Tribunal: TJMT
Processo: 1015416-47.2019.8.11.0000
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015416-47.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), ALESSANDRA CAMPOS DE ABREU NICOLI - CPF: 909.366.801-30 (AGRAVADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
— AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL —
AUTUAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES
INSTRUMENTAIS —
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE DE MERCADORIAS — INEXISTÊNCIA
— DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 18-C DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.226, DE 22 DE OUTUBRO DE 2009 –
DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
.

1-Presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, sobretudo ao considerar o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 4845/MT pelo Tribunal Mais Alto, no qual se declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, possível é o deferimento de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

2- Decisão agravada mantida. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 1034940-04.2019.811.0041, promovida em desfavor do agravante por ALESSANDRA CAMPOS DE ABREU NICOLI, deferiu a tutela de urgência, sob a seguinte deliberação: “
Isso posto, nos termos dos fundamentos apresentados e em juízo sumário e provisório de cognição, com amparo no artigo 300, caput e parágrafo 1º, do CPC, DEFIRO o pedido de tutela de urgência pelo que DECRETO a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do Auto de Infração nº 104252000332018101 exclusivamente em relação à requerente (substituta tributária), até ulterior deliberação deste juízo
.” (Id. 19215466 )

Irresignado com a decisão proferida sustenta o Agravante que a decisão de Primeiro Grau está equivocada, porque a suspensão da exigibilidade do crédito somente poderia ser deferida mediante o depósito integral e em dinheiro do valor da dívida, conforme o disposto no artigo 151, inciso II, do CTN e da Súmula 112, do STJ.

Ademais, o Agravante defende a legalidade do lançamento tributário que originou a NAI, objeto da Ação de Primeiro Grau, porque identificada evidências de infração à legislação, uma vez que a contribuinte, ora Agravado, foi indicado como destinatária de diversas notas fiscais, cujas mercadorias não circularam.

Por fim, argumenta que a parte Agravada, na inicial da ação de piso, não se desincumbiu do ônus de comprovar que não teve participação na prática dos atos, apurados como fraudulentos, razão pela qual, deve ser incluída como dever solidário.

Posto, isso, o ente estadual requer a concessão do efeito suspensivo do recurso, para que seja sobrestada a eficácia da decisão do Juízo a quo.

O efeito suspensivo recursal foi deferido (Id. 20814459)

A parte Agravada não apresentou as contrarrazões (Id. 24743489).

A agravada interpôs Agravo Interno, id. 24743492, objetivando juízo de retratação na forma prevista no artigo 1.021, §2º do CPC, restabelecendo-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o que fora atendido pelo relator Excelentíssimo Des. Márcio Vidal, pelo qual retratou-se, id. 61290962, para indeferir o pedido da tutela antecipada e manter a decisão de Primeiro Grau, que deferiu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, constante da Notificação de Auto de Infração n. 104252000332018101.

A Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer se absteve em adentrar no mérito do feito, ante a ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial. (Id. 72901976)

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte agravada ALESSANDRA CAMPOS DE ABREU NICOLLI, ajuizou a Ação Anulatória nº 1034940-04.2019.8.11.0041, haja visto ter como atividade econômica o cultivo de soja, arroz e milho, e tomou ciência de exigência fiscal constituída por meio da NAI- Notificação de Auto de Infração nº. 104252000332018101, lançada em sua conta corrente fiscal, que originariamente foi lavrada contra a empresa BARRA COMERCIO DE CEREAIS EIRELI, tendo por objeto a exigência de multa no valor original de R$ 1.522.150,59 em decorrência do descumprimento de uma obrigação de natureza acessória, qual seja a emissão de notas fiscais sem a comprovação da regularidade da operação.

Sob a afirmação de ser ilegal a atribuição de responsabilidade solidária ao terceiro de boa-fé, ajuizou a ação originária onde pleiteou pela concessão de tutela de urgência, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário objurgado.

O Magistrado a quo, ao receber a inicial, deferiu a tutela de urgência, motivando a interposição do presente agravo de instrumento.

