Tribunal: TJMT
Processo: 1007098-41.2020.8.11.0000
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2021-03-11
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1007098-41.2020.8.11.0000
Classe:

ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (216)
Assunto:

[Guarda, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL EST MATO GROSSO - CNPJ: 00.394.460/0234-35 (ARGUINTE), LARC - CONSTRUCOES, COMERCIO E SERVICOS LTDA - CNPJ: 04.851.811/0001-57 (ARGUIDO), RENATA SCOZZIERO DE ARRUDA SILVA - CPF: 918.386.811-91 (ADVOGADO), THAIS SVERSUT ACOSTA - CPF: 706.195.571-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA JULGOU IMPROCEDENTE A ARGUIÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 57 DA LEI Nº 11.101/2005 E 191-A DO CTN – EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PARA FINS DE CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ALEGAÇÃO DE CONFIGURAÇÃO DE MEIO COERCITIVO INDIRETO DE COBRANÇA DE TRIBUTO – SANÇÃO POLÍTICA – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DA EXIGÊNCIA PELA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVOS – POSSÍVEL EXPEDIÇÃO NOS CASOS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (CTN, ART. 151), EM CASO DE EXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO VENCIDO DESDE QUE A COBRANÇA EXECUTIVA TENHA SIDO GARANTIDA POR PENHORA (CTN, ART. 206), OU, AINDA, EM CASO DE TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA ORDINÁRIA (LEI Nº 13.988/2020), EXTRAORDINÁRIA (PORTARIAS PGFN Nº 7.820/2020 E 9.924/2020) OU EXCEPCIONAL (PORTARIA PGFN Nº 14.402/2020) – INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÕES NÃO-RAZOÁVEIS OU DESPROPORCIONAIS AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA NÃO VERIFICADA – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A exigência de apresentação de certidões negativas de débito tributário – leia-se certidão de regularidade fiscal – não caracteriza meio coercitivo indireto de cobrança de tributos e, portanto, não pode ser reputada sanção política violadora do princípio da livre iniciativa, especialmente se a finalidade da norma pode ser atingida pela apresentação de certidões que atestam claramente a efetiva existência do débito fiscal e o intuito do contribuinte de regularização a situação de inadimplemento tributário, nos termos dos arts. 151 e 206 do CTN, da Lei nº 13.988/2020, ou, ainda, das Portarias PGFN nº 7.820/2020, 9.924/2020 e 14.402/2020. 2. Aplica-se à exigência da apresentação das referidas certidões a mesma “
ratio decidendi
” do RE nº 627.543, em que o eg. STF reconheceu a constitucionalidade do art. 17, V, da LC nº 123/2006, que impede o pagamento de tributos com os benefícios do plano Simples Nacional às empresas com débitos tributários ativos. 3. Tanto no presente caso, quanto naquele, “a condicionante (...) não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as (pessoas físicas e jurídicas em recuperação judicial), devendo ser contextualizada, por representar também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência” (RE 627.543).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

ÓRGÃO ESPECIAL

ARGUIÇÕA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1007098-41.2020.8.11.0000 - CLASSE 216 - CNJ - COMARCA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégio Plenário:

Trata-se de ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE feita pela FAZENDA NACIONAL nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento nº
1003750-49.2019.8.11.0000, por ela interposto contra a decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Especializada em Recuperação Judicial e Falências da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos o pedido de “
Recuperação Judicial
” (Proc. nº 12268-24.2016.811.0041), formulado em face de seus credores, entre eles a agravante/arguente pela empresa LARC – CONSTRUÇÕES, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, deferiu o processamento da RJ com dispensa de apresentação das certidões negativas de débitos fiscais federais exigidas pelo art. 57 da Lei nº 11.101/2005.

A Fazenda Nacional discorre muito longamente, nas razões do Agravo de Instrumento, sobre a “
impossibilidade de concessão de recuperação judicial sem apresentação de CND ou CPEN
” exigida pelo art. 57 da Lei nº 11.101/2005 e pelo art. 191-A do CTN, elencando os mais diversos fundamentos, especialmente a “
ratio legis
” de tal exigência, que é a necessidade de comprovação da viabilidade da recuperação da empresa, sem abordar, porém, a questão da compatibilidade das normas com o ordenamento jurídico constitucional.

Alega, somente ao final, que a manutenção da r. decisão agravada somente se justificaria em caso de “
eventual afastamento do disposto
” naqueles artigos de lei, e que isso só pode ocorrer se observada a reserva de plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 10 (cf. Id. nº 37025986 - pág. 9/20).

Na Sessão de Julgamento do dia 04/12/2019, a eg. 4ª Câmara de Direito Privado desta Corte acolheu esta última tese recursal e ordenou instauração do incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, nos termos dos arts. 165 do RITJMT e 948, II, do CPC, e a suspensão do julgamento do Agravo de Instrumento até pronunciamento do Órgão Especial sobre o tema (cf. Id. nº 37025991 – pág. 23/55).

A decisão vinculada ao Id. nº 39300998 deflagrou o processamento da arguição e ordenou citação da empresa recuperanda, arguida, para apresentação de “
sua defesa acerca do mérito da arguição de inconstitucionalidade, no prazo de cinco dias
”, e, em seguida, remessa dos autos à douta Procuradoria Geral de Justiça para igual finalidade.

A recuperanda deu o silêncio como resposta (cf. certidão vinculada ao Id. nº 45488966), e a PGJ emitiu, de pronto, seu parecer.

Nele, ressalta “
a posição do Superior Tribunal de Justiça firmada no sentido da dispensa das certidões diante da mora legislativa na edição de lei prevendo hipótese de parcelamento do crédito tributário no âmbito da recuperação judicial
”, e admite que, “
mesmo após a edição da Lei nº 13.043/2014
”, que possibilita o parcelamento de débitos tributários, “
continua acesa a discussão sobre a aplicabilidade do art. 57 da LFRE e do art. 191-A do CTN
”, primeiro porque “
a exigência emanada desses dispositivos configura meio coercitivo indireto de cobrança de tributo, medida com natureza de sanção política desarrazoada e desproporcional que fere o Princípio da Livre Iniciativa
” e depois porque “
a legislação de regência condiciona o direito ao parcelamento mediante confissão irrevogável e irretratável do débito e, ainda, à renúncia de direito apto a embasar eventual ação judicial ou administrativa
”, e isso “
causa constrangimento ao princípio do devido processo legal
(...)
pois impede o acesso ao Órgão do Poder Judiciário
(...)
para o controle da validade dos créditos tributários
” (cf. Id. nº 45422020 - pág. 21/25).

Manifesta-se, pois, pelo acolhimento da arguição e pelo reconhecimento da
“inconstitucionalidade
‘incidenter tantum’
do artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 e do artigo 191-A do Código Tributário Nacional, por ofensa ao artigo 5º, inciso LIV (Princípio do Devido Processo Legal), e parágrafo único do artigo 170 (Princípio da Livre Iniciativa e Econômica), ambos da Constituição da República Federativa do Brasil”
(cf. Id. nº 45422020 - pág. 29).

A arguição foi incluída na pauta da Sessão de Julgamento do dia 10/09/2020, mas, dois dias antes do ato, em 08/09/2020, a Fazenda Nacional pediu sua retirada da pauta dizendo ser “
imprescindível oportunizar à União o exercício regular da ampla defesa
(...)
, o que resta prejudicado ante a proximidade da data designada para julgamento
”, e o pedido foi deferido (cf. Ids. nº 55683485, 56893486, e 57409454, respectivamente).

A Fazenda Nacional, então,
manifestou-se sobre o mérito da arguição dizendo que “
os dispositivos legais cumprem uma sistemática coesa
” e que “
nada há na Constituição que vede tal situação; ao revés, a Carta Política possui vários dispositivos que permitem o condicionamento de atos à prova da regularidade fiscal
”, como é o caso dos arts. 57 da Lei nº 11.101/2005 e 191-A do CTN.

Aduz, primeiro, que a exigência de apresentação das certidões negativas visa apenas demonstração da regularidade fiscal, sendo, pois, “
falsa a premissa de que se exige a quitação integral do débito para concessão da recuperação, uma vez que a regularidade fiscal pode ser alcançada pelas opções previstas nos arts. 151 e 206 do CTN, que elencam diversas alternativas para que o contribuinte possa regularizar suas pendências fiscais
” (cf. Id. nº 63954987 – pág. 3).

Depois, sustenta que a presente arguição deve ser analisada sob a mesma ótica utilizada pelo TJPR quando do julgamento da ArgInc nº 0048778-19.2019.8.16.0000, onde se concluiu pela constitucionalidade dos arts. 57 da Lei nº 11.101/2005 e 191-A do CTN, ou seja, a de que referidos artigos de lei “
não exigem a imediata quitação do crédito tributário
” e de que não se trata de sansão política; a de que a preservação de empresa impõe observância de sua função social, que pressupõe a própria regularidade fiscal, e, por fim, a da “
importância das normas sob análise para a manutenção da livre concorrência
” (cf. Id. nº 63954987 – pág. 6/7).

