Tribunal: TJMT
Processo: 0002008-73.2018.8.11.0086
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002008-73.2018.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[OLIVALDO WILLIAN ALVES DA SILVA - CPF: 033.613.201-86 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ELIEL MARCOS VALERIANO - CPF: 651.989.991-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: OLIVALDO WILLIAN ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES –
CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06 – ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM CELULAR DURANTE PRISÃO EM FLAGRANTE – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL –
MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP – NULIDADE DA PROVA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS AUTÔNOMOS SUFICIENTES PARA MANTER A CONDENAÇÃO NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DELAÇÃO DE CORRÉU E CONFISSÃO DO APELANTE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE PORÇÕES DE COCAÍNA E MACONHA – DESTINAÇÃO COMERCIAL – CRIME
DE
CONDUTAS
MÚLTIPLAS
E
FORMAL – FORNECER
DROGAS A TERCEIRO, AINDA QUE GRATUITAMENTE, SE INCLUI NO NÚCLEO VERBAL DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI ANTIDROGAS –
CONDENAÇÃO MANTIDA
–
RECURSO IMPROVIDO,
EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Os dados armazenados nos aparelhos celulares, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial. Precedentes

In casu
, não obstante a nulidade das provas
atinentes ao acesso aos dados do aparelho celular do apelante – mensagens do aplicativo WhatsApp de usuários solicitando drogas e o depoimento de usuário –,
observa-se, do contexto fático-probatório, a existência de outros elementos autônomos, totalmente independentes, que atestam a autoria e materialidade delitiva do tráfico de entorpecentes de forma suficiente para sustentar a condenação, tais como:
depoimentos dos policiais, apreensão de porções de cocaína e maconha, fracionadas para a comercialização, delação do corréu, confissão do próprio apelante de que fornecia drogas para amigos e s circunstâncias da prisão.

O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0002008-73.2018.8.11.0086

APELANTE: OLIVALDO WILLIAN ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por Olivaldo Willian Alves da Silva contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum que, nos autos da Ação Penal cód. 116332, julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-lo a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais, ID. 24277970 e 24279489 e 24279490, arguiu preliminarmente, nulidade dos autos em razão da violação da privacidade, visto que foram feitas buscas no seu aparelho de celular sem ordem judicial e sem o seu consentimento. Afirma que
“sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.”
(
sic
) No mérito, sustentou ausência de provas para a condenação em tráfico. Requereu a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de drogas. Ressaltou a quantidade ínfima de droga apreendida. Arguiu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06, por flagrante violação da garantia da inviolabilidade do direito à intimidade e à vida privada.

Em contrarrazões, ID. 24277971 e 24279488, o Ministério Público pleiteou a manutenção da sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do apelo,

ID. 61810965.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: OLIVALDO WILLIAN ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS DE DADOS DE CELULAR SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa alega que as provas produzidas a partir das mensagens extraídas do aparelho celular do apelante seriam nulas, já que acessadas pela autoridade policial sem a devida autorização judicial.

Pois bem, v
erifica-se dos autos que havia mandado de prisão e de busca e apreensão em desfavor de Eliel Marcos Valeriano. Ao cumprir a respectiva ordem judicial, os policiais visualizaram o apelante Olivaldo saindo da residência do corréu Eliel, o abordaram e,
durante a busca pessoal, com ele localizaram uma 1 (uma) porção de maconha, com peso de 49,7 g (quarenta e quarenta e nove vírgula sete gramas) e 1 (uma) porção de pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 11,4 g (onze vírgula quatro gramas).

Nesse contexto, o apelante não era objeto da busca e apreensão, de modo que não havia a respectiva ordem judicial para o acesso aos dados
de seu celular.

Importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem realizado distinções entre os tipos de informações que possam existir no aparelho telefônico. Entende-se como ilícito o acesso às conversas contidas em aplicativos (dados telemáticos), mas não se estende a proteção jurídica aos dados da agenda telefônica.

No caso foi apreendido o telefone celular do apelante e analisados os dados constantes das conversas por meio do aplicativo "WhatsApp".
A inviolabilidade dos dados contidos em aparelhos telefônicos merece a proteção jurídica conferida pelo artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, podendo ser acessados apenas com prévia ordem judicial

Sobre o tema em debate, cumpre ressaltar que a jurisprudência das Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou no sentido que
“os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial.”

A propósito:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. ACESSO AS MENSAGENS DE APARELHO CELULAR APREENDIDO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OUTRAS PROVAS A CORROBORAR A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE. CORREÇÃO REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA ORDEM AO CORRÉU. (...)
2. Segundo a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrente de acesso as mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial. (....).”
(HC 433.930/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018) (sem grifo no original)

Ademais, não há elementos a comprovar que o próprio apelante, de forma voluntária, forneceu a senha de seu celular ou autorizou os policiais o desbloqueio do aparelho.

