Tribunal: TJMT
Processo: 1009753-49.2021.8.11.0000
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009753-49.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ALEXANDRE SUTKUS DE OLIVEIRA - CPF: 015.789.299-97 (ADVOGADO), MUSICA CENTER COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI - ME - CNPJ: 17.407.833/0001-74 (AGRAVANTE), FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Musica Center Comércio, Importação e Exportação Eireli - ME contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos de ação declaratória de nulidade de débito tributário nº 1007677-26.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido de tutela de urgência para que o Estado do Mato Grosso deixasse de efetuar a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), inequivocamente inconstitucional.

A agravante questiona o fato do caso ter se submetido à modulação dos efeitos realizados no julgamento do leading case pelo STF, no bojo da ADI n. 5469 e no RE 1.2872019 (Tema 1093).

Realça que se mostra necessário que se reconheça que os efeitos da modulação devam ocorrer somente após a publicação do Acórdão proferido pelo STF, bem como após o seu trânsito em julgado.

Comenta sobre a inconstitucionalidade do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso, uma vez que referida cobrança está embasada no Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), quando, a seu sentir, haveria necessidade absoluta de Lei Complementar para que a Fazenda Pública possa efetuar a cobrança de referido tributo.

Nesse sentido, acentua que estão presentes os requisitos para deferir a liminar pleiteada na exordial, encontrando-se o fumus boni iuris na inconstitucionalidade da cobrança sem a existência de lei complementar.

Destaca que o periculum in mora está consubstanciado no fato de que continua submetida ao recolhimento do DIFAL ao Estado de Mato Grosso, em que pese a inconstitucionalidade da exigência, cuja eventual repetição de indébito do tributo cobrado demorará anos para ocorrer, recebendo provavelmente após lançamento em precatório, o que resulta na oneração de sua atividade, sobretudo diante do caos econômico e financeiro decorrente da pandemia causada pelo Covid-19.

Pautado nesses argumentos requer, inclusive liminarmente, a reforma da decisão agravada, fim de que seja concedida a tutela de urgência no sentido de que a agravada se abstenha de inscrever o nome da Autora no CADIN, na CDA, bem como para que seja determinada a inexigibilidade do débito em operações futuras.

Indeferida a tutela de urgência (id. 91631950).

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id. 97049490).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (id. 98299486).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de
agravo de instrumento com pedido de tutela de urgência interposto por Musica Center Comércio, Importação e Exportação Eireli - ME contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos de ação declaratória de nulidade de débito tributário nº 1007677-26.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido de tutela de urgência para que o Estado do Mato Grosso deixasse de efetuar a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), inequivocamente inconstitucional.

A ação declaratória de nulidade de débito tributário com pedido de tutela de urgência foi proposta objetivando, em síntese, o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), porque não precedida de lei complementar, e que há discussão, na Corte Suprema, que reconheceu a repercussão geral da matéria inerente ao objeto do seu
writ
, sobre a legalidade de sua exigibilidade.

O Juiz singular, ao apreciar o pedido da medida de liminar, indeferiu-o, por não verificar a presença dos requisitos autorizadores de sua concessão e, contra essa decisão é que se insurgem o agravante.

Inicialmente, importante consignar que no presente Recurso, cabe, tão somente, apreciar o acerto, ou não, da decisão que indeferiu a tutela de urgência.

Conforme cediço, a concessão de tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, quanto mais quando requerida contra a Fazenda Pública (artigos 300 e 1.059 do CPC).

Na hipótese, de ver que a presença dos requisitos mencionados não ficou comprovada, notadamente a relevância nos motivos para o deferimento da tutela de urgência pleiteada.

Sobre o tema, tem-se que a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), não previu a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1287019, com repercussão geral, ao declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, reconheceu a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, diante da inexistência de lei complementar federal veiculando normas gerais. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, estabeleceu efeitos pro futuro da decisão, incidindo somente após o exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022):

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Ressalvou-se da modulação as ações judiciais em curso, para as quais a decisão produz efeitos imediatos, determinando-se ainda, com relação à clausula nona do convênio ICMS nº 93/2015, que previa a aplicação da normativa aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a produção de efeitos a partir da data da concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF, 18/02/2016, que suspendeu a eficácia da referida cláusula.

A ação em comento, todavia, não estava em curso quando do julgamento do recurso extraordinário, 24/02/2021, uma vez a ação de origem foi proposta em 10/03/2021, de sorte que submete aos efeitos pro futuro do julgado.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS. COMÉRCIO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. PLEITO DE AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. ADMISSIBILIDADE.
TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS, A QUAL NÃO SE APLICA À HIPÓTESE DOS AUTOS, POR TRATAR-SE DE AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA
. SENTENÇA DENEGATÓRIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

(N.U 1005398-72.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/08/2021, Publicado no DJE 16/08/2021). Grifou-se.

AGRAVO INTERNO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – Cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS ("DIFAL") e do Adicional de Alíquota ao Fundo de Combate à Pobreza ("FECP") – Concessão da segurança – Atribuição de efeito suspensivo à apelação –
Ação proposta depois do julgamento do RE 1.287.019/DF, Tema 1093/STF, ocorrido no dia 24/02/21 – Data da publicação da ata de julgamento que não se coaduna com o disposto no artigo 27 da Lei nº 9.868/99
– Precedentes deste C. Tribunal – Recurso desprovido.
(TJSP; Agravo Interno Cível 2159303-84.2021.8.26.0000; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/09/2021; Data de Registro: 01/09/2021). Grifou-se.

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL). Cobrança que "pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", conforme definido pelo STF no RE 1.287.019/DF (Tema 1093). Decisão, entretanto, que foi modulada para ter eficácia somente a partir de 2022. Exigibilidade da obrigação reconhecida.
Posicionamento que deve prevalecer, mesmo diante dos argumentos contrários das recorrentes, pois o presente mandado de segurança foi impetrado em 28/02/2021, ao passo que o STF excluiu da referida modulação apenas as ações ajuizadas até aquele julgamento (24/02/2021)
. Segurança denegada. Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1011748-18.2021.8.26.0053; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/08/2021; Data de Registro: 31/08/2021). Grifou-se.

Portanto, não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022.

Assim, em fase de cognição sumária, não se pode cogitar o exercício de presunções, devendo a prova da ilegalidade ser clara e evidente, e o
periculum in mora
estar comprovado, o que não é o caso dos autos.

Desse modo, a manutenção do
decisum
agravado se impõe.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo de Instrumento interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/09/2021