Tribunal: TJMT
Processo: 0050974-13.2015.8.11.0041
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0050974-13.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[DRAYTON SALOMAO DE PAULO MACHADO - CPF: 581.651.851-87 (APELANTE), PAULO SERGIO DO NASCIMENTO - CPF: 801.527.911-91 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.071/0001-80 (APELADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.071/0001-80 (REPRESENTANTE), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (APELADO), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (REPRESENTANTE), RODOBENS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S.A. (TERCEIRO INTERESSADO), DRAYTON SALOMAO DE PAULO MACHADO - CPF: 581.651.851-87 (APELADO), PAULO SERGIO DO NASCIMENTO - CPF: 801.527.911-91 (ADVOGADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (APELANTE), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.071/0001-80 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. UNÂNIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0050974-13.2015.8.11.0041

APELANTE: DRAYTON SALOMAO DE PAULO MACHADO, RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A, SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA.

APELADO: SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA., RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A, DRAYTON SALOMAO DE PAULO MACHADO

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

APELAÇÕES – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO E EXCESSIVO NA ENTREGA – DEVER DE REPARAÇÃO CONFIGURADO – LESÃO EXTRAPATRIMONIAL – QUANTIA ARBITRADA COM RAZOABILIDADE – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA EM BENEFÍCIO DAS VENDEDORAS – APLICAÇÃO REVERTIDA EM PROL DO COMPRADOR – RESPECTIVO PERCENTUAL REDUZIDO DE FORMA EQUITATIVA – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DO CONTRATO, A CADA MÊS DE ATRASO – CUMULAÇÃO DA MULTA COM OS PREJUÍZOS MATERIAIS – INVIABILIDADE – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA –
RECURSOS PROVIDOS EM PARTE
.

A frustração do adquirente com a entrega do imóvel em prazo muito superior ao convencionado, aliada aos esforços em vão para recebê-lo no tempo acordado na avença, devido a quebra dos deveres pela construtora, caracteriza ato ilícito gerador de danos morais.

O valor da indenização deve ser arbitrado de forma compatível com as especificidades do caso concreto, as exigências do artigo 944 do CC, além de atender ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e estar em conformidade com a jurisprudência.

No julgamento do Tema n. 971, o STJ definiu que “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor”.
(REsp repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 25-6-2019).

A multa moratória deve ser reduzida de forma equitativa, se necessário para a preservação do equilíbrio financeiro do contrato e para que a correspondente indenização se dê na extensão do dano verificado. É calculada com base no preço do imóvel e incide a cada mês de atraso.

Ante o caráter eminentemente reparatório da cláusula penal, a sua cumulação com os prejuízos materiais (despesas com aluguel de outro imóvel) é vedada, sobretudo quando ela se revelar suficiente para a reparação do dano decorrente do atraso, não sendo pertinente a restituição do montante gasto com aluguel de outro imóvel, sob pena de
bis in idem
. (Tema n. 970 do STJ, REsp repetitivo n. 1635428/SC).

Na sucumbência recíproca, os respectivos ônus são redistribuídos para adequarem-se ao decaimento de cada litigante.

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0050974-13.2015.8.11.0041

APELANTE: DRAYTON SALOMAO DE PAULO MACHADO, RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A, SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA.

APELADO: SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA., RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A, DRAYTON SALOMAO DE PAULO MACHADO

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Apelações em Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais julgada parcialmente procedente para condenar as rés, solidariamente, à multa contratual prevista nas Cláusulas 5.1, “b”, e 5.1, “c”, do Contrato,
“cujo valor adotará por parâmetro os dias de atraso entre a data prevista para entrega acrescida da tolerância de 120 dias
úteis
prevista no contrato (06/09/2012) até a data da entrega das chaves (14/07/2014)”
, acrescido de juros de mora desde a citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo. Ante a sucumbência recíproca, determinou a ambas as partes o pagamento dos

honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o montante da condenação,
“sendo que cada parte irá pagar ao advogado da outra o valor dos honorários respectivos”
, porém suspensa a exigibilidade da obrigação no que tange ao autor, por ser beneficiário da justiça gratuita (art. 98, §3, do CPC).

