Tribunal: TJMT
Processo: 1018918-48.2020.8.11.0003
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018918-48.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[CRISTIANO DOS REIS JESUS - CPF: 024.933.631-67 (APELANTE), CAIO FELLIPE BATISTA VILAMAIOR - CPF: 029.552.991-11 (ADVOGADO), ANATALICIO VILAMAIOR - CPF: 051.058.541-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – PRELIMINARES – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – SUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE DERAM ENSEJO À PRISÃO CAUTELAR – ILEGALIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU
DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA APLICADA DE FORMA ESCORREITA – AUMENTO DA PENA JUSTIFICADA –

BENEFÍCIO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – INOCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DE DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE –
QUANTUM
DA PENA É SUPERIOR A 4 ANOS – ACUSADO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – INTELIGÊNCIA DOS §§ 2º E 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO DESPROVIDO.

De rigor a manutenção da custódia cautelar do acusado quando subsistirem os requisitos autorizadores da medida, previstos no art. 312 do CPP, além do fato de que ele permaneceu preso durante toda a instrução processual, e foi estipulado regime prisional inicial fechado, não havendo desproporcionalidade ou ilegalidade na manutenção da segregação e consequente negativa do direito de recorrer em liberdade.

Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas se trata de crime permanente e a invasão foi previamente consentida.

Quando o acervo probatório, colhido durante a instrução, permite a formação de juízo seguro acerca da destinação mercantil da droga apreendida, descabe a absolvição.

Por se tratar de requisito objetivo, a reincidência, por si só, tem o condão de exasperar a pena aplicada, não se podendo, portanto, falar em aplicação da pena no mínimo legal.

O reconhecimento, pelo julgador, de que o apelante é reincidente, inviabiliza a concessão do benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito quando o
quantum
da pena é fixado em patamar superior a 4 anos, ou quando o acusado é reincidente em crime doloso.

As disposições dos §§ 2º e 3º do CPC estão em consonância com o princípio da reserva legal tributária, uma vez que as custas processuais são tributos da espécie taxa e a sua incidência decorre da lei em sentido estrito e qualquer isenção também deve decorrer de mesmo texto normativo, não se inserindo na atividade típica do julgado.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cristiano dos Reis Jesus
, contra a

sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que o condenou pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de a 6 anos e 6 meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos.

Nas razões recusais juntadas no Id. 73880968, o recorrente pugna, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade e a pela declaração de nulidade da prova, consistente na invasão de residência, uma vez que jamais convidou os policiais a adentrarem no imóvel.

No mérito, requer a absolvição por ausência de provas da materialidade da prática do delito de tráfico de entorpecentes. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a de uso (art. 28 da Lei n. 11.343/06), e a aplicação da pena-base no mínimo legal, com o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei de Drogas) e a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal e, ao final, requer a concessão da gratuidade da justiça.

Em contrarrazões, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 73880982).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou

pelo
desprovimento

do recurso (Id. 79179969).

É o relatório.

À revisão.

Cuiabá, 13 de setembro de 2021.

Desembargador
Pedro Sakamoto

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Eminentes pares:

Verifica-se que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade da apelação manejada, tanto os extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) como os intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo), razão pela qual é imperativo o conhecimento do presente recurso.

Conforme se extrai da exordial acusatória, foram imputados ao apelante os seguintes fatos:

“Consta do incluso inquérito policial que na data de 17/08/2020, por volta das 17h10min, na residência situada na Rua Evaristo Nunes de Santana, n° 33, Bairro Marechal Rondon, nesta cidade, o denunciado CRISTIANO DOS REIS JESUS, conhecido por “KIKO”, foi preso em flagrante delito por ter em depósito e guardar 01 (uma) porção, perfazendo a massa líquida de 0,21 g (zero vírgula vinte e um gramas) e 01 (uma) outra porção, perfazendo massa bruta de 0,56 g (zero vírgula cinquenta e seis gramas) que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar, a primeira (0,21 gramas), de COCAÍNA, e, a segunda (0,56 gramas), de PASTA BASE DE COCAÍNA, drogas alucinógenas capazes de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva do Laudo Preliminar de fls. 25/27 (ID 39017692).

