Tribunal: TJMT
Processo: 0012204-87.2019.8.11.0015
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012204-87.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), ELZA ALCANTARA - CPF: 459.049.601-15 (APELANTE), NEVIO PEGORARO - CPF: 389.593.210-87 (ADVOGADO), THALISSON CESAR DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012204-87.2019.8.11.0015

APELANTE: ELZA ALCANTARA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006] – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Demonstrado, pela documentação acostada pela própria defesa, que inexistem os relatórios cuja juntada pretendia fosse determinada pelo juízo, é descabida a alegação de cerceamento de defesa.

A situação consistente na ameaça ao filho da ré, a fim de coagi-la a ingressar no presídio com drogas, não caracteriza estado de necessidade, tampouco coação moral, irresistível ou não, uma vez que não se percebe a inevitabilidade do perigo por outro modo, já que podia ter comunicado a ocorrência às autoridades competentes para adotar a medidas cabíveis, e assim agir em conformidade com o direito. Ademais, a ré não se desincumbiu do ônus de comprovar a ameaça, na forma do artigo 156 do Código de Processo Penal.

A dedicação a atividades criminosas, evidenciada pela existência de registros criminais em desfavor da ré e pela apreensão de objetos frequentemente usados no comércio ilícito, afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012204-87.2019.8.11.0015

APELANTE: ELZA ALCANTARA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação manejada por ELSA ALCÂNTARA contra sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop, que a condenou pelo crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006], apenando-a com 5 [cinco] anos e 10 [dez] meses de reclusão, e pagamento de 583 [quinhentos e oitenta e três] dias-multa, estes fixados no patamar mínimo.

Assevera que houve cerceamento de defesa, em razão de o juízo singular ter indeferido o pedido formulado pela defesa, para que fossem requisitados os relatórios de atendimento da psicóloga e da assistente social que realizaram o atendimento de THALYSSON CESAR DA SILVA, que, no seu entender, provariam o alegado estado de necessidade, razão pela qual almeja a sua absolvição.

Subsidiariamente, pede a revisão da dosimetria, com o reconhecimento da modalidade privilegiada [§ 4º do art. 33 da LD] e a fixação do regime menos gravoso para cumprimento da reprimenda corpórea, substituindo-a por restritivas de direitos.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça seguiu na mesma toada.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012204-87.2019.8.11.0015

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA

A apelante verbera que seu filho, THALYSSON CESAR DA SILVA, estava preso na Penitenciária Ferrugem, em Sinop, onde continuou a fazer uso de substâncias entorpecentes e contraiu dívidas com traficantes que lá cumprem pena, que o ameaçaram de morte, motivando-a a aceitar a proposta de inserir drogas naquele estabelecimento carcerário.

Sustenta que esta situação foi retratada nos relatórios de atendimento, realizados pela Psicóloga JOSIANE e pela Assistente Social LIVANILDA, razão pela qual requereu fossem requisitados pelo juízo singular.

Verbera que a prolação da sentença sem a juntada dos aludidos relatórios deu azo ao cerceamento de defesa da apelante.

Verifico que, em 11/10/2019, o advogado constituído da apelante requereu à direção do estabelecimento prisional o fornecimento dos aludidos relatórios, recebendo, em 17/10/2019, a seguinte resposta:

“Em atenção à solicitação requerida,
informamos que não houve nenhuma entrega de relatório de atendimento do Setor de Psicologia a esta direção
. Esclarecemos que os atendimentos do Setor de Psicologia são registrados no prontuário do detento, disponibilizados à direção apenas quando houver informações relevantes, pois há sigilo profissional das informações registradas. Nesta senda,
em relação ao detento THALYSSON CESAR DA SILVA, fora encaminhado apenas uma solicitação verbal de mudança de cela, que foi prontamente atendida
”.

Ao apreciar o pleito defensivo, o juízo monocrático o indeferiu, em 25/10/2019, fundamentado nas informações acima transcritas, ou seja, pelo fato de não ter sido entregue nenhum relatório àquela direção.

Percebe-se, às escâncaras, que os
“relatórios”
, cuja juntada busca, sequer foram confeccionados, e que o único pedido recebido pela direção daquela unidade prisional foi verbal, para que THALYSSON mudasse de cela, no que foi atendido.

Ademais,
bastaria que a defesa tivesse arrolado, como testemunhas, a Psicóloga e a Assistente Social que atuam na unidade prisional, o que não ocorreu
,
quedando-se inerte
.

