Tribunal: TJMT
Processo: 1029037-56.2017.8.11.0041
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1029037-56.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Telefonia]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[FH TREINAMENTO, CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL EM SEGURANCA LTDA - CNPJ: 14.756.110/0001-92 (APELADO), PATRICIA REY CARVALHO - CPF: 959.641.001-63 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0027-00 (APELANTE), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), HENRIQUE DE DAVID - CPF: 008.368.630-46 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE), M. SABATINI FILHO & CIA. LTDA. - ME - CNPJ: 05.960.876/0001-01 (APELANTE), EDSON HENRIQUE DE PAULA - CPF: 427.657.491-91 (ADVOGADO), GUSTAVO DA SILVA MELO - CPF: 004.397.220-98 (ADVOGADO), M. SABATINI FILHO & CIA. LTDA. - ME - CNPJ: 05.960.876/0001-01 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA – EMPRESA DO RAMO DE SEGURANÇA – CONSUMIDORA POR EQUIPARAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 29 DO CDC – ALTERAÇÃO DE PLANO DE PESSOA FÍSICA PARA EMPRESARIAL - PEDIDO INDEFERIDO POR SUSPEITA DE FRAUDE – MIGRAÇÃO E ATIVAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO CONTRATANTE – COBRANÇA INDEVIDA – ATO ILICITO CONFIGURADO – DÉBITOS NÃO INSCRITOS NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - VIOLAÇÃO À HONRA OBJETIVA INDEMONSTRADA – DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE –
PRECEDENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, face à equiparação contida em seu art. 29, aos contratos celebrados entre as prestadoras do serviço de telefonia móvel e pessoa jurídica exposta às práticas abusivas previstas na legislação consumerista.

2.
Para ser caracterizado o dano moral, na forma da Súmula nº 227 do STJ, é preciso que haja prova de que o ilícito tenha gerado abalo à honra objetiva da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso.

3.

A cobrança indevida, não é, por si só, suficiente para caracterizar dano moral passível de indenização, mormente quando não há inscrição do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de recurso de Apelação interposto pela
TELEFÔNICA BRASIL S/A
,
com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Morais, de n. 1029037-56.2017, proposta por
FH TREINAMENTO, CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL EM SEGURANÇA LTDA
em face da apelante e de
MS CELULAR,
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, a fim de:

a) condenar as requeridas ao pagamento do
quantum
de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar do evento danoso e correção monetária pelo INPC, a partir da publicação da sentença;

b) reconhecer a perda de objeto com relação à obrigação de fazer, tendo em conta que o contrato já foi cancelado e as linhas telefônicas foram migradas.

Por consequência, condenou a parte ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

A apelante alega, em preliminar, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor com o consequente descabimento da inversão do ônus da prova, por entender que a apelada não se enquadra como destinatária final dos produtos/serviços disponibilizados, já que os utiliza para fomentar a sua atividade comercial.

Afirma que a cobrança é legitima, uma vez que decorre dos serviços contratados, disponibilizados e efetivamente utilizados pela apelada.

Ressalta que é incontroverso que a autora firmou contrato de prestação de serviços com a requerida envolvendo a migração das linhas (65) 99986-7351 e (65) 999602-4940 para a sua titularidade e a contratação de dois novos terminais.

Fala que as linhas foram ativadas em 18/11/2016, contudo, a requerente alega que tomou conhecimento da implantação, supostamente indevida, do contrato em dezembro de 2016 e, mesmo assim, ajuizou a demanda somente em setembro de 2017, ou seja, depois de nove meses.

Destaca que o plano da linha (65) 99900-3678 foi modificado para o pacote Smart/vivo EMP 20GB 600 a pedido da representante da autora Srª Miriam Aparecida Carvalho de Almeida, de modo que, não se sustenta a alegação de que a mudança se deu de forma unilateral pela operadora de telefonia.

Aduz que a mera cobrança indevida de valores, sem que haja restrição de nome, é incapaz de ensejar pena pecuniária a título de danos morais, ainda mais em se tratando de pessoa jurídica.

