prolação da sentença), não se denota qualquer tipo de prejuízo suportado pela parte quanto à não idoneidade da perícia realizada, que comprovou a materialidade delitiva, até porque não cerceou qualquer direito a ser protegido pela defesa.

De outro lado, igualmente, não se pode considerar a quebra da cadeia de custódia no tocante à divergência da quantidade de entorpecentes indicada no laudo definitivo e no exame de constatação realizado na delegacia de polícia.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o instituto da quebra da cadeia de custódia
“diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita”
(AgRg no HC 615.321/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020).

No caso concreto, não se verifica a alegada quebra da cadeia da custódia, na medida que os peritos oficiais criminais, quando da realização do exame preliminar, atestaram que as substâncias levadas à perícia, possuíam a massa bruta de 140g
(
cento e quarenta gramas), fracionada em forma de tabletes, e 35g (trinta e cinco gramas) de maconha, fracionada em 10 (dez) porções, totalizando 175g (cento e setenta e cinco gramas), e o Laudo de Constatação de Entorpecente n. 610.2.04.2019.006228-01, constatou a presença de 157g (cento e cinquenta e sete gramas), especificando tratar de 20 (vinte) porções, encaminhando 5 (cinco)a mostras, nomeadas de “A” e “E”, que totalizaram a soma de 2,31g (duas gramas e trinta e um centigramas), por meio de envelope lacrado n. 03012380 à Gerência de Toxicologia para exame definitivo, descrevendo que o restante, ou seja, cerca de 150g (cento e cinquenta gramas) seria devolvido à autoridade requisitante, sendo que outra parte fora consumida durante o exame.

Ademais, como bem consignou o Ministério Público, nas contrarrazões,
“o Laudo Definitivo de
fls. 288 e ss., n.º 3.14.2019.56383 -01 (cuja juntada a defesa questiona, mas ainda assim faz uso de suas informações), declara ter recebido devidamente o material no envelope lacrado, n.º 03012380, e separa o material examinado em 05 (cinco) grupos, pesando 0,32g, 0,22g, 0,41g, 0,37g e 0,50g, respectivamente, o que totaliza 1,82g (uma grama e cento e duas centigramas). Diante disso, observa-se, a princípio, que a menção, no segundo laudo, à divisão em 20 porções, nenhuma relevância tem, quando comparado ao Auto de exame preliminar, que não contém tal informação, obviamente, por sua simplicidade e objetividade. Seguindo, o questionamento da defesa, em relação à quantidade menor de substância, encontrada pelo segundo e terceiro laudos (157g), e aquele indicado pelo Auto de exame preliminar da Polícia (175g), pode ser facilmente explicado, pelo fato de que
parte da substância é consumida, durante os exames
, fato aparentemente ignorado pela defesa, embora seja de conhecimento corrente e comum, tratando -se de perícias de substância entorpecente”
(Id.: 89982588).

Além do mais, a arguição da defesa da ausência do número de envelope e lacre em que a droga foi acondicionada, por si só, não deve ser considerado para a invalidade do material apreendido, quando há nos autos elementos fortes a confirmar que a droga periciada foi apreendida na posse dos apelantes, o que demonstra a higidez da prova material, sem que houvesse qualquer tipo de interferência que resultasse na imprestabilidade da prova colhida nos autos.

Destarte, nesse ponto – ausência de materialidade –, quanto à extemporaneidade da apresentação do laudo definitivo e a quebra da cadeia de custódia, não deve ser encampada a tese defensiva quanto à absolvição dos réus, pois sobejamente demonstrada a materialidade delitiva nos autos.

De outro tanto, quanto ao pleito de absolvição dos apelantes por não existirem provas ou existirem provas insuficientes a comprovar a autoria delitiva, na forma do artigo 386, incisos V ou VII, do Código de Processo Penal, igualmente, não merece acolhimento.

O policial civil Francisco Pereira Milhomem dos Santos, na fase investigativa, declarou que ele e os colegas Ney da Costa Leite e Andreia Menegon de Arruda desenvolveram uma ação para confirmar as informações de que Ederson Pereira dos Santos realmente estaria traficando, receptando e revendendo produtos de furtos na cidade.

Disse que, em razão disso, montaram campana nas redondezas onde supostamente Ederson estaria morando e, em determinado horário do dia 14/11/2018, avistaram, chegando na residência, Emerson pilotando uma motocicleta e, na garupa, Júnior Marques, na posse de uma bolsa feminina. Logo, deduziram que dentro da bolsa estariam acondicionados entorpecentes ou mesmo guardados produtos de furto, e, por esse motivo, entraram no quintal da residência e perceberam que Ederson pegou a bolsa e, quando viu os policiais,
“jogou a bolsa fora e juntamente com Emerson tentou empreender fuga, contudo, terminaram por se detidos pelos demais policiais”
.

