Tribunal: TJMT
Processo: 0002892-24.2013.8.11.0007
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
INTERESSADO/APELADO:
NEUZA VIDAL DE QUEIROZ

Número do Protocolo: 67469/2016
Data de Julgamento: 11-08-2021

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO - NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DA LEI MUNICIPAL Nº 2613/2003 - FGTS – DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST – VERBAS RESCISÓRIAS - 13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO – TEMA 551 STF (RE 10.66.677 - RG/MG) – PRESCRIÇÃO –ACOLHIDA - PRESTAÇÃO ANTERIORES AO QUINQUENIO DA PROPOSITURA DA AÇÃO – SUMULA 85, STJ - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - RE 870947/SE (TEMA 810 - STF) E RESP 1145245/PR (TEMA 905) - HONORARIOS – EQUIDADE- ART. 20,§4º CPC/73 - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSARIA.
Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa dos 40%. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, a teor do que prescreve o Enunciado Sumular nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.
Em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (tema 551 - RE 10.66.677/MG), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional.
Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF) e REsp 1145245/PR (Tema 905).
Apelo parcialmente provido. Sentença retificada, em remessa necessária.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
INTERESSADO/APELADO:
NEUZA VIDAL DE QUEIROZ

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Remessa Necessária de Sentença e Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICIPIO DE ALTA FLORESTA, nos autos da Reclamação Trabalhista n. 0002892-24.2013.8.11.0007, proposta por NEUZA VIDAL DE QUEIROZ, em face da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da citada Comarca que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial e condenou o ente municipal ao pagamento das verbas salariais - saldo de FGTS, 1/3 sobre as férias, referentes ao período de 02.01.07 a 31/12/2011, acrescidas de juros de mora e correção monetária, bem como ao ônus de sucumbência que arbitrou na proporção de 50% para cada litigante.
Nas razões recursais, coligidas a fls. 123/128, o apelante diz que em se tratando de contratação temporária, o vínculo entre o contratado e a Administração Pública é jurídico-administrativo, e por isso, não se admite o pagamento de quaisquer verbas trabalhistas decorrentes de rescisão do contrato de trabalho.
Diz que foi condenado ao pagamento das férias proporcionais ao período de 02.01.07 a 31.12.11, as quais em sua maioria estão prescritas, porque excluídos direitos relativos ao período de 5 (cinco) anos anterior a propositura da ação.
Forte nesses argumentos requer o provimento do recurso.
Contrarrazões coligidas a fls. 132/137, pelo desprovimento do apelo.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se em manifestar, ao argumento da ausência de interesse público (fl. 145).
Os autos ficaram sobrestados aguardando o julgamento do RE n. 870947/SE, vindo, em seguida cls.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, cuida-se de remessa necessária com recurso de apelação contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Alta Floresta, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial requerida nos autos da reclamação trabalhista, para reconhecer o direito da autora ao saldo do FGTS assim também ao recebimento de 1/3 constitucional sobre as férias, no período compreendido entre 02.01.07 a 31.12.11, acrescidos dos consectários legais.
O Município apelante insurge-se contra o capítulo da sentença pontuando a prescrição quinquenal das parcelas e a ausência de direito da apelada ao recebimento de verbas trabalhistas, ao argumento de que o contrato temporário possui natureza jurídico-administrativa.
Com essas considerações, passo à análise do recurso de apelação conjuntamente com a remessa necessária.
Com efeito, percebe-se que a Autora foi contratada de forma temporária para exercer o cargo de Auxiliar de enfermagem em 02.05.05, com inúmeras renovações e aditivos, permanecendo em exercício até 31.12.11
Pois bem.
É sabido que a contratação temporária é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.
O contrato por tempo determinado, no Município de Alta Floresta regulado pela Lei Municipal n. 382/91, traz no art. 265, os casos tidos como de necessidade temporária de interesse público, bem como no § 1º, do citado artigo, o prazo de vigência que será de 6 (seis ) meses, prorrogado por igual período, limitando-se a 24 (vinte e quatro) meses, improrrogáveis.
In casu, não foi o que ocorreu.
Além da ausência do caráter excepcional, a contratação por diversas vezes foi prorrogada e perdurou-se por anos (05.2005 a 11.2011), em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema.
Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na Administração Pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2º, do art. 37 da CF, vejamos:
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90, in verbis:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula: 363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS, à exceção da multa de 40%, como acertadamente reconhecido na sentença sob reexame. Confira:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATOS TEMPORÁRIOS PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO – REJEITADA – MÉRITO: CONTRATOS NULOS POR CONTRARIAREM DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - FGTS – MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO REGAL (RE 765.320) – DIREITOS APENAS AO SALDO DE SALÁRIO E DEPÓSITO DE FGTS, SEM A MULTA DOS 40% - JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ, (TEMA 905) - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO. É certo que em se tratando de cobrança de FGTS contra a fazenda pública, o prazo prescricional é quinquenal, conforme estabelece o decreto 20.910/32.
2. Prejudicial de mérito rejeitada.
3. Mérito.
4. Dispõe o art. 37, II, da CF que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos. Por outro lado, o próprio texto constitucional autoriza a contratação mediante convocação de profissionais para atuar quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal (art. 37, IX, CF).
5. Apelada que exerceu cargo público longo período, ultrapassando e em muito, o caráter da temporariedade e excepcional interesse público, previsto no texto constitucional. Desta forma, deve o referido contrato ser considerado nulo por contrariar o texto constitucional.
6. Por ser nula a relação estabelecida entre a Apelada e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar, salvo saldo de salário e levantamento de FGTS (repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 765320).
7. Considerando que o presente feito trata-se de verbas de natureza salarial numa relação de servidor com o público, deve ser o índice da caderneta de poupança ser aplicado à título de juros de mora e, quanto a correção monetária o IPCA-E, de acordo como decidido pelo STJ do recurso repetitivo acima mencionado (Tema 905).
8. Recurso de Apelação Parcialmente Provido.(N.U 1008985-73.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2021, Publicado no DJE 26/06/2021)