Por fim, anota que a Suprema Corte já reconheceu a constitucionalidade da exigência de demonstração da regularidade fiscal para adesão a regime jurídico diferenciado para obtenção de benefícios, como é o caso da recuperação judicial, pois, no julgamento do RE nº 627.543, de repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/2006, que, nas palavras da Fazenda Nacional, “
impede o pagamento de tributos, com os benefícios do Simples Nacional, por parte de empresas em débito com o fisco
” (cf. Id. nº 63954987 – pág. 22/23).

Pede, sob estes fundamentos, reconhecimento da constitucionalidade dos arts. 57 da Lei nº 11.101/2005 e 191-A do CTN.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta na julgamento.

Cuiabá/MT, 18 de dezembro de 2020.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA ANDRÉIA RICAS PALHARES, OAB/MT 17479 (PROCURADORA DA FAZENDA NACIONAL)

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. DOMINGOS SÁVIO DE BARROS (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

O EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A controvérsia originou-se ainda em Primeiro Grau, quando a MMª. Juíza deferiu o processamento da RJ em favor da empresa LARC – Construções, Comércio e Serviços Ltda. com “
dispensa da apresentação das certidões negativas de débitos fiscais
” por entender que “
a exigência contida no art. 57, colide com os princípios para o qual foi criado o instituto, especialmente à preservação da empresa que atende à função social prevista em nossa Constituição Federal
”.

Lastreou a conclusão decisória naqueles fundamentos já conhecidos: “
a dispensa não traz qualquer prejuízo para o fisco
”; “
ausência de legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial
”, “
o parcelamento ordinário não se mostrava adequado para promover a preservação da empresa
”, etc.; ao final, disse que “
nada obsta que se declare a inconstitucionalidade
incidenter tantum
do art. 57 da Lei n.º 11.101/05, em aplicação ao chamado controle difuso de constitucionalidade, dispensando-se, assim, as exigências ali contidas
” (cf. Id. nº 37025989 - pág. 46/50).

Interposto pela Fazenda Nacional e devidamente processado pelo relator, o RAI nº 1003750-49.2019.8.11.0000 foi levado a julgamento para definição sobre a plausibilidade da discussão sobre a constitucionalidade ou não dos arts. 57 da Lei nº 11.101/2005 e 191-A do CTN, tendo o acórdão acolhido o pedido sob os seguintes fundamentos:

“A edição da Lei 13.043/14, que acrescentou o art. 10-A à Lei 10.522/2002 reacendeu a
discussão sobre a constitucionalidade dos artigos 57 da LREF e 191-A do CTN, pois os juízos continuaram a dispensar a prova da regularidade fiscal para a concessão da RJ
.

Ambos os artigos mostram que a Lei foi elaborada em desacordo com os princípios constitucionais da liberdade profissional
(art. 5º, XIII)
e da livre iniciativa
(parágrafo único do art. 170 da CF). (...)

Isso porque
tal imposição revela o uso da Lei como sanção política, meio coercitivo para o pagamento de débitos tributários, além de cercear a atividade profissional do contribuinte para compeli-lo ao pagamento de débito, visto que esse comportamento redunda em bloqueio de atividades lícitas
.

A utilização de normas com esse intuito fere o princípio da livre iniciativa, fundamento da República (art. 1º) e da Ordem Econômica (art. 170, caput).

Necessário destacar que
o STF em situações similares, consolidou a inadmissibilidade de atos que impeçam a própria atividade lícita do empresário
, utilizados como meio coercitivo para o pagamento de tributo.
E as Súmulas ns. 70, 323 e 547 do STF reforçam essa orientação
, como se vê abaixo:

“Súmula n. 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.”

“Súmula n. 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

“Súmula n. 547 - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

Dispensar a empresa em recuperação do cumprimento do art. 57 da LERF e do art. 191-A do CTN é fazer jus ao princípio basilar da Lei 11.101/2005, que é o da sua preservação, consagrado no art. 47 da LERF (...)

A exigência de prova da regularidade fiscal pode inclusive inviabilizar a própria RJ
. Isso porque
sua finalidade principal é a manutenção da atividade empresarial, e muitas vezes a recuperanda não apresenta essas certidões em virtude da sua situação econômica, por não conseguir a suspensão da exigibilidade da dívida, ou até mesmo por não atender aos pressupostos para o parcelamento
.

Interessante destacar que dentre os requisitos exigidos para a adesão ao parcelamento está o contido no §2º do art. 10-A da Lei 10.522/2002, que impõe ao recuperando, No caso dos débitos que se encontrarem sob discussão administrativa ou judicial, submetidos ou não à causa legal de suspensão de exigibilidade, o sujeito passivo deverá comprovar que desistiu expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do recurso interposto, ou da ação judicial, e, cumulativamente, renunciou a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem a ação judicial e o recurso administrativo. (...)

Como visto,
o legislador, mesmo ao propor “solução” para a empresa em crise, criou outra norma que indica sanção política, ao firmar como condição à adesão ao parcelamento que o contribuinte desista de qualquer impugnação (administrativa ou judicial) de débitos
. (...)

A dispensa das certidões de regularidade não se traduz em chancela do Judiciário à moratória do pagamento de tributos pelo contribuinte. O que se rechaça é a utilização da Lei como forma de impor ao contribuinte conduta que resulte em cobrança indireta de débitos fiscais.

Ademais,
esse posicionamento não resultará em prejuízo ao fisco
, já que os débitos tributários não se submetem ao plano de recuperação judicial, e, portanto, a União, os Estados e os Municípios poderão prosseguir com as Execuções Fiscais contra o devedor que esteja em recuperação (§7º do art. 6º da LERF).

Como visto, a discussão é bastante relevante, e por não ter havido manifestação deste Tribunal a esse respeito, faz-se necessária a instauração do Incidente de Inconstitucionalidade”
(
grifei
e
destaquei
nos pontos relevantes)
.

Como se vê especialmente dos trechos
grifados
e
destacados
, o v. acórdão reproduziu, em suma, os mesmos argumentos aos quais sempre se agarram os que arguem a inconstitucionalidade dos referidos artigos de lei ou buscam qualquer subterfúgio outro para eximir-se da expressa exigência legal de apresentação de certidões negativas de débitos tributários, sem se atentar que todos eles partem da premissa livremente estabelecida pelo anônimo que primeiro deduziu tais argumentos, qual seja, a de que a exigência é sanção política.

Mas será mesmo?

O acórdão e o MP, como diversos outros sempre fazem, mencionam as Súmulas nº 70, 323 e 527, todas do STF.

A primeira tem como precedente o RMS nº 9.698, onde a impetrante/recorrente se queixava da “
ameaça de interdição do estabelecimento comercial, a fim de forçá-la ao pagamento do importo de vendas e consignações
”, e, conforme o relatório daquele aresto, dizia que “
não pretendeu discutir, no mandado de segurança, a procedência ou não da cobrança ou da dedução dos 40% relativos à mão de obra; mas, apenas, se insurge contra o despacho do Diretor do Departamento de Renda Mercantil da antiga Prefeitura do Distrito Federal, que ordenou a interdição do estabelecimento até o pagamento do débito, sob pena de ser o mesmo fechado com auxílio de Força Pública
”.

A segunda tem como precedente o RE nº 39.933 – segundo, onde se decidiu pela inconstitucionalidade do art. 75 do Código Tributário do Município de Major Izidoro/AL autorizava apreensão de mercadorias ou bens como meio coercitivo para pagamento de tributos e multas à municipalidade; nas palavras do e. Min Alexandre de Moraes, “
tratava-se, no caso, de verdadeira sanção política
” (RE nº 1.090.591/SC).

Já a terceira apresenta como precedentes quatro Recursos Extraordinários, onde decidido o seguinte:

“O executivo há que estimular a produção e não fechar os estabelecimentos que produzem sob alegação de que impostos são devidos”
((RE nº 63047).

“Inclino-me, inspirado na Súmula nº 70, pela solução mais liberal, em louvor ao princípio da liberdade da profissão, de ordem constitucional”
(RE nº 60664).

“A Fazenda Pública deve cobrar seus créditos pelo executivo fiscal, sem bloquear nem impedir direta ou indiretamente (...) a atividade profissional lícita do contribuinte”
(RE nº 64054).

“Mas a decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal, segundo a qual não é lícito à administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo a satisfazer débito fiscal”
(RE nº 63045).

Claramente, as Súmulas do eg. STF se vinculam às hipóteses em que o Estado, “
lato sensu
”, restringe exercício de atividade ou direito para compelir o cidadão ao pagamento de tributos. Isso sim é sanção política.

Neste sentido, a doutrina:

“Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras. Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País.

