Tribunal: TJMT
Processo: 0035309-17.2016.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0035309-17.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PATRICK ALEXANDRE DE ARRUDA - CPF: 046.951.761-14 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE –
ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – INOCORRÊNCIA – SUSPEITA FUNDADA EM ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DE CRIME NO MOMENTO DA ABORDAGEM – FUNDADAS RAZÕES DE PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E LIBERDADE – PRELIMINAR REJEITADA –
2.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO E/OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA
LEX
–
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL – DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DA LEI N. 11.343/2006 – ALEGAÇÃO DE QUE IRIA AUXILIAR O USO DE DROGAS – INOCORRÊNCIA – FORNECER DROGAS A TERCEIRO, AINDA QUE GRATUITAMENTE, SE INCLUI NO NÚCLEO VERBAL DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI ANTIDROGAS – EVIDENCIADO O TRÁFICO DE DROGAS – 4.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSCULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 5.
PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS –
6. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito e, da mesma forma em relação à busca domiciliar quando
em evidente situação de flagrância
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito,
mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade e ao domicílio.

É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de crimes da Lei Antidrogas, pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca os agentes em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, quando houver fundadas razões, o ingresso da polícia na residência do acusado sem a necessidade de mandado de busca e apreensão. Ademais, embora, na espécie,

a entrada dos policiais civis na residência tenha sido franqueada pelo apelante, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. É
inviável o acolhimento da pretensão defensiva almejando a desclassificação do tráfico para a conduta de posse de drogas para uso quando os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06).

3.
Descabe falar-se em desclassificação para a conduta prevista no § 2º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, eis que o fornecimento de substância ilícita a terceiro integra as múltiplas condutas previstas no art. 33, da Lei Antidrogas, porquanto entre os vários núcleos está o fornecimento, ainda que gratuitamente, o que consiste, sem margem de dúvida, no crime de tráfico de drogas.

4. Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se, por conseguinte, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, contudo, em quantitativo intermediário em decorrência da expressiva quantidade de entorpecente apreendida.

5.
A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

6. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Patrick Alexandre de Arruda
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0035309-17.2016.8.11.0042 (código 458012), pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delito de Tóxico de Cuiabá, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O apelante, forte nas razões juntadas nos IDs 68767952, 68767955 e 68767958, postula, preliminarmente, a declaração de nulidade deste processo em razão da prova obtida por meio ilícito, mediante busca pessoal e violação de domicílio; e, no mérito: (
i
) a desclassificação da conduta criminosa que lhe foi imputada para aquela tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06, sob a alegação de que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo pessoal; e, alternativamente:
(ii)
a desclassificação para a conduta descrita no art. 33, § 2º, da Lei n. 11.343/2006; e,
(iii)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração mais favorável a ele;
prequestionando, ao final, toda matéria discutida neste apelo para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Nas contrarrazões que se encontram nos IDs 68767960 e 68767961, o Ministério Público colima o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 75239069, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade deste processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca pessoal e por apreensão na residência do apelante em suposta violação de domicílio

O apelante sustenta a nulidade do vertente processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca pessoal é nula, sob o argumento de que as substâncias ilícitas foram apreendidas após revista pessoal sem que ele estivesse em atitude suspeita, de maneira que, na sua concepção, a conduta que os policiais militares levaram a cabo caracterizou violação do seu direito a intimidade, privacidade, honra e liberdade; averbando, ademais, que os referidos agentes públicos teriam realizado, também, busca e apreensão na sua casa sem mandado judicial, entrando no imóvel sem autorização dos residentes e sem que houvesse situação de fundada suspeita de flagrante.

Com efeito, depreende-se destes autos que o apelante afirmou tanto na fase investigativa quando na fase instrutória que foi abordado por policiais militares quando tinha acabado de sair da casa dele com sua motocicleta CG e que iria
fumar droga na casa de um colega
; declarando, outrossim, que tinha entorpecentes acondicionados em maior quantidade em sua residência, os quais eram destinados também ao seu consumo e de seu colega; e asseverando que costumava comprar uma quantidade razoável de drogas para não precisar voltar mais vezes em
boca de fumo
.

Contudo, a pretensão anulatória não merece acolhimento, porquanto a versão dos fatos narrada pelo apelante restou isolada nestes autos, uma vez que os policiais militares Carlos de Aquino Alves e David Araújo Campos Dias disseram, em juízo, que faziam ronda na região do bairro Pedra Noventa; e que o apelante chamou atenção por estar conduzindo uma motocicleta antiga, razão pela qual a guarnição o abordou, achando, na revista pessoal que lhe fizeram, quatro porções de maconha e uma porção de pasta-base de cocaína no seu bolso, circunstância que ensejou a entrada em sua residência, diante da presença de fundadas suspeitas da prática do comércio malsão naquele imóvel.

Os agentes públicos acima nominados averbaram, outrossim, que mediante autorização de entrada concedida pelo próprio apelante e por sua mulher, fizeram revistas no local, onde foi encontrado mais uma trouxinha de maconha.

Nesse contexto, não resta a menor dúvida, que apreensão das drogas foi realizada em clara situação de flagrância, cumprindo asseverar, por importante, que, na hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do apelante.

Daí por que, é forçoso reconhecer, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ademais disso, deve ser ressaltado, também, que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, portanto, o ingresso da Polícia na residência do agente sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite),
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a
inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, consoante se infere do seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(
STF
, RE 1298036 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021
PUBLIC 11-03-2021
).
Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts.

312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021
).

Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola calibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência por que se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada.

5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.
(STJ HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/12/2020, DJe 16/12/2020).

Destacamos

Este Tribunal de Justiça não discrepa do posicionamento das cortes superiores, no respeitante ao assunto, tal como se se infere dos acórdãos abaixo resumidos:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA –

3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS –

ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA

A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO

DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS –

INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA –

CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO

–

POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA

DE

VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS

CONSTITUCIONAIS –

PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] –

PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO –

ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021)
Destacamos

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que amplia o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial.

Todavia, além de haver outras decisões contemporâneas tanto da Quinta quanto da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, não se pode perder de vista que a busca domiciliar destes autos foi realizada no dia
04 de novembro de 2016
, momento em que o posicionamento jurisprudencial dos tribunais superiores, admitia pacificamente e considerava legítimo o ingresso forçado em residências sem mandado judicial, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houvesse suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indicassem que no interior do imóvel estivesse ocorrendo situação de flagrante delito,

de modo que a modificação radical da jurisprudência quanto a tal particularidade não pode ser aplicada de modo automático, devendo ser respeitado o posicionamento que havia à época dos fatos.

Atentando-se, pois, justamente para esse tipo de situação é que o art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro preconiza que:

Art. 23.
A decisão
administrativa, controladora ou
judicial

que estabelecer interpretação ou orientação nova

sobre norma
de conteúdo indeterminado,
impondo novo dever ou novo condicionamento de direito
, deverá
prever regime de transição
quando indispensável
para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais
.
Destacamos

Destarte, reconhecer como legítima a busca pessoal e domiciliar realizada, é o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e da
pas de nulitté sans grief.

Nesse contexto, qualquer mudança de paradigma jurisprudencial, mormente aquelas não amparadas por súmula, tampouco sendo objeto de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, demandaria a sua modulação para ser adotada somente em casos futuros, ainda mais na hipóteses dos autos que trata-se de diligência irreptível, cumprindo aqui asseverar, ademais, que, ao revés,
o posicionamento aplicado à época, é o adotado pelo guardião da Constituição Federal no julgamento do RE 603.616-AgR/RO, em sistemática de Repercussão Geral, que gerou o TEMA 280 do Supremo Tribunal Federal
, de observância obrigatória aos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, § 3 º, do Código de Processo Civil.

Dessa forma, impõe-se concluir que não há ofensa ao art. 5.º, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica e ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; ao art. 240, § 2.º, art. 244, art. 157, art. 395, II, e ao art. 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos,

não sendo possível, portanto, a aplicação da
Teoria do Fruto da Árvore Envenenada,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele; seja porque ele próprio afirmou aos policiais militares a existência das referidas substâncias dentro da sua residência, razões pelas quais o ingresso no local tornou-se uma obrigação para os agentes públicos sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Destarte,
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no ID 68766515, narra os fatos desta forma:

[...] No dia 04 de novembro de 2016, por volta das 11h50min, em via pública no bairro Pedra Noventa, o denunciado
PATRICK ALEXANDRE DE ARRUDA trazia consigo e guardava
, para consumo de terceiros, drogas de uso proscrito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta no incluso caderno policial, que no dia e horário acima mencionados, policiais miliares realizavam rondas de rotina pela rua 03, esquina com a rua 40, bairro Pedra Noventa, nesta capital, quando avistaram o denunciado Patrick, numa motocicleta marca/modelo Honda CG 125 Titan, cor prata, placa JYK 6763.

Diante das atitudes suspeitas apresentadas por Patrick, os militares deram a volta para realizarem a abordagem do denunciado, momento em que o denunciado adentrou com pressa no terreno onde havia uma residência fechada.

Ato continuo, os policiais dirigiram-se até aquela residência e chamaram pelos moradores, oportunidade em que o denunciado Patrick apareceu, foi abordado e revistado, sendo localizado em seu bolso
04 (quatro) porções de substância análoga a maconha e 01 (uma) porção de substância análoga a pasta base de cocaína
.

Isto posto, a guarnição dirigiu-se até a residência onde o denunciado morava, situada na rua 40, quadra 190 nº 32, do bairro Pedra Noventa, local diverso daquele onde Patrick foi abordado. Após adentrarem com autorização do denunciado e realizarem busca, foi localizado
01 (uma) trouxinha de substância análoga a maconha
.

Conforme relatam os policiais militares, o denunciado Patrick confessou que as drogas destinavam-se a comercialização e tinha acabado de comprar as substâncias no bairro Pascoal Ramos de uma pessoa que desconhece o nome, pagando pelas substâncias a importância de R$700,00(setecentos reais).

Perante a autoridade policial, Patrick confessou a propriedade das drogas, alegando que foram compradas perto da Praça do bairro Pedra Noventa, de uma pessoa desconhecida, pelo valor de R$350,00(trezentos e cinquenta reais), todavia, sustentou que as substâncias eram para uso próprio, dizendo ter comprado aquela quantidade razoável para não ter que ir várias vezes em uma "boca de fumo”.

A
materialidade do crime de tráfico
restou comprovada pelo Boletim de Ocorrência nº 2016.354161, fls. 11/11vº, termo de exibição e apreensão fls. 12, e pelo laudo de constatação preliminar nº 2397/2016, fls. 15/15v, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positive para
MACONHA
, pesando no total
108,86g
(cento e oito gramas e oitenta e seis centigramas), e positivo para
COCAÍNA
, pesando
50,37g
(cinquenta gramas e trinta e sete centigramas).

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual
DENUNCIA
a Vossa Excelência,
PATRICK ALEXANDRE DE ARRUDA
como incurso no
artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006
. [...].
Destaques

no

original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 68766518 – p. 2); boletim de ocorrência (ID 68766521 – p. 3/4); termo de exibição e apreensão (ID 68766521 – p. 5); laudo de constatação preliminar (ID 68766521 – p. 8/9); laudo pericial de exame definitivo (ID 68766573 – p. 1/4) – que apresentou resultado positivo para a presença de cocaína e também de
Cannabis sativa L.
(maconha) –; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

E, no que concerne à autoria delitiva, embora o apelante tenha negado a prática do tráfico de drogas, asseverando que as substâncias apreendidas com ele e em sua residência seriam destinadas ao seu uso pessoal e de um colega (108,86 gramas de maconha e 50,37 gramas de cocaína...); e que as havia adquirido em maior quantidade para não ter que ir mais vezes à boca de fumo comprar, tais afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa em alusão ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

Isso, porque o apelante não conseguiu provar sua narrativa eis que, da análise destes autos, infere-se que os policiais militares Carlos de Aquino Alves e David Araújo Campos Dias – responsáveis pela sua prisão em flagrante – foram uníssonos ao dizer que estavam fazendo rondas no bairro Pedra Noventa quando o avistaram em uma motocicleta antiga, possivelmente com documentação irregular, oportunidade em que resolveram abordá-lo, logrando encontrar em seu poder as porções de maconha e de cocaína; esclarecendo, ainda, os referidos agentes públicos, que fizeram busca na residência do insurgente, encontrando naquele local mais uma porção de maconha, consoante se vê dos fragmentos das declarações judiciais de ambas as testemunhas, consignadas na sentença condenatória da seguinte forma:

[...] Que a guarnição tava’ em rondas e se deparou com o indivíduo vindo na moto;
Que ele se assustou um pouco com a guarnição
; Que nós fizemos o retorno e ele parou na frente de uma residência (...); Que a guarnição parou e o chamou para fazer a abordagem;
Que a droga estava no bolso
;
Que ele tinha comprado essa droga ‘pra’ revenda; Que ele falou que tinha comprado com um indivíduo, perto do cemitério do Pascoal Ramos; Que ele falou que tinha comprado lá com ele e que revenderia essa droga
(...); Que ele falou que teria comprado a droga no mesmo dia (...); Que ele falou que tinha comprado a droga mais cedo; Que a residência dele, era no sentido que ele voltava, que ele vinha (...);
Que a droga ‘tava’ em pedaços grandes
;
Que as drogas estavam todas embaladas em papel filme
(...);
Que a guarnição tinha perguntado se ele teria mais [drogas] e o mesmo teria informado que tinha na casa dele
; Que eu não encontrei ácido bórico que o levasse a preparar a droga para a revenda; Que eu não tinha abordado ele anteriormente; Que eu não tinha recebido denúncias [...].
(Carlos de Aquino Alves, policial militar – trecho da sentença, ID 68766590).
Destaques no original

[...]
Que estávamos em rondas, avistamos o veículo, fizemos a volta na rua, pedimos ‘pra’ descer do veículo, fizemos a abordagem
;
Que encontramos a droga; Que a droga estava no bolso dele
(...);
Que foi encontrado com ele ‘maconha’ e ‘cocaína’ e na casa dele foi encontrado mais um tablete de ‘maconha’ (...
);
Que o veículo chamou a atenção da guarnição; Que o veículo era meio antigo e ele já tinha passado por nos outras vezes e ai, decidimos abordar; Que ele era morador do bairro; Que ele estava próximo da residência dele já;
Que ele informou que ele ‘tava’ entregando essa droga ‘pra’ outra pessoa e que ele ‘tava’ recebendo ‘pra’ isso
; Que ele não falou quem era a pessoa, só falou que ia fazer uma entrega (...); Que a droga que estava na casa, ele informou que era dele mesmo‘pra’ uso pessoal; Que ele não se declarou usuário de ‘cocaína’, só de ‘maconha’ (...); Que quando ele falou que essa droga era ‘pra’ terceiro, ‘estava’ nós e a vizinhança que estava se aproximando (...); Que eu não tinha abordado ele antes (...); Que não foi uma denúncia anônima; Que foi feita a abordagem por causa do veículo mesmo; Que o veículo era antigo e possivelmente estava com a documentação atrasada e a gente ia fazer a remoção do veiculo (...); Que ele passou normalmente na frente da viatura, ai quando ele viu que a viatura ia abordar ele, na vez da abordagem, ele pegou e estacionou a moto; Que a ‘maconha’ encontrada na casa estava dentro da sacola (...); Que a guarnição pediu para entrar na residência, a esposa dele autorizou e foi encontrada a droga (...); Que na casa dele, nos encontramos só as substâncias (...); [...].
(David Araújo Campos Dias, policial militar – trecho da sentença, ID 68766590).
Destaques no origina
l

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Assim, não obstante o apelante alegue tratar-se apenas de usuário de drogas, ficou comprovada pela instrução processual a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos, uma vez que, ao ser abordado pelos policiais militares, ele trazia consigo quatro porções de maconha e uma de cocaína, motivo pelo qual
não há a menor dúvida de que ele cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
.

