Tribunal: TJMT
Processo: 0001613-23.2012.8.11.0044
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO - REVELIA DECRETADA - CONHECIMENTO DA AÇÃO PENAL PELO APELANTE - REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO - INÉRCIA - ARGUIÇÃO DE NULIDADE A QUE DEU CAUSA - CPP, ART. 565 -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0001613-23.2012.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[FRANCISCO NOGUEIRA BORGES - CPF: 550.572.681-04 (APELANTE), MARCOS ROGERIO MENDES - CPF: 707.116.151-87 (ADVOGADO), WALTER DJONES RAPUANO - CPF: 840.468.484-72 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), Caroline Vieira Pimentel - Menor (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CAROLINE VIEIRA PIMENTEL (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO - REVELIA DECRETADA - CONHECIMENTO DA AÇÃO PENAL PELO APELANTE - REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO - INÉRCIA - ARGUIÇÃO DE NULIDADE A QUE DEU CAUSA - CPP, ART. 565 - ACÓRDÃO DO TJMT - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO - JULGADOS DO STJ E TJMT - N
ULIDADE NÃO EVIDENCIADA -
PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - PEDIDO DE NULIDADE DO PROCESSO, ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - MENOR DE 14 ANOS - CONSENTIMENTO DA VÍTIMA, EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR OU RELACIONAMENTO AMOROSO COM O AGENTE - IRRELEVÂNCIA - SÚMULA 593 DO STJ - PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA - CARÁTER ABSOLUTO - ENTENDIMENTO DO STJ E ARESTO DO TJMT - ABSOLVIÇÃO IMPROCEDENTE - PLEITO DE REDUÇÃO DE DIAS-MULTA - NÃO CONDENAÇÃO NA SENTENÇA - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - JULGADO DO TJMT - RECURSO CONHECIDO EM PARTE, MAS DESPROVIDO.

“Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.”
(CPP, art. 565)

“Conforme certificado nos autos, a tentativa de intimação pessoal do acusado foi frustrada em razão de este não ter sido encontrado no endereço por ele mesmo fornecido por ocasião da outorga da procuração ao
advogado
. Diante disso, não há que se falar em
nulidade
, especialmente porque a ação penal não prosseguiu sob total revelia do acusado, vindo a ser condenado sem conhecimento algum da existência do processo criminal e tampouco do conteúdo da acusação, o que justificaria a anulação do feito nos termos do pedido.”
(TJMT, N.U 0009018-37.2015.8.11.0002)

O c. STJ possui entendimento de que
“não se declara a nulidade de ato processual sem a demonstração de prejuízo a uma das partes”
(AgRg no REsp 1935350/SC).

O estupro de vulnerável se configura pela conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente (STJ, Súmula 593).

A presunção de violência do estupro perpetrado contra vítima vulnerável possui caráter absoluto (STJ, HC nº 535.347/MS; AgRg no AREsp nº 1704276/MT; AgRg no REsp 1453155/SC).

Se o agente não fora condenado ao pagamento de dias-multa inexiste interesse recursal na sua redução (TJMT,
N.U 0001380-84.2018.8.11.0086).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0001613-23.2012.8.11.0044 - COMARCA
DE PARANATINGA

APELANTE(S):

FRANCISCO NOGUEIRA BORGES

APELADOS(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por FRANCISCO NOGUEIRA BORGES
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Paranatinga, nos autos de ação penal (PJe 0001613-23.2012.8.11.0044 - Código 11493147), que o condenou por estupro de vulnerável majorado [tio da vítima] e agravado [
prevalecendo-se de relações domésticas]
a 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado - art. 217-a c/c art. 226 e art. 61, II, ‘f’, todos do CP - (fls. 256/263).

O apelante suscita cerceamento de defesa. No mérito, sustenta que a conduta seria atípica porque a relação sexual teria sido consentida.

Requer o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente,
“fixada a pena de multa no mínimo legal”
(fls. 285/292).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE PARANATINGA pugna pelo desprovimento do apelo (fls. 296/304).

