Tribunal: TJMT
Processo: 1006859-37.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006859-37.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Interrupção, Despacho de Citação, Prescrição e Decadência]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ABEL JERONIMO JUNIOR - CPF: 358.034.058-17 (ADVOGADO), WALDIR CANDIDO TORELLI - CPF: 817.895.138-04 (AGRAVANTE), Estado do Mato Grosso/Procuradoria Geral (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), JAIR ANTONIO DE LIMA - CPF: 814.078.078-20 (TERCEIRO INTERESSADO), TORLIM INDUSTRIA FRIGORIFICA LTDA - CNPJ: 02.529.202/0001-50 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
AA UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO
– CITAÇÃO POR EDITAL REALIZADA ANTES DE FRUSTADAS AS TENTATIVAS DE CITAÇÃO NA MODALIDADE PESSOAL POR AR E MANDADO – SÚMULA Nº 414 DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI Nº 6.830/80 – NÃO OBSERVADOS – NULIDADE RECONHECIDA - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM - TERMO INICIAL DO PRAZO DE SUSPENSÃO - PRIMEIRA INTIMAÇÃO ACERCA DA NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU BENS - INTIMAÇÃO OBSERVADA NO FEITO - INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS – PRESCRIÇÃO CONFIGURADA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 85, §2º E 3º DO CPC -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Na execução fiscal, a citação por edital pode ocorrer depois de frustradas as diligências citatórias realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8 da Lei nº 6.830/80.

Quando os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal não são observados, há que se reconhecer a nulidade da citação.

Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp n.º 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “
o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis’’.

Decorrido 1 (um) ano de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo da prescrição intercorrente, a qual, após o transcurso de 05 (cinco) anos
sem a Fazenda Pública conseguir efetivar a citação da empresa executada ou qualquer causa de interrupção ou suspensão do prazo prescricional, o reconhecimento da prescrição é medida que se impõe.

Conforme preceitua o art. 85, §§2º e 3º do CPC, nas ações movidas contra a Fazenda Pública, cujo proveito econômico obtido é inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento) do valor da condenação ou do proveito econômico, respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
WALDIR CANDIDO TORELLI
contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Paranatinga
/MT
, que nos autos da Execução Fiscal nº 1231-95.2005.8.11.0044 ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedente a exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento do feito.

Sustenta o agravante a nulidade da citação por edital, por entender que não se esgotou todas as diligências para a localização do executado.

Alega que operou no caso a prescrição intercorrente nos termos do art. 40 da Lei de Execução Fiscal (LEF).

Não houve pedido de efeito suspensivo recursal.

Ao final, pugna pela nulidade da citação por edital e pela prescrição dos créditos executados.

Devidamente intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões (ID 47488452).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou em 14/05/2019, a Ação de Execução Fiscal nº
1231-95.2005.8.11.0044 em desfavor da pessoa jurídica
TORLIM INDÚSTRIA FRIGORÍFICA LTDA
e seus sócios
WALDIR CANDIDO TORELLI e JAIR ANTONIO DE LIMA,
visando o recebimento de crédito decorrente do não pagamento de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) inscrito na CDA nº 20091107, cujo valor era de R$ 97.121,32 (noventa e sete mil, cento e vinte um reais e trinta e dois centavos), quando do ajuizamento da demanda.

Em 01/06/2009, ao receber a inicial, o Juízo
a quo
determinou a citação da pessoa jurídica (via oficial de justiça) e dos sócios (via AR), que restaram infrutíferas (fls. 15/21).

Em 30/04/2013, o Magistrado
a quo
determinou a citação por edital (fl. 24), realizada em 10/07/2017 (fl. 32).

Em 09/08/2017, o sócio Waldir Candido Torelli interpôs uma exceção de pré-executividade alegando a nulidade da citação edilícia e a prescrição dos débitos, que foi rejeitada pelo Juízo
a quo
, o que motivou a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, insurge o agravante contra a citação via edital e razão lhe assiste.

Sobre o assunto é cediço
que para a realização da citação por edital nas execuções fiscais, devem ser observadas as determinações do art. 8º da Lei
de Execução Fiscal nº 6.830/80,
in verbis
:

“Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I -
a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção
, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III
- se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital
;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que, tratando-se de execução fiscal, a citação do devedor será feita pelo correio, quando esta não for possível, deve ser realizada por Oficial de Justiça, e posteriormente por edital.

Nesse sentido é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 414, que assim dispõe: “
a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades
”.

