Tribunal: TJMT
Processo: 0004956-36.2012.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004956-36.2012.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EQUIPAMENTOS RODOVIARIOS RODRIGUES LTDA - CNPJ: 45.164.753/0004-13 (RECORRIDO), ALEXANDRE PACHER - CPF: 007.859.081-70 (ADVOGADO), GERALDO UMBELINO NETO - CPF: 871.800.571-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —
REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR —
artigos 87-J a 87-J-5
DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (
Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010)
— REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL —
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 632265/RJ
em repercussão geral
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO.

Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT (
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ecreto do
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stado de
m
ato
g
rosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo
d
ecreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame da sentença (Id. 26458950), proferida em
mandado de segurança.

Na inicial, é alegado que:
i
) “
tem como atividade a fabricação de carrocerias e reboques para caminhões em geral
”;
ii
) “
em abril de 2011 através da Notificação de Lançamento N° 46137/53/59/2011, foi intimada a recolher o ICMS Complementar dos lançamentos efetuados a título de ICMS Estimativa por Operação
”;
iii
) na data de 14 de abril de 2011 “
protocolou o Pedido de Revisão de Lançamentos sob o Protocolo nº 263800/2011
” com a finalidade de anular o “
crédito tributário constituído por meio da Notificação de Lançamento
”;
iv
) “
no dia 27 de janeiro de 2012 fora notificada quanto à decisão do referido Processo Administrativo que indeferiu seu pedido de revisão administrativo, estando, portanto, na eminência de que seja lançado em sua Conta-Corrente Fiscal o valor referente ao crédito tributário ora combatido
”; e
v
)

“
a referida notificação/cobrança, quanto ao ICMS Complementar, está fundamentada no artigo 87-J-2, §3º c/c 87-J-3, §1º, II do Regulamento do ICMS MT que foram introduzidos pelo Decreto n. 2.734/2010
”, pelo que “
de forma absolutamente ilegal e inconstitucional, está sendo vitima de uma aberração jurídica do Governo deste Estado – chamada de ‘ICMS Estimativa por Operação e ICMS Estimativa Complementar’, os quais foram instituídos sob a forma de alteração do Regime de Apuração do Imposto
”.

A pretensão é pelo deferimento da segurança para “
decretar a ilegalidade e a inconstitucionalidade incidental dos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do ICMS
”, bem como “
decretar a nulidade do crédito tributário constituído através da Notificação de Lançamento N° 46137/53/59/2011 referente ao ICMS Estimava Complementar
”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Flávio Cezar Fachone (Id. 31737014), opina pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...]
Ante ao exposto, julgo procedente a presente ação mandamental, na forma do art. 487, I, do CPC, pelo que concedo a ordem, ratificando liminar, para reconhecer a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/MT e, por consequência determino a anulação dos créditos tributários lançados na Notificação de Lançamento n. 46137/53/59/2011 (fl. 50) mediante os regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar.

Sem custas conforme o disposto no artigo 10, inciso XXII da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (súmula 512 STF e 105 STJ).

Nos termos do artigo 14, parágrafo primeiro, da Lei n. 12016/2009, a presente sentença está sujeita a reexame necessário. Razão disso, decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao E. TJMT, com nossas homenagens. [...] (Id. 26458950, fls. 4).

Equipamentos Rodoviários Rodrigues Ltda.

empresa atuante na “
fabricação de carrocerias e reboques para caminhões em geral
” (
Id. 26457998, fls. 10), almeja em sede de mandado de segurança que, seja declarada a
“ilegalidade e a inconstitucionalidade incidental dos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do ICMS
”, bem como “
a nulidade do crédito tributário constituído através da Notificação de Lançamento N° 46137/53/59/2011 referente ao ICMS Estimava Complementar
” (
petição inicial, Id. 26458453, fls. 1).

Pois bem.

A Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com redação dada pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, dispõe que
:

Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29,
a apuração do imposto poderá ser efetuada
, também,
através
:

[...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação
, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b)
a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]. (vigente à época dos fatos). [sem negrito no original]

Já, os artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, alterado pelo Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, estabeleceram nova forma de recolhimento do tributo, no caso, o regime de estimativa por operação e o seu complementar.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que
somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa
.

O acórdão está assim ementado:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

De fato, vislumbra-se que a forma de apuração e a base de cálculo do ICMS ofendem o disposto no artigo 146, III, da Constituição da República, bem como extrapola os limites impostos no artigo 26, III e §1º da Lei Complementar nº 87 de 13 de setembro de 1996.

É de se registrar o entendimento consolidado das Câmaras de Direito Público e Coletivo.

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR (ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE – RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA – DESCONSTITUIDOS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve ser anulado os débitos lançados pela Autoridade Coatora via DAR e/ou sistema de conta corrente fiscal da Impetrante, oriundos do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa
complementar. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, 0039211-54.2011.8.11.004, relator Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
11 de setembro de 2020
).

[...] O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996). Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, que prevê que a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Logo, a alínea “a” do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/1998, ao dispor, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu a competência reservada à lei complementar.
(TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação
0016809-42.2012.8.11.0041
, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em
21 de fevereiro de 2020
).

[...] É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1º, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0009675-09.2018.8.11.0055, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
18 de fevereiro de 2020
).

[...]
Ilegal é o regime de estimativa por operação instituído pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (
d
ecreto do
e
stado de
m
ato
g
rosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo
d
ecreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

[...]
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
apelação/remessa necessária
0031754-34.2012.8.11.0041, relato Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de dezembro de 2018).

[...] Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

Não se afigura possível seja decretada a inconstitucionalidade de norma secundária [decreto] em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base [lei], ainda que sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Carta Magna, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade.

Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa é medida que se impõe.

Apelo desprovido. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 99728/2017, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 6 de novembro de 2018).

Dessa forma, na ausência de qualquer elemento que pudesse justificar a retificação da sentença, é de rigor a sua ratificação.

Essas, as razões por que voto no sentido de ratificar a sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021