Tribunal: TJMT
Processo: 0016613-04.2014.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016613-04.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Repetição de indébito]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SILMAQUINAS COMERCIAL LTDA - CNPJ: 06.298.222/0001-19 (APELADO), THIAGO URIAS RODRIGUES COTA - CPF: 064.469.166-20 (ADVOGADO), GUSTAVO OLIVEIRA MATOSO - CPF: 014.870.086-19 (ADVOGADO), CELISSA FRANCO GODOY DA SILVEIRA - CPF: 017.266.381-46 (ADVOGADO), FABIANE URIAS MACHADO - CPF: 013.795.686-09 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRELIMINAR DE SENTENÇA
EXTRA PETITA
– REJEITADA – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO DO ENTE FEDERATIVO – LEI N. 7.603/2001 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidor final residente em outro Estado da federação, se faz no de origem pela alíquota interna.

Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ.

Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.

No que tange ao pagamento das custas processuais, rememoro que tanto a Lei Estadual n. 7.603/2001, quanto a Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso dos Foros Judiciais e Administrativos [CNGC/MT], isentam a Fazenda Pública deste ônus.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, acolheu os pedidos formulados na inicial para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributaria com o fito de determinar que o Estado de Mato Grosso se abstenha de exigir da empresa Requerente o adicional do ICMS anotada no Protocolo n. 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária, permitindo que a empresa Requerente, desenvolva com regularidade sua atividade comercial, realizando operações de vendas de forma não presencial, a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS, permitindo a entrada destas mercadorias/serviços no Estado de Mato Grosso, sem que tenha de submeter-se ao pagamento do imposto delineado no Protocolo em questão; b) condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento, a título de repetição de indébito, dos créditos de ICMS pagos indevidamente, pelo prazo de cinco anos até a propositura desta ação, nos termos dos artigos 165 e 168 do CTN, visto que a demanda é precedente a decisão de Modulação de Efeitos inserta na ADI n. 4628.

Anoto que os valores devidos deverão ser acrescidos de juros de mora, desde a citação, de 6% (seis por cento) ao ano, até 29/06/2009, e após, o mesmo índice adotado pelo Fisco para corrigir os débitos dos contribuintes (SELIC). A correção monetária, por outro lado, deverá ser calculada com base no índice de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a contar deste o pagamento indevido.

Por consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Condeno o Requerido ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento), sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil.

O Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença em razão do julgamento
extra petita
, visto que houve apenas o pedido de repetição de indébito relativo aos créditos tributários específicos, restrito ao valor certo e determinado. Entretanto, no julgamento da demanda condenou-se o Estado de Mato Grosso ao ressarcimento dos valores de ICMS tidos como recolhidos indevidamente “pelo prazo de cinco anos até a propositura desta ação”

Afirma o não alcance dos créditos tributários impugnados pela recorrida pelas regras estabelecidas na ADI 4628 pelo STF.

Aduz que na devolução do indébito tributário, a taxa de juros deve ser de 1% ao mês, e a correção monetária baseada na variação do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna - IGP-DI.

Registra que o Estado de Mato Grosso é isento do pagamento das custas processuais. Ao final, pugna pela reforma do recurso.

Contrarrazões no id. 6929638.

Deixo de encaminhar os autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, tendo em vista as reiteradas manifestações ministeriais pela ausência de interesse.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, acolheu os pedidos formulados na inicial para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributaria com o fito de determinar que o Estado de Mato Grosso se abstenha de exigir da empresa Requerente o adicional do ICMS anotada no Protocolo n. 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária, permitindo que a empresa Requerente, desenvolva com regularidade sua atividade comercial, realizando operações de vendas de forma não presencial, a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS, permitindo a entrada destas mercadorias/serviços no Estado de Mato Grosso, sem que tenha de submeter-se ao pagamento do imposto delineado no Protocolo em questão; b) condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento, a título de repetição de indébito, dos créditos de ICMS pagos indevidamente, pelo prazo de cinco anos até a propositura desta ação, nos termos dos artigos 165 e 168 do CTN, visto que a demanda é precedente a decisão de Modulação de Efeitos inserta na ADI n. 4628.

