Tribunal: TJMT
Processo: 1026325-17.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026325-17.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Trancamento, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CARLOS FELIPE ALVES MOREIRA - CPF: 044.808.281-09 (ADVOGADO), RAFAELA RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 019.888.071-58 (PACIENTE), CARLOS FELIPE ALVES MOREIRA - CPF: 044.808.281-09 (IMPETRANTE), AUTORIDADE JUDICIÁRIA DA 3ª VARA DA COMARCA DE COLIDER ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLÍDER (IMPETRADO), ERENI MATIAS GOMES - CPF: 713.840.891-95 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

“HABEAS
CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – POSSE DE 0,19G (DEZENOVE CENTIGRAMAS) DE CANNABIS SATIVA
–
FATOS QUE REMONTAM A DATA DE 11.01.2012 – DENÚNCIA OFERECIDA EM 20.02.2019

E RECEBIDA EM 27.01.2020 –

DESIGNADA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO PARA O DIA 16.06.2020 – INOCORRÊNCIA PELA SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS

ADVINDOS DA PANDEMIA DO COVID-19 – INSURGÊNCIA DEFENSIVA –

ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA –
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA

–

VIABILIDADE

–

PRECEDENTES STF [
HC 127.573]

–

ORDEM CONCEDIDA.

A
quantidade

ínfima
do entorpecente de 0,19 centigramas de maconha, segundo

entendimento, não pode justificar potencial condenação por crime de
tráfico
, em face da absoluta falta de
atipicidade
da conduta penal, em especial, se considerado o seu menor teor ofensivo no conjunto das drogas hoje proibidas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
com pedido liminar, impetrado com amparo no art. 5º, inc. LXVIII, da Constituição Federal, combinado com o artigos 647 e 647, inc. I, ambos do Código de Processo Penal, em benefício de RAFAELA RODRIGUES DOS SANTOS, qualificados, que nos autos nº.0002554-78.2012.8.11.0009, (Cód. 81472) estariam a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colíder/MT, aqui apontada como coatora.

Consoante ressai dos elementos informativos, a paciente foi denunciada como incursa no delito do art.33, “
caput
” c/c. artigo 40, inc. III, da lei nº.11.343/2006.

Sustenta, as seguintes teses: 1) trancamento da ação penal ante a ausência de justa causa, 2) atipicidade da conduta pela ínfima quantidade de droga, qual seja,
0,19g
(dezenove centigramas) de
Cannabis Sativa
.

Aduz que: “(...)
devidamente notificada, a paciente informou que não tinha condições de constituir advogado (id 38565802 – Pág. 167/168), sendo, consequentemente, remetido os autos a Defensoria Pública Estadual, a qual apresentou defesa prévia (id.38565802 – Pág. 172/179) e ventilou a necessidade de a denúncia ser rejeitada pois era manifestamente inepta e carecia de justa causa (art. 395, incs. I e III, do CPP) e, subsidiariamente, requereu a absolvição sumária da ré, pontuando que o fato narrado na peça acusatória não constitui crime (art. 397, inc. III, do CPP).
” (Sic.)

Salienta que: “(...)a
to contínuo, a autoridade coatora rejeitou os pleitos defensivos, recebendo a denúncia (id 38565802 – Pág. 200/204).”
(Sic.)

Destaca que: “(...)
em sequência, se expediu diversas cartas precatórias, sendo que apenas uma delas foi cumprida até o momento (id 38565802 – Pág. 209).
” (Sic.)

Ressalta o impetrante, pela ausência de justa causa, pois:
“(...) no caso em tela, mesmo diante da inexistência de elementos mínimos de informação para indicar a existência de materialidade e, sobretudo, de autoria, o Ministério Público, ao formar a sua opinio delicti, concluiu que havia indícios suficientes para a propositura da ação penal.”(sic.)

Enfatiza que:
“(...)a denúncia recebida é frágil, pois padece pela ausência da justa causa. Desse jeito, impende esmiuçar as razões pelas quais não há justa causa para o prosseguimento da ação penal.”(Sic.)

Argumenta, que:
“(...)é preciso que haja um lastro probatório mínimo para que a denúncia possa ser recebida e, consequentemente, se forme a ação penal.”(Sic.)

Informa ainda, que: “(...)
a autoridade coatora deveria ter rejeitado a denúncia decorrente da ausência de justa causa, isso com apenas o que se produziu em sede policial. Todavia, junto ao presente writ se apresenta a conversa que a ZELGILDA teve com a paciente, reconhecendo, na mesma linha do que havia sido dito por esta, pela corré (ERENI) e por ALINE ELOISE, que tudo não passa de uma inimizade
.” (Sic.)