São exemplos mais comuns de sanções políticas a apreensão de mercadorias sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito; o denominado regime especial de fiscalização; a recusa de autorização para imprimir notas fiscais; a inscrição em cadastro de inadimplentes com as restrições daí decorrentes ; a recusa de certidão negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o contribuinte; a suspensão e até o cancelamento da inscrição do contribuinte no respectivo cadastro, entre muitos outros. Todas essas práticas são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões, porque: a) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, assegurado pelo art. 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal; e b) configuram cobrança sem o devido processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência é ou não legal”
(HUGO DE BRITO MACHADO, “Sanções Políticas no Direito Tributário”, “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 30,p. 46/47).

E também a jurisdição:

“
EMENTA
: CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. (...) 2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário.
Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário
. 3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição” (STF – Tribunal Pleno – ADI 173 – Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – j. 25/09/2008 –
grifei
).

“DECISÃO MONOCRÁTICA
: Em uma série de precedentes, esta Corte tem constantemente reconhecido a inconstitucionalidade das sanções políticas em matéria tributária. Sanções políticas referem-se a quaisquer instrumentos ou expedientes cujo objetivo é induzir o sujeito passivo ao pagamento de tributo, em prejuízo do direito de petição (acesso à administração e ao Judiciário) e do direito ao exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em outras palavras,
entende-se por sanção política as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução oblíqua ou coação indireta ao pagamento de tributos
” (STF – RE nº 241.340 – Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – decisão monocrática proferida em 22/03/2012 -
destaquei
).

Cabe perguntar: a exigência de apresentação de “
certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional
” caracteriza restrição ou proibição imposta ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo?

A resposta, s.m.j., é um sonoro e retumbante “
não
!”.

Ora, tem plena razão a Fazenda Nacional ao dizer que é “
falsa a premissa de que se exige a quitação integral do débito para concessão da recuperação, uma vez que a regularidade fiscal pode ser alcançada pelas opções previstas nos arts. 151 e 206 do CTN, que elencam diversas alternativas para que o contribuinte possa regularizar suas pendências fiscais
” (cf. Id. nº 63954987 – pág. 3).

Com efeito, se a exigência dos arts. 57 da Lei nº 11.101/2005 e 191-A do CTN pode ser satisfeita pela apresentação de certidão informativa da “
a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa
” (CTN, art. 206), parece bastante óbvio que não se está a exigir quitação de toda e qualquer dívida tributária, e, assim, o que as normas impugnadas visam só pode ser a demonstração de regularidade fiscal.

Aliás, é precisamente essa a conclusão do Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux quando deferiu pedido de liminar na Reclamação nº 43.169/SP para suspender efeitos de decisão do eg. STJ que afastara a exigibilidade da apresentação de tais certidões.

Eis a ementa da decisão:

“
EMENTA:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. HOMOLOGAÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ARTIGO 57, DA LEI 11.101/2005. ART. 191-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE AFASTOU A EXIGÊNCIA COM BASE NA PROPORCIONALIDADE. LIMINAR DEFERIDA (...) 3. A exigência de Certidão de Regularidade Fiscal para a homologação do plano de recuperação judicial faz parte de um sistema que impõe ao devedor, para além da negociação com credores privados, a regularização de sua situação fiscal, por meio do parcelamento de seus débitos junto ao Fisco. 4. Consectariamente, a não regularização preconizada pelo legislador possibilita a continuidade dos executivos fiscais movidos pela Fazenda (art. 6º, § 7º da Lei 11.101/05), o que, em última instância, pode resultar na constrição de bens que tenham sido objeto do Plano de Recuperação Judicial, situação que não se afigura desejável. 5. Mais recentemente também é possível vislumbrar, em âmbito federal, a expedição da Certidão de Regularidade Fiscal ao devedor que realiza a transação tributária com o Fisco nos termos da novel Lei 13.988/2020. (...). 8. Decisão liminar deferida, para suspender os efeitos da decisão reclamada, exigindo-se a Certidão de Regularidade Fiscal da empresa devedora nos termos dos arts. 57 da Lei 11.101/05 e 191-A do Código Tributário Nacional” (STF – Rcl nº 43.169/SP – Rel Min. Luiz Fux – decisão monocrática proferida em 04/09/2020).

Ademais, como bem mencionado pelo i. Ministro, também é possível a expedição das certidões exigidas pelos artigos impugnados se o devedor celebrar “
transação tributária com o Fisco nos termos da novel Lei nº 13.988/2020
”, e, nesse ponto, cabe destacar as palavras da Fazenda Nacional, no sentido de que, para além dessa modalidade de transação tributária, há também a extraordinária e a excepcional, respectivamente regulamentadas pelas Portarias PGFN nº 7.820/2020, 9.924/2020 e 14.402/2020.

O art. 9º desta última Portaria dispõe o seguinte:

“Art. 9º - São modalidades de transação excepcional na cobrança da dívida ativa da União:

I - para os empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil de que trata a Lei n. 13.019, de 31 de julho de 2014, cujos créditos são considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação:

a) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 70% (setenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

b) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 60% (sessenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 60 (sessenta) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

c) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 50% (cinquenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

d) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 40% (quarenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 108 (cento e oito) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

e) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 30% (trinta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 133 (cento e trinta e três) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas”
(
grifei
).

Não se pode dizer, pois, que as normas impugnadas trazem “
restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita
”, e, consequentemente, não se pode falar em sanção política, e se é essa a pedra de toque da tese de inconstitucionalidade por violação ao princípio da livre iniciativa insculpido no art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, deduzida por vários dos personagens do processo, a arguição deve mesmo ser rejeitada.

Mas a Fazenda Nacional também tem razão ao dizer que, para além dessa questão, deve-se ter em mente que referidas normas visam garantir a função social da empresa em soerguimento, que pressupõe a própria regularidade fiscal, e também assegurar a manutenção da livre concorrência, e a declaração da sua inconstitucionalidade causaria, por via reflexa, muito mais grave e significativo achaque aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, pois, com efeito, “
a possibilidade da concessão da recuperação judicial sem a exigência da regularidade fiscal é mecanismo que desestabiliza o modelo, favorecendo indevidamente as empresas que concentram a maior quantidade de débitos
” e faz perpetuar “
uma situação de débitos tributários, cujo equacionamento é essencial à recuperação da empresa
”, já que “
os tributos são parte inerente da atividade empresarial
” e “
de nada adiantaria uma bem sucedida negociação com os credores privados e a manutenção de altas dívidas fiscais em cobrança
”.

Aliás, repita-se o dito pelo e. Min. Luiz Fux: “
a não regularização preconizada pelo legislador possibilita a continuidade dos executivos fiscais movidos pela Fazenda
(...)
, o que, em última instância, pode resultar na constrição de bens que tenham sido objeto do Plano de Recuperação Judicial, situação que não se afigura desejável
”.

Cite-se também, apenas em reforço argumentativo, as palavras do e. Min. Eros Grau no julgamento da Medida Cautelar nº 1.657/RJ: “
a empresa que não cumpre obrigações tributárias, que não recolhe tributos, atua de modo desigual, em relação aos demais agentes econômicos, no mercado
”.

No mesmo sentido, a conclusão de José Afonso da Silva sobre a análise da constitucionalidade de norma autorizadora de cancelamento de registro especial a empresa tabagista em caso de “
não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal
”:

“A livre iniciativa só é juridicamente amparada quando legítima, e só é legitima quando seu titular a exerce com respeito aos ditames da ordem jurídica na qual se inclui a concorrência legal e o cumprimento da função social da empresa. A sonegação, como contrabando, é um fato ilícito e, como tal, possibilita o exercício de concorrência desleal. As práticas ilícitas, em geral constituem formas de quebra do princípio da lealdade que se encontra na base da livre concorrência. Mas as práticas ilícitas que consistem em escapar-se de ônus tributários caracterizam, com mais efetividade, uma situação de concorrência desleal, tanto mais é assim quanto mais elevada for a carga tributária como ocorre no cigarro.

Está, portanto, em conformidade com esses princípios, o Decreto-Lei 1.593/1977, quando no seu art. 2º, prevê o cancelamento do registro especial para a fabricação de cigarros, quando ocorrer o não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal”.

(Parecer apresentado nos autos do RE nº 550.769/RJ).

Assim, se a ordem constitucional impõe preservação da livre iniciativa e se essa só é legítima “
quando seu titular a exerce com respeito aos ditames da ordem jurídica
”, obviamente atendendo às responsabilidades fiscais, não parece violar referido princípio a simples exigência de prova da regularidade fiscal para fins de concessão da recuperação judicial.

Por fim, cabe anotar que o eg. STF deu solução jurídica praticamente idêntica à discussão sobre a constitucionalidade do art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/2006, que dispõe que “
não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa
” (RE nº 627.543).

