Tribunal: TJMT
Processo: 0002280-68.2018.8.11.0021
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002280-68.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Falsa identidade, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDUARDO SOUSA DOS SANTOS - CPF: 047.948.651-47 (APELANTE), ELISMAR DIAS PEREIRA - CPF: 047.948.641-75 (APELANTE), JOCIMAR AMARO RODRIGUES - CPF: 265.775.691-34 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES TIPIFICADOS NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR

DE
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA

PELA

VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
PREVISTO NO ARTIGO 5.º, XI, DA CARTA MAIOR; ARTIGO 11, 2, DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E ARTIGO 17, 1, DO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS –
INOCORRÊNCIA
–
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FRANQUEADA A ENTRADA DOS AGENTES PÚBLICOS NO IMÓVEL – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE –
2.

MÉRITO
–
2.1.

PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE –
INVIABILIDADE – ESCORREITA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE COM FULCRO NA DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO –
2.2.

INCIDÊNCIA DA
MINORANTE DO §4.º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/06
, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 EM BENEFÍCIO DOS RECORRENTES ELISMAR E JOCIMAR –
POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS DA BENESSE –
2.3.

PEDIDO DE
CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
PARA SEREM ISENTOS DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INDEFERIDO – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL –
3.

PR
ELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO

NO MÉRITO.

1.
Além de franqueada a entrada dos policiais no imóvel,
permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos [porções de cocaína e maconha], além de apetrecho sabidamente utilizado no comércio malsão;

2.1.
A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, a
diversidade do entorpecente apreendido na cena do delito constitui fator concreto que revela acentuada culpabilidade na conduta do agente delitivo, a justificar a fixação da pena-base acima do patamar mínimo;

2.2.
Os
fundamentos apresentados, precipuamente o teor dos depoimentos policiais, não se mostraram suficientes para afastar a aplicação do redutor do
§
4.
º do artigo
33
da Lei n.º 11.343/2006
, além de tudo, o material ilícito não se revelou expressivo e, ausentes
quaisquer
elementos concretos suficientes o bastante
para subsidiar a conclusão de que os recorrentes se dedicavam à atividade criminosa, motivo pelo qual fazem jus à aludida minorante na fração máxima (isto é, dois terços);

2.3.
A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica dos condenados.

3.
Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcial provimento do recurso.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

EDUARDO SOUSA DOS SANTOS

ELISMAR DIAS PEREIRA

JOCIMAR AMARO RODRIGUES

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelos réus
EDUARDO SOUSA DOS SANTOS, ELISMAR DIAS PEREIRA
e
JOCIMAR AMARO RODRIGUES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Comarca de Água Boa/MT nos autos da ação penal n.º 0002280-68.2018.8.11.0021
,
na qual foram
condenados
, respectivamente, às penas individualizadas de
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
, além do pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
;
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
; e,
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
e
3 (três) meses de detenção
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática,
em concurso material,
das condutas tipificadas no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e art. 307, do Código Penal.

Ainda, no mesmo decreto judicial, todos os recorrentes foram
absolvidos
da imputação da prática do delito de
associação para o tráfico
, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 70101466, p. 1-17
, os apelantes
EDUARDO SOUSA DOS SANTOS, ELISMAR DIAS PEREIRA
e
JOCIMAR AMARO RODRIGUES
arguem,
preliminarmente
,
nulidade da prova por violação de domicílio
,
“considerando que restou apurado na instrução processual que a delação anônima foi a única medida que impulsou a busca domiciliar, não sendo efetuada, portanto, nenhuma outra diligência capaz de subsidiar a violação do domicílio, tem-se que restou evidenciado a ausência prévia de justa causa”
(sic)

