Tribunal: TJMT
Processo: 0004662-54.2016.8.11.0037
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
WENDER RODRIGUES CHAGAS
APELADO(S):
MINISTERIO PUBLICO

Número do Protocolo: 75587/2019
Data de Julgamento: 26-05-2021

E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. NULIDADE PROCESSUAL - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL - INOCORRÊNCIA - MERO ERRO MATERIAL NA CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA - PREJUÍZO - INOCORRÊNCIA - RÉU QUE PARTICIPOU ATIVAMENTE DE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL - NULIDADE NÃO EVIDENCIADA - 2. PENA-BASE – REDUÇÃO – INVIABILIDADE – 2.1. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – PLURALIDADE DE VÍTIMAS – MIGRAÇÃO DO CONCURSO FORMAL PARA A PRIMEIRA FASE – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 32/TJMT – 2.2. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - PREJUÍZO PATRIMONIAL DE GRANDE MONTA E ABALO PSICOLÓGICO ÀS VÍTIMAS - SIGNIFICÂNCIA PENAL - ELEVAÇÃO PENAL MANTIDA - 3. REINCIDÊNCIA - EXCLUSÃO EX OFFICIO - NECESSIDADE - TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR - – 4. ATENUANTES GENÉRICAS - COMPENSAÇÃO COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - VIABILIDADE - 5. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – ALTERAÇÃO - INVIABILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - 6. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. Observando que ocorreu apenas erro material de confecção da certidão de citação pessoal do réu, onde foi consignado nome e finalidade diversas, visto que o réu não só foi efetivamente citado pessoalmente dos termos da ação penal, como também, participou ativamente da instrução criminal, sendo inclusive interrogado em Juízo, inexiste nulidade processual a ser saneada.
2. Pena-base.
2.1. Permite-se a migração do concurso formal de crimes de roubo para a primeira fase da dosimetria penal, desde que tal circunstância não tenha sido descrita na denúncia e nem venha a ser considerada na terceira fase, respeitado o limite estrutural de aumento de pena correspondente.
2.2. O prejuízo patrimonial de grande monta causado à empresa vítima do crime de roubo, autoriza o reconhecimento da excepcionalidade das consequências extrapenais das ações delitivas, não se havendo falar em bis in idem.
3. Verificado que a reincidência mencionada na sentença se refere a condenação transitada em julgado posteriormente ao cometimento do novo crime, impõe-se a exclusão do respectivo acréscimo penal.
4. É possível a compensação de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis com duas atenuantes genéricas, quando inexistam agravantes a serem soperadas.
5. Justifica-se a mantença do regime inicial fechado quando, a despeito da aplicação de pena inferior a oito anos, existam circunstâncias judiciais desfavoráveis efetivamente reconhecidas. Inteligência do art. 33, § 3º, do CP.
6. Apelo parcialmente provido, com providência de ofício.

APELANTE(S):

WENDER RODRIGUES CHAGAS
APELADO(S):
MINISTERIO PUBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Egrégia Câmara:
O presente recurso de apelação criminal interposto pela defesa de Wender Rodrigues Chagas, vulgo “Sementinha”, representado pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa do Dr. Wendel Renato Cruz, colima a reforma da sentença constante de fls. 525/547v, nos autos da Ação Penal n. 0004662-65.2016.8.11.0037 (cód. 168828) da Vara Criminal da comarca de Primavera do Leste, e que condenou o réu à pena privativa de liberdade de 06 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do art. 157, § 2º, incisos I e II, do CP, ocorrido no dia 18 de junho de 2016, por volta de 13h15min, no estabelecimento comercial Móveis Gazin, localizado na avenida Belo Horizonte, n. 381, bairro Centro Leste, em Primavera do Leste, bem como os absolveu da imputação da prática do crime descrito no art. 288 do CP, nos termos do art. 386, VII, do CPP.
A sentença ainda deixou de condenar os réus ao pagamento da pena de multa, por entender que todos eles são pobres na forma da lei, decretando, ainda, o perdimento dos aparelhos celulares apreendidos em poder dos sentenciados, bem como a motocicleta Honda Biz preta, placa OAU-2065, franqueando, de outro lado, a restituição da motocicleta Honda Titan preta, NPN-2688 dada à incomprovação da origem ilícita do bem.
Por último, manteve a prisão preventiva do ora apelante, dada à contumácia na prática de crimes.
Nas razões de fls. 844/847, a defesa postula a nuluidade processual por ausência de citação pessoal válida do apelante, bem como, no mérito, a redução da pena-base, ante a ausência de justificativa idônea para a modulação desfavorável das circunstâncias e consequências do crime.
Pede, ainda, que seja revista a compensação de duas atenuantes genéricas por uma agravante, devendo predominar as atenuantes.
Pugna, ao final, pela intimação pessoal da Defensoria Pública Estadual, e contagem de prazo em dobro.
