Tribunal: TJMT
Processo: 0006832-20.2013.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006832-20.2013.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[IGOR MATOS BORGES - CPF: 051.454.471-67 (APELANTE), GILBERTO ALMEIDA - CPF: 830.596.521-04 (ADVOGADO), RINALDO DO AMARAL LEAL - CPF: 396.487.611-91 (ADVOGADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA

– 1.1) ALMEJADA
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA OS DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO OU POSSE PARA USO COMPARTILHADO –
INVIABILIDADE –
ARGUMENTOS IMPROCEDENTES – MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA DOS POLICIAIS COM CONVERGÊNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E COM O DEPOIMENTO DE MENOR QUE SE FAZIA ACOMPANHAR DO RÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM – CONTEÚDO DE MENSAGENS DE
WHATSAPP
E DE FOTOS ARMAZENADAS EM APARELHO CELULAR ATESTANDO A MERCANCIA DAS SUBSTÂNCIAS PROSCRITAS – 1.2) PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – SANÇÃO BASILAR QUE MERECE RETIFICAÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TEREM SIDO NEGATIVADAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – 1.3) ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.º DA LEI N.º 11.343/2006 QUE MERECE TER READEQUADA SUA FRAÇÃO DE INCIDÊNCIA PROPORCIONALMENTE À QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA –
PREJUDICADA A ALEGAÇÃO DE ERRO
MATERIAL NA SENTENÇA EM VIRTUDE DE VÍCIO NA GRAFIA DA PENA IMPOSTA
–
1.4)
REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA RETIFICADO EM VIRTUDE DO NOVEL
QUANTUM
DE PENA IMPOSTA – ART. 33, §2.º,
C
,

DO CP – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.1)

As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, bem como da declaração de um dos menores que se fazia acompanhar do réu no momento da abordagem, aliadas aos depoimentos policiais e ao conteúdo das mensagens e fotos encontradas em aparelho celular, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se a tese de uso próprio ou mesmo de uso compartilhado;

1.2) Mostra-se exacerbada a pena-base estabelecida para o crime de tráfico de entorpecentes em um ano e seis meses acima do mínimo legal, se não restaram idoneamente fundamentadas as circunstâncias judiciais negativadas, daí porque segue retificada para o patamar mínimo legal;

1.3) A fração mínima pela especial diminutiva do §
4.
º do artigo
33
da Lei n.º 11.343/2006, calcada na presunção de relação do
apelante com membros de facção criminosa e na quantidade não tão expressiva de maconha -
42,650g (quarenta e dois gramas, seiscentos e cinquenta centigramas)
merece ser retificada para 1/2 (metade), em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e da proporcionalidade.

Constituindo a dosagem da pena objeto do recurso, a tese de erro material na grafia do seu
quantum
resta prejudicada pela alteração da reprimenda final;

1.4)

Em virtude do novel
quantum
de pena estabelecido nesta instância
ad quem
, o regime de seu cumprimento segue readequado para o inicial aberto,
ex vi
do artigo 33, §2.º,
c
, do CP e da súmula 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

IGOR MATOS BORGES

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

IGOR MATOS BORGES
, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 5.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT, nos autos da ação penal n.º
0006832-20.2013.8.11.0064

– código 616138
, na qual foi condenado à pena de
“
04
(
cinco
) anos e 07 (sete) meses de reclusão
”
(sic),
em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça (ID 65873999 – págs. 39/52).

O ora recorrente inicia suscitando suposta ‘preliminar’ de
erro material na dosagem da pena
e, em matéria de mérito propriamente dita, defende a inexistência do delito de tráfico de entorpecentes e vindica
a
desclassificação
do narcotráfico para os crimes de posse para consumo próprio
[
art. 28
da Lei n.º 11.343/2006]
ou posse para uso compartilhado
[
art. 33, §3.º
da Lei n.º 11.343/2006]
.
Subsidiariamente
, requer a readequação da dosimetria, a fim de alcançar uma
sanção basilar mais justa
;
adequar as frações da atenuante da menoridade relativa
e da
especial diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06
, bem como
reduzir a pena de multa e o valor unitário dos dias-multa
.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 65874459, pugnando pelo desprovimento do recurso, a fim de se
rejeitar a preliminar arguida
e, no mérito,
manter incólume a r. sentença proferida
, destacando ser incontroverso que o apelante realmente praticou o delito de tráfico de entorpecentes, além de se encontrar escorreita a dosagem da pena.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 70854497, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, opina pelo
provimento parcial
do apelo,
tão somente para retificar o erro material constante da parte dosimétrica
, mantendo-se íntegro os demais termos da r. sentença.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

Ab initio
, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
IGOR MATOS BORGES
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Em suas razões recursais, precisamente no ID 65873999 – pág. 40, o ora apelante sustenta como matéria preliminar a existência de
erro material na parte da sentença em que houve a dosagem da pena
, concluindo que deve ser sanado para se considerar como pena aplicada
“...
04
(
quatro
) anos e (07) sete meses de reclusão e 458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias multa.”
– sic.

Todavia, deve-se salientar que além de eventual erro material no cálculo da pena não consistir em questão preliminar porquanto intrinsecamente ligada ao mérito da ação penal, não consistindo em matéria capaz de extinguir o processo; também é certo que a escorreita via para sanar erro material seria a oposição de embargos de declaração – não manejados pelo ora insurgente. De todo modo, nada impede que haja a correção de eventual vício dessa natureza perante esta instância
ad quem
.

Assim, porquanto a dosagem da pena também foi objeto do recurso, referida
quaestio
será enfrentada juntamente com tal pedido, mesmo porque, nada adiantaria eventual retificação nesse momento se vier a ser alterado o
quantum
da pena final após a apreciação das teses recursais.

Com essas considerações, passa-se à análise do
meritum causae
propriamente dito.

Ressai dos autos que
IGOR MATOS BORGES
foi denunciado e condenado como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11
.343/2006
porque no dia 20/10/2013, por volta das 02h00min, na Rodovia MT 270, em frente à Universidade Federal de Mato Grosso, na cidade de Rondonópolis-MT, em companhia dos menores
I. H. S
.
e
N. G. D
., transportava, guardava e tinha em depósito, com a finalidade de entrega a consumo de terceiros,
07 (sete) porções de maconha
, com massa total de
42,650g (quarenta e duas gramas, seiscentos e cinquenta centigramas)
.

De acordo com o apurado, policiais militares realizavam uma operação juntamente com o Grupo CAR e as viaturas operacionais na Rodovia MT 270, em frente ao campus da UFMT naquela cidade, quando abordaram o veículo GM Corsa, placas CVC 2405, de cor branca, conduzido pelo ora apelante, o qual transportava como “caronas”
Matheus Silva Rodrigues
e os menores
I. H. S
. e
N. G. S
.

Ao realizarem a revista no automóvel foram encontradas 07 (sete) porções de substância análoga à maconha na porta do passageiro e, em poder de
IGOR MATOS BORGES,
a quantia em espécie de R$ 82,60 (oitenta e dois reais e sessenta centavos). Já com o menor
I. H. S
. foi apreendido o valor de R$ 270,00 (duzentos e setenta reais).

1)

DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO OU POSSE PARA USO COMPARTILHADO.

Não obstante o ora apelante
almeje ver
o delito de tráfico de entorpecentes desclassificado para o de uso próprio ou mesmo compartilhado
, com fulcro na suposta
fragilidade do c
onjunto probatório,
inapto, no seu entender, para caracterizar o intuito mercantil das substâncias proscritas, que na verdade seriam consumidas pelos amigos em um show que ocorreria lá mesmo no município de Rondonópolis-MT, a

prova da existência do delito de tráfico de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 65873997 – pág. 13; Termo de Exibição e Apreensão de ID 65873997 – pág. 21; Boletim de Ocorrência de ID 65873997 – págs. 29/31; Laudo Pericial Preliminar n.º 200.2.04.2013.1516 de ID 65873997 – págs. 38/39; Laudo Definitivo n.º 3.14.2013.5145-01 de ID 65873998 – págs. 11/13, com
resultado positivo para maconha
e massa total de
42,650g (quarenta e duas gramas, seiscentos e cinquenta centigramas)
, bem como pelos depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Com relação à
autoria delitiva
,
apesar do apelante negar a prática do ilícito, aduzindo em seu interrogatório judicial (ID 65874452) que a droga tinha por destino o seu próprio uso, tendo-a adquirido pela quantia de R$ 80,00 (oitenta reais), não há convergência da tese desclassificatória com as provas amealhadas aos autos.

Ainda na fase inquisitorial, o
policial militar Vonildo Vieira da Silva
relatou que em operação realizada em frente ao
campus
da UFMT da cidade de Rondonópolis-MT, abordaram diversos carros, dentre eles um veículo corsa de cor branca, conduzido por
IGOR MATOS BORGES
, no qual foram apreendidas várias porções de substâncias análogas à maconha. Na ocasião, o apelante assumiu a propriedade dos entorpecentes e, em minuciosa busca nos celulares logrou-se encontrar diversas fotos de plantação de maconha e conversas de
whatsapp
materializando tratativas de compra e venda de drogas
– ID 65873997.

Sob o crivo do contraditório, o
policial militar Luciano Dourado Pereira
reiterou que no dia do fato estavam em operação nas proximidades da UFMT quando abordaram o veículo conduzido pelo apelante, localizando os entorpecentes apreendidos, tendo Igor Matos Borges confessado ser de sua propriedade - ID 65874452.