No mérito,
pretendem a retificação da
dosagem da reprimenda
do delito de tráfico de drogas
, mediante a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
,
ao fundamento de que o vetor da
culpabilidade

do agente
foi valorado negativamente com amparo em elementos inerentes ao tipo penal.
Cumulativamente
, os recorrentes
ELISMAR e JOCIMAR
vindicam

a incidência da causa de diminuição atinente ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
em seu patamar máximo (2/3),
diante do alegado preenchimento de todos os requisitos. Por fim, os recorrentes postulam o reconhecimento do
direito à gratuita do acesso à Justiça
, invocando a presunção de insuficiência de recursos para o pagamento das despesas processuais.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 70101472, p. 1-8, pugnando-se pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 76415457, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Rosana Marra, opina pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
propriamente dito, pelo
desprovimento

do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR – DA
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como primeira tese defensiva, trazida como matéria preliminar, consistente na suposta
ilegalidade
da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
, argumenta o recorrente que
“...a delação anônima foi a única medida que impulsionou a busca domiciliar, não sendo efetuada, portanto, nenhuma outra diligência capaz de subsidiar a violação do domicílio, tem-se que restou evidenciado a ausência prévia de justa causa, revelando-se, com isso, necessidade de declarar a nulidade da prova e consequente absolvição dos recorrentes pro ausência de provas, já que inexiste elementos outros capazes de sustentar o decreto condenatório”
(ID 70101466 – p. 10).

Ressai da denúncia que no dia
29 de março de 2018
, por volta das 15h00, uma guarnição da Polícia Militar recebeu informações anônimas de que no endereço localizado na Rua F-09, esquina com a Rua F-12, Bairro Jardim Primavera, na cidade de Água Boa-MT, havia intensa movimentação de pessoas e veículos e que os denunciados
EDUARDO SOUSA DOS SANTOS, ELISMAR DIAS PEREIRA e JOCIMAR AMARO RODRIGUES
estavam promovendo a mercancia ilícita de drogas.

Segundo a narrativa ministerial, diante dessas informações, os policiais militares diligenciaram até o local e iniciaram patrulhamento, oportunidade em que avistaram um indivíduo saindo da residência dos increpados. Ato contínuo, os agentes de segurança pública realizaram a abordagem do referido indivíduo e lograram êxito em apreender uma porção de droga, ocasião em que o rapaz informou ter adquirido o entorpecente na residência dos acusados.

Na sequência, os militares se dirigiram até a casa dos denunciados e encontraram porções de cocaína e maconha, com peso total de 6,084g (seis gramas e oitenta e quatro miligramas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de vestígios de papeis comumente utilizadas para embalar entorpecentes e o valor de R$630,00 (seiscentos e trinta reais). [Denúncia, ID 70099991, p. 8-11].

Realizado os laudos periciais nºs. 310.2.04.2018.004313-01 (ID 70099991, p. 31-35) e 3.14.2018.44030-01 (ID 70099992, p. 33-39) confirmaram a apreensão de
02 (duas) porções de cocaína
, pesando
1,643g (um grama e seiscentos e quarenta e três miligramas)
e
04 (quatro) porções de maconha
, as quais totalizaram uma massa
de 4,441g (quatro gramas e quatrocentos e quarenta e um miligramas).

Com relação à propalada nulidade da
busca domiciliar
,
curial relevar que o crime de
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.º 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Grifei.

Não foi outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.574.681/RS, oportunidade em que aquela Corte enfatizou que: “
O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão.

É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.” (STJ, REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017).

No caso
sub judice
, os
policiais militares
Daniel Paulino de Santana
e
Fabiano Aparecido da Silva
são uníssonos em afirmar desde a fase extraprocessual que na época dos fatos atuavam na Força Tática da Comarca de Barra do Garças e estavam na cidade de Água Boa prestando apoio e, no fatídico dia, iniciaram patrulhamento ostensivo, sendo de conhecimento da guarnição a existência de várias denúncias – recebidas via 190 e através de populares –apontando o endereço dos acusados como ponto de comercialização de drogas.

