Tribunal: TJMT
Processo: 1004415-10.2020.8.11.0007
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004415-10.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Acumulação de Cargos, Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LUCIANA EVANGELISTA FELIPES - CPF: 023.921.031-00 (APELANTE), LOURDES VOLPE NAVARRO - CPF: 369.126.039-04 (ADVOGADO), GABRIEL ALFREDO VOLPE NAVARRO - CPF: 023.828.121-33 (ADVOGADO), LEDIANE LIMA DOS SANTOS PEREIRA - CPF: 951.411.113-34 (APELANTE), OZENIR MARQUES DA SILVA - CPF: 488.719.071-91 (APELANTE), IMACULADA IRENI DE PAIVA - CPF: 650.411.781-00 (APELANTE), ELIAZETE RODRIGUES DE ARRUDA DALL IGNA - CPF: 460.058.541-00 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), ANGELA CAROLINE WEIRICH - CPF: 010.690.371-33 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
aA UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO – RECURSO APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – MÉRITO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO –- AUSÊNCIA DE CONTATO PERMANENTE COM MATERIAIS NOCIVOS À SAÚDE — ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – ADICIONAL INDEVIDO – RECURSO DESPROVIDO.

Se o processo se encontra apto a ser julgado e o magistrado entende ser desnecessária a produção de outras provas, a prolação da sentença é medida que se impõe, à vista dos princípios da economia e celeridade processual.

A atual redação do art. 39, § 3º, da constituição república, modificada em razão da edição da emenda constitucional nº 19/98, retirou do rol dos direitos dos servidores públicos, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, contudo não exclui a possibilidade dos servidores públicos perceberem adicional de insalubridade, bastando, para isso, que exista legislação municipal prevendo tal vantagem.

Ausentes às duas condições previstas no anexo 14 da nr 15, da portaria 3.214/78 do ministério do trabalho, quais sejam, local de trabalho e contato permanente com agentes biológicos, as atividades desenvolvidas pelos agentes comunitários de saúde não estão no rol das atividades insalubres.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Luciane Evangelista Felipes e Outros
, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3° Vara da Comarca de Alta Floresta, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança c/c Pedido de Tutela Antecipada nº 1004415
10.2020.8.11.0007, em face do Município de Alta Floresta, julgou improcedentes os pedidos vindicados na

exordial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC e condenou os requerentes, ora apelantes, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Em suas razões recursais, resumidamente, as Apelantes suscitam, em preliminar, a nulidade da sentença em razão da negativa de dilação probatória acerca da existência e grau da insalubridade, que acarretou o cerceamento de defesa do direito das apelantes.

Sustentam que mera ausência de regulamentação não pode ser interpretada como inexistência do direito ao adicional de insalubridade, sendo que há previsão do adicional no art. 89 do Estatuto do Servidor Público do Município de Alta Floresta (LC 308/91).

Alegam que havendo deliberada omissão da Administração em reconhecer a insalubridade de atividades que evidentemente expõem a saúde do servidor a riscos, é plenamente possível, e necessária, a intervenção do Poder Judiciário para declarar e proteger o direito lesado.

Sustentam que o princípio da legalidade “
foi aplicado com patente desvio de finalidade
” pelo magistrado de piso, pois foi empregado
“
como espécie de ‘blindagem’ à omissão do Poder Público, o que não pode ser admitido”.

No mais, alegam que há “
distinguishing
” entre o caso dos autos e o precedente do Supremo Federal invocado pelo juízo de piso para não aplicar a NR 15, Anexo XIV do Ministério do Trabalho, pois as Apelantes são agentes comunitárias de Alta Floresta e trabalham em Unidades Básicas de Saúde.

Nesses termos, pretende a anulação da sentença, com ou a procedência do recurso para ordenando que o Município de Alta Floresta inclua na folha de pagamento das recorrentes o adicional de insalubridade na proporção de 20% sobre o salário base, bem como seja o município condenado ao pagamento retroativo de 5 (cinco) anos do benefício, contados da data do ajuizamento da demanda.

O Apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo e pela manutenção da sentença (id. 86639022).

A Procuradoria-Geral de Justiça emite seu parecer, no sentido de que não há interesse público capaz de ensejar sua intervenção (id. 87052966).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR)

Segundo as Apelantes, a negativa de produção de provas acerca da existência e grau da insalubridade acarretou um evidente cerceamento de defesa.

De uma minudente análise aos autos, verifica-se que a documentação acostada ao caderno processual é suficiente para dirimir a controvérsia, o que ficará mais compreensível na subdivisão referente ao mérito processual.

O exame da existência ou não de cerceamento de defesa vincula-se à necessidade ou não da produção da prova. Isso porque, corolário da garantia constitucional ao contraditório e ampla defesa (art. 5º LV da CF), é direito das partes a produção de provas hábeis à comprovação de suas alegações (art. 332 do CPC). De outro lado, compete ao juiz, como destinatário das provas, valorar aquelas que se mostrem úteis ao seu convencimento, daí a prerrogativa de indeferir aquelas que se apresentem dispensáveis (art. 370 do CPC).