São dos autos que através de investigação, a Polícia Judiciária Civil identificou que o denunciado estava comercializando drogas nesta urbe, razão pela qual passou a monitorá-lo.

Colhe-se que no dia e hora supracitados os policiais civis, em campanha, observaram que o denunciado deixou a sua residência, conduzindo um veículo Gol, placa OBI-3400, sendo que foi acompanhado até a Avenida Casemiro de Abreu, próximo à Igreja Sal da Terra, quando foi interceptado e abordado.

Durante busca pessoal, os investigadores apreenderam dinheiro com o denunciado, o qual não soube explicar a sua origem.

Outrossim, durante a entrevista, o denunciado informou que em sua residência havia entorpecentes, momento que os policiais para lá se deslocaram e, no imóvel, mediante revista, encontraram 01 (uma) porção de cocaína, que estava em cima da geladeira, e 01 (uma) outra de pasta base de cocaína, anotações relativas ao tráfico de drogas (Fls. 50/53, ID 39017692), a importância de R$ R$ 12.073,00 (doze mil e setenta e três reais) em dinheiro e de 1 (um) aparelho celular, marca Samsung, danificado (Termo de Exibição e Apreensão de fl. 07, ID 39017692).

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor.

Interrogado, o denunciado confessou ser o proprietário do entorpecente apreendido, sendo que os policiais, outrossim, deram cumprimento a mandado de prisão expedido pela 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, por outros fatos (autos 3155- 55.2020.8.11.0064), em face de CRISTIANO.

Por fim, destaca-se que o denunciado é reincidente específico, eis que ostenta uma condenação por tráfico de drogas (GR/SEEU 2000579-69.2019.8.11.0064), além de registrar nesta Comarca 02 (duas) ações penais, sendo uma pela prática do crime de tráfico de drogas (Numeração Única: 0003155-35.2020.8.11.0064 Código: 11442350) e a outra pelo crime de roubo majorado (Numeração Única: 1048-67.2010.8.11.0064 Código: 330238), além de um inquérito policial pelas práticas dos crimes de tráfico de drogas e comércio ilegal de arma de fogo (Numeração Única: 2064- 17.2014.811.0064 Código: 618966)”.

Id. 73880464.

Finda a instrução processual, o magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido contido na denúncia para condenar o apelante pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a

pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, estabelecendo para cada dia multa o valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos.

Inconformado, o apelante pugna, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade e pela declaração de nulidade da prova, consistente na invasão de residência, uma vez que jamais convidou os policiais a adentrarem no imóvel. No mérito, requer a absolvição por ausência de provas da materialidade da prática do delito de tráfico de entorpecentes. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a de uso (art. 28 da Lei n. 11.343/06), e a aplicação da pena-base no mínimo legal, com o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei de Drogas) e a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal e, ao final, requer a concessão da gratuidade da justiça.

Passo à análise das preliminares.

I – Primeira preliminar – Do direito de recorrer em liberdade

A defesa alega ainda acerca da ausência de fundamentação idônea para a manutenção da custódia cautelar do acusado, de modo que deve ser-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.

Aduz que a negativa de que o apelante recorra em liberdade está em dissonância com os mais recentes entendimentos jurisprudenciais, que foi prolatada com fundamentação vaga, genérica, acanhada e deficiente, de forma que se apresenta carente de motivação e, portanto, deve ser revista.

Saliento que toda e qualquer segregação antes da sentença condenatória transitada em julgado, tem caráter provisório e cautelar, que não se confunde com a reprimenda definitiva e seu respectivo regime de cumprimento, sendo certo que a constrição de acordo com as hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal é perfeitamente cabível.

Destarte, a prisão cautelar, mesmo aquela mantida na sentença, não objetiva antecipar a pena eventualmente imposta, mas sim impedir que o acusado cause danos à ordem social, quando a sua liberdade se revelar perniciosa.

Diante disso, em observância ao art. 387, § 1º, do CPP, verifico que agiu acertadamente o magistrado singular ao negar ao acusado o direito de recorrer em liberdade, mantendo a sua custódia cautelar, em razão de ainda persistirem os requisitos autorizadores da medida – o
periculum libertatis
em virtude da diversidade da droga, aliado ao alto valor monetário apreendido em poder do apelante (R$ 12.073,00), proveniente da chamada “caixinha do CV” –, além do fato de que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução processual e foi estipulado regime prisional inicial fechado na sentença, de forma que não observo qualquer desproporcionalidade ou ilegalidade da manutenção da segregação.

Nesse sentido, convém trazer o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça que defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, desde que preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar:
“(...) A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva (...)”
(STJ,RHC n. 80528/RJ, 5ª Turma, DJe 5.4.2017).

Sendo assim, subsistindo os motivos que deram ensejo à prisão preventiva do apelante,
inviável
o acolhimento da pretensão liberatória.

É como voto.

II – Segunda preliminar - nulidade da prova colhida de forma ilícita

O apelante sustenta que as provas dos autos são ilícitas em virtude da violação do direito material, consistente na invasão do domicílio.

Afirma que jamais convidou os policiais a entrarem em sua residência e em nenhum momento informou sobre a existência de drogas e demais ilícitos naquela localidade.

Sustenta que o apelante foi fortemente coagido a fim de que levasse os policiais até a sua casa, o que ofende o seu direito individual e constitucional, insculpido no art. 5º, XI, da Constituição da República.

Destaca que tal desrespeito aos preceitos constitucionais tornam todos os demais atos ilegais, ou seja, são as provas ilícitas por derivação e, nesse caso, todas devem ser anuladas (Teoria da Árvore Envenenada).

A preliminar não merece acolhimento.

Após o detido exame dos autos, não observo qualquer ilegalidade na ação policial efetuada, em razão do estado de flagrância, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo.

Ao contrário dos argumentos trazidos nas razões recursais, constata-se dos autos que a equipe da Polícia Civil conduzia investigação contra o apelante, por suspeita de envolvimento no delito de tráfico de drogas, e estavam monitorando diversos endereços do apelante para cumprimento de um mandado de prisão aberto contra ele (Mandado de Prisão n. 0003155-35.2020.8.11.0064.01.0001-08).

Destacaram ainda que, na data da prisão, acompanharam a saída dele de um comércio e antes de ele entrar no veículo, fizeram a abordagem, informaram que estavam dando cumprimento ao mandado de prisão e, ao realizar buscas pessoais, encontraram em um dos bolsos uma vultosa quantidade de dinheiro, o qual o apelante não sabia explicar a procedência. Afirmaram ainda que, em entrevista, o apelante lhes informou que na sua residência havia entorpecentes e estaria disposto a mostrar o local onde se encontravam.

Tais afirmações foram confirmadas em juízo pelos policiais civis Patric e Alezandro, os quais relataram que ao dar cumprimento ao mandado de prisão, foi encontrado grande quantidade de dinheiro em seu bolso e, ao ser indagado sobre se na residência de onde havia saído algum tipo de entorpecente, o apelante respondeu que sim, mas que era para seu consumo e que iria mostrar a eles, o que de fato foi feito, pois o recorrente indicou que a droga se encontrava em cima da geladeira, onde, posteriormente foi encontrada. Indagados pelo advogado da defesa se ele “de livre e espontânea vontade” havia informado que havia entorpecentes na sua residência, afirmou que, “sim, e que a droga era para seu uso” (Id. 84064964).

Ademais, diversamente do que apontado pela defesa não há nenhuma evidência de que o apelante foi “coagido a levar os policiais” até a sua residência, porquanto sua versão ficou isolada nos autos. Destaque-se ainda que o laudo de exame de lesão corporal conclui por ausência de lesões corporais, com destaque para o histórico onde está disposto que “o periciando custodiado nega agressão física” (Id. 73880453, pp. 44-47).

Com efeito, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, de modo que o apelante não demonstrou que os policiais civis praticaram qualquer tipo de “tortura psicológica” ou mesmo que o encaminharam à força até a sua residência, o que deve ser privilegiado o depoimento dos policiais que realizaram o cumprimento do mandado de prisão, nos termos do Enunciado Orientativo n. 8 deste Tribunal de Justiça, a qual aduz,
in verbis
:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Assim, a situação de flagrante foi devidamente constatada e consentida pelo apelante, o que valida a entrada na residência sem prévio mandado emitido pela autoridade judiciária.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, assentou a seguinte tese:
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(RE n. 603.616/RO, relator Ministro
Gilmar Mendes
, DJe de 08.10.2010

Gilmar Mendes, DJe de 8.10.2010).