Os policiais militares assinalaram que, em rondas nas imediações do aludido imóvel, avistaram um indivíduo, de nome
Denis
, saindo do local. Na sequência, foi realizada sua abordagem e encontrada na sua posse, uma porção de cocaína, ocasião em que afirmou à equipe policial que adquiriu naquela residência. Assim, diante das informações desse usuário e das denúncias anônimas indicando a narcotraficância no local, se deslocaram até a residência dos suspeitos, logrando êxito em aprender porções de drogas, recortes plásticos comumente usados para embalo do entorpecente, além de valor em dinheiro.

Ainda, conforme a testemunha
Fabiano
rememorou em juízo, após abordagem desse usuário (
Denis
), diligenciaram até o local para atestar a veracidade dessas informações e no imóvel, conversaram com os familiares,
os quais autorizaram a entrada na residência
– que culminou na apreensão do material ilícito (Relatório de mídias, ID 70099994, p. 1-2).

Dessa forma,
ainda que não existisse a referida autorização, como propagado pela defesa, é lícito concluir que, no contexto fático apresentado, as circunstâncias que antecederam a ação policial, por si sós,
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência, e assim autorizavam a busca policial
in loco
, visto que em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência dos apelantes, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em denúncias anônimas e delação de usuário de drogas.

Assim, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade/ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que os apelantes acautelavam além das porções de substâncias proscritas, recortes plásticos usualmente utilizados no embalo da droga e numerário (R$630,00).

Com essas considerações,
REJEITO
mais essa preliminar,
afastando-se o
almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
deve-se registrar que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual deve ser
conhecido
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

E, uma vez ultrapassada a preliminar arguida, resta esclarecer que sobejam as teses de redução das sanções basilares;
incidência da benesse do §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 e de isenção do pagamento de custas e despesas processuais.

I –
Do pedido de redimensionamento das penas-bases.

No
meritum causae
,

a Defesa
objetiva a
redução das penas-bases em benefício de todos os apelantes, no patamar mínimo
, diante da insubsistência da motivação adotada para negativar o vetor referente à
culpabilidade
, de modo que as exasperações materializadas na sentença são
desarrazoadas
e não merecem prevalecer.

Nas
primeiras etapas
das individualizações das penas, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 70099995 – p. 8-11) que o juízo singular fixou as sanções basilares dos recorrentes em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
e
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, em razão da avaliação da vetorial supramencionada em desfavor dos acusados, o que perfaz o acréscimo de um ano e três meses pela circunstância judicial negativada.

Faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
” (Destaquei.)

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão da natureza especialmente nociva e devastadora apresentada por algumas substâncias entorpecentes, como é o caso da cocaína e da respectiva pasta-base, cujos efeitos deletérios à saúde pública e à convivência social são reconhecidamente mais gravosos em comparação a outros psicotrópicos.

Na hipótese, embora o magistrado de origem não tenha se atentado às disposições relativas às circunstâncias judiciais específicas do tráfico de drogas, adotou a diversidade dos narcóticos apreendidos como parâmetros para orientar a valoração do vetor judicial tradicionalmente relacionado pelo artigo 59,
caput
, do Código Penal, atividade hermenêutica possível ao se proceder à dosagem da pena atinente ao tráfico de entorpecentes.

Destarte, no contexto fático examinado, avulta-se legítimo o desvalor da
culpabilidade
diante da
diversidade do entorpecente apreendido [maconha e pasta base de cocaína]
, a constituir fator concreto que traduz maior reprovabilidade na conduta dos acusados, dada a multiplicidade de possibilidades de potencialização dos efeitos nocivos do tráfico de diferentes substâncias entorpecentes, alcançando, ainda, uma vasta gama de usuários de narcóticos.

Destarte, no contexto fático apresentado, mostra-se legítimo o recrudescimento da sanção basilar e, nessa conjuntura,
não há reparos a serem operados nas penas-bases
impostas aos apelantes, pois, a exasperação
encontra-se justificada pela
culpabilidade
do agente.

Além disso, o
quantum
de aumento
efetivado
não se afigura exagerado e nem desproporcional
, sobretudo ao se inferir a utilização do raciocínio aritmético segundo o qual se realiza majoração no patamar
de um oitavo da diferença entra as penas máxima e mínima
cominadas ao tipo para cada vetor negativado. Nesse sentido: STJ –AgRg no REsp 1.815.230/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 21/11/2019.

