Tribunal: TJMT
Processo: 0009526-77.2015.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
MURILO MAGALHÃES NOGUEIRA

Número do Protocolo: 52783/2017
Data de Julgamento: 23-06-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO INDICADO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – PRECEDENTES DO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO – RECURSO PROVIDO.
Verificando que o nome do sócio foi incluído na CDA como corresponsável, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe este o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário. Precedentes do STJ.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
MURILO MAGALHÃES NOGUEIRA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença proferida pelo nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, opostos por Murilo Magalhães Nogueira, onde o Juiz a quo acolhendo a alegação de ilegitimidade passiva pelo embargante, julgou procedentes os embargos, para exclui-lo do polo passivo da execução fiscal nº14421-18.2014.811.0003. Condenou, ainda, o Estado apelante ao pagamento dos honorários advocatícios, no importe de R$ 47.449,60 (quarenta e sete mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e sessenta centavos), nos termos do artigo 85, § 3º, II, c/c §4º, III do Código de Processo Civil.
Nas razões de recurso, o Estado alega que o entendimento sufragado na sentença recorrida não é contemporâneo às recentes decisões que vêm sendo prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça, em situações desse jaez.
Argumenta que, além da possibilidade de haver o redirecionamento da Execução Fiscal ao sócio-gerente, a inclusão dos sócios na CDA, antes do ajuizamento da execução fiscal, faz com que todos os sócios incluídos na CDA respondam independentemente de serem sócio-gerente. Ressalta, outrossim, que a Fazenda Pública, ao efetuar a inscrição em dívida ativa do crédito tributário executado, inscrever a empesa executada na qualidade de contribuinte e os seus sócios na qualidade de corresponsáveis tributários. Portanto, aduz que a inclusão destes na petição inicial e a consequente citação não caracteriza redirecionamento da execução em relação a eles.
Assevera, ainda, que cabe aos sócios o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204, do CTN c/c o art. 3º, da Lei n. 6.830/80.
Por fim, o Estado apelante se insurge contra o arbitramento dos honorários, argumentando que é vedada a conversão em salários mínimos. Pede, assim, o provimento do recurso, para a reforma da sentença.
Em contrarrazões (fls. 194-209), o apelado defende o acerto da sentença, pede o desprovimento do recurso e, ainda, a majoração dos honorários.
Desnecessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça, em face do que preconiza a Súmula nº 189 do Superior Tribunal de Justiça.
É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL
USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MARIO JABUR NETO, OSB/SP 235617.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
O apelado ajuizou embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda Pública Estadual, alegando a) vício na CDA, porque não contém descrição clara e precisa dos elementos que indiquem a responsabilidade do embargante; b) ausência de fundamento legal para a imputação da responsabilidade ao embargante; c) ausência de procedimento administrativo prévio; d) decadência e prescrição do crédito tributário, com fundamento no artigo 173 do CTN; e) inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS referente a produtos destinados ao uso, consumo ou ativo permanente da embargante; e f) não incidência do ICMS sobre operações de transferência de produtos entre filiais da mesma pessoa jurídica.
O Juiz, entretanto, decidiu apenas a questão da ilegitimidade passiva do embargante e extinguiu a execução em relação a este. Logo, o objeto do recurso se limita a este ponto, sob pena de supressão de Instância.
Vejamos.
Os fundamentos do Juízo a quo para a exclusão do embargante do polo passivo da execução foi de que:
“[...] sócios devem ser excluídos do polo passivo da demanda, isto porque a responsabilidade de que trata o artigo 135 do CTN ao tempo em que não exclui o verdadeiro contribuinte, é meramente subsidiária e não por substituição.
Referida norma condiciona a responsabilização do diretor, do gerente ou representante de pessoas jurídicas, à prática de atos com violação do contrato ou da lei. Não se cuida de responsabilidade objetiva, exigindo ato doloso ou culposo para induzi-la, não prevalecendo a simples presunção quanto ao descumprimento, pelo sócio, das obrigações legais ou sociais.
Portanto, em se tratando de sociedade imitada, como no caso vertente, a responsabilidade dos acionistas é restrita à participação que possuam na empresa, exceção que se faz a casos comprovados pelo Fisco de terem aqueles agido com dolo ou culpa, com infração à lei ou ao estatuto, nos termos do art. 135, III, do CTN. [...]” (destaquei)

A sentença não está de toda equivocada. No entanto, não há que se confundir a responsabilidade tributária, com a legitimidade passiva dos sócios para figurarem no polo passivo da execução fiscal, ou seja, a possibilidade de que ele venha a ser responsabilizado pela obrigação tributária da pessoa jurídica.
Com efeito, as discussões envolvendo o possibilidade de responsabilização pessoal dos sócios da pessoa jurídica em sede de execução fiscal ganharam novo capítulo com o julgamento do Recurso Especial 1.604.672/ES pela 1ª Turma do STJ. A 1ª Turma entendeu que, uma vez indicado o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa, sua responsabilidade seria presumida, independentemente de constar no título executivo a sua qualificação como sócio-gerente ou administrador e, portanto, corresponsável da dívida.
No caso, na Certidão de Dívida Ativa que lastreia a ação principal, consta como corresponsável o nome do embargante, ora apelado e, sendo assim, perfeitamente possível sua citação para responder no polo passivo da Execução Fiscal, sobretudo, levando-se em conta a presunção de legitimidade que acompanha os atos e procedimentos administrativos.
Aliás, diferente não seria neste caso, já que o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, exarado sob regime de recursos repetitivos (543-C, do CPC/1973), consolidou o entendimento de que presume-se a legitimidade daquele que figura na CDA, razão pela qual incumbe ao sócio o ônus de provar a inexistência de sua responsabilidade tributária, a ser arguida por meio do incidente processual adequado para tal fim.
Vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.
1. "A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" (REsp nº 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 01º.04.09 - Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 2. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no Ag: 1075975 RJ 2008/0169424-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 07/05/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2009)” (destaquei)

Da mesma forma, é o entendimento firmado neste sodalício, senão, vejamos:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CITAÇÃO POR EDITAL EM EXECUÇÃO FISCAL– VALIDADE – SÚMULA Nº 414 DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI Nº 6.830/80 – OBSERVADOS – RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Na execução fiscal a citação por edital pode ocorrer quando frustradas as diligências citatórias realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8 da Lei nº 6.830/80. Se foram observados os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal, não há que se falar em sua nulidade. Sentença mantida. “Verificando que os nomes dos sócios foram incluídos na CDA como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário, cuja comprovação demanda incursão probatória, incabível pela via excepcional. Recurso provido.”
(N.U 0005424-80.2015.8.11.0045, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020) (destaquei)

“ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – NÃO INCURSÃO NO ARTIGO 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – ÔNUS DE PROVA DO SÓCIO – ENTENDIMENTO DO STJ – RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS – RESP 1.104.900/ES - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Incumbe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN, se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza. Precedente do STJ.” (AI 91049/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015).

Verifica-se, pois, com assente no entendimento do STJ, que não há dúvida de que compete ao sócio demonstrar e comprovar os motivos pelos quais deve ser afastado do polo passivo da demanda, já que a ele foi imputado, também, a responsabilidade dos débitos advindos da empresa que lhe pertence.
Com tais considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, para anular a sentença, dando o embargante, ora apelado, como parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 23 de junho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR