Tribunal: TJMT
Processo: 1020927-05.2016.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-05-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020927-05.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SINDICATO DO COMERCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS E LOJAS DE CONVENIENCIA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.953.517/0001-00 (APELANTE), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — RESTITUIÇÃO DO
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) PAGO A MAIS NO
REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — APLICAÇÃO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DA DATA DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL Nº
593849/MG AO INVÉS DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO
— MODIFICAÇÃO — IMPOSSIBILIDADE —
REFORMATIO IN PEJUS
.

APURAÇÃO DO VALOR RECOLHIDO A MAIOR PELOS FILIADOS DO SINDICATO — VERIFICAÇÃO — LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO.

CORREÇÃO MONETÁRIA — TERMO INICIAL — DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO.

JUROS DE MORA — INCIDÊNCIA DO
artigo 47-C da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 10.978, de 29 de outubro de 2019
,
a CONTAR do trânsito em julgado.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA —
artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

A modificação da sentença que determinou a
restituição da diferença do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
pago a mais no regime de substituição tributária, a partir da data do julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral nº 593849/MG ao invés da publicação da ata de julgamento, importa em
reformatio in pejus
.

Por outro lado, a apuração do valor do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
pago a maior pelos filiados do sindicato, deve ser objeto de liquidação de sentença por arbitramento.

O termo inicial da correção monetária conta-se da data do pagamento indevido. Quanto aos juros de mora, incide
o disposto no artigo 47-C da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 10.978, de 29 de outubro de 2019
,
a partir do trânsito em julgado.

O
s honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil, por se cuidar de sentença ilíquida.

Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo
,
Gás Natural
,
Biocombustíveis e Lojas de Conveniência do Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id. 71093051) não modificada pelos embargos de declaração, proferida em
ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de tutela provisória de evidência c/c repetição de indébito tributário
.

Assegura que a sentença não considerou os efeitos vinculantes da Tese de Repercussão Geral firmada no julgamento do recurso extraordinário nº 593849/MG, mormente quanto à “
modulação dada pelo STF, de que: ‘às ações ajuizadas entre a data de publicação da súmula de julgamento e o acórdão (21.10.2016 a 05.04.2017), como na espécie, devem ser aplicados os efeitos vinculantes do acórdão do RE 593.849/MG, julgado à sistemática da repercussão geral’
.”.

Assevera que a sentença “
afastou a jurisdição para deixar o apelante à mercê da ‘boa’ vontade estatal
”, visto que determinou que seus filiados “
deveriam pleitear administrativamente a repetição de indébito e esperar o bel prazer da Fazenda em devolver a pecúnia inconstitucionalmente arrecadada
”. No entanto, “
o pensamento antidemocrático, autoritário e inconstitucional materializado na sentença recorrida, vai de encontro também à tutela constitucional do Supremo Tribunal Federal, conforme fundamentado ao acórdão do RE – RG - 631.240/MG
”.

Afiança que, quanto à atualização do débito, incide o Índice Geral de Preços (IGP-DI) e juros de mora de um por cento (1%) devidos desde a data do pagamento indevido. Ademais, os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 71093094).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 72834996).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o direito dos filiados ao Sindicato requerente à restituição do ICMS pago a mais, a partir de 19/10/2016, nos casos em que a base de cálculo efetiva for inferior a presumida.

A apuração dos valores deve ser submetida ao procedimento previsto na legislação estadual (artigos 9º a 13, do Anexo X do RICMS/MT, instituído pelo Decreto 2.212/2014 c/c artigo 22-A da Lei 7098/98), devendo ser utilizado o índice IGP-DI para a devida atualização, nos termos do artigo 917 do RICMS/MT.

Por consequência, com base no artigo 487, I, do CPC, julgo extinto com resolução de mérito o presente feito.

Condeno o requerido nas custas processuais e com fulcro no art. 85, § 4º, III segunda parte do CPC, em honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atribuído à causa.

Deixo de determinar a remessa necessária em virtude do disposto no art. 496, § 4º, II, do CPC. [...]. (Id. 71093051, fls. 10).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] No caso dos autos, restaram objetivamente delineados os fundamentos do magistrado para determinar a restituição do ICMS pago a mais somente após o período de 19.10.2016, o que foi feito em atenção a orientação do Supremo Tribunal Federal (RE nº 593.849/MG), que assim modulou os efeitos do julgado.