II –
Da pretendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da lei n.º 11.343/06 em benefício dos réus ELISMAR e JOCIMAR.

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes de drogas ilícitas e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, tornando mais rigorosas as penas previstas na lei que a precedeu,
a Lei n.º 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte
, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
.

O benefício, positivado pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem como objetivo abrandar a sanção imposta ao
traficante ocasional
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante
diz respeito ao

caráter
esporádico
da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário
não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão ou um meio de vida
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

No caso em análise, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no a
rt. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 dos réus
ELISMAR
e
JOCIMAR,
o MM. Juiz singular,
conclui que os apelantes se dedicavam às atividades criminosas, consoante trechos extraído da sentença disponibilizada no
70099995, p. 7
,
in verbis
:

“(...) c)
Quanto à aplicação da pena
(...)

Na terceira fase, impossível a aplicação da causa de diminuição prevista art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Isso porque há relatos de que os acusados efetivamente vendiam drogas, bem como porque as drogas achadas estavam divididas em pequenas porções e houve a apreensão de quantidade significativa de dinheiro, fatos estes que indicam que os acusados se dedicavam às atividades criminosas com o intuito de conseguir dinheiro e o próprio sustento.

Diante tais razões, tenho como imperiosa a condenação dos acusados pelo crime de tráfico de drogas, descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas. (...)”
– ID 70099995, p. 7).

Como se vê, os fundamentos utilizados para sacramentar o entendimento de que os apelantes não fazem jus à aplicação
da causa especial de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, consistentes na dedicação à atividades criminosas baseada nas circunstâncias delineadas na sentença e principalmente nos relatos (depoimentos dos policiais militares) apontando os acusados como traficantes aliada a forma em que as drogas estavam acondicionadas
,
mostram-se inidôneos para tal desiderato
.

Nesse diapasão:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
E QUANTIDADE INEXPRESSIVA DA DROGA APREENDIDA (5,3g). CONCESSÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). 1. No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu que o então paciente
não faria jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista que se dedicava a atividades criminosas, considerando, para tanto, o fato de os policiais terem afirmado em seus depoimentos que "o réu já é conhecido há tempos no meio policial, sendo alvo de diversas denúncias anônimas que entregava drogas pelo serviço de mototáxi, abastecendo diversas 'biqueiras', inclusive já sendo citado pelo policial Benilson em outros depoimentos realizados em juízo",
fundamentação inidônea para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006...
”
(STJ - AgRg no HC: 437046 SP 2018/0033536-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 21/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2019). Destaquei.

Além disso, não obstante tenha sido apreendida
02 (duas) porções de cocaína, pesando 1,643g (um grama e seiscentos e quarenta e três miligramas)
e
04 (quatro) porções de maconha,
com massa total de
4,441g

(quatro gramas e quatrocentos e quarenta e um miligramas)
, por não revelarem quantidades expressivas, não se mostram suficientes para subsidiar a conclusão de que
ELISMAR
e
JUCIMAR
se dedicavam à atividade criminosa, razão pela qual fazem jus à minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006.

Nesse sentido colaciono recente julgado do eg. Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo aos autos:

“HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE NÃO EXPRESSIVA.

REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 sem qualquer fundamento concreto apto a demonstrar a dedicação habitual do Paciente a atividades criminosas, pois fizeram apenas referência às circunstâncias do flagrante, que nada se afastaram do normal à espécie, e às próprias elementares do crime de tráfico
.

2.
Com efeito, argumentos genéricos sobre a forma de embalagem da droga, o concurso de pessoas e o local em que ocorreu a mercancia ilícita sem quaisquer elementos concretos para demonstrar a reiteração criminosa não se prestam para justificar o afastamento da minorante, mormente em se tratando de acusado primário e sem antecedentes criminais
.