Portanto, não há se falar em cerceamento de defesa, razão pela qual rejeito a preliminar aventada.

MÉRITO

Consta dos autos que, no dia 04/08/2019, por volta das 10h30, na Penitenciária Ferrugem, em Sinop, ELSA foi flagrada quando tentava entrar na mencionada unidade carcerária com 87,1g [oitenta e sete gramas e um decigrama] de maconha, que possivelmente seria entregue para seu filho, THALYSSON.

Interrogada pela autoridade policial, invocou o direito ao silêncio.

Ouvida em juízo, a Agente Prisional ROSELY BENÍCIO DE SOUZA declarou que:

“T: Na hora da revista, eu que estava fazendo essa revista, detectei um volume nas nádegas dela; ela estava com uma calça jeans, com um volume assim, atrás, que não era normal; eu indaguei a ela o que seria; aí ela já começou a ficar nervosa, meio querendo chorar, e tirou e entregou. Antes dela me entregar, em chamei outro agente para ser testemunha.

MP: Ela justificou por que ela estava levando esta droga lá pra dentro da penitenciária?

T: Ela disse que o filho dela estava devendo, e ela estava fazendo isso porque era mãe.

MP: Falaram com ele depois?

T: Não, a gente já conduziu ela pra delegacia [...]”

ANTONIO CARLOS NEGREIROS, Agente Prisional, prestou declarações no mesmo sentido, esclarecendo que sua colega de trabalho ROSELY foi a responsável pela localização do entorpecente. Acrescentou que
“ela falou que estava levando para o filho, que o filho devia lá, mas sei até onde é verdade isso”
.

THALYSSON, que foi denunciado juntamente com sua mãe, foi interrogado e respondeu:

“
Juiz: Consta aqui da denúncia que você pediu pra sua mãe levar droga lá para o presídio, é verdade isso?

R: Não, isso eu nego.

J: O que aconteceu?

R: Eu tava deitado na minha cama, os agentes chegaram falando que tinha dado problema na minha carteirinha, e naquele dia eu não estava esperando visita; aí, eu fiquei sem entender e voltei pra minha cama, dormir. Eu só fiquei sabendo na terça-feira, pelo doutor, que veio pra me falar. Em momento algum eu fui pra delegacia assinar algum papel, em momento algum eu fui para o isolamento. Aí
na terça-feira o doutor NÉVIO veio e falou do ocorrido, que minha mãe tava trazendo uma porção, mas eu fiquei até meio assustado, perguntei para o doutor NÉVIO porque ela tava fazendo isso, ele falou: ‘também não sei’, parece que você tava devendo
; realmente eu tava devendo ‘muito grande’ aqui dentro, o senhor tá entendendo? Faz dias que eu vinha pedindo pra mudar, teve um tempo que eu fiquei pra fora da cela, pra mudar, a polícia me agrediu, fui falar com a psicóloga, todo roxo, mostrei para a psicóloga meus hematomas e, desde quando eu fui preso, consegui mudar agora para o raio verde, tem um ano e três meses, consegui mudar agora; tinha até uma autorização do doutor JOÃO MANOEL GUERRA pra eu mudar, a polícia foi lá na boqueta e falou que quem manda na cadeia é eles, e rasgaram o papel.

J: A sua mãe estava levando a maconha pra quem, então?

R: Não sei, também.

J: Ela fazia visita pra outra pessoa aí?

R: Não, só eu mesmo.

J: Seu pai estava preso aí?

R: Minha mãe é separada do meu pai tem dezoito anos.

J: Então pra quem ela estava levando a maconha?

R: Eu não sei, também quero saber. [...]”

Acrescentou que possuía uma dívida de cerca de cinco mil reais, relativa à maconha que consumiu no presídio, mas que
“agora estou no raio verde, me converti para Deus e quero mudança na minha vida”
.

ELSA respondeu, ao ser interrogada em juízo:

“J: [após ler a denúncia] É verdade isso?

R: Algumas partes sim. Na verdade, foi assim: desde o começo, quando meu filho foi preso, eu venho na luta, venho aqui no fórum, falei com Dr. JOÃO MANOEL GUERRA, ele falou que ia me ajudar, desde o começo eu queria que ele saísse do raio laranja, vinha pelejando há muito tempo, até acontecer esse fato, e toda vida eu depositava dinheiro.

J: Essa maconha a senhora estava levando pra quem, a pedido de quem?

