Tribunal: TJMT
Processo: 0000775-53.2016.8.11.0040
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000775-53.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANNE CAROLINE MULLER - CPF: 026.846.821-43 (VÍTIMA), SERLI KRIESER MULLER - CPF: 664.762.599-20 (VÍTIMA), JUSARA DE APARECIDA SILVA - CPF: 014.743.221-90 (APELANTE), CARLOS ALBERTO KOCH - CPF: 003.449.959-84 (ADVOGADO), JIUVANI LEAL - CPF: 035.198.831-98 (ADVOGADO), OSMAR XAVIER DE OLIVEIRA - CPF: 414.086.759-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0000775-53.2016.8.11.0040

APELANTE: JUSARA DE APARECIDA SILVA, OSMAR XAVIER DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECEPTAÇÃO – POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS –
1) PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL – INVASÃO DE DOMICÍLIO –
CRIME PERMANENTE – POSSIBILIDADE – FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) PARA A MEDIDA
– 2) MÉRITO – A) ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA –
INSUFICIÊNCIA DE PROVA – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PALAVRA DOS POLICIAIS CORROBORADAS COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
B) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA QUANTO À CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LD
– RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO NA SENTENÇA – PERCENTUAL DE REDUÇÃO EM 1⁄2 (METADE) DEVIDAMENTE JUSTIFICADO – CRITÉRIO DESCRICIONÁRIO ADEQUADO ÀS PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO –
C) PLEITO ABSOLUTÓRIO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO
(ART. 180, CAPUT, DO CP) POR AUSÊNCIA DE DOLO
OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A MODALIDADE CULPOSA
- INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – VERSÃO INVEROSSÍMIL APRESENTADA – RES ENCONTRADA NA POSSE DA APELANTE - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DOS OBJETOS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
D) CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – DESCABIMENTO
– SANÇÃO SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITO NOS TERMOS DO ART. 77, III, DO CP –
E) CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
– NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU –
F) APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. O delito de tráfico de drogas tem feição permanente, sendo que a sua consumação se protai no tempo; assim, o agente que mantém em sua residência substância entorpecente encontra-se em estado de flagrância, o que, por consequência, autoriza a entrada dos policiais no imóvel (art. 5º, XI da CFR), mesmo à míngua de mandado de busca e apreensão, sobretudo amparada em fundadas razões (justa causa) para a medida.

2. Não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória, se a materialidade e a autoria delitivas do crime de tráfico de droga se encontram comprovadas nos autos, mormente pelas circunstâncias fáticas, pela natureza da droga, fracionamento e o local em que os entorpecentes foram apreendidos, aliados às declarações dos agentes públicos, não deixam dúvidas quanto à destinação comercial dos entorpecentes.

2.1. Sem notícias de qualquer fato plausível que as tornem suspeitas, as palavras dos agentes públicos merecem total credibilidade, especialmente quando prestadas sob o abrigo do contraditório e encontrarem alicerce em elementos de convicção.

3. A escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33 da LD, é critério discricionário do Juiz, adequada às peculiaridades do caso concreto. Na hipótese, não há qualquer irregularidade no percentual indicado (1⁄2), uma vez que a conduta da agente exige uma resposta mais efetiva, como forma de inibir a reiteração da conduta.

4. A prova coligida aos autos deixou inequívoca a receptação de um notebook e demais objetos furtados com a apreensão da res em poder da agente, situação em que ocorre a inversão do ônus da prova, de modo a demonstrar a licitude desta posse, o que não conseguiu, apresentando versão inverossímil. Diante do substrato probatório, não há dúvidas de que a ré agiu com dolo, porquanto as circunstâncias levam à certeza de que a ré tinha conhecimento da origem ilícita da res, devendo ser mantida a condenação.

4.1. Evidenciado o elemento subjetivo (dolo), não há falar em desclassificação para a modalidade culposa, preconizada no § 3º, do art. 180, do CP.

5. Nos termos do art. 77, III, do CP, o benefício da suspensão condicional da pena somente é possível quando não seja indicada a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos.
In casu
, já foi concedido ao apelante, pelo magistrado singular, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, cuja modalidade e forma de cumprimento será definida pelo Juízo da Execução.

6. Não há de ser conhecido o pedido recursal de concessão de Justiça Gratuita, com a isenção do pagamento das custas do processo, por ser questão cujo exame incumbe ao Juízo de primeiro grau.

7. Apelos defensivos parcialmente conhecidos e desprovidos.

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0000775-53.2016.8.11.0040

APELANTE: JUSARA DE APARECIDA SILVA, OSMAR XAVIER DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofertou denúncia em face de
Jussara de Aparecida Silva
, incursionando-a no art. 33,
caput
e 35,
caput
, ambos da Lei 11.343/06, com as implicações da Lei nº 8.072/1990, e no art. 180,
caput
, do CP, e de
Osmar Xavier de Oliveira
, dando-o com incurso no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput,
ambos da Lei n. 11.343/06, com as implicações da Lei 8.072/90, no art. 180,
caput
, do CP e no art. 12,
caput
, da Lei 10.826/03.

Devidamente processados nos autos da Ação Penal N.U. 775-53.2016.811.0040, Código 143911, a pretensão punitiva estatal foi julgada parcialmente procedente para o fim de:
a)
condenar
Jusara de Aparecida Silva
, nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e no art. 180,
caput
, do CP, e absolvê-la da acusação da prática do crime descrito no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/2006, fazendo-o com fundamento nas disposições do art. 386, inciso VII, do CPP;
b)
condenar
Osmar Xavier de Oliveira
, nas sanções do art. 12, da Lei 10.826/2003, absolvendo-o da acusação da prática dos crimes descritos nos arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei 11.343/2006, e art. 180,
caput
, do CP, fazendo-o com fundamento nas disposições do art. 386, inciso VII, do CPP.

Irresignados, os apelantes por intermédio de advogados constituídos nos autos, Dr. Carlos Alberto Koch e outros, interpuseram recurso de apelação (Id. 94784474).

Em razões recursais, sustentam em sede
preliminar
, a ocorrência de
nulidade processual pela invasão de domicílio
, e por consequência buscam a declaração da nulidade das prova ilícitas obtidas (pleito em comum). No mérito, em benefício:
1.
Da apelante
Jusara de Aparecida Silva
, postulam: a
)
a sua
absolvição do crime de tráfico de droga
- por insuficiência probatória; alternativamente,
a aplicação da causa especial de diminuição de pena (§ 4º do art. 33 da LD), no seu percentual máximo
; b
)
a
absolvição do crime de receptação
, por ausência de dolo; subsidiariamente, a
desclassificação para a modalidade de receptação culposa
;
2)
em favor do apelante
Osmar Xavier de Oliveira
, requerem, a suspensão condicional da pena. Por derradeiro
3)
requerem, em favor de ambos os apelantes, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, (Id. n. 94784475/9478481).

Contrarrazões apresentadas pelo MP (Id. n. 94784487/490), pugna seja conhecido os apelos interpostos, por ser próprio e tempestivo e, no mérito, seja-lhes negado total provimento

Lavrou parecer pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, a Procuradora de Justiça Drª Rosana Marra, manifestando-se pelo desprovimento dos apelos defensivos.

É o relatório.

Cuiabá, 13 de outubro de 2021.

Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

Cuiabá, 13 de dezembro de 2021

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0000775-53.2016.8.11.0040

APELANTE: JUSARA DE APARECIDA SILVA, OSMAR XAVIER DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos apelos interpostos, a exceção do pleito de justiça gratuita, consoante fundamentos a seguir expostos.

Como sumariado, buscam os apelantes
Jusara de Aparecida Silva
e
Osmar Xavier de Oliveira
, a reforma da sentença proferida MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.

Em razões recursais, os doutos causídicos inicialmente suscitam,
preliminar
de
nulidade processual pela ilicitude da prova produzida, em decorrência de invasão domiciliar
pelos policiais militares e, por consequência buscam a declaração da nulidade das prova ilícitas obtidas. No
mérito
,
em favor da apelante
Jusara de Aparecida Silva
, postulam:
a)
a sua
absolvição do crime de tráfico de droga
- por insuficiência probatória, com base no art. 386, inciso V ou VII, do CPP, e em homenagem ao princípio
do in dubio pro re
o;
alternativamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena (§ 4º do art. 33 da LD), no seu percentual máximo
;
b)
a
absolvição do crime de receptação
, por ausência de dolo;
subsidiariamente, a desclassificação para a modalidade de receptação culposa
; em favor do apelante
Osmar Xavier de Oliveira
, requerem a suspensão condicional da pena ou o retorno dos autos à origem para que seja oportunizado ao MP o oferecimento da benesse. Por fim, protestam pela concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por serem os apelantes pobres, na acepção jurídica do termo, não dispondo os mesmos de recursos suficientes para pagar as custas e demais despesas processuais.

Passo à análise da irresignação defensiva.

1) PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL - (INVASÃO DE DOMICÍLIO) – (pleito comum)

Sustentam os recorrentes, a ocorrência de nulidade processual alegando
ilicitude da prova produzida em decorrência de invasão domiciliar
pelos policiais militares, e por consequência almejam a declaração de nulidade das provas ilícitas obtidas.

A preliminar aventada de inviolabilidade de domicílio no presente caso deve ser afastada.

A nossa Carta Magna no seu art. 5º, inciso XI, CFR, expressa: “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
[...]
”. (s.d.).

O Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, firmou entendimento da validade do ingresso dos agentes policiais nas residências, sem autorização do dono e/ou mandado judicial, nas hipóteses de flagrante delito de crime permanente, desde que amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. Cito excertos do julgado que clarifica o entendimento:

“
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 22, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso
.” (RE 603616, Relator: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, Julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-093, DIVULG 09-05-2016, PUBLIC 10-05-2016).

Em que pese a crítica doutrinária a respeito do tema e alguns julgados no mesmo sentido, permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas.

Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5º, inciso XI, da CFR. A regra da Carta Política, dita em outras palavras, é de que não há exigência de mandado judicial para adentrar em casa, sem consentimento do morador, sendo caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro. Não se pode olvidar, repise-se, que o crime de tráfico de drogas é delito permanente, sendo que, em casos de flagrante, não há que se falar em invasão de domicílio ou nulidade do flagrante pela ausência de determinação judicial prévia.

In casu
, denota-se do conjunto probatório, a existência de inúmeras denúncias anônimas quanto a movimentação suspeita na residência dos apelantes, localizada na Rua Santa Clara, nº 24, Bairro São Domingos, na cidade e Comarca de Sorriso/MT, dando conta que naquele determinado local havia a prática de narcotraficância, razão pela qual uma equipe de policiais militares diligenciaram no referido endereço e mediante autorização dos proprietários da residência, empreenderam busca pessoal e domiciliar, momento que lograram em localizar os objetos relacionados nos Boletins de Ocorrências, fazendo a ligação com as diversas informações repassadas nas denúncias, culminando assim, na prisão em flagrante dos acusados, frise-se na posse de 43 (quarenta e três) trouxinhas de pasta base de cocaína, bem como 02 (duas) porções maiores de pasta base de cocaína.

Por oportuno, sobre a matéria, trago à baila o escólio de Guilherme de Souza Nucci:

“
Desnecessidade de mandado em caso de flagrante: é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso de tráfico de entorpecentes, na modalidade ‘ter em depósito’ ou ‘trazer consigo’, pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível
”. (Código de Processo Penal comentado, 8ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 530/531).

Neste norte, a entrada na residência dos réus não foi mera suposição. Cabe esclarecer que a existência de denúncias anônimas é causa suficiente para a legalidade dos atos praticados pelos agentes públicos, diante da fundada suspeita de ocorrência de crime permanente, uma vez que os agentes públicos receberam denúncias da prática do tráfico de drogas na referida residência, se dirigiram ao local e confirmaram as suspeitas, efetuando a prisão em flagrante dos envolvidos.

A propósito, colhe o seguinte entendimento perfilhado pelo TJSC,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU SOLTO). CRIME COMETIDO CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITOS DE [1] ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA E DE [2] REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA (RELATIVIZAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ PARA APLICAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL E FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL DE 2/3 PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO JÁ RECONHECIDO NA ORIGEM). [3]
PARECER MINISTERIAL PELA NULIDADE DOS ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA FASE POLICIAL EM RAZÃO DA SUPOSTA INVASÃO DOMICILIAR. INSUBSISTÊNCIA. SENTENÇA HÍGIDA
. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO. I. PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA EM PARECER. INVASÃO DE DOMICÍLIO.
A denúncia anônima, como ponto de partida da atuação policial, somada a outros elementos informativos, se confirmado o delito, torna-se elemento íntegro e capaz de justificar a adoção de medidas de investigação de crimes permanente, como por exemplo, o ingresso em residência sem mandado judicial. Cogitar-se da impossibilidade da sua utilização como meio de impulsionar a atividade policial, na prática, levaria à inviabilidade da elucidação de crimes como o presente. Na hipótese, o ingresso dos policiais na residência do acusado ocorreu após o recebimento de denúncias anônimas de que em determinada residência era intenso o tráfico de drogas, seguida da tentativa de fuga pelo réu ao avistar a guarnição no local.
A diligência, que culminou com a entrada dos Policiais Militares no terreno e, após, do interior da residência, logrou êxito com a apreensão de 41 (quarenta e uma) porções de crack pesando um total de 9,80 gramas, 36 (trinta e seis) porções de cocaína, pesando 8,80 gramas (equivalente a, em média, 90 porções individuais da droga), 51 porções de maconha, totalizando 276,41 gramas (equivalente a, pelo menos 520 cigarros individuais da droga), prontas para comercialização, além de duas facas contendo resquícios da droga (utilizadas para porcionamento).
Não observada, portanto, afronta ao art. 5º XI e LVI da CFRB.
[...]
”. (TJSC: Apelação Criminal n. 0005598-26.2019.8.24.0033, Rel. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, J. 09.06.2020). (s.d.).

Assim, diante dos elementos evidentes e das fundadas razões (justa causa) para a medida, os policiais adentraram à casa dos acusados, onde apreenderam entorpecente, agindo, pois, com propriedade, no estrito cumprimento do dever legal. Configurada está, portanto, a exceção constitucional que permite penetrar na casa sem consentimento do morador, pois naquele momento a situação de flagrante delito estava presente.

Dito isto, afasto a preliminar aventada, pois não houve ofensa à garantia fundamental da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da CF) e, consequentemente, verifico que as provas obtidas ao longo da instrução indiciária foram por meios lícitos.

2) DO MÉRITO

. Pleito da apelante Jusara de Aparecida Silva:

a) Da absolvição do crime de tráfico de droga

Busca a defesa a absolvição da apelante, sob o argumento de ausência ou insuficiência de provas que autorize sua condenação pelo crime de tráfico de droga; subsidiariamente, requer seja aplicada na fração máxima, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da LD.

No que pertine, extrai-se da inicial acusatória que, no dia 13.01.2016, por volta das 10hs30min, na residência localizada na Rua Santa Clara, nº 24, Bairro São Domingos, na cidade e Comarca de Sorriso/MT, os acusados
Jussara de Aparecida Silva
e
Osmar Xavier de Oliveira
tinham em depósito, para fins de mercancia, droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de 45 (quarenta e cinco) invólucros contendo porções de substância popularmente conhecido como “pasta base de cocaína”, conforme se extrai do Auto de Constatação Preliminar e demais documentos inclusos nos autos. Infere-se no contexto de lugar e tempo sobredito, que a equipe da Polícia Militar recebeu incontáveis informações anônimas, dando conta que a residência localizada na Rua Santa Clara, nº 24. Bairro São Domingos, seria local de mercancia de entorpecentes, bem como ponto de receptação de objetos provindos de crimes e armas de fogo; que, munidos de tais informações, os agentes policiais diligenciaram até o local onde residem os acusados e, franqueada por eles a entrada, foram realizadas buscas na residência, que culminaram na localização de 45 (quarenta e cinco) invólucros contendo porções de “pasta base de cocaína” (Id. n. 94782950).

Em que pese as ponderações constantes das razões recursais, o pleito absolutório não merece prosperar.

A materialidade encontra-se comprovada por meio do APFD (Id. n. 94782951), Boletim de Ocorrência nº 2016.13477 (Id. n. 94782951), Auto de Constatação Preliminar de substância entorpecente (Id. n. 94782953), Auto de Apreensão (Id. n. 94782953), Relatório Policial (Id. n. 94782955), Laudo Preliminar nº 520.02.04.2016 – 0098 (Id. n. 94782958), Laudo Pericial nº 3.14.2016.25912-01 (Id. n. 94784455), e pela prova oral coligida.

A autoria, ao contrário do alegado pela defesa, encontra-se amplamente demonstrada por meio dos depoimentos colhidos ao longo das etapas investigativa e judicial.

Iniciando-se pela versão da apelante, verifica-se que em ambas as fases procedimentais afirmou que a droga foi encontrada em sua residência, alegando, porém, que não era de sua propriedade; que encontrou a droga dentro do bolso da calça de seu genro Samuel Medeiro, no momento em que foi lavar roupa, tendo guardado em vasilhas
tupperware.

Acerca dos fatos, o
PM Victor Hugo Cabelho
, na fase extrajudicial, narrou:

“
Que Há algum tempo já havíamos recebido diversos informes anônimos via 190 de que, no endereço localizado na Rua Santa Clara, n. 24, havia não só a comercialização diuturna de entorpecentes, mas também a receptação de objetos furtados e armas de fogo. Assim sendo, deslocamos até o endereço em comento, na data de hoje, e solicitamos aos proprietários da residência que franqueassem a entrada da guarnição na residência, visto as diversas notícias de crime anônimas repassadas à polícia militar, por conseguinte, foi autorizada a entrada e iniciamos a busca domiciliar. Durante as buscas foram encontrados os objetos apreendidos no Boletim de Ocorrência, e na oportunidade, colocamos em realce os seguintes objetos encontrados que de certa forma tem ligação com as diversas notícias de crimes, quais sejam: A arma de fogo (sem registro), calibre .38, com diversas munições encontrada no quarto do casal; os diversos entorpecentes encontrados no armário da cozinha da residência prontos para comercialização, bem como certa quantia em dinheiro; [...]
” (Id. n. 94782951).