Ao revistar a bolsa, disse ter encontrado 10 (dez) invólucros plásticos de maconha e a quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta reais). Ao conduzir os presos à delegacia, afirmou que Emerson e Júnior admitiram que os entorpecentes a eles pertenciam e que, aproximadamente, há sete dias estariam traficando na cidade e, nesse meio tempo, teriam vendido as drogas para três (3) pessoas e que teriam recebido a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais); sendo que iriam repassar a Ederson as 10 (dez) porções, no valor de R$ 1.50,00 (mil e cinquenta reais), para que revendesse por um valor mais elevado.

Assegurou que Emerson e Júnior também confessaram que outras dez (10) porções de drogas seriam vendidas e, nesse momento, indicaram a residência do irmão do Júnior,
“localizada na Rua Florianópolis, nesta cidade, onde lograram arrecadar dez invólucros de maconha que se encontravam ocultados em uma despensa aberta. Que na ocasião não havia ninguém na referida casa (...) e que Júnior disse que o irmão dele não tinha conhecimento de que havia escondido as dez porções de drogas naquele local. Que em decorrência da função policial que exerce diz já ter sido informado em várias ocasiões distintas que Ederson estava traficando drogas nesta urbe e que por este ser primo de Emerson, inclusive, já teria morado há pouco tempo na casa deste”
(Id.: 89982585).

Depoimento corroborado pelos policiais Ney da Costa Leite e Andreia Menegon de Arruda (Id.: 89982585).

Emerson da Costa Vieira, na delegacia, confessou que comprou de Júnior Marques considerável quantidade de maconha, pelo valor de R$ 700,00 (setecentos reais), e fracionou em sacos plásticos para revender.

Disse que teria vendido cerca de 3 (três) porções e lucrado a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais). E que, na data dos fatos, recebeu ligação de uma pessoa chamada David sobre a encomenda de grande quantidade de maconha, a ser vendida no valor de R$ 1.050,00 (mil e cinquenta reais), mas que, por não ter toda a droga, admitiu que pegou um pouco de maconha com Júnior Marques.

Confidenciou que no dia dos fatos, juntamente com Júnior, utilizando-se de uma motocicleta CG FAN, foram até a residência de David e, na oportunidade, levaram 10 (dez) porções de maconha
“no interior da bolsa feminina e que assim que chegaram no local diz ter passado a referida bolsa para o também maior imputável Ederson Pereira dos Santos, o qual diz que é seu primo. Que alega que não iria entregar a referida quantidade de droga para que Ederson a revendesse, contudo, diz não saber explicar porque passou a bolsa com droga para ele”
.

Afiançou ser traficante e sabia que Júnior possuía outras porções de maconha (Id.: 89982585).

Em juízo, admitiu a autoria delitiva, porém, disse que Júnior e Ederson não tinham participação no crime. Porém, questionado sobre de quem teria adquirido os entorpecentes, respondeu que comprou de outra pessoa e que, de fato iria efetuar a venda dos entorpecentes que foram encontrados dentro da bolsa para o David e não para o Ederson.

Sobre a quantia de maconha (35g) encontrada na casa do filho da madrasta de Júnior, disse que não acompanhou a busca e apreensão e não sabe dizer nada sobre os entorpecentes encontrados (Id.: 89982589).

Júnior Marques Shmdt, na delegacia, declarou que há uma semana comprou de uma pessoa, que não sabe o nome nem mesmo onde pode ser encontrada, quase um quilo de maconha, no valor de R$ 900,00 (novecentos reais) e que, repassou certa quantia da droga a Emerson da Costa Vieira, o qual pagaria o valor de R$ 700,00 (setecentos reais). Que, na data dos fatos, Emerson entrou em contato com ele para dizer que alguém teria encomendado a maconha e pagaria a quantia de R$ 1.050,00 (mil e cinquenta reais), e como ele não tinha toda a droga disponível, disse-lhe para entregar algumas porções.

Afirmou que no encontro, Emerson colocou as porções dentro de uma bolsa feminina e dirigiram-se até a residência de seu tio. Confirmou que, na oportunidade, Emerson repassou a bolsa para Ederson Pereira dos Santos e que, logo em seguida, percebeu a presença de alguns policiais e, nesse momento, ficou parado, mas que Emerson e Ederson tentaram empreender fuga, mas foram capturados pelos policiais.

Já na delegacia, confidenciou que tinha outras 10 (dez) porções de maconha, que estavam escondidas na casa de seu irmão, sem ele saber e, na sequência, ao se dirigirem até lá, os policiais localizaram o restante da droga (Id.: 89982585).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, declarou que estava na companhia de Emerson, que este teria ligado pedindo auxílio para arrumar um celular e, após o reparo no aparelho, no caminho, antes de Emerson levá-lo até sua casa, pararam na residência de um amigo e lá foram abordados pelos policiais, mas que não tem envolvimento algum com os entorpecentes encontrados.

Nega o depoimento dado na delegacia, alegando que foi agredido e ameaçado de morte (Id.: 89982589).