Transcrevo, a propósito, trecho do voto condutor do aresto, proferido pelo relator, e. Min. Dias Toffoli:

“Em verdade, o que se verifica nas normas constantes da LC nº 123/06, relativas ao recolhimento dos tributos consolidados e unificados pelo Simples Nacional, é que, ao contrário de desestimular o ingresso de contribuintes, o regime tributário o estimula e incentiva, mormente em face dos vários parcelamentos oferecidos. Não é demais relembrar que a exigência de regularidade fiscal (lato sensu), como visto, não é requisito que se faz presente somente para a adesão ao simples nacional.

Admitir o ingresso no programa daquele que não possui regularidade fiscal
(lato sensu) e que já adiantou para o Fisco que não pretende sequer parcelar o débito, ou mesmo buscar outra forma de suspensão do crédito tributário de que trata o art. 151 do CTN,
é incutir no contribuinte que se sacrificou para honrar seus compromissos a sensação de que o dever de pagar seus tributos é débil e inconveniente, na medida em que adimplentes e inadimplentes recebem o mesmo tratamento jurídico
.

Dessa perspectiva, o art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/96 não viola o princípio da isonomia. Ao contrário, confirma o valor da igualdade jurídica.
O contribuinte inadimplente que não manifesta seu intento de se regularizar perante à Fazenda Pública não está na mesma situação jurídica daquele que suportou seus encargos
. Entendimento diverso importa em igualar contribuintes em situações juridicamente desiguais”.

Eis a ementa do julgado:

“
EMENTA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. TRATAMENTO DIFERENCIADO. SIMPLES NACIONAL. ADESÃO. DÉBITOS FISCAIS PENDENTES. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. 2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem pontualmente com suas obrigações. 3.
A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência
. 4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido” (STF – Tribunal Pleno – RE 627543 – Relator (a): DIAS TOFFOLI – j. 30/10/2013).

Tenho, pois, que a exigência de apresentação de “
certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional
” – leia-se certidão de regularidade fiscal – não caracteriza sanção política e não vulnera de forma alguma o princípio da livre iniciativa, mas, muito pelo contrário, prestigia a legítima livre iniciativa, assegurando a função social da empresa e a verdadeira viabilidade de seu soerguimento, daí porque não diviso a inconstitucionalidade alegada.

Pelo exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
a arguição de inconstitucionalidade dos arts. 57 da Lei nº 11.101/2005 e 191-A do CTN.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (3º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (4º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (5º VOGAL)

Eminentes Pares:

Ao formular o pedido de Recuperação Judicial, caberá ao postulante instruir a inicial em consonância com as razões e documentações elencadas no art. 51 da Lei 11.101/2005. Já o art. 52 estabelece que, estando em termos a documentação exigida no art. 51, cumprirá ao juízo deferir o processamento da recuperação judicial.

Dentre um dos efeitos dessa decisão, está a dispensa da certidão negativa de tributos (inciso II do art. 52 da LREF).

A partir do deferimento, a empresa deve apresentar o seu plano de recuperação em 60 dias (art. 53 da LREF). Havendo objeção ao plano, deve ser convocada a Assembleia Geral de Credores (AGC) para deliberar sobre ele, caso contrário, a lei autoriza que a RJ seja concedida pelo juízo (art. 58).

O art. 57 da LREF dispõe que,
após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

Tal exigência também está no Código Tributário Nacional, art. 191-A :

Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.

Como visto, a Lei condiciona a concessão da Recuperação Judicial à exibição das certidões de regularidade fiscal pela empresa ou empresário.

Quando editada a Lei de Recuperação Judicial, o art. 68 enunciava que
As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos,
em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional
.

Já segundo o CTN nos §§ 3º e 4º do art. 155-A,
Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
E na
inexistência da lei específica a que se refere o § 3
o
deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.

No entanto, apesar da LREF ter sido promulgada em 2001, apenas em 2014, com a edição da Lei 13.043/14, que acrescentou o art. 10-A à Lei 10.522/2002, foi regulamentada a possibilidade de parcelamento especial da dívida fiscal da empresa ou empresário em recuperação judicial.

Nesse período de mora legislativa, a jurisprudência de forma uníssona, em especial a do Superior Tribunal de Justiça, considerava que a aplicação do art. 57 da LREF deveria ser mitigada, não podendo ser imposto à empresa em recuperação as certidões descritas no referido artigo para a concessão da recuperação.

A propósito:

DIREITO EMPRESARIAL, TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO E MONTAGEM DE INSTALAÇÕES INDUSTRIAIS DE PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL COM A PETROBRAS. PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO DA EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS.IMPOSSIBILIDADE. SOCIEDADE EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ARTS. 52 E 57 DA LEI N. 11.101/2005 (LF) E ART. 191-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). INOPERÂNCIA DOS MENCIONADOS DISPOSITIVOS. INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA A DISCIPLINAR O PARCELAMENTO DA DÍVIDA FISCAL E PREVIDENCIÁRIA DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.

1. O art. 47 serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".

2. Segundo entendimento exarado pela Corte Especial, em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, visando conferir operacionalidade à recuperação judicial, é desnecessário comprovação de regularidade tributária, nos termos do art. 57 da Lei n.11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial
(REsp 1187404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 21/08/2013).

3.
Dessarte, o STJ, para o momento de deferimento da recuperação, dispensou a comprovação de regularidade tributária em virtude da ausência de legislação específica a reger o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial. Nessa linha de intelecção, por óbvio, parece ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público.

(...)6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1173735/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 09/05/2014)

A edição da Lei 13.043/14, que acrescentou o art. 10-A à Lei 10.522/2002 reacendeu a discussão sobre a constitucionalidade dos artigos 57 da LREF e 191-A do CTN, pois os juízos continuaram a dispensar a prova da regularidade fiscal para a concessão da RJ.

Ambos os artigos mostram que a Lei foi elaborada em desacordo com os princípios constitucionais da liberdade profissional (art. 5º, XIII) e da livre iniciativa (parágrafo único do art. 170 da CF). A propósito:

Art. 5º, inciso XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Art. 170, parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Isso porque tal imposição revela o uso da Lei como sanção política, meio coercitivo para o pagamento de débitos tributários, além de cercear a atividade profissional do contribuinte para compeli-lo ao pagamento de débito, visto que esse comportamento redunda em bloqueio de atividades lícitas.

A utilização de normas com esse intuito fere o princípio da livre iniciativa, fundamento da República (art. 1º) e da Ordem Econômica (art. 170, caput).

Necessário destacar que o STF em situações similares, consolidou a inadmissibilidade de atos que impeçam a própria atividade lícita do empresário, utilizados como meio coercitivo para o pagamento de tributo. E as Súmulas ns. 70, 323 e 547 do STF reforçam essa orientação, como se vê abaixo:

“Súmula n. 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.”

“Súmula n. 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

“Súmula n. 547 - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. ”

Dispensar a empresa em recuperação do cumprimento do art. 57 da LERF e do art. 191-A do CTN é fazer jus ao princípio basilar da Lei 11.101/2005, que é o da sua preservação, consagrado no art. 47 da LERF:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A exigência de prova da regularidade fiscal pode inclusive inviabilizar a própria RJ. Isso porque sua finalidade principal é a manutenção da atividade empresarial, e muitas vezes a recuperanda não apresenta essas certidões em virtude da sua situação econômica, por não conseguir a suspensão da exigibilidade da dívida, ou até mesmo por não atender aos pressupostos para o parcelamento.

Interessante destacar que dentre os requisitos exigidos para a adesão ao parcelamento está o contido no §2º do art. 10-A da Lei 10.522/2002, que impõe ao recuperando,
No caso dos débitos que se encontrarem sob discussão administrativa ou judicial, submetidos ou não à causa legal de suspensão de exigibilidade,
o sujeito passivo deverá comprovar que desistiu expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do recurso interposto, ou da ação judicial, e, cumulativamente, renunciou a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem a ação judicial e o recurso administrativ
o.

Antes de prosseguir, apenas destaco que essa arguição data de 2019, portanto, anterior à nova Lei de Recuperação Judicial e as próprias portarias a que fez referência a ilustre advogada e o próprio relator, ilustre Desembargador João Ferreira Filho. E que hoje seria mais fácil o devedor do fisco conseguir se enquadrar para obter a certidão de regularidade fiscal, que aqui estamos tratando.

Segundo o doutrinador Manoel Justino B. Filho,
não se pode obrigar o recuperando a tal tipo de desistência, pois poderá haver em andamento ações nas quais tenha razão, nas quais, apenas como exemplo, comprove que já pagou o tributo e que a execução fiscal foi ajuizada por erro da Fazenda Pública, o que não é raro. Por óbvio não se aplica aqui o entendimento da jurisprudencialmente pacificado pelo STF, no sentido de que aquele que pede parcelamento deve desistir das defesas que tenha em andamento, pois tal entendimento aplica-se apenas ao empresário que, em determinado momento, entendendo que efetivamente está em débito, opta por pedir parcelamento.
Aqui não é isto que ocorre, pois o empresário está pedindo o parcelamento apenas porque é obrigado a cumprir o art. 57 da LREF e apresentar certidão positiva com efeito de negativa.
(Lei de Recuperação de Empresas e Falência, Lei 11.101/2005, comentada artigo por artigo, pg. 225).

