Tribunal: TJMT
Processo: 1014723-92.2021.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-12
Data de publicação: 2021-10-18

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES – UNIFICAÇÃO IMPOSITVA – REINCIDÊNCIA – CONDIÇÃO PESSOAL QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS – PERCENTUAL NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE COMUM – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – TEMA REPETITIVO N. 1084 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – – PREQUESTIONAMENTO – SINGELA MENÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder à unificação das penas, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência).
A condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade da pena unificada, não se justificando a consideração isolada de cada condenação.
“É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante” (STJ, Tema Repetitivo n. 1084).
O prequestionamento, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos que entende vulnerados no

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014723-92.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), FABIO LINDOLFO SOUZA - CPF: 056.298.201-92 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1014723-92.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: FABIO LINDOLFO SOUZA

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES – UNIFICAÇÃO IMPOSITVA –
REINCIDÊNCIA – CONDIÇÃO PESSOAL QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS –
PERCENTUAL NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE COMUM – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – TEMA REPETITIVO N. 1084 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
–
PREQUESTIONAMENTO – SINGELA MENÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder à unificação das penas, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência).

A condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade da pena unificada, não se justificando a consideração isolada de cada condenação.

“
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
” (STJ, Tema Repetitivo n. 1084).

O prequestionamento, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos que entende vulnerados no acórdão, não se revelando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1014723-92.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: FABIO LINDOLFO SOUZA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de

Agravo de Execução Penal interposto pelo Ministério Público, contra decisão proferida pelo juízo da Terceira

Vara Criminal da Comarca de Colíder, no executivo de pena n.

0002287-67.2016.8.11.0009.

Em suas razões, assevera que: 1) deve incidir sobre a pena imposta ao reeducando a fração de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime; 2)

“
apesar de não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, não há menção pelo legislador sobre a suposta exigência de que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, restando claro apenas que o inciso V destina-se tão somente ao condenado primário, o que por óbvio não é a situação do agravado
” (sic); 3) “
diante da aparente lacuna na legislação no tocante à reincidência quando condenado por crime hediondo, o Juízo deverá buscar solução na interpretação dos dispositivos legais, especialmente na evolução histórico da norma
” (sic); 4) “
não há admitir-se a interpretação dada pelo Juízo de Primeiro Grau, uma vez que a exigência de cumprimento da porcentagem maior em se tratando de condenado por crime hediondo que seja reincidente, independentemente da natureza do delito ou conjunto de delitos que sustentem tal condição, decorre da própria natureza e histórico da mudança legal. Assim, não se justifica a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas mesmo após a recente modificação da Lei de Execução Penal
” (sic).

Também prequestiona a matéria visando a interposição de recurso aos tribunais superiores (Id. 98177964 - pág. 138-146).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
98177964 - Pág. 156- 166).

Em juízo de retratação, a decisão hostilizada foi mantida por seus próprios fundamentos (Id.
98177964 - Pág. 177-179
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina

pelo provimento do agravo

“
para fins de

aplicação da fração de 60% (sessenta por cento) para progressão de regime, conforme artigo 112, inciso VII da LEP
” (sic)

(Id. 5 103538972 - pág. 1-11).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1014723-92.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso sub
examime
, o juiz da execução penal estipulou a incidência do percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime, mediante os seguintes fundamentos:

Consta dos autos que o Ministério Público requer a retificação do cálculo, com a utilização do percentual de 60% (3/5) como critério para promoção do regime com relação à pena do crime de tráfico, considerando a reincidência do Reeducando.

Nos autos, consta que o Reeducando cumpre pena por 3 condenações, sendo as duas primeiras definitivas, ambas em razão do crime de roubo majorado, reconhecendo-se a fração para fins de progressão em 1/6 por ser crime comum.

Todavia, juntou-se ao feito condenação provisória (terceira condenação) em razão da prática do crime de tráfico de drogas, anotando-se no cálculo fração de 2/5 (40%), pois a reincidência reconhecida é genérica.

Pela importância do tema, transcreve a nova redação do art. 112 da LEP, alterada pela Lei 13.964/2019:

[...]

Observa-se que o inciso VII exige a reincidência específica para a aplicação do percentual de 60% (3/5) como requisito temporal para fins de progressão de regime. Por outro lado, o inciso V exige 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena como requisito temporal, se o apenado que for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado for primário.
Conclui-se, portanto, que enquanto um inciso exige a reincidência especifica em crimes hediondos, o outro menciona a primariedade do agente, demonstrando uma lacuna legislativa com relação ao reincidente genérico.