Ocorre, que não se verifica o apontado cerceamento de defesa, na medida em que o magistrado sentenciante é o destinatário final das provas, tendo entendido pela desnecessidade de instrução ao fundamento de que matéria é unicamente de direito e, na sentença, aduz:

“
Sem delongas, passo ao julgamento do mérito, eis que a matéria sob análise é eminentemente de direito, sendo desnecessária a dilação probatória.

Por isto, e considerando-se o disposto nos artigos 370 e 371 do CPC, INDEFIRO as provas pleiteadas.

Com efeito, diante da ausência de regulamentação do adicional de insalubridade na Lei Municipal, não há justificativa para a dilação probatória, uma vez que mesmo com a realização das provas pretendidas, ainda assim o pagamento não seria devido. Dessa forma, tratando-se de questão iminentemente de direito, não se justifica a dilação probatória e o seu indeferimento não configura cerceamento de defesa
” (id. 86639015).

Se o processo se encontra apto a ser julgado e o magistrado entende ser desnecessária a produção de outras provas, a prolação da sentença é medida que se impõe, à vista dos princípios da economia e celeridade processual.

A propósito, este Tribunal assim já confirmou o entendimento de que o magistrado detém a prerrogativa de afastar provas que se mostrem desnecessárias e meramente protelatórias:

“
O julgamento antecipado da lide não ocasionou cerceamento de defesa, vez que existentes nos autos elementos suficientes à formação da convicção do magistrado. O magistrado possui a prerrogativa de afastar provas que se mostrem meramente protelatórias ou inúteis ao deslinde da questão
”.

(N.U 0000144-02.2013.8.11.0045, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2019, DJE 24/04/2019). Grifou-se.

Ademais, como será visto no tópico a seguir, a improcedência da pretensão da parte autora decorre da inexistência de norma que regulamente o adicional de insalubridade, o que significa dizer que a dilação probatória nada influenciaria na solução do conflito.

Ou seja, independentemente de as apelantes desenvolverem ou não atividade insalubre, não teriam direito ao adicional enquanto não houvesse norma local regulamentando a matéria, motivo pelo qual a prova que pretende produzir é inútil.

Logo, uma vez reconhecida a desnecessidade de produção de qualquer outra prova,
REJEITO
a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

O caso em questão se relaciona ao pagamento de adicional de insalubridade às servidoras públicas ocupante do cargo de Agente Comunitário de Saúde do Município de Alta Floresta/MT.

O adicional de periculosidade é direito social garantido aos trabalhadores urbanos e rurais pelo art. 7º da Constituição Federal, sendo certo que o §3º, do art. 39 estende aos servidores públicos alguns direitos previstos no art. 7º.

A atual redação do art. 39, § 3º, da Constituição República, modificada em razão da edição da Emenda Constitucional nº 19/98, retirou do rol dos direitos dos servidores públicos, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, contudo não exclui a possibilidade dos servidores públicos perceberem adicional de insalubridade, bastando, para isso, que exista legislação municipal prevendo tal vantagem.

Sobre o adicional em comento, a doutrina do Professor Hely Lopes Meirelles:

"Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, em jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo."
(Direito Administrativo Brasileiro, 31ª Ed., Editora Malheiros, p. 491/492).

Assim, o vínculo entre o Apelante e o Município de Alta Floresta tem natureza jurídico-administrativo, deve-se observar o princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF), pois, só se mostra devido o pagamento de vantagens previstas na legislação municipal, observado o disposto na Constituição Federal.

A Lei Complementar Municipal n.º 382/91, art. 89, IV, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Alta Floresta, previu o pagamento do adicional aos servidores que executem atividades insalubres,
in verbis
:

“Artigo 89 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais:

(...)

IV – adicional pelo exercício de atividades insalubres ou penosas”.

Muito embora exista Lei Municipal prevendo o adicional de insalubridade para os servidores do Município de Alta Floreta, ainda não está regulamentado pelo ente público o elenco de funções exercidas sob condição de insalubridade no referido município, bem como as condições, assim consideradas, o grau de risco e o percentual aplicável de acordo com este grau.

Do exposto, pode-se concluir que o servidor público somente faz jus ao adicional de insalubridade, se houver previsão infraconstitucional, porquanto, o dispositivo constitucional que prevê a possibilidade do benefício não detém caráter de autoaplicabilidade.

O artigo 89 do Estatuto do Servidor Público do Município de Alta Floresta trata-se de norma de eficácia limitada, diante da ausência de previsão dos elementos necessários para a sua auto-executoriedade, a exemplo, da indicação das funções consideradas insalubres, e em quais condições deve ser feito o enquadramento/gradação do percentual, de acordo com o grau de risco.

Na lição de Hely Lopes Meirelles, normas de eficácia limitada são:

"
as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas, não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é conditio juris da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo
" (
Direito Administrativo Brasileiro
. RT, 14ª ed., 1989, p.

108).