As rés afirmam que não houve atraso na entrega do imóvel por sua culpa, e que ficou convencionado que o prazo para a conclusão das obras era de até doze meses contados da data de liberação do financiamento bancário ou da operação de captação de recursos no mercado.

Acrescentam que referida liberação se deu em 18-3-2011, e que, computados os doze meses, a construção poderia ser finalizada até 18-3-2012, havendo ainda a prorrogação contratual de 120 dias, portanto o prazo final seria 6-9-2012.

Ressaltam que, conforme informado no
habite-se
, a unidade já estava pronta em 7-8-2012, antes da data pactuada, mas não foi entregue devido à não quitação da Parte B do Contrato, a qual deveria ter ocorrido até 31-12-2010.

Alegam que a estipulação de transmissão da posse em até sessenta dias úteis contados da concretização do empreendimento tem aplicação apenas se o comprador tiver pago o preço combinado, ainda que por financiamento imobiliário. Assinalam que ele só obteve essa transação bancária em 6-6-2014 e que, por conseguinte, a entrega em 14-7-2014 respeitou o prazo combinado.

Sustentam que, como não o foi em momento anterior por causa do inadimplemento do autor, não se justifica a multa, e, ademais,
“não há previsão contratual para aplicação de multa moratória de 2% sobre o valor total pago por mês de mora/atraso”
, e foi determinada
“a inversão da referida cláusula contratual de forma totalmente genérica, sem ao menos discriminar a forma de eventual indenização a ser paga ao Apelado”
.

Asseveram que,
“Se calcularmos a indenização nestes termos a ser paga ao Apelado teríamos um valor exorbitante, maior até que o valor pedido em Inicial, o que configuraria ‘decisão extra petita’”
.

Sob esse argumento, pugnam, subsidiariamente, pela sua minoração, para evitar o enriquecimento ilícito do autor, o qual, segundo entendem, deve arcar inteiramente com a sucumbência, pois foi vencido na maior parte dos pedidos.

Este, por sua vez, argui que, mesmo tendo pago todas as prestações, o imóvel não ficou pronto no período acordado e, por consequência, em 25-8-2012 foi obrigado a assinar dois contratos de locação de imóvel para residir com sua família.

Diz que no primeiro (de 25-8-2012 a 24-8-2013) o aluguel foi de R$900,00 e no segundo (de 30-8-2013 a 29-8-2014), de R$800,00, e recebeu a unidade que adquiriu somente em 14-7-2014.

Anota que os juros de mora e a multa descritos na Cláusula 5.1, “b” e “c”, devem ser calculados sobre o preço total, que é permitida a cumulação entre a cláusula penal e os danos materiais até o limite destes, e que só não faz jus à indenização referente aos aluguéis pagos (R$20.400,00) se a multa for superior a essa quantia.

E mais, que não se trata de mero descumprimento contratual, pois o atraso ultrapassou dois anos, e teria direito a R$10.000,00 pelo abalo moral suportado.

Contrarrazões nos Ids n. 80930967 e 80930969.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Os Recursos serão analisados conjuntamente, até porque em ambos se discute a base de cálculo da multa moratória.

O autor ingressou em juízo sob a alegação de ter firmado em 16-8-2010 Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra de Fração Ideal a que Corresponderá Unidade Autônoma Futura e Outras Avenças (casa n. 99, Modelo TN87, 1ª Etapa, Condomínio Rio Coxipó, Cuiabá/MT) por R$157.590,00, divididos entre Parte A e Parte B; a primeira de R$17.336,44, que estaria devidamente paga, e a segunda, de R$140.253,56, com vencimento em 31-12-2010, a ser quitada por financiamento bancário.

Diz que essa transação financeira só seria concedida após a apresentação da documentação relativa ao imóvel, que só aconteceu em 14-7-2014, vinte e sete meses depois da data convencionada para a entrega das chaves.

Busca indenização por danos materiais e morais, além da incidência de multa de 2% sobre o valor do Contrato e de juros de mora de 1% por mês de atraso, calculados do dia da promessa de entrega (21-3-2012) até o da entrega efetiva (14-7-2014).

O feito foi julgado parcialmente
procedente para condenar as rés, solidariamente, à multa imposta nas Cláusulas 5.1, “b”, e 5.1, “c”,
“cujo valor adotará por parâmetro os dias de atraso entre a data prevista para entrega acrescida da tolerância de 120 dias
úteis
prevista no contrato (06/09/2012) até a data da entrega das chaves (14/07/2014)”
.

A Cláusula 6.1.1 institui que, havendo a liberação de recursos financeiros destinados à execução das obras, o prazo de conclusão da unidade autônoma será de 12 meses a partir dessa liberação, e o comprador será comunicado do início desse prazo (Id n. 80929989, págs. 22/45, e Id n. 80929990, págs. 1/2).

Independentemente da aferição da legalidade dessa disposição (tendo em vista que submeter o término do empreendimento à liberação de recursos financeiros para sua execução torna indefinida a data da entrega da unidade, o que, conforme as regras do CDC, é abusivo), em
3-3-2011
a ré Sistema Fácil Incorporadora Imobiliária Cuiabá I SPE Ltda informou ao autor que
“concretizou a captação de recursos no mercado de capitais com vistas à execução das obras do Empreendimento Imobiliário ‘Terra Nova Rio Coxipó’”
, consoante Notificação de Ciência e Concordância (Id n. 80929990, pág. 4).

E mais, na correspondência de Id n. 80929990, pág. 6, de 12-9-2011, ficou consignado que
“
a conclusão das obras da etapa construtiva onde se localiza a casa pelo(a) senhor(a) adquirida tem previsão para o dia
21 de março de 2012
, a partir de quando iniciaremos os trâmites para obtenção do ‘habite-se’ respectivo perante a Prefeitura Municipal, possibilitando o início das entregas das chaves”
.

De qualquer forma, na própria Apelação as rés anotam que os recursos financeiros foram liberados em 18-3-2011, e que, somados os doze meses a que alude a Cláusula 6, a obra poderia ser finalizada até 18-3-2012, havendo ainda a prorrogação de 120 dias, ou seja, a entrega estaria autorizada até
6-9-2012
.

Justificaram, no entanto, que isso só não aconteceu devido ao não pagamento da Parte B do preço ajustado.

Nesse ponto, cumpre registrar que o autor assinala na inicial que não a quitou porque, para a obtenção do respectivo financiamento imobiliário, precisava de documentação a ser disponibilizada pelas rés, como enuncia a Cláusula 2.5.1:

“2.5.1. Assim, em optando o COMPRADOR pelo pagamento do saldo devedor (PARTE B) através de financiamento imobiliário junto a AGENTE FINANCEIRO,
caberá à VENDEDORA
, apenas e tão-somente,
apresentar a documentação relativa à sua constituição e ao imóvel, de acordo com os critérios que forem exigidos pelo AGENTE FINANCEIRO e que a modalidade de financiamento comportar
.”

(Id n. 80929989

- pág. 29). (Sem destaque no original).

Todavia, o autor aduz que elas não observaram essa obrigação no tempo oportuno, o que o impediu de obter o financiamento, e que só a cumpriram em julho de 2014, quando então o financiamento foi formalizado e o imóvel entregue.

Essa arguição (de que não disponibilizaram a documentação necessária como manda o Contrato) não foi rechaçada pelas rés na contestação. Logo, configura fato incontroverso, sobretudo diante da inversão do ônus da prova na sentença e contra a qual não recorreram.

Assim, o argumento de que não efetuaram a entrega na data acordada em razão de o autor não ter quitado integralmente o preço é insubsistente, uma vez que essa situação decorreu exclusivamente de culpa delas.

É imperioso, então, reconhecer o atraso
desde 6-9-2012
, data que as próprias rés admitem e contra a qual o autor não se insurgiu.

Reconhecida a demora por culpa delas, a cláusula penal moratória prevista apenas em seu benefício deverá ser considerada para a fixação da indenização pela mora do devedor, o que, aliás, nem refutaram, pois limitarem-se a sustentar a sua inaplicabilidade sob a justificativa de que o inadimplemento foi do autor, o que já está superado.

