Tribunal: TJMT
Processo: 1001192-36.2021.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001192-36.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Recuperação judicial e Falência, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[THIAGO OLIVEIRA AMADO - CPF: 001.202.741-32 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TALLITA CARVALHO DE MIRANDA - CPF: 033.337.971-35 (ADVOGADO), BR COMERCIO DE PRODUTOS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 10.530.266/0001-08 (AGRAVANTE), BR PARTICIPACOES E INVESTIMENTO LTDA - CNPJ: 28.392.121/0001-45 (AGRAVANTE), BR COMERCIO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 23.937.313/0001-76 (AGRAVANTE), ANTONIO CARLOS IENERICH - CPF: 011.158.441-80 (AGRAVANTE), IURI FRANCO ROCHA - CPF: 015.231.621-39 (AGRAVANTE), GILBERTO BELINATO - CPF: 856.468.819-00 (AGRAVANTE), ANTONIO FRANGE JUNIOR - CPF: 459.447.501-97 (ADVOGADO), ROSANE SANTOS DA SILVA - CPF: 003.859.631-81 (ADVOGADO), AJ1 ADMINISTRACAO JUDICIAL LTDA - ME - CNPJ: 25.313.759/0001-55 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RAI nº 1001192-36.2021.8.11.0000

AGRAVANTES
: BR COMÉRCIO DE PRODUTOS AGRÍCOLAS LTDA e OUTROS

AGRAVADO
: AJ1 ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL LTDA -ME

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – CERTIDÕES NEGATIVAS OU CERTIDÕES POSITIVAS COM EFEITO DE NEGATIVAS PARA PARTICIPAR DE LICITAÇÕES – DEFERIMENTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS – DESNECESSIDADE – AUSÊNCIA DE OMISSÃO - CUMPRIMENTO DA LIMINAR COM A PRÓPRIA DECISÃO – POSSIBILIDADE – EXCEPCIONALIDADE – PANDEMIA COVID-19 - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Não há que se falar em omissão quando o juiz defere a liminar, sem, contudo, determinar a expedição de ofícios ou mandados, uma vez que a expedição de tais documentos é consequência lógica para o cumprimento do ato judicial.

Todavia, nada impede à parte interessada buscar as certidões mediante apresentação da liminar, principalmente neste período de pandemia de Covid-19, onde o cumprimento presencial coloca em risco a saúde dos servidores e usuários do sistema judicial.

No estágio atual da pandemia, o juiz, as partes e até as entidades pública, devem agir com ponderação, observando o princípio razoabilidade.-

R E L A T Ó R I O

RAI nº 1001192-36.2021.8.11.0000

AGRAVANTES
: BR COMÉRCIO DE PRODUTOS AGRÍCOLAS LTDA e OUTROS

AGRAVADO
: AJ1 ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL LTDA -ME

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
BR COMÉRCIO DE PRODUTOS AGRÍCOLAS LTDA e OUTROS
,
em face da decisão interlocutória proferida na
Ação de Recuperação Judicial nº 1000866-96.2020.8.11.0037
ajuizada pelos ora agravantes, tendo neste recurso como agravado
AJ1 ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL LTDA -ME
, que deferiu o processamento da recuperação judicial, bem como permitiu a concorrência da empresa em processos licitatórios, autorizando a expedição de certidões positivas com efeito de negativas, exigidas para a contratação com o Poder Público.

Em suma, aduzem os recorrentes que opuseram embargos de declaração para que fosse aclarada a obscuridade existente no
decisum
, para que determinasse a
expedição de ofícios
para as Fazendas Públicas, Receita Federal, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e à Delegacia da Receita Federal, além da

esfera Estadual e Municipal, à SEFAZ e à Prefeitura Municipal de Primavera do Leste-MT, para que disponibilizem as referidas certidões positivas com efeitos de certidão negativa, a fim de evitar uma demanda processual a cada exigência.

Contudo, ponderam os recorrentes que a Juíza do feito rejeitou os embargos de declaração, consignando:

“Portanto, não há qualquer omissão no ato decisório. O que pode haver, quando muito, é a discordância da embargante com o posicionamento adotado na decisão. Sendo assim, é por meio do recurso adequado que o postulante deve buscar a reforma da decisão, não constituindo os embargos de declaração meio idôneo a tal fim.

Isso posto, rejeito os embargos de declaração opostos. ”

Declaram ainda que a decisão em questão
poderá trazer prejuízo para às recuperandas, sobretudo porque tanto os órgãos públicos, quanto questões do cotidiano, obrigam a apresentar CND, contudo, costuma-se cumprir somente determinações oficiais (determinadas por meio de ofícios, instruídas de decisão judicial), sendo que a mera apresentação da r. decisão agravada não seria suficiente e/ou não teria o condão necessário para compelir estes órgãos a emitir as certidões necessárias para a atividade dos agravantes.

Por isso, a seu ver, é necessário e indispensável a expedição de ofícios aos referidos órgãos, para que o conteúdo decisório seja efetivamente cumprido na prática, possibilitando à agravante condições essenciais para sua reestruturação, uma vez que, ausente tal determinação, a recuperanda estaria em desvantagem perante o livre exercício de sua atividade, eis que as CND ’s são documentos públicos.

No mais, reafirma que a decisão recorrida autorizou a expedição de CND, todavia, rejeitou o pedido para oficiar para os entes acima mencionados.

Por fim, pugna pelo efeito suspensivo e, no mérito, pelo provimento do recurso, para
determinar ao juízo ‘
a quo’
que expeça ofícios à Receita Federal, PGFN e à Delegacia da Receita Federal, bem como à SEFAZ e à Prefeitura de Primavera do Leste/MT, para que disponibilizem as referidas certidões com efeito negativo.

A liminar recursal foi indeferida no
ID nº 75432474
.

Decorreu o prazo legal sem apresentação das contrarrazões, conforme certidão de I
D nº79119494
.

Sem informações do Juízo.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

RAI nº 1001192-36.2021.8.11.0000

AGRAVANTES
: BR COMÉRCIO DE PRODUTOS AGRÍCOLAS LTDA e OUTROS

AGRAVADO
: AJ1 ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL LTDA -ME

V O T O

Eminentes pares.