Portanto, tem-se que a norma em questão - artigo 89, da Lei Complementar Municipal n° 382/91- necessita de regulamentação pelo ente público municipal.

Em consonância, veja-se o recente precedente desta Corte de Justiça de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE – PEDIDO DE PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - REFERENTE AO ANO DE 2011 ATÉ O ANO DE 2014 – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ATIVIDADE NÃO CONSIDERADA INSALUBRE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Da leitura do art. 7ª, inciso XXIII, combinado com o art. 39, §3º, da Constituição Federal, verifica-se que o direito do servidor perceber remuneração pela atividade insalubre não é automático, dependendo de expressa previsão na lei local. In casu, no Município de São José do Rio Claro, os Agentes Comunitários de Saúde só passaram a ter direito ao adicional de insalubridade após a vigência da Lei Municipal n. 991/2014, dispõe sobre o atual Estatuto dos Servidores Municipais. Consequentemente, não se prospera o pedido do servidor para que o benefício retroaja desde sua contratação no ano de 2011, visto que havia previsão na legislação local para o pagamento do adicional de insalubridade. Este eg. Tribunal já assentou que é indevido o adicional de insalubridade se a atividade exercida pelo Agente Comunitário de Saúde não se enquadra nos termos contidos no Anexo 14 da Norma Regulamentar 15 do Ministério do Trabalho, que trata acerca das atividades e operações insalubres que envolvam agentes biológicos”.

(N.U 0001162-89.2016.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/08/2020, Publicado no DJE 24/08/2020).

Diante da falta de regulamentação, é vedado ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, substituir a função do legislador Municipal, agindo em violação ao princípio da legalidade e em flagrante ofensa ao enunciado da Súmula n. 339 do Supremo Tribunal Federal.

No que concerne à NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, citada pelas Apelantes em suas razões, cumpre elucidar que a atividade de agente comunitário da saúde não tem direito à gratificação em discussão, pois a atividade desenvolvida não se enquadra nas condições previstas no anexo 14, da Norma Regulamentadora – NR15, quais sejam: local de trabalho e contato permanente com agentes biológicos.

Não obstante, o Tribunal Superior do Trabalho se posicionou no sentido de que o Agente Comunitário de Saúde, por não ter contato permanente com pacientes ou material infectocontagioso, não tem direito ao adicional de insalubridade:

“RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.015/14. ADMISSIBILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

As atividades exercidas pelos Agentes Comunitários de Saúde não ensejam o pagamento do adicional de insalubridade, pela ausência de previsão no Anexo 14 da Norma Regulamentar 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Recurso de revista conhecido e provido”.

(TST, RR 875-92.2013.5.04.0772, relator Ministro Emmanoel Pereira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de maio de 2015).

Este egrégio Tribunal de Justiça segue o mesmo entendimento:

“APELAÇÃO – RECLAMATÓRIA TRABALHISTA — AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E DE COMBATE A ENDEMIAS — PROGRESSÃO FUNCIONAL — TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NO CARGO PÚBLICO — REQUISITO NÃO EVIDENCIADO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — IMPOSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE CONTATO PERMANENTE COM MATERIAIS NOCIVOS À SAÚDE — ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO — OBSERVÂNCIA - RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

O adicional de insalubridade não é devido aos Agentes Comunitários de Saúde e de Combate a Endemias, em razão da natureza preventiva da atividade desenvolvida, de modo que não há contato permanente com pessoas portadoras de doenças infecto contagiosas e por não se enquadrar nos termos contidos no Anexo 14 da Norma Regulamentar 15 do Ministério do Trabalho, que trata das atividades e operações insalubres que envolvam agentes biológicos.

(N.U 0007159-48.2013.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 22/10/2019)

No caso dos autos, as Apelantes relatam que, além das visitas domiciliares, atualmente estão exercendo a função em unidades de saúde em razão da pandemia do novo coronavírus e que, por isso, estão expostas infecção do vírus, pois estão realizando higienização dos pacientes com álcool em gel e organização de filas a fim de manter o distanciamento seguro.

Assim, em que pese existir a possibilidade do contato com pessoa portadora de alguma doença ou infectada pelo coronavírus, tal contato não será permanente, mas sim, apenas esporádico.

Importante destacar que o contato esporádico com pessoas doentes estaria afeto a qualquer outra profissão, mesmo que não relacionados diretamente com a área da saúde, como por exemplo, uma operadora de caixa em um supermercado; um professor numa sala de aula; entre outros profissionais, os quais estariam em contato direto com várias pessoas diariamente, no exercício suas atividades, podendo de modo esporádico ter contato com indivíduos portadores de doenças infecto-contagiosas, sem até mesmo saberem deste contato, não estando suas atividades inseridas no Anexo 14 da NR 15.

Deste modo, ausentes às duas condições previstas no Anexo 14 da NR 15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, quais sejam, local de trabalho e contato permanente com agentes biológicos, as atividades desenvolvidas pelos agentes comunitários de saúde não estão no rol das atividades insalubres.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, mantendo a sentença incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2021