Além do mais, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, ficando
evidenciado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, daí por que é imperativa a manutenção da sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado também que
para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que é cediço que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito alternativo visando a desclassificação de sua conduta narrada na denúncia para aquela descrita no art. 33, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, que consiste no ato de
induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga
, vê-se que, igualmente, não assiste razão ao apelante, porquanto o caso destes autos não se subsume ao referido dispositivo, na medida em que induzir significa a ação de fazer nascer em outrem a vontade de usar a droga, dar a ela a ideia, até então inexistente; instigar consiste em reforçar uma ideia que já existia, fomentando-a; e, por fim, auxiliar pende para uma assistência material (emprestar ou dar dinheiro para aquisição de drogas, indicar fornecedor etc).

Ao sustentar a pretendida desclassificação, o apelante afirma ser desproporcional a imputação de tráfico de drogas, na medida em que declarou que iria consumir os entorpecentes apreendidos juntamente com um colega, sem declinar, todavia, seu nome ou endereço e, justamente, nesse ponto, deve ser afastada a possibilidade de reconhecimento da conduta menos gravosa, porque o que se tem nestes autos é que o recorrente trazia consigo as drogas – que ele admitiu tê-las adquiridas no bairro Pedra Noventa –, inclusive, acondicionadas em forma comumente utilizada para a venda (em plástico filme). Ademais disso, o insurgente afirmou que, efetivamente, faria o consumo com um colega, fornecendo-lhe as drogas.

Não se pode pensar, pois, que esse fornecimento seria o auxílio, terceira conduta prevista no § 2º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, eis que o auxílio ali incriminado, como já mencionado alhures, é o material, ou seja, seria o fornecimento de dinheiro para que outro compre a droga; a informação daquele que vende o entorpecente, mas, nunca, o fornecimento da própria droga, porquanto essa ação integra as múltiplas condutas previstas no art. 33, da Lei Antidrogas, uma vez que entre os vários núcleos está o fornecimento gratuito e com ele se esgota, independentemente de qualquer fim especial de agir, não sendo demais registrar que o ato de fornecer a droga a terceira pessoa, onerosa ou gratuitamente, consiste, sem margem de dúvida, no crime de tráfico de drogas.

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito visando a aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação do referido benefício ao apelante, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, é imperioso reconhecer que ele tem razão, uma vez que as cortes superiores recentemente modificaram seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

E, na espécie, ao justificar o afastamento da causa de diminuição no caso em debate, a magistrada de primeiro grau ressaltou o fato de que o apelante responde a outras duas ações penais: sendo uma também pelo delito de tráfico de drogas [código 518900] e outra pela suposta prática do crime de roubo circunstanciado [código 422051], todavia é forçoso concluir que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Nesse sentido, veja-se a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos julgados resumidos deste modo:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.

(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES. POSSIBILIDADE. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1.
Inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes (AgRg no HC n. 553.258/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/6/2020
).

2. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC 609.887/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020)
Destacamos

Logo, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. De mais a mais, como dito anteriormente, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que ele mantenha ligação com organização criminosa, sobrelevando-se ressaltar que também não há notícia de que era investigado ou mesmo conhecido no meio policial, pelo contrário, o recorrente foi abordado em ronda policial, por estar conduzindo uma motocicleta antiga, bem como para averiguação de documentos.

Já no que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade, variedade e a nocividade da droga apreendida em poder do apelante foi significativa (108,86 gramas de maconha e 50,37 gramas de cocaína), dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário mínimo (1/6 – um sexto).

Desse modo, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da sanção de Patrick Alexandre de Arruda da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal, mantenho a fixação da pena-base no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas, resultando a pena intermediária de
5 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira etapa, em virtude da aplicação ao apelante do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na razão de 1/6 (um sexto), levando em conta, nesse particular, a variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos em seu poder (art. 42 da referida
Lex
), reduzo a sanção para
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
e 400 (quatrocentos) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, tendo em vista o quantitativo permissivo do regime mais brando, imponho o regime inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, por ele, os requisitos do art. 44, do aludido Codex.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido pelo apelante para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixo consignado que todos os argumentos deduzidos neste recurso foram apreciados por este relator.

Posto isso, em consonância parcial com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Patrick Alexandre de Arruda
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua sanção para
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
400 (quatrocentos) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, mantendo incólume os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2021