Tribunal: TJMT
Processo: 1013973-27.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA QUANTO À PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE – DANO AO ERÁRIO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALEGAÇÃO DE PENHORA DE NUMERÁRIO CONSTANTE EM POUPANÇA – AFIRMAÇÃO NÃO DEMONSTRADA EM GRAU RECURSAL E MATÉRIA NÃO DECIDIDA PELO JUÍZO DE 1º GRAU – VEDACAO DE APRECIACAO DIRETAMENTE PELO JUÍZO AD QUEM SOB PENA DE SUPRESSAO DE INSTANCIA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013973-27.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[KELLEN MARCIA NUNIS DE CASTRO - CPF: 970.274.721-04 (ADVOGADO), LEANDRO JUNQUEIRA DE PADUA ARDUINI - CPF: 312.978.718-63 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PERCIVAL SANTOS MUNIZ - CPF: 203.770.611-15 (TERCEIRO INTERESSADO), ARGEMIRO JOSE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 142.553.241-15 (TERCEIRO INTERESSADO), PHENIX SERVICOS AUXILIARES AO TRANSPORTE AEREO LTDA - EPP - CNPJ: 11.969.973/0001-50 (TERCEIRO INTERESSADO), RODOLFO SCHALKOSKI KIRCHNER - CPF: 007.741.099-80 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - RONDONOPOLIS (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA QUANTO À PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE – DANO AO ERÁRIO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALEGAÇÃO DE PENHORA DE NUMERÁRIO CONSTANTE EM POUPANÇA – AFIRMAÇÃO NÃO DEMONSTRADA EM GRAU RECURSAL E MATÉRIA NÃO DECIDIDA PELO JUÍZO DE 1º GRAU – VEDACAO DE APRECIACAO DIRETAMENTE PELO JUÍZO
AD QUEM
SOB PENA DE SUPRESSAO DE INSTANCIA – DECISAO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Nos termos do artigo 7º, da Lei 8.429/1992, quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a indisponibilidade de bens do indiciado.

Apontando a petição inicial, a individualização da conduta de cada Requerido e indícios de prejuízo ao erário, seria imponderado reconhecer a inexistência da prática de ato ímprobo, sem instrução probatória, mostrando-se imprescindível o regular processamento do feito, de modo que eventual dolo ou culpa, deverá ser analisado em conjunto com o mérito.

É vedado ao Juízo
ad quem
decidir questões não apreciadas pelo Juízo de 1º Grau, sob pena, de indevida supressão de instancia e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
Leandro Junqueira de Pádua Arduini
, contra decisão interlocutória prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa 1003669-57.2020.8.11.0003, proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, que determinou a indisponibilidade de bens do Agravante e outros, no limite de R$ 256.500,00 (duzentos e cinquenta e seis mil e quinhentos reais).

Ressai dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs a presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, em face do Agravante e de Percival Santos Muniz, Argemiro José Ferreira de Souza, Phenix Serviços Auxiliares ao Transporte Aéreo LTDA EPP e Rodolfo Schalkoski Kirchner, em razão de possível direcionamento do certame licitatório na modalidade Tomada de Preços 30/2014, cujo objeto versava acerca da contratação de empresa especializada para assessoria técnica em serviços aeronáuticos.

Afiança que a decisão baseou-se na existência de cláusulas restritivas no Edital, omissões no edital, suposta fraude no processo de dispensa de licitação 33/2013 (que não é objeto da ação e que não foi impugnado).

Aponta que a medida resultou na constrição do veículo Honda/HR-C EXL CVT e do valor de R$ 67,64 (sessenta e sete reais e sessenta e quatro centavos). Frisa existência de elementos e contraindícios que afastam a presunção de má-fé, dolo ou culpa grave em relação a sua ação como Presidente da Comissão Permanente de Licitação, sendo que registrou em Ata conforme instrui o artigo 51, § 3º da Lei 8.666/93, sua posição sobre os atos apontados como ímprobos.

Repisa ausência de elemento subjetivo doloso e provas da sua participação na suposta prática de improbidade administrativa.

Com essas considerações, pleiteia a concessão do efeito suspensivo, confirmando-a no mérito (Id. 64381992).

