Tribunal: TJMT
Processo: 0016467-47.2020.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO - 1. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº. 50 DO TJMT - 2. PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE DO CASO CONCRETO E O DISPOSTO NO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS - CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA – 3. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – 4. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – RÉU APENADO À REPRIMENDA SUPERIOR À 04 ANOS DE RECLUSÃO – REU REINCIDENTE – REGIME INICIAL FECHADO OBRIGATÓRIO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº. 269 DO STJ - 5. RESTITUIÇÃO DOS BENS E VALORES APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – ORIGEM LÍCITA DOS VALORES E BENS APREENDIDOS, NÃO DEMONSTRADA - RECURSO DESPROVIDO.
Não padece de falta de fundamentação a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016467-47.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[WILSON RODRIGUES DE SOUZA JUNYOR - CPF: 020.859.741-71 (APELANTE), EDUARDO FERNANDES FIDELIS - CPF: 049.446.991-90 (ADVOGADO), LIOMAR SANTOS DE ALMEIDA - CPF: 039.646.021-67 (ADVOGADO), ANA LUCIA DIAS DO NASCIMENTO - CPF: 732.547.201-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
RECURSO DEFENSIVO
- 1. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº. 50 DO TJMT - 2. PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE DO CASO CONCRETO E O DISPOSTO NO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS - CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA – 3. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – 4. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – RÉU APENADO À REPRIMENDA SUPERIOR À 04 ANOS DE RECLUSÃO – REU REINCIDENTE – REGIME INICIAL FECHADO OBRIGATÓRIO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº. 269 DO STJ - 5. RESTITUIÇÃO DOS BENS E VALORES APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – ORIGEM LÍCITA DOS VALORES E BENS APREENDIDOS, NÃO DEMONSTRADA - RECURSO DESPROVIDO.

Não padece de falta de fundamentação a decisão que mantém a manutenção da prisão preventiva de apelante que respondeu o processo preso, e não havendo alteração das circunstâncias fáticas e a mesma mantida quando da prolação da sentença definitiva sob fundamento "per relationem (Enunciado nº. 50 do TJMT).

O comando do artigo 42 da Lei nº. 11343/06 deve preponderar sobre o

disposto no artigo 59 do Código Penal na aplicação da pena. Sendo considerável a quantidade de droga apreendida (681 (seiscentos e oitenta e um) comprimidos de substância análoga á “ECSTASY”), é de rigor o aumento da reprimenda imposta, dando ênfase ao princípio da proporcionalidade.

3. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu reincidente.

4. A pena final fixada em patamar superior à 04 (quatro) anos de reclusão, automaticamente afasta o réu reincidente do benefício previsto na Súmula 269 –
“É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto pelo WILSON RODRIGUES DE SOUZA JUNYOR, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº. 11343/2006.

Ao apresentar suas razões recursais, o recorrente pretende
1)
o direito de recorrer em liberdade, com base no artigo 5º, LVII, da CF/88 e também no artigo 387, §1º do Código de Processo Penal; revogação da prisão preventiva, considerando os predicados pessoais favoráveis do acusado;
2)
redução da pena-base para o mínimo legal, sob a alegação de que o réu possui circunstâncias judiciais favoráveis;
3)
reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, ao argumento que a reincidência do acusado não tem relação com o envolvimento com organização criminosa e nem prática habitual da traficância;
4)
fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena;
5)
restituição dos valores, objetos e do veículo TOYOTA COROLLA, de cor prata, de placa KAT 0620, uma vez que restou comprovado que não são provenientes da venda droga.

Ao apresentar as contrarrazões, o
parquet
rechaça as respectivas alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, DR. BENEDITO XAVIER DE SOUZA CORBELINO, manifesta pelo desprovimento do recurso
defensivo e manutenção da sentença condenatória de origem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Nos presentes recursos de apelação, as questões a serem discutidas, não orbitam sobre a autoria delitiva, mas sim sobre pontos secundários, como a pena, regime de cumprimento de pena, restituição de bem apreendido e oportunidade de recorrer em liberdade.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OU REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM RAZÃO DOS PREDICADOS PESSOAIS.

Primeiramente, no que importe ao pedido defensivo, para que o recorrente/réu possa aguardar o julgamento do recurso em liberdade, o magistrado sentenciante negou ao réu apelar em liberdade, sustentando que:

"No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto a razão que ensejou a sua custódia cautelar ainda se faz presente, considerando a reincidência e o fato de ter sido condenado ao regime inicialmente fechado, fatos estes, que, por si só, ratificam a manutenção de sua custódia cautelar, a fim de prevenir a reprodução de novos fatos criminosos e acautelar o meio social, visto que, se posto em liberdade, possivelmente encontrara estímulos para voltarem a delinquir.

Agregado a isso, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o réu que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, como na hipótese dos autos, assim continuará como um dos consectários lógicos e necessários da condenação. Nesse sentido, eis a recente ementa:

STJ: SE O ACUSADO PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, ELE NÃO PODERÁ RECORRER EM LIBERDADE. Tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada à soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau. (STJ - Processo RHC 127561 / GO - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 2020/0123148-4 - Relator(a) Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183) - Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento 23/06/2020 - Data da Publicação/Fonte DJe 29/06/2020).