Pelas razões apresentadas, pugna pela concessão da ordem a fim de ser suspensa a ação penal nº. 0002554-78.2012.8.11.0009 e, no mérito, pelo trancamento da ação penal com fulcro no precedente do STF – julgado HC 127573/SP, ante a ausência de justa causa, bem como, pugna para que seja apreciada a questão da atipicidade da conduta. Juntou documentos (Id.70052483 a 70052487).

A liminar foi parcialmente concedida determinando-se a suspensão do curso da
ação
penal nº. 0002554-78.2012.8.11.0009 (Cód. 81472), até o julgamento do mérito do presente
writ
. Ato continuo, forma prestadas as informações pela Autoridade Coatora (Id.71221494 a 71221498)

Nesta instância a i. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo d.
Procurador de Justiça Dr. João Batista de Almeida, manifestou-se pela
denegação

da ordem
, assim sintetizando: (Id. 73575984)

“PACIENTE PRESA DENUNCIADA COMO INCURSA NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33 DA LEI N.º 11.343/06 – INCONFORMISMO – IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS PUGNANDO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA, FACE À FRAGILIDADE PROBATÓRIA DA AUTORIA. ALEGA, AINDA, ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA – A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS POR FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL SÓ OCORRE EM CASOS EXCEPCIONAIS, QUANDO DEMONSTRADA, DE PRONTO, SEM A NECESSIDADE DE EXAME VALORATIVO DO CONJUNTO FÁTICO OU PROBATÓRIO, A ATIPICIDADE DO FATO, A INOCÊNCIA DO RÉU OU QUANDO PRESENTES PROVAS INEQUÍVOCAS DE QUE ATUOU O AGENTE SOB A ÉGIDE DE UMA EXCLUDENTE DE ILICITUDE, O QUE NÃO OCORRE NO CASO – INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – DISCUSSÃO ACERCA DA AUTORIA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA (CPP, ART. 312) PREENCHIDOS – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NÃO É APLICADO AOS CRIMES QUE ENVOLVAM DROGAS, RACIOCÍNIO ESSE CORPORIFICADO NO STF – PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
em favor de RAFAELA RODRIGUES DOS SANTOS, qualificados, apontando como autoridade coatora o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colíder/MT.

Tendo em vista a inexistência de preliminares, passo a análise do mérito do
writ
.

Registra-se que, toda denúncia é uma proposta de demonstração da ocorrência de fatos típicos e antijurídicos atribuídos a determinado acusado, sujeita, evidentemente, à comprovação e contrariedade, a qual somente deve ser rejeitada quando não comprovada a existência de crime, ou, ainda, quando se estiver diante de flagrante causa de exclusão da ilicitude ou da tipicidade, ou se encontrar extinta a punibilidade.

A propósito, o Pretório Excelso:

“
O
"
habeas

corpus
"
é

remédio

idôneo

para

examinar

tese

estritamente

jurídica
(a de
que
determinada ação descrita na denúncia não constitui crime),
ainda

que

controvertida
.” (STF, RHC 57710.)

Ressalto, por imposição legal, que a peça acusatória pública deverá conter a imputação consistente na descrição do fato criminoso que serve de suporte à pretensão punitiva (narração do fato típico e sua adequação), e a menção ao sujeito contra quem essa pretensão é ajuizada. Feita a imputação, segue-se o pedido de conteúdo condenatório, objetivando impor ao autor da infração penal típica a devida
sanctio legis
prevista na lei.

Para a adequada análise dos fatos, transcreve-se a denúncia,
in

verbis
: (Id.71221496)

“[...]Consta do incluso inquérito policial que, em data não precisada, mas próximo ao dia 11/01/2012, nas dependências da Cadeia Municipal, situada na Rua Cuiabá, Centro, nesta cidade e Comarca de Colíder/MT, RAFAELA RODRIGUES DOS SANTOS e ERENI MATIAS GOMES, consciente e dolosamente, venderam, ofereceram, entregaram a consumo e forneceram drogas, sem autorização, consistente em uma porção de Cannabis sativa (maconha), pesando 0.19g (dezenove centigramas).

Restou apurado que as denunciadas encontravas recolhidas na Cadeia Pública de Colíder, sendo que a ora denunciada RAFAELA RODRIGUES DOS SANTOS trabalhava na oficina de - costura existente no ergástulo, tendo livre acesso as dependências da cadeia.

Consta, ainda, do caderno investigativo que, na data de 11/01/2012, a reeducanda Alessandra Rocha procurou a diretora do estabelecimento prisional, Sra. Telizane Basílio de Melo, entregando-lhe uma porção de Cannabis sativa (maconha), pesando 0.19g (dezenove centigramas) - (conforme laudo de fl. 6-IP)- , ocasião em que informou que adquiriu referido entorpecente da detenta ERENI MATIAS GOMES.