Na mesma vertente tem se posicionado esta Egrégia Câmara:

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 – NECESSIDADE DE CITAÇÃO VÁLIDA – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...]
A citação por edital somente se justifica quando não for possível ser realizada via correio e por oficial de justiça, uma vez que é meio de comunicação excepcional
[....]”. (TJMT - Ap 24107/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

No caso dos autos, constata-se que não esgotaram os meios de citação dispostos no
art. 8º da Lei
de Execução Fiscal e na Súmula 414 do STJ, uma vez que houve apenas uma tentativa de citar a pessoa jurídica via mandado e os sócios via AR, ainda com endereços divergentes dos contidos na CDA, o que implica na nulidade da citação edilícia.

Também assiste razão a tese do agravante de prescrição dos débitos cobrados.

A prescrição intercorrente é o instituto pelo qual se extingue a pretensão da reparação de um direito em razão da inércia do credor, em face do decurso do lapso temporal que na espécie é de cinco anos, a teor do que dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional.

Nessa vertente se manifesta a doutrina:

“[...] Havendo então a inércia do autor (quando lhe cabia a prática de algum ato que deixou de ser realizado), durante prazo superior àquele fixado em lei para a prescrição da pretensão, ocorrerá a chamada prescrição intercorrente. [...]De modo evidente, havendo andamento regular e normal do processo, não haverá a prescrição intercorrente”.
(DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Vol. 1, 11. Ed., Salvador: Juspodivm, 2013, p. 765)

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso repetitivo REsp n.º 1.340.553/RS (temas 567 e 571), julgado recentemente (16.10.2018), firmou entendimento no sentido de que os procedimentos previstos no art. 40 da Lei n. 6.830/80 iniciam-se automaticamente depois de intimada a Fazenda Pública sobre a não localização do devedor e/ou bens sobre os quais possam recair a penhora.

No recurso paradigma, também ficou estabelecido que, após o transcurso de 1 (um) ano da suspensão do processo, inicia-se a contagem da prescrição intercorrente, independentemente de intimação da exequente, como cito:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder
Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal
. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.
No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF
. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege
. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.)
O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução
; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato
; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -,
considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera
. [...]”. (STJ - REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018)

Nos termos do voto do eminente ministro Mauro Campbell Marques, o termo inicial da suspensão do processo por 1 (um) ano inicia-se no primeiro momento em que constatada a não localização do devedor ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública.

Extrai-se dos autos que a primeira e única tentativa de localizar a pessoa jurídica se deu em 30/07/2009 (fl. 15) e os sócios em 08/09/2010 (fls. 16/21).

Por sua vez, a Fazenda Pública foi intimada da não localização dos devedores em 22/12/2011 (fl. 22), data que
passou a fluir a suspensão processual de 01 (um) ano, que encerrou em 22/12/2012, dando início ao prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, alcançado em 22/12/2016.

Cabe ressaltar que, embora houvesse petição requerendo outras diligências durante o lustro prescricional, nos termos do recurso paradigma “
considera-se interrompida a prescrição intercorrente [...] na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera
” (REsp 1340553/RS).

Considerando o transcurso de mais de 5 (cinco) sem a Fazenda Pública conseguir efetivar a citação dos executados ou qualquer causa de interrupção ou suspensão do prazo prescricional, o reconhecimento da prescrição é medida que se impõe.

Neste sentido já decidiu esta Egrégia Câmara:

AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL - ARQUIVAMENTO PROVISÓRIO - INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA - PRECEDENTE DO STJ EM REGIME DE RECURSO REPETITIVO (ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973) - RECURSO DESPROVIDO. Decorridos mais de 05 (cinco) anos sem que a Fazenda Pública estadual consiga objetivar a citação da empresa devedora ou qualquer causa de interrupção ou suspensão da fluência do prazo prescricional, opera-se a prescrição intercorrente. Precedente do STJ em regime de recurso repetitivo aplicado ao caso: REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018). (N.U 0111751-19.2017.8.11.0000, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 19/02/2020)

Nos termos do art. 85 do CPC, a parte vencida deve arcar com o ônus sucumbencial, vejamos:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

No que tange ao quantum a ser fixado, os §§ 2º e 3º do artigo 85 dispõem os percentuais que devem ser praticados quando a Fazenda Pública for parte na demanda, como cito:

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I -
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre
o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido
até 200 (duzentos) salários-mínimos;

No caso dos autos o valor da causa é inferior a 200 (duzentos) salários-mínimos, de modo que os
honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento
), nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I do Código de Processo Civil.