Como visto, o legislador, mesmo ao propor “solução” para a empresa em crise, criou outra norma que indica sanção política, ao firmar como condição à adesão ao parcelamento que o contribuinte desista de qualquer impugnação (administrativa ou judicial) de débitos.

Ruy Barbosa Nogueira,
in
“Curso de Direito Tributário”, Saraiva, 14ª edição, 1995, p. 206, corrobora esse entendimento ao consignar:

"Parece que dispondo o fisco do privilégio da execução fiscal, que desde logo se inicia pela penhora dos bens do devedor, as chamadas sanções políticas não passam de resquícios ditatoriais, que deveriam desaparecer da nossa legislação, pois no Estado Democrático de Direito não nos parece que seja justo a Administração fazer uma verdadeira execução de dívida por suas próprias mãos".

Em artigo intitulado “A Lei de Recuperação Judicial e a questão tributária”, Luís Felipe Salomão e Paulo Penalva Santos fazem estes apontamentos sobre a inconstitucionalidade do art. 57 da LREF e do art. 191-A do CTN:

O STF tem jurisprudência mansa e pacífica no sentido da impossibilidade de utilizar sanções políticas para cobrança de tributo. O princípio da razoabilidade deve sempre servir de parâmetro de validade dos atos emanados do Poder Público, o qual tem na adequação, proporcionalidade e necessidade da medida, os seus requisitos essenciais[4].

Naturalmente, a proporcionalidade é mais fácil de se compreender do que se definir, pois consiste numa noção genérica, que busca a apreciação exata de um elemento suplementar, que são os valores a serem comparados. A primeira característica é a relação lógica e coerente entre dois ou mais elementos; a segunda é o elemento variável, que representa o ponto comum que une tais elementos, tendo, portanto, uma dimensão excessivamente subjetiva.

De qualquer sorte, pode-se afirmar que a proporcionalidade é, antes de tudo, um atributo; corresponde a tudo que é proporcional, que apresenta um laço de proporção, de correlação entre dois ou mais elementos. Em síntese, o conteúdo da palavra proporção é comum aos conceitos de racionalidade, de necessidade, de normal, de harmonia, de equilíbrio e, principalmente, de proibição de excesso[5].

Conforme leciona o Ministro Luís Roberto Barroso, o princípio da razoabilidade é caracterizado pela proporcionalidade, pela adequação e pela proporcionalidade em sentido estrito, concluindo da seguinte forma:

“Assim é que dele se extraem os requisitos (a) da adequação, que exigem que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõem a verificação da inexistência de meio gravoso para atingimento dos fins visados; (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. Na feliz síntese de Willis Santiago Guerra Filho: “Resumidamente pode-se dizer que a medida é adequada se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e, finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens”[6].

Quanto ao fundamento constitucional do princípio da razoabilidade, a doutrina encontra duas soluções. A primeira reconhece a razoabilidade como decorrente do Estado de Direito, ou mesmo da ideia dos direitos fundamentais, integrando, de modo implícito, todo o sistema constitucional. De outro lado, influenciado pelo Direito norte-americano, a razoabilidade seria uma consequência natural do due process of Law, pois a razoabilidade das leis e dos atos do Poder Público seria exigível por força do caráter substantivo da regra contida no inciso LIV do Art. 5º com a redação seguinte: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”[7].

Assim, pode se cogitar que a exigência de comprovação da regularidade do crédito tributário, prevista no artigo 57 da Lei n. 11.101/05, não preenche os elementos acima descritos.

Sustenta essa parte da doutrina – ainda sem expressa decisão da Corte Suprema a respeito do tema -, que não é difícil fazer um paralelo entre as decisões do STF que consideram abusivas determinadas leis e a do artigo 57 da Lei n.11.101/05.

Além disso, caso seja decretada a falência da empresa, o fisco ficará em pior situação, tendo em vista o seu crédito estará sujeito ao concurso universal, como prevê expressamente o parágrafo único do artigo 186 do CTN. Ou seja, se a empresa quebrar, o fisco só receberá depois dos credores trabalhistas e com garantia real, lembrando sempre que a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (
https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/lei-de-recuperacao-judicial-e-questao-tributaria-23022015
).

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.DECISÃO CONCESSIVA DA RECUPERAÇÃO. RECURSO INTERPOSTO PELA FAZENDA NACIONAL. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA EXIGÊNCIA DE PROVA DA QUITAÇÃO/PARCELAMENTO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS.ART. 57 DA LEI Nº 11.101/05 E ART. 191-A DO CTN.JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUE VINHA ADMITINDO A DISPENSA DA APRESENTAÇÃO DAS CNDS, EM RAZÃO DA MORA LEGISLATIVA (AUSÊNCIA DE LEIS PREVENDO O PARCELAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DE EMPRESAS EM REGIME DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ART. 68 DA LEI Nº 11.101/05). EDIÇÃO DA LEI Nº 13.043/2014, INSTITUINDO O REFERIDO PARCELAMENTO NO ÂMBITO FEDERAL. LEI VIGENTE ANTES DA JUNTADA AOS AUTOS DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL (PRJ) APROVADO PELOS CREDORES E DE SUA HOMOLOGAÇÃO. EXIGÊNCIA, NO ENTANTO, AFASTADA NO CASO CONCRETO. APARENTE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 191-A DO CTN E DO ART.57 DA LEI Nº 11.101/05. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO E AO DIREITO AO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. VEDAÇÃO AO LEGISLADOR DE 2ESTABELECER MEDIDAS LEGISLATIVAS DESNECESSÁRIAS AO FIM COLIMADO E INADEQUADAS AO ESPÍRITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS QUE NÃO SE SUJEITAM AO REGIME RECUPERACIONAL. FAZENDA PÚBLICA QUE DISPÕE DE DIVERSOS MEIOS EXTRAJUDICIAIS E JUDICIAIS PARA A COBRANÇA DE TRIBUTOS. SANÇÃO POLÍTICA E MEIO COERCITIVO AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS, AMPLAMENTE RECHAÇADOS PELO STF. SÚMULAS Nº 70, 323 E 547. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ESPECIAL. OBSERVÂNCIA AO DECIDIDO PELO STF NA RECLAMAÇÃO Nº 32.147/PR. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STJ, ART. 97 DA CF E ART. 949, II, DO CPC. INCLINAÇÃO DA CÂMARA À INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 191-A DO CTN E DO ART.57 DA LEI Nº 11.101/05. SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL.I. São de aparente inconstitucionalidade as exigências contidas no art. 57 da Lei nº 11.101/05 e do art. 191-A do CTN acerca da prova da regularidade fiscal como condição para a concessão da recuperação judicial, por violarem o devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, da CF) e o direito ao livre exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, parágrafo único, da CF).II. É que a exigência de apresentação das certidões negativas de débito fiscal para a prática de ato regular da vida privada (recuperação judicial) caracteriza meio coercitivo do pagamento de tributos, tanto mais se os débitos tributários não estão sujeitos ao regime da recuperação judicial, sendo lícito às Fazendas Públicas cobrá-los e executá-los nas vias próprias.III. Assim, trata-se de sanção política e medida 3desproporcional, uma vez que desnecessária (à Fazenda Pública não é oponível o Plano de Recuperação Judicial), além de inadequada ao espírito da Lei nº 11.101/05, norteada pelo princípio da preservação da empresa.IV. Por não englobar os débitos tributários, o regime de recuperação judicial, embora de inequívoco interesse público, é de natureza predominantemente privada, de modo que a frustração do cumprimento do Plano aprovado soberanamente pelos credores da recuperanda caracteriza indevida ingerência estatal na esfera de interesses daqueles envolvidos e efetivamente afetados pelas disposições do Plano, o que não é o caso da Fazenda Nacional.V. "A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal (...) tem censurado a validade jurídica de atos estatais que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões da razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e nocivos aos direitos das pessoas" (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.063/DF, Rel.Min. CELSO DE MELLO, v.g.)".VI. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal coleciona julgados e mesmo súmulas rechaçando medidas administrativos e/ou legislativas que estabeleçam as chamadas sanções políticas coercitivas do pagamento de tributos, dentre as quais das súmulas nº 70, 323 e 547 e, em sede de controle concentrado, a decisão proferida na ADI 173.VII. Ressalva-se que o entendimento ora adotado não representa chancela para a recuperanda satisfazer os seus débitos junto a credores privados em detrimento à Fazenda 4Pública. Ora, justamente em razão de o PRJ não ser oponível à União, esta poderá prosseguir, se for o caso, nas execuções fiscais movidas contra a recuperanda, inclusive com a possibilidade de penhorar/arrestar imóveis, aí compreendidos aqueles cuja alienação está prevista no PRJ.VIII. Em resumo, se, por um lado, aparenta ser inconstitucional a exigência de prova da quitação (ou parcelamento) dos débitos tributários para a concessão da recuperação judicial (prática de ato regular da vida privada), nada impede, por outro, que a União (agravante) obtenha junto ao juízo da execução fiscal todas as medidas necessárias à satisfação do crédito tributário, inclusive sobre bens e créditos descritos no PRJ, porquanto não oponível à Fazenda Pública.SUSCITADO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 57 DA LEI Nº 11.101/05 E NO ART. 191-A DO CTN PERANTE O ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE.

