Tribunal: TJMT
Processo: 0007647-37.2012.8.11.0004
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-17
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007647-37.2012.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDUARDO RODRIGUES AZEVEDO DE SOUZA - CPF: 703.073.841-10 (APELANTE), LUCAS FURTADO E ROCHA - CPF: 039.545.531-63 (APELANTE), GEANCARLUS DE SOUZA GUTERRE - CPF: 568.104.151-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), AUTO POSTO GARÇAS (VÍTIMA), AUTO POSTO VITÓRIA (VÍTIMA), MARCELO FARIAS DA SILVA (VÍTIMA), JEFERSON CARNEIRO GOMES (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, §2º, INC. I E II DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIA FAVORÁVEIS AO RÉU – PARCIAL PROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DAS VETORIAIS DA CONDUTA SOCIAL E MOTIVO DO CRIME INADEQUADA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A NOTA NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA – PENA ALTERADA – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INSUBSISTÊNCIA – ATENUANTE RECONHECIDA NA SENTENÇA – EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART.157, § 2º, I, DO CP – ACUSADOS QUE ALEGAM QUE A ARMA ERA UM SIMULACRO – AUSÊNCIA DE POTENCIAL LESIVO – IMPOSSIBILIDADE – ÔNUS DA DEFESA EM PRODUZIR A PROVA – ART. 156 DO CPPP – VÍTIMAS QUE AFIRMAM SER ARMA DE FOGO – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA CONTINUIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – CAUSA DE AUMENTO NÃO VALORADA NA DOSIMETRIA –
PREQUESTIONAMENTO
DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

No que se refere a valoração negativa da vetorial da conduta social e motivo do crime, revela-se inidônea a fundamentação, tendo em vista que o “lucro fácil” não constitui fundamentação apta a valorar de forma grave os motivos do crime, e condenações anteriores não são fundamento idôneos para aumentar a pena-base no que se refere a conduta social.

Ainda que não tenha sido apreendida a arma de fogo, está resta comprovada no cometimento dos crimes por outros meios, como por exemplo, o depoimento das vítimas, que afirmar ter sido utilizado uma arma de fogo no crime, sendo que o ônus para provar ser a arma um simulacro é da defesa, conforme o art. 156, do CPP, portanto, incide a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

O reconhecimento da confissão espontânea e a alteração da fração na continuidade delitiva resta prejudicado.

Em relação ao
prequestionamento
de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 0007647-37.2012.8.11.0004, (Cód. 165525), que tramitou pelo Juízo da

2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garça/MT, na qual
Eduardo Rodrigues Azevedo de Souza
, condenado pelo art. 157, §2º, inc. I e II do CP, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão em regime inicial fechado, e ao de 10 (dez) dias-multa; ao réu
Lucas Furtado e Rocha
, condenado pelo art. 33,
caput
e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses, e 28 (vinte e oito) dias de reclusão,

a ser cumprido em regime

inicial

fechado, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa (Id. 70898456 até 70898458 – Sentença)

Inconformado com os termos da sentença, os recorrentes interpuseram recursos de apelação criminal. Em suas razões, pugnam para fixar a pena-base em seu patamar mínimo; reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea; afastar a causa de aumento do inc. I, do §2º, do art. 157, do CP; reconhecer a continuidade delitiva em sua menor fração (1/6); e por fim, pedem o prequestionamento de toda a matéria constitucional. (Id. 70896081)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo parcial provimento do recurso, reformando parte da dosimetria
.
(Id. 70896086)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, assim si
ntetizando: (Id. 71789468)

