Tribunal: TJMT
Processo: 1012529-22.2021.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-26

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – COMETIMENTO DE FALTA GRAVE NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL – POSSE DE CELULAR – CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECISUM E PRESCRIÇÃO – ALEGAÇÕES REJEITADAS – FRAGILIDADE DAS PROVAS – RECONHECIMENTO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR AFASTADA – RECURSO PROVIDO.
Não há nulidade na

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012529-22.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[RODRIGO COIMBRA DE SOUZA - CPF: 044.749.011-77 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1012529-22.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: RODRIGO COIMBRA DE SOUZA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – COMETIMENTO DE FALTA GRAVE NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL –
POSSE DE CELULAR – CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO
DECISUM
E PRESCRIÇÃO – ALEGAÇÕES REJEITADAS
– FRAGILIDADE DAS
PROVAS
–
RECONHECIMENTO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR AFASTADA –
RECURSO PROVIDO.

Não há nulidade na decisão que, ainda que de maneira sucinta, expôs os fundamentos que levaram a homologação do PAD e ao afastamento da prescrição da falta administrativa reconhecida.

A falta disciplinar de natureza grave no curso da execução penal, por analogia, prescreve no prazo de 3 (três) anos, previsto no art. 109, VI, do Código Penal.

Não há se falar em prescrição quando entre a data do fato e manifestação do juízo não transcorreu o prazo exigido em lei.

“Sendo frágeis os elementos colhidos acerca de quem efetivamente teve posse, utilizou ou forneceu aparelho celular, deve ser reformada a decisão que reconheceu a falta
” (TJMG - Agravo em Execução Penal

1.0231.07.095813-8/002).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1012529-22.2021.8.11.0000

AGRAVANTE: RODRIGO COIMBRA DE SOUZA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Execução Penal interposto por Rodrigo Coimbra de Souza, contra decisão prolatada pelo juízo da 4ª Vara Criminal de Rondonópolis, no executivo de pena n.
2000442-87.2019.8.11.0064.

Em suas razões, assevera que a decisão que homologou a falta grave e indeferiu o reconhecimento de sua prescrição carece de fundamentação, porque utilizados argumentos genéricos.

Afirma que a legislação não contempla o prazo prescricional da falta disciplinar. Assim, diante do
“
princípio da proporcionalidade e da razoabilidade [...] a falta grave, sanção de caráter administrativo, deve possuir prazo prescricional diverso da sanção penal
” (sic).

Assevera que a Lei Anticrime definiu como condição para o livramento condicional “
a ausência de prática de falta grave nos 12 meses que antecedam a análise do pleito. Nesse sentido, percebe-se que o prazo de 12 meses é o período suficiente para consecução de um processo administrativo, ainda mais quando se considera a vivência prática em que grande maioria das supostas faltas graves são desvendadas em estado de “flagrância”, respeitando a duração razoável do processo, e, ainda, confere proporcionalidade ao sistema, pois se aplica a uma sanção administrativa um peso menor, em consonância com a gravidade da transgressão (disciplinar), em relação às sanções decorrentes de atos delitivos
” (sic).

Alternativamente, defende que a conduta não foi individualizada e que não há provas “
de que ele era o efetivo dono do aparelho ou que era ele quem detinha a posse”
(Id. 94420461 - pág. 2-11).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
94420459 - pág. 1-4
).

Em sede de retratação, a decisão hostilizada foi mantida por seus próprios fundamentos (Id.
94420458 - pág. 1
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do agravo (Id.
99127951 - pág. 1-4
).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1012529-22.2021.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO OU FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.

A Defensória Pública alega que deve ser reconhecida a “
nulidade da decisão prolatada, por carência de fundamentação, uma vez que, como dito, restringiu-se a colacionar precedente, sem, contudo, verificar sua viabilidade de aplicação ao caso em questão
” (sic).

Aduz ainda que os motivos elencados “
se prestariam a justificar qualquer outra decisão. referente ao reconhecimento da falta grave”
(sic).

Esta é a decisão recorrida:

Imperioso o reconhecimento de falta grave.

De início, é desnecessária a realização de audiência de justificação porque, segundo o STJ, quando houver prévia oitiva no procedimento administrativo e disciplinar.