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte, nego ao réu o direito de apelar em liberdade." (sic - id. 69191984)

Ao sentenciar e condenar o apelante/réu, o magistrado entendendo que ainda mantem-se integras as razões para a manutenção da constrição de sua liberdade, negou o direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação, mantendo a segregação cautelar do acusado, decretada ainda no início do período instrutório, dado o histórico delitivo do recorrente, entendeu por bem segregá-lo durante a instrução criminal e ao final, na sentença, ratificou os fundamentos da prisão cautelar para negar a possibilidade de recorrer em liberdade, e adicionou aos fundamentos o que estabelece o
enunciado n.º 50
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/03/2017,
verbis
:

"
A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
"

A uniformização dos julgados, prevista no art. 476 do CPC/73, hoje denominado "
incidente de resolução de demandas repetitivas
" com previsão nos arts. 976 e ss do CPC/15, confere ao órgão responsável por seu julgamento, no caso ora em apreço, a Turma de Câmara Criminais Reunidas (art. 19, I, "l", do RITJMT, em consonância com o disposto na LOMAN), a prerrogativa de unificar teses jurídicas postas sob o crivo do Tribunal, configurando precedente a ser seguido, ainda que de forma não vinculativa.

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Ressai do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal a premissa largamente observada pelos operadores do direito, no sentido de que "
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade
(...)".

Em outras palavras, toda
decisão
judicial deve, obrigatoriamente, expor os motivos e circunstâncias concretas que fundamentam o convencimento do julgador, a que se dá o nome de princípio da fundamentação ou da motivação.

Busca-se, assim, "(...)
possibilitar aos interessados impugnarem, com efetividade, as decisões dos magistrados e tribunais sobre as questões que lhes tenham sido postas à análise, bem como a garantir à sociedade que a deliberação jurisdicional foi proferida com imparcialidade e de acordo com a lei
" (AVENA, p. 18).

Cuida-se de uma garantia contra o arbítrio, que, em sede penal e processual penal, representa verdadeira limitação ao
ius puniendi
estatal

Não é por outra razão que os tribunais pátrios insistem em exigir daqueles que julgam concreta motivação de seus atos, e no caso ora analisado, é a prisão preventiva mantida com o advento da sentença condenatória.

Segundo o artigo 315 do Código de Processo Penal,
verbis
:

"A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada".

Mais do que simplesmente dizer qual hipótese de incidência da norma penal acautelatória se busca resguardar, a prisão preventiva exige fundamentação concreta, que é aquela "
amparada em elementos concretos que justifiquem a sua necessidade, não bastando apenas aludir-se a qualquer das previsões do art. 312 do Código de Processo Penal
" (STF. HC. 99.043/PE. Rel. Gilmar Mendes. T2. Julg. 24.08.2010).

Com efeito, é necessário que o julgador subsuma a norma jurídico-processual ao caso concreto a fim de atender ao anseio contido na norma processual.

Ocorre que não é incomum juízes de primeiro grau decidirem e denegarem um ou vários pedidos de liberdade provisória formulados em desfavor dos mesmos acusados presos durante a tramitação da ação penal, sempre pautando o convencimento sobre a necessidade concreta de preservação de um ou mais pressupostos da prisão preventiva, elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal. E, quando chegam ao ápice da ação penal, que é a sentença, limitam-se a reproduzir os fundamentos apresentados anteriores, ou aqueles emitidos por autoridade policiais, Ministério Público, assistente de acusação, etc., adotando-as como próprias, residindo aí o conceito de fundamentação
per relationem
.

A corrente jurisprudencial prevalente sustenta que é possível a "
adoção do relatório do parecer do Ministério Público ou da representação da Autoridade Policial nas razões de decidir
" (STJ, HC 84.262/SP. DJ. 22/10/2007), mormente quando o acusado sentenciado permaneceu preso por toda a instrução processual, sem que tal procedimento acarrete nulidade (diante da ausência de pressuposto de validade) por falta de fundamentação.

Nessa linha de raciocínio, o Pretório Excelso vem sistematicamente admitindo a técnica da motivação
per relationem
para a delimitação da fundamentação concernente à preservação da prisão acautelatória, que, se mostra legítima com o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal (cf. RHC 120351 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015).

Com efeito,
verbis
:

“
A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes
” (STF, AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Nessa linha de intelecção, esta Corte de Justiça tem concluído pela consagração dessa forma de motivação da prisão preventiva, mormente quando alude à impossibilidade de recurso do acusado preso em liberdade.

Vide excertos a respeito:

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (CV) – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA – MANUTENÇÃO SEGREGATÓRIA NA FASE DE PRONÚNICA – PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 312 DO CPP – GRAVIDADE DO DELITO EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI – INDÍCIOS DE QUE A VÍTIMA FOI ESPANCADA ATÉ A MORTE MEDIANTE “DECRETO” – ENVOLVIMENTO COM FACÇÃO CRIMIOSA – MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM CONTIDA NA DECISÃO DE PRONÚNCIA – ADMISSIBILIDADE JURÍDICA – ENUNCIADO Nº 50 DO TJMT E PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAIS – ORDEM DENEGADA.

A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução criminal, o direito de recorrer em liberdade.” (Enunciado 50 aprovado no IUJ 101532/2015, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, j. 02/3/2017).

In casu, escorreita a decisão de pronúncia que nega o direito do paciente recorrer em liberdade, atendendo ao preceito constitucional do artigo 93, IX, da CF, em fundamentos concretos da materialidade, indícios suficientes de autoria e a necessidade de preservação da ordem pública (periculum libertatis), à luz da gravidade concreta do crime, dada a periculosidade do paciente e envolvimento em facção criminosa.” (N.U 1000892-74.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 12/03/2021)

“HABEAS CORPUS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INVIÁVEL – POSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA ALTERAÇÃO DO REGIME EM HABEAS CORPUS QUANDO SE EVIDÊNCIA DE MODO INSOFISMÁVEL A PLASTICIDADE QUE ESTRUTURA O CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO – RÉU REINCIDENTE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 59 E 33, §2º, ALÍNEA “B”, E §3º, DO CP – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE DE PATENTE ABUSO DE AUTORIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INSUBSISTÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA SENTENÇA – MOTIVAÇÃO JUDICIAL – NECESSIDADE DE GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – NATUREZA E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DO ENTORPECENTE, BEM COMO A REITERAÇÃO DELITIVA – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – REGIME FECHADO FIXADO – ORDEM DENEGADA.

Conforme disposto no art. 647, do Código de Processo Penal, ““Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. ”

Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, não se considera somente a quantidade de pena aplicada (cinco anos e sete meses), mas também as circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como se o acusado é reincidente, o que evidenciam assim, a insuficiência de aplicação de regime diverso do fechado.

Ademais, em observância a r. sentença e as informações prestadas pela autoridade judiciária, não visualizo de plano o constrangimento ilegal alegado, visto que em princípio, há fundamentação para decretação do regime de cumprimento inicial da reprimenda no fechado, nos termos do art. 33, §2º alínea “b” c/c §3º, do Código Penal.

Noutro ponto, para ocorrer a alteração do regime inicial, é necessária uma análise mais acurada do contexto fático-probatório, de modo que isto deve ser tratado em recurso próprio (apelação).

Não havendo alteração fática nos requisitos que determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade.” (N.U 1001403-72.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 10/03/2021)

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER - NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - IRRESIGNAÇÃO – INSUBSISTÊNCIA – PRÁTICA DE NOVO CRIME NO PERÍODO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS ELENCADO NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PERICULUM LIBERTATIS CONCRETAMENTE EVIDENCIADO - REITERAÇÃO DELITIVA – AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - PRÁTICA DE NOVO DELITO - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – DENEGADA A ORDEM EM DISSONÂNCIA COM O PARECER.

Prescreve o art. 387, § 1º, e art. 492 do CPP, que o Juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, da imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta. Na hipótese, não há constrangimento ilegal quanto a negativa do direito de recorrer em liberdade, pois está devidamente justificada na garantia da ordem pública, fundamentada na reiteração delitiva, sobretudo considerando-se que o agente praticou novo delito no período em gozava da liberdade provisória.

Ademais, não se configura ausência de contemporaneidade quando o agente comete novo delito após o fato em cotejo, desde que sejam observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, como na hipótese.

Ordem denegada.” (N.U 1026981-71.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/03/2021, Publicado no DJE 09/03/2021)

É bem verdade que a nova ordem constitucional consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção da inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição Federal), e que a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória seja regra, todavia, não tem aplicação à espécie, uma vez que a prisão antes do trânsito em julgado do édito condenatório pode ser admitida a título de cautela em virtude de
periculum libertatis
, como
in casu
restou evidenciado e fundamentado na sentença condenatória.

Assim, a jurisprudência das Cortes Superiores tem consagrado o entendimento que o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal não possui o direito de recorrer em liberdade, salvo quando o ato que originou a custódia cautelar padece de ilegalidade.

Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento do Recurso de Apelação, por ocasião da prolação da sentença condenatória, daquele que foi preso em flagrante e assim respondeu a Ação Penal por tráfico de entorpecentes. Precedentes do STJ.

2. Ademais, in casu, a negativa de permitir ao réu recorrer em liberdade restou embasada na sua permanência em custódia durante a instrução criminal, e, principalmente, na necessidade de garantir a ordem pública, dada a apreensão de considerável quantidade de cocaína.

3. É inconciliável com a realidade processual manter-se o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, pô-lo em liberdade, porque depois de tal provimento judicial se tem como reforçado ou densificado o acervo incriminatório coletado contra os réus.” (HC 197.578/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011)

Por conseguinte, se o apelante permaneceu custodiado durante a instrução processual, devem aguardar o julgamento de recurso preso, salvo se o ato que originou a segregação cautelar padecer de ilegalidade.

Desta feita, não vejo como possam prosperar o anseio do recorrente no sentido de aguardar o julgamento de seu respectivo apelo, em liberdade.

Superado esse primeiro ponto, passo ao mérito recursal.

DA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE.

Cabe ressaltar que o recorrente não protesta contra a materialidade e autoria delitivas, sendo essas questões, pontos pacíficos e consumados, razão pela qual ultrapasso esse esse ponto, me dedicando aos reclames do apelante.

Consta dos autos que no dia 05 de junho de 2020, por volta das 17h30min, na rua Arenapólis, bairro Renascer, em Cuiabá/MT, o acusado WILSON RODRIGUES DE SOUZA JUNIOR foi preso em flagrante delito por trazer consigo, transportar e ter em depósito elevada quantidade de drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, envolvendo, ainda, pessoa menor de idade em sua empreitada criminosa.

Consta ainda que, na data e horário supramencionados, uma equipe da ROTAM 90 estava em rondas pelo bairro Renascer, quando se depararam com o veículo TOYOTA COROLLA, de cor prata, placas KAT0629, em atitude suspeita.

Ato contínuo, foi realizada a abordagem do condutor do veículo, o acusado Wilson, bem como do passageiro Wellington Silva Santos, o qual seria um usuário de drogas. Em seguida foi realizada revista pessoal, ocasião em que a equipe policial encontrou, na posse de Wellington, 05 (cinco) comprimidos de substância análoga à Ecstasy, os quais tinham a cor vermelha.

Por sua vez, na posse de Wilson, os policiais localizaram um pacote contendo diversos comprimidos de cor vermelha, que seriam substância análoga à Ecstasy. Diante do encontro do entorpecente, o acusado Wilson tentou foragir, mas não obteve êxito em seu intento, pois foi contido pela equipe policial.

A seguir os policiais realizaram busca veicular, oportunidade na qual encontraram, no interior do automóvel, mais um pacote contendo comprimidos de cor vermelha, que seriam substância análoga à Ecstasy, além da quantia de R$ 1.225,00 (um mil duzentos e vinte e cinco reais) em espécie, e ainda diversas embalagens plásticas que serviriam para acondicionar os comprimidos.

Indagado a respeito do entorpecente, Wellington afirmou ter comprado 05 (cinco) comprimidos, encontrados na sua posse, com o réu Wilson. E, em seguida, informou ter conhecimento de que na residência de Wilson haviam mais drogas.

Dando continuidade a diligência, os policiais pediram apoio de outras equipes, e se deslocaram até a residência de Wilson, situada em um residencial, no bairro VILA IPASE, na cidade de Várzea Grande/MT. Ao chegarem no referido local, os policiais se depararam com o dono do residencial, o qual autorizou a entrada da polícia no local.

Quando adentravam no residencial, os policiais perceberam que o adolescente José Wilson Rodrigues de Souza, irmão do acusado Wilson, tentou foragir da residência alvo, pulando a sacada, mas o menor acabou sendo detido pelos policiais. Em seguida foi realizada revista na residência dos irmãos Wilson e José Wilson, ocasião na qual os policiais localizaram mais 14 (quatorze) pacotes contendo diversos comprimidos de cor vermelha, que seriam substância análoga à Ecstasy, 01 (um) pacote grande contendo substância marrom análoga a MDMA, 02 (dois) pacotes pequenos contendo substância marrom análoga a MDMA, 01 (um) pacote grande contendo capsulas para embalar entorpecentes e 01 (um) notebook marca LENOVO.

O laudo pericial n.º 3.14. 2020.66658-01 atestou que os comprimidos apreendidos com o denunciado, bem como aqueles apreendidos durante a diligência na casa de Wilson e do adolescente José Wilson, apresentaram resultado positivo para ANFETAMINAS (MDA - Metilenodioxianfetamina), sendo: a) 03 (três) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos e pó, acondicionadas em embalagens plásticas transparentes, individuais, fechadas por sistema “ziplock”, que pesaram a massa bruta de 95,14 g (noventa e cinco gramas e quatorze centigramas); b) 99 (noventa e nove) comprimidos de cor vermelha, apresentando em uma de suas faces o desenho de uma “máscara”, acondicionados em duas embalagens plásticas transparentes, fechadas por colagem; que pesaram a massa bruta de 54,90 g (cinquenta e quatro gramas e noventa centigramas); c) 579 (quinhentos e setenta e nove) comprimidos de cor vermelha, apresentando em uma de suas faces o desenho de uma “máscara”, acondicionados em quatorze embalagens plásticas transparentes, fechadas por colagem, que pesaram a massa bruta de 324,84 g (trezentos e vinte e quatro gramas e oitenta e quatro centigramas).