A i. 4ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal - Condenação por estupro de vulnerável (Art. 217-A, c/c art. 226, II, c/c art. 61, II, ‘f’, todos do CP) - Irresignação do réu - Preliminar: Requer a nulidade do processo - Suscita cerceamento de defesa - Inocorrência - Revelia corretamente decretada - Defesa que, devidamente intimada para participar dos atos processuais, permaneceu inerte - Mácula inexistente - Mérito: Alegada atipicidade material da conduta - Pretende a absolvição - Impossibilidade - As declarações da vítima revelam que a relação sexual não foi consentida - Delito cometido com emprego de ameaça, força física e valendo-se da relação de parentesco - “A prática de conjunção carnal com menor de 14 anos de idade configura crime de estupro de vulnerável tipificado no art. 217-A do Código Penal, independentemente de seu consentimento, experiência sexual pretérita ou existência de relacionamento amoroso com o agente, sendo incabível a relativização da presunção de violência descrita no citado dispositivo legal, nos termos do que dispõe a Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça” (TJMT - N.U 0019986-45.2011.8.11.0042) - Sentença irretocável - Pelo desprovimento do recurso.”
(José de Medeiros, procurador de Justiça - fls. 309/314)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita
cerceamento de defesa por não ter sido intimado para constituir novo advogado, antes da nomeação do órgão da Defensoria Pública (fls. 287/288).

Vejamos.

O Juízo singular recebeu a denúncia, decretou a prisão preventiva e ordenou a citação do apelante
FRANCISCO NOGUEIRA BORGES, por edital, em razão de
“encontrar-se em local incerto e não sabido”
(fls. 70).

O apelante constituiu dois advogados [Marcos Rogério mendes, OAB/MT 16.057, e Walter Djones Rapuano, OAB/MT 16.505-B] e informou novo endereço [“
Fazenda São João, Zona Rural, Tapurah”
– fls. 100], mas também não fora localizado neste local (fls. 116).

A Defesa constituída pelo apelante apresentou resposta à acusação (fls. 123) e o representou em uma audiência de instrução (fls. 137).

O Juízo singular, a requerimento do órgão ministerial de primeiro grau (fls. 172) e após nova tentativa frustrada de localização do apelante (fls. 147), decretou sua revelia
(fls. 176).

Os advogados constituídos [Marcos Rogério mendes, OAB/MT 16.057, e Walter Djones Rapuano, OAB/MT 16.505-B] foram intimados para comparecerem em nova audiência (fls. 175), porém permaneceram inertes, motivo pelo qual fora nomeada a advogada Bertolina Alves de Lima, OAB/MT nº 11165/0, para realização desse ato (fls. 176).

Encerrada a instrução processual, a Defesa constituída fora intimada outras duas vezes [DJe 10591 – fls. 211 e DJe 10612 – fls. 215] para apresentar alegações finais, mas novamente manteve-se inerte (fls. 212 e 216), motivo pelo qual os autos foram remetidos ao órgão da Defensoria Pública, para representar o apelante.

Dispõe o art. 565 do CPP que
“nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”
.

Com efeito, inexiste
“ofensa à ampla defesa porque o acusado sabia da ação penal, estava representado por defensor constituído, optou por não comparecer aos atos processuais e, a Defesa, à época, mesmo ciente das suas obrigações, optou por não se manifestar ou comparecer às audiências, sem apresentar qualquer motivo”
, como bem consignado pela i. 4 Procuradoria de Justiça Criminal (José de Medeiros, procurador de Justiça - fls. 309/314)
.

Ao caso, aplicável o seguinte aresto desta e. Câmara:

“Conforme certificado nos autos, a tentativa de intimação pessoal do acusado foi frustrada em razão de este não ter sido encontrado no endereço por ele mesmo fornecido por ocasião da outorga da procuração ao
advogado
. Diante disso, não há que se falar em
nulidade
, especialmente porque a ação penal não prosseguiu sob total revelia do acusado, vindo a ser condenado sem conhecimento algum da existência do processo criminal e tampouco do conteúdo da acusação, o que justificaria a anulação do feito nos termos do pedido.
(N.U 0009018-37.2015.8.11.0002 - Relator: Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto - Primeira Câmara Criminal - 29.7.2019)

Noutro giro, o órgão da Defensoria Pública [defensor André Luciano Barbosa
]
não indicou, nas razões recursais, eventual prejuízo causado ao apelante.

O c. STJ possui entendimento de que
“não se declara a nulidade de ato processual sem a demonstração de prejuízo a uma das partes”
(AgRg no REsp 1935350/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 20.8.2021).

Em situação semelhante, este e. Tribunal decidiu:

“Foram realizadas várias tentativas de intimação pessoal do acusado para constituir
advogado
, a fim de apresentar as alegações finais. Constatou-se, no entanto, que o endereço fornecido pelo acusado, no seu depoimento em juízo, não correspondia ao seu domicílio, fato que, aliado à desídia de seu defensor constituído, ensejou a
nomeação
da Defensoria Pública para atuar no feito, bem como justificou a sua intimação, via edital, da sentença condenatória. O Processo Penal, em tema de
nulidades
, é regido pelo preceito fundamental pas de nullité sans grief, exteriorizado no art. 563, do Código de Processo Penal e na Súmula nº 523, do Supremo Tribunal Federal, significando dizer que não será declarada
nulidade
do ato se dele não resultar
prejuízo
para parte. Logo, como no caso em comento a defesa não demonstrou
prejuízo
, não há que se falar em
nulidade
da sentença.”
(N.U 0000879-02.2011.8.11.0014 - Relator: Dr. Jorge Luiz Tadeu Rodrigues -Primeira Câmara Criminal - 1º.7.2016)

No contexto, não se evidencia a alegada nulidade.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a prejudicial.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] em data e horário não precisados, mas no ano de 2011, numa residência particular de propriedade do acusado, sito na Vila Concórdia, nesse Município e Comarca de Paranatinga-MT, o denunciado FRANCISCO NOGUEIRA BORGES, POR 3 VEZES, manteve conjunção carnal com menor de 14 anos, a vítima Carolaine Vieira Pimentel, que tinha apenas 12 anos à época. [...]

Ante o exposto, denuncio FRANCISCO NOGUEIRA BORGES como incurso no artigo 217-A c/c 226,11, c/c 61, II, ‘e’ e ‘f’, c/c 71, todos do Código Penal, observando-se ainda o disposto na Lei 8.072/90 e na Lei 11.340/06 [...]”
(Solange Linhares Barbosa, promotor de Justiça – fls. 13/14)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante nos seguintes termos:

“A materialidade restou sobejamente comprovada pelo boletim de ocorrência, certidão de nascimento da vítima, relatório e exame de violência sexual. [...]

A autoria do crime imputado ao réu restou sobejamente demonstrada pelo conjunto probatório trazido aos autos, senão vejamos:

A vítima Carolaine Vieira Pimentel narrou em Juízo que [...]

Vale mencionar que o depoimento da vítima encontra-se parcialmente em harmonia com o seu depoimento prestado extrajudicialmente.

A divergência entre os depoimentos extrajudiciais e depoimento judicial da vítima é que naqueles ela disse que as relações aconteceram mais de uma vez e que não sofria ameaça, mas sim elogios e promessas de um futuro juntos.

Inobstante tal divergência, o que restou comprovado através do depoimento judicial da vítima corroborado com os depoimentos testemunhais (judiciais e extrajudiciais) e também através do laudo pericial foi que a vítima teve pelo menos uma relação sexual com o acusado. [...]

Ora, vejamos os depoimentos testemunhais:

A testemunha Zaida Maria Rosa Pimentel, tia da vítima [...]

O genitor da vítima, Sr. João Rosa Pimentel [...]

A Sra. Maria do Carmo Neta da Silva, avó da vítima [...]

Como se vê, a versão da vítima de que teve relação sexual, pelo menos uma vez, com o suspeito foi confirmada pelos depoimentos testemunhais.

Com efeito, embora os depoimentos das testemunhas levem a crer que a vítima supostamente teve um relacionamento amoroso com o acusado – o que não foi comprovado em Juízo, eis que a vítima e a única testemunha ouvida em Juízo não confirmaram isso – o Supremo Tribunal de Justiça decidiu que a conduta tipificada no delito de estupro de vulnerável independe do consentimento da vítima menor de 14 (quatorze) anos e o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso segue este posicionamento. Vejamos: [...]

Portanto, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu, para se caracterizar o crime de estupro de vulnerável, sendo dispensável, portanto, a existência de violência ou grave ameaça para tipificação do estupro de vulnerável, conduta descrita no art. 217-A do

Código Penal.

Oportunamente, consigno que o acusado tinha plena ciência de que a vítima possuía 12 (doze) anos de idade, eis que ela era criada por ele e sua esposa como se filha fosse. Logo, se fará presente no caso a causa de aumento tipificada no artigo 226, inciso II, do Código Penal. Também se fará presente a agravante tipificada no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, eis que tinham relações domésticas no ambiente intrafamiliar.

Assim, diante da falta de provas de que a vítima teve um relacionamento amoroso com o acusado, corroborado com o fato de que tal situação não afasta, por si só, a culpabilidade do réu, eis que para tanto é necessário comprovar que a vítima tinha um discernimento sexual suficiente para decidir sobre sua vida sexual, o que também não restou comprovado nos autos, rejeito a tese de defesa de absolvição do réu por atipicidade da conduta.

Ainda, temos nos autos o laudo de conjunção carnal, onde o i. perito concluiu ter havido ruptura himenal.

Como se vê, todos os elementos de prova acostados nos autos demonstram que o acusado realmente praticou o delito de estupro de vulnerável descrito na inicial acusatória, uma vez que teve relação sexual com a vítima, mesmo tendo ciência que a mesma possuía na época dos fatos 12 (doze) anos de idade.

Por fim, consigno que por todo o exposto, não restou comprovada a continuidade delitiva. Também consigno que não incide a agravante tipificada no artigo 61, inciso II, alínea “e”, do Código Penal, em razão da lei ser especifica nas expressões ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuges e estas não se enquadrar no presente caso. [...]

À vista do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na ação penal pública incondicionada e condeno o réu FRANCISCO NOGUEIRA BORGES, qualificado nos autos, imputando-lhe a prática do crime insculpido no artigo 217-A, c/c artigo 226, inciso II e artigo 61, inciso II, alínea “f”, todos do Código Penal.”
(Luciana Braga Simão Tomazetti, juíza de Direito – fls. 256/263)

Pois bem.

A materialidade delitiva está comprovada pelo Auto de Exame de Conjunção Carnal –
“Carolaine Vieira Pimentel, com 12 anos de idade, apresenta ruptura de hímen” –
(fls. 23/24), o qual não sofreu qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Carolaine Vieira Pimentel, vítima (fls. 20/21 e 46), João Rosa Pimentel, genitor da vítima (fls. 25/26), Maria do Carmo Neta da Silva, avó da vítima (fls. 31/32). O apelante foi qualificado indiretamente (fls. 60).

Em Juízo, colheram-se às declarações da vítima Carolaine Vieira Pimentel, da conselheira tutelar Leonir Felisbino Gonçalves Morbeck, a tia da vítima, Zaida Maria Rosa Pimentel (Relatório de Mídias de fls. 220).