3.
Atendendo-se à proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime, entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar de 2/3 (dois terços). Observa-se que não foi encontrada grande quantidade de droga - 9,93 (nove gramas e noventa e três decigramas) de cocaína, divididos em 62 (sessenta e duas porções) - e que todas as circunstâncias judiciais analisadas na fixação da pena-base são favoráveis. Parece-me, diante disso, perfeitamente aplicável a causa de diminuição no grau máximo, na esteira da jurisprudência desta Corte
.

4. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a ausência de circunstâncias judiciais negativas, bem como a inexistência de grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto. Pelas mesmas razões, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

5. Ordem de habeas corpus concedida para, reformando o acórdão impugnado, aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, ficando concretizadas as penas do Paciente em 1 (ano) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena reclusiva pelas sanções restritivas de direitos definidas pelo Juízo de primeiro grau
”. (STJ. HC 598893/SP. Relator(a) Ministra LAURITA VAZ. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 23/03/2021. DJe 05/04/2021) – destaquei.

Nesta senda,
ELISMAR DIAS PEREIRA e JOCIMAR AMARO RODRIGUES
são primários, não respondem a qualquer
outro
procedimento criminal e inexiste nos autos
elementos concretos suficientes o bastante
que permitam a conclusão de que os agentes
se dedicam a atividades criminosas
e/ou integram organização criminosa.

Assim, carecendo os autos de fundamentação concreta para afastar a incidência da figura privilegiada aos apelantes, de rigor a sua aplicação na hipótese, na fração máxima de 2/3 (dois terços). Passo à materialização das novas reprimendas:

I)

ELISMAR DIAS PEREIRA:

Diante da pena de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
e pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa

[fixada no édito judicial e mantida na segunda etapa dosimétrica, pois ausentes circunstâncias legais], estabeleço a fração máxima (2/3) para a minorante prevista no §4º do art. 33 da citada lei, encontrando-se a reprimenda de
02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão
, e pagamento de
208 (duzentos e oito) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
,
a qual se
torna definitiva
para
ELISMAR DIAS PEREIRA
, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabeleço o

aberto
a teor do art. 33, §2.º, “c”, e §3º, do Código Penal, na medida em que, é réu primário e o
quantum
da reprimenda ora readequada está abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão; bem como preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

II)

JOCIMAR AMARO RODRIGUES:

Mantida nesta instância revisora a pena-base no patamar de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
e pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa

[e conservada na segunda etapa dosimétrica, pois ausentes circunstâncias legais], estabeleço a fração máxima (2/3) para a minorante prevista no §4º do art. 33 da citada lei, encontrando-se a reprimenda de
02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão
, e pagamento de
208 (duzentos e oito) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
,
a qual se
torna definitiva
para
JOCIMAR AMARO RODRIGUES
, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Presente em desfavor do ora acusado, condenação pelo crime de falsa identidade, previsto no art. 307, do Código Penal – à pena de
03 (três) meses de detenção
– que não fora objeto de irresignação nas razões recursais.

Dessa forma, aplicando-se o
concurso material
entre os crimes, tem-se as penas finais de
02 (dois) anos e 01 (um) mês
de RECLUSÃO
e
3 (três) meses de DETENÇÃO
, além do pagamento de
208 (duzentos oito) dias-multa
,

preservado o valor unitário à base de

1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Diante dos novos
quanta
de pena isoladamente considerados (uma vez ser vedada a somatória delas para o estabelecimento de regime mais gravoso), viável a fixação do regime
aberto
para início do cumprimento tanto da pena de reclusão como da de detenção, nos termos do art. 33, §2.º,
c
, do Código Penal, executando-se primeiro a pena de reclusão (art. 69,
caput
, parte final, do CP).