Em juízo o
PM Victor Hugo Cabelho
relatou os seguintes pormenores,
verbis
:

“[...]
algum tempo a gente já vinha recebendo informações desse local, falando que o pessoal as vezes recebiam objetos furtados nessa residência, e que ele funcionava como ponto de venda de droga
, e daí nesse dia a gente foi lá, verificou a situação, conversamos com o pessoal né, inclusive na casa estava o casal, e aí assim, é, durante as buscas a gente encontrou no quarto do casal, um revólver .38, várias munições,
no armário que tinha na cozinha a gente encontrou essa quantidade de entorpecente já pronta pra comercialização
, e, é, outra coisa que foi encontrada chamou a atenção, foi a situação do notebook, (...); não senhora, durante todo o momento assim, a princípio eles estavam tranquilos, porque eles achavam que no meu entendimento, eles achavam que a gente, tipo assim a gente só ia dar uma olhada rápida e pronto
, mais durante as buscas ele ficou bastante nervoso, mas não falou nada a respeito assim, porque estava com a arma de fogo, porque estava com as drogas
; (...);
no armário da cozinha;
(...); não lembro desses detalhes não, em relação a Aline não; (...);
isso, a gente recebeu, todas essas informações a gente recebia via 190, solicitante anônimo, daí a gente anotava na nossa agendinha lá pra ...; (...): citava somente o endereço precisamente, é, o endereço precisamente
e falava que era um casal, só isso; (...); não, não citava nome,
só o endereço exato
; (...); não, é, assim, criou-se durante a busca uma situação de fundada suspeita ali, porque o seguinte, é, no momento em que a gente iniciou a busca, é, foi observado que o senhor ali, ele ficou muito nervoso, ele ficou muito nervoso, e assim durante os serviços que a gente fazia o patrulhamento ali, e a gente observava a movimentação de pessoas pelo local, a gente já sabia que alguma coisa estranha estava acontecendo por ali, só não sabia dizer o que, e daí o resultado foi o que a gente acabou encontrando né; [...]
”. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

Por sua vez, a testemunha de acusação,
PM Jucimar Inácio de Moraes
, sob o crivo do contraditório, confirmando seu depoimento anterior, narrou a atuação policial, confirmando a apreensão do entorpecente na residência da apelante
Jusara
, Confira-se:

“[...]; em um primeiro momento, foi a guarnição do Tenente Victor e estava com ele o Soldado Rojas também, fizeram a abordagem, aí eles solicitaram apoio, chegando no local eles já haviam localizado a arma de fogo,
aí estavam fazendo busca na residência momento em que o soldado Rojas achou alguns porções de entorpecentes num vasilhame de cozinha, no armário dela, eu acho que duas vasilhas salvo engano, de material entorpecentes
aí o material que estava na casa localizamos também um notebook, ao perguntar qual seria a procedência dele, a senhora Jussara não nos informou qual que seria a procedência dele, após esse fato, ao ligarmos o computador e visualizarmos alguns documentos, conseguimos localizar os dados da proprietária, e ao entrar em contato com a mesma, ela informou que este notebook havia sido furtado dias antes na residência dela; (...); quem localizou a arma de fogo no primeiro momento foi a guarnição composta pelo Tenente Victor e o Soldado Rojas, aí mais salvo engano, parece que foi o senhor Osmar que assumiu a propriedade dela; (...); já haviam algumas denúncias de práticas de crime naquela residência, bem como também, deduz também contra também a filha da dona Jussara e o filho dela também, seria
(...); com o tráfico de entorpecentes (...); recebemos algumas ligações informando isso aí, sempre havia um movimento intenso de pessoas, naquele local;
(...); as ligações geralmente são feitas no COPOM; (...); quem fez essa primeira abordagem foi o Tenente Victor, como eu disse pro senhor, fui posteriormente em apoio a ele, após ele já ter localizado a arma de fogo,
minha ação quando eu cheguei na casa lá, foi localizada guardada dentro de utensílios doméstico da dona Jussara
, entorpecente, foi localizada também na residência dela o notebook, e os demais objetos, agora a primeira abordagem que foi realizada pelo Tenente Victor e pelo Soldado Rojas; (...); sim; (...);
foi encontrado drogas em pequenas porções
, foi encontrado na residência como eu disse; [...]
”. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

Da análise do conjunto probatório angariado, verifica-se que os policiais militares descreveram minuciosamente o ocorrido em ambas as etapas da persecução criminal, os quais evidenciaram os locais em que os estupefacientes foram encontrados e a forma de embalo destes.

Os depoimentos de policiais, especialmente quando colhidos em juízo com respeito ao contraditório que não foram contraditados, são válidos conforme a doutrina processual penal brasileira, consoante explica Julio Fabbrini Mirabete:

“
Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
”. (Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

Como se sabe, o caráter clandestino de certas infrações, como o tráfico, e o temor de represálias, faz com que os policiais, em grande parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus depoimentos seria comprometer a repressão ao crime.

Sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚM. N. 7/STJ. [...] II –
Segundo entendimento reiterado desta Corte, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (ut, HC 408.808/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 11/10/2017) III – Agravo regimental a que se nega provimento
”. (AgRg no AREsp 123 7143/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018). (s.g.).

Esta Col. Terceira Câmara Criminal igualmente já se manifestou,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA.
PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS. VALIDADE. COERÊNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CONDENAÇÃO MANTIDA
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/2006 NÃO PREENCHIDOS. SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INAPLICABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E MAUS ANTECEDENTES. REQUISITOS DO ART. 44, INC. I E III DO CP NÃO ATENDIDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO DE COACUSADA. INVIABILIDADE. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ANÊMICO. INTELIGÊNCIA DO ART. 386, INC. VII, DO CPP. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APELOS DESPROVIDOS.

1. Havendo comprovação inequívoca de que a acusada vendeu a terceiro, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma embalagem contendo 0,56g de cocaína, há de ser mantida a sua condenação nas sanções do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006).

2. O fato da testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios. Inteligência do Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

3. A realização periódica de faxinas e a venda de tapetes e chinelos pela acusada e o alegado vício em substâncias entorpecentes não afastam, por si sós, a configuração do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja por ser perfeitamente possível conciliar atos de traficância com o exercício de atividades lícitas, seja porque nada impede que ela consuma drogas e, com vistas a sustentar o vício ou incrementar a renda, comercialize substâncias ilícitas. Inteligência do Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

4. Se a acusada ostenta ao menos três condenações com trânsito em julgado em desfavor, reluzindo seus maus antecedentes e a dedicação a atividades criminosas, fica vedado o reconhecimento do crime de tráfico de entorpecentes na forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006).

5. A imposição de pena superior a 4 anos e os comprovados maus antecedentes da acusada impedem a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a teor do que estabelece o art. 44, inc. I e III, do CP.

6. Pairando nuvens de incerteza acerca da responsabilidade da coacusada no crime de tráfico de entorpecentes, e sabendo-se que ao magistrado é vedado, a teor do que dispõe o art. 155, caput, do CPP, fundamentar sua decisão exclusivamente em elementos informativos colhidos na investigação, deve ser mantida a sua absolvição.
” (TJMT: Ap Crim n. 128820/2017, Rel Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julg. em 04/07/2018, Publ. 09/07/2018). (s.d.).

Portanto, a simples condição profissional dos policiais não invalida seus depoimentos e tampouco significa que são interessados no desfecho da ação penal.

Sem notícias de qualquer fato que as tornem suspeitas, as palavras dos agentes públicos merecem total credibilidade, especialmente, frise-se, quando prestadas sob o abrigo do contraditório e encontrarem alicerce em elementos de convicção.

Registra-se, por oportuno, que para a configuração do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não há necessidade de o agente ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, pois tal delito é classificado como de mera conduta, ou seja, não prevê nem exige eventual resultado como pressuposto para sua caracterização, bastando que o agente pratique um dos verbos contidos no mencionado dispositivo legal, cuja destinação comercial é presumida pelas circunstâncias do caso concreto, causando perigo à incolumidade e saúde pública.

Diante de todos os elementos angariados aos autos, não há que se falar em míngua probatória capaz de implicar na absolvição por aplicação do princípio
in dubio pro reo
, eis que plenamente demonstrada a participação da apelante na prática do injusto penal pelo qual restou condenada.

b) Da aplicação da causa de diminuição (§ 4º do art. 33 da LD) no percentual máximo

Embora a lei determine as frações possíveis para a redução da pena, não estabelece os parâmetros para a escolha do percentual de diminuição. Sendo assim, a escolha da fração de redução é critério discricionário do Juiz, que adequa às peculiaridades do caso concreto. Logo, as demais circunstâncias do crime e as condições pessoais do agente podem ser utilizadas na definição de tal índice, visando coibir o comércio ilícito de entorpecente.

Diferente do que alega a apelante, não há qualquer irregularidade na fixação da causa de diminuição de pena em 1⁄2 (metade). As circunstâncias em que foi apreendidas a droga, autorizam o Juízo singular a reduzir a pena no percentual indicado, uma vez que a conduta da apelante exige uma resposta mais efetiva, como forma de inibir a reiteração dessa conduta.

Logo, vai mantida a fração em 1⁄2 (metade) da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da LD.

c) Da absolvição do crime de receptação

A defesa requereu a absolvição da apelante, diante da ausência de dolo em sua conduta, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
;
subsidiariamente, postulou o reconhecimento da prática de receptação culposa.

A existência do fato está devidamente demonstrada através do APFD (Id. n. 94782951), Boletim de Ocorrência nº 2016.13477 (Id. n. 94782951), Termo de Reconhecimento de Objeto (Id. n. 94782952), Auto de Avaliação (Id. n. 94782952), bem como pela prova oral produzida.