A esse respeito, no Contrato consta o seguinte:

5.1. A mora do COMPRADOR no cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas neste contrato acarretar-lhe-á a responsabilidade pelo pagamento das seguintes penalidades:

a) – reajuste monetário, de acordo com a aplicação da variação dos índices contratados no período de inadimplência;

b) – juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, ou fração, calculados dia a dia, que incidirão sobre o valor total da parcela impaga ou débito já vencido, devidamente corrigido monetariamente pelo índice pactuado;

c) –
multa moratória de 2% (dois por cento)
sobre o valor total da parcela impaga ou débito já vencido, corrigido monetariamente; (...)

d) – se houver necessidade, honorários de advogado nas bases pactuadas na cláusula 5.16, e despesas de cobrança judiciais e extrajudiciais.

(Sem destaque no original).

Desses encargos, a conversão em prol do adquirente só foi autorizada em relação à multa moratória. É o que estabelece o Tema 971 do STJ, em que ficou confirmada a cominação da multa moratória inversa.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA
. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL
. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1631485/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). (Sem destaque no original).

Posto isso, apesar de no dispositivo da sentença ter constado os itens “b” e “c”, na sua fundamentação só foi abordada a incidência da
multa
, de maneira que não se aplicam em favor do autor os encargos descritos no item “b”.

Definida essa questão, cumpre averiguar a base de cálculo da mencionada cláusula penal, pois não há como ser calculada do modo como está no Contrato, ou seja, sobre o valor do débito já vencido, visto que o preço foi integralmente pago.

O juízo de origem determinou que
“adotará por parâmetro os dias de atraso entre a data prevista para entrega acrescida da tolerância de 120 dias
úteis
prevista no contrato (06/09/2012) até a data da entrega das chaves (14/07/2014)”
.

Ambas as partes recorrem nesse aspecto.

A questão apresentada é passível de revisão, até mesmo de ofício, com o objetivo de resguardar, equitativamente, o equilíbrio financeiro da avença, sobretudo para manter referida indenização na extensão do dano verificado.

Embora a base de incidência da multa deva ser o valor da avença, a sua periodicidade tem de observar cada mês de atraso. Contudo, deve ser readequado para 1% do preço do imóvel, para representar aproximadamente a média do aluguel correspondente.

Confira-se trecho elucidativo do REsp repetitivo, cuja ementa foi transcrita acima:

“(...) Por outro lado, no caso de mero adimplemento tardio (mora) - subsistindo interesse no adimplemento contratual -, como é notório e bem exposto em audiência Pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza,
usualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de
0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador
.

(...).

Seguindo esse entendimento, diante de alentado estudo apresentado em palestra proferida no auditório do STJ, em 25/4/2018, a douta Ministra Maria Isabel Gallotti, pontuou, in verbis:

Aqui também se põe a mesma observação: a definição da tese há de levar em consideração a natureza da cláusula penal e não apenas o rótulo a ela dado no contrato.
Se a cláusula penal incide todos meses, tendo como base de cálculo o valor do total do contrato, vale dizer, o valor do imóvel, é certo que se destina a coibir a mora da empresa na entrega do imóvel, mas também compensa o prejuízo sofrido mensalmente com a privação do uso imóvel, cujo valor locatício, como é notório, não ultrapassa no mercado, em regra, de 0,5% a 1% ao mês do valor do bem
. Diversa é a situação de multa moratória incidindo sobre o valor total do bem, mas apenas uma única vez, quando, então, naturalmente, não compensará a despesa (ou a perda da fruição) mensal do consumidor em decorrência do não cumprimento do prazo de entrega.”.

(Sem destaque no original).

No mesmo sentido:

APELAÇÃO. Ação de indenização por danos morais e materiais. Sentença que julga parcialmente procedente a ação, condenando a ré a pagar aos autores, multa moratória de 2% sobre o valor do saldo devedor à época, mais 1% de juros de mora, além de 20% de honorários advocatícios, além de restituir a quantia de R$ 342,22, paga a título de taxa condominial. Atraso configurado. Mora caracterizada da ré, que se estende até a disponibilidade efetiva do imóvel, ocorrida em 12/08/2013. Não comprovação da mora dos adquirentes quanto à quitação do saldo devedor.
Inversão do pagamento da multa em favor dos adquirentes. Admissibilidade, em tese, da imposição à construtora de multa prevista exclusivamente para o promissário comprador (Tema n. 971). Redução equitativa da cláusula penal inversa, na forma do Artigo 413 do Código Civil, Multa mantida, mas no percentual de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, por mês de atraso e pelo período da mora
. Taxa condominial – Devidas a partir da efetiva disponibilização do imóvel. Restituição da quantia de R$ 342,22 mantida. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJSP; Apelação Cível 1010060-20.2014.8.26.0068; relatora Cristina Medina Mogioni; 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 6ª Vara Cível; julgamento em 25/03/2021; data de registro 25/03/2021). (Sem destaque no original).