V O T O (PRELIMINAR DE
EXTRA PETITA
)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, arguiu o apelante, preliminarmente, a nulidade da sentença, por considerá-la
extra petita
, argumentando que houve apenas o pedido de repetição de indébito relativo aos créditos tributários específicos, restrito ao valor certo e determinado, porém no julgamento da demanda foi condenado ao ressarcimento dos valores de ICMS tidos como recolhidos indevidamente “pelo prazo de cinco anos até a propositura desta ação”.

Pois bem. Para a ilustre processualista Teresa Arruda Alvim Wambier a sentença
extra petita “comporta, sob certo aspecto, a qualificação de sentença inexistente, uma vez que não corresponde a pedido algum. Falta, portanto, pressuposto processual de existência para que aquela sentença seja considerada juridicamente existente.”
(Nulidades do processo e da sentença. 6. ed., São Paulo: RT, 2007, p. 302), o que não ocorreu no caso em tela.

Na hipótese, propõe a autora, ora apelada, a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária e, dentre outros pedidos, postulou que uma vez ilegal a cobrança referente ao ICMS decorrente de venda efetuada para consumidor final não contribuinte residente no Estado de Mato Grosso, postula a restituição de todo o valor indevidamente cobrado.

A pretensão foi concedida da seguinte forma: “condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento, a título de repetição de indébito, dos créditos de ICMS pagos indevidamente, pelo prazo de cinco anos até a propositura desta ação, nos termos dos artigos 165 e 168 do CTN, visto que a demanda é precedente a decisão de Modulação de Efeitos inserta na ADI n. 4628.”

Sendo assim, quando a sentença concedeu a pretensão mencionada, atendeu exatamente os limites da lide, não concedendo pedido que não foi postulado.

Assim,
rejeito a preliminar.

No mérito, o caso, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade, ou não, do ato praticado pelo fisco estadual, consistente na exigência do diferencial de alíquota de ICMS sobre produto adquirido por pessoas jurídicas e físicas que não sejam contribuintes ao recolhimento de ICMS.

Extrai-se dos autos de origem que, trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, com pedido de Repetição de Indébito, na qual a Autora narra ser pessoa jurídica estabelecida no Estado de Minas Gerais, e tem por objeto social comercialização de geradores de energia elétrica, e como tal, é contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS, comercializando seus produtos a clientes localizados em vários Estados da federação, não contribuintes do imposto, aplicando-se a alíquota interna do Estado de Minas Gerais de 18% (dezoito por cento), não se sujeitando a incidência do imposto quando da entrada física do produto no destino.

Aduz que em fevereiro de 2013, comercializou produtos ao Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso, objeto das notas fiscais n. 614, 616 e 623, cujos produtos foram apreendidos com a consequente exigência do diferencial de alíquota ICMS.

Nesse diapasão, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Isso porque, a Constituição Federal impõe algumas limitações ao poder de tributar, os quais devem ser observados pelos entes estatais. Nessa perspectiva o artigo 155, §2º, VII, alínea “b”, dispõe que:

“
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

(...)

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”

Insta consignar que, com o advento da Emenda Constitucional n. 87/2015 passou a ser possível exigir a cobrança do ICMS na aquisição de produtos pelo consumidor final, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra, realizadas por não contribuintes do ICMS.

A Emenda supracitada estabeleceu a transição entre o antigo regime de recolhimento do ICMS e o novo, inserindo o artigo. 99 no ADCT, que assim dispõe:

“
Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”

No entanto, a nova regra passou a vigorar somente no ano de 2016, não sendo aplicável no ano de 2013, o que é o caso dos autos.

Outrossim, indubitável é o entendimento de que não pode um Decreto estabelecer a instituição, extinção, majoração, redução, definição de alíquota, fato gerador e penalidades. Mas somente lei.

Nessa senda, o CTN coroou o mesmo entendimento, ao dispor em seu art. 99 que “
o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta lei
”.

Portanto, resta cristalino que os Decretos n. 2.033/2006 e 312/2011 apresentam frontal violação ao princípio da legalidade contido nos artigos 97 e 99 do Código Tributário Nacional.

No que tange ao recolhimento do tributo, é de se salientar que nas vendas direta a consumidor final dentro ou fora do Estado, não sendo o destinatário considerado contribuinte do ICMS, a alíquota a ser aplicada em cada operação será aquela fixada para as operações internas, conforme prevê o artigo 155, § 2º, alínea “b”, da Constituição Federal:

“[...]
Assim, a legislação estadual, ao determinar o recolhimento de diferencial de alíquota em vendas feitas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro ente federativo, está, em tese, criando uma incidência tributária indevida, configurando bitributação, uma vez que o imposto deve ser recolhido exclusivamente na unidade da Federação de origem das mercadorias. Ademais, o Decreto 312/11, ao exigir o pagamento de diferença de ICMS fixando alíquotas, nas hipóteses que se tratar de mercadorias remetidas para consumidor em outra unidade da federação, usurpa de sua competência
.[...]”

Por fim, faz-se imperioso destacar do explanado que não é a alíquota que define o tipo de operação, mas é a operação que precede a definição da alíquota.

Com efeito, a relevância do fundamento do pedido restou demonstrada de forma satisfatória, porquanto não poderia, por meio de Decreto, obrigar pessoas jurídicas e físicas que não sejam contribuintes ao recolhimento de ICMS, a ponto de instituir a figura de novo sujeito passivo (contribuinte) sem que haja previsão legal, sob pena de existir flagrante afronta ao princípio da legalidade e a hierarquia das leis.

Ademais, o consumidor final é o adquirente da mercadoria ou bem, para uso ou consumo próprio ou integração no ativo imobilizado, onde efetivamente se encerra todas as etapas da circulação física, econômica ou jurídica da mercadoria ou bem.

Nas vendas diretas ao consumidor final dentro ou fora do Estado, não sendo o destinatário considerado contribuinte do ICMS, a alíquota a ser aplicada em cada operação será aquela afixada para as operações internas.

Assim, o Decreto ao passar a exigir o pagamento de diferença de ICMS, fixando alíquotas, nas hipóteses que se tratar de mercadorias remetidas para consumidor em outra unidade da federação, usurpa de sua competência, além de fixar punição aos contribuintes que não cumprirem com a obrigação, facultando a inscrição Estadual.

Ora, é certo que o poder executivo dispõe de meios para regulamentar e impor deveres instrumentais em benefício da fiscalização, porém não pode extrapolá-lo, impondo carga tributária em caso de descumprimento.

A questão em pauta é singela e desmerece maiores delongas, até porque tem sido reiteradamente decidida por este Sodalício, de modo que o entendimento externado pelo Juízo singular está em sintonia com a decisão em reexame, no sentido de ser ilegal a cobrança de tributos nos moldes do Decreto Estadual n. 312/2011 e do Protocolo ICMS n. 21/2011, porquanto tais regramentos criam novo fato gerador e novo contribuinte do ICMS, em desrespeito ao princípio da legalidade, o que é inconstitucional.

O ICMS é imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações regulado pela Constituição Federal e pela Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir).

No âmbito do Estado de Mato Grosso, o referido imposto é regulado pela Lei n. 7.098/98.

O artigo 150 da Carta Maior dispõe que, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Frise-se novamente, que segundo o artigo 155, §2º, VII, “a” e “b”, da CF/88, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á a seguinte regra:
“a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto, e a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele
”.

Ocorre que o Protocolo ICMS-CONFAZ n. 21/2011 trouxe, dentre outras, as seguintes determinações:

“
Cláusula primeira. Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.

Cláusula segunda. Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira.

Cláusula terceira. A parcela do imposto devido à unidade federada destinatária será obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem:

I – 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;

II – 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

Parágrafo único. O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilização da alíquota interestadual.

Cláusula quarta. A parcela do imposto a que se refere a cláusula primeira deverá ser recolhida pelo estabelecimento remetente antes da saída da mercadoria ou bem, por meio de Documento de Arrecadação Estadual (DAE) ou Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), exceto quando o remetente se credencie na unidade federada de destino, hipótese em que o recolhimento será feito até o dia nove do mês subsequente à ocorrência do fato gerador.

Parágrafo único. Será exigível, a partir do momento do ingresso da mercadoria ou bem no território da unidade federada do destino e na forma da legislação de cada unidade federada, o pagamento do imposto relativo à parcela a que se refere a cláusula primeira, na hipótese da mercadoria ou bem estar desacompanhado do documento procedente de unidade federada:

I – não signatária deste protocolo;

II – signatária deste protocolo realizada por estabelecimento remetente não credenciado na unidade federada de destino. Cláusula quinta.

O disposto neste Protocolo não se aplica às operações de que trata o Convênio ICMS 51/00, de 15 de dezembro de 2000.

Cláusula sexta. Fica facultada à unidade federada signatária estabelecer, em sua respectiva legislação, prazos diferenciados para o início de aplicabilidade deste protocolo, relativamente ao tipo de destinatário: pessoa física, pessoa jurídica e órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, inclusive suas autarquias e fundações.

Cláusula sétima. Este protocolo entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do 1º dia do mês subsequente ao da publicação.”

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, por meio do Decreto n. 312/2011, alterou o RICMS/MT, acrescentando o dispositivo 398-Z-5, que, nos seus incisos e parágrafos, regramento este a qual serviu de base para a exigência do diferencial de alíquota, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto.

Da análise dos regramentos acima transcritos, mostra-se evidente que tanto o Protocolo ICMS n. 21/2011, quanto o Decreto Estadual n. 312/2011 estabeleceram nova parcela de ICMS a ser paga em operações interestaduais pelo consumidor final que adquire mercadoria por meio eletrônico de outra unidade federativa, violando, pois, o princípio da reserva legal, previsto no artigo 150, inc. I, da Constituição Federal, que proíbe a criação de nova hipótese de incidência de tributo, salvo mediante lei.

De outro lado, o artigo 155, §2º, VII, “b”, da Constituição Federal, sem as alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 87/2015, é claro ao dispor que, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro Estado, será adotada a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS.

Assim, ainda que na espécie a operação seja virtual, a situação se amolda perfeitamente à referida regra constitucional.

Logo, a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, principalmente porque no regime tributário não é possível a bitributação.

Ademais, a questão atualmente encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, por ocasião do julgamento da ADI 4628-DF, reconheceu e declarou a inconstitucionalidade do Protocolo n. 21/2011, internalizado no nosso ordenamento jurídico-tributário por meio do Decreto n. 312/2011, que acrescentou o art. 398-Z-5 do RICMS/MT.

Referido julgado restou assim ementado,
in verbis
:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. 1
. A Confederação Nacional do Comércio – CNC e a Confederação Nacional da Indústria – CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS nº 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados. 2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995). 3. O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009). 4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu. 5.
O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88.
6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo. 8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais. 9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição. 10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida. 11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. 13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. 14.
O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio. 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.”
(ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014 – (Destaquei)

No mesmo sentido, tem se posicionado esta egrégia Câmara Julgadora, como se infere dos arestos abaixo relacionados,
in verbis
:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015
.
Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1º, III, c/c §2º).
“Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto.” (...) N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019)
(N.U 0029865-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 28/05/2020)”

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – VENDA NÃO PRESENCIAL – DECRETO ESTADUAL Nº 312/2011 – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se tratade venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto(incisos I e II, c/c §1º, III, c/c §2º).
(N.U 0027576-08.2013.8.11.0041, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/09/2019, Publicado no DJE 17/09/2019)” (Destaquei).