Corrobora esse entendimento o aresto que segue, oriundo do e. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
mutatis mutandis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS E 278 DO CÓDIGO PENAL EM CONCURSO MATERIAL.
DELITOS PUNIDOS COM RECLUSÃO E DETENÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO PELA NÃO SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITVA DE DIREITOS QUANTO AO DELITO PUNIDO COM DETENÇÃO.
PROVIMENTO. Acórdão que manteve a condenação no artigo 278 do Código Penal e reconheceu o tráfico privilegiado, fixando o regime aberto e substituindo a pena por restritivas de direitos, somente quanto a este delito.
Apelante que praticou dois crimes, sendo um, punido com reclusão e outro, com detenção em concurso material, que não podem ter as duas penas somadas, devendo ser executada primeiro a de reclusão e depois, a de detenção. Procedimento igual deve ser adotado quanto à substituição da pena por restritivas de direitos Inteligência do artigo 681 do Código de Processo Penal. Se, pela conduta do artigo 278 do Código Penal foi aplicada e mantida a pena de 1 (um) ano de detenção, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, ao ora apelante, face às circunstâncias judiciais favoráveis, não há o que se opor quanto à substituição da pena também para este delito, por restritivas de direitos.
EMBARGOS CONHECIDOS. NO MÉRITO DÁ-SE PROVIMENTO PARA SANAR A APONTADA OMISSÃO, ACRESCENTANDO NO ACÓRDÃO EMBARGADO, A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA IMPOSTA PELA CONDUTA DO ARTIGO 278 DO CÓDIGO PENAL, POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS, CONSISTENTE EM LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA.”
(TJ-RJ - APL: 02457975620138190001 RJ 0245797-56.2013.8.19.0001, Relator: DES. PAULO SERGIO RANGEL DO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 30/06/2015, TERCEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 06/07/2015 12:34) – destaquei.

Outrossim, tendo sido fixadas penas de reclusão e de detenção menores que quatro anos (isoladamente consideradas, porquanto, repita-se, inviável a soma dos
quanta
de pena de reclusão e detenção, com fulcro no art. 44 do CPB),
substitui-se a pena de RECLUSÃO por duas sanções restritivas de direitos, e a de DETENÇÃO por uma pena restritiva de direitos
, todas a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução Penal.

III –
Dos benefícios da Justiça Gratuita.

Enfim, no que concerne à almejada
concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, para fins de suspensão da exigibilidade das custas e despesas processuais, e
ntendo que a referida providência
deve ser requerida ao
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual, a meu ver, é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação (Nesse sentido: TJMT, Ap 165014/2016, Des. PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 01/03/2017, DJE 07/03/2017).

IV – CONCLUSÃO:

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR DE NULIDADE de
ilegalidade da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto conjuntamente
pelos réus
EDUARDO SOUSA DOS SANTOS, ELISMAR DIAS PEREIRA
e
JOCIMAR AMARO RODRIGUES
em face da r. sentença proferida
nos autos da ação penal n.º 0002280-68.2018.8.11.0021,
apenas
para aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) relativamente à causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 aos réus
ELISMAR DIAS PEREIRA
e
JOCIMAR AMARO RODRIGUES
, ficando as penas reajustadas para os seguintes
quanta
:

–
ELISMAR DIAS PEREIRA:
2 (dois) anos e 1 (um) mês de RECLUSÃO
pelo cometimento do delito de
tráfico de drogas
(art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06),
em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
208 (duzentos e oito) dias-multa
,

no valor unitário de

1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; com substituição da
pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos,
a serem estabelecidas pelo MM. Juízo da Execução Penal;

–

JOCIMAR AMARO RODRIGUES
:
2 (dois) anos e 01 (um) mês de RECLUSÃO

pela prática do crime de
tráfico de drogas
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
208 (duzentos e oito) dias-multa
,

no valor unitário de

1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e
3 (três
) meses de DETENÇÃO

pela prática da conduta prevista no art. 307 do Código Penal
, também em regime inicial
aberto
;

com substituição da
pena de RECLUSÃO por duas sanções restritivas de direitos, e da reprimenda de DETENÇÃO por uma pena restritiva de direitos
, todas a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução Penal;

Frente à mudança do quantitativo das penas impostas
,
c
omunique-se
o MM. Juízo da Execução Penal, para que tome as medidas necessárias à retificação dos cálculos de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021