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
IMÓVEL
NA PLANTA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. (...)
ATRASO
NA
ENTREGA
DA OBRA. RESPONSABILIDADE DA VENDEDORA
. INEXISTÊNCIA DE CASO FORTUITO.
INVERSÃO DA MULTA. CABÍVEL. TEMA REPETITIVO 971
. STJ. DESCABIDA A CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. TEMA REPETITIVO 970. STJ.
READEQUAÇÃO DA MULTA. INCIDÊNCIA EM CADA MÊS DE
ATRASO
.
DANOS MORAIS. CONFIGURADOS. QUANTUM MANTIDO. (...)
Atraso
na
entrega
da obra. Configurado o
atraso
na
entrega
da obra por responsabilidade da vendedora, por cerca de um ano e nove meses. (...) Lucros cessantes. Tema 970 do E. STJ. Vedação da cumulação com multa contratual. A inversão de multa prevista no
contrato
em desfavor da construtora constitui a prefixação das perdas e danos, situação que afasta a indenização por danos materiais. Nos termos da tese fixada no Tema 970/STJ, a
cláusula

penal

moratória
tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em
valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
Inversão da multa
penal

moratória
em sentença. Readequação de ofício. Faculdade do juiz. Temas 970 e 971 do STJ. Inversão da multa
penal

moratória
em sentença para indenização dos autores em razão do
atraso
no cumprimento da obrigação pela vendedora. As circunstâncias do caso concreto, impõe o poder-dever do juiz de modificar equitativamente, até mesmo de ofício, a
cláusula

penal
avençada para manter a indenização na extensão do dano verificado, quando a obrigação tenha sido cumprida em parte, ou, que o montante da penalidade se mostre manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. No caso concreto,
alterada a periodicidade da multa para cada mês de
atraso
e a readequada para o percentual de 1% sobre o
valor
do
contrato
. Danos morais. Configurados. Caracterizado o
atraso
significativo na
entrega
da unidade habitacional por ordem da promitente vendedora, fato que, produziu nos autores sentimento de preocupação, aflição, angústia, nervosismo, afetando a esfera imaterial, é cabível a indenização por danos morais. Quantum fixado de acordo as especificidades do caso concreto. Assim, razoável e proporcionalmente quantificada a indenização por dano moral. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

(Apelação Cível n. 70069372928, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Glênio José Wasserstein Hekman, julgado em 11-12-2019). (Sem destaque no original).

Diante do exposto, observado que a natureza da cláusula penal é eminentemente reparatória, como, aliás, assentado no citado REsp repetitivo, assim como no REsp n. 1635428/SP (Tema n. 970), a sua acumulação com prejuízos materiais, seja na modalidade lucros cessante ou danos emergentes, é vedada, sobretudo quando ela se revelar suficiente à reparação do dano decorrente do atraso na entrega do imóvel, não sendo pertinente, no caso, a restituição do montante gasto com aluguel de outro imóvel, sob pena de
bis in idem
.

Para ilustrar:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANOS MATERIAIS E CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO
. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (REsps 1635428/SC e 1498484/DF). 3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1771929/SE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 02/12/2020). (Sem destaque no original).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TERRENO. CUMULAÇÃO. CLÁUSULA PENAL COM PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.
Não é possível cumular a cláusula penal compensatória com pedido de perdas e danos. Precedente
. 3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1426568/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020). (Sem destaque no original).

Nesse ponto, vale dizer que o autor reconhece não fazer jus a essa indenização se a multa moratória implicar em quantia superior à despendida com a locação; e é essa a hipótese dos autos.

Ele pleiteia danos morais decorrentes do atraso.

O Superior Tribunal de Justiça definiu em Recurso Especial repetitivo que o curto período de demora não legitima essa reparação, mas o excesso sim, pois fere o direito à moradia.

Confira-se:

RECURSOS

ESPECIAIS

REPETITIVOS.

CIVIL

E

PROCESSUAL

CIVIL. ADMISSIBILIDADE

PELO

CPC/1973.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. PROCESSAMENTO

PELO

CPC/2015. CORRETAGEM. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RITO

DOS

ARTS.

1.036

E

SEGUINTES

DO

CPC/2015. I

-

RECURSO

ESPECIAL

DA

INCORPORADORA. LEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM'.

TEORIA

DA

ASSERÇÃO. PRESCRIÇÃO E CASO FORTUITO. ALEGAÇÃO GENÉRICA.

ÓBICE

DA

SÚMULA

284/STF. II - RECURSO ESPECIAL ADESIVO DOS CONSUMIDORES. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL.

ATRASO

DA

OBRA.

CURTO

PERÍODO.

MERO

INADIMPLEMENTO. INDENIZAÇÃO

POR

LUCROS CESSANTES. ÓBICE DA SÚMULA 7/STF. REPETIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. III - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 3.1. Legitimidade passiva

'ad

causam'

da

incorporadora,

na

condição

de promitente-vendedora,

para

responder

a demanda em que é pleiteada pelo

promitente-comprador

a restituição dos valores pagos a título de

comissão

de

corretagem

e

de

taxa

de

assessoria técnico-imobiliária,

alegando-se

prática

abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. IV.

RECURSO

ESPECIAL

DA

INCORPORADORA: 4.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade passiva. 4.2. Incidência do óbice da Súmula 284/STF no que tange às alegações de

prescrição e de caso fortuito, tendo em vista o caráter genérico das razões recursais. V.

RECURSO

ESPECIAL ADESIVO DOS CONSUMIDORES: 5.1.
Inocorrência de abalo

moral indenizável pelo atraso de alguns meses na conclusão da obra, em razão das circunstâncias do caso concreto
. 5.2.

Incidência

do óbice da Súmula 7/STJ, no que tange à pretensão de

condenação

da

incorporadora

ao

pagamento

de indenização por lucros

cessantes

durante

o

curto período do atraso na entrega da obra. 5.3.

Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da

oposição

de

embargos

declaratórios,

não

foi

apreciada pelo Tribunal 'a quo' (Súmula 211/STJ). 5.4.

Ausência de prequestionamento da questão referente à repetição em

dobro

dos

valores

da

comissão

de corretagem e do serviço de assessoria imobiliária. VI - RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.
(REsp 1551968/SP, Rel. ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).

Contudo, não há dúvidas de que o atraso de quase dois anos é excessivo e frustrou as expectativas, as metas e o ideal do autor, que esteve privado do direito social à moradia digna. A angústia, dissabor, insatisfação e decepção vivenciados violaram sua integridade emocional, sendo flagrante o dano moral.

Sobre a matéria:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. RESCISÃO POR CULPA DA PROMITENTE-VENDEDORA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. SÚMULAS 283 E 284 DO STF.
ATRASO NA ENTREGA DO BEM. DANO MORAL CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL, QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO
. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. O inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável. Precedentes. 3.
Hipótese em que foi reconhecida, pelas instâncias ordinárias, a existência de circunstância excepcional a ensejar a reparação por danos morais, consignando-se que, no caso, o atraso de mais de dois anos na entrega do imóvel ocasionou transtornos e aborrecimentos que extrapolaram o mero incômodo resultante do descumprimento contratual
. 4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1895375/SP, Rel. ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/03/2021, DJe 07/04/2021). (Sem destaque no original).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL E REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE.
DANO MORAL. OCORRÊNCIA. LONGO ATRASO
. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Ação de reparação por dano material e compensação por dano moral. (...) 6.
Cabimento de compensação por danos morais em virtude de longo atraso na entrega de imóvel
. Precedentes. 7. Agravo interno no recurso especial não provido.