Interrogado pela autoridade policial, Wilson apresentou a inverossímil versão de que a droga encontrada em seu poder era para o seu consumo pessoal, e que a droga encontrada no interior do veículo TOYOTA COROLLA, de cor prata, de placa KAT 0620, que ele dirigia, seria de propriedade de seu irmão, o adolescente José Wilson Rodrigues de Souza.

Destarte, mostra-se indubitável que Wilson trazia consigo, transportava e tinha em depósito drogas destinada à comercialização ilícita para auferir lucro fácil, máxime se levado em conta as informações prestadas pelo usuário de drogas Wellington durante a abordagem policial, somadas a apreensão de elevada quantidade de drogas na posse do réu, no veículo em que se encontrava, e na residência onde coabitava com seu irmão José Wilson (adolescente), bem como o encontro de diversas embalagens plásticas que serviriam para acondicionar os comprimidos (drogas), e a apreensão de quantia expressiva de dinheiro (R$ 1.225,00), sem comprovação de origem lícita, aliado a isto o envolvimento do adolescente José Wilson na traficância de drogas perpetrada por seu irmão, o acusado Wilson, são circunstâncias que demonstram que a droga apreendida era destinada ao comércio delituoso.

O recorrente busca a diminuição da pena-base, sob a alegação de possuir circunstâncias judiciais favoráveis.

Ao dosar as primeiras duas fases da pena do réu/apelante, o magistrado sentenciante
,
fundamentou que:

“Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, visto que se tratou de 681 (seiscentos e oitenta e um) comprimidos de substância análoga á “ECSTASY”, conforme laudo pericial (fls. 19/24).

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

“A quantidade e a qualidade da droga apreendida são circunstâncias externas que devem ser consideradas sob esse título (STJ, HC 22.791/RJ, 5ª T, 22.10.2002, rel. o Min. Felix Fischer; idem: STJ, HC 19.508/RJ, 5ªT, 26.03.2002; idem: 10.615/MS, 5ª T. No HC 13.231/MS, 5ª T., em acórdão de 22.8.2000, rel. o Min. José Arnaldo, ficou explicitado: “Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade da droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das consequências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa. Sobre espécie, - a indicar o grau de nocividade para a saúde pública, - e quantidade da droga, que aponta para o grau de envolvimento do infrator”. (Texto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, veiculado no Site do STJ: 19/01/2003 – Aplicação da Pena – Agosto–2003– A. ED.-22.8).

TJMT - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A FINALIDADE MERCANTIL – DOSIMETRIA – PENA-BASE – APREENSÃO DE 42 COMPRIMIDOS DE ECSTASY – ALTO POTENCIAL LESIVO – ELEVAÇÃO JUSTIFICADA – MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – EVENTO CRIMINOSO NÃO ISOLADO NA VIDA DO RÉU – REGISTRO DE OUTROS FEITOS – AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido. É justificada a elevação da pena-base com fundamento na apreensão de ecstasy, considerado de alto potencial lesivo, em porção que não se revela inexpressiva (42 comprimidos).

Nos termos da jurisprudência do STJ, conquanto não seja possível a utilização de inquéritos policiais e processos penais em curso para se concluir que o acusado tenha maus antecedentes, admite-se a utilização desse critério para se formar a convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. (N.U 0025262-81.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 10/10/2020).

TJMT: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS CONDUTORES CORROBORADO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE USO DE ENTORPECENTE – INVIABILIDADE – MODUS OPERANDI E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE QUE INDICA TRAFICÂNCIA – 301 COMPRIMIDOS DE ECSTASY – IMPOSSIBILIDADE – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – QUANTIDADE E QUALIDADE DO ENTORPECENTE QUE AUTORIZA A EXASPERAÇÃO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO –– MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – INAPLICABILIDADE – PRETENSÃO À EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA CONTIDA NO INCISO V DO ART. 40 DA LEI DE DROGAS – PROVA ROBUSTA DO TRÁFICO INTERESTADUAL – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS QUE AUTORIZAM A IMPOSIÇÃO DO REGIME GRAVOSO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA REPRIMENDA - APELO DESPROVIDO.

O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, e confirmado pelo auto de apreensão e laudo de constatação, reveste-se de inquestionável eficácia probatória e sustenta o édito condenatório quando corroborado por outros elementos de prova. Configurado o tráfico de entorpecente, seja pela quantidade expressiva apreendida, seja pelo modus operandi do recorrente, não há falar em desclassificação para o crime de uso, notadamente porque a condição de usuário não exclui a mercancia.

A grande quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido – 301 comprimidos de Ecstasy – autorizam a exasperação da pena basilar na forma do art. 42 da Lei de Drogas. (N.U 0010408-14.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Vice-Presidência, Julgado em 19/03/2019, Publicado no DJE 22/03/2019).

STJ: A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, e, no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, considerando, sobretudo, que, apesar da variedade, a quantidade de drogas apreendidas foi pequena (18,5g de maconha, 10, 3g cocaína, 8,3g de crack), bem como foi o único fundamento utilizado para majorar a pena e, ainda, em razão dos limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, mostra-se razoável majorá-la em 1/6, restando fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. (Processo: HC 561442 - Relator(a): Ministro FELIX FISCHER - Data da Publicação: 08/06/2020).

