Tribunal: TJMT
Processo: 1008733-12.2020.8.11.0015
Relator(a): JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão julgador: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

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Número Único
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Classe:

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Assunto:

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Relator:
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Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[MARCEL NANTES CEREDA - CPF: 712.815.501-59 (RECORRENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. THEODOSIO: Manifestou-se em plenário pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO MUNICÍPIO. ILEGIDADE DA COBRANÇA. DÍVIDA DESCONSTITUÍDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito tributário ajuizada em face do Município de Sinop em razão da ausência da ocorrência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do Imposto Sobre Serviço.

2.

O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISSQN. A presença ativa no cadastro municipal é irrelevante se demonstrado que não houve prestação de serviços, isto é, se o sujeito passivo comprova que não exerceu a atividade não deve incidir ISS.

3.

Destaco que o Município não fez prova em contrário, ou seja, não demonstrou ter havido qualquer atividade negocial/de serviços no período objeto da cobrança fiscal, inclusive, reconheceu administrativamente a ausência de fato gerador no ano de 2012.

4.

Sentença reformada.

5.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória ajuizada por Marcel Nantes Cereda em face do Município de Sinop visando a declaração de inexigibilidade de débito tributário de ISSQN referente ao período de julho/2010 a dezembro/2011, além da taxa de fiscalização e vistoria do ano de 2011 e despesa com alvará de localização e funcionamento do ano de 2010, uma vez que não realizou, efetivamente, nenhuma prestação de serviços no Município.

Sustenta que realizou requerimento administrativo e os débitos referente ao mesmo tributo (issqn) do ano de 2012 foi baixado, por ter sido efetuado de forma equivocada pela administração em razão da ausência do fato gerador, entretanto, os débitos relacionados ao período de 2010 e 2011 continuaram na dívida ativa.

Informa que precisou realizar um termo de confissão de dívida e parcelamento de crédito tributário para que seu nome não fosse protestado, deste modo, busca a declaração de inexistência de débito, além da restituição do valor já adimplido no parcelamento.

Contestado o feito, foi proferida sentença de IMPROCEDÊNCIA.

Irresignado o Autor apresentou recurso inominado. Preliminarmente suscita preliminar de cerceamento de defesa. No mérito, busca a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pedido inicial.

Não aportaram aos autos as contrarrazões recursais.

A remessa do feito ao Ministério Público foi dispensada, em razão do ofício n.º 86/2017, onde o
Parquet
informou o desinteresse da intervenção nos feitos que não estejam relacionados à saúde e menores ou incapazes.

É o necessário a relatar.

VOTO

Colendos Pares:

Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

No mérito, entendo que a sentença comporta reforma.

Inicialmente, necessário destacar que não há cerceamento de defesa quando for desnecessária a produção de prova oral, em razão dos documentos juntados nos autos serem suficientes para a solução do conflito, já que o juiz é o destinatário final das provas, a quem cabe à análise da conveniência e necessidade da sua produção.

Pois bem, é cediço que o
ISS Fixo tem incidência anual e periódica, cujo lançamento ocorre de ofício, no primeiro dia útil do ano, com valor definido, advindo daí que, para a cobrança desse tributo, não é necessária a instauração de processo administrativo.

O cadastro municipal consubstancia apenas presunção relativa de prestação de serviços, podendo ser afastada por prova robusta a cargo do executado quando há inscrição em dívida ativa.

Assim, a presença ativa no cadastro municipal é irrelevante se demonstrado que não houve prestação de serviços, isto é, se o sujeito passivo comprova que não exerceu a atividade não deve incidir ISS. O dever de requerer a baixa junto ao cadastro municipal é obrigação acessória, não principal, de tal modo que o simples fato de contar com cadastro ativo junto ao Município não permite a exação se restar demonstrado que não ocorreu o fato gerador do ISS, que é a prestação de serviços.

Destaco que o Município não fez prova em contrário, ou seja, não demonstrou ter havido qualquer atividade negocial/de serviços no período objeto da cobrança fiscal, inclusive, reconheceu administrativamente a ausência de fato gerador no ano de 2012.

Ressalto: o que legitima a cobrança de Taxa de Fiscalização e Vistoria e a própria incidência de ISSQN é a existência de estabelecimento de prestação de serviços no território da municipalidade e o exercício do poder de polícia do poder público local consistente no ato de averiguar as condições do estabelecimento, além da efetiva prestação de serviço o que não está comprovado nos autos.

Deste modo, não se tratam de meras convenções pessoais, mas propriamente de não exercício de atividade profissional no município réu, razão pela qual, não concretizado o fato imponível, não há base para a tributação.

Por fim, ressalto que o reconhecimento do débito interrompe a prescrição que ainda não se consumou, não produzindo qualquer efeito sobre os créditos tributários já prescritos.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESCRITO. PARCELAMENTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPLICA RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO.

1. Não obstante o fato de que a confissão espontânea de dívida seguida do pedido de parcelamento representa um ato inequívoco de reconhecimento do débito, interrompendo, assim, o curso da prescrição tributária, nos termos do art. 174, IV, do CTN, tal interrupção somente ocorrerá se o lapso prescricional estiver em curso por ocasião do reconhecimento da dívida, não havendo que se falar em renascimento da obrigação já extinta ex lege pelo comando do art. 156, V, do CTN. (REsp 1252608/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 24.2.2012).

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1297954/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 14/09/2012)

No caso dos autos, o crédito tributário pago pelo autor ao realizar o REFIZ encontra-se parcialmente prescrito, relativamente ao valor relativo aos exercícios de 2010 e 2011, ora questionados, uma vez que havia se operado a prescrição quando o autor realizou o pagamento (23/11/2019), devendo ser declarada a repetição de indébito, sob pena de apropriação indevida pelo Poder Público do valor cobrado.

Posto isso, CONHEÇO do recurso interposto por

MARCEL NANTES CEREDA
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para DECLARAR a inexistência dos débitos tributários de ISSQN referente ao período de julho/2010 a dezembro/2011, além da taxa de fiscalização e vistoria do ano de 2011 e despesa com alvará de localização e funcionamento do ano de 2010 e, por consequência,
CONDENO
o Município de Sinop a restituição do valor de R$ 1.685,86 (mil seiscentos e oitenta e cinco reais e oitenta e seis centavos), na forma dobrada, valor que deverá ser atualizado monetariamente segundo o IPCA-E, desde a propositura da ação, e os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, desde a citação válida (TEMA 810 do STJ
).

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55,
caput,
da Lei n.º 9.099/95.

Em razão de ter havido demora na disponibilização do voto e do acórdão, sem culpa das partes, excepcionalmente, o prazo recursal passará a fluir da intimação.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2021