Tribunal: TJMT
Processo: 1000882-30.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1000882-30.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[OSEIAS DE FREITAS LEMOS (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), DARLAN DE OLIVEIRA BERNARDINO - CPF: 052.103.781-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – UNIFICAÇÃO DE PENAS – ROUBOS, ROUBO MAJORADO E TRÁFICO DE DROGAS ENVOLVENDO ADOLESCENTE – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO TRÁFICO – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) –

– RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR NOVO CÁLCULO DE PENA COM APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME POR TRÁFICO,

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

Se o agravante foi condenado por tráfico de drogas e ostenta condenação anterior por delito comum,
“não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V
” (STJ,

AgRg no HC nº 625.602/SP; AgRg no HC nº 616.267/SP; e TJMT,

N.U 1016991-56.2020.8.11.0000;

N.U 1016820-02.2020.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1000882-30.2021.8.11.0000 - COMARCA DE ÁGUA BOA

AGRAVANTE(S):

OSEIAS DE FREITAS LEMOS

AGRAVADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Agravo interposto por OSEIAS DE FREITAS LEMOS contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Água Boa, nos autos de execução penal (SEEU NU 0017011-45.2014.8.11.0042) que indeferiu pedido de alteração da fração utilizada [60%] para progressão de regime, decorrente de unificação de penas por roubos [3 vezes], roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas] e tráfico de droga

envolvendo adolescente, em 28 (vinte e oito) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado -
art. 157,
caput
, art. 157, § 2º, I e II, ambos do CP e

art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 -
(
https://seeu.pje.jus.br/
).

O agravante sustenta que faria jus à fração de 40% (quarenta por cento) em relação ao tráfico por reincidência simples.

Pede provimento para que seja aplicado esse patamar mais benéfico
“para fins de progressão de regime
” (ID 73429454).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE ÁGUA BOA pugna pelo desprovimento (ID 73429463).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 73429461).

A i. 5ª Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento, adotando “
per relationem as contrarrazões do douto Representante do Ministério Público da instância singela”
(Silvana Correa Vianna, procuradora de Justiça – ID 75452998).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante
registra as seguintes condenações:

- 4 (quatro) anos de reclusão por roubo – art. 157,
caput,
do CP –, praticado em 30.8.2010, na Comarca de Nova Mutum/MT, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
10.2.2011
(SEEU N.U 0017011-45.2014.8.11.0042 – ação penal NU 0002944-79.2010.8.11.0086);

- 4 (quatro) anos de reclusão por
roubo – art. 157,
caput
, do CP –, praticado em 27.8.2010, na Comarca de Nova Mutum/MT, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
4.3.2011
(SEEU N.U 0017011-45.2014.8.11.0042 – ação penal NU 0002945-64.2010.8.11.0086);

- 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão por roubo – art. 157,
caput
, do CP –, praticado em 24.11.2011, na Comarca de Nova Mutum/MT, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
6.11.2013
(SEEU N.U 0017011-45.2014.8.11.0042 – ação penal NU 0003368-87.2011.8.11.0086 e AP nº 1989/2013/Segunda Câmara Criminal);

- 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão por roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas] – art. 157, §2º, I e II,

do CP –, praticado em 6.5.2015, na Comarca de Nova Mutum/MT, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
7.2.2017
(SEEU N.U 0017011-45.2014.8.11.0042 – ação penal NU 0001797-42.2015.8.11.0086 e AP nº 2526/2016-

Segunda Câmara Criminal);

- 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses por tráfico de drogas envolvendo adolescente – art. 33,
caput,
c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 - praticado em 5.4.2015, na Comarca de Cuiabá, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
16.11.2020
(SEEU NU 0017011-45.2014.8.11.0042 e ação penal NU 0022750-62.2015.8.11.0042).

Em 18.12.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] a reincidência do recuperando fora reconhecida pelo juízo sentenciante, vez que havia condenação transitada em julgado em desfavor do recuperando. Ainda, no que tange a retroatividade da Lei nº 13.964/2019 acerca da reincidência, entende o STJ que, emcaso de condenação por crime hediondo a fração para progressão de regime a ser aplicada é de 3/5 (três quintos), vejamos: [...].

Dessa forma, sendo o reeducando condenado por delito hediondo, diante de sua condição de reincidente, deve ser respeitado o lapso temporal de 3/5 da pena cumprida para fins de obtenção da progressão de regime, não importando a natureza da reincidência (se comum/genérica ou específica).

Nesta senda, INDEFIRO o pedido da Defesa de retificação do cálculo de pena. [...].”
(Jean Paulo Leão Rufino, juiz de Direito – SEEU N.U 0017011-45.2014.8.11.0042 – MOV.76.1).

Pois bem.

No caso, a condenação do agravante [por tráfico privilegiado interestadual] caracteriza reincidência simples.

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”

(LEP, art. 112).

Com efeito,
o patamar
de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) adotado pelo Juízo da Execução Penal, pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados.

Sobre o tema, o i. Prof. Rogério Sanches Cunha leciona que:

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
.”
(Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371 - grifado)

Aplicável entendimento do c. STJ:

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).”
(STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 4.12.2020;

AgRg no HC nº 616.267/SP – Relator:

Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.12.2020)

Nessa mesma linha, anotam-se, também, os seguintes julgados deste e. Tribunal:

“Diante da omissão normativa, o agravado - que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (roubo majorado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.”
(N.U 1016991-56.2020.8.11.0000, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 17.9.2020)

“A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica (TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000).”
(N.U 1016820-02.2020.8.11.0000, Primeira Câmara Criminal - 18.9.2020)

Com essas considerações
, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para determinar novo cálculo de liquidação de pena do agravante, com aplicação do
patamar de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime referente ao tráfico de drogas
(
ação penal NU 0022750-62.2015.8.11.0042).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021