Segundo Alessandra, a ora denunciada RAFAELA RODRIGUES DOS SANTOS quem entregava a droga para ERENI MATIAS GOMES vender às demais presas.

A versão apresentada por Alessandra foi confirmada na Delegacia de Polícia pelas detentas Edicleia da Costa, Rosicler Ramos Gonçalves dos Santos e Zegnilda Ramires Ramos.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, por meio de sua agente signatária, denuncia RAFAELA RODRIGUES DOS SANTOS e ERENI MATIAS GOMES como incursas nas sanções do artigo 33, caput, c/c 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06.

Por fim, o Parquet requer que, autuado o processo, sejam as denunciadas notificados para a apresentação da defesa prévia, e após recebida a denúncia, seja designada data para seus interrogatórios e inquirição das testemunhas adiantes arroladas, bem como determinada a citação pessoal das acusadas, preenchidas as demais formalidades legais, até final julgamento e condenação nos termos da exordial acusatória.[...]”

A materialidade delitiva repousa no boletim de ocorrência nº.2012.28944 (Id.71221497-fl.7), portaria da autoridade policial (Id.7122147-fl.3), laudo de constatação nº.02.05.04.0047-2012 (Id.71221497-fl.16/17).

Argumenta, que condições da ação estão relacionadas ao direito processual penal, sendo exigidas para o exercício regular do direito de ação e, ante a ausência de justa causa requestada, em especial porque, a acusação que pesa sobre a paciente é de tráfico de 0,19g (dezenove centigramas) de maconha (
cannabis sativa
), é fator que autoriza a declaração de atipicidade material da conduta.

À luz do noticiado, preleciona a doutrina de Renato Brasileiro de Lima
in
Manual de Processo Penal, Volume Único, 8ª Edição, revista, atualizada e ampliada, Ed. Juspodvim, 2020, pág.1864, que assim dispõe:

“[...]A expressão justa causa constante do art. 648, I, do CPP, é extremamente vaga e indeterminada. Daí as dificuldades em se encontrar um consenso doutrinário e jurisprudencial acerca de seu verdadeiro significado. Inicialmente, convém destacar que a expressão justa causa a que se refere o art. 648, inciso I, do CPP, aí colocada como uma das hipóteses de cabimento do habeas corpus, não se confunde com a justa causa como condição da ação penal, cuja ausência autoriza a rejeição da peça acusatória, nos termos do art. 395, III, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08. Quando se fala em ausência de justa causa como hipótese de cabimento do habeas corpus, a expressão é aí utilizada em sentido ampliativo, abrangendo a falta de suporte fático e de direito para a prisão ou para a deflagração de persecução penal contra alguém. Nesse caso, a ausência de justa causa pode se apresentar pela inexistência de lastro probatório mínimo (justa causa formal) ou pela patente ilegalidade da persecução penal (justa causa material), autorizando o trancamento do procedimento investigatório ou do próprio processo penal, ou, ainda, o relaxamento da prisão.[...]”

Os fatos remontam ao ano de 2012, do qual verifica-se que o boletim de ocorrência foi confeccionado nos seguintes termos: “
RELATA QUE É AGENTE PRISIONAL E, QUE NA DATA DE HOJE ALESSANDRA QUE É REEDUCANDA A CHAMOU NA BIGORNA E DISSE QUE QUERIA FALAR COM A DIRETORA E QUANDO ESTA CHEGOU NA CADEIA, ALESSANDRA LHE ENTREGOU UMA TROUXINHA DE MACONHA DIZENDO QUE ERENE HAVIA VENDIDO PARA ELA.
” (Sic.)

Nesse contexto, deflagrada a investigação ainda no vetusto ano de 2012 [ação penal nº.2554-78.2012.811.0009- Cod.81472), sendo que, à época dos supostos fatos, as reeducandas Edicléia da Costa, Rosicler Ramos Gonçalves dos santos, Alessandra Rocha, Zelgilda Ramires ramos foram chamadas a depor em sede extrajudicial e, devidamente oitivadas todas externaram que compravam drogas da reeducanda Erene Matias Gomes e, ainda segundo os relatos, quem a esta as fornecia (drogas), em tese, seria a reeducanda, ora paciente, RAFAELA RODRIGUES DOS SANTOS, oportunidade em que ambas negaram qualquer envolvimento com o ocorrido.