Impende consignar que é prescindível o mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo o consentimento do morador quando há estado de flagrância, consoante preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Saliente-se ainda que o crime de tráfico de drogas por ser crime permanente autoriza a realização de busca domiciliar a qualquer momento sem expedição de mandado judicial (STJ- HC 188195 DF 2010/0193763-8).

Diante disso, verifico que não houve qualquer irregularidade na ação policial passível de nulidade, bem como nas provas obtidas, motivo pelo qual
rejeito a preliminar
arguida.

MÉRITO

III - Absolvição por insuficiência probatória quanto ao crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou a desclassificação para uso (art. 28, Lei de Drogas)

Além de incontroversa a materialidade, a autoria, da mesma forma, revela-se evidente.

A materialidade encontra-se consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 73880453, p. 3), boletim de ocorrência (Id. 73880453, pp. 4-7), termo de exibição e apreensão (Id. 73880453, p. 10), termo dos depoimentos dos policiais na seara inquisitiva (Id. 73880453, p. 13-16), laudo de constatação preliminar da droga (Id. 73880453, pp. 30-33), laudo de exame de lesão corporal (Id. 73880453, pp. 44-47), caderno com anotações sobre tráfico de entorpecentes (Id. 73880453, p. 50-53), relatório de investigação (Id. 73880453, pp. 63-64), laudo pericial definitivo (Id. 73880952), e pelos depoimentos testemunhais realizados na seara judicial (Id. 84064964).

A autoria delitiva encontra-se demonstrada, sobretudo pelo depoimento dos policiais que cumpriram o mandado de prisão do acusado e no termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório do réu (Ids. 84064964 e 73880453, pp. 23-25).

Partindo das premissas supramencionadas, verifico que da análise das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, apontam inequivocamente que o recorrente praticou o delito de tráfico de drogas, apontado na exordial acusatória.

Observa-se que o policial civil
Patric Oliveira dos Santos
, na fase inquisitiva relatou que:

“...em decorrência a investigações que estão em andamento, investigadores da DERF tomara conhecimento que o suspeito Cristiano dos Reis Jesus vulgo ‘Kiko’ estava comercializando entorpecentes na cidade de Rondonópolis. Durante o trabalho investigativo tomamos conhecimento que havia o mandado de prisão n. 0003155-35.2020.8.11.0064.01.0001-08 em seu desfavor. Por este motivo começamos a monitorar os possíveis endereços de Cristiano, e hoje durante vigilância visualizamos Cristiano saindo de sua residência no veículo Gol, placa: OBI-3400. Fizemos o acompanhamento do veículo até a avenida Casemiro de Abreu, próximo a Igreja Sal da Terra, momento em que o suspeito entrou em um comércio e quando ele retornava ao veículo, realizamos sua abordagem. Informamos à Cristiano que havia um mandado de prisão em seu desfavor, em busca pessoal localizamos no bolso de Cristiano certa quantia em dinheiro e ao questionarmos o suspeito não soube dizer a quantia e a procedência do dinheiro. Em entrevista, Cristiano nos relatou que havia entorpecente em sua residência e que estava disposto a mostrar o local aos investigadores. Sendo assim, fomos até o endereço Rua Evaristo Nunes Santana, n. 33, bairro Marechal Rondon, e Cristiano nos mostrou 1 porção de substância análoga a cocaína que estava em cima da geladeira. Durante busca encontramos escondido dentro do sofá mais dinheiro e anotações que aparentam ser de tráfico de entorpecentes, além de mais uma porção de substância análoga a pasta-base de cocaína. Por fim, conduzimos o suspeito e sua esposa à sede da DERF e os apresentamos à autoridade policial e juntamente com o material apreendido. Após a lavratura do auto de prisão em flagrante foi dado cumprimento ao mandado de prisão n. 0003155-35.2020.8.11.0064.01.0001-08, expedido pela 5ª Vara Criminal de Rondonópolis.”
(Id. 73880453, pp. 13-14)