A autoria também restou comprovada. Veja-se:

Ao ser inquirida, perante a autoridade policial, a apelante negou a prática do crime de receptação, afirmando que o único produto apreendido que a mesma desconhece a procedência seria “
Uma Notebook
”, sendo que referido produto foi entregue pelo senhor Elton suposto ex-cunhado da ré (Id. n. 94782952).

Em juízo, a apelante exteriorizou:

“(...) sim, ele foi embora, ele não apareceu mais, desse tempo ele não veio mais, ele é pai de um sobrinho meu esse Elton; (...); não sabia; (...); só dois anéis não é meu, e um perfume EGEL azul, estava junto com o notebook, mais os outros perfumes tudo é meu, as outras coisas tudo é minha, tudo; (...); o notebook, dois anel, e um perfume EGEL do vidro azul, encima de um raque; (...); perto do notebook também, e os meus perfumes estavam encima de uma cômoda pra cá; (...) qual o anel (...), dentro da bolsa junto com o notebook; (...) dentro de uma bolsa de notebook mesmo. (sic
)”. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

O
policial militar Victor Hugo Cabelho
, em juízo relatou:

“(...); algum tempo a gente já vinha recebendo informações desse local, falando que o pessoal as vezes recebiam objetos furtados nessa residência; (...) e, é, outra coisa que foi encontrada que chamou a atenção, foi a situação do notebook, a gente deu uma olhada por cima, viu que não estava batendo, aí a gente entrou, viu algumas fotos, conseguimos entrar em contato com a pessoa que tinha vínculo com esse notebook, e ela relatou que tinha sido furtado o notebook. (sic)
”. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

A corroborar, o
PM Jucimar Inácio de Moraes
, na fase judicial, discorreu:

“
(...);

em um primeiro momento, foi a

guarnição do Tenente Victor e estava com ele o Soldado Rojas também, fizeram a abordagem, aí eles solicitaram apoio, chegando no local eles já haviam localizado a arma de fogo, aí estavam fazendo busca na residência momento em que o soldado Rojas achou alguns porções de entorpecentes num vasilhame de cozinha, no armário dela, eu acho que duas vasilhas salvo engano, de material entorpecentes aí o material que estava na casa
localizamos também um notebook, ao perguntar qual seria a procedência dele, a senhora Jussara não nos informou qual que seria a procedência dele, após esse fato, ao ligarmos o computador e visualizarmos alguns documentos, conseguimos localizar os dados da proprietária, e ao entrar em contato com a mesma, ela informou que este notebook havia sido furtado dias antes na residência dela
; (...); (sic)”
. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

Importante destacar, ainda, o depoimento da vítima de furto, Sra. Serli Krieser, que reconheceu os objetos de sua propriedade, afirmando tanto na fase administrativa como em Juízo que:

“(...) fui vítima de furto; que levaram 01 (um) notebook, jóias, perfumes importados; que os objetos foram encontrados com os acusados Jussara e Osmar; que no dia dos fatos meu esposo e eu havíamos saído para trabalhar; que por voltas das 11h:30min., retornei para casa; que abri o portão (eletrônico) e estava indo em direção aos fundos da residência para entrar por lá como era de costume fazer; que no primeiro momento imaginei que meu esposo já havia chegado; que olhei melhor e a porta estava toda quebrada para dentro da casa; que era uma porta de lata; que eu entrei mais imaginei que houvesse alguém lá dentro; que fui para o lado de fora da residência; que liguei para o meu vizinho para que ele pudesse me ajudar; que ele (vizinho) entrou na residência e vistoriou o ambiente mais não encontrou ninguém; que percebemos que estava faltando os objetos relacionados; que consegui recuperar alguns dos objetos, cerca de cinquenta por cento dos objetos furtados
”. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

Inobstante a ré ter negado o cometimento do delito, a prova deixou inequívoca a receptação de um
notebook
e demais objeto furtados com a apreensão da res na posse da agente, gerando a presunção de responsabilidade, o que inverteria o ônus da prova, ou seja, a agente passaria o ônus de demonstrar a licitude desta posse, o que não conseguiu, apresentando versão inverossímil de que um ex-cunhado “Elton”, teria deixado uma bolsa com os objetos subtraídos e logo voltaria para buscar, e não voltou.

Desse modo, considerando que a ré foi apreendida na posse do
notebook
, objeto de furto, que não portava a documentação necessária, não restam dúvidas que a ré tinha consciência da origem ilícita do objeto, até porque não trouxe aos autos qualquer prova em contrário, razão pela qual resta configurada a prática do crime previsto no art. 180,
caput
, do CP.

Aliás, como bem pontuou o togado singular na r. decisão:

“
Deveras, segundo a fisionomia do tipo penal de receptação [art. 180 ‘caput’ do Código Penal], embora exista a imprescindibilidade de que o agente, de modo prévio, tenha consciência plena a respeito da origem delituosa do objeto, ainda assim, a comprovação do tipo subjetivo (dolo) pode se operacionalizar, perfeitamente, através da análise contextualizada dos indícios e circunstâncias que envolvem a hipótese concreta, de modo a extraírem-se evidências acerca do conhecimento da origem delituosa da coisa através das características da conduta do agente e do repertório de fatos circunstanciais que contornam o evento. Interpretação que resulta da exegese dos arts. 155 e art. 239, ambos do Código de Processo Penal
.” (Id. n. 94784461/464).

Desse modo, as variantes sustentadas pela ré estão repletas de inconsistências, além de desamparada de qualquer substrato de prova colhido nos autos, chegando-se à conclusão de que a agente tinha pleno conhecimento do ato ilícito que praticou.

Nesta senda, a jurisprudência já consolidou o entendimento de que o elemento subjetivo, a ensejar o reconhecimento da receptação dolosa, quando não explícito, há de ser observado pelos elementos circunstanciais externos que o possuidor apresenta em relação à coisa, evidenciando o dolo antecedente ou contemporâneo à aquisição da coisa, conforme a verossimilhança da sua versão que reste confirmada pelo contexto probatório.

Acrescente-se, por fim, que, conforme julgados desta eg. Câmara Criminal, no crime de receptação, a apreensão do bem em poder do agente enseja a inversão do ônus da prova, cabendo à defesa a prova da origem lícita do produto (o que não ocorreu na hipótese dos autos). Confira-se:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA MODALIDADE CULPOSA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – VERSÃO INVEROSSÍMIL APRESENTADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – OBJETOS SUBTRAÍDOS ENCONTRADOS NA POSSE DO APELANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PEDIDO DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM AUMENTATIVO DE PENA ATRIBUÍDO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – MULTIRREINCIDÊNCIA DO APELANTE – ELEVAÇÃO ADEQUADA E FUNDAMENTADA – 3. APELO DESPROVIDO.
1. É incabível o pedido de absolvição ou de desclassificação do delito de receptação dolosa para a modalidade culposa, porquanto o apelante não comprovou, indene de dúvidas, que desconhecia a origem ilícita dos objetos que foram apreendidos em sua posse; cabendo ressaltar, ademais, que, no crime de receptação, a posse injustificada de bem objeto de crime inverte o ônus da prova
. 2. O critério para o aumento da pena em razão da incidência de agravantes não está previsto em lei justamente por ser discricionário, incumbindo ao magistrado a avaliação do peso a ser conferido de acordo com o caso concreto.
3. Apelo desprovido
.” (ApCrim 16712/2018, Des. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julg. 01/08/2018, Publ. DJe 09/08/2018) (original sem gripo e negrito).

Sobre a matéria, firmei o seguinte entendimento:

“(...)
tratando-se do crime de receptação, sendo a res apreendida em poder do agente, ocorre a inversão do ônus da prova, cabendo ao réu a comprovação da origem lícita dos bens. Não obtendo êxito em comprovar a origem lícita do objeto, é de ser mantida a condenação, tornando-se impossível a absolvição pretendida
.” (TJMT: ApCrim 2215/2016, Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julg. Em 16/03/2016, Public. DJe 22/03/2016). (s.d.).

Dessarte, diante do substrato probatório, não há dúvidas de que a ré
Jussara
agiu com dolo ao praticar a conduta delitiva, porquanto as circunstâncias levam à certeza de que ela tinha conhecimento da origem ilícita da res, devendo ser mantida a sentença condenatória.

Enfim, evidenciado o elemento subjetivo (dolo), não há falar em desclassificação para a modalidade culposa, preconizada no § 3º do art. 180 do CP.

. Pleito do apelante
Osmar Xavier de Oliveira

Da suspensão condicional da pena

Cumpre destacar que o art. 77, III, do CP estabelece que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, por dois a quatro anos,
desde que não seja indicada ou cabível a substituição por pena restritiva de direito
s.

Verifica-se, assim, o caráter subsidiário do
sursis
, que somente poderá ser concedido quando, preenchidos os demais requisitos objetivos e subjetivos da suspensão, não se afigurar
“(...) indicada ou cabível (...)
” a substituição prevista no art. 44, do CP.

Ressalte-se ser esse o entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode verificar do precedente jurisprudencial cuja ementa vai abaixo transcrita:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 386 E INCISOS DO CPP. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. DESCABIMENTO. SANÇÃO SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITO
(PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E MULTA). PRECEDENTES. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.

[...]

3.
Nos termos do artigo 77, III, do CP, o benefício da suspensão condicional do processo somente é possível quando não seja indicada a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos. No caso, substituída a sanção por uma pena de prestação pecuniária e multa, inviável o pedido de sursis.

4. Embargos declaratórios rejeitados.
” (EDcl no AgRg no AREsp 626.548/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Julg. em 23/08/2016, DJe 29/08/2016). (s.g.).