De início, para melhor compreensão transcrevo um fragmento da decisão recorrida:

“(...) (i) Embargos de declaração (Recuperanda)

A recuperanda opôs embargos de declaração, aduzindo omissão, por não ter a decisão determinado a expedição de ofício aos entes públicos da Receita Federal, PGFN, Delegacia da Receita Federal, SEFAZ e Prefeitura Municipal de Primavera do Leste (MT) para expedição das certidões negativas de recuperação judicial
.

Inobstante a argumentação articulada nos embargos declaratórios, a questão suscitada não revela efetiva omissão no ato decisório.

Isso porque, conforme se depreende do ato decisório, restaram consignadas as razões e os estritos limites do deferimento da medida, nos seguintes termos:

“(...)

Nos moldes do artigo 52, II, da Lei nº 11.101/05, estando em termos a documentação exigida no art. 51 da lei de regência, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei.

O pedido da recuperanda reside exatamente na necessidade de emissão das certidões respectivas com efeitos negativos para viabilizar a atividade produtiva.

Embora a legislação especial impeça a dispensa das certidões respectivas (art.52, II, da Lei nº 11.101/05), em consonância com a legislação relativa às licitações públicas (Lei nº 8.666/93), não se pode negar a pertinência do pedido.

Se por um lado temos a hialina razão de ser da exigência legal: conferir proteção ao Poder Público na contratação com o particular; por outro, temos a imposição de óbice extremamente gravoso à empresa que está em situação de crise, sendo subtraído importante meio de negociação: contratação com o Poder Público.

A discussão retoma as controvérsias principiológicas que formam a base do processo recuperacional, em especial a do dualismo pendular, segundo o qual as disposições normativas oscilam na proteção dos polos da relação de direito material, ora na salvaguarda dos direitos dos credores, outra dos devedores, considerando o risco da insolvência.

O jurista Daniel Carnio Costa, a seu turno, propõe a superação do dualismo pendular aplicável à recuperação judicial de empresas com deslocamento do foco da interpretação para buscar a finalidade última do instituto jurídico. Como bem ressaltado em seu artigo jurídico “não só a lei toma partido na proteção de um dos polos da relação de direito material, mas também o intérprete busca aplicar a lei sempre em favor de um dos polos da relação de direito discutida no processo de solução de um caso concreto. (...) A finalidade do instituto e o bom funcionamento do sistema jurídico devem prevalecer sobre a proteção do interesse de um dos polos da relação de direito material”

Assim, ressoa razoável que na interpretação da norma especial seja dado maior proteção ao sistema recuperacional, sustentado no interesse maior da coletividade. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente que as empresas submetidas a processos de recuperação judicial podem participar de licitação, desde que demonstrem, na fase de habilitação, ter viabilidade econômica.

Com base nesse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, inexistindo autorização legislativa, é incabível a inabilitação automática de empresas submetidas à Lei nº 11.101/2005 unicamente em virtude da não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial. Segundo o relator, Ministro Gurgel de Faria, mesmo que a Lei de Recuperação Judicial tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o artigo 31 da Lei 8.666/93 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática.

Nesse sentido, imperioso registro: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DE FALÊNCIA OU CONCORDATA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DESCABIMENTO. APTIDÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. COMPROVAÇÃO. OUTROS MEIOS. NECESSIDADE.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. Conquanto a Lei n. 11.1012005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.6661993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado.

3. À luz do princípio da legalidade, “é vedado à Administração levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa” (AgRg no RMS 44099ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03032016, DJe 10032016).

4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.1012005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação.

5. O escopo primordial da Lei n. 11.1012005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

6. A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.6661993 e n. 11.1012005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.

7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial

(AREsp nº 309.867-ES, Relator MINISTRO GURGEL DE FARIA. Julgado em 26.06.2018, DJe 08.08.2018).

Como bem ressaltado por Celso Marcelo de Oliveira, “a preocupação com o papel social que a empresa exerce na sociedade é a base que justifica todos os esforços no sentido de dar à empresa uma oportunidade de recuperação”.

Diferentemente da concordata, cujo objetivo precípuo era o de assegurar a proteção dos credores e a recuperação de seus créditos, a nova lei recuperacional busca a proteção da empresa que se encontre em dificuldades econômicas.

Portanto, incabível a automática inabilitação de empresas em recuperação judicial unicamente pela não apresentação de certidão negativa, principalmente considerando que a Lei nª 11.101/05, em seu art. 52, I, prevê a possibilidade de contratarem com o Poder Público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação.

Por outro lado, não se deve olvidar a exigência contida no art. 27, III, da Lei nº 8.666/93 de demonstração da qualificação econômico-financeira como condicionante para a participação em eventuais certames.

Embora razoável a participação da empresa em recuperação judicial em licitações, a demonstração da capacidade faz-se imprescindível, o que não permite, por óbvio, a dispensa de apresentações das certidões negativas tributárias e trabalhistas, pois há de se ter em mente que a licitação pública se norteia, entre outros princípios, pelo da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a Administração Pública deve sempre zelar pelos interesses da coletividade, dos quais não pode dispor em detrimento de interesses privados.

Esse é o cerne da questão: não há pertinência na vedação de competição de empresa viável em processo licitatório. Todavia, a concorrente deve atender todas as demais exigências legais a que se submetem os demais concorrentes
.

A situação especial (recuperação judicial) não pode, singularmente, ensejar a exclusão da empresa da disputa. Havendo plena capacidade de competição – o que enseja a inegável paridade em condições fiscais e trabalhistas – há que se permitir a participação, pois frise-se: não há vedação legal da contratação de empresas em recuperação judicial com o Poder Público.

A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis nº 8.666/93 e nº 11.101/05 levam à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada entre os princípios nelas imbuídos, pois a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.

Logo,
autorizo a concorrência em processos licitatórios, autorizando a expedição de certidão positiva com efeitos de certidão negativa, viabilizando a participação e habilitação em certames públicos
, indeferindo, todavia, a dispensa de certidões tributárias e trabalhista. (...)”.