Em juízo,
Patric Oliveira dos Santos
confirmou os fatos narrados no inquérito policial e disse que o apelante já estava sendo investigado por outra equipe da delegacia que realizaram a prisão de outras pessoas e uma delas, em depoimento, disse que o apelante era a pessoa responsável pela distribuição de entorpecentes naquela região da cidade. Dessa forma, buscando mais informações acerca de sua vida pregressa, constataram que ele já possuía condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes e que havia um mandado de prisão expedido contra ele. Com estas informações, passaram a monitorar os possíveis endereços dele. No dia da prisão, ele saiu da residência e foi até próximo a Igreja Sal da Terra e fizeram o acompanhamento para ter certeza se era o apelante. Quando confirmaram a identidade dele, fizeram a prisão, e na revista pessoal ele estava com uma grande quantidade de dinheiro, em torno de R$ 4.000,00 reais em espécie.

Indagado sobre a origem do dinheiro, relatou que não soube lhe explicar a sua origem ou comprová-la, e em um primeiro momento disse que era de compra e venda de veículo e posteriormente afirmou que era de “bicos que fazia”. Na sequência, questionaram-no se na sua residência havia algum tipo de entorpecente e o apelante respondeu que tinha, mas que era para o seu uso. Afirmou que o apelante, na sua residência, mostrou que havia entorpecente em cima da sua geladeira, e após a apreensão desse entorpecente realizaram buscas e lograram êxito em localizar, no sofá da sala, “bastante” dinheiro e anotações em um caderno que são característicos do tráfico de entorpecente, tal como feijão, para designar maconha. Destacou que a apreensão de grande quantidade de dinheiro (R$ 12.073,00), evidenciou o que as investigações apontavam, ou seja, que o apelante era o gerente do tráfico naquela região.

Para a pergunta da defesa do apelante “
por livre e espontânea vontade disse que tinha droga mais dinheiro em sua residência
”, a testemunha respondeu (que): “
não, ele tinha entorpecentes para o uso dele
” e, por fim, disse que a quantidade de entorpecente apreendida foi

pouca, o que foi expressiva foi a apreensão de grande quantidade de dinheiro. Destacou que a investigação anterior destacava o apelante como responsável pelo tráfico, “ele era o gerente do tráfico”. Que para ser gerente de alguma região da cidade é necessário ter “o aval do Comando” (Id. 84064964).

No mesmo sentido são os depoimentos prestados pelo policial civil
Alezandro Pereira da Silva
, nas duas fases da persecução penal, uma vez que na fase inquisitiva relatou que:

“...em decorrência a investigações que estão em andamento, investigadores da DERF tomara conhecimento que o suspeito Cristiano dos Reis Jesus vulgo ‘Kiko’ estava comercializando entorpecentes na cidade de Rondonópolis. Durante o trabalho investigativo tomamos conhecimento que havia o mandado de prisão n. 0003155-35.2020.8.11.0064.01.0001-08 em seu desfavor. Por este motivo começamos a monitorar os possíveis endereços de Cristiano, e hoje durante vigilância visualizamos Cristiano saindo de sua residência no veículo Gol, placa: OBI-3400. Fizemos o acompanhamento do veículo até a avenida Casemiro de Abreu, próximo a Igreja Sal da Terra, momento em que o suspeito entrou em um comércio e quando ele retornava ao veículo, realizamos sua abordagem. Informamos à Cristiano que havia um mandado de prisão em seu desfavor, em busca pessoal localizamos no bolso de Cristiano certa quantia em dinheiro e ao questionarmos o suspeito não soube dizer a quantia e a procedência do dinheiro. Em entrevista, Cristiano nos relatou que havia entorpecente em sua residência e que estava disposto a mostrar o local aos investigadores. Sendo assim, fomos até o endereço Rua Evaristo Nunes Santana, n. 33, bairro Marechal Rondon, e Cristiano nos mostrou 1 porção de substância análoga a cocaína que estava em cima da geladeira. Durante busca encontramos escondido dentro do sofá mais dinheiro e anotações que aparentam ser de tráfico de entorpecentes, além de mais uma porção de substância análoga a pasta-base de cocaína. Por fim, conduzimos o suspeito e sua esposa à sede da DERF e os apresentamos à autoridade policial juntamente com o material apreendido. Após a lavratura do auto de prisão em flagrante foi dado cumprimento ao mandado de prisão n. 0003155-35.2020.8.11.0064.01.0001-08, expedido pela 5ª Vara Criminal de Rondonópolis.”
(Id. 73880453, pp. 13-14)