Posto isso, requer a reforma da sentença.

Contrarrazões pelo desprovimento apresentadas à id. 79502219.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

II) VOTO
-
PRELIMINAR DE INAPLICABILIDADE DO CDC

Eminentes pares:

A apelante, em preliminar, alega a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor com o consequente descabimento da inversão do ônus da prova.

A Lei consumerista em seus arts. 2º e 3º, define a classificação de consumidor e fornecedor,
in verbis
:

“
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

A
rt. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Contudo, o mesmo regramento jurídico em seu capítulo V, no qual trata sobre as práticas comerciais, estabelece que, sob a ótica da vulnerabilidade, poderá uma pessoa determinável ou não ser equiparada à consumidora.

Art. 29
Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Assim, partindo dessa premissa, tenho que razão não assiste a apelante.

Isso porque, embora a requerente utilize dos serviços de telefonia para fomentar suas atividades comerciais, isso por si só, não tem o condão de afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para regular a relação de consumo existente entre as partes, eis que presente considerável vulnerabilidade técnica e operacional da apelada frente à operadora de telefonia, sendo, portanto, considerada consumidora por equiparação.

Em casos correlatos, assim tem decidido este Sodalício:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PESSOA JURÍDICA. DANOS MORAIS. BLOQUEIO DE LINHA TELEFÔNICA. ANTERIOR DISCUSSÃO JUDICIAL. EXISTÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL DECLARANDO A INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. NOVA COBRANÇA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. FALHA NO SERVIÇO. RECALCITRÂNCIA. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE ABALO DE CRÉDITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, face à equiparação contida em seu art. 29, aos contratos celebrados entre as prestadoras do serviço de telefonia móvel e pessoa jurídica exposta às práticas abusivas previstas na legislação consumerista.
(...) Apelação parcialmente provida. (N.U 0120743-81.2008.8.11.0000, Ap 120743/2008, DES.JOSÉ TADEU CURY, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/11/2009, Publicado no DJE 11/12/2009)

Desse modo, rejeito a preliminar de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

É como voto.

III) VOTO MÉRITO

Eminentes Pares:

Resolvida a preliminar passo a analisar a questão de fundo:

Da análise dos autos se extrai que a parte autora ajuizou a presente demanda, em razão da suposta falha na prestação de serviços atribuída às requeridas.

Disse que em outubro de 2016 entrou em contato com a MS Celular, terceirizada da empresa Vivo S/A, relatando que ela e sua filha já eram clientes da operadora VIVO e tinham interesse na contratação de um plano empresarial, desde que continuassem com os mesmos números de terminais móveis que possuíam (65 98443-6088 e 65 99900-3678), bem como, deveria limitar a apenas duas linhas telefônicas.

Falou que lhe foi oferecido o plano smartvivo Nacional, 180 minutos compartilhados com outras operadoras locais, SMS ilimitado para todas as operadoras, internet 4G compartilhada, deslocamento e adicional de chamadas gratuitos, no valor de R$ 228,58 (duzentos e vinte e oito reais e cinquenta e oito centavos), podendo ainda, adquirir aparelhos divididos em 24 vezes na fatura.

Relatou que concordou com o plano, ressaltando que não tinha interesse na aquisição de aparelhos, assim, enviou o contrato assinado para a MS Celular para que pudesse encaminhar para operadora Vivo.

Disse que a funcionária da terceirizada (MS Celular) informou que a contratação havia sido aprovada com a migração das duas linhas existentes para o plano empresarial, porém, necessitava integrar mais linhas ao plano.

Após, em novembro de 2016, a consultora da MS Celular entrou em contato, informando que a contratação havia sido reprovada por suspeita de fraude, ocasião em que lhe foi oferecida a inclusão de mais duas linhas ao plano, que permaneceriam bloqueadas e sem qualquer cobrança de taxas extras.

Disse que concordou com a nova proposta, porém, a solicitação foi novamente reprovada por suspeita de fraude, razão pela qual, desistiu da contratação.

