Tribunal: TJMT
Processo: 1003175-40.2016.8.11.0002
Relator(a): LUCIA PERUFFO
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-09-23
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1003175-40.2016.8.11.0002
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[1/3 de férias, FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, Defeito, nulidade ou anulação]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[MANOEL ROBERTO DA CUNHA - CPF: 939.579.041-53 (RECORRENTE), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DOS RECURSOS, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA PROMOVIDA E DEU PROVIMENTO AO RECURSO DA PROMOVENTE.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS INOMINADOS – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNÇÃO DE GARI – IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO – DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO TEMPORÁRIO – PLEITO DE FGTS, FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA TÃO SOMENTE PARA DECLARAR A NULIDADE DOS CONTRATOS E DETERMINAR O PAGAMENTO DO FGTS – INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES – PLEITO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO FGTS PELA PARTE PROMOVIDA – PLEITO DE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELA PARTE PROMOVENTE – ENTENDIMENTO DO STF (RE 596478/RR) – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL REJEITADA – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA DO FGTS – ENTENDIMENTO FIXADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 522.897, DO STF E SÚMULA 362, DO TST – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – VIOLAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 37, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – DIREITO AS VERBAS CONSTITUCIONAIS – DIREITO A FÉRIAS E ADICIONAL DE UM TERÇO – ENTENDIMENTO FIRMADO NO STF E STJ – REPERCUSSÃO GERAL NO STF – CABIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CONDIÇÕES INSALUBRES NA FUNÇÃO EXERCIDA (GARI) – ARTIGO 86, § 3º, DA LEI DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE Nº 2.385, DE 4 DE ABRIL DE 1994 – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DA PARTE PROMOVENTE PROVIDO E RECURSO DA PARTE PROMOVIDA DESPROVIDO.

O prazo prescricional relativo aos depósitos do fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS), nos moldes do entendimento fixado pelo STF em sede de recurso extraordinário e da súmula 362, do TST, deve observar as regras de transição. Quando o termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra antes da data do julgamento o prazo prescricional é trintenário e não quinquenal.

É pacífico o entendimento jurisprudencial acerca do reconhecimento do direito do trabalhador aos depósitos do FGTS relativos ao período laborado, nos casos em que há vício na contratação por tempo determinado.

Havendo renovações sucessivas de contrato administrativo de trabalho, descaracterizando o caráter excepcional, deve ser mantida a sentença que declarou a nulidade dos contratos temporários e condenou a parte promovida, ora Recorrente, ao pagamento do FGTS não recolhido durante a vigência dos contratos.

O STF, ao apreciar o tema 551 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".

Assim, o servidor público contratado temporariamente, ainda que reconhecida a nulidade do pacto, também faz jus a percepção de férias remuneradas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, uma vez que os direitos sociais são para ele estendidos, nos termos do art. 39, § 3.º, da CRFB/88.

Quanto ao adicional de insalubridade, entendo pela procedência da verba, posto que a atividade de coleta de lixo urbano se encontra expressamente prevista no Anexo XIV, da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, que trata da relação de atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Ademais, nos termos do artigo 86, § 3º, da Lei do Município de Várzea Grande nº 2.385, de 4 de abril de 1994, faz jus ao adicional de insalubridade o servidor contratado para o exercício do cargo de Gari, quando comprovadas as condições nitidamente insalubres, posteriormente reconhecidas pelo Município por intermédio da realização do respectivo pagamento.

Restando comprovada a existência de previsão legal e as condições insalubres relativas qualitativamente à atividade desenvolvida, o servidor público faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade, no percentual legal.

Sentença parcialmente reformada.

Recurso da parte promovente provido.

Recurso da parte promovida desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de RECURSOS INOMINADOS interpostos por ambas as partes, contra a sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou parcialmente procedente a pretensão inicial apenas para declarar o direito do promovente ao recolhimento do FGTS em razão de todo o período em que persiste a relação, julgando improcedente a pretensão quanto ao recebimento das demais verbas (férias, terço constitucional e adicional de insalubridade), conforme dispositivo que cito:

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil,
ACOLHO PARCIALMENTE O PEDIDO
, para condenar o requerido ao pagamento do valor afeto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS em razão de todo o período em que persiste a presente relação, com correção monetária pelo IPCA a contar do inadimplemento (data em que cada depósito deveria ter sido realizado) e Os juros de mora no percentual de 6% (seis por cento ao ano), a partir da citação válida, até a data da nova redação do artigo 1º- F da Lei n. 9.494 /97, instituído pela Lei nº 11.960 de 29-6-2009, quando então deverão incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (Tema 810).. Via de consequência, encerro a fase de conhecimento.

Desnecessidade de reexame necessário, por força do que dispõe o art. 11 da Lei nº 12.153/09.

Sem custas e honorários (art. 54 da Lei nº 9099/95).

