Tribunal: TJMT
Processo: 1020065-97.2017.8.11.0041
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1020065-97.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Efeitos, Planos de saúde, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), LIAMAR ALVES DE MELO - CPF: 616.480.001-34 (APELADO), MARINALVA DE MATOS SANTANA - CPF: 393.621.831-53 (ADVOGADO), DINIZ ALMEIDA QUEIROZ JUNIOR - CPF: 568.301.061-68 (APELADO), LIAMAR ALVES DE MELO - REPRESENTADA PELO SEU INVENTARIANTE DINIZ ALMEIDA QUEIROZ JUNIOR (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA ANTECIPADA E REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – TRATAMENTO COM MEDICAMENTO “CAPECITABINA ASSOCIADA A PACLITAXEL” – PRESCRIÇÃO POR MÉDICO ESPECIALISTA – NEGATIVA DA COBERTURA – ATO ILÍCITO – ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO É DE NATUREZA EXPERIMENTAL – IRRELEVÂNCIA – DANO MORAL – DÚVIDA RAZOÁVEL NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE - PRECEDENTES -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I –
O juiz detém a faculdade de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, bem assim de livremente apreciar a prova, empregando-lhe o valor que entende devido, conforme os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil.

II -
Demonstrada a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento, não compete ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente.

III –
Mesmo que o tratamento não conste no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde – ANS, ao conceder cobertura à doença, impossível o afastamento da terapia correspondente.

IV –
A recusa na autorização de tratamento prescrito por profissional médico especializado, proveniente de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual, não caracteriza o abalo moral passível de reparação.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
UNIMED CUIABÁ-COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que, nos Autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Tutela Antecipada c/c Danos Materiais e Morais, de n. 1020065-97.2017, ajuizada por
LIAMAR ALVES DE MELO
, substituída por seu herdeiro e inventariante
DINIZ ALMEIDA QUEIROZ JUNIOR
,
julgou parcialmente procedente a pretensão inicial e condenou a operadora de plano de saúde ao pagamento do
quantum
de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, corrigidos monetariamente desde a data da sentença e juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação.

Ainda condenou a requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

A apelante, UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, fala inicialmente em cerceamento de defesa, haja vista a não realização de perícia médica, mesmo que indireta, que pudesse atestar que o medicamento prescrito para a patologia da apelada era de caráter experimental (
off label
), o que é expressamente excluído da álea contratual.

Ressalta que o juízo singular baseou somente nas alegações das partes e nas provas documentais carreadas aos autos, ignorando completamente o pedido de produção de provas.

Afirma que com a inversão do ônus da prova caberia a apelante comprovar os fatos alegados em sua defesa, sendo sumariamente impossibilitada devido o julgamento antecipado da lide.

No mérito, aduz que nos conflitos que envolvem planos de seguros privados de assistência à saúde, deve ser aplicada a Lei específica de n. 9.656/98 e, subsidiariamente, o Código de Defesa do Consumidor.

Afirma que, conforme legislação que rege a matéria e o instrumento contratual firmado entre as partes, há previsão expressa acerca da exclusão de cobertura de tratamentos prescritos de forma experimental.

Salienta que o medicamento capecitabina (XELODA) possui indicação para tratamento de câncer de mama, contudo, inexistem estudos em fase III de melhora ou eficácia no tratamento com uso em combinação com o medicamento paclitalex (TAXOL) em paciente politratado.

Dessa forma, considerando que o medicamento não possuía indicação na bula registrada na ANVISA para o quadro clínico apresentado pela apelada, resta caracterizado como de natureza experimental, razão pela qual as operadoras de planos de saúde não são obrigadas a custear tal tratamento.

Destaca que o Conselho Nacional de Justiça tem orientado os Tribunais para que não autorizem o fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei – art. I, b.2 da Recomendação 31, de 30/03/2010.

Alega que ao negar o fornecimento de medicamento em caráter experimental, agiu no exercício regular de seu direito, devendo, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais ser extirpada ou, eventualmente, reduzida.

Posto isso, pugna pela reforma da sentença.

Certificado o decurso do prazo para a apelada apresentar as contrarrazões sem qualquer manifestação. (ID. 93345047)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

II) VOTO – (PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA)

Eminentes pares:

A apelante inicialmente busca a nulidade da sentença alegando cerceamento de defesa, haja vista a não realização de perícia médica, mesmo que indireta, que pudesse comprovar que o tratamento indicado possui caráter experimental, logo, excluído expressamente da álea contratual firmada entre as partes.

Sem razão contudo.

Isso porque, cabe ao magistrado determinar a produção das provas necessárias ao julgamento da lide, bem como indeferir as que entender inúteis ou meramente protelatórias para resolução da demanda.

Ademais, o acervo probatório constante dos autos traz nível de segurança considerável para o julgamento antecipado da lide, estando a decisão de primeiro grau, agasalhada pelo princípio do livre convencimento motivado do Magistrado.