Falou que, para sua surpresa, em dezembro de 2016, a sua filha usuária da linha (65) 99900-3678, ao inserir créditos, foi informada que a mesma estava vinculada a empresa FH Consultoria e que havia uma conta a vencer.

Relatou que em janeiro de 2017 entrou em contato com a operadora vivo para regularizar a situação e rescindir o contrato, haja vista ter sido firmado sem a sua anuência, ocasião em que foi informada que, devido o prazo de carência (24 meses), o contrato não poderia ser rescindido. Ainda, disseram que o plano comportava quatro linhas telefônicas, sendo duas migradas e outras duas contratadas, bem como que havia cobrança de dois aparelhos.

Destacou que, em nenhum momento contratou ou recebeu qualquer aparelho ofertado e que estava sendo cobrado.

Falou que, no mês de janeiro 2017, por mais uma vez, a operadora VIVO à revelia da reclamante, alterou o plano da linha 65 99900-3678 para o plano smart EMP 20GB 600 MIN.

Assim, tendo em conta os fatos narrados, ajuizou ação pugnando pela condenação das requeridas na obrigação de fazer consistente no cancelamento do plano empresarial e o retorno das linhas (65) 98443-6088 para o plano originário smartvivo controle 250 MB em nome de Mirian Aparecida Carvalho de Almeida (pessoa física) e da linha (65) 99900-3678 para o plano originário smartvivo 2 GB em nome de Simone Aparecida Almeida Ponce (pessoa física), e ainda, à pena pecuniária pelos danos de ordem morais experimentados.

Em suas defesas, ambas requeridas pugnaram pela improcedência da demanda alegando que não houve qualquer irregularidade, uma vez que a implantação dos planos foi realizada conforme pactuado entre as partes.

Ainda, alegaram a perda do objeto do pedido de cancelamento do plano empresarial, haja vista que tal providência já havia sido adotada a pedido da requerente.

Depois de impugnada a contestação e análise do conjunto fático probatório, sobreveio sentença condenatória nos termos relatados alhures.

Nesta ocasião, a apelante insiste que não cometeu qualquer irregularidade, uma vez que o contrato foi pactuado de forma legitima e de total conhecimento da requerente acerca de suas avenças.

Eventualmente, alega que a mera cobrança indevida não dá ensejo a pena pecuniária a título de indenização por danos morais, ainda mais se tratando de pessoa jurídica.

Pois bem.

A despeito dos argumentos lançados nas razões recursais, o fato é que a apelante não logrou êxito em comprovar que houve a prévia comunicação à usuária acerca da ativação da linha telefônica.

Isso porque, pelo que dos autos constam, por duas vezes a requerente teve o seu pedido de contratação dos serviços negados, por suspeita de fraude; não havendo qualquer novo pedido de implantação das linhas depois da recusa expressa manifestada pela operadora de telefonia. (ID’s. 79502162 e 79502163)

De acordo com o art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Essa é a dicção do artigo 373 do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo 3º. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - AGRESSÃO FÍSICA CONTRA MULHER – ATO ILÍCITO DEMONSTRADO – AUSÊNCIA DE LEGÍTIMA DEFESA - DANO MORAL CARACTERIZADO – REDUÇÃO – INCABÍVEL – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O juiz detém a faculdade de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, bem assim de livremente apreciar a prova, empregando-lhe o valor que entende devido, conforme os artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil.

2. De acordo com o art. 333 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito,
e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
. 3. Restando comprovada a existência dos fatos narrados na inicial, cabe ao réu demonstrar a existência de fato extintivo do direito da autora, tal qual a legítima defesa. 4. Presentes os requisitos necessários à responsabilidade civil do réu (conduta, nexo causal e dano), além de comprovado o dolo na agressão física da autora e as demais consequências do ato, é possível a indenização a título de danos moais. 5. O quantum da indenização por danos morais deve ser fixado com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como das circunstâncias da causa, em especial a extensão do dano, as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos, as condições psicológicas das partes e o grau de culpa do agente.
(Ap 119727/2015, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 07/10/2015, Publicado no DJE 13/10/2015)”

No caso, resta incontroverso que houve a migração e ativação das linhas telefônicas da apelada para o plano empresarial após a negativa expressa da operadora de telefonia, sustentada pela ausência de prévia comunicação acerca da implantação.