Inquirido perante a autoridade judiciária,
Alezandro
confirmou a sua versão dos fatos apresentada no Inquérito Policial e destacou que o apelante já estava sendo investigado por outra equipe da delegacia e tomou conhecimento de que ele estava realizando novamente o delito de tráfico. Passou a monitorá-lo para saber em qual região ele estava atuando. Nessas diligências, descobriu que o apelante estava com um mandado de prisão em aberto. Relatou que os policiais descobriram o local onde o recorrente morava e montaram uma vigilância. Por volta das 17h30min, um veículo Gol saiu de sua residência, contudo, precisavam confirma se se tratava mesmo de Cristiano. Em um determinado ponto em que ele parou, deram voz de prisão em virtude de mandado de prisão em aberto. Realizando busca pessoal, encontraram uma grande quantidade de dinheiro que ele nem sabia a quantidade. Indagado acerca da origem, no momento não soube explicar, respondeu que era proveniente de venda de carro e moto, cogitando ainda que seria “
dinheiro de seguro, desse negócio do governo aí
”.

Perguntaram a ele se na sua residência havia “algo ilícito”, ao que foi respondido que “não, só tinha uma “droguinha” que era para ele usar. Na residência, o apelante mostrou o entorpecente em cima da geladeira, motivo que os levaram a realizar outras buscas e lograram êxito em encontrar uma grande quantidade de dinheiro e droga, cujo montante nem o apelante sabia. Que o total deu R$ 12.000,00, fora as anotações que estavam em um “papelzinh
o
”. Disse que o apelante já estava sendo investigado por outra equipe, e que naquele outro procedimento foi apreendida grande quantidade de entorpecentes, e, em um dos depoimentos a que teve acesso, uma das pessoas apreendidas disse que aquela droga apreendida pertencia ao apelante.

Respondendo às indagações formuladas pela defesa, afirmou que a porção de entorpecente apreendida foi encontrada fechada, e indagado acerca se o apelante havia contribuído “de livre e espontânea vontade”, com a informação de que havia entorpecentes em sua residência, a testemunha respondeu “que de livre e espontânea vontade, perguntaram se havia mais alguma coisa ilícita lá, falou que tinha uma droga lá e foram lá ver.” (Id. 84064964)

O réu
Cristiano dos Reis Jesus
, ao ser interrogado perante a autoridade policial, negou a prática do comércio malsão, disse que o entorpecente encontrado na sua residência era de sua propriedade e que era para consumo pessoal e o dinheiro encontrado seria proveniente de venda de veículos,
in verbis
:

“...que indagado sobre os fatos, alega que a droga apreendida é de sua propriedade, sob o argumento de que era para o seu consumo pessoal, ou seja, alega que não vende droga; que, a respeito do dinheiro e caderno contendo anotações apreendidos, em resposta alega que o dinheiro é decorrente dos negócios de compra e venda de carro/moto, sendo que, no mais, alega que o caderno, uma vez que mexe com compra e venda de carro/moto fazia anotações das pessoas para as quais vendia; que, no mais, alega que sua esposa (Patrícia) não tinha conhecimento da droga apreendida, nem do dinheiro nem do caderno apreendidos; que é o que tem a alegar; que relata que tinha conhecimento do mandado de prisão em seu desfavor.”
(Id. 73880453, pp. 23-25)

Em seu interrogatório judicial, o apelante muda um pouco a versão anteriormente apresentada ao dizer que foi forçado a ir até a sua residência, bem com nega a propriedade do caderno com as anotações apreendido no sofá da sala. Relata que os policiais fizeram “pressão psicológica” para poder levá-lo até a sua casa e o dinheiro encontrado era de economia sua e de sua esposa. Que o entorpecente encontrado era dele apenas para o seu uso, pois sempre que bebe (bebida alcóolica), tem vontade de “cheirar”. Destaca que não é de nenhuma facção, é pai de família e trabalha para sustentar a casa. Afirma que desconhece a apreensão do caderno, que foram os policiais que “apareceram” com ele, que não sabe de quem seria. Disse que sofreu “tortura psicológica”, pois jamais falou que tinha droga em sua residência e que foi levado “meio que na marra” até a sua casa. (Id. 84064964)