A denúncia foi oferecida em 20.02.2019 (Id.71221496) e recebida em 27.01.2020 (Id.71221498), sendo designada audiência de instrução para o dia 16.06.2020, que, contudo, não ocorreu por conta da suspensão de prazos processuais advindos da pandemia do Covid-19 e assim o processo vem se perfectibilizando.

In casu
, fato é que a materialidade constante do laudo preliminar de drogas certificou a apreensão
com a reeducanda Alessandra
de:
“01 (uma) embalagem plástica do tipo "trouxinha" contendo em seu interior material vegetal prensado de tonalidade pardo esverdeada, cuja massa total líquida apresentou o valor de
0,19g (dezenove centigramas),
medidos em balança digital DIGIMED KN 4000 desta Coordenadoria.
”[...]
apresentou o resultado POSITIVO para Canabinóides, princípios ativos da Cannabis saliva (maconha), planta que possui entre seus constituintes o THC (tetrahidrocanabinol)”,
fator que motivou as investigações
.

Diante de tudo, assiste razão o impetrante porquanto, verifica-se que a prova reunida durante todo esse longo tempo é frágil de modo que ressoa desproporcional a persecução penal deflagrada acerca da imputação do pretenso delito de tráfico de drogas à paciente e ressoa condição apta a merecer a detida análise sob o prisma da atipicidade material da conduta à guisa dos precedentes do Pretório Excelso.

Nesta linha intelectiva, sob a ótica em exame, não se ignora o fato de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem se modificando, no sentido de reconhecer a
atipicidade
material do crime de tráfico de drogas em hipóteses bastante específicas

Dispõe Alice Bianchini, Antonio Garcia-Pablos Molina e Luiz Flávio Gomes na obra Direito Penal – Introduções e Princípios Fundamentais – 2ª Edição – Coleção Ciências Criminais V.1 – Editora RT – revista dos Tribunais, pag.25 e seguintes:

“[...] Pode-se definir o Direito Penal, do ponto de vista dinâmico e social, como um dos instrumentos do controle social formal por meio do qual o Estado, mediante um determinado sistema normativo (leia-se mediante normas penais), castiga com sanções de particular gravidade (penas e outras consequências afins) as condutas desviadas (crimes e contravenções) mais nocivas para a convivência, visando a assegurar, dessa maneira, a necessária disciplina social bem como a convivência harmônica dos membros do grupo.
Esse controle social é dinâmico porque está vinculado a cada momento cultural da sociedade. Acompanha as alterações sociais (ou pelo menos deveria acompanhá-las)”

[...]

O bem jurídico deve ser buscado na realidade social, ou seria produto do direito positivo, conforme a vontade (exclusiva) do legislador? O primeiro (Binding) define o bem jurídico como tudo o que em si mesmo não é um direito, mas que aos olhos do legislador é de valor como condição da vida sana da comunidade jurídica, em cuja manutenção incólume e livre de perturbação tem interesse desde seu ponto de vista e que por isso faz esforços por meio de suas normas para assegurar-lhes diante de lesões ou perigos não desejados. Em suma, o bem jurídico é de livre criação do Direito (leia-se: do legislador). É bem jurídico aquilo que o legislador entende como tal.

Essa concepção, ainda que com sensível nuances, está presente até hoje na configuração da política criminal praticada pelos Estados que se caracterizam não só pela liberdade com que contam de selecionar o valor ou o interesse objeto da tutela, senão, sobretudo pela abstração tendencial da pessoa humana como centro de desenvolvimento do Direito Penal. É, por conseguinte, uma concepção abstracionista e tendencialmente autoritária.

Para Von Liszt, por outro lado, bem jurídico é o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurídicos são interesses vitais do indivíduo ou da comunidade. A ordem jurídica não cria o interesse, ele é criado pela vida; mas a proteção do Direito eleva o interesse vital À categoria de bem jurídico...os interesses vitais resultam das relações da vida entre os mesmos indivíduos ou entre particulares e a sociedade organizada em estado e vice e versa...a ordem jurídica delimita as esferas de ação (Machtgebiete) de cada um...faz da situação da vida (Lebensverhaltnis) uma situação do direito (Rechtsverhaltnis)...a prestação jurídica que presta a ordem do Direito aos interesses da vida é a proteção pelas normas (Normenssachtz)

Se para Bindnding o conceito de bem jurídico é exclusivamente jurídico, uma criação livre do legislador (intra-sistemático) para Von Liszt não existiria essa liberdade absoluta porque o interesse vital que o Direito transforma em bem jurídico está presente nas relações sociais. [...]”