Portanto, não há qualquer omissão no ato decisório. O que pode haver, quando muito, é a discordância da embargante com o posicionamento adotado na decisão. Sendo assim, é por meio do recurso adequado que o postulante deve buscar a reforma da decisão, não constituindo os embargos de declaração meio idôneo a tal fim.

Isso posto,
rejeito os embargos de declaração opostos
”.
Grifei
.

Pois bem.

Analisando a decisão que determinou que os entes públicos procedessem a expedição de certidão positiva com efeito negativa para que a agravante possa participar de processo licitatório e os embargos de declaração requerendo expedição de ofícios, de fato não é o caso de omissão – até porque, sendo deferido qualquer ato decisório, a exemplo de liminar, a expedição de mandado ou ofício torna-se em consequência lógica. Não determina a expedição de mandado ou autorização, no entanto para cumprir tal despacho faz-se necessário a expedição de um dos citados documentos.

Inclusive, dependendo da situação, o juiz determina que a própria decisão sirva como ofício ou mandado, entregando-o à parte interessada, o que de costume tem dado resultado.

Aliás, o caso sequer seria de embargos de declaração, bastava um simples pedido da parte interessadas para que fossem expedidos os respectivos ofícios ou mandados para os órgãos competentes.

No caso em comento, provavelmente não foi expedido o documento de forma usual devido à pandemia do COVID 19, para evitar que o Servidor ou Oficial de Justiça tivesse contato com outras pessoas, colocando em risco a sua saúde e a própria vida.

Contudo, ainda nesta situação, tanto o juiz quanto a parte agravante, até mesmo os entes públicos, devem ser ponderáveis, atentando-se aos princípios da razoabilidade.

Primeiro
, deve a parte agravante, com a liminar em mãos, dirigir-se até os órgãos indicados na decisão recorrida e explicar a situação de pandemia e da impossibilidade do cumprimento presencial, com a finalidade de obter a CND.

Segundo
, em sendo negado o cumprimento da liminar, requerer ao Juízo as providências necessárias, inclusive a expedição de ofícios ou mandados, de modo que estes cheguem às mãos das entidades por meio eletrônico ou de vídeo, até por telefone ou aplicativo, principalmente em caso de risco de contágio ou de dificuldade no cumprimento de diligência presencial.

Aliás, a própria
Resolução nº 313/2020
editada pelo CNJ, foi enfática ao definir que em razão da pandemia e considerando
a natureza essencial da atividade jurisdicional e a necessidade de se assegurar condições mínimas para sua continuidade, compatibilizando-a com a preservação da saúde de magistrados, servidores, agentes públicos, advogados e usuários em geral, determinou a suspensão do trabalho presencial, exceto na situação de extrema necessidade, excepcional ou emergencial, que não é o caso dos autos
.

Desta forma, não vejo qualquer desacerto na decisão singular, levando-se em consideração a situação que assola o país há mais de um ano, principalmente nos dias de hoje, cuja pandemia encontra-se no seu auge (mais alto grau), com novas cepas em circulação.

Ante exposto
, nego provimento ao recurso
, todavia, com as recomendações discorridas.

É como voto.-

, por não ter a decisão determinado a expedição de ofício aos entes públicos da Receita Federal, PGFN, Delegacia da Receita Federal, SEFAZ e Prefeitura Municipal de Primavera do Leste (MT) para expedição das certidões negativas de recuperação judicial
.

No mérito, aduziu que, nos termos do
Código Tributário Nacional
e da
Lei de Execução Fiscal
, o
FISCO
possui meios próprios para exigir o adimplemento do débito tributário, quais sejam, a lavratura do competente
Auto de Infração
e o ajuizamento da
Ação de Execução Fiscal
, não podendo a
FAZENDA NACIONAL
extrapolar os seus poderes, e utilizar o recurso de agravo para proibir a recuperanda de contratar com o Poder Público e participar de licitações de forma a compeli-la ao pagamento de tributos.

Sustenta que a urgência e o perigo de dano são latentes, uma vez que o recebimento do presente agravo de instrumento em ambos os efeitos afeta diretamente os meios de recuperação judicial das empresas, podendo obstar o seu soerguimento, bem como a probabilidade do seu direito é cristalina, vez que o direito da recuperanda está demonstrado na jurisprudência que confirma a concessão de recuperação judicial dispensada a apresentação de CNDs ou adesão a parcelamento dos débitos tributários.

Afirma ainda que o Superior Tribunal de Justiça já admitiu expressamente a dispensa da apresentação de certidão negativa de débitos tributários inclusive para o deferimento da Recuperação Judicial, e que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou nesse sentido na
ADP n.º 449
e na
ADI n.º 2.075
em controle concentrado de constitucionalidade.

Pondera também que o
artigo 52, II, da Lei 11.101/2005
deve ser analisado em conjunto com o
artigo 3.º da Lei 8.666/199368 c/c artigo 2.º da Lei 8.987/199569 c/c artigo 175 da Constituição Federal c/c Lei 13.874/2019
.

Por derradeiro, pugna acolhimento da preliminar ou, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

No
ID nº 65674974
, a agravada interpôs Agravo Interno, trazendo os mesmos argumentos das contrarrazões.

A Fazenda Nacional se manifestou no
ID nº 68571484
.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral da Justiça apresentou parecer no
ID nº 73622482
, opinado pela desnecessidade da regularidade fiscal para a recuperanda participar de licitações com o Poder Público e para o recebimento de benefícios e incentivos fiscais e creditórios.

É o relatório.-

VOTO PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE ATIVA E FALTA DE INTERESSE

Não procede o inconformismo da agravante.

Isto porque, sendo a FAZENDA NACIONAL responsável pelas emissões das certidões de regularidade fiscal - as chamadas Certidões Negativas de Débito (CND), consequentemente, tem legitimidade para defender o interesse da União, principalmente em se tratando de créditos tributários, inclusive é de sua competência a inscrição das empresas em dívida ativa dos débitos, bem como para propor execução fiscal.

Ademais, a Fazenda Nacional tem interesse em questionar a concessão dos planos de recuperação porque a decisão terá reflexos, ainda que indiretos, no pagamento dos débitos tributários à União, além de verificar a regularidade com o FISCO.

Desta forma,
rejeito a preliminar de ilegitimidade e falta de interesse
da Fazenda Nacional para defender os interesses da União.-

V O T O

Cinge-se a questão a possibilidade ou não das empresas em recuperação judicial contratar com o Poder Público, com a dispensabilidade, das certidões negativas (ou positivas com efeitos negativas), principalmente para a participação em licitações.

De início, vale salientar que a própria
Lei nº 11.101/2005
,

autoriza a empresa em recuperação judicial a contratar com o poder público, considerando que o
artigo 52, inciso II, da LRF
dispõe que a empresa em recuperação fica dispensada de apresentar CND, salvo quando contratar com o Poder Público. Confira também o citado e § 3º do artigo 195 da Constituição Federal, respectivamente:

"Art. 52.
Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

(...).

II
-
determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades
, observado o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal e no art. 69 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020)".
Grifei
.

"
§ 3º
A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei,
não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios
".
Grifei
.

Conforme se vê, a empresa em recuperação judicial pode contratar com o Poder Público, tendo como única exigência adicional que apresente certidão de negativa de débitos fiscais.

Todavia, diante da realidade de endividamento fiscal das empresas em crise e da ausência de programa adequado para o parcelamento de dívidas para empresas em recuperação judicial, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
se consolidou no sentido de que as empresas em recuperação judicial poderiam ser contratadas pelo Poder Público mesmo sem a apresentação de certidões negativas ou de parcelamento. Confira, inclusive

recentíssima decisão do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LICITAÇÃO.
PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. APRESENTAÇÃO. DESNECESSIDADE
. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. De acordo com o art. 52, II, da Lei n. 11.101/2005, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato, determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 da mesma Lei
.
3. O Tribunal de origem, mediante o prestígio ao princípio da preservação da empresa em recuperação judicial (art. 47 da Lei n. 11.101/2005), autorizou a agravada a participar de procedimento licitatório, independentemente da apresentação de certidão negativa de regularidade fiscal, em razão do fato de estar submetida ao regime da recuperação judicial, observados os demais requisitos estabelecidos no edital, entendendo que "parece ser inexigível qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade, seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público"
. 4. A Corte Especial do STJ firmou a compreensão de que o art. 47 da referida lei serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" (REsp 1.187.404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 21/08/2013). 5. A Segunda Seção desta Corte Superior, em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, tem reconhecido a desnecessidade de "apresentação de certidão negativa de débito tributário como pressuposto para o deferimento da recuperação judicial" (AgInt no AREsp 1185380/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018, e AgInt no AREsp 958.025/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 09/12/2016).6. Este Tribunal "vem entendendo ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público" (AgRg no AREsp 709.719/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 12/02/2016).7.
A inexigibilidade de apresentação de certidões negativas de débitos tributários pelas sociedades empresárias em recuperação judicial, para fins de contratar ou continuar executando contrato com a administração pública, abrange, por óbvio, participar de procedimentos licitatórios, caso dos autos
.8. Ao examinar o tema sob outro prisma, a
Primeira Turma do STJ, mediante a ponderação equilibrada dos princípios encartados nas Leis n. 8.666/1993 e 11.101/2005, entendeu possível relativizar a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar de certame licitatório, desde que demonstrada, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica
(AREsp 309.867/ES, Rel.Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018).9. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.”
(STJ - AREsp 978.453/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe
23/10/2020
).
Grifei
.

"ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DE FALÊNCIA OU CONCORDATA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DESCABIMENTO. APTIDÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA. COMPROVAÇÃO. OUTROS MEIOS. NECESSIDADE
. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. 3. À luz do princípio da legalidade, "é vedado à Administração levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa" (AgRg no RMS 44099/ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016).
4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação.
5. O escopo primordial da Lei n. 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico - financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 6. A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores. 7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial."
(STJ - AREsp 309.867/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018).
Grifei
.

Ainda, recente julgado da
Corte Especial do STJ
(
09/12/2020
):

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. APRESENTAÇÃO DISPENSÁVEL. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça aplicou exegese teleológica à nova Lei de Falências, objetivando dar operacionalidade à Recuperação Judicial. Assim, entendeu ser desnecessária a comprovação de regularidade tributária, nos termos do art. 57 da Lei 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial (REsp 1.187.404/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 21/8/2013)
. 2. Sem negar prima facie a participação de empresa em processo de licitação pela exigência de apresentação de Certidão Negativa de Débitos (CND), aplica-se a vontade expressa pelo legislador da Lei de Recuperação Judicial, viabilizando, de forma efetiva, à sociedade empresária a superação da crise econômico-financeira. Precedentes: AgRg no AREsp 709.719/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/2/2016; REsp 1.173.735/RN, Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014; AgRg na MC 23.499/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/12/2014.3. Agravo não provido.” (S
TJ - AgInt no REsp 1841307/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe
09/12/2020
).
Grifei
.

Se não fosse o bastante, o próprio
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
, em decisão monocrática proferida recentemente, ou seja, em

03/12/2020
, pelo
Ministro DIAS TOFFOLI
tornou sem efeito decisão que exigia CND de empresa em recuperação ao decidir a
RECLAMAÇÃO nº 43.169- SP
, conforme transcrição de um trecho da aludida decisão, a qual esmiuçou a questão (
portal.stf.jus.br
):

"RECLAMAÇÃO 43.169 SÃO PAULO RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI RECLTE.(S): UNIÃO ADV.(A/S): PROCURADOR -GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECLDO.(A/S): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ADV.(A/S) :SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS BENEF.(A/S): ZANINI EQUIPAMENTOS PESADOS LTDA BENEF.(A/S): USINA SANTA ELISA S/A BENEF.(A/S): SERMATEC INDÚSTRIA E MONTAGENS LTDA ADV.(A/S): JOEL LUIS THOMAZ BASTOS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S): IVO WAISBERG

DECISÃO:

Trata -se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta pela União (Fazenda Nacional) contra acórdão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.864.625/SP (Processo 2062049 - 53.2017.8.26.0000), assim ementado:

“RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. ART. 57 DA LEI 11.101/05 E ART. 191 -A DO CTN. EXIGÊNCIA INCOMPATÍVEL COM A FINALIDADE DO INSTITUTO. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA E FUNÇÃO SOCIAL. APLICAÇÃO DO POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEI 11.101/05.

1. Recuperação judicial distribuída em 18/12/2015. Recurso especial interposto em 6/12/2018. Autos conclusos à Relatora em 30/1/2020.

2. O propósito recursal é definir se a apresentação das certidões negativas de débitos tributários constitui requisito obrigatório para concessão da recuperação judicial do devedor.

3. O enunciado normativo do art. 47 da Lei 11.101/05 guia, em termos principiológicos, a operacionalidade da recuperação judicial, estatuindo como finalidade desse instituto a viabilização da superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Precedente.

4. A realidade econômica do País revela que as sociedades empresárias em crise usualmente possuem débitos fiscais em aberto, podendo -se afirmar que as obrigações dessa natureza são as que em primeiro lugar deixam de ser adimplidas, sobretudo quando se considera a elevada carga tributária e a complexidade do sistema atual.

5. Diante desse contexto, a apresentação de certidões negativa de débitos tributários pelo devedor que busca, no Judiciário, o soerguimento de sua empresa encerra circunstância de difícil cumprimento.

6. Dada a existência de aparente antinomia entre a norma do art. 57 da LFRE e o princípio insculpido em seu art. 47 (preservação da empresa), a exigência de comprovação da regularidade fiscal do devedor para concessão do benefício recuperatório deve ser interpretada à luz do postulado da proporcionalidade.

7. Atuando como conformador da ação estatal, tal postulado exige que a medida restritiva de direitos figure como adequada para o fomento do objetivo perseguido pela norma que a veicula, além de se revelar necessária para garantia da efetividade do direito tutelado e de guardar equilíbrio no que concerne à realização dos fins almejados (proporcionalidade em sentido estrito).

8. Hipótese concreta em que a exigência legal não se mostra adequada para o fim por ela objetivado – garantir o adimplemento do crédito tributário –, tampouco se afigura necessária para o alcance dessa finalidade: (i) inadequada porque, ao impedir a concessão da recuperação judicial do devedor em situação fiscal irregular, acaba impondo uma dificuldade ainda maior ao Fisco, à vista da classificação do crédito tributário, na hipótese de falência, em terceiro lugar na ordem de preferências; (ii) desnecessária porque os meios de cobrança das dívidas de natureza fiscal não se suspendem com o deferimento do pedido de soerguimento. Doutrina.

9. Consoante já percebido pela Corte Especial do STJ, a persistir a interpretação literal do art. 57 da LFRE, inviabilizar -se -ia toda e qualquer recuperação judicial (REsp 1.187.404/MT).

10. Assim, de se concluir que os motivos que fundamentam a exigência da comprovação da regularidade fiscal do devedor (assentados no privilégio do crédito tributário), não tem peso suficiente – sobretudo em função da relevância da função social da empresa e do princípio que objetiva sua preservação – para preponderar sobre o direito do devedor de buscar no processo de soerguimento a superação da crise econômico -financeira que o acomete
.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

” Relata a União que, na origem, trata -se de ação cível de recuperação judicial, na qual o Plano de Recuperação Judicial das interessadas foi homologado sem apresentação das Certidões de Regularidade Fiscal, conforme exigida pelos artigos 57, da Lei 11.101/2005, e 191 -A, do Código Tributário Nacional. Da referida decisão, interpôs agravo de instrumento, o qual não foi provido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ato contínuo foi interposto recurso especial, o qual teve seu seguimento pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Sustenta que o órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, ao afastar as determinações legais previstas nos artigos 57, da Lei nº 11.101/05, e 191 -A, do Código Tributário Nacional, sem a declaração de inconstitucionalidade, teria violado o enunciado da Súmula Vinculante nº 10 e o artigo 97 da Constituição Federal.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça teria se valido do princípio da proporcionalidade para afastar as normas contidas nos arts. 57 da Lei n° 11.101/05 e 191 -A do CTN, sem submeter a controvérsia ao Plenário ou Corte Especial”.

Requereu, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão reclamada e, no mérito, a procedência da reclamação para cassar o acórdão reclamado,

“a fim de que o r. acórdão proferido Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial 1.864.625/SP (2019/0294631 -9 - Numeração Única: 2062049 - 53.2017.8.26.0000) seja cassado, tendo em vista a violação ao enunciado da Súmula Vinculante n° 10 e à regra do art. 97 da CF/88, uma vez que a decisão reclamada afastou, com fundamentos constitucionais explícitos, a incidência da lei aplicável ao caso, determinando -se que o colegiado aplique as regras afastadas ou, caso contrário, remeta o feito à Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, para apreciar a constitucionalidade dos arts. 57 da Lei de Falências e 191 -A do CTN”.

Apreciando liminarmente o pedido, o Ministro Luiz Fux deferiu a liminar, para “sobrestar os efeitos da decisão prolatada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, aplicando -se à beneficiária da decisão reclamada os ditames dos artigos 57, da Lei 11.101/2005, e 191 -A, do Código Tributário Nacional, até o julgamento final desta Reclamação.

A decisão foi assim ementada:

MOLOGAÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ARTIGO 57, DA LEI 11.101/2005. ART. 191 -A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE AFASTOU A EXIGÊNCIA COM BASE NA PROPORCIONALIDADE. LIMINAR DEFERIDA

1. O Superior Tribunal de Justiça, ao afastar a aplicação dos artigos 57, da Lei 11.101/2005, e 191 -A, do Código Tributário Nacional, com fundamento no princípio da proporcionalidade, promove o controle difuso de constitucionalidade, atividade inerente à Corte Especial daquele Sodalício.

2. A declaração incidental de inconstitucionalidade sem a observância da cláusula de reserva de plenário permite a interposição da Reclamação Constitucional ao Supremo Tribunal Federal por ofensa ao teor da Súmula Vinculante nº 10. Precedentes.

3. A exigência de Certidão de Regularidade Fiscal para a homologação do plano de recuperação judicial faz parte de um sistema que impõe ao devedor, para além da negociação com credores privados, a regularização de sua situação fiscal, por meio do parcelamento de seus débitos junto ao Fisco

4. Consectariamente, a não regularização preconizada pelo legislador possibilita a continuidade dos executivos fiscais movidos pela Fazenda (art. 6º, § 7º da Lei 11.101/05), o que, em última instância, pode resultar na constrição de bens que tenham sido objeto do Plano de Recuperação Judicial, situação que não se afigura desejável.

5. Mais recentemente também é possível vislumbrar, em âmbito federal, a expedição da Certidão de Regularidade Fiscal ao devedor que realiza a transação tributária com o Fisco nos termos da novel Lei 13.988/2020.

6. In casu, a declaração incidental de inconstitucionalidade não está escorada no julgamento do REsp 1187404/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Naquele precedente o fundamento para que a exigência de Certidão de Regularidade Fiscal fosse afastada foi a ausência de parcelamento específico para as empresas em recuperação judicial, situação já superada pela edição da Lei nº 13.043/14.

7. Para o não conhecimento da Reclamação com fundamento na existência de precedente da Corte Especial seria necessária a aderência da decisão reclamada ao entendimento formado com a observância da cláusula de reserva de plenário, o que não acontece no caso concreto.

8. Decisão liminar deferida, para suspender os efeitos da decisão reclamada, exigindo -se a Certidão de Regularidade Fiscal da empresa devedora nos termos dos arts. 57 da Lei 11.101/05 e 191 -A do Código Tributário Nacional.

Prestadas as informações, a Ministra Relatora
Nancy Andrigui
esclarece o alcance do julgado reclamado, nos seguintes termos:

“A conclusão unânime do órgão julgador (Terceira Turma) foi no sentido de que os motivos que fundamentam a exigência da comprovação da regularidade fiscal do devedor (assentados no privilegio do crédito tributário), não têm peso suficiente – sobretudo em função da relevância da função social da empresa e do princípio que objetiva sua preservação – para preponderar sobre o direito do devedor de buscar no processo de soerguimento a superação da crise econômico -financeira que o acomete.

Isso porque, dada a realidade econômica e tributária do Brasil as obrigações de natureza fiscal são as que em primeiro lugar deixam de ser adimplidas em situações de crise, fazendo com que o cumprimento da regra do art. 57 da Lei 11.101/05 (Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia -geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional) seja extremamente difícil.

Assim, dada a existência de aparente antinomia entre a norma do art. 57 da LFRE e o princípio insculpido em seu art. 47 (preservação da empresa), entendeu -se que a exigência de comprovação da regularidade fiscal do devedor para concessão do benefício recuperatório deveria ser interpretada à lua do postulado da proporcionalidade.

Na hipótese concreta, a exigência legal não se mostrou adequada para o fim por ela objetivado – garantir o adimplemento do crédito tributário -, tampouco se afigurou necessária para o alcance dessa finalidade: (i) inadequada porque, ao impedir a concessão da recuperação judicial do devedor em situação fiscal irregular, acaba impondo uma dificuldade ainda maior ao Fisco, à vista da classificação do crédito tributário em terceiro lugar na ordem de preferências na hipótese de falência; (ii) desnecessária porque os meios de cobrança das dívidas de natureza fiscal não se suspendem com o deferimento do pedido de soerguimento.

Fez -se referência, outrossim, a acórdão da Corte Especial deste Tribunal, segundo o qual, a persistir a interpretação literal do art. 57 da Lei 11.101/05 (Ap ós a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia -geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5,172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional), poderiam ficar inviabilizadas todas e quaisquer recuperações judiciais (Resp 1.187.404/MT)
.”

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pela petição nº 81795/2020, requer o ingresso na condição de amicus curiae, nos termos do art. 138 do Código de Processo Civil c/c o art. 5º, XXXIV, alínea a da Constituição Federal.

Nas razões de admissão observa que a matéria em debate na presente reclamação é de grande relevância e repercussão social, tanto no que tange à discussão propriamente jurídica, bem como em relação aos seus efeitos concretos em todos os processos de recuperação judicial atualmente em curso no país. Destaca o seu papel institucional e social de defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito e pela boa aplicação das leis, exatamente como determina o art. 44, inciso I da Lei nº 8.906/94. Acrescenta que, sob o prisma jurídico, é estritamente infraconstitucional a questão posta nos autos e que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça

“foi fundamentado com base na necessidade de manter -se a operacionalidade da recuperação judicial, com finalidade de viabilizar a superação da situação de crise econômico -financeira do devedor, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Em contestação, a interessa Usina Santa Elisa S.A. em recuperação judicial e outros, reitera o caráter infraconstitucional da controvérsia e ausência de aderência estrita com a Súmula Vinculante nº 10 da Corte. Sustenta que o Superior Tribunal de Justiça ao aplicar o postulado da proporcionalidade apenas ponderou entre os motivos que fundamentam a norma do art. 57 da LRFE e do art. 191 -A, CTN - assentados exclusivamente no crédito tributário - e o direito do devedor de buscar no processo de soerguimento a superação da crise financeira.

É o relatório, passo a decidir.

Inicialmente, defiro o pedido de ingresso, na condição de amicus curiae, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, uma vez atendidos os requisitos da relevância da matéria debatida e da representatividade da postulante, nos termos do artigo 138 do Código de Processo Civil.

No mais, observo que a jurisprudência da Suprema Corte desenvolveu parâmetros para a utilização da reclamação constitucional, cujo
cabimento
é estrito para preservação da competência da Suprema Corte e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das
súmulas vinculantes
(art. 103 -A, § 3º, CF/88).