Assim, fixo
os honorários advocatícios na importância de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa
, pois esse percentual se encontra em consonância com os critérios
estabelecidos no
art. 85, §§ 2º e 3º do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a decisão agravada e via de consequência, declarar a prescrição dos créditos executados e extinguir o feito com resolução de mérito. Fixo os
honorários advocatícios na importância de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Agravo de instrumento interposto por
Waldir Cândido Torelli
contra a decisão que, em ação de
execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si
Torlim Indústria Frigorífica Ltda
e
Jair Antônio de Lima
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Em seu bem-lançado voto, conclui o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso, para reformar a decisão agravada e via de consequência, declarar a prescrição dos créditos executados e extinguir o feito com resolução de mérito. Fixo os honorários advocatícios na importância de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa
.

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Com efeito, conforme se observa nos autos, o próprio oficial de justiça certificou que o requerido não se encontra mais de posse do estabelecimento comercial (fl. 15v). Portanto, incabível discussão neste ponto quanto a veracidade da informação, já que o meirinho é funcionário público, detém fé-pública nos atos pertinentes a sua função, e inexistem razões para que o mesmo certificasse de forma contrária ao requerido por bel prazer ou interesses escusos.

A lei processual não exige como requisito para a citação por edital, que se esgotem todos os esforços para a localização do réu, mas sim, que se firme estar em lugar incerto, ignorado ou inacessível, conforme disposto nos artigos 256 e 257 do código de processo civil, estabelecendo sanção para a parte que, dolosamente, alegar os requisitos que dão azo à citação editalícia (art. 258).

Desta feita, rejeito a preliminar de nulidade, por entender que não há nulidade se a citação editalícia foi realizada pelo fato da parte devedora encontrar-se em lugar incerto e não sabido, restando prejudicado a análise do pedido de prescrição intercorrente, uma vez que não restou configurado o prazo.

[...]

Compulsando os autos, verifica-se que a presente ação funda-se em um espelho de Certidão de Dívida Ativa inscrita em 05/03/2009, referente a falta de recolhimento de ICMS do período de 11/2003 a 04/2004 e que consta na referida CDA os requisitos do artigo 2º, § 5º da Lei nº. 6.830/80: § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Destarte, constata-se que a constituição definitiva do crédito se deu na data de 29/03/2006, a inscrição em Dívida Ativa ocorreu em 05/03/2009, bem como a propositura da ação em 15/05/2009, nota-se que os prazos decadenciais e prescricionais foram respeitados, não havendo, portanto que se suscitar a prescrição da Certidão de Dívida Ativa em que se funda a ação de execução, vez que a mesma encontra-se em conformidade com os ditames legais, preenchendo os requisitos necessários, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade, tampouco a nulidade da presente execução.

Ante o exposto, rejeito a objeção de pré-executividade constante dos autos, oposta pela parte executada e determino o prosseguimento da ação de execução.

Às providências. [...] (Id. 36925472, fls. 11/16).

Cuida-se de execução fiscal de crédito tributário, no montante de R$ 97.121,32: noventa e sete mil cento e vinte e um reais e trinta e dois centavos, decorrente do não recolhimento de
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
(certidão de dívida atina nº 20091107, Id. 36925466, fls. 2), em que a inicial foi protocolada em 15 de maio de 2009 (
informações retiradas do sítio eletrônico do Tribunal, em consulta à
execução fiscal
numeração única: 1231-35.2009.811.0044, código nº 25199
) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 1º de junho do mesmo ano (Id. 36925470, fls. 19).

Em 30 de junho de 2009, foi realizada a tentativa de citação da empresa executada Torlim Indústria Frigorífica Ltda por oficial de justiça, que restou infrutífera, consoante certidão:

[...] Eu, Oficial de Justiça abaixo assinado, em cumprimento ao mandado de Dr. Fernando Marques de Sales, MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Paranatinga-MT, procedi de forma subsequente:

Dirigi-me ao Km 03 da MT 130 e lá estando deixei de citar a executada: Torlim Indústria Frigorífica Ltda, por que a mesa fechou suas portas e no local atualmente funciona o Frigorífico Marfrig
, conforme informou a Sra. Aline Fortini, que trabalha no Frigorífico Marfrig, afirmando que a Marfrig comprou o estabelecimento da executada, não sabendo qualquer outra informação.

Deixei de proceder o arresto em bens a executada, haja vista não ter encontrado bens a serem arrestados. [...]. (Id. 36925470, fls. 22). [sem negrito no original]

Na data de 8 de setembro de 2010, foi realizada a tentativa de citação pelo correio de Jair Antônio de Lima e Waldir Cândido Torelli, no entanto, ambas restaram ineficaz (Id. 36925470, fls. 25/28).

Após, o Estado de Mato Grosso requereu a citação por edital dos agravados em razão de esgotamento dos meios necessários para efetivação da citação (Id. 36925470, fls. 33). Deferiu-se o pedido em 30 de abril de 2013 (Id. 36925470, fls. 34).