No arrazoado de fls. 851/864, a douta acusação rebate a tese anulatória, salientando que, nada obstante a ausência de citação pessoal do apelante, a Defensoria Pública Estadual representou-o durante a instrução criminal e inclusive participou do ato de inquirição de testemunhas, que contou com a participação do apelante, bem como de seu interrogatório em Juízo, conforme termo de fl. 393, eximindo a nulidade porventura existente.
Quanto à dosimetria da pena, salientou o acerto da sentença quanto à quantidade e reconhecimento das modulares fustigadas no apelo defensivo.
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da eminente Dra. Rosana Marra, faz remissão às contrarrazões de primeiro grau, opinando pelo desprovimento do recurso apresentado por Wender, verbis:
“Sumário: Wender Rodrigues Chagas
APELAÇÃO CRIMINAL – Crime de roubo qualificado (art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal) - Sentença penal condenatória - Recurso da defesa: 1. Reclama, em preliminar, a nulidade absoluta do processo por inexistência de citação do réu - Improcedência -Em que pese o réu não tenha sido citado pessoalmente, houve a nomeação da Defensoria Pública para patrocinar a sua defesa e, posteriormente, o réu compareceu em Juízo e acompanhou de perto toda a instrução processual, inexistindo, assim, qualquer prejuízo a justificar o reconhecimento da nulidade - 2. No mérito, pede o redimensionamento da pena, alegando ser indevida a negativação das circunstâncias judiciais e a falta de consideração de uma das atenuantes expressamente reconhecidas - Improcedência - A pena foi fixada à luz dos critérios legais e nos limites da discricionariedade do magistrado - PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO" [fls. 870/871-TJ].
É o relatório. À douta Revisão.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR.GIL ROSA FECHTNER (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Trago à lume as seguintes considerações sobre os pedidos da defesa.
I. Nulidade processual - ausência de citação pessoal
Infere-se, quanto ao pedido de anulação, que fora expedida carta precatória ao Juízo da Capital visando ao ato de citação pessoal do apelante Wender Rodrigues Chagas.
Lá, ao que parece, houve erro material da certidão do Sr. Oficial de Justiça, que mencionou em sua certidão de fl. 290 ter promovido a citação pessoal de "Cristiano da Silva Lameu", ainda que no cabeçalho da certidão haja menção expressa ao nome do apelante Wender Rodrigues Chagas, inocorrendo, assim, a alegada ausência de citação pessoal do réu deste processo.
Tal circunstância é facilmente explicável pelo fato de que a contrafé entregue ao ora apelante contém o seu nome correto, assim como a cópia da denúncia que a acompanhou no ato, de molde que tudo está a indicar que houve mero erro material de digitação do nome da pessoa citada, e não de ausência de ato de citação pessoal, mesmo porque, nessa época do apelante Wender efetivamente estava preso naquela unidade prisional, consoante faz prova a menção da cota ministerial de fl. 249, onde se afirma que "em consulta ao sistema SIAP, verificou-se que o réu WENDER encontra-se preso, cumprindo pena na Penitenciária Central do Estado - Pascoal Ramos, desde 08/08/2016", e por isso foi deprecado o ato de sua citação pessoal que efetivamente foi realizada.
Tanto é verdade que a certidão de fl. 338 aponta que "houve equívoco na confecção da certidão de citação" e não no ato de citação propriamente dito, embora a situação jurídica ali mencionada é diversa da finalidade a que foi determinada. Além disso, referido réu foi requisitado e esteve presente na audiência de instrução una, ocasião em que não só participou dos atos de inquirição das testemunhas de acusação e defesa, como também, foi interrogado [fl. 393], esvaindo qualquer nulidade processual, não alegada oportunamente, aliás, como deveria.
Registra-se que nas alegações finais da defesa, às fls. 505/511, nenhuma referência há quanto à possível ausência de citação pessoal do réu, muito menos, pedido de anulação da ação penal, de molde a expressar que o equívoco constante da certidão de fl. 290 reside tão-somente quanto à incorreta menção ao nome e finalidade do ato de notificação do réu, que efetivamente foi citado pessoalmente, compareceu para participar dos atos de instrução processual, foi interrogado e notificado pessoalmente dos termos da sentença condenatória, interpondo recurso de apelação.
Não há, portanto, ausência de ato de citação pessoal, mas, apenas, erro material na confecção da certidão de citação pessoal, razão pela qual refuto a alegação de nulidade invocada pela defesa.
II. Pena aplicada - pretendida redução.
No mais, quanto à pena aplicada, a autoridade judiciária insuflou a pluralidade de vítimas e o significativo prejuízo patrimonial proporcionado pela subtração de aparelhos celulares avaliados em R$48.631,90, permite a elevação da pena-base para 05 anos de reclusão, por conta das circunstâncias e consequências delitivas agravadas.
Quanto à pluralidade de vítimas subjugadas pela ação criminosa, verifica-se que pelo menos quatro pessoas foram rendidas na ocasião, tendo sido inclusive, duas delas, Patrícia e Alvenice, a outra funcionária da empresa, não ouvida nos autos, despojadas de seus pertences pessoais, tais como relógio de pulso, anéis e alianças, o que, em tese, caracterizaria concurso de crimes de roubo, não abarcado na denúncia.
Com efeito, é perfeitamente possível que a autoridade judiciária sentenciante utilize causa especial de aumento de pena, concernente ao concurso formal de crimes [art. 70 do CP], tecnicamente pertencente à terceira fase da dosimetria penal, deslocando-a para a primeira fase, desde que ausente bis in idem a coibir tal procedimento, e desde que a fração de acréscimo não supere aquela correspondente à regra de concurso de crimes respectiva.
Estabelece, mutatis mutantis, o enunciado n.º 32, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:
"A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais"
Cuida-se da observância e aplicação do chamado princípio da migração de uma das majorantes do roubo, constantes do art. 157, § 2º, do CP.
O procedimento consiste no deslocamento de uma dessas causas especiais de aumento, que, a priori, pertencem à terceira fase da dosimetria penal, ou de uma qualificadora de determinado crime, para outra fase dentro da dosimetria penal.
Via de regra, o art. 68 do CP determina a observância estrita ao sistema trifásico de que tratava o Min. Nelson Hungria:
"Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)"
De acordo com a Exposição de Motivos do Código Penal, o Código Penal elegeu a dosimetria penal com a observância a esse sistema, assim compreendido:
"O Projeto opta claramente pelo critério das três fases, predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no artigo 59, consideram-se, em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes, incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento. Tal critério permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria. Discriminado, por exemplo, em primeira instância, o quantum da majoração decorrente de uma agravante, o recurso poderá ferir com precisão essa parte da sentença, permitindo às instâncias superiores a correção de equívocos hoje sepultados no processo mental do juiz. Alcança-se, pelo critério, a plenitude da garantia constitucional da ampla defesa." (Exposição de Motivos 211m de 09 de maio de 1983, da lavra do senhor Ministro Estado de Justiça, Ibrahim Abi-Ackel).
Entretanto, o rigor técnico de aplicação desse sistema passou a ser relativizado ao longo dos anos, autorizando que o juiz tenha maior liberdade para se movimentar dentro da tríplice operação estabelecida no art. 68 do CP, consoante critério de discricionariedade e da relativa determinação da pena, de maneira a atingir a finalidade primordial desse processo, que é a individualização da pena em sua máxima expressão.
De fato, nessa ótica, ressai demasiadamente inconvincente dizer que o delito majorado ou qualificado, conforme o caso, enseje a mesma pena do crime multimajorado, ou multiqualificado, porque há entre estes distintos graus de censurabilidade.
Assim, é perfeitamente possível que, dentro dessa ótica, o juiz migre uma das causas especiais de aumento de pena do roubo, erigindo-as doravante à condição de circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59 do CP, assim como também é lícito migrar uma de duas ou mais circunstâncias qualificadoras de determinado crime, à condição de agravantes genéricas, quando típicas, ou circunstâncias judiciais.
Vale reafirmar que nada impede que, dentro desse processo de valoração, a segunda majorante, ou qualificadora, possa vir a ser neutralizada por outras circunstâncias, judiciais ou atenuantes. Contudo, o puro e sistemático "esquecimento" dessa segunda circunstância especial de aumento de pena carece de respaldo lógico, jurídico e axiológico.
O art. 68 do CP, portanto, passou a ser compreendido de forma sistemática, sem perder de vista as finalidades consignadas no texto constitucional, em especial, o que preleciona o art. 5º, XLVI, da CF.
As ressalvas a serem consideradas residem, a uma, na vedação ao bis in idem, impedindo, assim, que a mesma base fática (por exemplo, emprego de arma no roubo) venha a ser considerado na primeira e na terceira fases da dosimetria penal, e a duas, na observância de razoabilidade e proporcionalidade da medida migratória, que, à toda evidência, não poderá ser mais gravosa do que a utilizada para quantificar a pena na fase à qual pertence.
Em abono desse raciocínio, trago à colação o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
"1. É plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes.
2. A interpretação sistemática do artigo 68 do Código Penal e o escopo da individualização da pena permitem tal solução, pois, em detrimento de um rigor cronológico, deve ser permitido ao julgador movimentar-se dentro da tríplice operação indicada no Código Penal, consoante um critério de discricionariedade motivada.
3. No caso vertente, a valoração das causas especiais de aumento atinente ao emprego de arma e à restrição da liberdade vítima ensejou o aumento da pena-base um pouco acima do mínimo legal (de 4 anos foi elevada para 4 anos e 6 meses de reclusão), quando, se considerada na terceira etapa da dosimetria da pena, poderia permitir o aumento da reprimenda de até metade.
[...]
5. Agravo regimental não provido." (STJ, AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Relator Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., DJe 02/3/2016).
Ainda:
"Habeas Corpus. Penal. Dosimetria da pena. Furto duplamente qualificado. Concorrência de qualificadoras. Exasperação da pena-base. Possibilidade. Writ indeferido. 1. Na hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais devem ser consideradas como circunstâncias agravantes genéricas, se cabíveis, ou, residualmente, como circunstâncias judiciais. Precedentes. 2. Ordem denegada." (STF, HC 99809, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-09-2011 EMENT VOL-02588-01 PP-00048).
Certo é que, há quem defenda a estrita observância ao art. 68 do CP, assim como transparece a ressalva contida no comentário feito à proposta de aprovação ao referido enunciado 38:
"Parece-me que há uma inversão do sistema trifásico e uma burla à norma do artigo 157, § 2º, do Código Penal. Se há mais de uma majorante, entendo que seria hipótese de aplicar um percentual de aumento da pena mais elevado. Não desconheço que a solução muitas vezes objetiva tão somente o estabelecimento de regime prisional mais gravoso que aquele cabível em razão da quantidade de pena, pois a pena-base acima do mínimo legal influencia nesta definição."
Entretanto, não convence a vedação ao procedimento dosimétrico que autoriza o processo migratório, tendo em vista a necessidade de individualização da pena e que, bem a propósito, encontra amplo respaldo na legislação vigente.
Quanto ao abalo psicológico das vítimas e o prejuízo de grande monta, apesar de ser o prejuízo patrimonial elemento integrante da estrutura normativo do tipo penal contra o patrimônio, o prejuízo de grande monta, transcende a tipicidade normativa, tornando-se circunstância com força a autorizar a elevação da pena-base a título de consequências extrapenais agravadas.
A jurisprudência desta Corte de Justiça é firme no sentido de que constitui circunstância que autoriza a elevação da pena-base por conta da excepcionalidade das consequências do crime, verbi gratia:
“[...] III – Tendo o abalo psicológico da vítima sido absorvido pela agravante da tortura, que já ensejou a elevação da pena - base , seu reconhecimento, em outra fase, configuraria inadmissível bis in idem; todavia, o prejuízo sofrido, no valor de R$40.000,00 extrapola as consequências naturais do delito, pois, afeta significativamente o patrimônio da vítima e, em consequência , enseja a elevação da pena , por este motivo” (TJMT, ApCr 0009861-39.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).
Logo, impõe-se manter a pena-base do apelante.
No mais, infere-se que o procedimento adotado pela autoridade judiciária de origem, relegando uma das atenuantes ao esquecimento, efetivamente não está correto.
Infere-se que, em relação à reincidência genérica reconhecida por conta da condenação pelos crimes de receptação, tráfico de drogas e associação para essa finalidade, nos autos de Ação Penal 0001347-24.2015.8.11.0014, cód. 68352, da 2ª Vara da comarca de Poxoréu, o processo transitou em julgado em 21/6/2016, portanto, três dias depois do cometimento do fato aqui debatido, não podendo ser considerada condenação anterior a qualquer um dos crimes aqui analisados, perpetrados em data incerta do mês de junho de 2016 [fato 01] e em 18/6/2016 [fato 2].
Logo, o réu não é reincidente, devendo ser alijado o acréscimo penal correspondente, sob pena de malferir os arts. 61, I, e 63, ambos do CP.
Assim, considerando a presença de duas atenuantes genéricas, consoante antes explicitado, compenso-as com as circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas [circunstâncias e consequências do crime], para reduzir a pena em formação ao mínimo legal de 04 anos de reclusão.
Na sequência, mantenho as majorantes dos incisos I e II do § 2º, do art. 157 do CP [redação original antes da Lei n. 13654/2018], bem como o fracionário de 3/8 reconhecido na sentença para impulsionar a pena a 05 anos e 06 meses de reclusão, em concreta e definitiva ante a ausência de outras causas especiais de aumento ou de diminuição de pena a serem sopesadas.
Mantenho o regime inicial fechado para o início da pena, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, considerada a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Ante o exposto, em dissenso ao parecer, conheço e provejo parcialmente o recurso de apelação interposto pela defesa de Wender Rodrigues Chagas, qualificado, para o fim de alijar a reincidência indevidamente reconhecida e minorar a pena por conta das atenuantes da confissão e menoridade relativa, fixando a pena final de 05 anos e 06 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado nos termos do art. 33, § 3º, do CP.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (Relator), DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (Revisor) e DES. GILBERTO GIRALDELLI (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 26 de maio de 2021.

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DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA - RELATOR