Tribunal: TJMT
Processo: 0025262-81.2016.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0025262-81.2016.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (REPRESENTANTE), RAFAEL FREIRES CORREA DA COSTA - CPF: 003.437.511-27 (EMBARGANTE), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL OU REDUÇÃO DA PENA-BASE – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA – TEMAS AMPLAMENTE DEBATIDOS E REJEITADOS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO § 3º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO QUE NÃO OBSTAM O PRIVILÉGIO – VIABILIDADE – MUDANÇA DE POSICIONAMENTO – ADOÇÃO DE RECENTE JULGADO DO STF (AG. REG. NO HC 177.670) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É inviável a rediscussão de matérias amplamente debatidas no julgamento da apelação.

É impossível a inovação de pedidos em sede de embargos de declaração.

Conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Rafael Freires Corrêa da Costa
contra acórdão proferido por esta Câmara no julgamento da apelação criminal n.

0025262-81.2016.8.11.0042, que, à unanimidade, desproveu o recurso em que se pretendia a desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei n. 11.343/06 ou, subsidiariamente, a redução da pena-base e a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Nas razões recursais, o embargante aponta, em síntese, contradição no acórdão embargado, com julgados dos Tribunais Superiores, especificamente no que se refere à aplicação da causa de diminuição, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que não pode ser obstada por investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.

No mais, sustenta o fato de “
não ter sido flagranteado no comércio de entorpecente (sic)
”, e que na própria sentença o Juízo de origem reconheceu que a droga apreendida era “
para consumo compartilhado entre os amigos de balada (sic)”
.

Com essas considerações, pede, em suma, a modificação da decisão para o fim de reformar a sentença recorrida e, por conseguinte,
“desclassificar o delito pelo qual foi condenado para o previsto no art. 28 já citado, ou, alternativamente, aplicar a redução prevista no § 4º, art. 33, ou ainda desclassificar para a conduta prevista no § 3°, art. 33, todos da Lei 11.343/2006”
– Id.

62482498.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso, por considerar que a pretensão do embargante é tão somente rediscutir matéria já decidida – Id. 71411455.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

O artigo 619 do CPP preceitua que os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses em que houver ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade no ato judicial (decisão, sentença ou acórdão).

Igualmente, são admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência pátria, revelando-se possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do
decisum.

Entretanto, saliento que os embargos de declaração não são idôneos ao reexame de matérias fático-jurídicas postas em lide, e nem ao rejulgamento da causa, porque se trata de provimentos jurisdicionais manifestamente estranhos aos limites objetivos preconizados no artigo 619 do CPP.

No caso, extrai-se do recurso manejado pela defesa do embargante que as matérias atinentes à tipificação correta do crime imputado, bem como a exasperação da pena-base já foram amplamente debatidas por ocasião do julgamento do recurso de apelação, havendo exaustivo apontamento no sentido de que:

“... embora a expressão tráfico de drogas esteja vinculada à ideia de mercancia, fato é que a tipificação do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 dispensa a presença de qualquer elemento subjetivo específico, bastando a consciência e vontade de praticar um dos dezoito verbos previstos no tipo penal em referência.

Assim, levando em consideração o caso concreto, em que o apelante foi flagrado trazendo consigo 42 unidades de ecstasy, comprovadamente, não destinados ao consumo pessoal, dadas as peculiaridades [...], configurado está o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, revelando-se inviável a desclassificação da conduta imputada para aquela mais branda do art. 28 do mesmo diploma legal...”

“...também não merece guarida o pleito de redução da sanção basilar, tendo em vista que para a elevação da pena-base foi considerada, à luz da disposição contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a preponderância da natureza e quantidade da droga, notadamente o ecstasy, de alto potencial lesivo, em porção que não pode ser considerada ínfima (42 unidades) ...”
– Id. 61138559, p. 5.

Trata-se, portanto, de mero inconformismo com o resultado do julgamento, o que não pode ser revisto em sede de embargos de declaração, mormente quando não constatado nenhum vício passível de correção.

Por outro lado, saliento que a questão acerca da desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no § 3°, art. 33, da Lei 11.343/2006 nem sequer foi alegada nas razões de apelação, a configurar inovação recursal, o que é vedado em embargos declaratórios.

Por fim, o embargante requer a diminuição, na terceira fase da dosimetria, em razão do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, invocando, para tanto, recentes precedentes dos Tribunais Superiores, em especial, do STF.

A irresignação prospera
.

Sobre o tópico, revejo meu posicionamento para acompanhar o recente julgado do STF,
in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade,
a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas

(
Ag. Reg. no HC 177.670
, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31.8.2020).

Portanto, conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV

(presunção de não culpabilidade).

Feitas tais considerações, passo a readequar a sanção basilar aplicada na sentença do crime de tráfico de drogas, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal.

Mantenho intacta a reprimenda estabelecida na primeira fase dosimétrica, fixada em
5 anos e 6 meses de reclusão
, diante da considerável quantidade de drogas apreendida e, principalmente, por sua natureza:
42 comprimidos de ecstasy
, a qual foi conservada na segunda fase.

Na terceira fase, realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3, dado o preenchimento de todos os requisitos legais, para fixar a pena definitiva em
1 ano e 10 meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torná-la proporcional à pena imposta, e aplico
183 dias-multa
no valor de cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Determino o regime
aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
HC
n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4º, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, um estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que o apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Ante o exposto, em dissonância

com o parecer da PGJ, conheço, em parte, dos embargos de declaração e, na parte conhecida,
acolho parcialmente
o recurso tão somente para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, redimensionando a pena aplicada ao patamar de
1 ano e 10 meses de reclusão
, e
183 dias-multa
, a ser cumprida no regime inicial aberto, convertida em duas restritivas de direito, que deverão ser fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/01/2021