Disciplina ainda, o saudoso professor Luiz Flávio Gomes, acerca da atipicidade penal, na obra [Introduções e Princípios Fundamentais – 2ª Edição – Coleção Ciências Criminais V.1 – Editora RT – revista dos Tribunais],
in verbis
:

“[...]
Von Liszt, a propósito, já dizia: não se pode castigar por falta de necessidade quando outras medidas de política social ou prestação garantam uma suficiente proteção dos bens jurídicos; mesmo que não se disponha de outras possibilidades mais suaves, deve-se renunciar a pena, por falta de idoneidade, quando seja político-criminalmente inoperante.
”

[...]

“A construção de todo o sistema penal constitucionalmente orientado, em consequência, deve partir da premissa de que não há crime sem ofensa – lesão ou perigo concreto de lesão – a um bem jurídico. A lesão ou o perigo conserto de lesão configura o que se chama de resultado jurídico. O bem jurídico, por seu turno, integra a tipicidade (os enunciados legais são veículos da norma e na essência desta reside o bem jurídico que é objeto da tutela – e da ofensa – penal). Por conseguinte, o delito passa a ser concebido como “fato ofensivo típico” (ou seja: fato formal e materialmente típico). Ao lado da tipicidade formal também é necessária material.

Dentro dessa dimensão material acham-se presentes dois juízos valorativos distintos, que são: (a) juízo de desvaloração da conduta e (b) juízo de desvaloração do resultado jurídico. No que se refere ao resultado jurídico (ofensa ao bem jurídico), sublinhe-se que ele necessita ser desvalioso. Não é qualquer resultado jurídico que atende às exigências da tipicidade material. É desvalioso quando ele for: (a) real (ou concreto), (b) transcendental, (c) grave (não insignificante), (d) intolerável, (f) objetivamente imputável ao risco criado e (g) pertencente ao âmbito de proteção da norma.

O resultado jurídico desvalioso, que passa a fazer parte da tipicidade material, requer um resultado: (a) real ou concreto, (b) transcendental (afetação de terceiros – princípio da alteridade); (c)grave (resultado insignificante esta regido pelo princípio da insignificância); (d) intolerável; (e) objetivamente imputável ao risco criado pela conduta e (g) pertencente ao âmbito de proteção da norma. Preenchidas as exigências que acabam de ser alinhadas, pode-se se concluir que o resultado jurídico é desvalioso (ou seja: é penalmente relevante). E só assim é que se atende mais essa exigência da tipicidade material. Já não basta que o fato seja formalmente típico. E para ser materialmente típico requer, além de outras exigências, um resultado jurídico desvalioso.”

In casu
, tenho que não há no caso concreto resultado jurídico desvalioso a ponto de justificar uma resposta penal. Por isso, na espécie, a atipicidade material é manifesta e deve ser reconhecida por corolário dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade.

Neste diapasão, transcrevo excertos
do voto oral prolatado pelo Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO,

no RE 635.659 RG/SP, em síntese:

“[...]
O denominado princípio da lesividade exige que a conduta tipificada como crime constitua ofensa a bem jurídico alheio. De modo que se a conduta em questão não extrapola o âmbito individual, o Estado não pode atuar pela criminalização. O principal bem jurídico lesado pelo consumo de maconha é a própria saúde individual do usuário, e não um bem jurídico alheio. Aplicando a mesma lógica, o Estado não pune a tentativa de suicídio ou a autolesão. Há quem invoque a saúde pública como bem jurídico violado. Em primeiro lugar, tratar-se-ia de uma lesão vaga, remota, provavelmente em menor escala do que, por exemplo, o álcool ou o tabaco. Em segundo lugar porque, como se procurou demonstrar, a criminalização termina por afastar o usuário do sistema de saúde, pelo risco e pelo estigma. De modo que pessoas que poderiam obter tratamento e se curar, acabam não tendo acesso a ele. O efeito, portanto, é inverso. Portanto, não havendo lesão a bem jurídico alheio, a criminalização do consumo de maconha não se afigura legítima. O teste da proporcionalidade inclui, também, a verificação da adequação, necessidade e proveito da medida restritiva. A criminalização, no entanto, não parece adequada ao fim visado, que seria a proteção da saúde pública. Não apenas porque os números revelam que a medida não tem sido eficaz – o consumo de drogas ilícitas, inclusive da maconha, tem aumentado significativamente –, como pelas razões expostas acima: a saúde pública não só não é protegida como é de certa forma afetada pela criminalização. A questão da necessidade poderia ser disputada. Há países que optam por criminalizar a maconha. Mas em número decrescente. Na América Latina, como visto, somente Brasil, Suriname e Guianas tratam o porte de drogas para uso pessoal como crime. Existem alternativas que vão desde a previsão de sanções administrativas até o combate via contrapropaganda e cláusulas de advertência. Mas é sobretudo no terceiro subprincípio – o da proporcionalidade em sentido estrito –, quando se vai aferir o custo benefício da criminalização que a desproporcionalidade se evidencia de maneira mais contundente. O custo tem sido imenso – em recursos drenados para a repressão, para o sistema penitenciário, nas vidas de jovens que são destruídas no cárcere, no poder do tráfico sobre as comunidades carentes – e os resultados têm sido pífios: aumento constante do consumo.
Em suma: por ausência de lesividade a bem jurídico alheio, por inadequação, discutível necessidade e, sobretudo, pelo custo imenso em troca de benefícios irrelevantes, a criminalização não é a forma mais razoável e proporcional de se lidar com o problema
.[...]” (Negritou-se)