R:
Eu recebi um telefonema
; eu não ia visitar o meu filho naquele domingo, eu tinha visitado ele um domingo antes, eu e minha nora; aí, nóis não ia porque a gente já viu um movimento estranho na visita; eu vi um movimento muito grande dos caras, chamavam meu filho, eu perguntava o que tava acontecendo, ele dizia: ‘não, mãe, nada’, e ele tremia; aí, o que acontece, doutor? Eu comecei a chorar e muitos deles me viram chorar, eu me senti muito mal naquela visita; aí fomos embora; aí, como eu tô montando um espetinho lá, e final de semana é muito movimento, do lado de uma igreja, eu não ia visitar ele naquele fim de semana;
aí, no sábado, de madrugada eu vim de Sorriso, eu não ia visitar meu filho; mas como eu recebi um telefonema, falando pra mim que era pra eu levar esse negócio lá dentro, eu perguntei: ‘como eu vou fazer?’; ele falou: ‘a senhora vem visitar seu filho?’; eu falei que não, aí eu perguntei o nome, ele falou: ‘é um tartaruga ninja’, eu lembro que ele falou assim, desse jeito; ‘não interessa, a senhora vai vir visitar seu filho e vai trazer uma encomenda, porque seu filho tá devendo’
; ele tava devendo e eu não tinha dinheiro pra pagar, doutor, já vinha essas ameaças fazia tempo.

J: E o tartaruga ninja falou que a senhora tinha que levar quanto de maconha?

R: Não falou nada.

J: Mas ele entregou a droga?

R: Me entregou, lá no supermercado Machado Itaúba. Eu cheguei, não deu nem tempo, me arrumei, fui lá, o rapaz já tava lá me esperando. Eu não sei o rosto doutor, porque ele tava de capacete; do jeito que ele tirou, eu coloquei na minha bolsa; cheguei em casa e fomos
, cheguei atrasada lá, mas como eu não tinha dinheiro, porque tudo que eu ganhava era pra pagar conta do THALYSSON; me ligavam e diziam: ‘deposita dinheiro em tal conta’, eu tenho comprovantes doutor, eu depositei muito, em nome de muita gente, eu falava para o doutor NÉVIO, meu dinheiro ia tudo lá pra dentro.

J: A senhora levou esses comprovantes na delegacia?

R: Não, isso faz muito tempo, foi no começo, já tem um ano e dois meses que ele tá preso.

J: E esse dinheiro que a senhora depositava, estava, em tese, pagando dívidas do seu filho lá dentro?

R: Eles me cobravam, mandavam depositar, falavam que ele tava devendo. Essa última, que aconteceu, eu lembro que era mil e setecentos reais, aí ele disse: ‘você leva’; eu disse: ‘vou levar, se não der certo, eu vou ficar presa lá’.

J: Esses recibos, que a senhora disse que tem, o seu advogado não quis juntar nos autos?

R: Os comprovantes? Eu não tinha falado com o doutor NÉVIO, mas os que eu tenho já apagou as letras, mas a minha nora ainda tem algumas contas com os nomes, ele era muito ameaçado. Semana passada entrou um cara lá dentro de casa, um carro cinza e parou embaixo do pé de manga, doutor, eu tenho medo. [...]

J: A senhora não foi na delegacia, não tomou providência nenhuma?

R: Tava dentro da minha casa, eu até liguei na hora para o doutor NÉVIO.

J: A senhora ligou para o seu advogado e ele não tomou providência nenhuma? Era na sua casa?

R: Na minha casa.

J: Um cara entrou na sua casa, a senhora ligou para o seu advogado, e ele não tomou providência nenhuma?

R: Entrou, na minha casa, na nossa casa, só que não levou nada, ele saiu; a sogra do meu filho falou assim: ‘o que você está fazendo na casa da minha filha?’; ele falou que foi arrumar um negócio da internet, a mãe da minha nora falou que ia processar eles.

J: Doutor NÉVIO, o senhor tem algo mais para perguntar, que ela não tenha falado?

Adv.: Sem mais.”

Após a audiência de instrução, a defesa acostou quatro comprovantes de depósito, todos realizados em contas da Caixa Econômica Federal, titularizadas por terceiros, com valores entre R$ 50,00 [cinquenta reais] e R$ 150,00 [cento e cinquenta reais], nos quais não é possível identificar o depositante.

Não merece crédito a alegação da defesa, referente ao estado de necessidade derivado de dificuldades financeiras e supostas ameaças feitas a THALYSSON, como justificativa para a absolvição pela ausência de dolo ou exclusão da tipicidade ou de ilicitude.

