Tribunal: TJMT
Processo: 1012434-94.2018.8.11.0000
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012434-94.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ZAID AHMAD HAIDAR ARBID - CPF: 019.994.841-00 (ADVOGADO), BOM JESUS AGROPECUARIA LTDA - CNPJ: 08.895.796/0001-08 (AGRAVANTE), SECRETÁRIO ADJUNTO DA SEFAZ / MT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO
– AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ALÍQUOTA –
ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE
– PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDO –
REEXAME DE MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE
– DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1.

Na hipótese, como já, superficialmente, debatido, o indeferimento do pedido liminar, nos termos clamados, firmou-se na ausência dos critérios ensejadores do deferimento da medida initio litis, mormente, o perigo da demora e os possíveis prejuízos a serem suportados pela Impetrante.

2.

Impende que seja desprovido o agravo interno que não traz, em suas razões, qualquer argumento novo que justifique a modificação da decisão que indeferiu a liminar anteriormente proferida. Destarte, impõe-se o desprovimento deste agravo interno vez que a Agravante/Impetrante, tão somente, pugna pelo reexame da matéria já decidida nos fundamentos do decisum objurgado.

3.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Regimental, interposto por Bom Jesus Agropecuária Ltda., contra a decisão que negou provimento ao Agravo de Instrumento, interposto contra a decisão do Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança,
denegou pedido liminar impetrado contra ato do Secret
ário
Adjunto, vinculado à Secretaria de Estado e Fazenda de Mato Grosso
, por
não constatar ilegalidade ou arbitrariedade no ato combatido.

Alega a agravante que, em seus pedidos, consignou tão somente a inconstitucionalidade de artigo da Lei de ICMS, sem implicar em ofensa ao Enunciado nº 266 da súmula do STF, pois não incorreu em vício processual, já que indicou o ato coator perpetrado.

Discorre que não existe a possibilidade de exclusão de apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito e, assim, não se autoriza a generalização do enunciado nº 266 do STF para inadmitir todo e qualquer caso versando sobre alíquotas de ICMS energia elétrica.

Aduz ainda que a controvérsia recursal cinge no inciso III, § 2º, art. 155 da Constituição Federal c/c alíneas “a1” e “b”,

VII, art. 14 da Lei Estadual de Mato Grosso nº 7.098, de 30/12/1998, que por força da “essencialidade”, alíquotas de bens essenciais

serão inferiores à alíquota geral e esta, por sua vez, inafastavelmente inferior a de bens supérfluos.

Com estas considerações, roga pela reconsideração da decisão agravada, ante a inexistência de equívoco processual, concedendo efeito ativo, deferindo-se a antecipação da tutela recursal, por força do poder geral de cautela. (Id. 4994311)

Contraminuta apresentada pelo Estado de Mato Grosso. (Id. 6781660)

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório
, cuida-se de recurso de agravo interno
, interposto por Bom Jesus Agropecuária Ltda., contra a decisão que negou provimento ao Agravo de Instrumento, interposto contra a decisão do Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança,
denegou pedido liminar impetrado contra ato do Secret
ário
Adjunto, vinculado à Secretaria de Estado e Fazenda de Mato Grosso
, por
não constatar ilegalidade ou arbitrariedade no ato combatido.

Observo das razões da Agravante, que este recurso consiste em mera rediscussão dos fundamentos expostos na decisão combatida, sem nenhum fato novo hábil a ensejar a pleiteada retificação.

O acórdão recorrido, está resumido no seguinte trecho:

“ (...)Volta-se a impetrante contra a constitucionalidade do disposto no artigo 14, V e VII, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com fundamento na violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação.

A princípio, parece-me que se está a discutir lei em tese em sede de mandado de segurança, a contrariar o verbete nº 266 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1119872/RJ, em sede de recursos repetitivos, decidiu acerca do não cabimento de mandado de segurança para impugnar suposta violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação.

[...] 1.
A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica

e a comunicação em 25%

não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese
.

2.
Matéria decidida pela Primeira Seção, em recurso repetitivo
(REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, DJe 20.10.2010). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no RMS 39647/RJ, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de outubro de 2013). [sem negrito no original]

[...] A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do
mandamus
.

Nesse sentido: RMS 28.227/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 320070/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de agosto de 2013).

[...] 2. Inviável a impetração de mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).

3. A declaração de inconstitucionalidade em mandado de segurança não pode figurar como pedido autônomo. Precedentes.

4. Para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual.

5. Em mandado de segurança deve ser a prova pré-constituída, sendo incompatível com a dilação probatória. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 37569/CE, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de julho de 2013).

