Tribunal: TJMT
Processo: 0012042-74.2020.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REJEITADA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NAS PROVAS DOS AUTOS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE, QUE SE ALINHAM A OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS EVIDENCIADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CARACTERIZADO – PREQUESTIONAMENTO – SINGELA MENÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI – INSUFICIÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“Não há falar em ilegalidade na abordagem policial quando existente situação que autoriza a busca pessoal, ante a fundada suspeita da prática de crime, operada em conformidade com o disposto nos arts. 240, § 2º e 244 do Código de Processo Penal” (TJ/MT, N.U 0012272-19.2020.8.11.0042).
A condenação deve de ser mantida quando as provas carreadas aos autos demonstram que o agente cometeu o crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas.
Aas declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa – como ocorre neste caso –, constituem meio idôneo de prova.
Apresenta-se impertinente o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da lei n. 11.343/2006, quando as circunstâncias do flagrante, alinhada às provas produzidas no iter processual, evidenciam a responsabilidade penal atribuída ao agente.
“Para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, basta o agente praticar o tráfico de drogas envolvendo criança ou adolescente no cenário ilícito ou ainda quando visa atingi-los, fazendo a droga chegar até eles”. (TJ/MT, N.U 0000999-72.2017.8.11.0034).
“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” - Enunciado n. 52 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT.
O prequestionamento, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos que entende vulnerados no

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012042-74.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[WOANDER CLEITON FERREIRA GOMES - CPF: 057.669.811-39 (APELANTE), HARIADINY HALESSA DE ALMEIDA LOBATO - CPF: 039.100.611-84 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012042-74.2020.8.11.0042

APELANTE: WOANDER CLEITON FERREIRA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REJEITADA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NAS PROVAS DOS AUTOS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE, QUE SE ALINHAM A OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS EVIDENCIADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CARACTERIZADO
–
PREQUESTIONAMENTO – SINGELA MENÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI – INSUFICIÊNCIA –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“Não há falar em ilegalidade na abordagem policial quando existente situação que autoriza a busca pessoal, ante a fundada suspeita da prática de crime, operada em conformidade com o disposto nos arts. 240, § 2º e 244 do Código de Processo Penal”
(TJ/MT, N.U 0012272-19.2020.8.11.0042).

A condenação deve de ser mantida quando as provas carreadas aos autos demonstram que o agente cometeu o crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas.

Aas declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa – como ocorre neste caso –, constituem meio idôneo de prova.

Apresenta-se impertinente o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da lei n. 11.343/2006, quando as circunstâncias do flagrante, alinhada às provas produzidas no iter processual, evidenciam a responsabilidade penal atribuída ao agente.

“Para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, basta o agente praticar o tráfico de drogas envolvendo criança ou adolescente no cenário ilícito ou ainda quando visa atingi-los, fazendo a droga chegar até eles”
. (TJ/MT, N.U 0000999-72.2017.8.11.0034).

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” -
Enunciado n. 52 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT.

O prequestionamento, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos que entende vulnerados no acórdão, não se revelando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012042-74.2020.8.11.0042

APELANTE: WOANDER CLEITON FERREIRA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Woander Cleiton Ferreira Gomes, contra sentença que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, por infração ao art. 33, c/c o art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas envolvendo adolescente).

Em suas razões, assevera que: 1) a busca pessoal é nula, pois ocorreu “
sem que houvesse qualquer situação que levasse o policial a fundada suspeita e desse validade e suporte a tal medida
” (sic);
2) deve ser absolvido por falta de provas, ou a conduta desclassificada para a do art. 28 da Lei n. 11.343/2006; 3) a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006 deve ser extirpada da condenação, porque “
não há nos autos provas que demonstrem que o apelante estivesse envolvendo a adolescente na mercancia de entorpecentes, tampouco que o recorrente estivesse vendendo drogas
” para ela (sic); 4) faz jus ao tráfico privilegiado.

Também prequestiona a matéria visando a interposição de recurso aos tribunais superiores
(Id.
92504457 - pág. 1-26).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
92504460 - pág. 1-13
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo (Id.
94389466 - pág. 1-15
).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012042-74.2020.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL

A Defensoria Pública sustenta que a busca pessoal é nula, porque ocorreu “
sem que houvesse qualquer situação que levasse o policial a fundada suspeita e desse validade e suporte a tal medida
” (sic), o que entende violar o disposto no art. 240, § 2º, e no art. 244 do CPP.

A preliminar não prospera.

Para a busca pessoal, basta que haja fundada suspeita que o agente tenha consigo produto ilícito ou envolvimento em crime (CPP, art. 240, § 2º).

Sobre o tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

Fundada suspeita: é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente
(Código de Processo Penal Comentado, 13ª ed., Ed. Forense, pág. 700 – e-book).

No caso sub examine, a polícia se encontrava em patrulhamento de rotina na Av. Fernando Correa da Costa, nas proximidades da Loja Havan, quando avistou uma motocicleta Biz, cor cinza, que era conduzida pelo réu.

Ao perceber a proximidade da polícia, ele ultrapassou o sinal vermelho e foi parado em seguida.

Na revista pessoal, a PM encontrou no bolso dele 3 (três) porções de pasta-base de cocaína, com peso de 6,85g (seis gramas e oitenta e cinco centigramas), e R$ 100,00 (cem reais) em espécie.

Como se observa, o réu despertou a atenção da polícia porque conduzia veículo semelhante ao que foi utilizado em assaltos ocorridos na região.

A situação exsurge no depoimento de Gabrielle Narjara Nazário de Barros Moraes – policial que participou do flagrante –, no ponto em que explicou para o Promotor de Justiça:
“a gente abordou porque em dias anteriores ocorreram alguns roubos em nossa aérea e a característica era uma Biz, de cor cinza
”.

Além disso, como o próprio réu admitiu, ao perceber a aproximação da polícia, ele ‘furou o sinal’ vermelho, reforçando a necessidade de intervenção da PM.

Pertinente ressaltar que, nos termos do artigo 144, § 5º, da Constituição Federal, “
às policias militares cabem à polícia ostensiva e a preservação da ordem pública
”.

Assim sendo, não há se falar em nulidade da busca pessoal, conforme se vê nos seguintes arestos:

[...] É válida a busca pessoal e domiciliar se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso, o Apelante empreendeu fuga ao avistar a guarnição de polícia, sendo feito o acompanhamento e busca pessoal, e encontrados durante a abordagem 7 invólucros de maconha. O Apelante ainda informou aos policiais haver mais substância em sua residência, e foi encontrada tipificando-se assim o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que é crime permanente, ou seja, enquanto o agente possuir entorpecente ou conforme as circunstâncias pode ser preso em flagrante, o que autoriza a busca pessoal e a violabilidade do domicilio, nos termos previstos no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em nulidade das provas obtidas. [...]
(TJ/MT, N.U 0004756-84.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021).

[...] Não há falar em ilegalidade na abordagem policial quando existente situação que autoriza a busca pessoal, ante a fundada suspeita da prática de crime, operada em conformidade com o disposto nos arts. 240, § 2º e 244 do Código de Processo Penal. [...]
(TJ/MT, N.U 0012272-19.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 28/05/2021).

Posto isto, rejeito a preliminar.

VOTO

A denúncia imputou ao réu o crime tipificado no art. 33, c/c o art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, e encontra-se vazada nos seguintes termos:

No dia 25 de março de 2020, por volta das 12h50min, na Avenida Fernando Corrêa da Costa, bairro São José I, próximo a Loja Havan, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado WOANDER CLEITON FERREIRA GOMES

foi preso em flagrante delito por trazer consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, envolvendo, ainda, pessoa menor de idade em sua empreitada criminosa.

Segundo consta, uma guarnição do 9º BPM encontrava-se em rondas pela Avenida Fernando Corrêa da Costa, sentido bairro Tijucal, quando avistou um casal, o ora denunciado Woander e a adolescente Jhenifer Andrade de Souza, em uma motocicleta Biz, placa QCV-2C32, sendo feito o acompanhamento e abordagem nas proximidades da loja Havan.

Procedida a revista pessoal, foi encontrado em poder do denunciado Woander 03 (três) porções de substância análoga a pasta base cocaína e a quantia de R$ 100,00 (cem reais). Na ocasião, a adolescente Jhenifer informou aos policias militares que o denunciado tinha acabado de vender drogas para uma senhora gestante, no bairro Tijucal.

O laudo de constatação preliminar n.º 0471/2020, acostado à fl. 20-IP, concluiu que as 03 (três) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras e grânulos, formando embalagem tipo “trouxa”, pesando 6,85g (seis gramas e oitenta e cinco centigramas), apresentaram resultado POSITIVO

para a presença de COCAÍNA, substância entorpecente e psicotrópica, elencada pela lista F1 da Portaria n. 344/98 AVS/MS, confirmado pelo laudo pericial definitivo n.º 3.13.2020.65420-01, juntado aos autos.

[...]

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do flagrante, o encontro de expressiva quantidade de porções de cocaína, a forma em que estava acondicionada a droga, qual seja, em pequenas porções já prontas para a comercialização ilícita, a apreensão de dinheiro, aliado a declaração da adolescente Jhenifer perante a autoridade policial de que o denunciado faz o “corre” e estava vendendo drogas naquele momento em sua presença, e ainda ao antecedente criminal, evidenciam que o denunciado Woander realizava a traficância na região do bairro Tijucal e que ele envolveu a adolescente Jhenifer em sua empreitada criminosa. [...]
(Id. 92498544 - pág. 89-91).

Não há dúvida que a substância encontrada em poder da réu se insere dentre aquelas de uso proscrito. O laudo de constatação preliminar n. 0471/2020 (Id.
92498544 - Pág. 42-43),
e o laudo pericial n. 3.14.2020.65420-01 (Id.
92498544 - Pág. 94-97
), atestaram positivo para cocaína.

A autoria também exsurge nas provas angariadas.

Na fase inquisitorial, Fabrício Trindade Taques relatou o ocorrido nos seguintes termos:

[...] Que a guarnição da Oficial de área do 9º MPM (1ª Tenente PM Narjara e SD PM Trindade) em rondas pela Avenida Fernando Correa da Costa, sentido Tijucal, quando avistou um casal em uma motoneta Honda Biz, placa QCV 2C32, sendo realizada a abordagem da referida motoneta nas proximidades da loja Havan;
durante a busca pessoal realizada no conduto da motoneta foi encontrado em seu bolso três porções de substância análoga a pasta-base e a quantia de R$ 100,00 (cem reais), em cinco notas de vinte
; em sua companhia estava a menor de 16 anos de idade.
A menor informou à guarnição que o suspeito tinha acabado de vender drogas a uma senhora gestante que desconhece o nome, moradora do Bairro Tijucal.
O suspeito foi checado via Ciosp e constou possuir várias passagens criminais em seu nome, dentre elas homicídio, formação de quadrilha, tráfico, etc. A motoneta também foi checada via Ciosp e não constou irregularidades [...]
(Id. 92498544 - pág. 25-26).

A declaração de
Gabrielle Narjara Nazário de Barros Moraes foi semelhante (Id. 92498544 - pág. 20-22).

Este é o depoimento de Jhenifer Andrade de Souza:

Que a declarante afirma ter conhecido o suspeito na data de ontem, 24/03/2020, por colegas de bairro; Que na data de hoje, 25/03/2020, haviam combinado de saírem, tendo o suspeito a pego em sua casa; Que indagada para onde iriam, respondeu que não sabia ao certo, e que apenas dariam um role pelo bairro;
Que o suspeito estava com sua motocicleta Honda Biz, placa QCV 2C32, e realizou a venda de entorpecente para uma senhora grávida enquanto a declarante estava na garupa do seu veículo
, tendo parado algumas vezes e conversado com alguns rapazes na região do Coxipó e, provavelmente, realizado venda de droga;
Que indagada se sabia que o senhor Woander Cleiton Ferreira Gomes traficava, respondeu que sabia que ele era do corre
; Que indagada se é usuária de entorpecente, respondeu que não [...]
(Id.
92498544 - pág. 32-34).

Na delegacia de polícia, o réu confirmou que estava na companhia da adolescente e que a polícia encontrou pasta-base com ele; contudo, negou ter envolvimento no tráfico e invocou a condição de usuário (Id.
92498544 - pág. 48-50).

Na instrução processual,
Gabrielle Narjara Nazário de Barros Moraes descreveu a ocorrência policial nos termos transcritos:

MP: [...] a senhora se recorda desse flagrante, de ter conduzido essa pessoa presa nessa data, Tenente?

T: Sim, eu me recordo, estava em rondas nesse dia aí, pela Fernando Correa da Costa, sentido região do Tijucal, quando a guarnição visualizou esse elemento, nessa motocicleta, na via;
a gente abordou porque em dias anteriores ocorreu alguns roubos na nossa área e as características eram de uma Biz, cor cinza, por esse motivo procedemos a abordagem, ele estava acompanhado de uma menor, de dezesseis anos
;
durante a busca pessoal foi encontrado com ele três porções de pasta-base
.

MP: Quantas porções?

T: Três porções de substância análoga a pasta-base e uma quantia de cem reais em dinheiro; aí foi perguntado a ele o porque das porções, ele informou a guarnição que seria usuário de droga, e ao ser procedida a entrevista com a menor, ela acabou relatando para a guarnição que na verdade ele estava realizando o tráfico de drogas mesmo, ele tinha acabado de fazer a entrega da droga em uma residência no Tijucal, que a pessoa que comprou era até uma mulher que estava gestante, aí eu perguntei se ela conhecia a mulher, [..], endereço [...], ela não soube confirmar [...].

MP: Tenente, a ligação ficou um pouco ruim, na parte final não entendi muito bem, a senhora estava dizendo, vê se eu entendi corretamente, senão a senhora me corrija, por favor, eu entendi que a senhora disse que ele, ao ser perguntado sobre essas três porções que estavam com ele, ele teria dito que era para o uso dele, é isso que a senhora disse?

T:
Exatamente, ao ser indagado sobre os entorpecentes ele falou que era para uso próprio dele, mas a entrevista com a menina ela informou para a guarnição que ele estava fazendo o tráfico mesmo, que ele havia feito uma entrega de entorpecente para uma senhora, moradora do Bairro Tijucal, inclusive essa menor informou que essa senhora estaria até gestante, aí eu perguntei para ela conhecia quem era essa senhora, se já tinha visto outras vezes e ela informou que não; perguntei se ela sabia o endereço exato dessa senhora e ela não soube informar.

MP: Há uma informação prestada pela adolescente que a senhora se refere, lá na delegacia ela foi ouvida, e lá ela mencionou não apenas essa circunstância que a senhora está relatando da venda que ele teria feito a essa mulher grávida, mas ela disse que ele teria parado e tido contato com alguns rapazes, que provavelmente ele teria feito a venda a esses rapazes, lá está usada a expressão provavelmente, eu pergunto o seguinte, a senhora se recorda de ela ter dito isso, também disse para a senhora, ou a senhora só se recorda de ela ter falado da venda para a mulher grávida?

T: Eu só recordo da venda para a mulher grávida, somente.

MP: Na ocasião vocês chegaram a confrontá-lo sobre essa afirmação dessa adolescente ou não chegaram a questioná-lo sobre essa afirmação dela?

T: Ela fala que é usuário [...], ele estava com cem reais no bolso, provavelmente esse dinheiro foi fruto [...], ele estava vendendo mesmo [...].

MP: Pelo que entendi, a senhora não conhecia o Woander até então?

T: Se eu conhecia o suspeito?

MP: Sim.

T: Não, não conhecia [...]. [...]
(Id.
92504461 - pág. 1
- relatório de mídias).

No interrogatório judicial, o réu declarou:

Juíza: Tem conhecimento da denúncia [leitura]?

R: Hanrãm, eu vi o papel lá que estava escrito, porque eu peguei esse negócio com um amigo meu, lá no Dom Aquino, a gente estava assim, eu pequei ela, ela achou que eu estava vendendo.

Juíza: O que a Jhenifer é do senhor?

R: Eu tinha encontrado com ela pela internet, Facebook, rede social, no outro dia encontrei com ela, chamei ela para almoçar em minha casa lá [...], eu passei com ela [...], ela achou que eu estava vendendo.

Juíza: O senhor conheceu ela por rede social?

R: Sim, conheci ela pelo Facebook, aí encontrei com ela.

Juíza: Esse dia era o primeiro encontro do senhor com ela?

R: Sim.

Juíza: Vocês foram onde?

R: Nós ‘conversava’ pela [...].

Juíza: Mas quando o senhor foi abordado pela polícia o senhor estava na companhia dela, não estava em uma Biz?

R: Sim.

Juíza: Essa Biz era do senhor?

R: É.

Juíza: O senhor estava indo onde com ela?

R: Estava levando ela lá para a minha casa, para almoçar.

Juíza: Aqui consta que ela foi ouvida pela autoridade policial e afirmou que: “o suspeito estava em Biz [...] e realizou a venda de entorpecente para uma senhora grávida, enquanto a declarante estava na garupa do seu veículo, tendo parado algumas vezes e conversado com alguns rapazes na região do Coxipó, e provavelmente realizado a venda de drogas; Que indagada se sabia que o senhor Woander traficava, ela respondeu que sabia que ela era do corre”; o senhor sabe dizer porque ela falou isso?

R: Pois é, não entendi porque ela falou isso, não tive parada nenhuma que nem ela falou, no Coxipó ali, vim reto pela avenida assim; a polícia me parou, foi que eu furei o sinaleiro vermelho, a gente estava passando, estava aberto para eles, eu furei o sinal e eles ‘pediu’ para mim parar para eles, né?, isso que aconteceu [...].

Juíza: O senhor encontrou essa senhora grávida?

R: Sim, eu peguei com ela no Dom Aquino
.

Juíza: [...] porque o senhor teve esse contato com ela?

T: Como assim, com a mulher?

Juíza: É.

R: Ah, queria pegar o negócio lá [...], peguei com ela.

Juíza: O senhor comprou dessa mulher grávida?

R: Sim.

Juíza: Então não é o senhor que vendeu para ela, ela que vendeu par o senhor, é isso?

R: Isso.

Juíza: A Jhenifer estava com o senhor quando o senhor comprou dessa mulher?

R: A Jhenifer estava comigo, só que ela ficou em cima da moto, eu fui lá, e ela viu a menina, né?, aí acho que ela pensou que eu estava vendendo.

Juíza: Ela foi com o senhor então comprar dessa mulher?

R: É, porque ela estava na garupa comigo.

Juíza: O senhor foi encontrado com entorpecente?

R: Sim.

Juíza: Qual a quantia?

R: [...] gastei cento e cinquenta reais.

Juíza: [...] o senhor estava comercializando?

R: Não.

Juíza: Então o senhor nega que estivesse vendendo?

R: Não [...].

MP: Você respondeu, mas eu não entendi direito, a Jhenifer é o que sua mesmo, ela era sua namorado, o que era sua?

R: Conhecia ela tinha dois dias já, conheci ela pelo Facebook, eu conheci ela.

MP: Eu não consegui abrir seu interrogatório, mas ao que eu me recordo, parece que você não mencionou lá na delegacia que você teria comprado a droga dessa mulher grávida, eu vou confirmar depois, né?, mas você não fez essa afirmação lá na delegacia, se não fez, porque você não deu essa informação lá?

R: É porque primeiro eles me levaram para o CISC, aí eles ouviram só essa menina, não me ouviram de jeito nenhum, estou ‘ouvido’ com vocês agora aqui [...], eles não me ouviram [...]. [...]
(Id.
92504461 - pág. 1
- relatório de mídias).

Conquanto a defesa alegue que não há provas do tráfico, elas abundam e justificam a condenação.

O conjunto probatório angariado demonstra que, no momento da prisão, o réu trazia consigo três porções de cocaína, e que, pouco antes, entregou entorpecente para uma mulher grávida, no Bairro Tijucal.

A ‘entrega’ da droga, aliás, foi presenciada por Jhenifer Andrade de Souza, que estava na garupa da motocicleta conduzida pelo réu.

Além disso, a adolescente afirmou para o Delegado de Polícia “
que sabia que o réu era do corre
”, ou seja, que traficava.

O depoimento de
Gabrielle Narjara Nazário de Barros Moraes corrobora a ocorrência do crime e sua autoria.

Na fase inquisitorial, a policial explicou que, apesar de o réu insistir que o entorpecente encontrado se destinava ao próprio uso, a versão foi desmentida por
Jhenifer, que lhe contou que ele tinha acabado de entregar drogas para uma mulher gestante, no Bairro Tijucal.

A circunstância foi confirmada na instrução processual. A testemunha explicou para o Promotor de Justiça que “
ao ser indagado sobre os entorpecentes ele (o réu) falou que era para uso próprio dele, mas a entrevista com a menina ela informou para a guarnição que ele estava fazendo o tráfico mesmo, que ele havia feito uma entrega de entorpecente para uma senhora, moradora do Bairro Tijucal, inclusive essa menor informou que essa senhora estaria até gestante”.

Não se pode olvidar que as declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa – como ocorre neste caso –, constituem meio idôneo de prova,
verbis
:

[...] Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. [...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1211810/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019).

[...] Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente. [...]
(STJ, HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018).

De outro giro, não há provas que ampare a alegação de que a droga se destinava ao próprio consumo do réu.

De fato, a informação reside, exclusivamente, no que foi dito por Wander, pois a defesa não arrolou nenhuma testemunha para confirmar a situação.

Nem mesmo Jhenifer, com quem ele, aparentemente, estava se relacionando, cogitou a condição de usuário.

Na verdade, chama a atenção a história contada pelo réu na instrução processual, dizendo que a tal mulher grávida – que segundo ele morava no Dom Aquino – foi quem lhe vendeu a droga.

O local em que ocorreu a prisão – Av. Fernando Correa da Costa, nas proximidades da Loja Havan – coloca em dúvida a informação, notadamente porque o réu não explicou o que fazia na região do Tijucal.

Apesar de Woander asseverar que Jhenifer se confundiu e ‘pensou’ que estava vendendo drogas, não apresentou provas nesse sentido.

O modo como o entorpecente estava acondicionado – em porções individuais – também desacredita a condição de usuário invocada.

Ademais, a quantidade de droga apreendida –
6,85g (seis gramas e oitenta e cinco centigramas) de cocaína
– ultrapassa, consideravelmente, a média do usuário crônico, que “
consumiria, no máximo, cinco carreiras de cocaína por dia, que totalizariam 0,5 gramas
” (TJ/RS, Apelação 70078578861, Rel.
DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ,
Segunda Câmara Criminal, j. 29-8-2019).

De mais a mais, como bem destacou o magistrado sentenciante, “
a defesa não acostou comprovante da origem lícita do dinheiro encontrado com acusado, bem como, não acostou documentos que atestassem a existência de labor lícito exercida pelo réu
” (Id. 92498545 – pág. 11).

Destarte, havendo provas seguras que ele cometeu o crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inviável se falar em absolvição ou desclassificação do ilícito.

Nesse sentido:

[...] As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, bem como as circunstâncias da prisão e da busca pessoal e no domicílio do apelante, aliadas ao depoimento judicial do policial que atendeu à ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de narcotráfico; corrupção passiva e lesão corporal, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, afastando-se os pleitos absolutórios e de desclassificação [...]
(TJ/MT, N.U 0005125-46.2019.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 13/08/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU SUBSIDIARIAMENTE A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CONFIRMAR A TRAFICÂNCIA – TESE SUBSIDIÁRIA – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Mantém-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, bem como o depoimento do policial, que indicam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida. [...]
(TJ/MT, N.U 0008743-28.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/08/2021, Publicado no DJE 05/08/2021).

Também não prospera o pretendido afastamento da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006.

O conjunto probatório angariado demonstra que a ação delitiva ocorreu na presença de Jhenifer Andrade de Souza, à época, menor de idade conforme comprova o documento encartado no Id.
92498544 - pág. 36.

Ao reverso do que alega a defesa, não é necessário o envolvimento direto do adolescente no crime para incidir a causa de aumento.