Em vista disso, majoro a pena em 02 (dois) anos de reclusão e em 200 (duzentos) dias-multa.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

No que tange aos antecedentes criminais, (anexo) in casu, compreende-se, através de detida análise dos autos, que acusado possui em seu desfavor, uma condenação com trânsito em julgado, pelo crime de Roubo Majorado, nos autos de n°. 0011593-20.2017.812.0002, perante o juízo da 1° Vara Criminal da Comarca de Dourados-MT. Porém, ressalto que a mesma será considerada na Segunda Fase da Pena.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa.

Segunda fase:

Pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, já que possui uma condenação com trânsito em julgado, pelo crime de Roubo Majorado, nos autos de n°. 0011593-20.2017.812.0002, perante o juízo da 1° Vara Criminal da Comarca de Dourados-MT e, ainda, em seu benefício, a atenuante de confissão espontânea (CP, art. 65, inciso III, alínea “d”).

Desse modo, verificando que a reincidência do condenado não se trata daquela específica, isto é, por crime idêntico, vejo perfeitamente cabível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão:

A esse respeito é como posicionou nosso e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO - ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO – ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA – RECONHECIMENTO - RECURSO PROVIDO.“A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.º 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias.” (STJ, HC nº 252.122/SP) “Havendo a efetiva constatação de que, ao tempo do crime, o paciente não contava com 21 (vinte e um) anos, deve ser aplicada a atenuante da menoridade relativa.” (STJ, HC nº 78.482/RJ) Ap, 154422/2012, DES.MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 13/11/2013, Data da publicação no DJE 19/11/2013.

Em vista disso, FAÇO A COMPENSAÇÃO da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e MANTENHO a pena em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa. (sic - id. 69191984)

Analisando a dosimetria aplicada pelo magistrado sentenciante, observo que foi negativada a circunstância dos antecedentes criminais, porém o magistrado deixou de exasperar a pena-base em razão de optar pela aplicação na segunda fase de dosimetria, com o reconhecimento da agravante da reincidência.

Ato seguinte, o judicante aplicou em desfavor do apelante/réu, o artigo 42 da Lei de Drogas, salientando que a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, visto que se tratou de 681 (seiscentos e oitenta e um) comprimidos de substância análoga á “ECSTASY”, conforme laudo pericial (fls. 19/24).

Assim, exasperou a pena inicial em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, resultando na pena primária de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, promoveu a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mantendo a pena secundária em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em miúdos, o judicante se utilizou do artigo 42 da Lei de Entorpecentes para exasperar a pena em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, resultando em uma pena provisória de
07 (sete) anos de reclusão
.

O comando do artigo
42
da Lei nº. 11343/06 deve preponderar sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal na aplicação da pena. Sendo
grande

a

quantidade
de droga apreendida, bem como desfavorável alguma circunstância judicial, é de rigor a exasperação da reprimenda imposta ao apelante, dando ênfase ao princípio da proporcionalidade.

“Art. 42 - O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Diante disso, observo, como viável e adequada o aumento da pena-base, no caso, em 02 (dois) anos acima do mínimo legal.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº. 11343/2006).

Busca o recorrente o reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, afirmando preencher os requisitos para tal condição.

De imediato entendo que o apelante não faz jus a tal benefício, por se tratar de réu reincidente, o que o afasta das exigências contidas no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo que os requisitos para o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, são cumulativos, devendo ser integralmente preenchidos.

Nesse sentido:

"Para a incidência do redutor previsto no § 4.º do artigo 33 da Lei n.° 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons ANTECEDENTES; c) não dedicação às atividades delituosas; e d) não integração à organização criminosa. A condenação do apelante pelo crime de associação para o TRÁFICO de entorpecentes demonstra dedicação às atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão pelo não preenchimento dos requisitos legalmente exigidos para a concessão da benesse;" (N.U 0003289-60.2016.8.11.0013, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 21/08/2019, Publicado no DJE 28/08/2019).

Assim, não há como dar azo a pretensão defensiva em mais esse particular.

DA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Pretende o turno defensivo, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para o semiaberto.

De imediato, ressalto que tal anseio não possui a mínima condição de êxito, visto que o réu é reincidente e foi condenado a pena final acima de 04 (quatro) anos de reclusão.

Ressalto que aos réus reincidentes, é permitida a concessão do regime inicial semiaberto, desde que haja o cumprimento de alguns requisitos, dentre os quais, possuir pena corpórea igual ou inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, conforme a Súmula nº. 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

In casu, a pena é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, isto é, 07 (ste) anos de reclusão, o que diretamente inviabiliza qualquer pretensão no sentido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, devendo ser mantido o fechado.

DA DEFESA - DA RESTITUIÇÃO DE BENS E VALORES APREENDIDOS.