Logo, compreendo que o acesso aos dados do aparelho telefônico do apelante ocorreu à margem da legalidade, em afronta direta à sua intimidade e à inviolabilidade das comunicações telefônicas, em total descompasso com o artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, artigo 3º, inciso V, da Lei n. 9472/97 e artigo 7º da Lei n. 12964/2014, tornando ilícita a prova produzida (art. 5º, inc. LVI, CF).

São inadmissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais e legais. Sendo também inadmissíveis, as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Desse modo, em dissonância ao parecer ministerial, acolho a preliminar suscitada e declaro a nulidade da prova obtida sem autorização judicial pela polícia (extração de dados de aparelho celular do apelante).

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, à absolvição ou à desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
.

Pois bem, excluídas as provas atinentes ao acesso aos dados do aparelho celular do apelante – mensagens do aplicativo WhatsApp de usuários solicitando drogas e o depoimento do usuário Lucas Schweig de Melo –, porquanto nulas, necessário analisar se subsistem outros elementos autônomos suficientes para manter a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas.

Inicialmente, registro que a ação penal não desencadeou com base nos dados armazenados no telefone celular apreendido, mas em razão da preexistência de investigações em desfavor do corréu Eliel por cometimento de roubo e tráfico de drogas.

A diligência policial decorreu do cumprimento de mandado de prisão preventiva e busca e apreensão na residência do corréu Eliel, ocasião em que o apelante Olivaldo Willian, por se portar de maneira suspeita ao sair da referida residência, foi abordado pelos policiais, sendo apreendido em seu poder 50 g (cinquenta gramas) de maconha. Posteriormente, na Delegacia de Polícia, foram localizados mais 11,4 gramas de pasta base de cocaína escondidas nas roupas íntimas do apelante.

Extrai-se da denúncia o que se segue, ID. 24272464:

“FATO 1

Consta do inquérito policial que, no dia 10 de março de 2018, por volta das 16 h, na residência situada na Rua dos Cactos, ao lado do Bar do Araújo, Bairro Lírios do Campo II, neste município e comarca de Nova Mutum/MT, OLIVALDO WILLIAN ALVES DA SILVA, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, transportava e trazia consigo 01 (uma) porção de ‘maconha’, pesando aproximadamente 49,7 (quarenta e nove vírgula sete gramas) e 01 (uma) porção de ‘pasta base de cocaína’ pesando aproximadamente 11,4 g (onze vírgula quatro gramas), bem como ELIEL MARCOS VALERIANO, vulgo ‘Veneno’, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, guardava e tinha em depósito 01 (uma) porção de ‘maconha’, com peso aproximado de 2,7 g (dois vírgula sete gramas); 02 (duas) porções de ‘pasta base de cocaína’, pesando cerca de 4,4 g (quatro vírgula quatro gramas) e 02 (duas) porções de sementes de ‘maconha’, ambos sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

FATO 2

Infere-se dos autos que, em data incerta, mas sabidamente até o dia 10 de março de 2018, ELIEL MARCOS VALERIANO, vulgo ‘Veneno’, e OLIVALDO WILLIAN ALVES DA SILVA, com as vontades livres e conscientes do caráter ilícito de suas condutas, associaram-se com o fim de praticar, reiteradamente, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

FATO 3

Apurou-se que, nas condições de tempo e lugar descritas no fato 1, ELIEL MARCOS VALERIANO, vulgo ‘Veneno’, adquiriu e ocultou, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em 01 (um) aparelho de telefone celular, da marca LG, modelo K10, de cor preta, pertencente a Deverson Batista Carvalho.

Emerge do inquérito policial que, nas circunstâncias de tempo e lugar consignadas no fato 1, os investigadores de polícia dirigiram-se até a moradia de ELIEL, com afinco de cumprir a ordem judicial de busca e apreensão expedida em desfavor do increpado. Ocorre que, ao chegarem no local, os policiais visualizaram OLIVALDO saindo de maneira suspeita da residência de ELIEL, razão pela qual realizaram a abordagem e, durante a busca pessoal, com ele localizaram uma 01 (uma) porção de ‘maconha’ pesando aproximadamente 49,7 g (quarenta e nove vírgula sete gramas).

Ato contínuo, os investigadores examinaram o aparelho de telefone celular de OLIVALDO e verificaram a existência de mensagens de usuários de drogas que solicitavam do increpado a entrega da substância proscrita.

Dando sequência à diligência, os policiais civis, em busca na residência de ELIEL, apreenderam, no quarto deste, as drogas e o aparelho de telefone celular descritos anteriormente, além de uma balança de precisão e uma porção de ácido bórico.

Consta, ainda, que no quarto de José Marcos foi apreendida uma porção de sementes de ‘maconha’, tendo ELIEL assumido a propriedade da droga.

Diante do cenário, os investigadores efetuaram a prisão em flagrante dos denunciados.