Dessa forma, o recurso é contrário a Súmula do Supremo Tribunal Federal, bem como a acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, a autorizar decisão unipessoal do relator.

Essa, a razão por que, com fundamento no artigo 932, IV,
a
e
b
, do Código de Processo Civil, nego provimento ao recurso
.(...)”

Conforme anteriormente dito pelo relator, constata-se que o objeto do writ, em última análise, é a declaração de inconstitucionalidade da legislação estadual.

A ação mandamental não se presta à interpretação de lei em abstrato, nem à obtenção de solução jurisdicional genérica e indeterminada.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA INDEFERIDA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 30% – PRETENSÃO DE REDUÇÃO SOB O PRETEXTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – PREVISÃO CONTIDA NA LEI ESTADUAL No7.098/98 – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL PLENO – RECURSO DESPROVIDO.
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010) que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de
afronta ao princípio da separação dos poderes. (
Agravo de Instrumento n. 1002747-64.2016.8.11.0000
,
Relator
Des. Márcio Vidal, julgado por unanimidade em 10/7/2017).

ENCAMPAÇÃO: INVIABILIDADE. IMPROPRIEDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA MODIFICAR ATO NORMATIVO OU DEMANDAR EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS.

[...] 2. Não cabe mandado de segurança objetivando, sob fundamento de inconstitucionalidade, substituir por percentual menor as alíquotas de ICMS fixadas em ato normativo (decreto estadual). A sentença que atendesse a tal pedido produziria efeitos semelhantes ao da procedência de ação direta de inconstitucionalidade, e, mais ainda, transformaria o Judiciário em legislador positivo.

3. Não cabe mandado de segurança para obter, ainda que indiretamente, a repetição de indébito tributário.

4. Recurso ordinário improvido.

(RMS 21.271/PA, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/8/2006, DJ 11/9/2006)

Ademais, a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.

No ponto:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA.

SELETIVIDADE CONFORME ESSENCIALIDADE.

INCONSTITUCIONALIDADE. WRIT CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

1. Hipótese em que a recorrente impetrou Mandado de Segurança preventivo contra a exigência de ICMS sobre serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica. Argumenta que a alíquota fixada em 29% pela legislação goiana viola o Princípio da Seletividade, de fundo constitucional, conforme a essencialidade da mercadoria e do serviço.

2. O cerne do pleito mandamental refere-se à declaração de inconstitucionalidade da legislação estadual.

3. Há, em tese, efeitos concretos advindos da referida declaração de inconstitucionalidade, uma vez que a impetrante é contribuinte "de fato" do ICMS na qualidade de adquirente dos serviços tributados. No entanto, toda a demanda concentra-se no afastamento geral e irrestrito da legislação que fixou a alíquota em 29%, com efeitos ilimitados para o futuro.

4. O impetrante pleiteia a inaplicabilidade de qualquer outra norma legal que fixe alíquotas acima do percentual básico, e não apenas aquela apontada em seu arrazoado.

5. Inviável o sucesso da demanda, por se tratar não apenas de writ contra lei em tese (Súmula 266/STF), mas também de pleito que redundaria em imunidade contra qualquer norma estadual relativa à matéria.

6. Ainda que se ultrapasse o óbice da Súmula 266/STF, não houve prova pré-constituída do suposto direito violado.

7. A Constituição Federal dispõe que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" (art. 155, §

2º, III - grifei). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que "será seletivo, em função da essencialidade do produto" (art. 153, § 3º, I, da CF - grifei).

8. Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão "poderá ser seletivo".

No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão "deverá ser seletivo", reservada apenas ao IPI.

9. Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos.

10. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída.

11. A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada.

12. O impetrante apenas argumenta que a alíquota de 29% seria inadequada para a hipótese. Não há como aferir ofensa ao Princípio da Seletividade sem ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual. Esse estudo não foi apresentado com a inicial e, mesmo que fosse, a controvérsia a respeito demandaria dilação probatória adicional, o que é incompatível com o rito do mandamus.

13. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 28.227/GO, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/3/2009, DJe 20/4/2009)

Destarte, no caso em apreço, sem imiscuir no mérito, a princípio, denota-se, em tese, a legalidade da incidência da alíquota do ICMS, na forma exercida pelo Fisco Estadual.

A reiteração de questões anteriormente apreciadas não possuem guarida nesta via recursal, conforme julgado do colendo STJ:

“(...). 1. A parte agravante não apresentou argumentos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg no AREsp: 677080 SC 2015/0052257-3, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 23/06/2015, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2015.)

Na espécie, mostra-se improcedente a pretensão veiculada nas razões do agravo interno, uma vez que não há substrato para reformar os fundamentos elencados na decisão recorrida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo interno, mantendo-se incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2021