Destarte, os depoimentos prestados pelos policias civis, acima transcritos, são harmônicos e corroboram as provas colhidas na fase inquisitivas e confirmadas em juízo, ao contrário do interrogatório do apelante que em todo o momento tentou denegrir a integridade dos servidores públicos, afirmando, sem apresentar nenhuma prova, que foi “torturado psicologicamente” e que o caderno com anotações do tráfico foi “plantado pelos policias que já chegaram com ele na sua residência”.

Como já consignado anteriormente da análise da preliminar, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, de modo que o apelante não demonstrou que os policiais civis praticaram qualquer tipo de “tortura psicológica” ou mesmo que o encaminharam à força até a sua residência e ainda de que “plantaram” a prova consistente no caderno com anotação do tráfico, e que deve ser privilegiado o depoimento dos policiais que realizaram o cumprimento do mandado de prisão.

Oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação”
(STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.ª Min.ª
Laurita Vaz
; DJe 3.5.12).

Igualmente, trago precedentes desta Corte:

“PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS UNÍSSONOS, EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO (...) Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas quando a sentença tem alicerce nas declarações coesas de agentes policiais, aliados aos demais elementos probatórios coligidos durante a ‘persecutio criminis in iudicio’. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais reveste-se de inquestionável eficácia probatória, pois saberia a rematado desconchavo, delegar-lhes atribuições a compreender prisão de delinquentes e, por isso mesmo, ‘sic et simpliciter’, desdenhar seus testemunhos”
(TJMT, Apelação Criminal n. 113468/2011,Rel. Des.
Alberto Ferreira de Souza
, DJe 24.5.2012).

“(...) Ao contrário do alegado pelo recorrente, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão do acusado restou totalmente afastada pelas provas orais produzidas, ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas. A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. A comprovação da mercancia para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessária, sendo suficiente que uma das condutas descritas na norma penal incriminadora em epígrafe ocorra para a consumação do fato criminoso. Precedentes do STJ”
(TJMT, Ap. Crim. 79078/2013 – Rel. Des. Paulo da Cunha – j. 26.11.2013).

Insta ressaltar ainda que, embora o recorrente não tenha sido flagrado comercializando substâncias entorpecentes, em análise percuciente da prova colhida, constatou-se que a conduta perpetrada por ele se amolda perfeitamente em um verbo nuclear do tipo, qual seja ter em depósito e, em razão do princípio da alternatividade e de ser o tráfico de drogas um crime de ação múltipla, o recorrente incorreu na pena do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Nesta linha intelectiva, colaciono os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) A caracterização do crime de tráfico de drogas não exige que o agente seja surpreendido comercializando a droga. O tráfico de entorpecentes é um delito de ação múltipla e de conteúdo variado, em que se admitem várias condutas. Salientando-se a importância da opinião daquele que preside o feito, bem como, a relevância e a credibilidade que deve acompanhar o depoimento do policial responsável pelo flagrante. Assim, demonstradas a autoria e a materialidade do crime, a manutenção da condenação é medida de que impõe”.
(TJMT– Apelação Criminal n. 96470/2012 – Rel. Des.
Rui Ramos Ribeiro
– j. 17.9.2013).

Portanto, não há falar em absolvição pelo delito de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Assim, diante da condenação do apelante pelo delito de tráfico de drogas (art. 33, Lei n. 11.343/06), inviável a desclassificação para o delito de posse de entorpecente para uso próprio (art. 28, Lei n. 11343/06).

IV - Aplicação da pena no mínimo legal, incidência da causa de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal e a concessão da gratuidade da justiça

Por fim, a defesa do apelante postula pela aplicação da pena-base no mínimo legal, pela incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06), a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a gratuidade da justiça.

Com relação ao pleito de aplicação da pena no mínimo legal, inviável esta pretensão, uma vez que o magistrado
a quo
valorou de forma escorreita a reincidência e recrudesceu a pena na segunda fase da dosimetria da pena.

Como se sabe, reincidente é quem pratica um crime após ter transitada em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, nos termos do art. 63 do Código Penal. Dessa forma, conforme destacou o magistrado, o apelante possui condenação criminal nos autos da Ação Penal n. 003167-30.2012.8.11.0064, com trânsito em julgado em 24.7.2019, e Guia de Execução Penal em trâmite no SEEU sob o n. 2000579-69.2019.8.11.0064 (Id. 73880963).

Ademais, por se tratar de requisito objetivo, a reincidência, por si só, tem o condão de exasperar a pena aplicada, não se podendo, portanto, falar em aplicação da pena no mínimo legal.

Acerca da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é insofismável decotar que o aludido benefício não possui aplicação automática, havendo a necessidade do preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende da inteligência do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...)

§ 4º
Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.”
- Destaquei

Desta feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Entretanto, tendo em vista que o termo “dedicado à atividade criminosa” é extremamente vago, necessário se faz uma análise do seu conceito para, somente então, partir-se para a apreciação do caso em voga.

Acerca do tema, transcrevo as palavras do doutrinador Jorge Vicente Silva:

“Assim, é dedicação à atividade criminosa, v.g, a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal.

A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada.

Portanto, para que se configure a hipótese ora em estudo, há necessidade de que o agente pratique condutas infracionais penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua.”

(SILVA, Jorge Vicente. Comentários à nova lei antidrogas - manual prático: direito material e processual penal. Curitiba: Editora Juruá, 2006. p. 76).

Nesse desiderato, perfilhando o mesmo entendimento supramencionado, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso, visualizo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixaram evidente que o apelante é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que as circunstâncias da prisão, já apontadas anteriormente de forma exaustiva, não deixam dúvidas de que ele praticava o tráfico de drogas.

Desta feita, diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o apelante efetivava a traficância de forma contumaz, informação corroborada pelo modo como se deu a sua prisão, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada do crime de tráfico de drogas, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Ainda que não existissem elementos da recente prática reiterada de outros delitos, conforme exposto na sentença condenatória, o apelante é reincidente em crime doloso, inclusive pelo mesmo crime, fato que, por si só, já impede o deferimento do benefício, não havendo necessidade de que a infração penal anterior estivesse prevista na Lei de Drogas, pois o dispositivo legal menciona apenas a reincidência genérica, bastando a prática do tráfico após a condenação por qualquer outro crime doloso para o afastamento do chamado tráfico privilegiado.

Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, verifico que o
quantum
da pena estabelecida na sentença e a condição do recorrente de reincidente em crime doloso não permitem tal providência, conforme o art. 44, incisos I e II, do Código Penal.

Por fim, o apelante pretende

a gratuidade da justiça, sob argumento de que é hipossuficiente e sem condições de arcar com as custas processuais.

O benefício da gratuidade de justiça, previsto no art. 98 do Código de Processo Civil, somente isenta o hipossuficiente do pagamento das custas ou mesmo adiar o seu pagamento, sem, contudo, ter o condão de isentar o apelante da condenação nas custas processuais, nos termos do §§ 2º e 3º do art. 98 do CPC,
in verbis
:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(...)

§ 2º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais
e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3º
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.”
- Destaquei

As disposições dos parágrafos 2º e 3º do CPC acima transcritas, estão em consonância com o princípio da reserva legal tributária, uma vez que as custas processuais são tributos da espécie taxa e a sua incidência decorre da lei em sentido estrito e qualquer isenção também deve decorrer de mesmo texto normativo, não se inserindo na atividade típica do julgado.

Outrossim, ressalto ainda que a competência para a análise da questão quanto ao pagamento das custas processuais recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, contudo, o magistrado
a quo
, antecipou àquele juízo e suspendeu, na sentença, a exigibilidade do pagamento das custas, nos termos do mencionado § 3º do art. 98 do CPC.

Pelo exposto,
rejeito as preliminares
e, no mérito, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Cristiano dos Reis Jesus
, a fim de manter incólume a sentença reprochada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021