Na mesma toada, as férias proporcionais, porquanto, em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 10.66.677/MG, com repercussão geral, decidiu que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento das verbas rescisórias (férias acrescidas de 1/3 e 13º salario), vejamos.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.
1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.
2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.
3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.
4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

No mesmo sentido tem decidido este Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – JUÍZO SINGULAR SE PRONUNCIOU DE FORMA EXPRESSA NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA SOBRE A AUSÊNCIA DE REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – IMPOSISBILIDADE DE REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – PRECEDENTE DO STJ NO RMS 44671/MA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C DANOS MORAIS – CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS –- CONTRATO TEMPORÁRIO NULO – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES/RENOVAÇÕES - ANÁLISE DO TEMA 916 E 551 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DEVIDO O LEVANTAMENTO DOS VALORES DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS), NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 916 DO STF – DEVIDO O PAGAMENTO DAS VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS, AMBAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 551 DO STF CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DEFINIDOS NO RESP 1.495.146-MG – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73 – RECURSO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - PROVIDO EM PARTE – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA - PROVIDO.
Atualmente, é preciso analisar conjuntamente o definido nos Temas 916 e 551 e, deste modo, entendo que nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, como ocorreu no caso dos autos, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916), bem como ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551).
[...] (N.U 0000467-72.2009.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020)

No caso, como pontuou a sentença, considerando que as férias e o 13º salario foram comprovadamente quitados pelo Município, resta apenas pendente o terço constitucional sobre as férias.
Em relação à prescrição das verbas, a sentença sob reexame reconheceu ser devido à autora o pagamento referente ao período de 02.01.07 a 31.12.11.
Nesse contexto, como prevê a Sumula 85 do STJ, verbis:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