O promovente, nas razões do recurso, sustenta a necessidade de reforma da sentença com o argumento de que é incontroverso nos autos que laborou para o recorrido sem que nunca tivesse recebido ou gozado de férias e que, a contratação se deu de forma irregular, e não foi para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, tanto é verdade que o contrato foi declarado nulo, de modo que faz jus as demais verbas trabalhistas pleiteadas.

Alega que a jurisprudência é uníssona no sentido de que o depósito fundiário não se aplica aos servidores contratados de forma temporária.

Afirma que no desempenho de sua função, laborou diariamente em ambiente insalubre, tendo direito de receber adicional de insalubridade em grau máximo, ou seja, 40% (quarenta por cento) sobre a sua remuneração mensal e que no exercício de sua função desempenha suas atividades recolhendo o lixo da cidade, tendo contato direto com agentes nocivos à saúde.

Argumentou que o adicional de insalubridade se trata de direito constitucionalmente previsto no capítulo “DOS DIREITOS SOCIAIS” da Constituição da República e que se deve fazer o sopesamento dos valores constitucionais em jogo, de modo a privilegiar e manter a força normativa de todos os princípios constitucionais.

Requereu o provimento do recurso para o fim de modificar a sentença, condenando o Município de Várzea Grande ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e adicional de insalubridade.

Não houve apresentação de contrarrazões.

O Município de Várzea Grande, nas razões recursais, sustentou a necessidade de reforma da sentença, ao argumento de que o Superior Tribunal de Justiça fixou o seu entendimento no sentido de que o prazo prescricional a ser aplicado é quinquenal, de modo que a partir do momento em que a ação foi proposta em 10/10/2016, são devidas as verbas relativas aos cinco anos anteriores à propositura da ação, ou seja, a partir de 10/10/2011.

Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença, aplicando-se a prescrição quinquenal relativo ao FGTS devido.

Houve apresentação de contrarrazões, com pedido de desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

O Ministério Público, por meio do ofício 83/2017 – CPC/NFDTIPI, informou a desnecessidade de sua intervenção neste processo, com base no artigo 178, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

O caso posto a julgamento se trata de ação de cobrança, em que a parte promovente pleiteia a declaração de nulidade do contrato temporário com renovações sucessivas, bem como o recebimento de FGTS, férias, terço constitucional e adicional de insalubridade em grau máximo em razão da função exercida (gari).

O promovente informa na inicial que ajuizou a ação n° 9212- 13.2010.811.0002 (código 249793) anteriormente, de modo que pleiteia tão somente os direitos trabalhistas a partir de abril/2010 até a data de ajuizamento da presente ação (outubro/2016).

Pois bem.

Inicialmente, acerca do pagamento do valor referente ao FGTS durante o período laborado (2010 a 2016), a parte promovida se insurge ao argumento de que deve ser aplicada a prescrição quinquenal ao caso, sustentando que são devidas as verbas relativas somente aos cinco anos anteriores à propositura da ação.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral (Tema 608), atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) para 05 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados do FGTS, conforme aresto que cito:

Decisão: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, 13.11.2014.

Importante registrar que após tal julgamento o Tribunal Superior do Trabalho atualizou sua jurisprudência para parametrizar-se com o julgado da Suprema Corte, editando a Súmula 362, do TST, que passou a ter a seguinte redação:

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial,
ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Portanto, a definição de qual prazo prescricional seguir (quinquenal ou trintenário) depende da análise dos lapsos temporais e do confronto com as regras de transição impostas pela modulação dos efeitos. No presente caso, a ação foi ajuizada em 10.10.2016 objetivando o recebimento de créditos de FGTS relativos ao período trabalhado de 2010 a 2016.

Portanto, para os casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Com efeito, considerando que o prazo prescricional das parcelas do FGTS já estava em curso quando da decisão do STF no ARE 709212, aplica-se a regrada do item II, da Súmula 362 do TST.

Tal como fundamentado na origem, não se consumou o prazo de cinco anos, a partir de 13/11/2014 até a propositura da ação, devendo ser aplicado o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial. Logo, todo o período de trabalho temporário deverá ser incluído quando do cálculo dos valores devidos à parte promovente, por se tratar de prescrição trintenária e não quinquenal, de modo que o recurso da parte promovida deve ser desprovido, não havendo reparos a serem feitos na sentença.

Com relação às férias e terço constitucional, o STF, ao apreciar o tema 551 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:
"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou
(II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações"
. E, no caso,
restou reconhecida o desvirtuamento da contratação, haja vista as sucessivas prorrogações e a inexistência de qualquer prova de situação excepcional que justifique a contratação temporária por todo o período do contrato.

Assim, as verbas de ordem constitucional e sociais são inafastáveis, motivo pelo qual, o servidor contratado faz jus ao recebimento das férias e do terço constitucional, sem direito, no entanto, ao pagamento de qualquer parcela de natureza trabalhista.