Pois bem. Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe à análise dos requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência, para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Da análise do artigo 151, incisos “II” e V do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “concessão de medida liminar ou de tutela antecipada” nas ações ordinárias ou mandamentais.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001);

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”. (STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, in verbis:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível. Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO. TUTELA DE URGÊNCIA. As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de tutela de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do montante integral em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a tutela de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN. (...) AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”. (Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental. Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”. (TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No presente caso, conforme se verifica dos documentos colacionados aos autos, o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional merece acolhimento, uma vez que se encontram presentes os pressupostos autorizadores para o deferimento da medida.

“
Isso posto, nos termos dos fundamentos apresentados e em juízo sumário e provisório de cognição, com amparo no artigo 300, caput e parágrafo 1º, do CPC, DEFIRO o pedido de tutela de urgência pelo que DECRETO a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do Auto de Infração nº 104252000332018101 exclusivamente em relação à requerente (substituta tributária), até ulterior deliberação deste juízo
.” (Id. 19215466 )

Extrai-se dos autos que o Auto de Infração nº 104252000332018101, que deu ensejo ao lançamento do crédito tributário impugnado, foi lavrado visando o recebimento de multa da pessoa que constou como adquirente dos produtos emitidas por BARRA COMÉRCIO DE CEREAIS EIRELLI, em razão de suposta inidoneidade dos documentos fiscal.

Embora o documento fiscal não tenha sido emitido pela parte ora Agravada, ela foi considerada solidariamente responsável pelo pagamento do auto de infração, sob o fundamento e que não prestou informação e nem apresentou documentos para a Fazenda Pública Estadual, no sentido de demonstrar a licitude das operações descritas nas notas fiscais em questão, mesmo depois de recebida a notificação.

Sobre o assunto, os artigos 113 e 124 do Código Tributário Nacional preveem que são solidariamente responsáveis pela obrigação tributária principal (pagamento de tributo e multas), as pessoas expressamente designadas por lei.

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.”

Já, o parágrafo único do artigo 18 da Lei n.º 7.098/98 prevê que são “solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação”.

A propósito:

Art. 18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

[..]

IV - ao transportador, em relação à mercadoria:

[...]

c) que aceitar para despacho ou transportar sem documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo;

[...]

VIII – a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria ou bem ou de tomador de serviços: (Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas a e b pela Lei 8.628/06)

a) prestar ou deixar de prestar declaração ou informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto;

[...]

Art. 18-A São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente:

I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;

II – o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação;

[...]

Art. 18-C [...]

Parágrafo único Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação”.

Na vertente hipótese evidencia-se que a parte ora Recorrida, na condição de adquirente das mercadorias descritas nas Notas Fiscais, não apresentou para a autoridade Fazendária, quando solicitado, os documentos que demonstrem a licitude da operação comercial e/ou o cumprimento obrigações tributárias, apesar de solicitado pela autoridade fazendária, o que autorizaria a aplicação da responsabilidade solidária com fulcro no parágrafo único do artigo 18 da Lei n.º 7.098/98, conforme constou no auto de infração em questão.

Ocorre, todavia, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n.º 4845, reconheceu a inconstitucionalidade dessa legislação, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS POR INFRAÇÕES. LEI ESTADUAL EM CONFLITO COM REGRAMENTO DA NORMA GERAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei nº 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal. 2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF). 3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”. (STF - ADI 4845, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)

Com efeito, diante do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18 da Lei n.º 7.098/98, os indícios se pairam no sentido de que o auto de infração lavrado contra a Agravada e com fulcro nessa legislação se tornou insubsistente.

Desta forma, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.

Da mesma forma, vislumbra-se, também, o perigo de dano e/ou o ou o risco ao resultado útil do processo, considerando que, acaso não suspensa a exigibilidade do crédito, o contribuinte ficará impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais, e, ainda, poderá ter sua conta bancária bloqueada.

Têm-se, portanto, que diante do preenchimento dos requisitos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, não se mostra admissível condicionar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários impugnados mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

Posto isso, de rigor a manutenção da decisão agravada, para deferir o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso para manter a decisão agravada que deferiu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do Auto de Infração nº 104252000332018101 exclusivamente em relação à agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021