(AgInt no REsp 1896001/RJ, Rela. ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 01/03/2021, DJe 03/03/2021). (Sem destaque no original).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSO CIVIL.
COMPRA E VENDA DE IMÓ
VEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF.
DANO MORAL DEMORA EXPRESSIVA. OCORRÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO
. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO (...) 2.
Esta Corte tem entendido que o atraso expressivo, como ocorrido no caso em testilha (mais de 1 ano), supera o mero inadimplemento contratual, sendo passível de indenização por danos morais
. 3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1881192/RJ, Rel. ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/11/2020, DJe 16/11/2020). (Sem destaque no original).

A quantia de R$10.000,00 revela-se coerente com as circunstâncias do caso concreto e os critérios elencados no artigo 944 do CC, além de atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como aos aspectos sociopedagógico e reparatório da medida.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL
. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. CABIMENTO.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM ADEQUADO
. CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O DESEMBOLSO. JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (...) 3. O simples inadimplemento contratual, em razão do atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar lesão extrapatrimonial, como reconhecido pela Corte de origem. 4.
Quanto ao valor da indenização, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que somente é admissível o exame do valor fixado a título de danos morais em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância ou a índole irrisória da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame
. (...). (
Indenização por dano moral: R$ 10.000,00
(dez mil reais)).

(AgInt no AREsp 1698841/MS, Rel. ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 01/03/2021, DJe 22/03/2021).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL.
IMÓVEL. ENTREGA. ATRASO INJUSTIFICADO E DESARRAZOADO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. VALOR
. (...) 2.
Na hipótese, o dano moral foi reconhecido por força do atraso injustificado pelo prazo de 2 (dois) anos na entrega de imóvel. Precedentes. 3. O valor fixado a título de indenização por danos morais baseia-se nas peculiaridades da causa. Assim, afastando-se a incidência da Súmula nº 7/STJ, somente comporta revisão pelo Superior Tribunal de Justiça quando irrisório ou exorbitante, o que não ocorreu na hipótese dos autos
. 4. Agravo interno não provido. (
Indenização por dano moral: R$ 12.000,00 (doze mil reais) a cada um dos autores
).
(AgInt no REsp 1877364/SP, Rel. ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 08/02/2021, DJe 12/02/2021). (Sem destaque no original).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL.
ATRASO NA ENTREGA
. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO E PARADIGMA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO
. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.
VALOR DA INDENIZAÇÃO. EXAGERO NÃO CONSTATADO
. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3.
É entendimento desta Corte que, havendo descumprimento do prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, pode ser cabível a condenação em danos morais, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Precedentes
. 4. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem concluiu que os danos morais estão configurados, tendo em vista o atraso de dois anos e oito meses na entrega do imóvel. A alteração das premissas firmadas no aresto recorrido exige o reexame de matéria fático-probatória dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ. 5.
Somente é possível a revisão do montante da indenização nas hipóteses em que o quantum fixado for exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame. Isso, porque o valor da indenização por danos morais, arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos pelo agravado
, conforme delineado nas instâncias ordinárias. 6. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1367859/SP, Rel. ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019). (Sem destaque no original).

E desta Câmara:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA –
ATRASO EXCESSIVO E INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA EXCLUSIVA DO VEN
DEDOR – RETORNO AO STATUS QUO ANTE – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DA QUANTIA PAGA – SÚMULA 543 DO STJ – LUCROS CESSANTES DEVIDOS –
DANO MORAL – OCORRÊNCIA
– JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – RECURSO DO EMPREENDIMENTO PARCIALMENTE PROVIDO – APELO DO AUTOR PROVIDO. (...) Considerando que a rescisão do contrato se deu em razão do inadimplemento contratual do empreendimento imobiliário, que não efetuou a entrega do imóvel na data aprazada, fica esta obrigada a restituir ao comprador toda a quantia desembolsada, vedada a dedução de qualquer percentual. (...)
A frustração do consumidor que adquire imóvel para moradia, somada à demora injustificada da vendedora, ultrapassa os meros aborrecimentos, causando dano moral na parte que se vê impossibilitada de utilizar o bem na data estipulada para a entrega
. Os juros de mora devem incidir a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual.