Assim, a questão concerne à alteração promovida pela Lei 13.964/2019, que não estabeleceu distinção entre reincidência específica ou genérica para definição de progressão de regime de pena de condenado por crime hediondo ou equiparado.

Anteriormente à alteração legislativa mencionada, prevalecia o entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos(8.072/1990)não fazia distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 como lapso temporal para a progressão de regime (60% da pena).

Todavia, com o advento da Lei n. 13.964/19, intitulada "Pacote Anticrime", inegável a modificação do cenário anterior em decorrência da alteração da redação do art. 112da LEP, que passou a disciplinar oito prazos distintos para a progressão de regime e que se alternam conforme a natureza do crime e a primariedade do condenado.

[...]

A lacuna legislativa identificada ocasionou, inclusive, divergência de interpretação no Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, para a 5ª Turma do STJ, não importava se a reincidência era específica ou não, devendo-se observar que a progressão se daria somente após 60% da pena cumprida no regime inicial. Todavia, para a 6ª Turma, se a reincidência não for específica em crime hediondo, então ocorre uma lacuna legislativa a exigir analogia in bonam partem (em favor do réu).

No entanto, nos habeas corpus n. 616.267 e 613.268, a 5ª Turma do STJ alinhou sua compreensão com a da 6ª Turma, decidindo que o preso reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado só poderá progredir a regime de cumprimento de pena menos gravoso após cumprir 60% dessa pena, concluindo que a reincidência mencionada é específica. Transcreve-se a ementa do HC 613.268:

[...]

Portanto, em casos de reincidentes genéricos, deve-se observar o percentual de 40% (2/5), por ser uma interpretação mais benéfica ao Reeducando.

[...]

Diante do exposto, diante das alterações trazidas pela Lei n.º 13.964/2019 para fins de progressão de regime, a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), prevista no inciso VII do artigo 112 da LEP, é aplicável somente ao reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.

Por outro lado, a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) prevista no inciso V do artigo 112 da LEP, refere-se ao agente que ainda não tenha em seu passivo condenação pela prática de crimes hediondos ou equiparados, como é o caso sob exame.

Assim sendo,
INDEFERE-SE
o pedido do Ministério Público e, por consequência,
HOMOLOGA-SE
o cálculo juntado. [...]

(Id.
98177964 - pág. 128-134).

O relatório de situação carcerária trazido aos autos (Id.
98177964 - pág. 103-109)
registra que o agravado encontra-se inserido no regime fechado e cumpre pena de 22 (vinte e dois anos) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão proveniente das seguintes condenações:

a)
6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal (Ação Penal n. 3287-73.2014.811.0009), com sentença condenatória transitada em julgado em 29-6-2016);

b)
8 (oito) anos, 9 (nove) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão
, e 18 (dezoito) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal (Ação Penal n. 2763-08.2016.811.0009), com sentença condenatória transitada em julgado em 14-11-2018 -

data do fato 15-8-2016
;

c)
7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e
708 (setecentos e oito) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 (Ação Penal 1002877-91.2020.811.0007), aguardando julgamento em segunda instância -
data do fato 27-5-2020
.

De proêmio, esclareço que a superveniência de nova condenação, no curso da execução penal, enseja a unificação das penas.

Nessa hipótese, “
a progressão e os demais benefícios serão concedidos tendo por base o total obtido com a unificação
” (Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Execução Penal, 12ª ed., Ed. Atlas, pág. 406).

Assim, ao proceder ao somatório das penas, o
juiz da execução penal deve analisar a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal.

Além disso, nada obsta que a reincidência seja reconhecida na fase de execução penal e seus efeitos estendidos à
totalidade
da reprimenda.

Assim sendo, não é possível delimitar patamar individual para cada condenação.

Esse é o entendimento que vigora no Superior Tribunal de Justiça:

[...] não é juridicamente possível a utilização da fração de 1/6 para fins de progressão de regime apenas para o crime comum, e de 2/5 apenas para o crime hediondo,
devendo ser fixado apenas um patamar de progressão para ambos os delitos
. [...] - Em razão do instituto da unificação das penas (art. 111, da Lei 7.310/1984), o condenado por crime hediondo torna-se reincidente no curso da execução em virtude da prática de crime comum, fazendo incidir, para fins de progressão, a fração de 3/5 à totalidade da pena a ser cumprida. [...] (HC 177123 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOSKI, Segunda Turma, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe DIVULG 12-02-2020, PUBLIC 13-02-2020). As condições pessoais do apenado, tal como a reincidência, ainda que não sejam reconhecidas na condenação, devem ser observadas pelo Juízo das execuções para concessão de benefícios, já que tal proceder encontra-se na sua esfera de competências, definida no art. 66 da LEP, descabendo falar-se em reformatio in pejus ou em violação da coisa julgada material, mas em individualização da pena relativa à apreciação de institutos próprios da execução penal (AgRg no HC n. 511.766/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe 27/6/2019). [...]
(STJ, AgRg nos EDcl no HC 668.301/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.

1. Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015).

2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019).

3. Agravo regimental improvido
. (STJ, AgRg no HC 506.275/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).

E não destoa a jurisprudência deste tribunal:

[...] “Considerando que a reincidência é condição pessoal do agente, somado ao fato de que a norma exige que os benefícios da progressão ou livramento condicional observem a soma ou unificação das penas, é de rigor o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida, modificando-se as frações de computo para progressão de regime e livramento condicional referente a execução penal [...].” (PGJ, Parecer nº 012670-001/2020) . A unificação das penas prevista no art. 84 do CP impõe que as sanções aplicadas ao condenado sejam aferidas em sua totalidade, não isoladamente. Nesses moldes, como a execução penal é una e a reincidência tem caráter objetivo e pessoal, o reconhecimento dessa circunstância à época da segunda condenação alcança a totalidade das penas impostas, repercutindo diretamente no usufruto de benefícios executórios. [...]
(TJMT, N.U 1020136-23.2020.8.11.0000) (TJ/MT, N.U 1021278-62.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020).

[...] Para a concessão de benefícios da execução penal, portanto, os efeitos da reincidência devem refletir sobre a totalidade das penas impostas ao condenado, em todas as execuções remanescentes. Assim, reconhecida a reincidência do agravado em crime hediondo, na segunda e terceira sentença condenatória, respectivamente, as regras pertinentes à reincidência devem ser aplicadas sobre o resultado da unificação das suas penas para a concessão dos benefícios executórios, não se justificando, portanto, a consideração isolada de cada condenação
. (TJ/MT, N.U 1020188-19.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 12/12/2020).

De tal sorte, para fins de progressão de regime, deve incidir
fração única
sobre a totalidade da pena.

De outro giro,
não
prospera o recurso no ponto em que pretende a incidência do percentual de 60% (sessenta por cento) para cômputo dos benefícios executórios.

O crime de tráfico de droga caracteriza-se como hediondo.

Além disso, não há como ignorar que, ao ser condenado pelo ilícito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o reeducando ostentava condenação anterior por delito comum (roubo majorado).

De fato, o Pacote Anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos,
verbis:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2º, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5ª ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações específicas para definir a fração que deve ser computada para obter a progressão de regime.

Além disso, o chamado “Pacote Anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

A norma também atribuiu tratamento distinto quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo, quando a reincidência decorre de crime anterior

comum
– tal como acontece no caso dos autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

De se consignar que o entendimento está em sintonia com o que foi decidido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 910240/MG, ocorrido em 31-5-2021, que
submetido ao rito dos recursos repetitivos
, recebeu a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.

2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado,
mas reincidentes genéricos
, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.

3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.

4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese:
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
. (REsp 1910240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) (sem destaque no original).

Nessa ordem de ideias, o agravado – que é condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), mas que apresentava condenação anterior por crimes comuns
(roubo majorado
) – deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 40% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.
. 112, inciso V, da LEP.

Nesse sentido:

[...] A Lei nº. 13.964/2019 – “Pacote Anticrime” –, em seu art. 112, “promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”. (...)” (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021
). (TJ/MT, N.U 1008083-73.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 23/07/2021).

[...] “Na hipótese dos autos, a situação do Apenado - condenado pela prática de crime hediondo e reincidente em decorrência de crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário.
” (STJ, AgRg no REsp nº 1903942/TO; TJMT, NU 1016991-56.2020.8.11.0000; NU 1016820-02.2020.8.11.0000) (TJ/MT, N.U 1026648-22.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021).

Por fim, embora o agravante busque o prequestionamento da matéria visando a interposição de possível recurso para os tribunais superiores, anoto que não se desincumbiu do ônus de demonstrar os pontos em que a decisão vergastada vulnerou a legislação.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao disposto nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei ou mencionar súmula; é necessária a demonstração do ponto em que o
decisum
afrontou o dispositivo legal que se pretende questionar:

[...] O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais suscitados.
(TJ/MT, N.U 0003207-81.2015.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020).

Posto isto,
provejo parcialmente
o recurso interposto pelo Ministério Público para que a fração única de 40% (quarenta por cento) incida sobre a
totalidade da pena unificada
para a progressão de regime.

É como voto

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/10/2021