Ederson Pereira dos Santos, na fase pré-processual, contou que estava na casa de David, quando Emerson e Júnior chegaram, em uma motocicleta, entraram na casa e, nesse momento, os policiais abordaram todos.

Relatou que
“no interior de uma bolsa feminina que era trazida por Emerson os policiais localizaram maconha e dinheiro. Que alega que em momento algum recebeu a referida bolsa de Emerson e diz que foi ele quem jogou a bolsa dentro de um quarto da casa em que estava quando da abordagem policial. Que alega que não iria comprar a droga arrecadada no interior da bolsa para revende-la por preço maior para obter lucro. Que esclarece que David não se encontrava na residência quando da abordagem policial”
(Id.: 89982585).

Na fase judicial, negou os fatos a ele imputados, alegando que a droga foi encontrada em um quarto localizado fora da residência e que pertencia a Emerson (Id.: 89982589).

Essas são as provas orais arroladas nos autos.

Sobre as circunstâncias fáticas apresentadas, infere-se que os testemunhos dos policiais, que participaram da prisão em flagrante e apreensão dos entorpecentes, são coerentes e uníssonos no sentido de confirmar que a droga pertencia aos réus que, diante de uma cadeia sucessória de mercancia, tinham a intenção de comercializar os entorpecentes encontrados na bolsa que estava com Emerson, porquanto, além de Emerson estar transportando a droga, na companhia de Júnior, com o objetivo de venda, foram ao encontro de Ederson que, segundo os policiais, é uma pessoa conhecida no mundo do tráfico.

Nesse sentido, é o Enunciado n. 8 das Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Portanto, em que pese Emerson tentar desqualificar os depoimentos dos policiais, dizendo que os entorpecentes pertenciam somente a ele, na tentativa de não imputar a autoria delitiva aos demais réus (Júnior e Ederson), todas as provas carreadas nos autos conduzem a evidenciar que os réus foram abordados transportando grande quantidade de maconha até a casa de outro comparsa na intenção de comercializá-la.

Assim, a tese de absolvição por ausência ou insuficiência de provas não deve ser acolhida, nem mesmo o pedido subsidiário de desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, posto que, a quantidade de droga encontrada (maconha), a forma como estava acondicionada, as circunstâncias fáticas que se desenrolaram os fatos, a prisão em flagrante delito, não sustentam a teoria de consumo pessoal. Até porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

A de se consignar, ainda, que para a caracterização do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.434/06, não é necessário, para a sua consumação, a realização do comércio por parte de quem detém a droga em seu poder no momento da apreensão, por tratar-se de delito de ação múltipla, bastando, tão somente, a concretização de qualquer dos núcleos do tipo penal, que no caso dos autos, se traduziu em
“transportar”, “ter em depósito”, “trazer consigo”
. Confira-se: HC 373.375/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/05/2017, DJe 11/05/2017.

Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição da pena e alteração do regime para cumprimento da pena em relação ao réu Ederson Pereira dos Santos, de igual modo, não deve ser reconhecido.

O juiz de primeiro grau, ao afastar a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, justificou que
“embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que o mesmo dedica-se exclusivamente à atividade criminosa, vivendo às custas do tráfico e, inclusive, praticando outros delitos de natureza patrimonial, conforme se vê em sua folha de antecedentes.
Digo tecnicamente primário porque os inquéritos policiais (cód. 125654 e cód. 120487) ainda estão em tramitação. Desse modo, diante do contido no art. 63 do Código Penal, não há como considerá-lo reincidente, nem aplicar a agravante prevista no art. 61, I, do mesmo código”
(Id.: 89982586).

A jurisprudência reconhece que se o acusado possuir inquéritos policiais em aberto ou responder a outras ações penais, não é o bastante para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado (HC 177670 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31/8/2020 e publicado em 23/9/2020).

No mesmo sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente.

II –
A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal
.

III- Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 1283996 AgR, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, publicado em 03-12-2020).

Na hipótese, ainda que não exista trânsito em julgado da ação penal anterior, está evidenciado que Ederson Pereira dos Santos, por todas as circunstâncias fáticas que permearam o caso (prisão em flagrante, na posse de grande quantidade de maconha, a forma como estava acondicionada, as provas orais indicativas de que a droga a ele repassada seria para revenda, com a discriminação de valores), além de ser um indivíduo conhecido pelos policiais como traficante, não deve ser agraciado com a benesse legal, pois não se trata de traficante ocasional, mas que se dedica à atividade criminosa da traficância. Por essas razões, mantenho o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

Nesse ponto, inviável a modificação de regime, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea
‘b’
, do Código Penal, mantendo-se o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena.

Por fim, quanto ao pedido de isenção de pagamento das custas processuais, por ser os réus beneficiários da justiça gratuita, igualmente, não merece ser acolhido, pois a miserabilidade dos condenados deve ser aferida pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela defesa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021