Ademais, oportuno o julgamento do
habeas corpus
nº.127.573/SP de relatoria do Exmo. Sr. MINISTRO GILMAR MENDES, que concedeu a ordem para considerar a
atipicidade material da conduta
, cuja transcrição do voto condutor transcrevo, em síntese:

“[...]O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) pode atingir, como objeto de seu controle, tanto uma norma em abstrato e sua própria validade, como, de forma mais específica, determinada interpretação da norma em um caso concreto. Isto significa que qualquer medida concreta que afete garantias fundamentais, no momento de aplicação da norma, deve ser compatível com o princípio da proporcionalidade. Um juízo sobre a proporcionalidade, nesse sentido, deve resultar de uma rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido (pena) e os objetivos perseguidos pelo legislador (proteção do bem jurídico).

A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada, mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. Como venho afirmando em âmbito doutrinário, o princípio da proporcionalidade, em linhas gerais, se divide em dois subprincípios e, ainda, em um terceiro nível de ponderação em que se aprecia a proporcionalidade em sentido estrito. O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.

Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prática, adequação e necessidade não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado. Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevância do que o teste da adequação. Positivo o teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. Por outro lado, se o teste quanto à necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá afetar o resultado definitivo ou final. A proporcionalidade em sentido estrito assumiria o papel de um controle de sintonia fina (Stimmigkeitskontrolle), indicando a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão.

Segundo assentei no voto que proferi na ADI 3.112 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2.5.2007), que tratou da constitucionalidade de dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na dogmática alemã, é conhecida a diferenciação entre o princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Ubermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot).

No primeiro caso, o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais como proibições de intervenção. No segundo, a consideração dos direitos fundamentais como imperativos de tutela imprime ao princípio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado.

Almedina, 2003).

O ato não será adequado quando não proteger o direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo for inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção. Importante destacar a existência de parâmetros de controle É importante frisar que o princípio da proporcionalidade obsta não apenas a criminalização primária de condutas irrelevantes, mas também o processo de criminalização secundária, de maneira a conduzir o julgador a interrogar se aquela punição, prevista em lei, é proporcional à extensão do dano provocado pelo réu no caso concreto.

No caso em tela, não se pode dizer que o oferecimento de uma pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, por parte do Estado, se revele como uma resposta adequada, nem tampouco necessária, para repelir o tráfico de 1g (um grama) de maconha. Em um controle da proporcionalidade em sentido estrito, ainda, salta aos olhos a desproporcionalidade do oferecimento de tal pena.

Além disso, o presente caso é um exemplo emblemático da flagrante desproporcionalidade da própria pena em abstrato prevista para o tipo penal do tráfico de drogas diante de casos em que a quantidade de entorpecentes é irrisória.

A solução aqui proposta, para tais casos de flagrante desproporcionalidade entre a lesividade da conduta e a reprimenda estatal oferecida, é a adoção do princípio da insignificância no âmbito dos crimes de tráfico de drogas. Fato é que a jurisprudência deve avançar no sentido de criar critérios dogmáticos objetivos para separar o traficante de grande porte do traficante de pequenas quantidades, que vende drogas apenas para retroalimentar o seu vício.

Nos parece que a adoção do princípio da insignificância nos crimes de tráfico de drogas se revela um passo importante nessa direção.

Da aplicação do princípio da insignificância.

[...]

Entendo que a razão para a recusa da aplicação do princípio da insignificância em crimes de tráfico de entorpecentes está muito mais ligada a uma decisão político-criminal arbitrária do que propriamente a uma impossibilidade dogmática. O principal argumento levantado por aqueles que sustentam tal inaplicabilidade é o de que o tráfico ilícito de entorpecentes se revela um crime de perigo abstrato, que tutela bens jurídicos difusos (segurança pública e paz social), e que, portanto, repele o emprego do princípio da insignificância. No entanto, entendo que tal equação dogmática (crime de perigo abstrato + bem jurídico difuso = inaplicabilidade automática do princípio da insignificância) não se revela exatamente precisa em sua essência.

