Tribunal: TJMT
Processo: 0008921-89.2019.8.11.0004
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008921-89.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ADENIS RODRIGUES DE ALMEIDA - CPF: 039.259.651-22 (APELANTE), WORISTON BARROS DA CRUZ - CPF: 621.658.011-68 (ADVOGADO), WANESSA FURTADO RODRIGUES - CPF: 061.812.121-83 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – RECURSOS DEFENSIVOS –
PRELIMINARES – 1. NULIDADE DO PROCESSO PELA EXISTÊNCIA DE UM FLAGRANTE PREPARADO COM AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
– DENÚNCIA ANÔNIMA QUE NÃO FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL – ABORDAGEM DE USUÁRIO QUE CONFIRMOU A AQUISIÇÃO DA SUBSTÂNCIA NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – 2
. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICILÓGICA
– DESCABIMENTO – NÃO RESTOU DEMONSTRADO O PREJUÍZO ADVINDO DA AUSÊNCIA DO EXAME TOXICOLÓGICO –
3.

NULIDADE DA AÇÃO PENAL A PARTIR DA AUDIÊNCIA REALIZADA EM 25.10.2019 – ALEGAÇÃO DE MÍDIA CORROMPIDA – MÍDIA INTEGRA E AUDÍVEL –
NÃO FOI IDENTIFICADO QUALQUER TRAÇO DE DANO -
4. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
– INVIÁVEL – FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA, MAS DEMONSTROU-SE SUFICIENTE PARA COMPREENSÃO DOS MOTIVOS DA CONDENAÇÃO –
PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
–
PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES
– IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO –DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FIRMES E HARMÔNICOS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS ALEGADA PELO APELANTE QUE, POR SI SÓ, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA –

CONDENAÇÃO MANTIDA
–
DOSIMETRIA
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE NO MÍNIMO ABSTRATAMENTE PREVISTO – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS A VIABILIZAR O INCREMENTO – CRIANÇA NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – EXPOSTA A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
PRIMEIRO APELANTE
–
ALMEJADA A INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06
– DESCABIMENTO – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – REINCIDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº 52 DESTA CORTE
–

MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO
– IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – RÉU REINCIDENTE – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

Afasta-se a tese de nulidade do processo decorrente de um suposto flagrante forjado se no contexto da dinâmica criminosa não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/06, não tendo os policiais realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão. Ademais, quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do apelante, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligência realizada com base em denúncia anônima e abordagem de usuário que confirmou a aquisição da substância entorpecente na residência do apelante.

A mera alegação de que o réu é dependente químico, desacompanhada de elementos de convicção aptos a respaldá-la, não implica em automática imprescindibilidade de realização do exame voltado à constatação da dependência, uma vez que a análise quanto à necessidade da perícia insere-se no âmbito da discricionariedade motivada do julgador.

O depoimento prestado por usuário de drogas perante a autoridade policial, conquanto não tenha sido repetido em juízo, teve o seu conteúdo corroborado na etapa judicial por meio dos depoimentos prestados pelas testemunhas compromissadas ouvidas em audiência, de modo que aquele elemento informativo do inquérito pode ser valorado na formação do convencimento do magistrado, sem que haja ofensa ao art. 155 do CPP.

Ainda, as preliminares devem ser afastadas, uma vez que o juízo singular demonstrou de forma suficiente os motivos da condenação do apelante, bem como nos autos não restou demonstrado o prejuízo advindo da ausência do exame de dependência toxicológica.

Conforme consignado na sentença condenatória, não foi identificado qualquer traço de dano que inviabilizasse a oitiva dos depoimentos nela gravados.

As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, bem como dos depoimentos prestados pelos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutória e desclassificatória.

Portanto, não prospera a pedido de absolvição por falta de provas quanto ao tráfico, visto que a materialidade e a autoria estão comprovadas a partir dos depoimentos colhidos na fase inquisitiva e em juízo, razão por que tampouco há falar em desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo próprio.

As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, do Código Penal, foram devidamente fundamentadas para exasperação da pena - base acima do mínimo legal, não havendo qualquer afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado Democrático de Direito, especialmente, as circunstâncias do crime, pois havia criança no interior da residência, inclusive, exposta ao contexto de tráfico de drogas, inclusive sendo localizado parte da substância entorpecente no sofá da sala dos apelantes, local de fácil acesso a criança.

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, a segunda apelante, detêm ações penais em tramite, inclusive com condenação sem o trânsito em julgado.

Não merece ser acolhido o pleito de modificação do regime fechado para o semiaberto. Apesar da reprimenda definitiva ter sido fixada abaixo de 08 (oito) anos, a pena-base foi determinada acima do mínimo legal, em razão da reincidência do agente.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.º 8921-89.2019.8.11.0004 (código 311796) que tramitou pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT,
Adenis Rodrigues de Almeida
e
Wanessa Furtado Rodrigues,
foram condenados por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, sendo
Adenis Rodrigues de Almeida
condenado à pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial no
fechado
e
Wanessa Furtado Rodrigues de Almeida
, à pena de 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial no
aberto
, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa (id. 69355458 e 69355457).

Não se conformando com os termos da sentença
Adenis Rodrigues de Almeida
e
Wanessa Furtado Rodrigues
interpuseram recursos de apelação (id. 69355461), objetivando preliminarmente ilegalidade na busca domiciliar; flagrante preparado, anulação da instrução por defeito na mídia, ausência de fundamentação da sentença e cerceamento de defesa por não realização de exame de dependência química e no mérito pugna pela absolvição por falta de provas ou desclassificação, de forma subsidiaria a reforma da dosimetria com fixação da pena no mínimo legal e direito de recorrer em liberdade, bem como fixação de regime diverso do fechado (acusado Adenis) (id.
69355466 a 69355469).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo
improvimento
do recurso, mantendo a r. sentença condenatória intacta (id.
69355471 a 69355473
).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 71423498), adotando
“per relationem”
as contrarrazões do Ministério Público.

A pretensão de recorrer em liberdade restou indeferida, consoante decisão monocrática deste relator encartada aos autos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Voto Preliminar (Nulidade por violação direito de inviolabilidade de domicílio e flagrante preparado).

Como visto, preliminarmente os apelantes sustentam que as provas carreadas aos autos são ilícitas, eis que ocorreu invasão do domicilio, alegando que os policiais ingressaram na residência sem o devido mandado judicial, o que tornariam nulas as provas produzidas, porque foi amparada tão somente em mera suspeita e denúncia anônima, ou seja, os policiais teriam realizado busca e apreensão no local sem que existisse situação de fundada suspeita de flagrante e desprovidos de mandado judicial.

Todavia, essa pretensão não merece prosperar, haja vista que o procedimento investigatório reprochado foi desencadeado a partir de denúncias anônimas, via COPOM, dando conta de que o apelante Adenis estaria realizando a mercancia de entorpecente em sua residência, bem como havia uma intensa movimentação de usuários no local, razão pela qual a viatura se dirigiu até o local para averiguação.

Ao chegar ao local, a guarnição constatou grande movimentação de pessoas, além da chegada de Dione, que aparentemente estaria adquirindo substância entorpecente, sendo que a guarnição conseguiu aborda-lo, oportunidade em que foi encontrado, em seu poder, uma porção de substância entorpecente, aparentando ser pasta base de cocaína, ao que, indagado pelos policiais, confirmou ter adquirido a substancia do apelante Adenis, pagando a quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

Outrossim, a guarnição se deslocou até a residência do apelante, instante em que ao avistar os policiais, tentou se evadir, porém, foi preso naquela oportunidade, circunstância que ensejou o adentramento na residência, diante da presença de fundadas suspeitas da prática do comércio malsão.

Ainda, a apelante Wanessa, que estava no interior da residência, percebendo a presença policial, correu para o interior do banheiro, jogando no vaso sanitário uma porção de substancia entorpecente aparentando ser maconha, dando em seguida descarga, ao que, em continuidade, lançou, pela janela daquele banheiro, uma sacola plástica contendo uma grande porção de substancia análoga a pasta base de cocaína, que foi apreendida.

Assim, a apreensão da droga foi realizada em clara situação de flagrância, cumprindo asseverar que na hipótese em referência não se tratou de mera intuição dos policiais, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que os levaram a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do apelante, não havendo que se falar, portanto, em meras suspeitas.

Como é de trivial sabença, o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte o ingresso da polícia na residência do agente sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

Não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, consoante se infere do seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, RE 1298036 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021). Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021). Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola calibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2. O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente. Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência por que se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada.

5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.
(STJ HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 16/12/2020). Destacamos

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça que amplia o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial.

Entretanto, o próprio Supremo Tribunal Federal reconhece que o contexto fático deve servir de suporte para justificar a ocorrência de uma das situações de flagrante que autorize a violação de domicilio. Em outros termos, as circunstâncias que antecedem a violação do domicílio devem evidenciar, quantum, satis e de modo objetivo, as fundadas razões que justifiquem o ingresso no domicílio e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais não derivem de mera desconfiança policial.

In casu
, como alhures mencionado, houve denúncias anônimas de que na residência dos apelantes estaria realizando mercancia de substância entorpecentes, bem como a abordagem de um usuário que afirmou ter adquirido a substância com o apelante Adenis, além de que no momento em que percebeu a chegada da guarnição policial o apelante tentou se evadir do local.

Deste modo, a notícia apócrifa deixa de ser o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, mesmo porque a polícia tem o poder de investigar inclusive de ofício. Em outras palavras, o que se descarta é que a denúncia anônima, por si só, provoque a instauração do apuratório, com maior publicidade, ao menos interna
corporis
. No mais, não faria sentido criar mecanismos como o disque denúncia e, em especial, o Centro Integrado de Operações de Segurança Pública, em Mato Grosso, para receber chamadas emergenciais e lhes negar qualquer resultado prático.

Nas palavras de Eugênio Pacelli:

“... no que respeita à fase investigatória observa-se que, diante da gravidade do fato noticiado e da verossimilhança da informação, a autoridade policial deve encetar diligências informais, isto é, ainda no plano da apuração da existência do fato – e não da autoria – para comprovação da idoneidade da notícia. (...) O que não se deve é determinar a imediata instauração do inquérito policial sem que se tenha demonstrada a infração penal, nem mesmo qualquer indicativo idôneo da sua existência. Em duas palavras, utilizadas, aliás, pelo Ministro Celso de Mello, com fundamento na doutrina de Frederico Marques, deve-se agir com prudência e discrição, sobretudo para evitar a devassa indevida no patrimônio moral de quem tenha sido, levianamente, apontado na delação anônima”
(OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16 ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012. p. 57).

Dessa forma, impõe-se concluir que não há ofensa ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, portanto, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante.

Noutro ponto, os apelantes alegam que o flagrante foi preparado. Contudo, conforme narrado acima, a prisão em flagrante dos apelantes nada se assemelhando à figura do flagrante forjado, também conhecido como preparado ou provocado, o qual se caracteriza quando um agente instiga ou induz um indivíduo a cometer ato ilícito com o intuito de promover sua detenção, sem a ocorrência da consumação delitiva, sendo certo que somente a prisão nessas circunstâncias não se mostraria válida no nosso ordenamento jurídico, nos exatos termos do que dispõe a súmula nº. 145 do Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

Ou seja, nesse contexto, conforme dinâmica da empreitada criminosa, não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, precipuamente quando se verifica que os apelantes foram abordados pelos policiais quando a conduta delitiva encontrava-se inclusive consumada [verbo delitivo “ter em depósito” – Inteligência do enunciado orientativo n.º 7 das TCCR’s deste Sodalício –
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
], não tendo os policiais realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão.

A hipótese mostra-se mais consentânea com a figura do flagrante esperado, porquanto os agentes policiais realmente aguardaram a melhor ocasião para a abordagem dos apelantes, de modo que a simples alegação do recorrente de que a droga apreendida teria sido “plantada” pelos milicianos ou por terceiro a mando deles, sem que tal situação tenha sido comprovada nestes autos - conforme determina o art. 156 do Código de Processo Penal -, não é suficiente para enfraquecer os elementos de convicção reunidos pelos policiais militares [TJMT - Ap 120021/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 28/11/2016].

Desse modo, não há que se falar quer em flagrante preparado, quer em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou mesmo de abuso de autoridade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que o apelante desenvolvia a atividade criminosa e logrou-se apreender a substância entorpecente.

Sob esse prisma, as circunstâncias do caso realmente autorizaram a relativização constitucional, porquanto se tratou de manifesto flagrante delito.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar de nulidade arguida.

Voto Preliminar (Nulidade por cerceamento de defesa).

Noutro ponto, o apelante alega ser dependente químico, sendo que a defesa entender imprescindível a realização do exame de dependência química postulado pela defesa em alegações finais, objetivando a desclassificação da conduta para porte para uso próprio.

Não obstante o judicioso dispêndio argumentativo da defesa, a preliminar arguida, também, não comporta acolhimento.

Depreende-se dos autos que o pedido de realização do exame de dependência química foi formulado pelo patrono do apelante nas alegações finais e que foi rejeitado pelo d. juízo
a quo
com arrimo nos seguintes termos,
in verbis
:

“Inaplicável, portanto, o instituto da desclassificação para o crime do art. 28, caput, da Lei n°. 11.343/06, eis que, além do contexto fático supra, não restou demonstrado cabalmente que o entorpecente se destinava ao uso.

Além disso, a mera alegação de condição de usuário, por si só, não afasta a responsabilização criminal pelo crime de tráfico, especialmente quando o acervo probatório demonstra situação caracterizadora de tráfico...”
. (
sic
– id. 69355458, p. 3).

Com efeito, razão assiste ao magistrado da instância singela, na medida em que, perscrutando detidamente o caderno processual, constatei que o apelante não trouxe à baila qualquer elemento indiciário minimamente concreto capaz de respaldar a alegação de que se trata de dependente químico ou mesmo de que eventual dependência afastou ou diminuiu a sua compreensão quanto ao caráter ilícito da conduta típica e impediu que se comportasse de acordo com esta compreensão.

Aliás, o requerimento pericial formulado nas alegações finais embasou-se tão somente sobre a quantidade de drogas confiscada – o que, a meu ver, mais depressa mitiga a tese de vício patológico e corrobora a conclusão de que eventual uso de entorpecentes por parte do réu seria recreativo e voluntário.

Como se sabe, a simples condição de usuário de psicotrópicos, por si só, não exclui a possibilidade de o agente figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, estando a matéria inclusive pacificada no âmbito deste Tribunal de Justiça estadual, por meio do Enunciado n.º 03 da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT (disponível em DJe 9998, de 11/04/2017).

Malgrado os argumentos trazidos pelo apelante, entendo que não restou demonstrado o prejuízo que teria advindo da ausência do exame toxicológico. É que o exame de dependência toxicológica se torna necessário quando no contexto probatório existirem fundadas razões de que o réu seja, efetivamente, dependente de substância entorpecente e tenha comprometida, por isso, a sua higidez mental, a ponto de se aplicaremos benefícios contidos nos artigos 45 e 46, ambos da Lei nº 11.343/06.

Além do mais, nem que se alegue que a ausência de realização do exame de dependência toxicológica impediu a prova da condição de usuário do apelante, eis que o referido exame, por si só, não tem o condão de afastar a aplicação do art. 33, da Lei nº 11.343/06, quando, muitas vezes, o usuário passa a traficar, até mesmo para manter o próprio vício.

Em sendo assim, o julgador não está obrigado a deferir o pedido de exame, se outros elementos de convicção demonstram que o réu seria capaz de se autodeterminar no momento da prática do ilícito, justificando a dispensa.