Sobre o tema, colhe-se o seguinte julgado deste Sodalício:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE – INGRESSO IRREGULAR NA RESIDÊNCIA – INOCORRÊNCIA – ENTRADA AUTORIZADA PELO APELANTE – EXAME TOXICOLÓGICO NÃO REALIZADO – IRRELEVÂNCIA – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS –
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – PENA JÁ SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS
– RECURSO DESPROVIDO.

[...]

Não cabe a suspensão condicional da pena quando a pena privativa de liberdade já foi substituída por restritiva de direito
.”
(TJMT: ApCrim 0002404-58.2016.8.11.0009, Rel. Des. PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julg. em 12/05/2021, Public. DJe 12/05/2021). (s.d.).

In casu
, já foi concedido ao apelante
Osmar Xavier de Oliveira
pelo magistrado singular, a substituição da sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito - cuja modalidade e forma de cumprimento ficará a cargo do Juízo da Execução - nos termos do art. 44, §2º, do CP, consoante excerto da r. decisão:

“
Pena privativa de liberdade equivalente a 01 (um) ano de reclusão, decorrente da condenação pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03; pena de multa estipulada em 10 (dez) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do fato.

A pena será cumprida em regime ABERTO, inicial, em conformidade com o comando normativo estampado no art. 33, § 2º, alínea ‘e’ do CP.

Presentes os requisitos legais, torna-se cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, na forma do disposto no artigo 44 do Código Penal, revelando-se tal medida como suficiente à prevenção e repressão do delito. Assim, conforme art. 44, § 2º, do Código Penal,
SUBSTITUO
as penas privativas de liberdade impostas por duas restritivas de direitos, cuja modalidade e forma de cumprimento ficará a cargo
do juízo das execuções penais, observado o disposto no art. 55 do Código Penal”. (Id. n. 94784461/464, fls. 326).

Portanto, descabida a pretensão de concessão da suspensão condicional do processo.

. Da concessão da Justiça Gratuita

Em prol dos apelantes, postula a defesa a concessão da Justiça Gratuita, sob a alegação de que não dispõem de recursos financeiros para custear as despesas processuais.

Porém, o pleito, neste particular, não pode ser conhecido.

Isto porque o pedido de concessão da Justiça Gratuita deve ser apreciado pelo Juízo da Execução, competente para avaliar as circunstâncias pertinentes ao fato delitivo, entre as quais se incluem o exame concreto da situação econômico-financeira do condenado.

Neste sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTOS SIMPLES E QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ART. 155, CAPUT, E ART. 155, § 4º, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] POR FIM,
PLEITO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA CUJO EXAME INCUMBE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU
. SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]. 4.
Não merece conhecimento o pedido recursal de concessão de justiça gratuita, com a consequente isenção do pagamento das custas processuais, por ser questão cujo exame incumbe ao juízo de primeiro gr
au
.” (TJSC: Apelação Criminal n. 0000756-43.2014.8.24.0141, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, Julg. 08-08-2019). (s.d.).

Desta forma, vislumbra-se que o momento oportuno para a verificação da alegada hipossuficiência se dá após a apuração do valor das custas, a cargo do juízo da condenação, que ocorre somente após o trânsito em julgado, não podendo ser analisado o pedido antes desta fase.

Assim, tem-se que os argumentos utilizados pela defesa dos apelantes são incapazes de derruir os fundamentos da r. decisão objurgada, devendo ser mantido o édito condenatório por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da cúpula ministerial, conheço dos apelos interpostos por
Jusara de Aparecida Silva e Osmar Xavier de Oliveira
, e
nego-lhes

provimento
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0000775-53.2016.8.11.0040

APELANTE: JUSARA DE APARECIDA SILVA, OSMAR XAVIER DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos apelos interpostos, a exceção do pleito de justiça gratuita, consoante fundamentos a seguir expostos.

Como sumariado, buscam os apelantes
Jusara de Aparecida Silva
e
Osmar Xavier de Oliveira
, a reforma da sentença proferida MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.

Em razões recursais, os doutos causídicos inicialmente suscitam,
preliminar
de
nulidade processual pela ilicitude da prova produzida, em decorrência de invasão domiciliar
pelos policiais militares e, por consequência buscam a declaração da nulidade das prova ilícitas obtidas. No
mérito
,
em favor da apelante
Jusara de Aparecida Silva
, postulam:
a)
a sua
absolvição do crime de tráfico de droga
- por insuficiência probatória, com base no art. 386, inciso V ou VII, do CPP, e em homenagem ao princípio
do in dubio pro re
o;
alternativamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena (§ 4º do art. 33 da LD), no seu percentual máximo
;
b)
a
absolvição do crime de receptação
, por ausência de dolo;
subsidiariamente, a desclassificação para a modalidade de receptação culposa
; em favor do apelante
Osmar Xavier de Oliveira
, requerem a suspensão condicional da pena ou o retorno dos autos à origem para que seja oportunizado ao MP o oferecimento da benesse. Por fim, protestam pela concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por serem os apelantes pobres, na acepção jurídica do termo, não dispondo os mesmos de recursos suficientes para pagar as custas e demais despesas processuais.

Passo à análise da irresignação defensiva.

1) PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL - (INVASÃO DE DOMICÍLIO) – (pleito comum)

Sustentam os recorrentes, a ocorrência de nulidade processual alegando
ilicitude da prova produzida em decorrência de invasão domiciliar
pelos policiais militares, e por consequência almejam a declaração de nulidade das provas ilícitas obtidas.

A preliminar aventada de inviolabilidade de domicílio no presente caso deve ser afastada.

A nossa Carta Magna no seu art. 5º, inciso XI, CFR, expressa: “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
[...]
”. (s.d.).

O Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, firmou entendimento da validade do ingresso dos agentes policiais nas residências, sem autorização do dono e/ou mandado judicial, nas hipóteses de flagrante delito de crime permanente, desde que amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. Cito excertos do julgado que clarifica o entendimento:

“
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 22, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso
.” (RE 603616, Relator: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, Julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-093, DIVULG 09-05-2016, PUBLIC 10-05-2016).

Em que pese a crítica doutrinária a respeito do tema e alguns julgados no mesmo sentido, permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas.

Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5º, inciso XI, da CFR. A regra da Carta Política, dita em outras palavras, é de que não há exigência de mandado judicial para adentrar em casa, sem consentimento do morador, sendo caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro. Não se pode olvidar, repise-se, que o crime de tráfico de drogas é delito permanente, sendo que, em casos de flagrante, não há que se falar em invasão de domicílio ou nulidade do flagrante pela ausência de determinação judicial prévia.

In casu
, denota-se do conjunto probatório, a existência de inúmeras denúncias anônimas quanto a movimentação suspeita na residência dos apelantes, localizada na Rua Santa Clara, nº 24, Bairro São Domingos, na cidade e Comarca de Sorriso/MT, dando conta que naquele determinado local havia a prática de narcotraficância, razão pela qual uma equipe de policiais militares diligenciaram no referido endereço e mediante autorização dos proprietários da residência, empreenderam busca pessoal e domiciliar, momento que lograram em localizar os objetos relacionados nos Boletins de Ocorrências, fazendo a ligação com as diversas informações repassadas nas denúncias, culminando assim, na prisão em flagrante dos acusados, frise-se na posse de 43 (quarenta e três) trouxinhas de pasta base de cocaína, bem como 02 (duas) porções maiores de pasta base de cocaína.

Por oportuno, sobre a matéria, trago à baila o escólio de Guilherme de Souza Nucci:

“
Desnecessidade de mandado em caso de flagrante: é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso de tráfico de entorpecentes, na modalidade ‘ter em depósito’ ou ‘trazer consigo’, pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível
”. (Código de Processo Penal comentado, 8ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 530/531).

Neste norte, a entrada na residência dos réus não foi mera suposição. Cabe esclarecer que a existência de denúncias anônimas é causa suficiente para a legalidade dos atos praticados pelos agentes públicos, diante da fundada suspeita de ocorrência de crime permanente, uma vez que os agentes públicos receberam denúncias da prática do tráfico de drogas na referida residência, se dirigiram ao local e confirmaram as suspeitas, efetuando a prisão em flagrante dos envolvidos.

A propósito, colhe o seguinte entendimento perfilhado pelo TJSC,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU SOLTO). CRIME COMETIDO CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITOS DE [1] ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA E DE [2] REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA (RELATIVIZAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ PARA APLICAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL E FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL DE 2/3 PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO JÁ RECONHECIDO NA ORIGEM). [3]
PARECER MINISTERIAL PELA NULIDADE DOS ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA FASE POLICIAL EM RAZÃO DA SUPOSTA INVASÃO DOMICILIAR. INSUBSISTÊNCIA. SENTENÇA HÍGIDA
. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO. I. PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA EM PARECER. INVASÃO DE DOMICÍLIO.
A denúncia anônima, como ponto de partida da atuação policial, somada a outros elementos informativos, se confirmado o delito, torna-se elemento íntegro e capaz de justificar a adoção de medidas de investigação de crimes permanente, como por exemplo, o ingresso em residência sem mandado judicial. Cogitar-se da impossibilidade da sua utilização como meio de impulsionar a atividade policial, na prática, levaria à inviabilidade da elucidação de crimes como o presente. Na hipótese, o ingresso dos policiais na residência do acusado ocorreu após o recebimento de denúncias anônimas de que em determinada residência era intenso o tráfico de drogas, seguida da tentativa de fuga pelo réu ao avistar a guarnição no local.
A diligência, que culminou com a entrada dos Policiais Militares no terreno e, após, do interior da residência, logrou êxito com a apreensão de 41 (quarenta e uma) porções de crack pesando um total de 9,80 gramas, 36 (trinta e seis) porções de cocaína, pesando 8,80 gramas (equivalente a, em média, 90 porções individuais da droga), 51 porções de maconha, totalizando 276,41 gramas (equivalente a, pelo menos 520 cigarros individuais da droga), prontas para comercialização, além de duas facas contendo resquícios da droga (utilizadas para porcionamento).
Não observada, portanto, afronta ao art. 5º XI e LVI da CFRB.
[...]
”. (TJSC: Apelação Criminal n. 0005598-26.2019.8.24.0033, Rel. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, J. 09.06.2020). (s.d.).