“
RECURSO DE APELAÇÃO – ARTIGO 157, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL (ANTES DA ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 13.654/2018 - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DOS CONDENADOS QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA. Da primeira fase:
Necessidade de adequação com relação à conduta social (condenações definitivas anteriores não podem ser consideradas para aferir a conduta social do agente - precedentes do STJ) e aos motivos do crime (obtenção de lucro fácil, independentemente da destinação da res furtiva, é inerente ao crime de roubo, não podendo ser utilizada para exasperar a pena-base).
Da segunda fase:
Atenuante da confissão espontânea já reconhecida em sentença - Desnecessidade de maiores esclarecimentos.
Da terceira fase:
Impossibilidade de afastamento da causa de aumento de pena, eis que as provas demonstram o uso ostensivo da arma, na prática delitiva.
Da continuidade delitiva:
Pleito dos apelantes carece de fundamentação, eis que a continuidade, ou, ainda, o concurso material, não foram avaliados na terceira fase da dosimetria
. Parecer pelo parcial provimento do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou os acusados
Eduardo Rodrigues Azevedo de Souza
e
Lucas Furtado e Rocha
, pelo art. 157, §2º, inc. I e II do CP.

Inicialmente cumpre informar que a materialidade e autoria não são objetos do presente recurso, não havendo qualquer insurgência a respeito das mesmas.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição da dosimetria realizada pelo juízo
a quo
, vejamos:

“Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão punitiva estatal constante na denúncia, para o efeito de
CONDENAR
o acusado
EDUARDO RODRIGUES AZEVEDO DE SOUZA
Como incursos nas sanções do art. 157, § 2°, incisos I e II, do Código Penal Brasileiro, pelo cometimento do delito de roubo com uso de arma em desfavor das vítimas Jeferson Carneiro Gomes e Marcelo farias da Silva.

Isto posto,
passo
a dosar a pena a ser-1he aplicada.

A pena prevista para o crime de roubo é de reclusão de quatro a dez anos, e multa, conforme prevê o art. 157, do CP.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias judiciais enunciadas no art. 59, do Código Penal, e em observância ao disposto no art. 157 do CP, verifico que o réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, mediante premeditação, vez que premeditado e combinaram anteriormente o delito, fato este inclusive verificado do modus operandi, razão pela qual valoro a sua
culpabilidade
de maneira negativa; em que pese o réu possuir em seu desfavor várias ações penais, conforme súmula 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, razão pela qual deixo de valorar como antecedentes; os elementos coletados a respeito de sua
conduta social
se mostram negativos, uma vez que o denunciado, no ano de 2014, fora condenado por crime contra o patrimônio, o que demonstra uma reiteração criminosa do denunciado em crimes desta natureza, razão pela qual passo a valorá-la; não existem nos autos elementos suficientes à aferição da
personalidade
do agente, razão pela qual deixo de valorá-la; o
motivo do crime
foi a obtenção de dinheiro para que fosse gasto em uma festa, o que torna torpe o motivo do delito, razão pela qual passo a valorá-lo de forma negativa; sendo que as
consequências
do crime são normais à espécie, nada tendo a se valorar como fato extrapenal; quanto às
circunstâncias
, são desfavoráveis, uma vez que o crime foi cometido em concurso de agentes, e; no exame do
comportamento da vítima
, percebe-se que a vítima não contribuiu para o cometimento do delito.

À vista das circunstancias analisadas individualmente é que fixo a pena-base para o crime previsto no art. 157, do CP (roubo)
em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão
.

Concorrendo as circunstancias atenuantes previstas no art. 65, I e III, “d”, qual seja ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade policial e em juízo, bem Como ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato,
atenuo
a pena, razão pela qual, passo a dosá-la em
04 (quatro), 11 (onze) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão
.

Outrossim, presente no autos a causa de aumento relativa ao emprego de arma no exercício da violência, conforme disposto nos incisos I do parágrafo 2° do artigo 157, do CP, antes da alteração dada pela Lei n° 13.654 /2018, o que justifica o aumento de 1/3 (um terço) na pena anterior. Assim,
fixo
a pena em
06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão
.

Incabíveis
, a substituição de pena e o sursis, por não estarem presentes os requisites legais.

Não havendo prova de capacidade econômica do réu e inexistindo indícios presuntivos de riqueza,
fixo
a pena de multa em 10 (dez) dias-mu1ta.