Na Delegacia de Polícia, por ocasião de uma nova revista pessoal, os policiais apreenderam com OLIVALDO outra porção de ‘pasta base de cocaína’, que estava escondida em sua cueca, a qual pesava aproximadamente 11,4 g (onze vírgula quatro gramas).

Infere-se do caderno informativo que ELIEL e OLIVALDO realizavam, de maneira reiterada, a venda de entorpecentes. Cumpre informar que o Auto de Constatação Provisória de Entorpecente está acostado à fl. 22.”
(ID. 25808081)

O apelante Olivaldo Willian negou a traficância, declarando-se ser apenas usuário de entorpecentes, afirmou, nas duas fases da persecução penal, que comprava e fornecia drogas a amigos usuários sem auferir lucro:

“QUE o interrogado é usuário de maconha, cocaína e crack, e tem o costume de ir na casa de Eliel comprar drogas com seu próprio dinheiro. e depois marca de encontrar alguns amigos e sai para repassar essa droga para eles e usarem juntos; QUE, somente compra a drogas para os amigos, pois eles não querem se expor e tem medo de irem comprar a droga, então o interrogado compra e depois repassa para esses amigos, pois é usuário e não fornecedor; Que na data dos fatos, por volta das 15:30h foi até a casa de Eliel para comprar R$ 150,00 de maconha e iria repassar para dois amigos, Lucas e um amigo da Fazenda Santa Terezinha, sendo que ao comprar a droga, foi abordado pela polícia e encaminhado para a delegacia.”
(sic, ID. 24272472)

“(...) Juíza: (Leitura dos fatos) É verdade isso? Réu: É verdade. Deixa eu explicar. Eu fui no momento errado. na hora errada. Eu não sabia que ele estava com o mandado. Eu peguei a droga, comprei, estava saindo, me pegaram na hora. Juíza: O senhor comprou dele? Réu: Sim. E na hora que eu estava saindo me pegaram. Eu não assumi na hora porque eu tenho família de fora. Então se eu falasse, nesse momento, eu sei que não é a primeira nem a segunda... Juíza: O que você falou na hora, então? Réu: Eu falei que era minha a droga e tudo era meu, lá dentro. Dentro da casa dele tudo era meu, no caso. Juíza: O senhor falou isso? Que era tudo seu? Réu: Falei. Juíza: Falou para quem? Réu: Pra polícia, mesmo. Pro policial, mesmo. Juíza: Pro policial que estava lá na hora ou na delegacia, quando o senhor prestou depoimento? Réu: Não, na hora. Eles perguntou: ‘Faia, entrega ele, que eu te solto agora.’ Aí eu falei ‘não, era tudo meu’. Porque eu sei que lá na cadeia não é assim né? Pra mim já falar. Eu mesmo não queria por causa da família. Se eu não tivesse família... Mas eu uso há muito tempo. Nunca precisei, não sabia. Não conheço ele. Porque eles pegaram no momento aí e falou que eu conheço, eu não conheço. É a mesma coisa que me pegassem em outro lugar... Juíza: Quantas vezes você já tinha comprado droga dele? Réu: Essa era a segunda vez. Eu pegava na colina, no parque do sol. Nesses lugares, que você encontra um monte de gurizada. Quando eu não encontrei ninguém... Aí fui lá. Aí cheguei na casa dele, eu não sabia, estava saindo... Juíza: Quanto o senhor pagou por essa droga? Réu: R$ 150,00. Juíza: Cadê o dinheiro? Onde que está? Réu: Mas pegaram o dinheiro sim. Eu tirei do meu bolso. eu ainda expliquei pra senhora, que eu tinha acabado de receber. Aí eu não sei... Juíza: Mas o senhor entregou o dinheiro pra pegar a droga. Réu: Entreguei. (...) Juíza: E o que você ia fazer com essa droga? Réu: Fumar, usar. Eu sempre fumei. Uso próprio mesmo. Não é de hoje. Faz tempo. Juíza: E o senhor não vende? Réu: Não, nunca usei. Juíza: Passa pros outros? Réu: Não. Eu comprava pra mim e fumava com os amigos. Eles pediam, cada um tinha seu tempo né? Quando um tinha um tempo livre ia e buscava pro outro e fazia isso aí... Mas dinheiro... Juíza: Mas como é que era? 0 senhor comprava pro senhor ou o senhor comprava pros seus amigos também? Réu: Pra mim mesmo. Pra uso. Não, aí quando eu não tinha, eu ia atrás de algum que tinha pra fumar junto. E quando ele não tinha ele vinha: vamos, vamos fumar, nós saía (sic) pra fumar, pra curtir, que nem todo mundo sai pra beber uma cerveja. Juíza: Então o senhor comprou pro seu uso e o senhor tinha o costume de vez em quando, quando seus amigos pediam, o que o senhor fazia? Réu: Nos usava mesmo. Juíza: O senhor cedia droga para vocês usarem juntos? Ou o senhor dava para a pessoa comprar? Réu: Não, quando eu tinha dinheiro eu mesmo comprava, quando eu não tinha eu ia atrás de quem tinha pra gente fumar junto porque eu estava sem. Juíza: E quando teus amigos te procuravam? isso que eu quero saber. Réu: Quando eles procuravam eles pediam pra ver: ‘Você sabe onde tem?’ ‘Você vai lá buscar pra mim?’ Eu falo: ‘Eu vou’. Aí eu ia, mas por minha vontade mesmo. Não por os outros mandar em mim. Juíza: Aí o senhor ia lá, comprava para as pessoas. Réu: Não, para a gente usar mesmo, não comprava pra dividir. Pra usar. A gente comprava quantidade e cada um ficava com seu pouco ali. Juíza: Quando as pessoas te procuravam, seus amigos, o que eles te pediam exatamente? Réu: Só ligavam pra saber onde que tinha, se eu estava trabalhando ou não... Eu falava: ‘olha, estou fazendo diária aqui, mas eu tenho meu tempo, onze horas, na hora do almoço, ou sábado’, que as vezes de tarde, eu não trabalho. Juíza: E aí eles te pediam o que? Réu: ‘Vai lá buscar pra nos lá’. Eu ia. Juíza: Aí você ia, buscasse pra vocês, e chegava lá o senhor fazia o que? Réu: E que nem nesse momento que pegou, eu fui buscar pra nos três. Era três que ia fumar. Um estava vindo da fazenda. Juíza: Eles iam pagar alguma coisa pro senhor? Réu: Não. Nós divide, no caso, né? Juíza: O senhor ia dividir? Os outros fazem isso pro senhor também ou não? Réu: Faz, quando eles tem, ele traz pra mim. Falam: ‘Comprei, toma um pedaço.” Juíza: Mas você liga pra pessoa ir comprar pra você fumar? Réu: Não. Eles mandavam mensagem. Juíza: Mas o senhor fazia isso também? Mandar mensagem, falava: ‘Estou sem, vai lá comprar pra mim, pra gente usar"? Réu: Não funciona assim eles falam ‘salva eu’ isso que eles falam, que é ‘tem droga aí? Chá?’. Eu falei: ‘Não tenho’. ‘Quem tem?’. ‘Então eu vou lá buscar’. ‘Mas eu não tenho tempo, você pode ir buscar pra mim?’. Eu falei: ‘Eu vou’. Falei: ‘Eu tenho o tempo livre.’ Juíza: Aí você ia lá, buscava e o que você faz? Você entrega e ele te dá o dinheiro que você gastou? Réu: Não, eles davam o dinheiro pra mim buscar. Juíza: Dava o dinheiro antes de você ir buscar? Réu: Não na hora de buscar eu jpa ia buscar com o dinheiro. Juíza: E esse dinheiro, R$ 150,00 que o senhor disse que entregou pro Eliel? Réu: Esse era do meu dinheiro mesmo. (...) Juíza: E nesse dia específico o dinheiro era seu? E o senhor foi comprar pro senhor ou para o seu amigo? Réu: Pra mim mesmo, mas eles ligou: ‘Estou chegando, você tem?’ Eu falei: ‘Eu tenho’. Aí então ‘Sabe onde que tem?’, ‘vou lá então” e busquei. (...).”
(relatório de mídia digital)