Assim, diante dos elementos evidentes e das fundadas razões (justa causa) para a medida, os policiais adentraram à casa dos acusados, onde apreenderam entorpecente, agindo, pois, com propriedade, no estrito cumprimento do dever legal. Configurada está, portanto, a exceção constitucional que permite penetrar na casa sem consentimento do morador, pois naquele momento a situação de flagrante delito estava presente.

Dito isto, afasto a preliminar aventada, pois não houve ofensa à garantia fundamental da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da CF) e, consequentemente, verifico que as provas obtidas ao longo da instrução indiciária foram por meios lícitos.

2) DO MÉRITO

. Pleito da apelante Jusara de Aparecida Silva:

a) Da absolvição do crime de tráfico de droga

Busca a defesa a absolvição da apelante, sob o argumento de ausência ou insuficiência de provas que autorize sua condenação pelo crime de tráfico de droga; subsidiariamente, requer seja aplicada na fração máxima, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da LD.

No que pertine, extrai-se da inicial acusatória que, no dia 13.01.2016, por volta das 10hs30min, na residência localizada na Rua Santa Clara, nº 24, Bairro São Domingos, na cidade e Comarca de Sorriso/MT, os acusados
Jussara de Aparecida Silva
e
Osmar Xavier de Oliveira
tinham em depósito, para fins de mercancia, droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de 45 (quarenta e cinco) invólucros contendo porções de substância popularmente conhecido como “pasta base de cocaína”, conforme se extrai do Auto de Constatação Preliminar e demais documentos inclusos nos autos. Infere-se no contexto de lugar e tempo sobredito, que a equipe da Polícia Militar recebeu incontáveis informações anônimas, dando conta que a residência localizada na Rua Santa Clara, nº 24. Bairro São Domingos, seria local de mercancia de entorpecentes, bem como ponto de receptação de objetos provindos de crimes e armas de fogo; que, munidos de tais informações, os agentes policiais diligenciaram até o local onde residem os acusados e, franqueada por eles a entrada, foram realizadas buscas na residência, que culminaram na localização de 45 (quarenta e cinco) invólucros contendo porções de “pasta base de cocaína” (Id. n. 94782950).

Em que pese as ponderações constantes das razões recursais, o pleito absolutório não merece prosperar.

A materialidade encontra-se comprovada por meio do APFD (Id. n. 94782951), Boletim de Ocorrência nº 2016.13477 (Id. n. 94782951), Auto de Constatação Preliminar de substância entorpecente (Id. n. 94782953), Auto de Apreensão (Id. n. 94782953), Relatório Policial (Id. n. 94782955), Laudo Preliminar nº 520.02.04.2016 – 0098 (Id. n. 94782958), Laudo Pericial nº 3.14.2016.25912-01 (Id. n. 94784455), e pela prova oral coligida.

A autoria, ao contrário do alegado pela defesa, encontra-se amplamente demonstrada por meio dos depoimentos colhidos ao longo das etapas investigativa e judicial.

Iniciando-se pela versão da apelante, verifica-se que em ambas as fases procedimentais afirmou que a droga foi encontrada em sua residência, alegando, porém, que não era de sua propriedade; que encontrou a droga dentro do bolso da calça de seu genro Samuel Medeiro, no momento em que foi lavar roupa, tendo guardado em vasilhas
tupperware.

Acerca dos fatos, o
PM Victor Hugo Cabelho
, na fase extrajudicial, narrou:

“
Que Há algum tempo já havíamos recebido diversos informes anônimos via 190 de que, no endereço localizado na Rua Santa Clara, n. 24, havia não só a comercialização diuturna de entorpecentes, mas também a receptação de objetos furtados e armas de fogo. Assim sendo, deslocamos até o endereço em comento, na data de hoje, e solicitamos aos proprietários da residência que franqueassem a entrada da guarnição na residência, visto as diversas notícias de crime anônimas repassadas à polícia militar, por conseguinte, foi autorizada a entrada e iniciamos a busca domiciliar. Durante as buscas foram encontrados os objetos apreendidos no Boletim de Ocorrência, e na oportunidade, colocamos em realce os seguintes objetos encontrados que de certa forma tem ligação com as diversas notícias de crimes, quais sejam: A arma de fogo (sem registro), calibre .38, com diversas munições encontrada no quarto do casal; os diversos entorpecentes encontrados no armário da cozinha da residência prontos para comercialização, bem como certa quantia em dinheiro; [...]
” (Id. n. 94782951).

Em juízo o
PM Victor Hugo Cabelho
relatou os seguintes pormenores,
verbis
:

“[...]
algum tempo a gente já vinha recebendo informações desse local, falando que o pessoal as vezes recebiam objetos furtados nessa residência, e que ele funcionava como ponto de venda de droga
, e daí nesse dia a gente foi lá, verificou a situação, conversamos com o pessoal né, inclusive na casa estava o casal, e aí assim, é, durante as buscas a gente encontrou no quarto do casal, um revólver .38, várias munições,
no armário que tinha na cozinha a gente encontrou essa quantidade de entorpecente já pronta pra comercialização
, e, é, outra coisa que foi encontrada chamou a atenção, foi a situação do notebook, (...); não senhora, durante todo o momento assim, a princípio eles estavam tranquilos, porque eles achavam que no meu entendimento, eles achavam que a gente, tipo assim a gente só ia dar uma olhada rápida e pronto
, mais durante as buscas ele ficou bastante nervoso, mas não falou nada a respeito assim, porque estava com a arma de fogo, porque estava com as drogas
; (...);
no armário da cozinha;
(...); não lembro desses detalhes não, em relação a Aline não; (...);
isso, a gente recebeu, todas essas informações a gente recebia via 190, solicitante anônimo, daí a gente anotava na nossa agendinha lá pra ...; (...): citava somente o endereço precisamente, é, o endereço precisamente
e falava que era um casal, só isso; (...); não, não citava nome,
só o endereço exato
; (...); não, é, assim, criou-se durante a busca uma situação de fundada suspeita ali, porque o seguinte, é, no momento em que a gente iniciou a busca, é, foi observado que o senhor ali, ele ficou muito nervoso, ele ficou muito nervoso, e assim durante os serviços que a gente fazia o patrulhamento ali, e a gente observava a movimentação de pessoas pelo local, a gente já sabia que alguma coisa estranha estava acontecendo por ali, só não sabia dizer o que, e daí o resultado foi o que a gente acabou encontrando né; [...]
”. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

Por sua vez, a testemunha de acusação,
PM Jucimar Inácio de Moraes
, sob o crivo do contraditório, confirmando seu depoimento anterior, narrou a atuação policial, confirmando a apreensão do entorpecente na residência da apelante
Jusara
, Confira-se:

“[...]; em um primeiro momento, foi a guarnição do Tenente Victor e estava com ele o Soldado Rojas também, fizeram a abordagem, aí eles solicitaram apoio, chegando no local eles já haviam localizado a arma de fogo,
aí estavam fazendo busca na residência momento em que o soldado Rojas achou alguns porções de entorpecentes num vasilhame de cozinha, no armário dela, eu acho que duas vasilhas salvo engano, de material entorpecentes
aí o material que estava na casa localizamos também um notebook, ao perguntar qual seria a procedência dele, a senhora Jussara não nos informou qual que seria a procedência dele, após esse fato, ao ligarmos o computador e visualizarmos alguns documentos, conseguimos localizar os dados da proprietária, e ao entrar em contato com a mesma, ela informou que este notebook havia sido furtado dias antes na residência dela; (...); quem localizou a arma de fogo no primeiro momento foi a guarnição composta pelo Tenente Victor e o Soldado Rojas, aí mais salvo engano, parece que foi o senhor Osmar que assumiu a propriedade dela; (...); já haviam algumas denúncias de práticas de crime naquela residência, bem como também, deduz também contra também a filha da dona Jussara e o filho dela também, seria
(...); com o tráfico de entorpecentes (...); recebemos algumas ligações informando isso aí, sempre havia um movimento intenso de pessoas, naquele local;
(...); as ligações geralmente são feitas no COPOM; (...); quem fez essa primeira abordagem foi o Tenente Victor, como eu disse pro senhor, fui posteriormente em apoio a ele, após ele já ter localizado a arma de fogo,
minha ação quando eu cheguei na casa lá, foi localizada guardada dentro de utensílios doméstico da dona Jussara
, entorpecente, foi localizada também na residência dela o notebook, e os demais objetos, agora a primeira abordagem que foi realizada pelo Tenente Victor e pelo Soldado Rojas; (...); sim; (...);
foi encontrado drogas em pequenas porções
, foi encontrado na residência como eu disse; [...]
”. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

Da análise do conjunto probatório angariado, verifica-se que os policiais militares descreveram minuciosamente o ocorrido em ambas as etapas da persecução criminal, os quais evidenciaram os locais em que os estupefacientes foram encontrados e a forma de embalo destes.

