Tribunal: TJMT
Processo: 1008820-13.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008820-13.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Erro Médico, Provas, Depoimento]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), SEBASTIAO ANTONIO CORREA FILHO - CPF: 973.950.728-04 (AGRAVADO), VIVIANI MANTOVANI CARRENHO BERTONI - CPF: 007.253.599-78 (ADVOGADO), MARIO CESAR DA SILVA ALVARES - CPF: 273.271.218-38 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - ESTADO DE MATO GROSSO - RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE ERRO MÉDICO - INVERSÃO DO ÔNUS PROVA - HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA - PRECEDENTES DO STJ - CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO - PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO INDEMONSTRADA - INDEFERIMENTO - AUSÊNCIA DE ARGUMENTO OU FATO NOVO - DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

“É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova”
(AREsp 1682349/DF).

Ausente qualquer argumento novo apto a demonstrar a presença dos requisitos à atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, mantém-se a decisão indeferitória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO em relação à
decisão unipessoal desta Relatora que indeferiu o pedido de efeito suspensivo nos autos do agravo instrumento contra a decisão que inverteu o ônus da prova na demanda indenizatória ajuizada por
SEBASTIÃO ANTÔNIO CORREA FILHO (id. 40281967).

Em suas razões, após situar que a fundamentação do agravo de instrumento é no sentido de ser inaplicável o Código de Defesa do Consumidor na hipótese, o agravante assevera, em síntese, que a hipossuficiência técnica prevista no CDC (art. 6º, VIII) não é requisito para inversão do ônus da prova pelo CPC. Sustenta, no mais, ausentes os requisitos para inversão do ônus da prova; que não se pode confundir ônus da prova com o dever de custear a prova e a inexistência de hipossuficiência do agravado em relação ao agravante.

Requer a reforma da decisão, a fim de conceder o efeito suspensivo ao agravo de instrumento (id. 42318995).

Sem contrarrazões (id. 42328975).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, presentada pelo Procurador de Justiça de Justiça Dr. Paulo Ferreira Rocha, assinalando a inexistência de interesse público a legitimar a intervenção ministerial fiscalizadora, absteve-se de adentrar no mérito recursal (id. 68023995).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A matéria devolvida cinge-se à decisão embasada no art. 1.019, I c/c art. 995, Parágrafo único, do CPC, que, não reconhecendo a probabilidade de provimento do recurso, indeferiu a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

O agravante reitera as teses de impossibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII) na ação indenizatória por danos morais decorrente de erro médico e de ausência dos requisitos previstos no Código de Processo Civil (art. 373, 1º e 2º).

As razões expendidas no recurso, a meu ver, não se mostram suficientes a desmerecer o entendimento por mim adotado ao tempo da decisão ora recorrida, conforme fundamentos que a seguir reproduzo, a fim de submetê-los ao Colegiado -
verbis:

“Nesta quadra processual, de sumária cognição, cabe examinar os elementos fático-probatórios em que se assentou a decisão agravada, na qual, após estabelecido o contraditório na ação indenizatória em que o ora agravado alega, em síntese, que

“
em 14/03/2018, foi submetido ao procedimento cirúrgico de reversão de colostomia, no Hospital Regional de Rondonópolis Irmã Elza Giovanella; após a alta médica, em 20/03/2018, o Requerente voltou a ser internado em 21/03/2018, em virtude de complicações no pós-operatório; passou a notar vazamento mal cheiroso na região da cirurgia, bem como o surgimento de dois “buracos”; em 24/04/2018, enquanto a cônjuge do Requerente realizava os curativos, notou a existência de um “pano branco” dentro de um dos buracos abertos no abdome do autor”, o juízo a quo assim decidiu – verbis:

“II – QUESTÕES DE FATO SOBRE AS QUAIS RECAIRÁ A ATIVIDADE PROBATÓRIA (art. 357, II do CPC).

A atividade probatória recairá sobre: a) a existência do suposto dano experimentado pela parte autora, o nexo de causalidade e o possível valor dos danos pleiteados na petição inicial; b) identificação do suposto erro médico na forma relatada na petição inicial.

III – DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA (art. 357, III do CPC)

No caso em debate, diante da peculiaridade da causa que diz respeito a possível erro médico, diante da hipossuficiência da parte autora e da dificuldade dele em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, resolvo inverter o ônus da prova.
Adoto essa medida devido à hipossuficiência que não se diz respeito apenas a questões de ordem financeira, mas igualmente técnica, como no caso dos autos, em que o ESTADO DE MATO GROSSO e o médico possuem, por certo, conhecimento e condições técnicas, além de informações, em muito superiores, a da parte autora
.
Assim, os réus devem provar que agiram corretamente e em conformidade com a ciência médica hoje disponível, demonstração extremamente difícil para a parte autora.

Assim, inverto o ônus da prova, a teor do art. 373, § 1º do CPC
.

IV – DA PROVA PERICIAL.