Em relação à forma de apuração da diferença, é ainda mais evidente que o intento do autor é de modificar por mera discordância, e não por algum vício na sentença guerreada posto que fundamentou o seu pedido na inexistência de interesse, de sua parte, em realizar pedido administrativo.

Assim sendo, as suas irresignações deverão ser vindicadas por meio de recurso próprio.

[...]

Diante do exposto, por não vislumbrar obscuridade, contradição ou omissão a serem sanadas, assim como por não existirem erros materiais que demandem correção, conheço dos embargos opostos e nego-lhes provimento. [...]. (Id. 71093060, fls. 2/3).

A questão acerca do direito à restituição da diferença do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
pago a mais no regime de substituição tributária, não mais rende pano para manga de camisa regata:

ACÓRDÃO — RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR — ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — POSSIBILIDADE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE.

Aplica-se a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 201), a qual estabeleceu que, ‘
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
’, na forma prevista no artigo 150, § 7º, da Constituição da República Federativa do Brasil. Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

Emissão de juízo de retratação. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 33533/2005, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 12 de fevereiro de 2019).

Quanto à modulação dos efeitos da Tese de Repercussão Geral (Tema nº 201) em relação aos casos futuros, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “
o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte
” (STF, Tribunal Pleno, RE 593849/MG, relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 19 de outubro de 2016, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 5 de abril de 2017).

No julgamento dos segundos embargos de declaração, consignou-se: “
Sendo assim, a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.
” (Trecho do voto do relator: STF, Tribunal Pleno, RE 593849/MG ED-segundos, Ministro Edson Fachin, julgamento em 8 de novembro de 2017, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 21 de novembro de 2017).

Portanto, o Tribunal Mais Alto tão somente reafirmou naqueles aclaratórios que,
para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial
, ou seja, se o protocolo da inicial ocorreu após a publicação da ata do julgamento é considerado
caso futuro
para aplicação da Tese de Repercussão Geral.

No caso, o ajuizamento da
ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de tutela provisória de evidência c/c repetição de indébito tributário
deu-se em 22 de novembro de 2016, logo sucede à publicação da ata de julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral, que ocorreu no dia 21 de outubro de 2016.

Assim, os filiados do apelante somente fazem jus à restituição da diferença do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
pago a mais no regime de substituição tributária, cujos fatos geradores tenham ocorrido após a publicação da ata do julgamento, ocorrida em
21 de outubro de 2016
, e não da data do julgamento,
19 de outubro de 2016
, como fixado na sentença, nem da publicação do acórdão,
5 de abril de 2017
. Entretanto, a modificação do termo inicial fixado na sentença importaria em
reformatio in pejus
.

Em relação ao procedimento para apuração do valor a ser restituído, não se apresenta admissível determinar que os filiados do apelante requeiram pela via administrativa, nos termos do artigo 22-A da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 10.978, de 29 de outubro de 2019, e dos artigos 1.014 a 1.025 do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014, visto que a liquidação dos valores deve obedecer o rito estabelecido pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, e não em sede de processo administrativo.

De fato, a apuração da diferença do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
pago a mais no regime de substituição tributária, deve ser objeto de liquidação de sentença por arbitramento, na forma do artigo 509, I, do Código de Processo Civil.

No que se refere à
atualização do débito,

no julgamento do recurso extraordinário nº 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
em repercussão geral
, que o artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e aos juros moratórios.

Relativamente às condenações de natureza tributária, decidiu o Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos:

[...] 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1495146/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2018).

O artigo 47-A da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 10.978, de 29 de outubro de 2019, em vigor, estabelece que incide o
Índice Geral de Preços – IGP-DI na hipótese de não recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. Logo, faz-se necessário tão somente fixar o termo inicial da correção monetária, que deve incidir a partir do pagamento indevido, questão não tratada na sentença.

Por outro lado, para o cálculo de juros moratórios deve ser observado o disposto no artigo 47-C da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 10.978, de 29 de outubro de 2019
,
a partir do trânsito em julgado, nos termos do verbete nº 188 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

No que tange aos honorários advocatícios, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso para:

i
)

determinar que
a diferença do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
pago a mais no regime de substituição tributária, deve ser apurada em liquidação de sentença por arbitramento;

ii
)

fixar o termo inicial da correção monetária a data do pagamento indevido;

iii
)

quanto aos juros de mora, incide
o disposto no artigo 47-C da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 10.978, de 29 de outubro de 2019
,
a partir do trânsito em julgado; e

iv
)

determinar que os honorários advocatícios sejam estabelecidos nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/04/2021