Os depoimentos de policiais, especialmente quando colhidos em juízo com respeito ao contraditório que não foram contraditados, são válidos conforme a doutrina processual penal brasileira, consoante explica Julio Fabbrini Mirabete:

“
Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
”. (Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

Como se sabe, o caráter clandestino de certas infrações, como o tráfico, e o temor de represálias, faz com que os policiais, em grande parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus depoimentos seria comprometer a repressão ao crime.

Sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚM. N. 7/STJ. [...] II –
Segundo entendimento reiterado desta Corte, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (ut, HC 408.808/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 11/10/2017) III – Agravo regimental a que se nega provimento
”. (AgRg no AREsp 123 7143/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018). (s.g.).

Esta Col. Terceira Câmara Criminal igualmente já se manifestou,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA.
PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS. VALIDADE. COERÊNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CONDENAÇÃO MANTIDA
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/2006 NÃO PREENCHIDOS. SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INAPLICABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E MAUS ANTECEDENTES. REQUISITOS DO ART. 44, INC. I E III DO CP NÃO ATENDIDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO DE COACUSADA. INVIABILIDADE. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ANÊMICO. INTELIGÊNCIA DO ART. 386, INC. VII, DO CPP. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APELOS DESPROVIDOS.

1. Havendo comprovação inequívoca de que a acusada vendeu a terceiro, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma embalagem contendo 0,56g de cocaína, há de ser mantida a sua condenação nas sanções do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006).

2. O fato da testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios. Inteligência do Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

3. A realização periódica de faxinas e a venda de tapetes e chinelos pela acusada e o alegado vício em substâncias entorpecentes não afastam, por si sós, a configuração do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja por ser perfeitamente possível conciliar atos de traficância com o exercício de atividades lícitas, seja porque nada impede que ela consuma drogas e, com vistas a sustentar o vício ou incrementar a renda, comercialize substâncias ilícitas. Inteligência do Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

4. Se a acusada ostenta ao menos três condenações com trânsito em julgado em desfavor, reluzindo seus maus antecedentes e a dedicação a atividades criminosas, fica vedado o reconhecimento do crime de tráfico de entorpecentes na forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006).

5. A imposição de pena superior a 4 anos e os comprovados maus antecedentes da acusada impedem a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a teor do que estabelece o art. 44, inc. I e III, do CP.

6. Pairando nuvens de incerteza acerca da responsabilidade da coacusada no crime de tráfico de entorpecentes, e sabendo-se que ao magistrado é vedado, a teor do que dispõe o art. 155, caput, do CPP, fundamentar sua decisão exclusivamente em elementos informativos colhidos na investigação, deve ser mantida a sua absolvição.
” (TJMT: Ap Crim n. 128820/2017, Rel Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julg. em 04/07/2018, Publ. 09/07/2018). (s.d.).

Portanto, a simples condição profissional dos policiais não invalida seus depoimentos e tampouco significa que são interessados no desfecho da ação penal.

Sem notícias de qualquer fato que as tornem suspeitas, as palavras dos agentes públicos merecem total credibilidade, especialmente, frise-se, quando prestadas sob o abrigo do contraditório e encontrarem alicerce em elementos de convicção.

Registra-se, por oportuno, que para a configuração do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não há necessidade de o agente ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, pois tal delito é classificado como de mera conduta, ou seja, não prevê nem exige eventual resultado como pressuposto para sua caracterização, bastando que o agente pratique um dos verbos contidos no mencionado dispositivo legal, cuja destinação comercial é presumida pelas circunstâncias do caso concreto, causando perigo à incolumidade e saúde pública.

Diante de todos os elementos angariados aos autos, não há que se falar em míngua probatória capaz de implicar na absolvição por aplicação do princípio
in dubio pro reo
, eis que plenamente demonstrada a participação da apelante na prática do injusto penal pelo qual restou condenada.

b) Da aplicação da causa de diminuição (§ 4º do art. 33 da LD) no percentual máximo

Embora a lei determine as frações possíveis para a redução da pena, não estabelece os parâmetros para a escolha do percentual de diminuição. Sendo assim, a escolha da fração de redução é critério discricionário do Juiz, que adequa às peculiaridades do caso concreto. Logo, as demais circunstâncias do crime e as condições pessoais do agente podem ser utilizadas na definição de tal índice, visando coibir o comércio ilícito de entorpecente.

Diferente do que alega a apelante, não há qualquer irregularidade na fixação da causa de diminuição de pena em 1⁄2 (metade). As circunstâncias em que foi apreendidas a droga, autorizam o Juízo singular a reduzir a pena no percentual indicado, uma vez que a conduta da apelante exige uma resposta mais efetiva, como forma de inibir a reiteração dessa conduta.

Logo, vai mantida a fração em 1⁄2 (metade) da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da LD.

c) Da absolvição do crime de receptação

A defesa requereu a absolvição da apelante, diante da ausência de dolo em sua conduta, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
;
subsidiariamente, postulou o reconhecimento da prática de receptação culposa.

A existência do fato está devidamente demonstrada através do APFD (Id. n. 94782951), Boletim de Ocorrência nº 2016.13477 (Id. n. 94782951), Termo de Reconhecimento de Objeto (Id. n. 94782952), Auto de Avaliação (Id. n. 94782952), bem como pela prova oral produzida.

A autoria também restou comprovada. Veja-se:

Ao ser inquirida, perante a autoridade policial, a apelante negou a prática do crime de receptação, afirmando que o único produto apreendido que a mesma desconhece a procedência seria “
Uma Notebook
”, sendo que referido produto foi entregue pelo senhor Elton suposto ex-cunhado da ré (Id. n. 94782952).

Em juízo, a apelante exteriorizou:

“(...) sim, ele foi embora, ele não apareceu mais, desse tempo ele não veio mais, ele é pai de um sobrinho meu esse Elton; (...); não sabia; (...); só dois anéis não é meu, e um perfume EGEL azul, estava junto com o notebook, mais os outros perfumes tudo é meu, as outras coisas tudo é minha, tudo; (...); o notebook, dois anel, e um perfume EGEL do vidro azul, encima de um raque; (...); perto do notebook também, e os meus perfumes estavam encima de uma cômoda pra cá; (...) qual o anel (...), dentro da bolsa junto com o notebook; (...) dentro de uma bolsa de notebook mesmo. (sic
)”. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

O
policial militar Victor Hugo Cabelho
, em juízo relatou:

“(...); algum tempo a gente já vinha recebendo informações desse local, falando que o pessoal as vezes recebiam objetos furtados nessa residência; (...) e, é, outra coisa que foi encontrada que chamou a atenção, foi a situação do notebook, a gente deu uma olhada por cima, viu que não estava batendo, aí a gente entrou, viu algumas fotos, conseguimos entrar em contato com a pessoa que tinha vínculo com esse notebook, e ela relatou que tinha sido furtado o notebook. (sic)
”. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

A corroborar, o
PM Jucimar Inácio de Moraes
, na fase judicial, discorreu:

“
(...);

em um primeiro momento, foi a

guarnição do Tenente Victor e estava com ele o Soldado Rojas também, fizeram a abordagem, aí eles solicitaram apoio, chegando no local eles já haviam localizado a arma de fogo, aí estavam fazendo busca na residência momento em que o soldado Rojas achou alguns porções de entorpecentes num vasilhame de cozinha, no armário dela, eu acho que duas vasilhas salvo engano, de material entorpecentes aí o material que estava na casa
localizamos também um notebook, ao perguntar qual seria a procedência dele, a senhora Jussara não nos informou qual que seria a procedência dele, após esse fato, ao ligarmos o computador e visualizarmos alguns documentos, conseguimos localizar os dados da proprietária, e ao entrar em contato com a mesma, ela informou que este notebook havia sido furtado dias antes na residência dela
; (...); (sic)”
. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

Importante destacar, ainda, o depoimento da vítima de furto, Sra. Serli Krieser, que reconheceu os objetos de sua propriedade, afirmando tanto na fase administrativa como em Juízo que:

“(...) fui vítima de furto; que levaram 01 (um) notebook, jóias, perfumes importados; que os objetos foram encontrados com os acusados Jussara e Osmar; que no dia dos fatos meu esposo e eu havíamos saído para trabalhar; que por voltas das 11h:30min., retornei para casa; que abri o portão (eletrônico) e estava indo em direção aos fundos da residência para entrar por lá como era de costume fazer; que no primeiro momento imaginei que meu esposo já havia chegado; que olhei melhor e a porta estava toda quebrada para dentro da casa; que era uma porta de lata; que eu entrei mais imaginei que houvesse alguém lá dentro; que fui para o lado de fora da residência; que liguei para o meu vizinho para que ele pudesse me ajudar; que ele (vizinho) entrou na residência e vistoriou o ambiente mais não encontrou ninguém; que percebemos que estava faltando os objetos relacionados; que consegui recuperar alguns dos objetos, cerca de cinquenta por cento dos objetos furtados
”. (Transcrição extraída da sentença Id. n. 94784461/464).