O Edital de Citação foi afixado em lugar público no Fórum da Comarca de Paranatinga em 11 de fevereiro de 2016 (certidão de afixação de Edital – Id. 36925470, fls. 38).

Todavia, em razão da ausência do nome do executado Jair Antônio de Lima, determinou-se a expedição de novo Edital de Citação (Id. 3692547, fls. 43).

Pois bem.

Quanto à nulidade da citação por edital, na certidão de dívida ativa nº 20091107

consta os seguintes endereços dos agravados:
i
)
Torlim Indústria Frigorífica Ltda
: “
Rodovia – MT 130, nº SN, KM 03, Bairro Zona Rural, Paranatinga – MT
”;
ii
)
Jair Antônio de Lima
: “
Rua Casa Forte, nº 237, Bloco B, apartamento 11, Tucuruvi, São Paulo – SP, CEP 02.336.040
”; e
iii
)
Waldir Cândido Torelli
: “
Rua Casa Forte, nº 347, 3º andar, apartamento 30, Água Fria, São Paulo – SP, CEP 02.336.040
”. (Id. 36925466, fls. 2).

Entretanto, no caso de Waldir Cândido Torelli, a carta de citação foi expedida em endereço diverso do apontado na certidão de dívida ativa, pois está no aviso de recebimento o seguinte endereço: “
Avenida Nova Cantareira, 4755, apartamento II, Jardim Tremembé – 2340005 – São Paulo – SP
” (Id. 36925470, fls. 28).

Além disso, verifica-se que
somente foi realizada uma tentativa de citação da empresa executada

Torlim Indústria Frigorífica Ltda por oficial de justiça (
Id. 36925470, fls. 22
), e uma tentativa de citação de Jair Antônio de Lima pelo correio (
Id. 36925470, fls. 25).

De resultado, constata-se que não foram esgotadas as modalidades de citação, porquanto não se procederam às tentativas de citação na forma como determina a Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980:

Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na certidão de dívida ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I –
a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma
;

[...]

III –
se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital
; [...]. [sem negrito no original]

Ademais, é certo que, consoante o verbete nº 414 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades
”.

[...] É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, na execução fiscal, só é cabível a citação por edital quando sem êxito as outras modalidades de citação previstas no art. 8º da Lei 6.830/1980 (Súmula 414/STJ). Precedentes: REsp 13.87.844/ES, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17/8/2015, AgRg nos EDcl no AREsp 459.256/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/4/2014, AgRg no REsp 1.307.558/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/5/2013. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1726919/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de novembro de 2018).

Dessa forma, demonstrada a existência de irregularidade no processo de citação dos agravantes, impõe-se a anulação da citação por edital e dos atos dela decorrentes.

No que se refere a prescrição intercorrente,
o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, decidiu:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80)
.

[...]

3. Nem o juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: ‘[...]
o juiz

suspenderá
[...]’). Não cabe ao juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.
No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40,
caput
, da LEF.

Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo,
ex lege
.

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

[...]

4.1.2.)
Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução
.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. [...].

4.4.)
A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

[...]

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (STJ, Primeira Seção, REsp 1340553/RS recurso repetitivo, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de outubro de 2018). [sem negrito no original]

Por se tratar de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária, em que o despacho de citação se deu na vigência da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, nos termos do recurso repetitivo, o prazo da prescrição intercorrente tem início na data da ciência da Fazenda Pública, após “
a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis
”.

Em decorrência, o termo inicial da prescrição intercorrente é a data
14 de dezembro de 2011, quando o agravado, ao receber o processo em carga, tomou conhecimento da primeira tentativa infrutífera de citação (informações retiradas do sítio eletrônico do Tribunal, em consulta à
execução fiscal
numeração única: 1231-35.2009.811.0044, código nº 25199).

Logo, estava ciente do início do prazo de um (1) ano de suspensão do processo, nos termos do artigo 40, §§ 1º e 2º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

Por conseguinte, operou-se a prescrição, porque após o período de um (1) ano de suspensão, o processo perdurou até a data da decisão, em de
03 de maio de 2019
(Id. 36925472, fls. 7/16), sem restar comprovada qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição intercorrente.

Provido o recurso de Waldir Cândido Torelli, as despesas processuais e honorários advocatícios devem ser suportados pelo Estado de Mato Grosso, observado o disposto no artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em consequência, constata-se que os honorários advocatícios fixados em dez por cento (10%) do valor da execução (
R$ 97.121,32
), o que corresponde a R$ 9.712,13: nove mil setecentos e doze reais e treze centavos, apresenta-se consentâneo com os parâmetros do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Portanto, estou de pleno acordo com o bem lançado voto do conspícuo relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2021