Perante a autoridade policial, o
menor I. H. S.
, que também se fazia presente no mesmo automóvel em que o apelante estava no momento da abordagem, revelou ser usuário de maconha há cerca de um ano, bem como ter conhecimento de que Igor Matos Borges usava maconha, mesmo porque já teriam consumido droga juntos, detalhando que este adquiria o entorpecente e lhe repassava, embora nunca tenha comprado a droga – ID 65873997.

O inimputável supracitado manteve idêntica linha de depoimento quando ouvido em juízo, destacando que a droga era de propriedade do apelante; estava na porta do lado do motorista; deslocavam-se para um show onde usariam o entorpecente. Justificou a quantidade no fato de que muitas pessoas usariam a droga [seria “salvo” pelo apelante, bem como este também “salvaria” todos que estavam no carro], sendo certo, ainda, que Matheus Silva, de igual modo, tinha conhecimento do entorpecente e no momento da abordagem o depoente estava portando R$ 255,00, em espécie - ID 65874452.

Em delitos desse jaez, os depoimentos de policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrado qualquer tendência de incriminação injustificada do acusado,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Outrossim, a eventual condição de usuário não exclui a de traficante, muitas vezes desenvolvida para alimentar o próprio vício, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.º 03, de igual modo da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Como se não bastasse, é cediço
que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já considerou válida a prova obtida em devassa de celular com autorização do dono (HC 537.274-MG – 2019/0297159-6) e, mesmo que na hipótese seja desprezado o conteúdo das conversas de
whatsapp
e das fotos encontradas [que materializam inequívoca mercancia], o depoimento judicial do adolescente
I. H.

S.
é categórico no sentido de que a maconha encontrada no veículo pertencia ao apelante e era para o uso de várias pessoas.

Ou seja, seria entregue por
IGOR MATOS BORGES
a consumo de terceiros, inclusive para pessoas que não eram de seu relacionamento, conduta que caracteriza o crime de tráfico de drogas, o qual prescinde de fornecimento oneroso,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. FORNECIMENTO GRATUITO DE DROGAS. CONDUTA DESCRITA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O 3º, ART. 33 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. DESPROVIMENTO. DROGA OFERECIDA A PESSOA QUE NÃO ERA DO RELACIONAMENTO DOS APELANTES
(...) Impossível a absolvição, quando a materialidade e a autoria estão devidamente comprovadas nos autos. Embora os Apelantes tenham fornecido entorpecentes, de forma gratuita, a conduta configura tráfico de drogas, pois se subsume ao tipo penal misto alternativo do art. 33 da Lei 11.343/06.
Não prospera o pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, pois as drogas foram adquiridas com o intuito de serem consumidas pelos Apelantes e, ao mesmo tempo, serem fornecidas a outra pessoa. Se a aquisição não foi exclusivamente para o consumo pessoal, não há que se falar em delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06. Improvida a desclassificação para o 3º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que o Apelante adquiriu cocaína para ser usada com pessoa que não era de seu relacionamento, o qual ele alega ter visto apenas duas vezes
...”

(TJ-BA - APL: 00001913220168050208, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma, Data de Publicação: 02/03/2018).

Isso porque, para a caracterização da narcotraficância basta que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.º 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.º 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Desse modo, sem olvidar do conteúdo das mensagens e fotos encontradas no celular do apelante, convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão, da apreensão dos entorpecentes e o depoimento do menor que se fazia acompanhar de
IGOR MATOS BORGES
, o conjunto probatório assegura e valida o édito condenatório proferido em 1.ª instância pelo crime de tráfico de entorpecentes, afastando-se a pretensão desclassificatória em toda a sua amplitude.

2)

DA PENA.

Extrai-se da r. sentença que assim fora dosada a pena de
IGOR MATOS BORGES
,
in litteris
:

“...3.1.

Dosimetria da pena
.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os
a
ntecedentes
do réu, eis que primário. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu. Os
motivos
estão interligados ao ganho fácil de dinheiro, vez que preferiu assim arriscar sua liberdade, em detrimento de buscar uma atividade lícita, logo majoro a pena em 06 (seis) meses.
As
circunstâncias
não verifico nenhuma a justificar a sua desfavorabilidade. As
consequências

são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Ademais, não se pode olvidar das questões de segurança e saúde pública, sendo certo o aumento dos delitos patrimoniais violentos em Rondonópolis, tendo por causa o vício. Não há como dissociar a conduta do réu destas mazelas, posto que seria ingênuo declarar que somente as drogas de outros traficantes é que causam dor, crimes e vícios e que a droga do réu é boa. Assim aumento a pena em 01 (um) ano.
A vítima nestes crimes é o Estado, que nada contribuiu. A
quantidade
e
a
natureza
não autorizam o recrudescimento da sanção basilar
.