O artigo 24 do Código Penal dispõe:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços."

Nota-se que um elemento essencial para o reconhecimento de tal determinante é a verificação de perigo atual ou iminente, o que pode ser entendido como a exposição de determinado bem jurídico a uma situação de probabilidade de dano, sem destinatário certo e que esteja ocorrendo no momento ou em período bem próximo, do fato praticado.

Nessa toada, é evidente que a situação descrita pela apelante não se amolda ao conceito apresentado, afinal, as alegadas promessas de mal grave teriam destinatários certos, já que direcionadas ao filho dela.

Na verdade, o fato narrado pela ré, em análise perfunctória, consubstanciado em mal grave direcionado a indivíduo a ela intimamente ligado, mais se aproximaria da coação moral ou
vis compulsiva
, que, se considerada irresistível, configuraria hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, apta a afastar a culpabilidade do agente e, assim, excluir o crime, conforme interpretação do artigo 22 do Código Penal; caso resistível, não afastaria a culpabilidade, configurando apenas uma atenuante genérica a ser considerada na 2ª etapa da dosimetria, como previsto no artigo 65, inciso III, alínea "c" da mesma lei.

Desse modo, cumpre investigar se foram preenchidos os requisitos exigidos para caracterização da eximente ou da atenuante. A propósito, preleciona NUCCI:

"
Elementos da coação moral irresistível
: são cinco requisitos: a) existência de uma ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato; b) inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato; c) ameaça voltada diretamente a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas.( ); d) existência de, pelo menos, três partes envolvidas, como regra: o coator, o coato e vítima; e) irresistibilidade da ameaça avaliada segundo o critério do homem médio e do próprio coacto, concretamente." (Código Penal Comentado. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 252).

Diante de tal ensinamento, destaca-se que, para a configuração da coação moral, irresistível ou não, exige-se um elemento não verificado na hipótese dos autos, qual seja, a inevitabilidade do perigo por outro modo que não a prática do fato típico e ilícito. Isso porque a ré detinha totais condições de agir em conformidade com o ordenamento jurídico e se abster da prática da infração penal a ela imputada, já que podia levar as alegadas ameaças relatadas às autoridades competentes para adotar as medidas necessárias e cabíveis aptas a prevenir a concretização do mal prometido - juízo da execução penal, órgão do Ministério Público, Polícia e Administração Prisional.

Assim, para que estivesse configurado o estado de necessidade,
seria necessário que se comprovasse que a prática do crime era a única forma ao alcance da ré
, ônus que incumbe à defesa nos termos do artigo 156, do Código Penal, considerando-se as circunstâncias em que ocorreu, e verificado, pela confrontação entre o bem jurídico em perigo e o bem lesado, a razoabilidade ou não do sacrifício exigido daquele, o que não se verificou, de maneira que se torna impossível o reconhecimento da excludente de ilicitude.

Isso porque
alegações de dificuldades financeiras e supostas ameaças não comprovadas
, são inaptas a atrair a aplicação do estado de necessidade como causa excludente da culpabilidade ou da ilicitude, não estando também comprovado que a prática desse crime fosse o único meio ao alcance da ré.

Nesse sentido, confira-se:

"PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE.
INTERNO QUE TENTA LEVAR MACONHA PARA DENTRO DO PRESÍDIO. ALEGAÇÃO DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL NÃO CONFIGURADA
. CRÍTICA DA DOSIMETRIA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1 Réu condenado por infringir o artigo 33, combinado com 40, inciso III, da Lei 11.343/06, depois de ter sido preso em flagrante transportando dezenove porções de maconha escondidas na cavidade anal para o interior da cela no Presídio da Papuda.
2 A coação moral irresistível ocorre quando é insuperável ou inevitável o comportamento ilícito, sendo aplicável somente quando o agente não consegue se opor ao mal prometido. É ônus da defesa prová-lo, o que não ocorre quando o réu apenas alega que foi coagido por outros internos a transportar a droga do pátio para as celas do presídio. Caberia a ele se abster da prática delituosa e agir em conformidade com o direito, noticiando as eventuais ameaças às autoridades estatais para adoção das medidas necessárias.
( )." (TJDF - Acórdão n.1068741, 20160111020957APR, Relator: GEORGE LOPES, Revisor: SANDRA DE SANTIS, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07/12/2017, Publicado no DJE: 22/01/2018. Pág.: 341/363).