Diferentemente do que ocorre com os crimes de perigo concreto, os crimes de perigo abstrato pressupõem um juízo de possibilidade, ou de probabilidade, e não um juízo de certeza de perigo de dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal. É preciso que haja, de todo modo, uma clara demonstração da potencialidade efetiva da conduta em vir a causar um perigo de dano ao valor protegido, já que o juízo de probabilidade que fundamenta os crimes de perigo abstrato não pode ser reduzido a nada ou a uma não possibilidade de risco de dano. Se os crimes de perigo concreto exigem uma demonstração concreta do perigo, em uma certeza de risco de dano, os crimes de perigo abstrato exigem uma demonstração concreta da possibilidade de risco de dano, já que não são crimes de mera conduta.

Nesse sentido, a doutrina pontua acertadamente:

“Em síntese, o crime de perigo abstrato não é de mera conduta, mas exige uma materialidade, um desvalor de resultado, consubstanciada na periculosidade do comportamento — que não se confunde com a exigência de lesão nem de perigo concreto. O reconhecimento dessa materialidade é a única forma de compatibilizar a técnica legislativa de descrição de uma mera conduta típica com o princípio de exclusiva proteção aos bens jurídicos, consagrado pela dogmática penal ... ainda que os crimes de perigo abstrato sejam constitucionais, devem ser interpretados sistematicamente, levando-se em consideração a orientação teleológica do Direito Penal. Por isso, ainda que o tipo penal descreva a mera conduta, cabe ao intérprete — em especial ao juiz — a constatação de que o comportamento não é inócuo para afetar o bem jurídico tutelado pela norma penal. Em outras palavras, não basta a mera ação descrita na lei, faz-se necessária a verificação da periculosidade da conduta, sua capacidade — mesmo que em abstrato — de colocar em perigo bens jurídicos.” (BOTTINI, Pierpaolo, Crimes de perigo abstrato não são de mera conduta, Conjur, 2012. Acessado em 19/8/2019)

Sendo assim, compreender a arquitetura dogmática dos crimes de perigo abstrato como uma presunção absoluta de risco de dano, revela-se um juízo precipitado e equivocado. Na linha de cuidado-de-perigo ao bem jurídico tutelado pela norma jurídico-penal, pode haver: (1) demonstração de dano; (2) demonstração da certeza de risco de dano; (3) demonstração da possibilidade de risco de dano; (4) não demonstração da possibilidade de risco de dano ou impossibilidade de risco de dano. O primeiro caso corresponde aos crimes de dano, o segundo aos crimes de perigo concreto, o terceiro aos crimes de perigo abstrato e o último caso a uma conduta atípica. Isso significa que se não houver, no caso concreto, uma clara comprovação da possibilidade de risco de dano da conduta do agente ao bem jurídico tutelado, estaremos diante de um comportamento atípico do ponto de vista material, ainda que haja uma subsunção formal

da conduta ao tipo penal de perigo abstrato.

Penso que uma precisa delimitação da tipicidade material em suas dimensões positiva e negativa pode iluminar o entendimento sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância no caso em tela. A dimensão valorativa positiva do tipo material se liga ao bem jurídico tutelado, sendo que a questão decisiva aqui é saber se a norma protege um valor da comunidade digno de ser tutelado pelo direito penal. Já a dimensão negativa da tipicidade material está intimamente conectada com o grau de lesividade da conduta concreta ao bem jurídico protegido pela norma penal. (D’AVILA, Fabio, Ofensividade em direito penal, 2009. p. 45 ss) A questão aqui é saber se e em que grau o comportamento ofende o bem jurídico digno de tutela penal. Justamente nessa dimensão negativa, surge na doutrina italiana o princípio da ofensividade, que prevê, em síntese, que não há tipicidade material, e, portanto, não há crime, quando a conduta concreta do agente não representar uma efetiva lesão ou uma possibilidade de lesão ao bem jurídico (MARINUCCI, Giorgio, Corso di diritto penale, 2001. p. 449 ss)

O princípio da insignificância (das Geringfügigkeitsprinzip ) , ora em debate, nada mais é do que um critério dogmático a ser empregado no âmbito de análise da tipicidade material (ROXIN, Claus. AT, I, Rn. 38,40, 2006) Em uma leitura conjunta do princípio da ofensividade com o princípio da insignificância, estaremos diante de uma conduta atípica quando a conduta não representar, pela irrisória ofensa ao bem jurídico tutelado, um dano (nos crimes de dano), uma certeza de risco de dano (nos crimes de perigo concreto) ou, ao menos, uma possibilidade de risco de dano (nos crimes de perigo abstrato), conquanto haja, de fato, uma subsunção formal do comportamento ao tipo penal. Em verdade, não haverá crime quando o comportamento não for suficiente para causar um dano, ou um perigo efetivo de dano, ao bem jurídico – quando um dano, ou um risco de dano, ao bem jurídico não for possível diante da mínima ofensividade da conduta.