Pretende o apelante e restituição do valor de R$ 1.255,00 (mil duzentos e cinquenta e cinco reais), e ainda, do Notebook, da marca Lenovo; do celular da marca iPhone; do celular da marca Xiaomi, de cor preta, bem como do veículo TOYOTA COROLLA, de cor prata, placa KAT-0629, declarados perdidos em favor do FUNESD; todavia, tal pleito deve ser rechaçado, pois não valor de R$ 1.255,00 (mil duzentos e cinquenta e cinco reais), do Notebook, marca Lenovo; do celular da marca iPhone e do celular da marca Xiaomi, de cor preta, não devem ser restituídos, uma vez que não foi apresentada nenhuma prova inequívoca da propriedade, tampouco da origem lícita dos bens.

Ao determinar o perdimento dos bens, o magistrado sentenciante, assim fundamentou:

“4. DETERMINO o perdimento do valor de R$ 1.255,00 (mil duzentos e cinquenta e cinco reais) e de 01 (um) Notebook, da marca Lenovo; 01 (um) celular da marca iPhone; 01 (um) celular da marca Xiaomi, de cor preta, todos em favor do FUNESD, devendo os objetos serem entregues ao CONEN/SENAD que, a seu critério, se for de valor insignificante, procederá a sua destruição.

Nesse sentindo, verifico que a defesa, requereu a restituição do veículo TOYOTA COROLLA, de cor prata, placa KAT-0629, sob a arguição de que o veículo não se trata de produto proveniente de crime.

Ainda, segundo a defesa, o referido automóvel, seria de propriedade da genitora do acusado, a qual o disponibilizou para que o condenado o usufruísse nos percursos da faculdade e estágio remunerado.

No entanto, verifico que os depoimentos dos policiais militares em fase extrajudicial (fls. 11/15), ratificados em juízo pelo policial militar EDIVALDO VERSALLI CARDOSO, são unanimes no sentindo de que foram localizados entorpecentes análogos á “ecstasy” dentro do automóvel, bem como, embalagens para a comercialização das referidas substâncias.

E mais, o policial militar relatou com precisão que o passageiro que estava com o acusado no momento do flagrante, informou que os entorpecentes que encontravam em sua posse, teriam sido adquiridos por meio do acusado.

No mesmo sentindo, verifico que o acusado quando ouvido em juízo, ratifica o depoimento do policial, no sentindo da apreensão de entorpecentes em seu veículo, bem como no sentindo da afirmação de compra de entorpecentes vindo do passageiro.

Desse modo, entendo que em pese o referido veículo estivesse em nome de terceiro, fato é que a mesma não protocolou pedido de restituição e ainda, verifica-se que restou devidamente comprovado que o veículo transportou entorpecentes, tendo o perdimento respaldo no entendimento dos Tribunais Pátrios.
Vejamos:

STJ - PERDIMENTO DE BENS E VALORES EM FAVOR DA UNIÃO. Demonstrada a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se de rigor o perdimento do veículo e do valor em dinheiro apreendido, por se tratar de instrumento e produto da atividade criminosa. (Processo: HC 619715 - Relator(a): Ministro NEFI CORDEIRO - Data da Publicação: 27/10/2020).

TJMT: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENOR – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – I – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA VISANDO CONSUMO (ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06) – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – ART. 28, § 2º DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – FLAGRANTE – APREENSÃO DE DROGAS FRACIONADAS PARA VENDA – DECLARAÇÕES DE POLICIAIS – CREDIBILIDADE DEPOIMENTOS HARMÔNICOS COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – II- REDUÇÃO DA PENA-BASE – PERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, MOTIVO, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INIDONEAMENTE NEGATIVADAS – RAZÕES INERENTES AO TIPO PENAL – III - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO – IV – REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – FRAÇÃO DE 1/2 PROPORCIONAL – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS E PRIMARIEDADE DO RÉU – V – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – ALTERAÇÃO –PROCEDÊNCIA – PREVISÃO LEGAL – ART. 33, § 2º, “B”, e § 3º, DO CP – VI - RESTITUIÇÃO DA MOTOCICLETA – IMPERTINÊNCIA – ILEGITIMIDADE – MOTO PERTENCENTE À TERCEIRO – SENTENÇA REFORMADA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO – CONSONÂNCIA COM A PGJ. (...) VI - Não há como acolher pedido de restituição de veículo apreendido em processo criminal, se formulado por quem não seja seu dono, eis, que apenas a este ou representante legal seu compete requerer seu resgate. Ainda que o veículo reclamado pelo Apelante não seja produto ou proveito do tráfico, mas, sendo apreendido no contexto da prática dos crimes definidos na Lei Antidrogas, poderá ter o seu perdimento decretado, conforme dispõe o artigo 53 da Lei Antitóxicos. (N.U 0001883-11.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 02/07/2020).

No mesmo sentindo, entendo que em que pese a defesa não tenha mencionado com precisão quanto à restituição do valor de R$ 1.255,00 (mil duzentos e cinquenta e cinco reais), entendo que a mera alegação do condenado, de que o referido valor seria oriundo de ajuda de custo de sua genitora, por si só, não é passível de restituição, uma vez que não foi encartado nenhum documento comprobatório.

