Tribunal: TJMT
Processo: 0040011-93.2020.8.11.0000
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
TELEFÔNICA BRASIL S. A.
EMBARGADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 40011/2020
Data de Julgamento: 07-07-2021

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AOS MOTIVOS DA MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO INDIVIDUAL – INEXISTÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – ACÓRDÃO MANTIDO – EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
2. Inexistindo vícios no acórdão, o recurso de embargos de declaração não deve ser acolhido, uma vez que esse não se presta para a reapreciação da matéria.
3. “Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).” (N.U 1008474-24.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 07/07/2020)
4. Acórdão mantido, embargos rejeitados.

EMBARGANTE:
TELEFÔNICA BRASIL S. A.
EMBARGADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A contra acórdão proferido no Recurso de Apelação nº 148831/2017 que, por unanimidade, rejeitou a preliminar e no mérito proveu parcialmente o recurso para afastar a condenação por danos morais coletivos.
Alega a embargante que o Acórdão embargado, embora corretamente tenha afastado a condenação fixada em 1ª Grau de indenização coletiva, houve bem manter a indenização individual, razão pela qual, postula esclarecimento desta Corte de Justiça.
Relata que o v. acórdão embargado considerou que no momento da troca de tecnologia de telefonia celular no Município de Alta Floresta de TDMA para GSM, teria a ora embargante obrigado seus consumidores a trocarem seus aparelhos, por outros compatíveis, mediante pagamento da diferença, sob risco de ficarem sem o serviço, já que seria cancelada a antiga tecnologia.
Pontua que o Nobre Relator omitiu-se sobre do fato de que a TELEFÔNICA (i) não obrigou a troca para nenhum consumidor, nem fez efetuar o pagamento, o que seria, inclusive, uma prova diabólica de ser realizada; e (ii) sobre o fato que não haveria o simples desligue da tecnologia antiga, isto é, ela só não seria mais disponibilizada depois que 100% dos consumidores estivessem aptos a utilizar a nova tecnologia, sustenta assim sustenta ausência de prejuízo aos consumidores.
Subsidiariamente, requer a fixação do parâmetro indenizatório.
Ao final, requer o provimento dos presentes embargos de declaração, a fim de que seja sanada a omissão do r. Acórdão.
Contrarrazões pelo não conhecimento e não provimento dos Embargos de Declaração. (fls. 387/390)
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme se extrai do relatório, trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A contra acórdão proferido Recurso de Apelação nº 148831/2017 que, por unanimidade, rejeitou a preliminar e no mérito proveu parcialmente o recurso para afastar a condenação por danos morais coletivos.
Como cediço, em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há no decisium, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.

Destaco que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
A obscuridade se dá, quando o juiz ao proferir o decisium não se expressa de maneira clara ou precisa, deixando margem para dúvida das partes.
A contradição se pauta em conclusões ou afirmações, constantes no decisium, que se mostram, entre si, inconciliáveis.
No que tange a omissão, compete ao magistrado resolver todas as questões suscitadas pelas partes, dando-lhes solução.
Já o erro material, consiste em equívoco ou inexatidão de cálculo, os quais são facilmente perceptíveis, não correspondendo a intenção do magistrado ao que constou na decisão judicial.
Partindo dessas premissas, em detida análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que nenhuma das hipóteses se aplicam ao presente caso.
Conforme se extrai do voto prolator do v. acórdão, a matéria foi enfrentada e debatida, como se vê:

“(...) Com efeito, revisitando os autos, constata-se das inúmeras reclamações aviadas por consumidores tanto perante o Órgão do Poder Judiciário, quanto perante o Órgão de Defesa do Consumidor da Comarca de Alta Floresta, que a apelante durante o processo de substituição do sistema de tecnologia do serviço de telefonia móvel, dos aparelhos celulares TDMA (Time Division Multiple Acess) para o sistema GSM (Global System for Mobile Communicationes), exigiu que os consumidores efetuassem a troca dos aparelhos às suas expensas, não obstante estejam cumprindo com as obrigações contratuais, sob pena de suspensão do fornecimento dos serviços de telefonia para os usuários que mantivessem os aparelhos sob o sistema anterior.
Ao contrário do que afirmado pela apelante, embora de fato tenha noticiado aos usuários do serviço sobre a mudança do sistema de tecnologia de transmissão do serviço móvel, por outra mais contemporânea, por outro lado, quando da operação da substituição exigiu daqueles consumidores cujo aparelho não era compatível com o novo sistema, a aquisição de aparelhos adaptáveis à novel tecnologia, que diversamente do que alega, seria custeado pelo próprio consumidor e não por meio de substituição gratuita do aparelho por um novo de qualidade equivalente, se o aparelho anterior não fosse compatível com o novo sistema GSM.
A evidência, não se olvide que substituição da tecnologia antiga por outra mais moderna de transmissão de sinal do serviço de telefonia móvel, harmoniza-se aos interesses do consumidor, pois atende o desenvolvimento econômico e tecnológico, para assim manter o equilíbrio nas relações de consumo como preveem os artigos 1º, II e 170, da Constituição Federal.
Não é sem razão que a atividade da concessionária de serviço público é norteada pelos princípios da continuidade, adequação, generalidade, eficiência e modicidade, reduzindo as desigualdades sociais e regionais com a prestação do serviço digital.
Entretanto, essa tecnologia digital não pode ser motivo de marginalização social com a exclusão do consumidor da telefonia móvel quanto ao acesso a esse serviço por falta de condições financeiras de adaptar-se à nova tecnologia, ao impor-lhe a necessidade de dispêndio financeiro para adequar-se às mudanças da modalidade de transmissão para a qual não contratou o serviço.
Deveras, a apelante foi contratada para a prestação de serviços de telefonia móvel do sistema TDMA, e embora tenha surgido um sistema tecnológico mais avançado e moderno (GSM), e no seu dizer mais seguro contra fraudes, não pode a empresa de telefonia deixar de fornecer os serviços pelos quais foi contratada (TDMA), por ausência de previsão legal ou contratual, condicionando a continuidade da prestação do serviço à aquisição pelo usuário de aparelhos compatíveis com a nova tecnologia implantada.
Tal prática é abusiva e viola os direitos dos consumidores, como prevê o art. 6 º, IV, do CDC , inclusive, é vedada pela própria agência de regulação do serviço de telefonia, que na Resolução nº 477/07, que aprovou o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP, em seu 83, § único, assim dispõe:
“Art.83 - A mudança de padrões de tecnologia promovida por prestadora não pode onerar o usuário.
Parágrafo único Havendo incompatibilidade entre a Estação Móvel e os novos padrões tecnológicos a prestadora deve providenciar a substituição da Estação Móvel sem ônus para o Usuário.
Nesse diapasão, se mostra indevida a exigência da troca de aparelhos celulares a expensas do usuário, para migração de padrões de tecnologia.
(...)
Quanto ao dano moral coletivo, necessário se faz a demonstração objetiva do prejuízo social causado pelo ato ilícito e de sua extensão.
No caso em mesa, não há prejuízo extramatrimonial coletivo passível de qualquer indenização, haja vista que os únicos lesados pela injustificada suspensão dos serviços de telefonia, são os usuários e destinatários que, na qualidade de contratantes do serviço, pagaram pela prestação e se viram privados do mesmo, logo, o dano é seletivo a um grupo de consumidores lesados, que podem ser individualizados, aos quais foi garantido o direito à recomposição dos danos que lhes tenham sido efetivamente causados, o que deve ser apurado em liquidação de sentença.
Logo, como se vê, os prejuízos sofridos por cada um dos lesados será devidamente ressarcido, pelo que não há como reconhecer a existência de lesão extrapatrimonial coletiva passível de qualquer indenização pecuniária, mas tão somente individual. (...)”

Como visto, o acórdão expôs de forma clara e precisa os motivos que ensejaram o parcial provimento do recurso, notadamente no que tange a manutenção da indenização individual em decorrência da injustificada suspensão dos serviços de telefonia àqueles usuários que não adquiriram novo aparelho compatível com a nova tecnologia implantada.
Portanto, não padece de omissão ou qualquer outro vício, restando evidente a pretensão de reapreciação da matéria, extraindo-se unicamente do recurso, de forma cristalina, o inconformismo do embargante com a decisão, evidenciando que a sua real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.
Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — RECURSO DE APELAÇÃO — INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE — VÍCIOS INEXISTENTES — MATÉRIA DEVIDAMENTE TRATADA — INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE — NECESSÁRIA OBEDIÊNCIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 — DECISÃO COLEGIADA CLARA E COERENTE — EMBARGOS REJEITADOS.Em que pese o Supremo Tribunal de Justiça tenha reconhecido a possibilidade de inversão do ônus da prova em ação civil pública, (Informativo 0404) a redistribuição do ônus da prova em sede de antecipação de tutela deve observar os requisitos inerentes à concessão desta, quais sejam, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (Artigo 300, CPC/2015).Se não há, no acórdão, omissão, contradição, obscuridade, mas o mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, não há outro caminho senão o desprovimento dos embargos de declaração.Não existindo qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos devem ser rejeitados.(N.U 1010089-92.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/11/2020, Publicado no DJE 12/11/2020)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO INTERNO – AÇÃO ANULTÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – RECURSO COM CARÁTER INFRINGENTE – ARGUMENTOS QUE REVELAM INCONFORMISMO COM O QUE FICOU DECIDIDO – EMBARGOS REJEITADOS.1. Não cabe, em sede de embargos de declaração, rediscutir matéria que já foi objeto de decisão, eis que não constitui meio hábil para reforma do julgado.2. Embargos de declaração que não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão os vícios elencados no art. 1.022 do CPC.3. Inexistente omissão a ser sanada pelos aclaratórios, estes devem ser rejeitados.(N.U 1008822-80.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021)

No que tange ao prequestionamento levantado, é de rigor esclarecer que o Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.
A questão encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça e nesta Egrégia Corte, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BACENJUD. BLOQUEIO. PENHORA. EQUIVALÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE VALORES. PREMISSA RECURSAL AUSENTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE. 1. Para fins de conhecimento do recurso especial, é dispensável o prequestionamento explícito dos dispositivos tidos como violados, inexistindo contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame. (...) (REsp 1259035/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018) (destaquei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL- INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – VÍCIOS NÃO VERIFICADO- PRETENSÃO DE REDISCUTIR A MATÉRIA E REJULGAMENTO DO FEITO – VIA INADEQUADA- PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO – DESNECESSIDADE - REJEIÇÃO.A motivação contrária ao interesse da parte não autoriza o acolhimento dos embargos de declaração, que somente serão admitidos quando presentes os vícios previstos no artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o que não se verifica na hipótese.Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).(N.U 1008474-24.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 07/07/2020)(destaquei)

Desse modo, não vislumbro a existência do alegado vício na decisão proferida.
Logo, não concordando a parte embargante com o julgado, o único remédio possível é a interposição do recurso previsto em Lei.
Ante o exposto, REJEITO OS EMBARGOS OPOSTOS.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITARAM OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de julho de 2021.

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DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR