Tribunal: TJMT
Processo: 1023431-13.2018.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023431-13.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS S.A - CNPJ: 03.237.583/0009-14 (EMBARGANTE), CAROLINA ROBERTA ROTA - CPF: 278.109.528-11 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FABIO DE ALMEIDA GARCIA - CPF: 272.996.548-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.

1- Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.

2- São incabíveis os Embargos de Declaração visando à rediscussão da matéria que foi objeto do julgamento, aduzindo omissão inexistente no Acórdão objurgado.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

EMBARGOS DECLARATORIOS
Nº 1023431-13.2018.8.11.0041

EMBARGANTE:
COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS S.A

EMBARGADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Embargos de Declaração opostos por
COPAGAZ Distribuidora de Gás S.A.
,
e
m face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação oposto pela Recorrente, que restou assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ENERGIA ELETRICA – ALÍQUOTA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - NÃO CABIMENTO DO WRIT - ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010 – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA – MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO EXTINTO – RECURSO PREJUDICADO.

O STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação em sede de mandado de segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese.

Alega que, em primeira instância, embora o resultado tenha sido desfavorável à embargante, houve julgamento do mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, acarretando a interposição do recurso de apelação pela ora EMBARGANTE. Em contrapartida, a EMBARGADA não se opôs à sentença, nem tampouco ao seu fundamento legal. Ocorre que, ao indeferir o recurso de apelação da EMBARGANTE, o venerando acórdão o fez reformando o fundamento jurídico da sentença, de modo a agravar a decisão contra a EMBARGANTE, acabando por violar o princípio da vedação da reformatio
in peius
, sobretudo em uma circunstância em que não houve devolução da matéria ao Tribunal.

Esclarece que, considerando que não houve análise do mérito no julgamento da apelação, todos os argumentos trazidos em apelação deixaram de ser apreciados, restando omisso o v. acórdão, sumariamente, sobre os seguintes pontos:

1- Permitir a aplicação da alíquota máxima de ICMS (27%) sobre
produto essencial
(energia elétrica), encerra flagrante violação aos princípios contidos nos
arts. 150, II, e 155, § 2º, II, da CF/88
, e ainda, ofensa à vedação ao confisco (
art. 150, IV, CF
), pois a cobrança indevida sem observância dos preceitos fundamentais previstos no texto constitucional, configura verdadeiro ato confiscatório em detrimento do patrimônio privado.

2- A cobrança do ICMS deve observância aos preceitos constitucionais, sobretudo aos princípios da seletividade e da essencialidade.

3- A Constituição Federal, previu no caput do artigo 155, a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituírem impostos, descrevendo em seus parágrafos as características essenciais de cada um desses tributos. No caso do ICMS, a CF/88, em seu art. 155, § 2º, inciso III, estabeleceu que o mesmo poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

4- Em se tratando de princípio constitucional, a seletividade em função da essencialidade não é uma faculdade do legislador, mas sim uma garantia constitucional.

5- A matéria também já conta com jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que corrobora o entendimento de que os Estados não podem cobrar o ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica - considerado essencial -, em patamar superior à alíquota base utilizada pelos Estados Membros, que variam entre 17 e 18% (STF, 2ª Turma, Ag.Reg. RE 634.457/RJ, Rel. Ministro Ricardo Lewandowisk, j. 05/08/2014) (g.n.)

6- Súmula nº 213: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Dessa forma, requer o acolhimento dos presentes Embargos de Declaração,
para fins de sanar as contradições e omissões contidas no v. acórdão manifestando-se a respeito dos pontos trazidos pela EMBARGANTE, ou caso assim não entenda,
(ii)
manifeste-se em termos de pré-questionamento da matéria abordada nos autos desde a exordial, sob pena de violação aos arts. 489, I e §1º, IV e 1.022, II do CPC, ambos do CPC e art. 93, IX, da CF/88.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pugnando pela rejeição dos embargos (Id. 72775981).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 19 de fevereiro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Embargos de Declaração opostos por
COPAGAZ Distribuidora de Gás S.A.
,
e
m face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação oposto pela Recorrente, que restou assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ENERGIA ELETRICA – ALÍQUOTA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - NÃO CABIMENTO DO WRIT - ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010 – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA – MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO EXTINTO – RECURSO PREJUDICADO.

O STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação em sede de mandado de segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese.

O artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão,
o que não se verifica no presente caso, pretendendo a Recorrente apenas a rediscussão da causa.

Em nenhum momento a Embargante apontou qualquer vício no julgado a ensejar o acolhimento do recurso.

Imperioso mencionar que, a Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem
objetivando a concessão da segurança para que seja determinada a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica na Unidade Consumidora nº 6/353803-0 para 17% (dezessete por cento), bem como que seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores tributados.

O Magistrado de Primeiro Grau denegou a segurança por entender que a matéria em questão já
foi objeto da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 87002/2010, a qual tramitou perante o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, sendo que foi fixado o entendimento de que “a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade”.

Inconformada, a Recorrente interpôs recurso de apelação, oportunidade em que esta Câmara de Direito Público
acolheu a preliminar suscitada pelo Recorrido
, julgando extinto o mandado de segurança de origem ante a inadequação da via eleita, restando o presente recuso prejudicado.

Isso porque, o STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos,
entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese
.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. ICMS. ALÍQUOTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUTORIDADE COATORA
. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.

2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

3.
A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.

4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos/repetição do indébito.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 60.280/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/9/2020, DJe 23/9/2020). [Destaquei]

Ademais, tratando-se a matéria de ordem pública, consistente na ausência de condições da ação, não há que se falar em
reformattio in pejus
.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DESCONTOS INCONDICIONAIS. DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. ILEGITIMIDADE ATIVA. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA NÃO SUJEITA À PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS.

1.
O Superior Tribunal de Justiça registra entendimento de que a legitimidade das partes, por constituir uma das condições da ação, perfaz questão de ordem pública e pode ser alegado a qualquer tempo e grau de jurisdição ou mesmo declarado de ofício, sem que se tenha configurada a reformatio in pejus
.

2. O juízo de adequação que os Tribunal ordinários realizam com base na sistemática dos recursos representativos da controvérsia constitui meio idôneo ao exame de questões de ordem pública que possam modificar o resultado do julgamento.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1493974 PE 2014/0289060-2, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2019). [Destaquei]

Sendo assim, o presente caso foi decidido com fulcro em entendimento jurisprudencial, não havendo qualquer omissão/contradição a ser sanada, objetivando o Recorrente a reanálise da decisão recorrida, o que é vedado nessa via processual.

Portanto, não se registrando, nos embargos, qualquer omissão, contradição ou obscuridade, tendo o Tribunal adotado premissa exposta com clareza no voto condutor, depreendendo-se claramente a conclusão do raciocínio apresentado, não há que se falar na incidência de quaisquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC.

Desse modo, em que pesem suas alegações, mantenho meu entendimento de que os embargos não comportam provimento, por evidenciar única e exclusiva rediscussão da matéria já julgada, não sendo possível, portanto, que se proceda novamente à sua análise.

O mero inconformismo do Embargante não pode ensejar a oposição de embargos de declaração, os quais não são apropriados para rediscussão da matéria já decidida, ainda que, supostamente, incoerente, segundo o entendimento dele.

Com essas considerações,
REJEITO
os Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2021