Nesse passo, cumpria a operadora de telefonia comprovar a existência de fato extintivo do direito da autora (CPC, art. 373, II), consistente na ausência de sua responsabilidade pelos transtornos causados, o que, na hipótese, não ocorreu.

Ou seja, a ré/apelante não comprovou que notificou previamente a autora acerca da ativação das linhas telefônicas, que deu azo a cobrança que a parte autora sustenta ser indevida.

Assim, resta evidente o ato ilícito na conduta perpetrada pela ré, ora apelante, que falhou na prestação de serviços ao deixar de comunicar previamente a consumidora acerca da migração e ativação das linhas telefônicas para o plano empresarial, cuja contratação havia sido inicialmente reprovada por suspeita de fraude.

Contudo, embora irregular os infortúnios vivenciados pela requerente, inexiste nos autos provas robustas de que houve danos à sua imagem e/ou violação a sua honra objetiva que pudessem comprometer a atividade econômica da empresa, de modo que, não se sustenta o pedido de reparação por danos extrapatrimoniais.

Nesse sentido:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – RELAÇÃO CONTRATUAL - SERVIÇO DE TELEFONIA – MULTA POR QUEBRA DE FIDELIZAÇÃO – INCABÍVEL - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – COBRANÇA INDEVIDA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SÚMULA 227 DO STJ - AUSÊNCIA DE PROVA DA OFENSA À HONRA OBJETIVA SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS DESPROVIDOS Não há que se falar em multa por quebra de fidelização quando a parte requerida não comprovar o cancelamento dos serviços contratados.
Para ser caracterizado o dano moral, na forma da Súmula nº 227 do STJ, é preciso que haja prova de que o ilícito tenha gerado abalo à honra objetiva da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso.
(N.U 0003743-53.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 21/11/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SERVIÇO TELEFÔNICO NÃO PRESTADO – INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES – DANO MORAL – PESSOA JURIDICA – AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO MORAL – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL AFASTADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se o serviço de telefonia não é prestado pela operadora, indevidas são as cobranças pelo suposto uso de linha telefônica, cujo aparelho vinculado ao plano contratado sequer foi entregue ao consumidor.
2. Para que a empresa jurídica seja indenizada por danos morais, deve demonstrar a violação à sua honra objetiva
, o que não se configura, por si só, pela negativação do nome da pessoa jurídica nos bancos de dados de proteção ao crédito. (Ap 418/2017, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/09/2017, Publicado no DJE5/09/201

No mais, cumpre destacar que, sequer houve o apontamento do nome da requerente nos órgãos de restrição ao crédito, em razão das faturas geradas pelo contrato impugnado.

Dessa forma, como já decidido reiteradas vezes por esta Colenda Câmara, a simples cobrança indevida, não é, por si só, suficiente para caracterizar dano passível de indenização
.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – COBRANÇA INDEVIDA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C DANOS MORAIS – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO REJEITADO – SUCUMBÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A mera cobrança indevida de valores que dá azo à repetição do indébito não configura dano moral indenizável, porquanto constitui mero aborrecimento uma vez que não restou demonstrada restrição creditícia ou mesmo abalo moral ou psíquico
.
(TJMT - Ap 165650/2016, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 30/01/2017).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS RESTRITIVO DE CRÉDITO NÃO EFETIVADA - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - INDENIZAÇÃO INDEVIDA -

RECURSO NÃO PROVIDO.
A mera cobrança de dívida inexistente, sem a negativação indevida em órgão restritivo de crédito, não configura dano moral, mas mero aborrecimento, incapaz de gerar indenização
.
(TJMT - Ap 145425/2016, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016).

Logo, diante da ausência de comprovação dos danos de ordem moral suportados, não há em que falar no dever de indenizar.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformada a sentença, afastar a condenação a título de danos morais
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/04/2021