O corréu Eliel Marcos Valeriano relatou à autoridade policial que fazia uso do entorpecente com o apelante:

“QUE o interrogado é usuário de pasta base e maconha, mas que não vende nenhum tipo de droga: QUE. a droga encontrada em sua residência é para uso pessoal: QUE o martelete pertence a José e o restante dos objetos é do interrogado, mas que possuem nota fiscal; QUE José divide o aluguel com o interrogado. É trabalhador zelador e não é usuário; QUE o interrogado não faz tráfico de drogas e está respondendo um processo injustamente por roubo, pois não mexe com roubo. somente é usuário; QUE sempre usa droga junto com Olivaldo e que na data dos fatos havia chamado ele para passar na residência do interrogado para ele ver um tipo diferente de pasta base, pois ainda não havia visto uma droga daquele, mas que ele não comprou nada com o interrogado, sendo que somente faz uso com Olivaldo.”
(
sic
, ID. 24272474)

Em juízo,
o corréu Eliel Marcos Valeriano
negou que fosse traficante, afirmou que guardava a droga, o dinheiro e a balança de precisão para o apelante Olivaldo em troca de substância entorpecente para seu uso:

"(...) Juíza: (leitura dos fatos) É verdade isso? Réu: É verdade. Aconteceu tudo lá, só que esse droga não foi eu que passei pra ele. É assim, ele é casado né, ele tem família, eu não tenho, eu moro sozinho. Então ele pediu pra eu guardar pra ele, assim e balança, por causa ele ia, comprava e daí ele vinha, por que eu sou usuário há muito tempo, eu não nego pra ninguém, todo mundo aí na Mutum sabe. Eu estou aqui na Mutum desde 92, então a maioria aí me conhece, tem mais de 25 anos que eu moro na Mutum. Aí ele foi e deixou esse pedacinho pra mim. Ele pegou, 15 gramas de ‘óleo’, que é a pasta base. Ele me deu acho que 3 e pouco gramas e ficou com 11 gramas, pra ele. Que nós pesemos (sic) na balança já por isso, pra ele me deixar o meu pedaço. Sempre das coisas que ele queria que eu guardasse, eu guardava pra ele, muitas vezes dinheiro, essas coisas, por causa da família dele. Juíza: O senhor sabe que ele era traficante? Réu: Não, traficante, bem, ele não dizia né? Ele falava que ele pegava pra uso, né? Então eu também como era usuário ... Juíza: Mas pra uso precisa de balança (inaudível)? Réu: Não, é por causa, que sempre que a gente pega, a gente fica com medo do traficante estar roubando da gente né? Porque a gente não tem balança, não tem nada e a gente paga o preço pela quantia. Daí chega lá e está faltando, entende? Então daí ‘nóis’ tinha (sic) essa balança, é trinta reais essa balança ali na loja de R$ 1,99. Então daí peguemos (sic) essa daí pra pesar pra poder saber se não está sendo roubado. Juíza: Mas aí como vocês faziam? Réu: Daí ele vinha e pesava pra ver se estava a quantia certa. Juíza: Mas e se não estivesse, você iria lá reclamar? Réu: Acho que ia, né? Juíza: Ia? Réu: Acho que ia né? Juíza: Já aconteceu alguma vez? (inaudível) Réu: Já. Já aconteceu. Tem vezes que nota, né, até queria matar a gente. Mas vai fazer o que? Tem que ir né? Aí ele me deixou esse pedaço e um pouco de ‘brau’, o ‘brau’ deu 50 gramas de ‘brau’, aí ele deixou 2 e pouco pra mim e deu mais as 3 gramas. Juíza: Ele deixava pra você porquê? Réu: Por causa que eu guardava essa balança pra ele. Juíza: Era um pagamento pelo senhor guardar a balança? É, como pagamento ... Juíza: O senhor mantinha essa balança há um tempão? Réu: Não, não faz muito tempo. Ela já está até quebrada. O negócio de cima dela já tinha quebrado. Juíza: E essa droga que ele comprava era para que? Réu: Para o nosso uso e como apareceu esse rapaz, eu não sabia desse rapaz, no telefone dele, eu não sabia. Juíza: E a droga ficava com quem? Réu: Ficava com ‘nóis’. Ele ia e buscava, ele veio com ela. Eu não conheço ele há muito tempo. Fez poucos dias que eu moro lá em cima. Porque eu fui pra trabalhar com dono do mercado. Juíza: Tinha quanto tempo que o senhor guardava esse balança? Réu: Um mês e pouquinho. Juíza: Quem arrumou a balança foi ele ou o senhor? Réu: Foi eu mesmo que fui lá e comprei. Que ele falou: ‘mas a gente tem que pesar’. Juíza: E