Sendo o entendimento dos Tribunais Pátrios, em casos similares Vejamos:

STJ: Atento à determinação do art. 63 da Lei nº 11.343/06, considero que ficou demonstrado o liame de causalidade entre a traficância e o dinheiro apreendido, razão pela qual decreto o perdimento do dinheiro apreendido, que deve ser destinado ao FUNAD (art. 63, § 1º, Lei nº 11.343/06).( Processo: HC 589531 - Relator(a): Ministro RIBEIRO DANTAS - Data da Publicação: 05/08/2020).

TJMT - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS – 2) AFASTAMENTO DA COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DO STJ - REINCIDÊNCIA COMPROVADA PELA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS – 3) RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE - VEDAÇÃO DIANTE DA COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – 4) ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO – NÃO CABIMENTO– PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO)ANOS E REINCIDÊNCIA – 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – INADMISSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO INCISO I, E II, DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL – 6) PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO NUMERÁRIO APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE NÃO COMPROVOU A ORIGEM DO DINHEIRO – 7) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE - SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL – MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - RECURSO DESPROVIDO. (...) 6) Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06). (...) (N.U 0001108-85.2019.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 21/05/2020).

Assim, DETERMINO o perdimento do veículo TOYOTA COROLLA, de cor prata, placa KAT-0629, em favor do FUNESD.

5. DETERMINO que seja oficiado o DETRAN-MT, informando da existência de mandado de busca e apreensão em aberto em relação ao veículo TOYOTA COROLLA, de cor prata, placa KAT-0629.
" (sic - id. 69191984) (destaquei)

A Constituição Federal, em seu artigo 243, parágrafo único, estabelece o confisco irrestrito, que atinge qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência da prática do crime de tráfico, mormente aqueles que são utilizados como instrumento do crime, consoante se infere do teor do referido dispositivo assim redigido:

"Art. 243. (...)

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei."

Com efeito, em decisão de minha relatoria, esta Corte de Justiça enfrentando matéria similar, deixou assentado:

"RECURSOS DE APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – I) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO CRIME DE RESISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – PRECARIEDADE DE PROVAS À CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO PENAL – MERA TENTATIVA DE FUGA QUE NÃO CONFIGURA VIOLÊNCIA OU AMEAÇA – APELO MINISTERIAL DESPROVIDO – II- RECURSO DA DEFESA – A) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06 – NÃO CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES E SEGUROS A AUTORIZAR A CONDENAÇÃO DO RÉU – B) AFASTAMENTO DA NEGATIVIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO MEDIANTE FOLHA DE ANTECEDENTES – C) EXTIRPAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – PROCEDÊNCIA – PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA EM DATA ANTERIOR AOS FATOS – D) PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS À CONCESSÃO DA BENESSE – E) PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – PERDIMENTO DOS BENS À LUZ DOS ELEMENTOS DE PROVAS DE UTILIZAÇÃO DO VEÍCULO NA PRÁTICA DELITIVA – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...). e
) Tendo em vista que restou fartamente demonstrada a utilização do veículo na prática criminosa, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento do bem em favor da União, nos termos do que prescreve o artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.
" (TJMT - Ap 179548/2016, Desembargador Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/05/2017, Publicado no DJE 26/05/2017). (destaquei)

Nesse ponto, é imperioso consignar que o perdimento constitui um dos efeitos da condenação, tal como autorizam o inciso II, alínea a, do artigo 91 do Código Penal, e o § 1º do artigo 63 da Lei n. 11.343/06:

"Art. 91. São efeitos da condenação:

(...)

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

(...)

Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.

§ 1º Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad. (Lei n. 11.343/2006)."

Dessa forma, não resta a menor dúvida que o magistrado de primeira instância procedeu com acerto ao consignar o perdimento do valor de R$ 1.255,00 (mil duzentos e cinquenta e cinco reais), do Notebook, marca Lenovo; do celular da marca iPhone e do celular da marca Xiaomi, de cor preta.

Assim, ausente a comprovação da origem lícita, deve ser mantido o
decisum
condenatório também na parte em que determinou o perdimento dos aludidos bns e dos valores acima descritos.

Quanto ao veículo TOYOTA COROLLA, de cor prata, placa KAT-0629, tenho que este não se encontra apreendido, considerando a informação do Delegado de Polícia noticiando que não logrou êxito em cumprir o mandado de busca e apreensão, com informação de que o automóvel foi filmado pelo sistema OCR, trafegando no dia 03/07/2020, às 08:09, na BR 364, KM 214, sentido Rondonópolis/MT.

Ressalto ainda que, tivesse sido apreendido, verifica-se não ser possível a restituição pleiteada, uma vez que o Réu não comprovou ser o proprietário do automóvel, com a apresentação de Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV), alegando apenas que o mesmo pertence a sua genitora Maria Luzia Pereira da Silva que sequer protocolou pedido de restituição.

Pelo exposto, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2021