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL - NÃO CONTRIBUINTE – APREENSÃO DE MERCADORIA - ILEGALIDADE - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional n. 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto. Correta a sentença que afastou a apreensão das mercadorias adquiridas por não contribuinte do imposto na condição de consumidor final. Sentença ratificada, em remessa necessária
. (N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019)” (Destaquei).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – ART. 216-M-1 DO RICMS/MT – VENDA NÃO PRESENCIAL (INTERNET, TELEMARKETING OU SHOWROON) – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – TRIBUTAÇÃO INDEVIDA - LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA – EXTENSÃO DOS EFEITOS COM RELAÇÃO A FATOS GERADORES POSTERIORES, ATÉ O ADVENTO DA EC Nº 87/2015 – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA CORTE – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PROVIDO
.
Não tem cabimento a exigência do diferencial de alíquota nas operações de venda não presencial à pessoa física não destinatária do ICMS
(Precedentes: Apelação / Reexame Necessário 161150/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL; ReeNec 112168/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, QUARTA CÂMARA CÍVEL). Portanto, a liminar vindicada em ação ordinária pode abarcar as novas imposições lavradas em contrassenso ao que dispunha, à época, a Constituição Federal (art. 155, §2º, VII), sem prejuízo de o fisco exercer o poder de polícia que lhe compete
.” (AI 99639/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 24/02/2017)” (Destaquei).

Assim, diante da ilegalidade da exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda não ao consumidor final não contribuinte do imposto, a repetição de indébito, dos créditos de ICMS pagos indevidamente é medida de que impõe.

No caso vertente, considerando que a obrigação discutida nos autos se refere à repetição de indébito de natureza tributária (ICMS), bem como verificado que no âmbito estadual há legislação própria que regulamenta acerca do índice a ser utilizado para efeitos de correção de imposto em atraso (arts. 42 e 44 da Lei n. 7.098/98), qual seja, o IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, utilizado para correção de débitos de ICMS, e, naturalmente, dos créditos de ICMS, deve a sentença ser retificada neste ponto.

Já os juros moratórios devem ser no percentual de 1% ao mês (artigos 161, §1 c/c 167, parágrafo único do CTN).

E quanto ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, devendo, no caso, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis
:

Súmula 162 - “Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

Súmula 188 - “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

No tocante ao pagamento das custas processuais, rememoro que tanto a Lei Estadual n. 7.603/2001, quanto a Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso dos Foros Judiciais e Administrativos [CNGC/MT], isentam a Fazenda Pública deste ônus.

Inclusive, este é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, confira-se:

APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – IRRESIGNAÇÃO DO MUNICÍPIO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE – HONORÁRIOS FIXADOS EM VALOR EXCESSIVO –
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – RECURSO PROVIDO.
Na forma do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73, sendo parte a Fazenda Pública, hipótese dos autos, o valor dos honorários sucumbenciais deve ser fixado consoante os critérios estabelecidos legalmente. Na hipótese, mostra-se adequada a redução da verba honorária para 10% (dez por cento) sob o valor da condenação, quantia que melhor se ajusta ao trabalho desempenhado, remunerando o advogado de forma justa e proporcional, sem constituir ônus excessivo à Fazenda, e condizentes com os parâmetros traçados para casos semelhantes julgados nesta egrégia Segunda Câmara de Direito Público e pelo Superior Tribunal de Justiça em casos análogos.
Nas condenações contra a Fazenda Pública aplica a isenção do pagamento das custas e despesas processuais (artigo 3º, inciso I, da Lei Estadual n. 7.603/2001).
(Apelação/Remessa Necessária 162234/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, publicado no DJE 19/12/2018). [Destaquei].

Com essas considerações, merece acolhida neste ponto o apelo, a fim de isentar o Estado de Mato Grosso nas custas processuais, nos termos da Lei Estadual n. 7.603/2001.

Em razão do exposto,
conheço
e
dou parcial provimento
ao recurso, para fixar a correção monetária pelo IGP-DI a partir do pagamento indevido, os juros na ordem de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença e isentar o Estado de Mato Grosso das custas processuais.

Em remessa necessária,
RETIFICO
a sentença sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2021