Sobre o tema, esta é a doutrina de Cleber Masson e Vinícius Marçal:

A
causa de aumento abarca tanto as ações que envolverem como as que visarem as pessoas nela mencionadas. É aplicável, portanto, não somente quando os sujeitos arrolados no inc. VI do art. 40 da Lei 11.343/2006 forem destinatários da ação criminosa, mas também quando tais pessoas estiverem de qualquer modo envolvidas no delito. Exemplificativamente, a majorante alcança a conduta de quem vende droga a uma criança, e também o comportamento daquele que se vale de uma criança para, na companhia desta, vender droga a um terceiro
(Lei de Drogas – Aspectos Penais e Processuais
– Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019,
pág. 172 –
e-book
).

A jurisprudência corrobora o entendimento:

[...] Reconhecido o concurso de agentes envolvendo menor de dezoito anos com a prática de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, afigura-se juridicamente correta a imputação de tráfico com a causa de aumento do art. 40, VI. [...]
(TJ/MT, N.U 0001653-92.2018.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/06/2020, Publicado no DJE 09/06/2020).

[...] Para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, basta o agente praticar o tráfico de drogas envolvendo criança ou adolescente no cenário ilícito ou ainda quando visa atingi-los, fazendo a droga chegar até eles
. (TJ/MT, N.U 0000999-72.2017.8.11.0034, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/10/2019, Publicado no DJE 08/10/2019).

Na sentença, o tráfico privilegiado foi negado ao apelante, conforme fundamentação transcrita:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando que o condenado possui em seu desfavor uma ação penal em trâmite pelo crime contra o Sistema Nacional de Armas, nos autos de n. 12874-20.2014.811.0042 – Cód. n. 372113, perante o juízo da 5ª Vara Criminal, da Comarca de Cuiabá-MT, e anotações diversas, conforme antecedentes criminais em anexo.

Ainda, considerando o depoimento coerente da policial militar ouvida em juízo, somado com o depoimento da menor que acompanhava o acusado na empreitada criminosa, a qual relatou precisamente a realização da mercancia de drogas por parte do acusado, em momentos anteriores ao flagrante (fls. 15/16).

Verifico que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática do tráfico de drogas e consequentemente na dedicação a atividades criminosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. [...]
(Id. 92498545 – pág. 1-18).

Como é cediço, a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, demanda o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.

No presente caso, o réu apresenta histórico criminal desfavorável.

No processo n. 12874-20.2014.811.0042, Woander foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, por infração ao art. 16 da Lei n. 10.826/03 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), sendo que o feito aguarda prazo da publicação disponibilizada no DJE n. 11014, de 6-7-2021.

Além disso, consulta ao SIAP demonstra que ele respondeu aos Termos Circunstanciados n. 1471-33.2010.811.0062 (contravenção penal não especificada), n. 1068-25.2014.811.0062 e n. 1066-50.2017.811.0062 (art. 28 da Lei de Drogas).

Nesse contexto, inviável o reconhecimento do benefício:

[...] A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. [...] Com efeito, além da prova oral (depoimentos dos policiais), que dá notícia de que o agravante era conhecido como traficante na região,
consta ainda, da sua folha policial, anotação de inquérito policial / ação penal em curso pela prática do mesmo delito
. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. [...]
(STJ, AgRg no HC 671.755/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) (sem destaque no original).

[...] “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” [Enunciado n. 52 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT]. [...]
(TJ/MT, N.U 0029255-30.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 02/06/2021).

Por fim, embora a Defensoria Pública busque o prequestionamento da matéria visando a interposição de possível recurso para os tribunais superiores, anoto que não se desincumbiu do ônus de demonstrar os pontos em que a decisão vergastada vulnerou a legislação.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao disposto nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei ou mencionar súmula; é necessária a demonstração do ponto em que o
decisum
afrontou o dispositivo legal que se pretende questionar:

[...] O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais suscitados.
(TJ/MT, N.U 0003207-81.2015.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020).

Posto isto, em consonância com o parecer Ministerial,
desprovejo o recurso
e mantenho incólume a condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021