Inobstante a ré ter negado o cometimento do delito, a prova deixou inequívoca a receptação de um
notebook
e demais objeto furtados com a apreensão da res na posse da agente, gerando a presunção de responsabilidade, o que inverteria o ônus da prova, ou seja, a agente passaria o ônus de demonstrar a licitude desta posse, o que não conseguiu, apresentando versão inverossímil de que um ex-cunhado “Elton”, teria deixado uma bolsa com os objetos subtraídos e logo voltaria para buscar, e não voltou.

Desse modo, considerando que a ré foi apreendida na posse do
notebook
, objeto de furto, que não portava a documentação necessária, não restam dúvidas que a ré tinha consciência da origem ilícita do objeto, até porque não trouxe aos autos qualquer prova em contrário, razão pela qual resta configurada a prática do crime previsto no art. 180,
caput
, do CP.

Aliás, como bem pontuou o togado singular na r. decisão:

“
Deveras, segundo a fisionomia do tipo penal de receptação [art. 180 ‘caput’ do Código Penal], embora exista a imprescindibilidade de que o agente, de modo prévio, tenha consciência plena a respeito da origem delituosa do objeto, ainda assim, a comprovação do tipo subjetivo (dolo) pode se operacionalizar, perfeitamente, através da análise contextualizada dos indícios e circunstâncias que envolvem a hipótese concreta, de modo a extraírem-se evidências acerca do conhecimento da origem delituosa da coisa através das características da conduta do agente e do repertório de fatos circunstanciais que contornam o evento. Interpretação que resulta da exegese dos arts. 155 e art. 239, ambos do Código de Processo Penal
.” (Id. n. 94784461/464).

Desse modo, as variantes sustentadas pela ré estão repletas de inconsistências, além de desamparada de qualquer substrato de prova colhido nos autos, chegando-se à conclusão de que a agente tinha pleno conhecimento do ato ilícito que praticou.

Nesta senda, a jurisprudência já consolidou o entendimento de que o elemento subjetivo, a ensejar o reconhecimento da receptação dolosa, quando não explícito, há de ser observado pelos elementos circunstanciais externos que o possuidor apresenta em relação à coisa, evidenciando o dolo antecedente ou contemporâneo à aquisição da coisa, conforme a verossimilhança da sua versão que reste confirmada pelo contexto probatório.

Acrescente-se, por fim, que, conforme julgados desta eg. Câmara Criminal, no crime de receptação, a apreensão do bem em poder do agente enseja a inversão do ônus da prova, cabendo à defesa a prova da origem lícita do produto (o que não ocorreu na hipótese dos autos). Confira-se:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA MODALIDADE CULPOSA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – VERSÃO INVEROSSÍMIL APRESENTADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – OBJETOS SUBTRAÍDOS ENCONTRADOS NA POSSE DO APELANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PEDIDO DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM AUMENTATIVO DE PENA ATRIBUÍDO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – MULTIRREINCIDÊNCIA DO APELANTE – ELEVAÇÃO ADEQUADA E FUNDAMENTADA – 3. APELO DESPROVIDO.
1. É incabível o pedido de absolvição ou de desclassificação do delito de receptação dolosa para a modalidade culposa, porquanto o apelante não comprovou, indene de dúvidas, que desconhecia a origem ilícita dos objetos que foram apreendidos em sua posse; cabendo ressaltar, ademais, que, no crime de receptação, a posse injustificada de bem objeto de crime inverte o ônus da prova
. 2. O critério para o aumento da pena em razão da incidência de agravantes não está previsto em lei justamente por ser discricionário, incumbindo ao magistrado a avaliação do peso a ser conferido de acordo com o caso concreto.
3. Apelo desprovido
.” (ApCrim 16712/2018, Des. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julg. 01/08/2018, Publ. DJe 09/08/2018) (original sem gripo e negrito).

Sobre a matéria, firmei o seguinte entendimento:

“(...)
tratando-se do crime de receptação, sendo a res apreendida em poder do agente, ocorre a inversão do ônus da prova, cabendo ao réu a comprovação da origem lícita dos bens. Não obtendo êxito em comprovar a origem lícita do objeto, é de ser mantida a condenação, tornando-se impossível a absolvição pretendida
.” (TJMT: ApCrim 2215/2016, Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julg. Em 16/03/2016, Public. DJe 22/03/2016). (s.d.).

Dessarte, diante do substrato probatório, não há dúvidas de que a ré
Jussara
agiu com dolo ao praticar a conduta delitiva, porquanto as circunstâncias levam à certeza de que ela tinha conhecimento da origem ilícita da res, devendo ser mantida a sentença condenatória.

Enfim, evidenciado o elemento subjetivo (dolo), não há falar em desclassificação para a modalidade culposa, preconizada no § 3º do art. 180 do CP.

. Pleito do apelante
Osmar Xavier de Oliveira

Da suspensão condicional da pena

Cumpre destacar que o art. 77, III, do CP estabelece que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, por dois a quatro anos,
desde que não seja indicada ou cabível a substituição por pena restritiva de direito
s.

Verifica-se, assim, o caráter subsidiário do
sursis
, que somente poderá ser concedido quando, preenchidos os demais requisitos objetivos e subjetivos da suspensão, não se afigurar
“(...) indicada ou cabível (...)
” a substituição prevista no art. 44, do CP.

Ressalte-se ser esse o entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode verificar do precedente jurisprudencial cuja ementa vai abaixo transcrita:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 386 E INCISOS DO CPP. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. DESCABIMENTO. SANÇÃO SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITO
(PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E MULTA). PRECEDENTES. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.

[...]

3.
Nos termos do artigo 77, III, do CP, o benefício da suspensão condicional do processo somente é possível quando não seja indicada a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos. No caso, substituída a sanção por uma pena de prestação pecuniária e multa, inviável o pedido de sursis.

4. Embargos declaratórios rejeitados.
” (EDcl no AgRg no AREsp 626.548/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Julg. em 23/08/2016, DJe 29/08/2016). (s.g.).

Sobre o tema, colhe-se o seguinte julgado deste Sodalício:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE – INGRESSO IRREGULAR NA RESIDÊNCIA – INOCORRÊNCIA – ENTRADA AUTORIZADA PELO APELANTE – EXAME TOXICOLÓGICO NÃO REALIZADO – IRRELEVÂNCIA – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS –
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – PENA JÁ SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS
– RECURSO DESPROVIDO.

[...]

Não cabe a suspensão condicional da pena quando a pena privativa de liberdade já foi substituída por restritiva de direito
.”
(TJMT: ApCrim 0002404-58.2016.8.11.0009, Rel. Des. PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julg. em 12/05/2021, Public. DJe 12/05/2021). (s.d.).

In casu
, já foi concedido ao apelante
Osmar Xavier de Oliveira
pelo magistrado singular, a substituição da sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito - cuja modalidade e forma de cumprimento ficará a cargo do Juízo da Execução - nos termos do art. 44, §2º, do CP, consoante excerto da r. decisão:

“
Pena privativa de liberdade equivalente a 01 (um) ano de reclusão, decorrente da condenação pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03; pena de multa estipulada em 10 (dez) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do fato.

A pena será cumprida em regime ABERTO, inicial, em conformidade com o comando normativo estampado no art. 33, § 2º, alínea ‘e’ do CP.

Presentes os requisitos legais, torna-se cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, na forma do disposto no artigo 44 do Código Penal, revelando-se tal medida como suficiente à prevenção e repressão do delito. Assim, conforme art. 44, § 2º, do Código Penal,
SUBSTITUO
as penas privativas de liberdade impostas por duas restritivas de direitos, cuja modalidade e forma de cumprimento ficará a cargo
do juízo das execuções penais, observado o disposto no art. 55 do Código Penal”. (Id. n. 94784461/464, fls. 326).

Portanto, descabida a pretensão de concessão da suspensão condicional do processo.

. Da concessão da Justiça Gratuita

Em prol dos apelantes, postula a defesa a concessão da Justiça Gratuita, sob a alegação de que não dispõem de recursos financeiros para custear as despesas processuais.

Porém, o pleito, neste particular, não pode ser conhecido.

Isto porque o pedido de concessão da Justiça Gratuita deve ser apreciado pelo Juízo da Execução, competente para avaliar as circunstâncias pertinentes ao fato delitivo, entre as quais se incluem o exame concreto da situação econômico-financeira do condenado.

Neste sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTOS SIMPLES E QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ART. 155, CAPUT, E ART. 155, § 4º, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] POR FIM,
PLEITO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA CUJO EXAME INCUMBE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU
. SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]. 4.
Não merece conhecimento o pedido recursal de concessão de justiça gratuita, com a consequente isenção do pagamento das custas processuais, por ser questão cujo exame incumbe ao juízo de primeiro gr
au
.” (TJSC: Apelação Criminal n. 0000756-43.2014.8.24.0141, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, Julg. 08-08-2019). (s.d.).

Desta forma, vislumbra-se que o momento oportuno para a verificação da alegada hipossuficiência se dá após a apuração do valor das custas, a cargo do juízo da condenação, que ocorre somente após o trânsito em julgado, não podendo ser analisado o pedido antes desta fase.

Assim, tem-se que os argumentos utilizados pela defesa dos apelantes são incapazes de derruir os fundamentos da r. decisão objurgada, devendo ser mantido o édito condenatório por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da cúpula ministerial, conheço dos apelos interpostos por
Jusara de Aparecida Silva e Osmar Xavier de Oliveira
, e
nego-lhes

provimento
.

É como voto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021