De fato, o deferimento do exame está condicionado à análise dos elementos do processo ou do comportamento do réu, de modo que os autos demonstrem a existência de dúvidas sobre a normalidade psíquica do acusado em razão do uso de drogas, não bastando, como já mencionado, a simples alegação de dependência.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA – PRELIMINAR – SUSCITADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA À CONTA DO INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA – IMPERTINÊNCIA – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – FUNDAMENTAÇÃO QUE EVIDENCIA A IRRELEVÂNCIA E DESNECESSIDADE DO EXAME TOXICOLÓGICO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 400, §1º, E 184, CPP – TESE REJEITADA – SUPOSTA OCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA OU “BIS IN IDEM” – NÃO CARACTERIZAÇÃO – AÇÕES PENAIS A APURAREM DISTINTOS FATOS DELITIVOS – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “VENDER” QUE NÃO OSTENTA CARÁTER PERMANENTE – SUPOSTA REALIZAÇÃO DOS ELEMENTOS DO INJUSTO EM OCASIÕES DIVERSAS – PRELIMINAR REJEITADA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – PROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE COMPROVADA – APREENSÃO DE ENTORPECENTE – RÉU QUE CONFESSA A PROPRIEDADE DE UMA PORÇÃO DE DROGA, AUTODECLARANDO-SE USUÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA A LASTREAR A CONCLUSÃO DA FINALIDADE DE MERCANCIA OU DE DIFUSÃO DA PESTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – RECURSO PROVIDO. 1. Ao magistrado é dada a prerrogativa de indeferir a produção de provas requeridas pelas partes quando estas lhes afigurem “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias” [art. 400, § 1º, CPP], inclusive quando em perspectiva prova pericial, sempre quando “não for necessária ao esclarecimento da verdade” [art. 184, caput, CPP], de modo que não se configura cerceamento de defesa no indeferimento que se lastreie na desnecessidade da realização de exame toxicológico do acusado, considerando que a dependência química, caso comprovada, não tem o condão de isentar a responsabilidade por eventual crime de tráfico de drogas por ele praticado.
(N.U 0000334-95.2018.8.11.0042, , ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019)

De fato, a defesa não se desincumbiu de demonstrar o real e efetivo prejuízo causado com a ausência do dito exame de dependência, condição de acolhimento da nulidade, na forma do art. 563, do CPP.

Ademais, em ação penal por tráfico de drogas, o réu só será submetido a exame de dependência toxicológica se o juiz considerar a providencia intransponível para a formação de sua convicção sobre a denúncia. Para a realização de tal exame pericial é imprescindível fundada suspeita de ser o réu viciado, fazendo-se necessária a existência de um conjunto de indícios e circunstâncias nos autos e no comportamento do acusado, a induzir dúvida razoável sobre sua normalidade psicossomática.

Ademais, é lição comezinha que, ao magistrado, é facultado indeferir fundamentadamente a produção das provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, razão pela qual a sua necessidade, relevância e pertinência devem ser demonstradas pela parte interessada, não apenas no plano abstrato e meta-jurídico (a exemplo da possibilidade de isenção ou redução de pena acaso condenado), mas no próprio caso concreto, isto é, mediante indícios materiais e fenomênicos que plantem dúvida quanto à higidez mental do acusado e a sua capacidade de se determinar conforme a consciência de ilicitude.

Nesse sentido consolidou-se a jurisprudência do eg. STJ:

“A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado”.
(AgRg no AREsp 1454674/PE, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 02/08/2019).

“3. No caso, o pleito formulado pela defesa, com relação ao exame de dependência toxicológica, foi motivadamente indeferido, porquanto não se reputou haver suficiente comprovação de comprometimento da higidez mental do investigado ou de acometimento por doença patológica”.
(HC 446.698/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019).

Não discrepa o entendimento deste Sodalício estadual:

“1.1. A alegação de dependência química não faz concluir necessariamente que o réu seja incapaz de entender o caráter criminoso da conduta ou agir de acordo com tal entendimento, de modo, que a realização do exame pericial toxicológico só deve ser determinado quando subsistir dúvida acerca da referida capacidade de entendimento ou da conduta adotada no momento da consumação da prática delitiva”.
(N.U 0004194-17.2017.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2019, DJE 10/12/2019).

Deste modo, tendo o julgador natural da causa lançado mão de sua discricionariedade motivada para, fundamentadamente, rejeitar o pedido de exame de dependência química apresentado pela defesa, a qual, por sua vez, deixou de instruir o pleito com elementos de convicção mínimos que levassem a crer pela necessidade da perícia, entendo que inexiste ilegalidade a ser sanada na presente hipótese.

Ainda que assim não fosse – e conquanto a i. defesa alegue nas razões recursais que não disporia de outros meios capazes de atestar a dependência química e a incapacidade plena de autodeterminação do réu que não o próprio laudo pericial toxicológico –, é de se notar também que o apelante deixou esvair, no curso da tramitação processual, a faculdade de requerer o aludido exame.

Com base nessas premissas,
rejeito
a preliminar arguida.

Voto Preliminar (nulidade da ação penal a partir da audiência realizada em 25.10.2019)

A defesa sustentou a anulação da ação penal a partir da audiência de instrução e julgamento realizada em 25 de outubro de 2019, argumentando cerceamento de defesa, pois a mídia de fls. 139/140, no depoimento da testemunha Daniel Paulino de Santana estaria corrompida.

Entretanto, conforme consignado na sentença condenatória, não foi identificado qualquer traço de dano que inviabilizasse a oitiva dos depoimentos nela gravados, inclusive o depoimento do Policial Militar Daniel Paulino de Santana.

Portanto,
rejeito
a preliminar arguida.

Voto Preliminar (falta de fundamentação da sentença e ausência de judicialização da prova)
.

A presente preliminar deve ser analisada por ocasião do pedido de absolvição já que está relacionada ao mérito, porém cumpre destacar que sua arguição foi feita de forma totalmente genérica.

Ademais, o Juiz
a quo
analisou toda prova oral e pericial, fazendo a devida adequação típica da conduta do apelante, concluindo pela prática do crime de tráfico de drogas.