[...]
1. Não há que se falar em absolvição devido à alegada coação moral irresistível ou mesmo aplicação da atenuante da coação moral resistível (artigo 65, inciso III, alínea 'c', 1ª parte, do Código Penal) senão há qualquer prova de que o recorrente tenha transportado drogas em razão de ameaças do traficante com quem tinha dívida ou que estivesse sofrendo qualquer outro risco iminente.
( )." (TJDF - Acórdão n.932141, 20150110166513APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Revisor: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/03/2016, Publicado no DJE: 06/04/2016. Pág.: 86/111).

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. COAÇÃO MORAL RESISTÍVEL. ESTADO DE NECESSIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ADVENTO DA LEI 11.343/2006 NO CURSO DO PROCESSO. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...) III - Meros indícios de coação moral resistível vivenciada pela ré e cuja gravidade e intensidade não é possível aferir, não pode ensejar o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 65, III, alínea c, do Código Penal. IV -
Dificuldades econômicas vivenciadas pelo réu, cuja gravidade e intensidade não é possível aferir, não pode ensejar o reconhecimento do denominado estado de necessidade. Ademais, também não há como reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 24, §2º, CP.
(...)" (TRF 3, ACR 200561190027136, Relator(a) Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI , PRIMEIRA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:05/04/2011 PÁGINA: 71)

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADMISSIBILIDADE.
ESTADO DE NECESSIDADE. INADMISSIBILIDADE
. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/06. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. ABERTO. INADMISSIBILIDADE. (...) 2.
Para que se reconheça que o réu agiu em estado de necessidade exculpante ou justificante, é obrigatório que traga aos autos comprovação cabal do preenchimento dos requisitos do art. 24 do Código Penal para o reconhecimento dessa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, sendo ônus da defesa fazê-lo, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal
. No caso do crime de tráfico, todavia, o argumento, mesmo sendo objeto de prova, não merece prosperar. Precedentes do TRF da 3ª Região (ACr n. 2007.61.19.007015-4, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 11.01.10; ACr n. 2007.61.19.009691-0, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 05.04.10 e ACr n. 2008.60.05.002173-2, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 27.04.10). (TRF 3, ACR 43852, Relator(a) Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW , QUINTA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:31/05/2011 PÁGINA: 605)

O estado de necessidade deve ser comprovado por meio seguro, que demonstre a presença de todos os seus elementos caracterizadores, não podendo ser reconhecido com fundamento em meras alegações da apelante, sem nenhum lastro probatório, como é a hipótese dos autos.

Portanto, não merece acolhida a tese absolvitória, ante a não comprovação do alegado estado de necessidade.

No que pertine à dosimetria, verifico que o juízo singular fixou a pena-base no mínimo legal, sendo descabida a pretensão de minoração dela.

Na segunda fase, reconheceu-se a atenuante da confissão espontânea da ré, compensando-a com a agravante da reincidência [condenação por roubo majorado, cuja punibilidade foi extinta em 14/06/2019], mantendo a pena intermediária no piso mínimo.

Na última fase, incide a causa de aumento preconizada no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, e a apelante almeja a concessão da benesse contida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com o reconhecimento da modalidade privilegiada de tráfico.

Ocorre que ELSA é
reincidente
e ostenta
considerável ficha criminal
, com inquéritos e ações penais em aberto pelos crimes de estelionato, roubo majorado, e receptação qualificada, todos na Comarca de Sinop, o que demonstra que ela se dedica a atividades criminosas, não preenchendo os requisitos exigidos pelo mencionado dispositivo legal.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

“[...] III - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nas circunstâncias da prisão, em que o acusado e mais três elementos empreenderam fuga ao avistar a polícia, sendo encontrados no local em que estavam e conhecido como ponto de venda de drogas, além da droga (21g de maconha), uma balança de precisão e material para enrolar droga, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois evidenciam que o paciente se dedica às atividades criminosas. [...]”
(HC 477.806/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018).

“
Nos termos da jurisprudência desta Corte, a existência de inquéritos [...] em andamento
, embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ,
constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
”
(AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

E não destoa o entendimento desta Corte Estadual, consolidado no Enunciado n. 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
verbis:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Com efeito,
“demonstrado que o recorrido não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante”
[Ap 140749/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 12/06/2017].

Mantida a pena fixada na sentença, descabe excogitar a mudança do regime prisional [art. 33 do CP], tampouco é cabível a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos [art. 44, CP].

Diante do exposto,
REJEITO A PRELIMINAR
suscitada e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por ELSA ALCÂNTARA, mantendo intacta a sentença combatida, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2021