Nessa linha de raciocínio, tem-se que o STF ao afirmar no RE 705.140 (Repercussão Geral - Tema 308), “
que a contratação temporária em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da CF não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados”
, referia-se às demais verbas trabalhistas, como pagamento de aviso prévio, seguro desemprego e multa rescisória e não aqueles previstos no artigo 39, § 3º, da CF.

Nesse sentido, eis a jurisprudência:

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO COBRANÇA – PROGRAMA EMERGENCIAL DE AUXÍLIO DESEMPREGO-PEAD –
CONTRATO TEMPORÁRIO
– RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – DIREITO AS VERBAS SALARIAIS NÃO QUITADAS – APLICAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1.
As normas da CLT não se aplicam quando a relação de trabalho é dada por vínculo administrativo; todavia, as verbas de ordem constitucional são inafastáveis, por isso o servidor contratado faz jus ao recebimento de terço constitucional de férias, saldo de salário e décimo-terceiro.

2. As verbas salariais, referentes às férias, acrescidas do respectivo adicional (1/3), são direitos sociais assegurados pela Constituição Federal a todo trabalhador, seja ele urbano ou rural, temporário ou efetivo. Assim, os servidores contratados pela Administração Pública com base no IX, do art. 37, da CRF (contrato temporário) possuem o direito ao recebimento das referidas verbas salariais, conforme art. 7º, VIII e XVII, e art. 39, § 3º da Lei Maior.

3. Os juros de mora e a correção monetária são matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício e corrigíveis sem provocação.

3. Sentença ratificada em reexame.

(N.U 1011373-12.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2021, Publicado no DJE
03/08/2021
).

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL –
CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO PARA ATENDER À NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO
– RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS – DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS – ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 –
SALDO DE SALÁRIO, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL – TEMA 551 DO STF
– SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(N.U 1033449-93.2018.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 08/07/2021, Publicado no DJE
09/07/2021
).

As verbas salariais, referentes às férias, acrescidas do respectivo adicional (1/3) são direitos sociais assegurados pela Constituição Federal a todo trabalhador, seja ele urbano ou rural, temporário ou efetivo.

Assim, os servidores contratados pela Administração Pública com base no IX, do art. 37, da CRF (contrato temporário) possuem o direito ao recebimento das referidas verbas salariais, conforme art. 7º, VIII e XVII, e art. 39, § 3º da Lei Maior.

Por fim, quanto ao adicional de insalubridade, entendo pela procedência da pretensão, porquanto se trata de direito social constitucionalmente previsto, até porque, é possível verificar nas fichas financeiras que no ano de 2016, o adicional de insalubridade foi pago em alguns meses no percentual de 20% (vinte por cento), pelo que o promovido reconheceu o direito ao recebimento.

Dispõe o artigo 86, § 3º, da Lei orgânica do Município de Várzea Grande nº 2.385, de 4 de abril de 1994: § 3º:

O pessoal encarregado da coleta de lixo, incluindo se os motoristas, terão direito ao recebimento de adicional,
nunca inferior a 30% (trinta por cento),
calculados sobre os seus respectivos vencimentos, à título de insalubridade, devendo o poder público fazer ainda o fornecimento dos equipamentos e vestimentas adequadas ao desempenho daquela função.

Cabia ao promovido declinar especificamente quais atividades exercia o autor, com o intuito de demonstrar que o suposto exercício laboral não era realizado em condições insalubres. Todavia, não o fez, apenas afirmando que, em razão da redução dos agentes causadores, o benefício foi reduzido sem, todavia, fazer qualquer prova de suas alegações.

O promovente, ao revés, juntou nos autos 02 (dois) laudos periciais paradigmas datados de fevereiro/2016 e agosto/2016, nos quais foi constatado a insalubridade em caso idêntico ao do promovente, ou seja, no exercício da função de gari e também contra o Município de Várzea Grande, reconhecendo a insalubridade em grau máximo, ou seja, 40% (quarenta por cento) sobre a remuneração.

Dessa forma, entendo por reconhecer o direito do promovente a percepção do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) de sua remuneração no período laborado, devendo haver a dedução dos valores referentes ao percentual já pago.

Ante o exposto, conheço dos recursos interpostos, posto que tempestivos e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO ao recurso da parte promovente para reconhecer o direito à percepção do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) de sua remuneração no período laborado, devendo haver a dedução de valores referentes ao percentual já pago, bem como para condenar o promovido ao pagamento de férias proporcionais e integrais e o respectivo terço constitucional referente ao período trabalhado (2010 a 2016), mantida a sentença nos demais termos, com fulcro no artigo 46, da Lei nº 9.099/95.

NEGO PROVIMENTO ao recurso da parte promovida e a condeno a pagar honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2021