Destacam-se do contexto probatório que:

- a vítima Carolaine Vieira Pimentel, na época dos fatos [ano de 2011], possuía 12 (doze) anos de idade [nascida em 3.8.1999] e, nas duas fases da persecução penal, afirmou ter mantido relação sexual com o apelante FRANCISCO NOGUEIRA BORGES, seu tio, na residência dele, na oportunidade em que foi “limpar sua casa”, após o falecimento de sua tia; FRANSCISCO NOGUEIRA BORGES
“foi a única pessoa com quem teve relação sexual”
(fls. 20/21 e Relatório de Mídias de fls. 220);

- Zaida Maria Rosa Pimentel [tia da vítima], na instrução, asseverou que Carolaine Vieira Pimentel lhe confidenciou ter mantido relação sexual com o tio FRANCISCO NOGUEIRA BORGES [apelante], quando esteve na residência dele, para limpar a casa, depois do falecimento de sua irmã, esposa do apelante (Relatório de Mídias de fls. 220);

- João Rosa Pimentel [genitor da vítima], perante o Delegado de Polícia, narrou que
“no mês de fevereiro desse ano [2012] o acusado começou a se preocupar exageradamente com a Carolaine”
;
“FRANCISCO chamava Carolaine para fazer limpezas em sua casa e ai ele aproveitada para assediá-la sexualmente, dizendo que ela era bonita e que queria casar-se e morar com ela”
;
“Carolaine já falou à sua irmã que realmente manteve relações sexuais com o acusado”
(fls. 25/26);

- o apelante FRANCISCO NOGUEIRA BORGES não foi interrogado, em razão de ter sido decretada sua revelia (fls. 176).

Dito isso, vejamos.

O parentesco entre o apelante e a vítima [tio e sobrinha], o fato de residirem no mesmo bairro [Vila Concórdia, Município de Paranatinga] e terem
“morado por aproximadamente três meses”
na mesma casa [residência da avó da vítima e sogra do apelante - fls. 20] induz que FRANCISCO NOGUEIRA BORGES tinha conhecimento sobre a idade de Carolaine Vieira Pimentel, à época com 12 (doze) anos.

O estupro de vulnerável se configura pela conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente (STJ, Súmula 593).

Ademais, a presunção de violência do estupro perpetrado contra vítima vulnerável possui caráter absoluto (STJ, HC nº 535.347/MS - Relator: Min. Jorge Mussi - 23.10.2019; AgRg no AREsp nº 1704276/MT - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 20.11.2020; AgRg no REsp 1453155/SC - Relator: Min. Antônio Saldanha - 29.6.2021).

Nesse sentido, anote-se arestos deste e. Tribunal:

“A
presunção
de violência do
estupro
perpetrado contra vítima
vulnerável
(art. 217-A do CP), após a edição da Lei nº 12.015/09, possui caráter
absoluto
(STJ, REsp nº 1480881/PI - 10.9.2015). Logo, o consentimento da vítima para a prática de atos dessa natureza mostra-se irrelevante para a configuração do delito.”
(AP N.U 0005864-53.2014.8.11.0064 - Primeira Câmara Criminal – 19.2.2021)

“A prática de conjunção carnal com menor de 14 anos de idade configura crime de
estupro
de
vulnerável
tipificado no art. 217-A do Código Penal, independentemente de seu consentimento, experiência sexual pretérita ou existência de relacionamento amoroso com o agente, sendo incabível a relativização da
presunção
de
violência
descrita no citado dispositivo legal, nos termos do que dispõe a Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça.”
(N.U 0019986-45.2011.8.11.0042 - Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Segunda Câmara Criminal - 16.4.2021)

Logo, o pleito de absolvição por atipicidade da conduta mostra-se improcedente.

Por fim,
verifica-se que o juiz da causa não condenou o apelante ao pagamento de multa, ao passo que o tipo penal [estupro de vulnerável - CP, art. 217-A] sequer prevê essa pena pecuniária.

Se o agente não fora condenado ao pagamento de dias-multa inexiste interesse recursal na sua redução (TJMT,
N.U 0001380-84.2018.8.11.0086 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 19.7.2019).

Com essas considerações, recurso
conhecido em parte
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021