Somente para constar, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. REEXAME DE MATÉRIA CONTRATUAL E FÁTICA DA LIDE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. NÃO PROVIMENTO.

1. Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, devidamente fundamentado, sem a produção das provas tidas por desnecessárias pelo juízo, uma vez que cabe ao magistrado dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento.

2. O Tribunal de origem entendeu, com base nos fatos, provas e conteúdo contratual dos autos, que o contrato deveria ser resolvido.

O acolhimento das razões de recurso, na forma pretendida, demandaria o reexame de matéria fática. Incidência dos verbetes 5 e 7 da Súmula desta Corte.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 653.749/RN, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 23/03/2015)

Desse modo, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

É como voto.

III) VOTO (MÉRITO).

Eminentes pares:

Resolvida a preliminar passo a análise da questão de fundo:.

Pois bem, da análise dos autos extrai-se que a requerente ajuizou a presente demanda Ação de Obrigação de Fazer c/c Tutela Antecipada c/c Danos Materiais e Morais em face da UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, em razão da negativa do plano de saúde em custear o medicamento capecitabina (Xeloda) associada a paclitaxel (Taxol), indicado por profissional médico cooperado que a assistia, para tratamento em caráter de urgência de neoplasia maligna da mama.

Liminar concedida à id. de n. 93343993.

Ao id. 93344957 a operadora de plano de saúde apresentou comprovante de cumprimento da medida.

Após, em sua defesa, rechaçou as argumentações apresentadas pela requerente alegando que, conforme legislação vigente e instrumento de contrato, não estaria obrigada a custear tratamento, haja vista ser de natureza experimental.

Depois de impugnada a contestação as partes foram intimadas a manifestarem acerca das provas que ainda pretendiam produzir, ocasião em que a Unimed pugnou pela produção de provas oral, documental e pericial; e, por sua vez, a requerente manifestou pelo julgamento antecipado da lide. (ID’s. 93344977 e 93344979)

Designada realização de perícia médica, a mesma não foi realizada devido a ocorrência do óbito da parte autora, razão pela qual foi habilitado aos autos do processo o cônjuge sobrevivente e inventariante Diniz Almeida Queiroz Junior. (ID’s. 93344980, 93345030 e 93345039)

Após, sobreveio sentença condenatória nos termos relatados alhures. (ID. 93345041)

Na ocasião a apelante UNIMED CUIABÁ-COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO alega que não cometeu qualquer ato ilícito passível de reparação, uma vez que ao negar o fornecimento do medicamento agiu no exercício regular do seu direito, ante a previsão expressa de exclusão de responsabilidade em fornecer medicamento para tratamento de natureza experimental.

Sem razão a apelante.

Isso porque, a requerente demonstrou a existência de expressa indicação por profissional médico especializado que a assistia (Id. 93343981), não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência feita à paciente, ainda que se trate de tratamento de cunho experimental.

Ora, pode até ser admitida que as limitações contratuais abranjam rede de atendimento hospitalar, laboratorial e tipo de acomodação, mas em nenhuma circunstância o tratamento que tenha por objetivo restabelecer a saúde da paciente.

Nesse sentido, orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6º da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1.
Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais"
(AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)”

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO. DANO. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. CLÁUSULAS LIMITATIVAS. DOENÇA ABRANGIDA PELO CONTRATO. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES. DANOS MORAIS. VALOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. SÚMULA 284/STF. DANO MORAL. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CABIMENTO. PRECEDENTES. VALOR. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(AgInt no AREsp 1040800/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)”

No mais, ainda que não conste no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde – ANS, ao conceder cobertura à doença, impossível o afastamento da terapia correspondente, aí incluído o tratamento descrito na inicial e os exames necessários.

Noutras palavras, se à usuária é assegurada a cobertura da doença diagnosticada, não se vislumbra razoável a negativa do seu respectivo tratamento, ainda que o plano de saúde considere que a prescrição elaborada pelo médico assistente não está de acordo com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento.

2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.

Precedentes.

4. Agravo interno no recurso especial não provido.

(AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)” (Grifo nosso).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6º da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1.
Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais"
(AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)” (Grifo nosso).

No que diz respeito ser indevida a indenização por danos morais, neste ponto, com razão a apelante.

É que como se observa, a sua recusa na autorização do tratamento prescrito é proveniente de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual, o que, não caracteriza o dano moral.

Somente para constar, segue precedente da Corte Superior:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

(...).

11.
Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais
.

12. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1645762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)

Assim, tendo em vista que não demonstrou a violação à sua imagem, à sua intimidade ou à sua honra (art. 5º, V e X, da CF/88), a autora, ora apelada, não faz jus ao pedido de reparação por dano moral.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar os danos morais estabelecidos na sentença recorrida, razão pela qual reconheço a sucumbência recíproca e redistribuo o ônus entre as litigantes, devendo cada uma delas arcar com 50% (cinquenta por cento) dos 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, com a ressalva de que a autora é beneficiária da gratuidade da justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021