No caso em pauta, considerando que a ação trabalhista foi proposta em 04.06.13, há que se reconhecer a prescrição das verbas rescisórias referente aos últimos cinco anos que antecederam esse hiato, ou seja, estão prescritas as parcelas anteriores a 04.06.08.
Desta feita, parcial razão assiste ao Estado-apelante.
Nesse sentido:
FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, E § 2.º DA CRFB/88. DIREITO ÀS VERBAS CONSTITUCIONAIS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS RECONHECIDO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO COM BASE NA REMUNERAÇÃO INTEGRAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL NO STF. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de ação de cobrança, em que a Recorrente MARILENE ROSA DE ARAUJO SANTOS pretende o recebimento do pagamento do depósito do FGTS, terço de férias e décimo terceiro com base na remuneração integral, em razão da nulidade dos contratos temporários que tiveram renovações sucessivas (2005, 2006, 2010, 2011, 2012, 2015, 2016, 2017 e 2018).
2. Inobservada a finalidade do contrato por tempo determinado, haja vista as renovações sucessivas ocorridas num curto período de tempo, evidencia-se que a contratação visou suprir a necessidade de mão de obra habitual e não eventual, desrespeitando a norma constitucional acerca do preenchimento dos cargos públicos mediante concurso público, tornando tais instrumentos nulos.
3. A servidora pública contratada temporariamente faz jus a percepção de férias remuneradas acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, além de décimo terceiro salário baseado em sua remuneração integral, uma vez que os direitos sociais são para ela estendidos, nos termos do art. 39, § 3.º, da CRFB/88.
4. O C. STF, apreciando o tema 551 de repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".
5. No caso, restou reconhecido o desvirtuamento da contratação, haja vista as sucessivas prorrogações e a inexistência de qualquer prova de situação excepcional que justifique a contratação temporária por todo o período do contrato.
6. Por derradeiro, nas relações jurídicas de trato sucessivo contra a Fazenda Pública, que não foi negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos do enunciado da Súmula 85 do STJ.
7. Nesse passo, à exceção do FGTS, impõe-se o reconhecimento da prescrição das demais verbas salariais (1/3 de férias e décimo terceiro salário) com relação ao pleito anterior ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação.
8. Sentença parcialmente reformada.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (N.U 1001094-10.2019.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 02/06/2021)

No que tange aos consectários legais, nesse ponto, a sentença recorrida merece apenas uma adequação, a fim de se amoldar aos parâmetros vinculativos fixados pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento consolidado no RE 870.947-SE (Tema 810) e REsp 1145245/PR (Tema 905).
Nesse contexto, restou assentado no recurso paradigmático no subitem 3.1.1, quanto ao pagamento de verbas salariais de servidores públicos, como é o caso em pauta, a atualização dos créditos sujeitariam-se aos seguintes encargos, vejamos:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos:
(a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;
(b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E;
(c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Quanto aos honorários advocatícios, verifica-se que a sentença recorrida foi prolatada sob a égide do Código revogado (1973), o qual, previa que no caso em que fosse vencida a Fazenda Pública, os honorários seriam fixados por apreciação equitativa, não merecendo reparos já que arbitrou a verba honorária em R$ 2.000,00 (dois mil reais) à vista do disposto no §4º do art. 20 do CPC/73, que se mostra proporcional e razoável de acordo com as peculiaridades do caso.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do Município de Alta Floresta, para reconhecer, à exceção do FGTS, a prescrição da pretensão em relação as verbas salariais (1/3 sobre as férias) referente ao período anterior a 04.06.08, e, em remessa necessária, RETIFICO a sentença recorrida apenas para estabelecer que os juros de mora e correção monetária deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810) e REsp 1145245/PR (Tema 905), qual seja, “agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E”, mantendo a sentença nos demais termos.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. YALE SABO MENDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de agosto de 2021.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DOUTOR YALE SABO MENDES - RELATOR