No caso em comento, não existem óbices para que se aplique o princípio da insignificância, já que a ofensividade da conduta da paciente

é tão irrisória, que fica descartada a possibilidade de um risco de dano ao bem jurídico tutelado pela norma jurídico-penal. O comportamento da paciente não é capaz de lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico protegido pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. A quantidade de 1 grama de maconha é tão pequena, que a sua comercialização não é capaz de lesionar, ou colocar em perigo, a paz social, a segurança ou a saúde pública, sendo afastada a tipicidade material do tipo penal de tráfico de entorpecentes. Trata-se de um caso exemplar em que não há qualquer demonstração da lesividade material da conduta, a pesar da subsunção desta ao tipo formal. Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem para considerar a atipicidade material da conduta
. É como voto.”(negritou-se)

Registro, ainda, que o entendimento adotado neste voto

encontra amparo em precedentes deste Eg. Tribunal, consoante o aresto da insigne Desembargadora SHELMA LOMBARDI DE KATO no julgado,
in verbis
:

“[...] A apreensão de
ínfima

quantidade
de droga que não era destinada ao
tráfico
, diante das peculiaridades do caso concreto, enseja o reconhecimento da
atipicidade
material da conduta que não se mostra, sequer em tese, potencialmente ofensiva ao bem jurídico tutelado.”
(N.U 0116189-06.2008.8.11.0000, SHELMA LOMBARDI DE KATO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/03/2009, Publicado no DJE 16/03/2009)

Pelo exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
CONCEDO A ORDEM
para considerar a atipicidade material da conduta, que não pode ser tida como potencialmente ofensiva ao bem jurídico tutelado, e determino o trancamento da ação penal nº.0002554-78.2012.8.11.0009 (Cód. 81472) por ausência de justa causa, nos termos do art.395, III do Código de Processo Penal.

É como voto.

Para além da inviabilidade de discussão aprofundada acerca da tese de negativa de autoria sustentada pelo impetrante – em virtude da orientação consolidada por este Tribunal de Justiça com o enunciado sumular n. 42 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas –, entendo que não há falar em atipicidade material no caso dos autos, daí por que se revela improcedente o pretendido trancamento da ação penal.

Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento da insignificância do fato exige a caracterização: I – da mínima ofensividade da conduta do agente; II – da ausência de periculosidade social da ação; III – do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e IV – da inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF,
Habeas Corpus
n. 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma; data do julgamento: 19.10.2004; data da publicação: 19.11.2004).

Na espécie, conquanto se tenha em perspectiva a apreensão de quantidade pequena de droga – mais precisamente, 0,19g (dezenove centigramas) de maconha –, o fato de a conduta ter sido supostamente perpetrada no interior de estabelecimento carcerário – a Cadeia Pública de Colíder/MT – evidencia a acentuada reprovabilidade do comportamento, tanto assim que tal circunstância constitui causa especial de aumento de pena, prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.

Ora, com a devida vênia dos eminentes colegas, que mensagem estaríamos a transmitir com o acolhimento da tese de atipicidade material da conduta? Que a comercialização de substâncias entorpecentes é admissível, ou tolerada por nosso ordenamento, desde que realizada em pequena escala no ambiente prisional, tendo como “público alvo” outros detentos? Que a saúde deles é menos merecedora de tutela que a do restante da coletividade? Que tais indivíduos estão além de qualquer redenção e, portanto, o Estado não deve se preocupar com que ocorre intramuros? Não me parece que tais proposições seriam compatíveis com o
telos
da política nacional antidrogas, muito menos com o mencionado dispositivo da lei incriminadora.

Convém salientar que a pequenez da porção de droga indicada na denúncia não será desprezada pelo estado-juiz em caso de condenação, na medida em que o ordenamento jurídico estabelece momento próprio para a sua valoração, a saber, a dosimetria da pena, de acordo com o art. 42 do referido diploma normativo.

Além disso, o fato de o crime ter sido praticado nos idos de 2012 não tem nenhuma pertinência no exame da justa causa para a continuidade da ação penal. O comportamento ilícito narrado na denúncia era penalmente típico à época e permanece penalmente típico hoje, e, malgrado seja de se lamentar a morosidade do aparato persecutório na espécie, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva.

Diante do exposto,
denego
a ordem, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. Pedro Sakamoto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2021