A dispensa das certidões de regularidade não se traduz em chancela do Judiciário à moratória do pagamento de tributos pelo contribuinte. O que se rechaça é a utilização da Lei como forma de impor ao contribuinte conduta que resulte em cobrança indireta de débitos fiscais.

Ademais, esse posicionamento não resultará em prejuízo ao fisco, já que os débitos tributários não se submetem ao plano de recuperação judicial, e, portanto, a União, os Estados e os Municípios poderão prosseguir com as Execuções Fiscais contra o devedor que esteja em recuperação (§7º do art. 6º da LERF).

Como visto, a discussão é bastante relevante, e por não ter havido manifestação deste Tribunal a esse respeito, faz-se necessária a instauração do Incidente de Inconstitucionalidade, que este que está em julgamento.

Por essas razões foi o incidente encaminhado a este plenário, tendo em vista que matéria é reservada a este órgão.

O parecer da Procuradoria Geral da Justiça, da lavra do Subprocurador-Geral de Justiça, DEOSDETE CRUZ JUNIOR, na diz:

“Assim, respeitando eventual divergência, sopesando, no âmbito da recuperação judicial, o interesse do fisco e o da empresa, merece a guarida do direito a segunda situação. Primeiro porquê, superando a fase da mora legislativa, os regramentos legais que trouxeram a possibilidade de parcelamento do crédito tributário no âmbito da recuperação judicial (§ 2º

do art. 10-A da Lei n. 10.522/2002 – no plano federal; e art. 4º do Decreto n. 704/2016 – no plano estadual) acabaram vinculando à sua concessão termo de confissão irretratável de dívida e impondo a renúncia de direito a eventual ação judicial e administrativa, mitigando indevidamente o princípio do devido processo legal, esculpido no art. 5º, inciso LIV, da CFRB. Segundo, mesmo que se reconheça a higidez desses dispositivos (que preveem o parcelamento), subsiste a inconstitucionalidade incidental do art. 57 da LFRE e do art. 191-A do CTV. Aqui, como argumento principal, invoca-se a defesa de que importa em sanção política a exigência de certidão negativa de débito tributário para o deferimento do plano de recuperação judicial, meio coercitivo indireto de cobrança do crédito tributário, que indevidamente causa ingerência no direito ao exercício de atividades econômicas profissionais lícitas, constrangendo, inexoravelmente, o Princípio da Liberdade Profissional, esculpido no parágrafo único do art. 170 da CRFB. Forte nestas considerações, o parecer ministerial
é pela PROCEDÊNCIA
da presente arguição para que seja reconhecida a inconstitucionalidade incidenter tantum do artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 e do artigo 191-A do Código Tributário Nacional, por ofensa ao artigo 5º, inciso LIV (Princípio do Devido Processo Legal), e parágrafo único do artigo 170 (Princípio da Livre Iniciativa e Econômica), ambos da Constituição da República Federativa do Brasil.”

A decisão foi proferida por ocasião do deferimento do processamento da recuperação judicial pela juíza titular competente para apreciação da matéria, em sede de agravo de instrumento submeteu-se a matéria Quarta Câmara de Direito Privado, e a leitura que fiz a Vossas Excelências é a acórdão que determinou a remessa ao órgão especial, que é o foro competente.

Com essas considerações que relatei, divirjo do voto do relator e
reconheço a inconstitucionalidade
.

É como voto.

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA ANDREIA RICAS PALHARES, OAB/MT 17479 (PROCURADORA DA FAZENDA NACIONAL)

Senhora Presidente, pela Ordem!

Solicito o uso da palavra para um esclarecimento fático.

Os dispositivos legais citados no voto do eminente Des. Rubens de Oliveira Santos Filho foram revogados pela norma que reformou a lei de recuperação judicial e falências.

Portanto, os requisitos de desistência e renúncia de ações não existem mais.

EXMA. SR. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (PRESIDENTE)

Doutora Andreia:

Vossa Excelência está a fazer uma nova sustentação oral, o que não é permitido, pois esses assuntos já foram abordados.

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA ANDREIA RICAS PALHARES, OAB/MT 17479 (PROCURADORA DA FAZENDA NACIONAL)

Perdão, Excelência!

Apenas gostaria de mencionar que esses dispositivos foram revogados.

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (6º VOGAL)

Senhora Presidente:

A matéria não é de fácil solução, inclusive no ano passado, não me recordo com exatidão o mês, assisti a um webinário da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados), em que embora a matéria tenha sido abordada
en passant
por um desembargador, salvo engano Des. Jaime, o Diretor-Geral da ENFAM, Ministro Antônio Herman Benjamin também manifestou a respeito do tema, com a eloquência de sua sabedoria.

Fiz a leitura de toda a arguição de inconstitucionalidade feita pelo estado do Paraná da relatoria do Des. Fernando Paulino da Silva Wolff Filho, apenas não li o voto condutor proferido no órgão especial que julgou improcedente a ação de inconstitucionalidade, como dito pela Dra. Andrea Ricas Palhares, e na referida arguição também se falava muito na questão de dificultar a recuperação judicial da empresa.

No caso em apreço, o ilustre relator, Des. João Ferreira Filho, mencionou em seu voto a Lei nº 13.043/2014, em que se permite o parcelamento do débito das empresas em recuperação judicial, o que não era possível antes desta edição que alterou a Lei nº 10.522/2002.

Ora, se a Lei nº 13.043/2014 permite o parcelamento do débito, seja fiscal, ICMS ou previdenciário, a meu ver, a referida lei não obsta o prosseguimento da recuperação judicial, lógico que há critérios de parcelamento, mas não obsta o andamento da RJ.

Há algumas jurisprudências que citam que a
exigência

inviabilizaria a atividade comercial da empresa em benefício do fisco, mas tal alegação, salvo melhor juízo, fica prejudicada em razão dessa alteração ocorrida em 2014 pela mencionada Lei 13.043/2014.

Não acompanharia o relator sem assentar uma posição definitiva a respeito da matéria, mas pelo
en passant
que apreendi dos votos do eminente relator, Des. João Ferreira Filho e do Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, bem como da suscitação do incidente de inconstitucionalidade do estado do Paraná, por ora, acompanho o voto do relator.

É como voto

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (7º VOGAL)

Senhora Presidente:

Diante da divergência estabelecida entre o relator e o digno colega, Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, uma vez que um julgou pela improcedência e o outro pela procedência, e até pela extensão da matéria trazida ao Poder Judiciário, peço vista dos autos para melhor estudo.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (8º VOGAL)

Eminentes Pares:

Ouvi com muita atenção o substancioso voto do Des. João Ferreira Filho e de igual forma o voto contrário esposado pelo Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, mas entendo que não devemos nos ater aos aspectos infraconstitucionais, à Lei de Recuperação Judicial e ao Código Tributário Nacional.

No conceito acadêmico, poderíamos caracterizar que inconstitucional é uma conduta omissiva ou comissiva que venha a violar a CRFB. Por outro lado, podemos conceituar que ilegal é uma conduta que viola as demais leis infraconstitucionais.

No caso em apreço, saboreando os argumentos jurídicos trazidos pela ilustre Procuradora Federal, em nenhum momento afirmou-se qualquer violação expressa à norma constitucional federal. O que se afirmou, em verdade, foi à violação ao Código Tributário Nacional e à Lei de Recuperação Judicial.

Partindo dessa premissa, temos que não se trata de norma inconstitucional, o que poderíamos em última hipótese, e isso foi referendado pela jurisprudência tratando da matéria, é que a juíza, ao não exigir tais certidões negativas, teria violado um preceito legal de caráter infraconstitucional.

Ora, se violou norma infraconstitucional, como é que podemos tratar essa matéria em uma ADIN? Com todo o respeito aos que se posicionam em sentido contrário, não vejo possibilidade.

O que há em verdade, a rigor da pretensão da Procuradoria da Fazenda Nacional, é que em sede de ADIN passamos a julgar uma matéria infraconstitucional, cujos aspectos foram tratados no recurso de agravo de instrumento julgado perante a 4ª Câmara de Direito Privado, conforme bem fundamentou o Des. Rubens de Oliveira Santos Filhos.

Se a matéria não é constitucional, por que ingressar com uma ADI?