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (Id. 66576950).

A Procuradoria-Geral da Justiça apresentou manifestação pelo desprovimento do agravo (Id. 56773461).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 27 de setembro de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

RELATOR

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que
o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs a presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, em face do Agravante e de Percival Santos Muniz, Argemiro José Ferreira de Souza, Phenix Serviços Auxiliares ao Transporte Aéreo LTDA EPP e Rodolfo Schalkoski Kirchner, em razão de possível direcionamento do certame licitatório na modalidade Tomada de Preços 30/2014, cujo objeto versava acerca da contratação de empresa especializada para assessoria técnica em serviços aeronáuticos.

Irresignado, o Agravante sinaliza que a decisão baseou-se na existência de cláusulas restritivas no Edital, omissões no edital, suposta fraude no processo de dispensa de licitação 33/2013 (que não é objeto da ação e que não foi impugnado). Aponta que a medida resultou na constrição do veículo Honda/HR-C EXL CVT e do valor de R$ 67,64 (sessenta e sete reais e sessenta e quatro centavos)

Pois bem.

De início, cumpre registrar que, nesta fase de cognição sumária não cabe à análise do mérito da demanda ajuizada perante o juízo
a quo
, porquanto o escopo do agravo de instrumento restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

A suposta conduta ímproba imputada ao Agravante, na peça exordial, é de que ele como Presidente da Comissão de Licitação teria o dever de,
"num juízo crítico do edital que sua função pública exigia para a ocasião, evitar tais cláusulas restritivas, como interpretação pacífica dos arts. 6º, XVI e 51, ambos da Lei de Licitações"
. Requerendo que fosse imputado ao Agravante o artigo 11, "caput" e inciso I da Lei nº 8.429/92.

Nesse sentido, nesta sede recursal, a decisão de primeiro grau deve ser mantida, uma vez que “
para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.
” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).

À vista disto, o Supremo Tribunal Federal:
“a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão”
(STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).

Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode-se afirmar a presença de indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.

Ademais, quanto a indisponibilidade de bens, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual
a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado
. Veja-se:

"(...).

2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7º da LIA.

3.
O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu
. (...). (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017)."

Noutro giro, relativamente a alegação de impenhorabilidade de bens, é vedado ao Juízo
ad quem
decidir questões não apreciadas pelo Juízo de 1º Grau, sob pena de indevida supressão de instancia e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Nesse sentido:

"(...) Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância."
(TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).

Este Sodalício perfilha tal entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ORGANIZACAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIP – PAGAMENTO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO – IRREGULARIDADE – DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS NO VALOR PAGO A TÍTULO DE TAXA ADMINISTRATIVA – INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA QUANTO À PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE – DANO AO ERÁRIO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALEGAÇÃO DE PENHORA DE SALÁRIO –

AFIRMAÇÃO NÃO DEMONSTRADA EM GRAU RECURSAL E MATÉRIA NÃO DECIDIDA PELO JUÍZO DE 1º GRAU – VEDACAO DE APRECIACAO DIRETAMENTE PELO JUÍZO AD QUEM SOB PENA DE SUPRESSAO DE INSTANCIA E VIOLACAO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Nos termos do artigo 7º, da Lei 8.429/1992, quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a indisponibilidade de bens do indiciado. Evidenciado que, o Requerido contribuiu para o recebimento de verba, a título de taxa de administração, reconhecidamente ilegal, demonstrando assim, o prejuízo aos cofres públicos, mostra-se acertado o decreto de privação de patrimônio. É vedado ao Juízo ad quem decidir questões não apreciadas pelo Juízo de 1º Grau, sob pena de indevida supressão de instancia e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. Apontando a petição inicial, a individualização da conduta de cada Requerido e indícios de prejuízo ao erário, seria precipitado reconhecer a inexistência da prática de ato ímprobo, sem instrução probatória, mostrando-se imprescindível o regular processamento do feito, de modo que eventual dolo ou culpa, deverá ser analisado em conjunto com o mérito. (N.U 1016491-87.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/05/2021, Publicado no DJE 28/05/2021).

Posto isso, ausentes elementos aptos à sua modificação, de rigor a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2021