qual ere exatamente o arranjo que o senhor tinha com ele? Réu: só pra usar. Eu tinha aquele negócio com ele pra ele poder me dar um pedaço pra poder usar. Juíza: Mes qual era o combinado? Quem comprava, quem vendia? Réu: Ele comprava né? Eu quase não comprava porque para mim não sobrava dinheiro. (...) Juíza: Mas qual era o seu combinado com ele? Réu: Meu combinado com ele era guardar a balança pra ele estar pesando, muitas vezes se precisasse de guardar um celular, ou até uma droga pra ele, eu guardava, entende? Juíza: Porque o senhor tinha que guardar celular dele? Réu: Por exemplo, por causa de repente ele comprava e queria repassar e não queria que o povo dele ficasse sabendo que ele estava envolvido com esse negócio de crime, né, de droga. Juíza: Então ele estava envolvido nesse negócio? Réu: Com certeza, né. Porque eu estava guardando pra ele. Eu não sei se ele contou pra senhora, mas ele falou que ia contar aqui também, lá na cadeia. Ele falou: ‘você não vai ficar como traficante’. Porque eu não sou, todo mundo sabe aí na Mutum que eu sou apenas um usuário. Eu já passei por cinco clínicas. (...) Juíza: Então ele te dava um pouco de drogas pra você guardar essas coisas pra ele? Réu: Pra eu guardar, se precisasse eu guardava, quase nunca eu guardava porque ele não confiava em deixar. Juíza: Isso vinha acontecendo há quanta tempo? Réu: Há quase um mês. Pra mim usar né. Porque eu uso direto e não consigo ficar sem. (...) Juíza: E esse boóico? Réu: É bórico é sempre pra inteirar a droga pra dar um volume a mais e pra ela ficar menos, mais fraca, porque muitas vezes ela é muito forte a pasta base, e daí você põe um pouco e ela fica mais fraca. Só por isso. Juíza: Mas você coloca na sua, na que você vai usar ou na que vai vender? Réu: Na minha. Na minha que eu vou usar. Eu não vendo. Nem fumar com os outros eu fumo. Era pra minha mesmo. Juíza: Mas você, como usuário, vai deixar sua droga pior? Réu: Eu não aguentava fumar mais ela. Acho que a senhora não chegou a ver minha foto, não estava que aguentava mais. Eu estava seco, seco, seco. Estava só palito. Eu não estava aguentando fumar ela pura, como ela vem. Daí eu misturava pra ela ficar mais fraca, que a gente mistura ela fica mais fraca. Juíza: Então essa droga que estava com o senhor era do seu consume? Réu: Sim. Para meu consume. Juíza: O senhor não vendeu pro Olivaldo? Réu: Não. Eu não vendo. Eu não consigo vender. (...) Promotora: No depoimento do Olivaldo até realmente disse que comprava do senhor. Réu: Pois é, então... Promotora: Então o senhor tinha conhecimento de que ele vendia droga? Réu: E. Sim. Certeza a gente tem. A gente não quer acreditar; mas... Promotora: O senhor assim que ele disse lá na cadeia que ia falar aqui que vendia. Réu: É. Ele falou. Ele falou em todo lugar que não, que era a polícia que estava jogando. Ele ia desmentir, falar que não. Promotora: Mas antes do senhor ser preso, quando ele pedia pro senhor guardar a droga, o senhor sabia que era pra venda? Promotora: Nem tanto. Porque até falava que era pra nós usar (sic). Promotora: Mas vocês usavam toda a droga que ficava pro senhor guardar? Réu: Não, nunca. Ele pegava a safe. Deixava a minha e ele saía com o resto. Promotora: E isso aconteceu durante um mês? Réu: É, quase um mês, porque eu não estou há muito tempo aqui na Mutum. (...) Promotora: Mas deixava a droga e depois passava lá pra buscar? Réu: Sim. Não. Ele ia e buscava a droga, vinha, ‘nóis’ pesava (sic) para ver se estava certo. Aí ele deixava a minha quantia e a resto eu não sei o que ele fazia, que ele saía com o dele. Ali era mais um ponto pra eu pesar pra ele, essas coisas, entende. Promotora: Então a parte do senhor era através da droga, não era dinheiro? Réu: É. Nunca peguei dinheiro. A polícia até queria dinheiro, disseram que ele tinha passado dinheiro pra mim, procuraram, reviraram tudo lá em casa, não acharam nada. Até essa balança estava escondida, já tinha revirado todinha a casa não tinha encontrado, por causa desse dinheiro que estavam procurando que ates acharam a balança.”
(relatório de mídia digital)