(N.U 1009913-87.2017.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, Antonia Siqueira Goncalves, Terceira Câmara de Direito Privado, julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 25/03/2021). (Sem destaque no original).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – CLÁUSULA DE ARBITRAGEM – PRELIMINAR REJEITADA –
IMÓVEL NÃO ENTREGUE NO PRAZO AJUSTADO
– DECUMPRIMENTO DOS TERMOS CONVENCIONADOS - RESOLUÇÃO DA AVENÇA POR
CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR
– RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS – CLÁUSULA PENAL – PREVISÃO APENAS PARA O ADQUIRENTE INADIMPLENTE – INVERSÃO – POSSIBILIDADE –
ABALO EMOCIONAL DEMONSTRADO – REPARAÇÃO DEVIDA
– RECURSO NÃO PROVIDO. (...) Se o atraso na entrega do imóvel extrapola até mesmo o prazo de tolerância, está caracterizada a inadimplência dos termos convencionados, o que autoriza a resolução da avença por culpa exclusiva do vendedor. (...) No julgamento do Tema 971, o STJ definiu que, “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” “
Cabimento de compensação por danos morais em virtude de longo atraso na entrega de imóvel. Precedentes
.” (AgInt no REsp 1896001/RJ).
(N.U 0029062-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 11/03/2021). (Sem destaque no original).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO –
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NOVO – ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES DA UNIDADE IMOBILIÁRIA
– CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR – EXCLUDENTES – NÃO CONFIGURAÇÃO –
DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO
– CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – APLICABILIDADE –
DANOS MORAIS DEVIDOS
– QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Configurada a responsabilidade da parte requerida, aqui apelante, não há falar em afastar a cláusula penal estabelecido no contrato, porquanto não restaram configuradas excludentes a afastar a sua aplicação.
O atraso o atraso na entrega do imóvel, que retarda a conquista da casa própria e modifica os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração, dano moral passível de indenização ao contraente
.

Reduzido o quantum indenizatório do dano moral, para valor razoável, condizente com a realidade fática.
(N.U 0007169-73.2016.8.11.0041, Des. Guiomar Teodoro Borges, Quarta Câmara de Direito Privado, julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 25/11/2020).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO –
CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ENTREGA REALIZADA DEPOIS DO TÉRMINO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA
- AUSÊNCIA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO –
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CONFIGURADO – DANO MORAL CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – FIXAÇÃO COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – REDUÇÃO – INVIABILIDADE
– RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS FIXADOS A PARTIR DO EVENTO DANOSO – INADMISSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 405 DO CC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Restando demonstrado nos autos a falha na prestação do serviço pela requerida/Apelante, tendo em vista que, apesar de a autora ter adimplido com suas obrigações, aquela não entregou as chaves do imóvel no período estipulado no contrato, acarretando, assim, a sua responsabilidade objetiva pelo serviço defeituoso prestado, e também pelos danos causados (CDC, art. 14 c/c art. 17). 2.
Com efeito, entendo perfeitamente cabível a condenação da requerida/apelante ao pagamento dos danos morais causados ao autor/apelad, tendo em vista que não há dúvidas que o atraso configurado, ultrapassa o mero aborrecimento e/ou transtornos da vida cotidiana, sendo passível de indenização. 3. No que diz respeito ao “quantum” indenizatório, é pacífico o entendimento da jurisprudência pátria, que o valor da indenização por danos morais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida. Na hipótese, o valor arbitrado (R$ 8.000,00),
na verdade está aquém daquela quantia habitualmente fixada, por esta Câmara, em casos análogos (R$ 10.000,00), não comportando, portanto, a pretendida redução
.
4. Tratando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora são aplicáveis a partir da citação, a rigor do artigo 405 do Código Civil.
(N.U 1006214-88.2017.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, Desa. Serly Marcondes Alves, Quarta Câmara de Direito Privado, julgado em 01/07/2020, publicado no DJE 11/08/2020). (Sem destaque no original).

Pelo exposto,
dou parcial provimento a ambos os Recursos
;
ao do autor
, para condenar as rés a indenizá-lo por danos morais de R$10.000,00 e para determinar que a multa moratória seja revertida em benefício do adquirente/autor, e calculada sobre o valor do contrato, a qual, no entanto, incidirá a cada mês de atraso;
ao das rés
, para minorar a referida cláusula penal para 1%. Por conseguinte, redefino a distribuição dos ônus sucumbenciais em 30% a cargo do autor e 70% a cargo das rés.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2021