Portanto, com muito respeito ao voto contrário e ao substancioso voto do eminente Des. João Ferreira Filho, ora relator, com esses singelos argumentos, é quanto o bastante, segundo penso, para dizer que essa ADI poderia ser traduzida como uma verdadeira aventura jurídica, com todo respeito aos que a elaboraram.

Desta forma, divirjo dos argumentos esposados pelo relator e pelo Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, para julgar
improcedente esta ação
.

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (PRESIDENTE)

Vossa Excelência acompanha o relator?

V O T O (CONTINUAÇÃO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (8º VOGAL)

Sim, acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (9º VOGAL)

Peço vênia ao Des. Rubens de Oliveira Santos Filho e ao Des. Márcio Vidal, mas acompanho desde logo o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (10º VOGAL)

Peço vênia ao Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, mas tenho posição firmada nesse sentido, portanto, acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (11º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (12º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (13º VOGAL)

Eminentes pares:

Rigorosamente, trata-se de um pedido de apreciação de inconstitucionalidade de artigo da Lei de Recuperação Judicial suscitado na 4ª Câmara de Direito Privado acerca da higidez quanto à exigência da quitação ou da certidão de regularidade fiscal no processo de recuperação judicial. De modo que é um incidente que a 4ª Câmara de Direito Privado considerou relevante.

Penso que a Câmara fez bem, porque ocorreu uma divergência neste Órgão Especial, o que significa que a matéria precisava ser examinada sob o ponto de vista da incidentalidade no processo.

Observo que participei do julgamento acerca da relevância do incidente, mas da data daquele julgamento até a data deste julgamento houve mutação legislativa, tanto de normas legais quanto paralegais.

Recordo que a ilustre Dra. Andreia Ricas Palhares fez alusão inclusive a atos normativos da Receita Federal, que regram a forma de parcelamento, especificamente no que diz respeito aos créditos tributários constituídos pelas empresas que pretendem a recuperação judicial e estão em débito com o fisco.

Por conta dessa mutação, aguardo o pedido de vista formulado pelo Des. Marcio Vidal, exatamente para avaliar se essa mutação verificada após o reconhecimento da relevância do incidente se esvaziou, sobretudo, para efeito de afastar esse cenário de incerteza acerca da inconstitucionalidade dessa lei ou não.

Aguardo o pedido de vista.

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (10º VOGAL)

Diante das considerações feitas pelo Des. Guiomar Teodoro Borges, aguardo o pedido de vista.

EXMO. SR. DR. DOMINGOS SÁVIO DE BARROS (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Senhora Presidente:

Permita-me uma questão de ordem.

Surgiu-me dúvida em relação ao voto do Des. Sebastião de Moraes Filho, porque todo argumento de Sua Excelência, ao que me pareceu foi construído para apontar a inadequação do meio, ou seja, disse que não caberia a arguição de inconstitucionalidade.

De modo que, parece-me que a conclusão,
data vênia
, deveria ser pelo não conhecimento da ação, mas apesar de apresentar todo esse argumento da inadequação do meio, acompanhou o voto do relator, que conheceu da matéria e julgou improcedente.

Penso que devemos fazer um ajuste, para que ao final o julgamento retrate exatamente o desejo de cada um dos julgadores.

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (PRESIDENTE)

Doutor Domingos Sávio de Barros:

Também tive essa interpretação, tanto que perguntei ao Des. Sebastião de Moraes Filho, que confirmou que acompanhava o voto do relator.

V O T O (RATIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (8º VOGAL)

Eminentes pares:

A minha argumentação legal é de que não se trata de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade. E a exemplo da Lei do Mandado de Segurança, em que, por qualquer razão, pois carência ou improcedência se confundem, entendo ser questão de improcedência aplicando-se por analogia a Lei do Mandado de Segurança.

Por isso, julguei improcedente na minha conclusão.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (5º VOGAL)

Desembargador Sebastião de Moraes Filho:

A questão é que o juiz ao deferir o processamento da recuperação judicial entendeu que os dispositivos ora discutidos eram inconstitucionais, assim a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs agravo de instrumento em que suscitou a arguição de inconstitucionalidade.

De modo que a discussão se trata de controle difuso de constitucionalidade, não se discute uma ação originária de inconstitucionalidade, por isso,
data vênia
, entendo pelo cabimento, ainda que Vossa Excelência possa entender não ser caso de inconstitucionalidade, mas é o que ocorreu nos autos.

São esses os esclarecimentos que faço a Vossa Excelência.

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (8º VOGAL)

Exatamente, Des. Rubens de Oliveira Santos Filho.

Como fundamentei, julguei improcedente, uma vez que se não é caso de inconstitucionalidade, pois entendo tratar-se de ilegalidade, na realidade não é carência da ação.

Por um lado ou pelo outro, imiscui em relação ao mérito, e acompanhei o voto do relator.

Esse é o esclarecimento que faço.

EM 11 DE FEVEREIRO DE 2020:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 7º VOGAL CONVOCADO (DES. MÁRCIO VIDAL). O RELATOR JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO, SENDO ACOMPANHADO PELOS 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 8º E 9º VOGAIS. O 5º VOGAL - DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO VOTOU PELA PROCEDÊNCIA. AGUARDAM O PEDIDO DE VISTA OS 10º, 11º, 12º E 13º VOGAIS.

SESSÃO POR VÍDEOCONFERÊNCIA DE 11 DE MARÇO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (7º VOGAL)

Desembargador Márcio Vidal:

Trata-se de análise da Arguição de Inconstitucionalidade, julgamento em continuação, cujo objeto é aferir a adequação constitucional do artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência) e do artigo 191-A do Código Tributário Nacional, suscitado nos Recurso de Agravo de Instrumento n. 1003750-49.2019.8.11.0000, cuja relatoria, deste processo, é do Desembargador João Ferreira Filho.

Extrai-se dos autos que a empresa LARC – Construções, Comércio e Serviços Ltda. ajuizou uma ação de Recuperação Judicial, em curso no Juízo da Vara Especializada em Recuperação Judicial e Falência da Comarca da Capital, objetivando a sua recuperação empresarial.

Apresentado o plano de recuperação, este aprovado pela assembléia-geral de credores, aquele digno Juízo
a quo
homologou o referido plano e concedeu a recuperação judicial à empresa, isentando-a da apresentação das certidões negativas de débitos tributários, diferente do que está prescrito no artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência), como no artigo 191-A do Código Tributário Nacional.

Para tanto, declarou,
incidenter tantum
, a inconstitucionalidade daquelas regras, porque, no seu entender, estas violam os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, previstos constitucionalmente, bem assim, por contrariar o princípio da preservação da empresa, encartado no artigo 47 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência), que atende à função social da empresa, também prevista constitucionalmente.

A União, por meio da Procuradoria da Fazenda Nacional, irresignada com aquela decisão, aviou o Recurso de Agravo de Instrumento n. 1003750-49.2019.8.11.0000, tendo como sustentáculo, para a reforma do
decisum
,

a constitucionalidade das regras retro mencionadas, como alhures dito, reconhecidas pelo Juízo
a quo
como inconstitucionais.

Coube a relatoria daquele Agravo ao Desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho, sendo que, em sessão plenária, em razão do pleito da Procuradoria da Fazenda Nacional, acerca da declaração de constitucionalidade daquelas regras, o Colegiado da Quarta Câmara Cível de Direito Privado acolheu a pretensão, por entender haver relevância jurídica.

Por este Órgão Especial ser o competente para julgar este incidente, o Relator, o Desembargador João Ferreira Filho, na sessão do dia 11 de fevereiro de 2021, após judicioso voto, julgou improcedente a arguição, porque, na sua compreensão, os referidos artigos são constitucionais, tendo sido acompanhado pelos 1
o
, 2
o
, 3
o
, 4
o
, 6
o
, 8
o
e 9
o
colegas vogais.

O 5
o
vogal, Desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho, por sua vez, inaugurou a divergência, e entendeu pela inconstitucionalidade das referidas normas, em razão de considerar que estas estão, especialmente, em desacordo com os princípios constitucionais da liberdade profissional e da livre iniciativa. Argumentou, também, que, dispensar a empresa em recuperação do cumprimento do artigo 57 da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência e do artigo 191-A do CTN, é fazer jus ao princípio basilar da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência), que é o da sua preservação, consagrado no artigo 47 desse diploma legislativo.

À vista da divergência estabelecida no julgamento, entendi necessário fazer uma visitação ao processo, para melhor compreensão da questão em análise.

De antemão, sinalizo, que a conclusão do meu voto será pela
improcedência
da arguição.

Explico.

O artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência), ao prever que, após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores, ou decorrido o prazo previsto no art. 55 da mesma lei, sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários, para o deferimento da recuperação judicial, e o artigo 191-A do Código Tributário Nacional, ao dispor que a concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos,
não
violam a livre iniciativa e a livre concorrência, muito pelo contrário, acabam, na realidade, por preservar esses valores constitucionais.