O investigador de polícia Zenildo da Soledade Silva narrou, em detalhes, nas fases policial e judicial, a apreensão das drogas e o flagrante por tráfico de entorpecentes:

“QUE, na data de hoje, às 16h45min foi dado cumprimento ao mandado de prisão em desfavor de Eliel Marcos Valeriano, bem como foi cumprido mandado de busca e apreensão na residência do mesmo, localizada na Rua dos Cacos, fundos do Mercado Araújo, bairro Lírios dos Campos II, expedido nos autos código 115167 da Terceira Vara desta comarca; QUE, no momento em que a equipe chegou ao local, foi visualizado o suspeito Olivaldo Willian Alves da Silva saindo da residência do suspeito Eliel, atravessando a rua e subindo na motocicleta QCS-3268, imediatamente foi realizada a abordagem de Olivaldo e encontrado em seu bolso uma porção de substância análoga a maconha pesando aproximadamente 49,7 gramas; QUE ao ser questionado sobre a droga, Olivaldo afirmou que havia comprado de Eliel pelo valor de cento e cinquenta reais, entretanto não foi localizada a referida quantia em dinheiro com Eliel, o que levantou suspeitas pela equipe e, a partir da análise do celular apreendido com Olivaldo foram verificadas diversas mensagens pelo aplicativo whatsapp nas quais usuários solicitavam a Olivaldo a entrega de drogas, dentre esses usuários foi identificado o conduzido Lucas Schweig de Melo que solicitou ‘50 pila de verde’, referindo-se a uma porção de cinquenta reais de maconha. Imediatamente a investigadora Rayd deslocou até o Posto Xingu e localizou o usuário Lucas que confirmou adquirir maconha do suspeito Olivaldo, sendo apreendido seu celular Samsung e a quantia de duzentos e nove reais; QUE, durante as buscas minuciosas na residência, forma localizados no quarto do suspeito Eliel uma balança de precisão sem marca aparente com pilha e em funcionamento, quatorze reais em dinheiro, uma aparelho som da marca Sansung com duas caixas acústicas sem procedência comprovada, uma porção pesando aproximadamente 2,7 gramas de maconha, duas porções de pasta base de cocaína, pesando cerca de 4,4 gramas, pequena porção de sementes de maconha, uma porção pesando 1,5 gramas de substância aparentando ser ácido bórico, uma celular da marca IG e outro da marca Samsung, ambos sem origem comprovada. QUE, no local estava presente o conduzido José Marcos de Lima que mora na mesma casa que Eliel e no quarto deste foram localizadas duas pequenas porções de sementes de maconha e uma ferramenta do tipo martelete sem procedência comprovada e em sua posse foram apreendidos uma quantia de dez reais, uma carteira com documentos pessoas e um celular marca Ipro de cor branca. Em um galpão no quintal da residência foi localizado um equipamento de TV a cabo com cartão, ambos da operadora Oi. Em virtude dos fatos relatados foi dada voz de prisão aos suspeitos e conduzidos à delegacia municipal, chegando na unidade policial, durante revista pessoal realizada antes de colocar os presos na cela, foi localizada uma porção pesando cerca de 11,4 gramas de substância análoga a pasta base de cocaína escondida na cueca de Olivaldo.”
(ID. 24272468)