A propósito, “É prescindível oitiva do apenado para a homologação judicial da falta grave se previamente ouvido em procedimento administrativo disciplinar, em que assegurados o contraditório e a ampla defesa.” (STJ - AgInt no HC 532.846/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Por outro lado, sem embargo dos apontamentos acima, tem-se que o STF – RE 972598 – fixou tese acerca da matéria ora tratada no tema 941 nos seguintes termos:

“A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena.”

De início, não se sustenta a alegação de prescrição porque é “de 3 (três) anos o prazo prescricional para a aplicação de sanção disciplinar decorrente do cometimento de falta grave, após a edição da Lei n. 12.234/2010, utilizando-se, para tanto, o art. 109, VI, do Código Penal, diante da falta de norma específica quanto à prescrição em sede de execução.” (STJ - RHC 58.726/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021).

Portanto, ocorrendo a falta aos 13/março/2020, não se caracterizou a prescrição agitada pela Defesa Técnica.

Por outro lado, preceitua o art. 118, I, da LEP, que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave.

No caso concreto, defeso falar em regressão já que o recuperando encontra-se no regime fechado, de modo que a análise restringir-se-á ao reconhecimento de falta grave de, por conseguinte, na alteração de data base para fins de progressão de regime, bem assim a consequência de parcial perda dos dias remidos.

Em tal contexto, o ato de guardar aparelho celular quando está sob a custódia estatal, importa no reconhecimento de falta disciplinar de natureza grave eis que incorreu na ação nuclear ‘tiver em sua posse’ prevista no inciso VII do art. 50 da LEP.

O conjunto probatório é suficiente para demonstrar a prática da falta prevista no art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, mormente pelo auto de apreensão, documentos encartados no PAD 041/2020 e a conclusão da comissão disciplinar que merece chancela deste Juízo.

Posto isso, imperioso reconhecer a prática de falta grave pelo recuperando
RODRIGO COIMBRA DE SOUZA
, qualificado, que continuará a cumprir pena pelo presente feito no regime
FECHADO
, iniciando novo lapso temporal para obtenção de benefício de progressão de regime, exceção feita ao livramento condicional (STJ/441), indulto e comutação (STJ/535).

Em relação à progressão de regime, fixa-se como data base aquela da falta grave ocorrida que o Juízo está a considerar a data de
13/março/2020
quando houve a apreensão do aparelho celular
.
De outro lado, inexistem remições cadastradas, o que obsta a incidência do art. 127 da LEP.

Deixa-se de gerar novo cálculo eis que, posto em liberdade, voltou a apresentar, em tese, comportamento desviado que ensejou a regressão do seq. 63
.
Aguarde-se o implemento do prazo para eventual concessão de benefício ou sua postulação (Id. 94420462 - Pág. 1-3).

Não obstante os argumentos sustentados, singela leitura demonstra que o juiz da execução penal, ainda que de maneira sucinta, expôs os fundamentos que o levaram a homologar o PAD e a afastar a prescrição da falta administrativa nele reconhecida.

De toda sorte, “
não se verifica a nulidade por ausência de fundamentação ou por omissão do acórdão recorrido, pois, ainda que de forma sucinta, expressamente, manifestou-se sobre todas as teses defensivas postas no recurso” [...]
(STJ, AgRg no REsp 1864590/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021)

A citação de julgados – cuja leitura deixa claro que se amoldam ao caso em tela – para referendar os argumentos utilizados, não se confunde com fundamentação genérica, nem com a falta dela.

Desse modo, rejeito a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO

A Defensoria Pública alega que, diante das inovações trazidas pelo Pacote Anticrime, o prazo prescricional em relação a falta grave no curso da execução penal deve ser reduzido para 12 (doze) meses, em razão do previsto no art. 83, inciso II, alínea b, do Código Penal.

O dispositivo estabelece:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

[...]

III - comprovado:

[...]

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;

A novel legislação tratou apenas de conciliar a divergência quanto à impossibilidade - ou não - de interrupção do prazo para a obtenção do livramento condicional no caso de cometimento de falta disciplinar de natureza grave.