Ainda, importante frisar, que a Constituição Federal, prescreve em seu artigo 93, inciso IX, a imperiosidade da motivação das decisões, tendo em vista o princípio do devido processo legal, permitindo ao jurisdicionado a compreensão dos motivos de sua condenação, possibilitando-o a ampla defesa.

Assim, denota-se que o juiz
a quo
, ao fundamentar, ainda que sucintamente, está pautada no princípio do devido processo legal, possibilitando ao acusado a compreensão das razões que motivaram sua condenação, mostrando-se suficiente.

Imperioso frisar que o princípio da motivação das decisões judiciais é importante instrumento de garantia às partes, pois permite que elas tomem ciência da adequada compreensão dos fatos pelo Juízo e das justificativas das escolhas das regras jurídicas aplicadas ao caso, para que torne possível, ainda, a interposição de eventual recurso que garanta o exercício da ampla defesa, exatamente o que ocorreu na hipótese dos autos.

Não padece de nulidade a sentença que, a despeito de não ser prolixa, expressa, de modo sucinto, os motivos determinantes da condenação, fundamentando-a nos elementos probatórios existentes nos autos.

Assim, a sentença condenatória encontra-se devidamente fundamentada, com a indicação da materialidade e autoria delitiva. Igualmente, somente a falta de fundamentação produz a nulidade absoluta da sentença, e não a fundamentação sucinta.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO – ART. 312, CAPUT DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR: I. NULIDADE - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – SENTENÇA SUCINTA - ANÁLISE CONCRETA DA CONDUTA DELITIVA - EXAME DE PROVAS E ELABORAÇÃO DE RACIOCÍNIO QUANTO À SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA JURÍDICA - CONVENCIMENTO DA MAGISTRADA DEMONSTRADO – MÉRITO: II. ABSOLVIÇÃO - FALTA DE PROVA – IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS III. DESCLASSIFICAÇÃO - APROPRIAÇÃO INDÉBITA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – INADMISSIBILIDADE – SERVIDOR PÚBLICO - SUBTRAÇÃO DE VALOR EM DINHEIRO DE DETENTOS DURANTE REVISTA - EXERCÍCIO DO CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – PECULATO CONFIGURADO – IV. ISENÇÃO DA MULTA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – IMPOSIÇÃO LEGAL – PENA PECUNIÁRIA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - PROPORCIONALIDADE À PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE – COMPETEÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – V. MANUTENÇÃO DO CARGO PÚBLICO – INVIABILIDADE – DECISÃO MOTIVADA – CONDUTA CRIMINOSA INCOMPATÍVEL COM A FUNÇÃO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. I. Para que a sentença seja considerada válida, basta que o juiz exponha, sucinta ou analiticamente, as razões pelas quais acolhe esta ou aquela pretensão, com precisa remissão aos documentos probatórios existentes nos autos, revelando-se despiciendo rebater uma a uma as teses defensivas; (...)
(N.U 0001385-93.2013.8.11.0050, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [SUPRESSÃO DE TRIBUTO POR OMISSÃO DE INFORMAÇÃO] – CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL E NULIDADE POR FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO AMPARADAS PELA “IMUNIDADE OU NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA” E AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O FISCO – PEDIDOS DE NULIDADE DA SENTENÇA OU ABSOLVIÇÃO – PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDAS PELAS PARTES – INDEFERIMENTO PELO JUÍZO – POSSIBILIDADE – PROVA TÉCNICA PRETENDIDA NÃO ALTERA A CONCLUSÃO DO JULGADO – NULIDADE INEXISTENTE – JULGADO DO TJMG – RAZÕES DE CONVENCIMENTO COM BASE NAS PROVAS COLIGIDAS – LIVRE CONVENCIMENTO DO JUÍZO SINGULAR – ATO DECISÓRIO FUNDAMENTANDO – ARESTO DO TJMT – PRELIMINARES REJEITADAS – RESPONSABILIDADE NA QUALIDADE DE SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – OMISSSÃO DE INFORMES SOBRE DAS OPERAÇÕES DE VENDA COMBUSTÍVEL – NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS/COMPLEMENTO DEVIDO AO ESTADO DE MATO GROSSO – CONTUDA VIABILIZADA PELO USO DE CARIMBO FALSO NAS TERCEIRAS VIAS DAS NOTAS FISCAIS – INFORMAÇÕES OBRIGATÓRIAS À REFINARIA (PETROBRAS), SEFAZ/MT E SEFAZ/SP – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO ICMS COMPLEMENTO NAS TRANSAÇÕES EFETUADAS PELA EMPRESA REMETENTE DA MERCADORIA – CONVÊNIO DO ICMS Nº 03/99 – PARECER DA PGJ – CRIME TRIBUTÁRIO CONFIGURADO – IMUNIDADE OU NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 155, II, §2º, X, ‘B’ DA CF – RESTRITA AO ESTADO DE ORIGEM – POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO PELO ESTADO DESTINO – ORIENTAÇÃO DO STF – ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [LEI Nº 8.137/90, ART. 1º] – NÃO EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – PREMISSA DO STJ – DEVER ÍNSITO DO TRIBUNAL APLICAR A PENA JUSTA – PENA-BASE – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO ) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL – ACÓRDÃO DO STJ – PRIMARIEDADE, MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO – ARESTO DO STJ – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – ACÓRDÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO – PENAS E REGIME READEQUADOS DE OFÍCIO. (...) “Não padece de nulidade a sentença que, a despeito de não ser prolixa, expressa, de modo sucinto, os motivos determinantes da condenação, fundamentando-a nos elementos probatórios existentes nos autos. ” (TJMT, Ap nº 87658/2015) (...)
(N.U 0002801-47.2018.8.11.0042, , FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 13/06/2019)

Assim,
rejeito
a preliminar de nulidade, por falta de fundamentação da sentença.