Assim, fixo a
pena-base
em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multas
.

Não existem agravantes
, todavia,
reconheço a atenuante da menoridade penal relativa
, art. 65, I do CP, de modo que atenuo a reprimenda em 01 (um) ano e 100 (cem) dias multas. Na terceira etapa dosimétrica, não incide ao caso nenhuma causa de aumento, todavia,
aplico a causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 em sua fração mínima
, de modo que torno a pena definitiva em
04 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e em 458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias multas
.

3.2. Da pena de multa.

Em atenção ao art. 60 c/c art. 49 e seguintes todos do Código Penal, fixo o valor do dia multa em 1/30 do menor salário mínimo vigente à época dos fatos
.” – grifei – ID 65873999 – págs. 31/32.

Observa-se que a sanção basilar contou com o recrudescimento de um ano e seis meses acima do mínimo abstratamente cominado, mediante a negativação exclusivamente dos motivos e das consequências do crime, com relação às quais
a autoridade judiciária de primeira instância, de fato, não se desincumbiu de apresentar fundamentação idônea para desaboná-las.

Isso porque, para aferir os
motivos
e as
consequências do crime
resta evidente que as justificativas apresentadas a fim de depreciá-las condizem com a própria prática do crime de tráfico de drogas, sendo, pois, ínsitas ao tipo penal em voga, não servindo, assim, para a imposição da reprimenda basilar acima do mínimo legal.

À vista disso
é que retifico a
pena-base
do apelante para
o
patamar mínimo legal
de
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Não há que se falar em
readequação da fração pela atenuante da menoridade relativa
se neste momento deixa-se inclusive de observar sua incidência ante ao óbice da súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, daí porque, uma vez ausente agravantes e/ou outras atenuantes, estabelece-se a pena intermediária no mesmo
quantum
de
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Já na
terceira fase da dosagem penal
, não obstante a denúncia ter contemplado a especial aumentativa do artigo 40, VI da Lei n.º 11.343/2006 e a r. sentença ter mencionado que
“a condenação do sentenciado pelo delito de tráfico de drogas nos moldes propostos na denúncia é medida que se impõe”
(sic – ID 65873999 – pág. 30), na parte dispositiva constou que o édito condenatório estava incursionando o apelante nas sanção do artigo 33,
caput
da Lei de Drogas, além do que, na dosimetria nada foi mencionado sobre a existência da referida causa de aumento, não se podendo fazer incidi-la neste momento diante da proibição da
reformatio in pejus
, mesmo porque não houve recurso da acusação no caso.

Outrossim, presente a
especial diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06
,

foi esta aplicada na fração mínima, pelo que foi invocado no bojo da r. sentença a seguinte fundamentação,
verbis
:

“...
apesar de não haver provas materiais
de sua participação em organização criminosa
, é certo que a comercialização de drogas nesta municipalidade só ocorre com anuência dos membros do Comando Vermelho
. Logo,
o réu possui, ainda que indiretamente, relacionamento com membros da facção, por isso e pela quantidade expressiva de entorpecentes, a diminuição será na fração mínima
...”
(sic – ID 65873999 – págs. 30/31).

Ora, apesar de claramente
presumido
o relacionamento do apelante com membros de facção criminosa, certo é que a quantidade de drogas não foi utilizada na primeira fase dosimétrica, podendo ser perfeitamente invocada nessa etapa sem que configure qualquer
bis in idem
, entretanto, a massa total de
42,650g (quarenta e duas gramas, seiscentos e cinquenta centigramas) de maconha
não se mostra tão expressiva para impingir ao recorrente a fração mínima pela figura privilegiada.

Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e da proporcionalidade é que aplico a fração de 1/2 (metade) pela especial diminutiva em questão, chegando-se à reprimenda de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, que já foram estipulados à base mínima de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, a qual torno definitiva frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Fica
prejudicada a correção do erro material
apontado como ‘preliminar’, em virtude da alteração da pena originariamente imposta e que estaria com equívoco na grafia [quando comparado o numeral com sua escrita por extenso].

Em virtude do novel
quantum
de pena, o regime de seu cumprimento segue readequado para o inicial
aberto
,
ex vi
do artigo 33, §2.º,
c
, do CP e da súmula 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, não obstante o quantitativo final de reprimenda imposta nesta instância, entendo que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra viável diante da circunstância do ilícito ter envolvimento de menor, conforme exegese do
art. 44, inciso III do Código Penal.

3)

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
IGOR MATOS BORGES
, tão somente para readequar a pena-base estabelecida e a fração de diminuição da pena pela figura privilegiada
, ficando a sanção final e definitiva estabelecida em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, cada qual à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021