Nesse sentido, assentou -se a necessidade de
aderência
estrita entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo do paradigma do Supremo Tribunal Federal para conhecimento da
reclamação. Vide
precedente:

“Os atos questionados em qualquer reclamação - nos casos em que se sustenta desrespeito à autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal - hão de se ajustar, com exatidão e pertinência, aos julgamentos desta Suprema Corte invocados como paradigmas de confronto, em ordem a permitir, pela análise comparativa, a verificação da conformidade, ou não, da deliberação estatal impugnada em relação ao parâmetro de controle emanado deste Tribunal (Rcl nº 6.534/MG -AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro
Celso de Mello
, DJe -197, de 17/10/08).”

Na espécie, o cerne da controvérsia é a existência ou não de aderência estrita do julgado reclamado com a exigência da cláusula de reserva de Plenário, o que afrontaria o art. 97 da Constituição Federal e, consequentemente, a Súmula Vinculante nº 10 desta Corte.

Inicio por adiantar a minha convicção em sentido contrário ao que defendido na decisão que concedeu a medida liminar na presente reclamação.

A controvérsia relativa a exigência de apresentação de certidões negativas de débitos tributários na forma do art. 57 da Lei nº 11.101/05, é eminentemente infraconstitucional, como já decidiu o Plenário da Corte em sede de controle concentrado, nos autos da ADC nº 46, em que foram lançados os mesmos argumentos delineados na presente reclamação. Quais sejam: de que o Superior Tribunal de Justiça estaria pautando -se em fundamentos constitucionais para afastar a incidência dos dispositivos da Lei nº 11.101/05 e do art. 191 -A do Código Tributário Nacional, o que equivaleria a reconhecer implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade dos dispositivos lá referidos, inclusive do art. 57 da lei questionada (caso dos autos), o qual exige a apresentação de certidões negativas de débitos tributários, após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia -geral de credores.

Na assentada, o Plenário da Corte entendeu que o tema envolve mera interpretação de normas infraconstitucionais, razão pela qual não conheceu da demanda, conforme ementa que segue:

“AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE – CONTROVÉRSIA JUDICIAL EM TORNO DA POSSIBILIDADE, OU NÃO, NO ÂMBITO DOS PROCESSOS DE EXECUÇÃO FISCAL, DA ADOÇÃO DE MEDIDAS DE CARÁTER EXECUTIVO CONTRA EMPRESAS SUJEITAS AO REGIME DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – MATÉRIA QUE ENVOLVE MERA EXEGESE DE TEXTOS NORMATIVOS INFRACONSTITUCIONAIS (LEI Nº 11.011/2005 E CTN) – PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DESTA SUPREMA CORTE AFIRMANDO QUE O TEMA PODERIA TRADUZIR, QUANDO MUITO, OFENSA MERAMENTE REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL – CONTROVÉRSIA QUE, PRECISAMENTE POR RESTRINGIR -SE À INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS, ACHA -SE SUBMETIDA, NO ÂMBITO DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AO REGIME DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (TEMA Nº 987/STJ) – SITUAÇÕES DE LITIGIOSIDADE CONSTITUCIONAL DE CARÁTER MERAMENTE REFLEXO INDIRETO OU MEDIATO NÃO SE EXPÕEM À POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL CONCENTRADO – PRECEDENTES – AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO CONTRA ESSA DECISÃO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”

Para elucidar a natureza infraconstitucional da controvérsia, transcrevo trecho do voto do Relator Ministro
Celso de Mello
:

“Trata -se de ação declaratória de constitucionalidade, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Senhor Governador do Distrito Federal, com o objetivo de ver confirmada a legitimidade constitucional do § 7º do art. 6º e do art. 57 da Lei nº 11.101/2005 e do art. 191 -A do Código Tributário Nacional (incluído pela LC nº 118/2005). (...) Como tive o ensejo de enfatizar na decisão agravada, entendo que a controvérsia ora suscitada – que se restringe, tão somente, à discussão em torno dos efeitos decorrentes do deferimento da recuperação judicial em relação aos processos executivos de natureza fiscal – pressupõe análise que se encerra na mera exegese de textos normativos infraconstitucionais – Lei nº 11.101/05 (art. 6º, §7º, e art. 57) e Código Tributário Nacional (art. 195 -A) – tanto que o autor da presente ação declaratória de constitucionalidade sequer indicou quais seriam as normas constitucionais ou os princípios fundamentais supostamente violados pela interpretação judicial veiculada nas decisões por ele apontadas como transgressoras da ordem constitucional positiva. (...) Em suma:
a controvérsia jurídica suscitada na presente sede de fiscalização normativa abstrata resume -se ao plano legislativo infraconstitucional (Lei nº 11.101/05 e CTN), sem qualquer repercussão direta no âmbito normativo da Constituição da República, valendo assinalar, de outro lado, que não basta a mera alegação de inconstitucionalidade, eis que se impõem a quem impugna determinado diploma normativo estatal expor as razões que fundamentam, no plano jurídico, a sua pretensão de incompatibilidade, formal ou material, com texto da Carta Política
.”

A matéria também já foi apreciada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.187.404/MT, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, no qual se decidiu que o art. 47 da mesma Lei nº 11.101/05, deve servir de norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é "
viabilizar a superação da situação de crise econômico -financeira do devedor
, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".

Com base nessa orientação é que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça exerceu um juízo de ponderação entre a exigência do art. 57 da Lei 11.101/05 e os princípios gerais constantes da norma legal, notadamente no seu art. 47, concluindo, assim, pela desproporcionalidade da exigência contida na primeira norma, com os princípios gerais delineados na segunda.

Como bem esclareceu nas informações prestadas, a Ministra
Nancy Andringui
Relatora do acórdão reclamado, na exegese sistemática das normas infraconstitucionais se exerceu um juízo de proporcionalidade dada a
“existência de aparente antinomia entre a norma do art. 57 da LFRE e o princípio insculpido em seu art. 47 (preservação da empresa)
.”

A ponderação de proporcionalidade entre duas normas infraconstitucionais com base na orientação do Órgão Especial, firmada no Recurso Especial nº 1.187.404/MT, o qual foi julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, não tem o condão, por si só, de transformar uma controvérsia eminentemente infraconstitucional em constitucional.

Vide
que o embasamento de decisão em princípio constitucional não importa, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade. Nesse sentido os seguintes precedentes:

RIOR. SUPLETIVO. IDADE MÍNIMA NÃO ALCANÇADA. SÚMULA STF 10. ART. 97, CF: INAPLICABILIDADE.

1. Para a caracterização de ofensa ao art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de plenário (full bench), é necessário que a norma aplicável à espécie seja efetivamente afastada por alegada incompatibilidade com a Constituição Federal.

2. Não incidindo a norma no caso e não tendo sido ela discutida, não se caracteriza ofensa à Súmula Vinculante 10, do Supremo Tribunal Federal.

3. O embasamento da decisão em princípios constitucionais não resulta, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade
.

4. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 575.895/BA -AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 5/4/11).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Nada obstante seja cabível reclamação por violação à súmula vinculante, tem -se que o caso dos autos não fornece suporte fático para a incidência da Súmula Vinculante 10 do STF.

2
. A fundamentação da decisão com base em princípios constitucionais não resulta, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade
.

3. Agravo regimental, interposto em 13.10.2016, a que se nega provimento, com aplicação de multa, fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), observado o disposto no art. 1.021, §5º, CPC. (Rcl nº 24.496/RJ – AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, Dje de 4/10/17)

Como se vê, não há
repercussão direta
no texto constitucional, senão reflexa, na controvérsia envolvendo a exigência de regularidade fiscal no processo de recuperação judicial.
O que fez a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi olhar a teleologia da Lei nº 11.101/05, como um todo, e procurar a solução que apresentava menor restrição possível às normas legais que nortearam o instituto da recuperação judicial que é “viabilizar a superação da situação de crise econômico -financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" (REsp 1.187.404/MT, Corte Especial, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 21/08/2013)
.

A análise das razões subjacentes à presente controvérsia, portanto, levam - me a reconhecer a inexistência, na espécie, de situação caracterizadora de desrespeito ao enunciado constante da Súmula Vinculante nº 10 e do art. 97 da Constituição Federal.

Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º do Regimento Interno deste Supremo Tribunal, nego seguimento a presente reclamação, ficando, por consequência, sem efeito a liminar deferida.

Publique -se. Int. Brasília, 3 de dezembro de 2020.

Ministro
DIAS TOFFOLI

Relator"

Observa-se que tanto o
Supremo Tribunal Federal
quanto o
Superior Tribunal de Justiça
, são harmônicos acerca do entendimento de que a empresa em recuperação judicial não pode ser impedida de contratar pelo poder público e participar de licitações, com ou sem a regularidade fiscal, conciliando os artigos da Lei da Execução Fiscal e da Recuperação Judicial.

Aliás, o tema em questão também já foi debatido no
Tribunal de Contas da União - TCU
-, em
14/07/2020,
pelo
Ministro VITAL DO RÊGO no

Acórdão - TCU -

1201/2020
(https://portal.tcu.gov.br/jurisprudência/inicio/.

Neste acórdão, o
Ministro Vital do Reg
o teceu o entendimento de que "
é possível a participação de empresas em recuperação judicial em licitações, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, evidenciando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório, inclusive o TCU rechaçou previsão absurda contida em edital de licitação que vedava a participação de empresas em recuperação judicial
".

Ponderou também que "
a vedação de participação de empresa em recuperação judicial sequer encontra-se amparada nas normas licitatórias. A Lei Geral de Licitações e Contratos, nº 8.666/199363, exige como documentação de habilitação para qualificação econômico -financeira certidão de negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física
."

Pontua o ministro que:
"o instituto da concordata deixou de existir quando publicada a Lei 11.101/2005, que passou a regular a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Não houve alteração do texto normativo da licitação tampouco revogação do dispositivo; porém, como a concordata deixou de existir, a exigência de certidão desse instituto passou a ser letra morta".

Confira outro acórdão do TCU do Ministro em questão:

"Certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante: tal limitação, a nosso juízo, é absolutamente ilegal, primeiro por não constar expressamente do texto da Lei nº 8.666/93, segundo, por contrariar expressamente o animus legem do art. 47 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, segundo o qual o Estado Brasileiro, pela vontade conjugada de seus órgãos constitucionalmente imbuídos do poder de legiferar, expôs textualmente que ‘ Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico -financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica’
. Assim, se a recuperação judicial visa justamente a propiciar condições a que a empresa claudicante possa se reerguer, prosseguindo em sua atividade produtiva, com todo o apoio do Estado para superar o momento difícil por que possa estar passando, como pode um órgão fracionário desse mesmo Estado, sem amparo legal, repita -se, impedir que essa empresa possa ter a chance de contratar com esse mesmo Estado e dele, mediante a retribuição prestativa de serviços, obviamente, possa auferir os recursos necessários a sua recuperação? Tal juízo se aplica também ao caso da recuperação extrajudicial. Assim, temos por ilegal a exigência em comento
" (
TC 006.156/2011-8
).

Percebe-se que o Tribunal de Contas da União reconhece o direito de as empresas em recuperação judicial participarem dos certames licitatórios, não importando em que fase esteja o processo da recuperação judicial, e independentemente de certidão negativa.

De mais a mais, é inegável que os contratos e licitações firmados com o Poder Público, em razão de seu conteúdo econômico, configuram verdadeiros ativos das empresas em recuperação judicial, não podendo tais direitos sofrer constrições em razão de dívidas tributárias.

Se não bastasse, as dificuldades enfrentadas por uma empresa em Recuperação Judicial são muitas e, quando tem por principal atividade a prestação de serviço ao poder público, é fundamental que possa participar de processos de licitação a fim de permitir novas fontes de receita que atendam aos interesses dos credores, mantenham o quadro de funcionários, possibilitem sua preservação e, consequentemente, contribuam para o estímulo à atividade econômica e o cumprimento de sua função social.

Desta forma, diante de todas as circunstâncias, não há dúvida que a decisão singular deve ser mantida.

No mais, diante do julgamento do mérito do presente recurso, fica prejudicada a análise do
Agravo Interno de ID nº 65674974
.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso
, revogando a liminar recursal concedida no
ID nº 64016453
.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2021