Voto Mérito.

Como relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Adenis Rodrigues de Almeida
e
Wanessa Furtado Rodrigues
, que

foram condenados por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, sendo
Adenis Rodrigues de Almeida
condenado à pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial no
fechado
e
Wanessa Furtado Rodrigues de Almeida
, à pena de 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial no
aberto
, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa (id. 69355458 e 69355457).

Não se conformando com os termos da sentença
Adenis Rodrigues de Almeida
e
Wanessa Furtado Rodrigues
interpuseram recurso de apelação, objetivando a absolvição por falta de provas ou desclassificação. Subsidiariamente, a reforma da dosimetria com fixação da pena no mínimo legal e direito de recorrer em liberdade, bem como fixação de regime diverso do fechado (acusado Adenis).

Narra a exordial acusatória que:

“(...) no dia 22 de junho de 2.019, por volta de 04h14min, os denunciados foram flagrados por uma guarnição da Policia Militar, mantendo em depósito, no interior da residência lo¬calizada na Rua das Acácias, n° 1588, Bairro Anchieta, nesta cidade, algumas porções de cocaína, pesando conjuntamente 135,066g (cento e trinta e cinco gramas, ses¬senta e seis miligramas), substâncias estas destinadas à comercialização ilícita, em desacordo com determinação legal e regulamentar de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica (laudo preliminar de constatação de subs-tância entorpecente às fís. 33/35 e 55-IP).

Nos moldes elucidados no caderno informativo de¬nota-se que a Policia Militar recebeu informações anônimas, via COPOM, dando con¬ta que o denunciado ADENIS estaria realizando a mercancia de entorpecente em sua residência, bem como, que nessa data havia uma intensa movimentação de usuários naquele local, sendo que, com o intuito de averiguar a referida noticia, uma guarnição policial se deslocou até o local indicado, ocasião em que constataram uma grande mo¬vimentação de pessoas e a chegada do suspeito DIONE, que aparentemente estaria ad¬quirindo do acusado uma porção de entorpecente, sendo que, posteriormente, aquela guarnição conseguiu realizar a sua abordagem próximo ao PSF daquele Bairro, opor¬tunidade em que foi encontrado, em seu poder uma porção de substância entorpecen¬te, aparentando ser pasta base de cocaína, ao que, indagado pelos policiais, confirmou ter adquirido a substância do denunciado ADENIS, pagando a quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

Assim, diante da fundada suspeita de que no interior da residência estava sendo promovido o comércio de entorpecente, aqueles policiais se deslocaram até aquela casa, sendo que o acusado ADENIS, ao avistar os milicianos, tentou partir em fuga, porém, foi preso naquela oportunidade, ao passo que a denunciada WANESSA, que estava no interior daquela residência, percebendo a presença policial, correu para o interior do banheiro, jogando no vaso sanitário uma porção de substância entorpecente aparentando ser maconha, dando em seguida descarga, ao que, em continuidade, lançou, pela janela daquele banheiro, uma sacola plástica contendo uma grande porção de substância análoga à pasta base de cocaína, que foi apreendida.

Ademais, em buscas no interior daquela residência, foi localizada também, escondida no interior do sofá, outra porção de substância entorpecente, aparentando ser pasta base de cocaína, além ainda, dá tere sido localizados no interior da residência apetrechos destinados à manipulação e embalagem do entorpecente para ser comercializado, bem como vários aparelhos celulares e a quantia de R$ 1.034,00 (um mil e trinta e quatro reais). Ainda, foi localizada a quantia de R$ 134,00 (cento e trinta e quatro reais) no interior da carteira de bolso do denunciado (termo de exibição e apreensão às fis. 05-IP).

Os indiciados, ao serem interrogados perante a autori¬dade policial, negaram a autoria delitiva e afirmaram que a droga localizada não lhes pertencia (fis. 17/18-IP e 21/22-IP).

Ante o exposto, os denunciados ADENTS RODRIGUES DE ALMEIDA e WANESSA FURTADO RODRIGUES estão incursos na figura típica capitulada no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, com as implicações da Lei 8.072/90, motivo pelo qual o Ministério Público requer a citação/notificação dos denunciados para o oferecimento de suas respostas preliminares, seguida do recebimento da denúncia e da realização dos atos processuais a que fazem alusão os artigos 56 e seguintes da Lei n° 11343106, procedendo, em especial, à audiência das testemunhas abaixo arroladas, sendo ao final proferida sentença condenatória. Requer, ainda, seja declarado o perdimento do produto, bem ou valor apreendido Que foi utilizado na prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente ou que se tenha sido auferido como resultado da traficância o que será apurado no decorrer da instrução criminal, nos termos do artigo 60 da Lei de Drogas.”
(id. 69352983).

Da absolvição

A
materialidade
do delito encontra-se demonstrada através do auto de apreensão, laudo de constatação, e laudo definitivo, atestando resultado positivo para a presença de cocaína nos materiais apreendidos.

No tocante a
autoria
, em juízo os apelantes negaram a prática delitiva, bem como a propriedade da substância entorpecente apreendida.