Sobre o tema, esta é a doutrina de Renato Brasileiro de Lina:

Com ·a entrada em vigor do Pacote Anticrime, o legislador pôs fim à referida controvérsia, pelo menos quanto à falta grave cometida nos últimos 12 (doze) meses. Deveras, ante a nova redação conferida ao inciso III do art. 83 do Código. Penal, a concessão do livramento condicional também fica condicionada à comprovação de: a) bom comportamento durante a execução da pena [...]; b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses: interpretando-se a contrario sensu o art. 83, III, alínea ‘b': do CP, incluído pela Lei n. 13.964/19, denota-se que, na eventualidade de a falta. grave ser cometida no período anterior aos 12 ( doze) meses do pedido de livramento condicional, o benefício será cabível, pelo menos em tese, desde· que sua prática não se revele incompatível com o "bom comportamento durante a execução da pena"' elencado pelo art. 83, III, alínea ‘a': do CP [...]
(Pacote Anticrime – Comentários á Lei 13.964/2019 artigo por artigo, Salvador: JusPodivm, pág. 36 – e-book).

Na verdade, não se observa alteração do entendimento prevalente em nossos tribunais de que, por analogia, a prescrição ocorre no prazo de 3 (três) anos, previsto no art. 109, VI, do Código Penal.

Nesse sentido é a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A prescrição das faltas disciplinares, diante da lacuna legislativa, observa, por analogia, o menor dos prazos previstos no art. 109 do Código Penal, que é de 3 anos. Normas penitenciárias não têm o condão de regular a perda do direito disciplinar, pois compete privativamente à União legislar sobre o assunto. [...]
(AgRg no HC 654.281/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 23/06/2021).

[...] A jurisprudência deste eg. Corte Superior é firme no sentido de que: "As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram o entendimento de que, em razão da ausência de legislação específica, a prescrição da pretensão de se apurar falta disciplinar, cometida no curso da execução penal, deve ser regulada, por analogia, pelo prazo do art. 109 do Código Penal, com a incidência do menor lapso previsto, atualmente de três anos, conforme dispõe o inciso VI do aludido artigo" (HC n. 426.905/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 8/3/2018). [...]
(AgRg no HC 650.316/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 31/05/2021).

E não destoa o entendimento deste tribunal:

[...] As faltas disciplinares de natureza grave no curso da execução penal, por analogia, prescrevem no prazo de 3 (três) anos, previsto no artigo 109, VI, do Código Penal. [...]
(N.U 1004790-95.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021).

[...] Não se aplica, por analogia, o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, previsto na Lei nº 8.112/90, para apuração e aplicação da penalidade disciplinar, mas sim o prazo de 03(três) anos, previsto no art. 109, inciso VI, do Código Penal. [...]
(N.U 1006168-86.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/06/2021, Publicado no DJE 07/07/2021).

Fixada essa premissa, fica claro que não transcorreu o prazo necessário para se falar em prescrição.

A falta disciplinar ocorreu em 13-3-2020 (Id.
94420463 - pág. 6).

O PAD foi instaurado em 17-7-2020 e, em 23-4-2021, a comissão processante concluiu pela ocorrência da infração disciplinar (Id. 94420463 - pág. 13-14); em 25-5-2021, a decisão foi homologada pelo juízo da execução penal (Id. 94420462 - Pág. 1-3).

Assim sendo, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

O agravante cumpre pena unificada que totaliza 10 (dez) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e encontra-se inserido no regime fechado.

Consta nos autos que, em 13-3-2020,
“durante o procedimento de destancra ocorrido no Raio II – IE – cela 33, o recuperando Rodrigo Coimbra de Souza
aparentava esconder algo
, diante disso, foi realizado procedimento de revista na cela citada, onde foi retirado 01 Celular Sansung
” (Id. 94420463 - Pág. 5) (destaquei).

Por conta disso, foi instaurado o PAD n. 041/2020, e reconhecida a ocorrência “
de infração disciplinar de natureza grave, prevista no art. 12 do Decreto n. 1.899/2013, combinada com os artigos 39 e 50, VIII, da Lei de Execução Penal”
(Id. 94420463 – pág. 15).

Não desconheço que a posse de celular pelo reeducando constitui falta disciplinar grave.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência:

[...] Segundo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, após o advento da Lei n. 11.466/2007, a posse de aparelho celular, bem como de seus componentes essenciais, tais como chip, carregador ou bateria, constitui falta disciplinar de natureza grave. [...]
(STJ, AgRg no HC 662.734/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021).