Em razão da pena fixada e do reconhecimento negativo da culpabilidade, personalidade, motivo do crime e circunstancias, em vista do quanto disposto pelo art. 33, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada no
regime fechado
, não influenciando o disposto no § 2° do art. 387, do Código de Processo Penal.

(...)

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão punitiva estatal constante na denúncia, para o efeito de
CONDENAR
o acusado
LUCAS FURTADO E ROCHA
Como incursos nas sanções do art. 157, § 2°, incisos I e II, do Código Penal Brasileiro, pelo cometimento do delito de roubo com uso de arma em desfavor das vítimas Jeferson Carneiro Gomes e Marcelo farias da Silva.

Isto posto,
passo
a dosar a pena a ser-1he aplicada.

A pena prevista para o crime de roubo é de reclusão de quatro a dez anos, e multa, conforme prevê o art. 157, do CP.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias judiciais enunciadas no art. 59, do Código Penal, e em observância ao disposto no art. 157 do CP, verifico que o réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, mediante premeditação, vez que premeditado e combinaram anteriormente o delito, fato este inclusive verificado do modus operandi, razão pela qual valoro a sua
culpabilidade
de maneira negativa; em que pese o réu possuir em seu desfavor várias ações penais, conforme súmula 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, razão pela qual deixo de valorar como antecedentes; os elementos coletados a respeito de sua
conduta social
se mostram negativos, uma vez que o denunciado, no ano de 2014, fora condenado por crime contra o patrimônio, o que demonstra uma reiteração criminosa do denunciado em crimes desta natureza, razão pela qual passo a valorá-la; não existem nos autos elementos suficientes à aferição da
personalidade
do agente, razão pela qual deixo de valorá-la; o
motivo do crime
foi a obtenção de dinheiro para que fosse gasto em uma festa, o que torna torpe o motivo do delito, razão pela qual passo a valorá-lo de forma negativa; sendo que as
consequências
do crime são normais à espécie, nada tendo a se valorar como fato extrapenal; quanto às
circunstâncias
, são desfavoráveis, uma vez que o crime foi cometido em concurso de agentes, e; no exame do
comportamento da vítima
, percebe-se que a vítima não contribuiu para o cometimento do delito.

À vista das circunstancias analisadas individualmente é que fixo a pena-base para o crime previsto no art. 157, do CP (roubo)
em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão
.

Concorrendo as circunstancias atenuantes previstas no art. 65, I e III, “d”, qual seja ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade policial e em juízo, bem Como ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato,
atenuo
a pena, razão pela qual, passo a dosá-la em
04 (quatro), 11 (onze) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão
.

Outrossim, presente no autos a causa de aumento relativa ao emprego de arma no exercício da violência, conforme disposto nos incisos I do parágrafo 2° do artigo 157, do CP, antes da alteração dada pela Lei n° 13.654 /2018, o que justifica o aumento de 1/3 (um terço) na pena anterior. Assim,
fixo
a pena em
06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão
.

Incabíveis
, a substituição de pena e o sursis, por não estarem presentes os requisites legais.

Não havendo prova de capacidade econômica do réu e inexistindo indícios presuntivos de riqueza,
fixo
a pena de multa em 10 (dez) dias-mu1ta.

Em razão da pena fixada e do reconhecimento negativo da culpabilidade, personalidade, motivo do crime e circunstancias, em vista do quanto disposto pelo art. 33, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada no
regime fechado
, não influenciando o disposto no § 2° do art. 387, do Código de Processo Penal. (...)”.

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “
A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Denota-se da leitura acima que foram consideradas como desfavoráveis 04 (quatro) circunstâncias judiciais: a culpabilidade, a conduta social, o motivo do crime e as circunstâncias do delito, sendo fixando a pena-base em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão.

A
culpabilidade
, para fins de individualização da pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Destarte, essa ciscunstância, para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

No presente caso, verifica-se que o d. juízo de primeiro grau, valorou a culpabilidade pela premeditação, desta forma observa-se ser motivo idôneo para majora a pena-base acima do mínimo legal, conforme entendimento do enunciado 49 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, dispõe que: “
A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”.

