Tribunal: TJMT
Processo: 1020330-36.2016.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020330-36.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ANA MARIA GONCALVES - CPF: 008.694.181-06 (APELANTE), LUCIANA VIEIRA DE MELO GOMES ALMEIDA - CPF: 571.415.091-00 (ADVOGADO), RAFAEL BERALDO BARROS - CPF: 005.209.561-41 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº 001/2014 – CARGO DE MÉDICO INFECTOLOGISTA - SENTENÇA DE EXTINÇÃO – DECADÊNCIA – AFASTADA
TERMO INICIAL - TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DO
CONCURSO -

PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –- RECURSO DESPROVIDO.

A contagem do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, consubstanciado na ausência de
nomeação
de
candidato
aprovado em
concurso

público
, tem início com o término da validade do
concurso

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por
Ana Maria Gonçalves
contra sentença proferida pelo
Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1020330-36.2016.8.11.0041, impetrado contra ato tido como ilegal do
Prefeito do

Município de Cuiabá
, acolheu a preliminar de decadência, por conseguinte, julgou extinto o processo, nos termos do art. 487, II, do CPC.

Não houve condenação em custas, despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512 do STF.

Insurge-se
Ana Maria Gonçalves
contra a r. sentença, pugnando pela sua reforma, uma vez que a Recorrente não busca revogar o ato que tornou sem efeito a nomeação e convocação, efetuada por meio do Ato GP n. 503/2016, mas o pedido é expressamente referente a nomeação da Impetrante, no cargo de médica infectologista, com carga horária de 20 horas.

Sustenta que, o referido ato administrativo nem sequer foi motivado, conforme estabelece o art. 58 da Lei Municipal n. 5.806/2014, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Municipal.

Afirma que, o Município Apelado, constantemente, realiza contratações precária, a despeito da regra constitucional do concurso público, e que a própria Recorrente é contratada precariamente pela Administração, o que estaria ocupando a vaga que é sua por direito.

Assevera que, a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido que o prazo decadencial para impetrar o
mandamus
contra omissão da Administração Pública em nomear candidato aprovado em concurso público é a data da expiração da validade do certame.

Nestes termos,
requer a reforma da decisão objurgada, para que seja concedida a segurança, materializados na nomeação e posse da Recorrente ao cargo almejado.

Nas contrarrazões apresentadas (ID n. 558779726), o Município de Cuiabá, rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (ID nº 57584962), manifestou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 28 de junho de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por
Ana Maria Gonçalves,
contra sentença proferida pelo
Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1020330-36.2016.8.11.0041, impetrado contra ato tido como ilegal do
Prefeito do

Município de Cuiabá
, acolheu a preliminar de decadência, por conseguinte, julgou extinto o processo, nos termos do art. 487, II, do CPC.

Extrai-se dos autos que, a Impetrante, ora Apelante,

restou classificada na 6ª (sexta) posição – ID n. 55879511,
concurso público regido pelo Edital nº 1/2014, de 29 de outubro de 2014, do Município de Cuiabá, concorrendo ao cargo de médico infectologista,
que previu a existência de 2 (duas) vagas imediatas, 2 (duas) vagas para cadastro de reserva, 1 (uma) para cadastro de reserva para candidatos com deficiência e 1 (uma) vaga destinada

para cadastro de reserva - cota de negros e índios, conforme se verifica do ID n. 558779510.

Constata-se, ainda, que, e
m 18 de abril de 2016, a Recorrente, por meio do Ato GP nº 480/2016, foi convocada para tomar posse no cargo (Diário Oficial de Contas nº 850, de 18 de abril de 2016, página 34/35). O Ato de Convocação – ATO GP nº 480/2016 – foi tornado sem efeito no dia 20 de abril de 2016, publicado no Diário Oficial de Contas nº 852, página 35, razão pela qual, impetrou o presente
mandamus.

O pedido de Liminar foi deferido, conforme se verifica do ID n. 55879536.

O Juízo
a quo
acolheu a preliminar de decadência, por conseguinte, julgou extinto o processo, nos termos do art. 487, II, do CPC, motivo pelo qual, insurge a Apelante, pleiteando, em síntese, a reforma da decisão hostilizada, para que seja julgado procedente os pedidos formulados na inicial.

Pois bem.

Analisando os autos, verifico que a Recorrente possui razão no que tange a rejeição da preliminar de decadência. Explico.

Isso porque, a
Apelante se insurge quanto à ausência de
nomeação
do
concurso

público
regulado pelo Edital nº 001/2014, para o cargo de médico infectologista, o qual foi classificada em 6º (sexto) lugar.

Por oportuno, transcrevo trecho dos pedidos formulados na petição inicial (ID n.55879507). Confira-se:

[...]

a)

Concedida a medida liminar inaudita altera pars, pois presentes os requisitos concessores periculum in mora e fumus boni juris, no sentido de nomear e dar posse a impetrante ANA MARIA GONÇALVES, no prazo de 5 dias, no cargo de médico, especialidade médico infectologista, carga horária 20h, na Prefeitura Municipal de Cuiabá;

[...]

e) A total procedência dos pedidos e concessão definitiva da segurança, no sentido de nomear e dar posse a impetrante ANA MARIA GONÇALVES, no cargo de médico, especialidade médico infectologista, carga horária 20h, na Prefeitura Municipal de Cuiabá, pois há ofensa às Sumulas STF nº15 e 16 (direito a posse dos nomeados), ofensa ao art. 37, IV da CF/88 (nomeação conforme a ordem classificatória), não observância do art. 58, I, III, VII e VIII da Lei Municipal nº 5.806/2014 (necessidade de motivação do ato de revogação da nomeação), além da vasta jurisprudência dos tribunais superiores no sentido da existência de preterição dos candidatos aprovados e classificados no caso de contratação precária, e também, do afastamento da discricionariedade nestes casos. Além da infringência ao princípio da legalidade, da segurança jurídica, do princípio da boa-fé e do princípio da vinculação as regras editalícias;

Portanto, o manejo do remédio heroico tem como fundamento a conduta omissiva por parte do Apelado e, com relação a este, o prazo decadencial, começa a transcorrer após o vencimento do prazo de validade do
concurso
, o que no caso dos autos não restou demonstrado, uma vez que o concurso público foi homologado em 28-4-2016, e tinha validade de 2 anos, conforme se verifica do ID n. 55879510.

Nota-se que, a Apelante impetrou o presente
writ
em 17/11/2016, quando sequer tinha iniciado o prazo da
decadência
, razão pela qual a prejudicial deve ser afastada.

A propósito, é pacífica a orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme precedente:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO

PÚBLICO
. NÃO
NOMEAÇÃO
DE
CANDIDATO
APROVADO.
DECADÊNCIA
. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DO
CONCURSO
. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. PREVISÃO EDITALÍCIA. ATO DISCRICIONÁRIO.

1.
A jurisprudência esta Corte Superior é pacífica no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do mandado de segurança contra a ausência de
nomeação
de
candidato
aprovado em
concurso

público
é a data do término do prazo de validade do certame
.

2. Não deve prosperar o argumento de que termo de ajustamento de conduta ou decisão judicial precária são aptos a prorrogar a validade de
concurso
e, assim, afastar o reconhecimento da
decadência
para impetração do mandamus.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RMS 48.870/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 4/11/2015)

Outro não é o entendimento esposado por esta Corte de Justiça, confira-se
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE
DECADÊNCIA
, IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ANTE A AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART.
273
DO
CPC
E A OBRIGATORIEDADE DO REEXAME NECESSÁRIO E NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE NECESSÁRIO – REJEITADAS -
CONCURSO

PÚBLICO
MUNICIPAL - CIRURGIÃ DENTISTA (EDITAL Nº 001/2012/PMC/MT)– DECISÃO QUE CONCEDEU A LIMINAR DETERMINANDO A IMEDIATA
NOMEAÇÃO
DE CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - NÃO COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR - AGRAVO PROVIDO.

A contagem do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, consubstanciado na ausência de
nomeação
de
candidato
aprovado em
concurso

público
, tem início com o término da validade do
concurso
. O reexame necessário a que estão sujeitas as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública não constitui óbice à antecipação da tutela. “(...) Desnecessária se mostra a citação dos demais participantes do
concurso

público
como litisconsortes passivos na medida em que eles apenas detêm uma expectativa de direito à
nomeação
. Precedentes. (...)”. (STJ, Quinta Turma,
REsp 1074985/RS
,
relator
Ministro Moura Ribeiro, DJe 2/4/2014). O Mandado de Segurança não se apresenta como via adequada para a comprovação de preterição aos concursados por meio de contratações temporárias, ante a necessidade de dilação probatória, o que afasta o elemento referente a verossimilhança das alegações”.

(AI 148226/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO
PÚBLICO
E COLETIVO, Julgado em 23/8/2016, publicado no DJE 30/8/2016). [Destaquei]

Dessa forma, considerando que o remédio heroico foi impetrado dentro da validade do certame, não há que se falar em
decadência
do direito para a impetração do
mandamus
, motivo pelo qual a sentença deve ser desconstituída.

Com essas considerações,
desconstituo a sentença, para
AFASTAR
a ocorrência da decadência reconhecida pelo Magistrado
a quo
,
aplicando o disposto no art. 1.013
, § 3º, do Código de Processo Civil, que permite
ao Tribunal de Justiça o julgamento do mérito com base na Teoria da Causa Madura.

Dessa forma, passo a análise do mérito recursal.

Conforme relatado anteriormente, a controvérsia recursal se cinge à existência de direito subjetivo à nomeação de ANA MARIA GONÇALVES ante a sua classificação na
6ª colocação
, no concurso público realizado nos termos do Edital n.º 001/2014, para o cargo público de médico infectologista,

que previu a existência de

2 (duas) vagas, para vagas imediatas, 2 (duas) para cadastro de reserva, 1 (uma) para cadastro de reserva para candidatos com deficiência e 1 (uma) vaga destinada

para cadastro de reserva - cota de negros e índios, conforme se verifica do ID n. 558779510.

Impende destacar que, até a impetração do presente
mandamus
foram convocados 4 (quatro) candidatos, bem como a Apelante foi nomeada
no cargo (Diário Oficial de Contas nº 850, de 18 de abril de 2016, página 34/35). O Ato de Convocação – ATO GP nº 480/2016 – foi tornado sem efeito no dia 20 de abril de 2016, publicado no Diário Oficial de Contas nº 852, página 35.

Cumpre registrar que, o ato convocatório não gera direito adquirido à nomeação e à posse. Nesse ponto, não há dúvidas. A Súmula 16 do Supremo Tribunal Federal é clara ao dispor que
funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.
A convocação é ato jurídico que antecede a nomeação, não existindo, portanto, direito adquirido à posse.

É certo que, transcorreu um pequeno lapso de tempo entre o ato convocatório e aquele que o tornou sem efeito, insuficiente a gerar direito líquido e certo.

O erro na publicação, em seguida retificado, não é apto a convalidar a nomeação que sequer transcorreu em posse, uma vez que a administração tem liberdade (conveniência e oportunidade) para nomeação dos aprovados até o término da validade do certame.

Além do mais, é dado à Administração, em virtude do seu poder de autotutela, rever seus atos, na busca pela garantia do interesse público (verbete nº 473 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal).

Pois bem.

A Apelante sustenta que, há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando que o Município Apelado, constantemente, realiza contratações precária, a despeito da regra constitucional do concurso público, e que a própria Recorrente é contratada precariamente pela Administração, o que estaria ocupando a vaga que é sua por direito.

Neste contexto, argumenta que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de médico infectologista, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

Ademais, a Apelante aduz que a candidata classificada na 9ª posição, já foi nomeada e tomou posse no mesmo concurso.

É cediço que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016)” [Destaquei].

In casu
, a Apelante foi classificada na
6ª colocação
na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa a existência de 2 (duas) vagas, para vagas imediatas, 2 (duas) para cadastro de reserva, 1 (uma) para cadastro de reserva para candidatos com deficiência e 1 (uma) vaga destinada para cadastro de reserva - cota de negros e índios, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja, restou classificada, não havendo direito à nomeação.

Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.

No presente caso, a própria Impetrante foi contratada precariamente para exercer o mesmo cargo do qual restou classificada no certame, todavia constato que foi firmado por prazo determinado, com o objetivo de atender as necessidades transitórias da administração pública.

Como se sabe, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido
.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação de servidores temporários e/ou terceirizados, as Apelantes não comprovaram que as lotações desses servidores sejam para o mesmo cargo do qual o Recorrente prestou o certame.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, não merece acolhida as pretensões das Apelantes, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
.

1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público.

2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015).

3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).”

(RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-6-2019 PUBLIC 19-6-2019.

[Destaquei]

Ademais,
a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

No
tocante à alegação de que

a candidata classificada na
9ª colocação
, foi oportunamente nomeada, ainda que em classificação inferior ao da Apelante, não deve prosperar, uma vez que foi constatado que essa nomeação foi realizada em cumprimento a decisão judicial, portanto, de forma precária.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Ana Maria Gonçalves.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2021