“(...) Promotora: Consta aqui que o senhor foi o condutor da prisão do Eliel nesse processo. Como é que foi? Vocês foram cumprir o mandado? Testemunha: Sim. Promotora: O senhor sabe por que tinha esse mandado? Testemunha: Ele tinha um mandado por roubo. E aí a gente foi cumprir esse mandado, na casa dele (Eliel). O Olivaldo estava saindo da casa dele; foi feita a abordagem nele, foi encontrado aproximadamente 50 gramas de maconha com ele, que falou ter comprado dele (Eliel). E no celular do Olivaldo tinha o aplicativo Whatsapp e tinha vários pedidos de maconha. No dia constava um pedido de uma pessoa que estava no posto Xingu, ali, por nome de Lucas, que ele pedia cinquenta reais de maconha. Esse foi conduzido também e confirmou que comprava do Olivaldo. Promotora: E o Olivaldo falou o que dessa droga que estava com ele? Testemunha: Falou que comprava do Eliel. Promotora: Falou que sempre comprava ou só tinha ido aquela vez...? Testemunha: Sempre comprava. (...) Promotora: Além dessa droga nesse momento, vocês encontraram alguma outra porção de droga com o Olivaldo? Testemunha: Sim, depois 1á na delegacia, em uma revista minuciosa, ele (Olivaldo) estava com onze gramas de pasta base escondido na cueca. (...).”
(relatório de mídia digital)

Sob o crivo do contraditório, a Delegada de Policia Civil, Dra. Angelina de Andrade Ferreira, esclareceu a busca e apreensão realizada na residência do acusado Eliel, bem como a prisão em flagrante do apelante por tráfico de drogas:

“(...) Promotora: (...) Como é que foi esse fato, essa investigação?

Testemunha: Então, essa investigação, ela decorreu de um outro inquérito, que é o inquérito do roubo e receptação e tráfico com o Eliel, ele não veio conduzido, só conduziu o material. Eu instaurei o inquérito, a vítima reconheceu o notebook apreendido na casa do Eliel e reconheceu o Eliel como sendo um dos autores do roubo, que ocorreu no case dele. A partir daí eu fiz a representação pela prisão do Eliel e a busca e apreensão da localização dos demais objetos que foram subtraídos, inclusive foi subtraída uma arma, um revólver calibre 38. A partir dessa busca e apreensão e do cumprimento do mandado do prisão, que ocorreu esse inquérito dessa audiência de agora, que durante a diligência, assim que a polícia chegou no local (eu estava nessa diligência da busca, tinha o Olivaldo saindo da residência do Eliel, ele foi abordado, já estava subindo na motocicleta dele para ir embora. Ele foi abordado rapidamente, foi localizado uma porção de cerca do 50 gramas de maconha, no bolso dele, e aí ele alegou que comprou do Eliel. Que ele comprou do Eliel e ele ia usar ele e iria repassar para alguns conhecidos dele para usarem, porque esses conhecidos não teriam coragem do adquirir droga, nas bocas do fumo da cidade. E aí fizemos uma busca, demos cumprimento ao mandado de busca e prisão do Eliel, fizemos a busca na residência dele. No quarto do Marcos, um outro que foi conduzido, foi localizado algumas sementes de maconha, um martele sem procedência, e no quarto do Eliel foram localizadas pequenas porções de maconha, pasta base e uma balança de precisão, também. E ele negou o crime, falou que não era traficante, que era apenas usuário. (...) Promotora: E vocês verificaram o Olivaldo era só usuário mesmo? Ou tinha alguma...? Testemunha: Então, o celular dele, enquanto estávamos fazendo a busca, o celular dele foi chegando um monte de mensagem, de usuários pedindo droga. (...) E aí durante a revista, antes do colocar o Olivaldo na cela, foi localizado mais uma porção, de mais de 10 gramas, uma pedra razoável de pasta base de cocaína na cueca dele. Estava escondido e ele não esclareceu essa droga. Só esclareceu a maconha que ele falou que comprou do Eliel. Promotora: Consta aqui que na residência do Eliel foi encontrada uma porção do ácido bórico, normalmente isso é utilizado para que? Testemunha: Geralmente eles misturam para dar mais volume na pasta base de cocaína. Promotora: Que normalmente é em boca do fumo que acha isso? Testemunha: Sim. Em boca de fumo para aumentar o rendimento da pasta base para venda de porções maiores. (...) Promotora: O Olivaldo era conhecido como? Testemunha: Willian. Olivaldo Willian, que é o segundo nomo dele. (...) Promotora: E vocês perceberam alguma ligação entre o Eliel e o Olivaldo‘? Testemunha: O Olivaldo tinha acabado de sair da casa do Eliel... Promotora: No tráfico mesmo? Testemunha: No tráfico, mas a gente acredita que o Eliel seja o fornecedor e o Olivaldo um outro fornecedor para os usuários, né. Então, seria um intermediário, o Olivaldo. (...) Juíza: (...) a Doutora já perguntou com relação a essa ligação entre eles, ele forneceu naquela vez, ou houve elementos de que ele tinha por hábito fornecer a droga para o Olivaldo? Testemunha: Fornecia. Juíza: Quais eram esses elementos? Testemunha: O Olivaldo falou que comprou cento e cinquenta reais de maconha com Eliel e que ele iria usar parte dessa droga e revender a outra parte, ‘repassar’, ele fala, né. Repassar para uns conhecidos. (...).”
(relatório de mídia digital)