Segue esse entendimento o Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. DOSIMETRIA. PENAS-BASES DOS CRIMES DOS ARTS. 33 E 35 DA LEI DE DROGAS. OMISSÃO RECONHECIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. PREPARO PRÉVIO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. (...) 3. De acordo com o entendimento desta Corte, o preparo prévio da conduta criminosa e sua premeditação, autorizam a conclusão pelo desvalor da vetorial da culpabilidade. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no AREsp 1704093/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PENAS-BASES. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS (ART. 2.º DA LEI N. 12.850/2013). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO DE MAJORANTES NA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA: EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PARTICIPAÇÃO DE MENORES. PRESENÇA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) PARA O EMPREGO DE ARMA. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL FECHADO. CORRETAMENTE FIXADO ANTE A EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. Acerca da culpabilidade, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual a premeditação é fundamento idôneo para amparar a majoração da pena-base pela valoração negativa atribuída ao vetor culpabilidade. (...) 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1890184/AC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 19/11/2020)

Desta feita, mantenho a circunstância da culpabilidade.

A
conduta social
é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.” (in, Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., vol I, Niterói: Impetus, 2008, p. 564).

O juiz
a quo
fez referência a uma condenação do apelante de 2014, descrevendo que isso demonstra uma reiteração criminosa em crimes contra o patrimônio, todavia, esse entendimento não deve ser utilizado, tendo em vista que condenações anteriores não são fundamento idôneos para aumentar a pena-base no que se refere a conduta social, desta forma afasto essa circunstância.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. EXCLUSÃO. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PELA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA APRESENTADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 3. A conduta social e a personalidade do Paciente foram consideradas como circunstâncias judiciais negativas, em razão da sua reiteração em condutas criminosas. Entretanto, o fato de o Acusado possuir condenações anteriores ou ações penais em curso não pode ser considerado como fundamento idôneo para a valoração negativa da conduta social ou da personalidade, conforme precedentes desta Corte Superior e da Súmula n. 444/STJ. (...) (HC 548.139/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME PRISIONAL ABERTO FIXADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) 3. Acerca de condenações anteriores, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, alterando seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada.

4. Ainda sobre o tema, em recente julgado, a Terceira Seção desta Corte Superior dispôs que "Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). (...) (HC 609.520/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020)

Com relação a fundamentação utilizada na circunstância do
motivo do crime
, revela-se inidônea, pois o “lucro fácil” não constitui argumentação apta a valorar de forma grave os motivos do crime.

Com efeito, a jurisprudência é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie, portanto neutralizo a circunstância judicial do motivo do crime.

Nesse entendimento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. DOSIMETRIA. PENAS-BASES DOS CRIMES DOS ARTS. 33 E 35 DA LEI DE DROGAS. OMISSÃO RECONHECIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. PREPARO PRÉVIO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. (...) 4. O entendimento desta Corte é firme no sentido de que a obtenção de lucro fácil é circunstância inerente aos tipos penais em questão, não podendo ser utilizada para exasperar a pena do réu. (...) (EDcl no AgRg no AREsp 1704093/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE, OS MOTIVOS, A PERSONALIDADE, A CONDUTA SOCIAL E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO APENAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO COMO VETORIAL DESVALORADA. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO ROUBO SUPERIOR A 1/3. POSSIBILIDADE. MODUS OPERANDI DA CONDUTA. DELITO COMETIDO EM CONCURSO DE QUATRO AGENTES E COM RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. PRECEDENTES. NOVA PENA FIXADA EM 8 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) - Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, à busca de lucro fácil, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Precedentes. (...) - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 577.284/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)

No que se refere as
circunstâncias do delito
são, por sua vez, os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

In casu
, o Magistrado utilizou o concurso de agentes para majorar a pena-base, o que é perfeitamente possível, desde que a reprimenda não seja aumentada na terceira fase por idêntico motivo, o que foi realizado corretamente.