Realmente, a empresa que
não
cumpre as suas obrigações tributárias, atua em disparidade com relação aos demais agentes econômicos presentes no mercado e que estão com as suas obrigações regulares, na medida que os tributos são parte inerente da atividade empresarial, notadamente porque influenciam diretamente nos custos de organização e nos resultados da empresa.

Assim, permitir a recuperação judicial a determinada empresa, sem que esta demonstre a sua regularidade fiscal (inexistência de débitos, ou o seu parcelamento), coloca em risco o modelo econômico traçado pela CRFB, favorecendo, indevidamente, as empresas que concentram a maior quantidade de débitos fiscais, em detrimento daquelas que estão em dia com as suas obrigações tributárias.

Na realidade, é medida inócua uma empresa ser exitosa na negociação com os seus credores privados e, por outro lado, manter dívidas fiscais sem solução, porquanto uma das condições para uma empresa ter chance de sucesso a partir da recuperação judicial é conseguir, também, equilibrar o seu passivo tributário, sob pena de, futuramente, restar economicamente inviabilizada, em decorrência, justamente, desses débitos.

Diante desse cenário, permitir a recuperação de uma empresa, sem que esta demonstre a sua regularidade fiscal, por meio da apresentação da Cetidão Negativa de Débito, ou, então, Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, acaba, na realidade, por violar a ideia principal da Lei de Recuperação Judicial, que é possibilitar o efetivo soerguimento e a preservação daquela pessoa jurídica.

Registre-se, por oportuno, que a regularidade fiscal, especialmente para fins de deferimento da recuperação judicial, não se restringe, tão somente, à quitação do tributo, mas pode ser alcançada, também, pelas opções previstas nos artigos 151 e 206 do CTN, que elencam diversas alternativas para que o contribuinte possa regularizar suas pendências fiscais.

Logo, o princípio da preservação da empresa, (artigo 47 da Lei n. 11.101/2005 - Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência) pressupõe uma preservação lícita, lastreada no pleno exercício de sua função social e no cumprimento de seus deveres, dentre os quais, o de pagar tributos.

Vê-se, então, que cai por terra a tese de que a exigência prevista na legislação em comento configura uma sanção política, ou seja, uma coerção indevida para o pagamento do tributo, porque esta somente ocorre quando implicar em um impedimento absoluto ao exercício da atividade empresarial, além de a regularidade fiscal não ser obtida, somente, por meio da quitação da exação.

E, na espécie, o artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência) e o artigo 191-A do Código Tributário Nacional não restringem uma lícita atividade empresarial, condicionando o seu exercício à quitação de tributos, mas é um instrumento de controle para garantir que a empresa que aderiu à recuperação judicial terá condições, efetivamente, de manter-se ativa.

Nesse contexto, a exigência legal debatida (artigo 57 da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência e artigo 191-A do Código Tributário Nacional), confere harmonia e coerência ao modelo econômico das empresas e ao sistema de recuperação judicial, previstos pelo legislador pátrio.

De outro giro, foi levantada, ainda, a tese de que o §2
o
do art. 10-A da Lei n. 10.522/2002 inviabiliza o pedido de parcelamento e, consequentemente, a expedição de documento de regularidade fiscal (CND, ou CNEP).

Malgrado a Procuradora da Fazenda Nacional, a Dra. Andreia Ricas Palhares, tenha feito alusão a revogação do referido dispositivo, qual seja, do §2
o
do art. 10-A da Lei n. 10.522/2002, verifico que a Lei n. 14.112/2020 manteve a normativa inalterada.

A mencionada norma impõe ao recuperando, no caso dos débitos tributários que se encontrarem sob discussão administrativa ou judicial, submetidos, ou não, à causa legal de suspensão de exigibilidade, comprovar que desistiu, expressamente e de forma irrevogável, da impugnação, ou do recurso interposto, ou da ação judicial, e, cumulativamente, que renunciou a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem a ação judicial e o recurso administrativo.

Os defensores daquela tese argumentam que, para que seja garantido ao devedor o direito ao parcelamento do débito, a legislação impõe a confissão da dívida e a renúncia ao questionamento judicial, ou administrativo, da cobrança, o que viola o devido processo legal, o princípio da inafastabilidade da jurisdição e o direito de ação, constitucionalmente assegurados. Diante dessa realidade, advogam a necessidade da dispensa da certidão negativa, ou positiva com efeitos de negativa, para o deferimento do plano de recuperação judicial.

Logo, nessa linha de raciocínio, sendo inconstitucional a previsão do §2
o
do art. 10-A da Lei n. 10.522/2002, não há como exigir o cumprimento do artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência) e do artigo 191-A do Código Tributário Nacional.

Entrementes, tenho que essa premissa é equivocada, porque, sendo o parcelamento do débito tributário direito assegurado ao contribuinte, desde que atendidos os requisitos legais, conforme orientação jurisprudencial, e optando o devedor por esse direito, inclusive, se for o caso, para satisfazer a exigência prevista no artigo 57 da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência e o artigo 191-A do Código Tributário Nacional, ou seja, para ter concedida a recuperação judicial,
deve a parte interessa insurgir-se contra a exigência do §2
o
do art. 10-A
da Lei n. 10.522/2002, que afronta, em tese, o devido processo legal, o princípio da inafastabilidade da jurisdição e o direito de ação,
e não
contra os artigos da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência e do Código Tributário Nacional
.

Parece-me, assim, que não há razão, sobre esse enfoque, para inquinar de invalidade os dispositivos questionados na presente arguição de incostitucionalidade.

Por fim, como anotou o eminente Relator desta arguição, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, na Reclamação n. 43.169/SP, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, suspendeu os efeitos da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial n. 1.864.625/SP, que afastou a exigibilidade da apresentação das referidas certidões, cuja situação sinaliza uma possível alteração da jurisprudência na qual se escoram os defensores da tese de inconstitucionalidade dos artigos em mesa.

Forte nessas razões, sem maiores digressões, acompanho o eminente Relator para reconhecer a constitucionalidade do artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência) e do artigo 191-A do Código Tributário Nacional, e julgar
improcedente
o incidente de arguição de inconstitucionalidade.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (10º VOGAL)

Eminentes Pares;

Peço vênia ao Desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho, e acompanho os argumentos trazidos pelo Desembargador Márcio Vidal pela improcedência da ação.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (11º VOGAL)

Senhora Desembargadora Presidente:

Alinho-me a improcedência da ação por motivo diverso.

O Desembargador Sebastião de Moraes Filho na sessão anterior, alinhou o seu voto e, na oportunidade, o procurador presente, disse que seria o caso de extinção ou não conhecimento da ação. Mas estamos a falar de uma ADIN.

Nos últimos dias do mês de dezembro de 2020, o Ministro Luiz Fux, ao apreciar uma Reclamação interposto em um Recurso Especial da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, disse:
“Como se vê, não há repercussão direta no texto constitucional, se não reflexa, na controversa exigência de regularidade fiscal no processo de recuperação judicial. A análise das razões subjacentes à presente controvérsia, portanto, leva-me a reconhecer a inexistência na espécie de situação caracterizadora de desrespeito ao enunciado constante da Súmula Vinculante nº 10 e do artigo 97 da Constituição Federal. ”

O Ministro não vislumbra ofensa a nenhum artigo da Constituição e, sim, um conflito de normas infraconstitucionais. Foi o que depreendi, e que naquela sessão, o Desembargador Sebastião de Moraes Filho argumentou exatamente nesse ponto.

Por outros motivos, acompanho o relator e julgo improcedente essa ADIN.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (12º VOGAL)

Acompanho o voto do Desembargador Márcio Vidal, pela fundamentação.

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (7º VOGAL)

O fundamento é justamente no aresto dessa Reclamação, a qual o Desembargador Carlos Alberto da Rocha se referiu e que faz parte do meu voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (13º VOGAL)

Eminentes Pares:

No órgão fracionário, no caso, a Quarta Câmara Cível a qual integro, argui a arguição levantada, porque pareceu-me relevante a questão constitucional posta em relevo, mas, refletindo melhor sobre a questão, sobretudo em função da aventada Reclamação citada pelo Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha e, segundo consta, pelo próprio relator, a matéria está no reflexo do conflito de normas infraconstitucionais.

Não fosse isso, entre a data do julgamento em que se deu o acolhimento da relevância e hoje, onde sobreveio uma lei federal que flexibilizou a forma de tratamento dos créditos tributários das pessoas jurídicas com o fisco, com os efeitos próprios no tratamento dos créditos eventualmente pendentes, facilitou a forma de equacionamento.

As exceções que não se enquadrem nas situações postas na lei, o juiz em cada caso, pode afastar a exigência no âmbito da lei de recuperação judicial ou o próprio juiz da vara da fazenda pública.

Em conclusão, em razão dessas desses dois fatores, acompanho o voto do eminente relator.

EM 11 DE MARÇO DE 2021:

POR MAIORIA JULGOU IMPROCEDENTE A ARGUIÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2021