A testemunha Deverson Batista Carvalho
admitiu, em juízo, ter dado um celular em pagamento pelas drogas que teria comprado de Wellinton, pessoa associada ao corréu Eliel na pratica do tráfico de entorpecentes:

“Eu menti na delegacia, meu celular não foi furtado, eu vendi para pagar dívida de droga. Eu conhecia um rapaz (o Welinton) que trabalhava com o Eliel. Eu troquei o celular por droga, pra pagar dívida de droga. Ele repassou a droga para o patrão dele, de apelido Veneno, o Eliel. O Eliel passava a droga para o Welinton vender.”
(relatório de mídia digital)

A corroborar o alegado estão o Boletim de Ocorrência, ID. 24272478, Termo de Exibição e Apreensão, ID. 24272479, o Auto de Constatação, ID. 24272477, o Laudo Preliminar, ID. 24274462, e o Laudo Pericial, ID. 24275490, descrevendo a apreensão de:

“1 (uma) porção de ‘maconha’, pesando aproximadamente 49,7 (quarenta e nove vírgula sete gramas;

1 (uma) porção de ‘pasta base de cocaína’ pesando aproximadamente 11,4 g (onze vírgula quatro gramas);

1 (uma) porção de ‘maconha’, com peso aproximado de 2,7 g (dois vírgula sete gramas);

2 (duas) porções de ‘pasta base de cocaína’, pesando cerca de 4,4 g (quatro vírgula quatro gramas;

02 (duas) porções de sementes de ‘maconha’;

uma balança de precisão,

ácido bórico.”

Assim, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

No tocante ao argumento da defesa de que o apelante não é traficante, mas mero usuário, salienta-se que ele sequer arrolou testemunhas ou fez provas para corroborar a alegação.

Além disso, a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.

Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

Nesse contexto, os depoimentos dos policiais, a apreensão de porções de cocaína e maconha, fracionadas para a comercialização, a delação do corréu Eliel, e a confissão do próprio apelante de que fornecia drogas para amigos que não tinham contato com traficantes – o que, independentemente do auferimento de lucro, não desnatura a materialidade do crime de tráfico de drogas – e as circunstâncias da prisão, indicam que não
se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Desse modo, ficou comprovado que o apelante transportava e trazia consigo substâncias entorpecentes – cocaína e maconha – com intuito de realizar a comercialização.

Mas, ainda que assim não fosse, é certo que o fornecimento de drogas, ainda que gratuito, configura o delito de tráfico de entorpecentes.
A Lei 11.343/2006, que define os crimes relacionados à prática do tráfico ilícito de drogas, em seu artigo 33, prevê que dentre as diversas condutas que caracterizam o crime de tráfico está o ato de entregar a consumo ou fornecer drogas, mesmo que seja de graça.

Segundo o mencionado artigo, são caracterizados como crime os atos de:
“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente...”
. A pena prevista é de 5 a 15 anos de reclusão e pagamento de multa de 500 à 1500 dias-multa.

A propósito:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos
(importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar
, entregar a consumo ou fornecer drogas
,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal "trazer consigo" e "transportar", configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

(...) 5. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) (sem grifo no original)

Em conclusão, é inadmissível a pretendida absolvição tampouco a desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para a figura descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

À vista do exposto e, em consonância com o parecer do Ministério Público, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2021