Nesse sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "2/3" DO ART. 157, § 2º-A, DO CÓDIGO PENAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCURSO DE PESSOAS. AUMENTO DA PENA-BASE EM 1/6. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) IV - É plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,DJe de 2/3/2016). (...) Habeas corpus não conhecido. (HC 606.212/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020)

Portanto, mantenho a circunstância do crime.

Insurge a defesa também, para que se aplique a confissão espontânea, contudo, o juiz sentenciante aplicou a referida atenuante, ao qual não merece maiores esclarecimentos.

Lado outro, a defesa sustenta restar claudicante e temerária a aplicação do aumento da pena do art. 157, §2º, inc. I, do CP, tendo em vista que os apelantes afirmarem categoricamente que a arma utilizada era um simulacro.

Todavia, não merece prosperar.

Ademais, as vítimas em juízo, relataram que os acusados agiram mediante uso de arma de fogo, depoimentos que são suficientes para demonstrar a efetiva utilização de arma na ação criminosa.

Outrossim, não se desconhece que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a utilização de arma carente de potencial lesivo, como forma de intimidar a vítima do delito de roubo, caracteriza o emprego de violência, porém não permite o reconhecimento da majorante de pena, em face da sua ineficácia para a realização de disparos.

No entanto
, [...] se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal
(HC n. 96.099/RS, Ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, maioria, Dje 5/6/2009).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. APREENSÃO E PERÍCIA DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO. (...) 4. Para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva. Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento. (AgRg no AREsp 1617926/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020)

PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELACIONADA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA A ATESTAR O EFETIVO EMPREGO DO OBJETO. LESIVIDADE QUE INTEGRA A PRÓPRIA NATUREZA. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA DEFESA. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. ILEGALIDADE AFASTADA. 1. Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863/RS). 2. O poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provartal evidência. Exegese do art. 156 do CPP. [...] (AgRg no Ag no REsp n. 1.561.836/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 25/4/2018).

Dessa forma, a referida majorante deve ser mantida.

No que tange a continuidade delitiva, em que pese ter sido reconhecida na sentença a ocorrência de dois roubos, ela não foi majorada na dosimetria, desta forma resta prejudicado o pedido da defesa, no qual não há maiores esclarecimento a serem feitos.

Assim, em razão do acima exposto, necessário readequar a dosimetria dos apelantes.

Eduardo Rodrigues Azevedo de Souza

Na primeira fase, tendo em vista que somente será considerado o aumento da culpabilidade e das circunstâncias do delito, fixo a pena-base em (cinco) anos,
05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

Na segunda fase, há de considerar a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa por ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do delito, ao qual fixo a pena no mínimo legal, qual seja
04 (quatro) anos de reclusão
, haja vista a incidência da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, incide a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, referente ao inc. I, §2º, do art. 157, do CP, devendo ser atribuído o aumento de 1/3 (um terço), restando a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Mantenho a pena de multa fixada na sentença de 10 (dez) dias-multa, em 1/30 do menor salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo para o cumprimento inicial do regime
fechado
, diante as circunstâncias desfavoráveis do art. 59, do CP, nos termos do art. 33, §3º, do CP.

Lucas Furtado e Rocha

Na primeira fase, tendo em vista que somente será considerado o aumento da culpabilidade e das circunstâncias do delito, fixo a pena-base em (cinco) anos,
05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

Na segunda fase, há de considerar a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa por ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do delito, ao qual fixo a pena no mínimo legal, qual seja
04 (quatro) anos de reclusão
, haja vista a incidência da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, incide a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, referente ao inc. I, §2º, do art. 157, do CP, devendo ser atribuído o aumento de 1/3 (um terço), restando a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Mantenho a pena de multa fixada na sentença de 10 (dez) dias-multa, em 1/30 do menor salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo para o cumprimento inicial do regime
fechado
, diante as circunstâncias desfavoráveis do art. 59, do CP, nos termos do art. 33, §3º, do CP.

Mantenho os demais termos da sentença.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Eduardo Rodrigues Azevedo de Souza
e
Lucas Furtado e Rocha
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2021