As partes pugnaram pela realização de perícia técnica, para que seja emitido um parecer conclusivo acerca da existência, inexistência e/ou extensão dos supostos danos na autora, motivo pelo qual determino o seguinte:

1. Nomeio a empresa FORENSE LAB PERÍCIAS & CONSULTORIA, com sede na Av. Dr. Hélio Ribeiro, nº 525, Bairro Alvorada, CEP 78048-250, Cuiabá-MT, contato@forenselab.com, fone (65) 98112-2338, para realizar a perícia nos prontuários médicos juntados aos autos e no próprio autor, devendo o laudo ser apresentado no prazo de 30 (trinta) dias, contados do dia de início dos trabalhos periciais.

(...)

4. Apresentada a proposta, intimem-se as partes da proposta de honorários para, querendo, manifestar-se no prazo comum de 05 (cinco) dias.

5. Os honorários periciais serão suportados pelo ESTADO DE MATO GROSSO e pelo médico MÁRIO CÉSAR DA SILVA ÁLVARES, pelo fato de ter sido invertido o ônus da prova e em razão da parte autora ser beneficiária da justiça gratuita” (id. 40184959 – p. 2/6).

Atinge-se que, após atendido o contraditório substancial, com a devida apresentação de contestações, ao distribuir o ônus probatório na decisão saneadora (art. 357, III do CPC), diante das peculiaridades da causa, o juízo determinou a distribuição dinâmica do ônus da prova, na forma do art. 373, § 1º do CPC, incumbindo aos requeridos o ônus na produção da prova pericial,
sem que tisnada a legislação consumerista, tão somente suscitada na petição inicial da ação ordinária
(id. 40184962).

Como ressaltado nas razões, a prova pericial é essencial na espécie, de modo que,
entre o autor idoso e sem qualificação nos autos, resulta evidente a sua hipossuficiência técnica frente a melhor condição do Estado para cumprir o encargo probatório, a fim de elucidar as circunstâncias em que prestado o serviço em que se aponta o supositivo de falha, aviada na alegada má prestação do serviço (erro médico), o que desmerece a probabilidade de provimento do recurso, que é o primeiro requisito à atribuição de efeito suspensivo
.”
(Sublinhei e negritei agora)

Como visto, resultam embalde as ilações quanto à aplicação da legislação consumerista e ao supositivo de confusão entre o ônus da prova e o dever de custeá-la, uma vez que a decisão interlocutória proferida no Primeiro Grau, e provisoriamente mantida na decisão aqui agravada, pautou-se no art. 373, §1º, do CPC, tomando-se em conta as peculiaridades da causa e a hipossuficiência técnica da parte autora diante das melhores condições da parte ré (Profissional Médico e o Ente Público Estadual), consoante a linha de intelecção impressa pelo C. STJ, cuja missão constitucional precípua é a uniformização da legislação federal.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MÉDICO. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PARIDADE DE TRATAMENTO NO PROCESSO CIVIL. ARTS. 7º E 373, § 1º, DO CPC/2015. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal a fim de impugnar decisão interlocutória que inverteu o ônus da prova em Ação de Indenização por suposto erro médico.

2. Impossível, diante do óbice da Súmula 7/STJ, rever, em Recurso Especial, o entendimento do Tribunal de origem que considerou os agravados-autores tecnicamente hipossuficientes diante da natureza do objeto da prova pericial e de erro em atendimento médico, e concluiu, ademais, que o agravante-réu dispõe de melhores meios para obter prontuários e ocorrências médicas sofridas pela paciente.

3. Outrossim, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em face de vulnerabilidade técnica e hipossufiência da vítima, como na hipótese. Precedentes.

4. O art. 373, § 1º, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito. Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal direta ou indireta (ope legis), ora, na sua falta, de peculiaridade da causa (ope iudicis), associada quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária. No primeiro cenário, em resposta à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca a dificuldade do beneficiário; no segundo, prestigia a maior facilidade para tanto do detentor da prova do fato contrário. Qualquer elemento probatório, pontualmente - ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da ordem de inversão, desde que estribada em adequada fundamentação judicial. A locução "peculiaridades da causa" refere-se tanto a atributos singulares da pretensão em juízo como, mais amplamente, a especificidades de classe de causas com características comuns ensejadoras da inversão do ônus da prova.

5. No erro médico, barreiras de todo tipo - técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão - contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em via crucis rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça.

Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova ope iudicis na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico.

6. A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda tout court à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito. A "paridade de tratamento", essência do art. 7º do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova.

7. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial.

(AREsp 1682349/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 22/10/2020)

Não aproveita ao agravante, no sentido de arrefecer a hipossuficiência técnica da parte autora, o fato novo traduzido na sua agora esclarecida “qualificação” como “Sacerdote ou membro de ordens ou seitas religiosas”, consignada no campo Ocupação Principal do Recibo da Declaração de Ajuste Anual - Opção pelo Desconto Simplificado (id. 42318999).

Ademais, a ação indenizatória deita raízes em responsabilidade objetiva, decorrente de erro médico em hospital público descrito no surgimento de “dois buracos” malcheirosos na região da cirurgia realizada e na existência de um “pano branco” dentro de um deles, de maneira que o agravante, além de possuir melhores condições técnicas, naturalmente, tem interesse em demonstrar a inexistência da alegada falha no atendimento médico.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º. VOGAL)

Antecipo meu voto e peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º. VOGAL)

De acordo com o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º. VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2021