No entanto, ao confrontar as provas produzidas na seara administrativa não encontro elementos suficientes para imputar ao réu a responsabilidade pelo celular apreendido.

No PAD, os agentes prisionais que encontraram o aparelho
não
foram ouvidos (Id. 94420463 - Pág. 13-15).

O Relatório de Apreensão n. 018-01/2020/PRRMESC tampouco fornece prova quanto a autoria da infração disciplinar.

Na verdade, o documento se limita a registrar que o aparelho foi encontrado durante o procedimento de
“destancra ocorrido no Raio II – IE – cela 33
”, sendo certo que não

indicou em que parte da cela o telefone estava escondido.

O relatório tampouco explicou os motivos que levaram os agentes prisionais a concluir que o aparelho pertencia ao agravante. Apesar de consignar que Rodrigo ‘aparentava esconder algo’, não forneceu maiores detalhes, ficando mesmo a cargo da imaginação compreender o ocorrido.

Também não há provas que o aparelho foi encontrado nos pertencentes do agravante.

Além disso, certamente ele não se tratava do único reeducando que ocupava a cela 33.

Aliás, ao ser ouvido declarou:

[...]

Defesa: [...] foi pego algo com você?

R: Não.

Defesa: Em sua posse nada?

R: Nada.

Defesa: Ok, foi encontrado onde esse material?

R: Foi encontrado na ala, foi no dia de procedimento.

Defesa: Na ala, né?, na sua cela, com você?

T: Não.

Defesa: Têm mais pessoas na sua cela, nessa ala, você sabe a quantidade de pessoas que tem lá?

R: Eram 170 (cento e setenta) presos, duas alas ficava em uma só. [...]
(SEEU – arquivo de áudio - movimento 80.1 – SEEU).

No cenário probatório delineado, deve ser afastada a falta grave imputada ao reeducando. Confira-se:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - EXISTÊNCIA DE PROVAS DE UTILIZAÇÃO DE APARELHO CELULAR - PEDIDO MINISTERIAL DE RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE - APREENSÃO DE CELULARES - AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO AGRAVADO - SANÇÃO COLETIVA - VEDAÇÃO LEGAL (LEP, art. 45, § 3º) - JULGADOS DO STJ – DÚVIDA SOBRE O FATO - ARESTO DO TJMG - - RECURSO DESPROVIDO.

“É ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no âmbito da execução penal [...], havendo vários detentos num ambiente, não for possível precisar de quem seria a responsabilidade pelo ilícito. O princípio da culpabilidade irradia-se pela execução penal, quando do reconhecimento da prática de falta grave, que, à evidência, culmina por impactar o status libertatis do condenado.” (STJ, HC 177.293/SP).

“Não havendo nos autos provas cabais que demonstrem que o [...] telefone pertencia ao reeducando, é inadmissível reconhecer o cometimento de falta grave. - Pelo contexto fático estampado nos autos, há razoável duvida acerca da existência do aparelho celular e, por conseguinte, a materialidade do delito. - Sendo defeso ao julgador impor sanções não comprovadas em sede administrativa ou em Juízo, diante da aplicação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório [...], não há como reconhecer a prática de falta grave imputada ao reeducando.” (TJMG, AGEPN nº 10342120044843001/MG)
(TJ/MT, N.U 0002567-33.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020).

AGRAVO EM EXECUÇÃO - FALTA GRAVE - POSSE DE CELULAR E ACESSÓRIOS - PROVAS FRÁGEIS - RECONHECIMENTO DA FALTA - AFASTAMENTO. Sendo frágeis os elementos colhidos acerca de quem efetivamente teve posse, utilizou ou forneceu aparelho celular, deve ser reformada a decisão que reconheceu a falta.
(TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0231.07.095813-8/002, Relator (a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/08/2021, publicação da súmula em 26/08/2021).

Posto isto,
provejo
o agravo e revogo o registro da falta disciplinar de natureza grave imposta a
Rodrigo Coimbra de Souza,
datada de 13-3-2020, determinando, por conseguinte, a exclusão de seu registro e de todos os efeitos decorrentes da infração disciplinar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021