Em juízo o apelante
Adenis Rodrigues de Almeida
negou os fatos narrados na denúncia e a propriedade das substâncias entorpecentes apreendidas, sustentando que não são traficantes, mas que ele é usuário de drogas, além de nunca vendeu drogas para o usuário abordado (DIONES) e que não havia substâncias entorpecentes em sua residência, alegando que as drogas teriam sido colocadas com a intenção de incrimina-lo falsamente ou de lhe prejudicar, mas que não podia afirmar se foram colocadas pelos próprios policiais.

Ainda, relatou que não acompanhou as buscas na residência, esclarecendo que o mesmo e sua esposa (Wanessa), ficaram algemados na sala por todo o tempo, bem como que está sendo acusado injustamente, ressaltando que tem rixa com um Policial Militar da Força Tática, conhecido por Jorge e que a sogra do citado policial é vizinha de sua casa, porém não viu o suposto desafeto no momento da ocorrência policial.

Em relação aos fatos, asseverou que tinha saído de sua casa e retornado por volta das 23:20 horas; que, por volta de 01:00 hora da madrugada, o mesmo estava no quarto assistindo televisão com sua esposa (Wanessa), quando os policiais bateram na porta da casa e mandaram abrir; que a chave não estava na fechadura da porta e que, quando foi buscar a chave, os policiais arrombaram a porta, momento em que o mesmo foi algemado dentro da sala da casa, enquanto sua esposa foi abordada e algemada quando ainda saindo do interior do quarto; e que ninguém acompanhou as buscas realizadas na casa, porque ficaram algemados por todo o tempo.

Por fim, declarou que é segurado do INSS por motivo de doença, que conhece o usuário DIONES, para quem já vendeu roupas, mas nunca drogas, que o dinheiro apreendido em sua casa e proveniente do recebimento do FGTS de sua esposa (Wanessa), e das suas vendas de roupas; que a motocicleta apreendida e de sua propriedade, a qual adquiriu no ano de 2012, ainda quando trabalhava na empresa JBS Friboi, e que estava estacionada dentro de case no momento da abordagem policial.

Da mesma forma, a apelante
Wanessa Furtado Rodrigues
, em juízo, negou a prática delitiva, afirmando que não é usuária de drogas, que não existiam drogas na residência, que não dispensou droga no vaso sanitário do banheiro e que não acompanhou as buscas na residência, razão pela qual não pode afirmar se as drogas apreendidas teriam sido colocadas pelos próprios policiais.

Ainda, afirmou que é casada há 05 anos com o coacusado Adenis, sendo que este é usuário de drogas, mas que ele nunca fez uso de entorpecentes em casa; que, no dia dos fatos, por volta de 01 hora, a polícia bateu na porta da casa e que, antes que o acusado Adenis abrisse a porta, os policiais adentraram; que, enquanto os policiais abordavam e algemavam Adenis na sala da casa, a mesma foi abordada saindo do quarto; que não foi ao banheiro, não deu descarga no vaso sanitário e não dispensou droga no vaso sanitário; que o filho do casal, de 02 anos e 10 meses de idade, estava dormindo no quarto e não acordou com a movimentação dos policiais; que, na época do ocorrido, ela trabalhava como auxiliar de cozinha; que o acusado Adenis recebe auxílio-doença do INSS, no valor de um salário-mínimo, por ter perdido o movimento do braço direito em um acidente de moto; e que o dinheiro apreendido é proveniente do seu seguro-desemprego e que havia sacado na tarde do dia anterior a sua prisão.

Contudo, emerge dos autos que os policiais militares foram unânimes em afirmar que houve monitoramento prévio nas imediações da residência dos apelantes pelas equipes da Força Tática e do CAR, após terem sido acionados por vizinhos anonimamente, azo em que no dia dos fatos visualizaram usuários frequentando a residência do acusado, sendo que, abordaram o usuário Dione dos Reis Silva logo após ter ele adquirido porção de entorpecente no local, sendo localizado em sua posse porção de droga a qual ele afirmou ter adquirido do acusado Adenis, o que motivou o ingresso em seu domicílio, onde foram encontradas mais porções de drogas, além de dinheiro.

Nesse sentido foi o depoimento do PM Weverton Lacerda Cunha:

PM Weverton: [01’36”]
O Dione chamou o Adenis, o Adenis saiu e a gente visualizou ele entregando vinte reais e recebendo em troca uma porção em um invólucro plástico que no primeiro momento não dava para saber o que era
... Promotor: O senhor viu isso tudo? Weverton:
Sim. Logo eu saí com minha equipe e fomos atrás do Dione. Fizemos a abordagem nele já próximo ao posto de saúde. Foi feita a busca pessoal nele e o soldado José Renato encontrou a porção de pasta base de cocaína. Começamos a entrevistá-lo e ele falou que realmente era usuário e ele confirmou a situação que tinha comprado do Adenis e pagado a quantia de vinte reais
. Logo eu passei para as outras equipes a situação, pedi o apoio de outra viatura para que conduzisse o usuário e diante da situação fomos até a residência do Adenis. Quando ele percebeu a presença policial ele já tentou evadir, foi quando uma guarnição de força tática imobilizou ele e fez o algemamento. Nesse momento... Promotor: Ele chegou a correr? Vocês teve que correr atrás dele? Weverton:
Sim. Ele tentou sair correndo e naquele momento a gente escutou dando descarga e adentramos a residência e estava a Wanessa, que é convivente dele, saindo do banheiro. Ela tinha dispensado pela janela uma sacola plástica e no vaso tinham fragmentos aparentando ser de maconha, não deu pra perceber porque ela já tinha dado descarga, mas havia fragmentos de substância análoga à maconha. E a sacola do outro lado, o soldado Augusto Santos pegou a sacola e percebeu que era pasta base de cocaína. Era uma pedra grande fragmentada também
. Promotor: Estava caída onde? Weverton:
Ela jogou pela janelinha do banheiro e ela caiu próxima, no quintal ali.
Promotor: No quintal da casa ainda? Weverton: Da casa, isso. Do lado da parede. Continuamos as buscas dentro da residência, tinha uma criança também no local, que era filho dela. Eu me recordo que o soldado Augusto Santos também encontrou uma porção em um invólucro também de pasta base de cocaína no sofá e encontrou cerca de mil e poucos reais no... o sargento Campos encontrou pela casa esse dinheiro. Tinha uma quantia em dinheiro também na carteira do Adenis, cerca de cento e quarenta reais, aproximadamente, celulares também foram encontrados, foram apreendidos sete celulares, morava só o casal e foi apreendidos sete celulares dentro da residência. Promotor: Balança, encontrou? Weverton: Balança não me recordo. Promotor: Você já conhecia ele? Weverton: O Adenis já é reincidente por tráfico. Promotor: [05’40”] E vinte reais, encontrou os vinte reais? Notas de vinte reais? Weverton: Tinha, tinha. Promotor: Encontrou mais dinheiro lá, mas tinha nota de vinte? Weverton: Tinha. Juiz: A droga estava em local acessível à criança? Era possível a criança acessar a droga nos locais em que estava depositado o entorpecente? Weverton: Sim. Foi encontrado no sofá. Juiz: Mas no sofá assim no lugar de sentar? Weverton: Estava escondida no sofá e no banheiro tinham resquícios de maconha no local onde fica escova de dentes, tinha resquícios lá e no vaso, porque ela tinha dado descarga e o restante da droga dentro da sacola que foi dispensada. Juiz: Esse escondido que o senhor fala, me descreva, estava dentro do sofá, como que é? Weverton: Estava num invólucro entre o local do assento e o encosto enfiado no sofá. Juiz: Uma criança poderia colocar a mão e tirar esse entorpecente? Weverton: Sim senhor. Juiz: [13’32”] O senhor fez a campana? Weverton: Sim senhor, junto com a força tática. Juiz: O Senhor lembra a quantidade de usuários que buscaram drogas lá na casa dele? Se foi mais de um, mais de dois, mais de três ou foi só um? Weverton: Aparentemente foi uns dois, três. Só que o que a gente conseguiu abordar foi o Dione porque ele saiu a pé né, foi mais fácil. Juiz: Os outros iam de veículo? Weverton: É, teve moto que encostou e saiu. Juiz: Então além do que foi abordado, outros usuários procuraram a casa? Weverton: Sim senhor. Teve uma movimentação de usuários.
(Trecho extraído da sentença condenatória).

Destaca-se que no interior da residência dos apelantes foi encontrada porção de droga escondida entre o assento e o encosto do sofá; na parte externa da residência próximo à janela do banheiro, bem como resquícios de droga no vaso sanitário, onde, no momento da abordagem, as testemunhas relataram que a apelante Wanessa Furtado Rodrigues de Almeida se desfazia da droga pela descarga do vaso sanitário enquanto o apelante Adenis Rodrigues de Almeida tentava impedir o acesso da polícia ao banheiro da residência, conforme relatos dos Policiais Militar Daniel Paulino de Santana e Fellype Augusto Pereira dos Santos abaixo transcritos:

PM Daniel Paulino: [00’26”] nesse dia já tinha havido denúncias pelo COPOM, que repassava que havia movimentação de pessoas naquela rua, falando que era na residência dele. Então a gente se deslocou lá para próximo e visualizamos um rapaz chegando na casa. Chegou lá, ele saiu e entregou alguma coisa pra ele e saiu. Foi quando a guarnição do tenente Weverton foi para realizar a abordagem nele para ver qual era a situação que ele tinha pegado lá. Quando foi ali perto do PSF do bairro Anchieta eles realizaram a abordagem nele, a guarnição, e foi verificado que ele estava com entorpecente, eu não me lembro qual do grupo CAR que fez a revista nele e achou a droga, mas acho que está o nome aí, acho que foi colocado o nome pelo tenente Weverton. Foi verificado também que ele falou que realmente havia adquirido entorpecente lá na residência onde ele tinha comprado, se eu não me engano por vinte reais. Momento que juntamos as guarnições devido as denúncias, droga e pelo rapaz ter falado que tinha adquirido a droga, juntamos todas as guarnições juntamente com o CAR, a Força Tática e deslocamos lá na residência. Nós entramos, ele estava assim meio nervoso querendo impedir a entrada a até a residência, porque quando nós entramos tivemos que segurar ele... Promotor: ele tentou fugir? Daniel: Ele tentou, mas a casa estava cercada né, aí como nós entramos na residência, tinha um banheiro, uma sala, a cozinha lá e tinha uma parede assim, um banheiro e uns quartos assim, ele parou antes do banheiro. Parou e a gente teve que segurar ele, porque ele não queria deixar nós passar porque estava acontecendo alguma coisa...
quando nós chegamos ele estava dentro da casa, aí ele tentou impedir nós porque estava acontecendo alguma coisa dentro do vaso, ela estava jogando droga dentro do vaso, para a droga sair, então ele tentou impedir e nós tivemos que segurar ele pra ele dar um tempo, aí teve que algemar ele, algemamos ele.
Promotor: Lá no vaso, vocês achou alguma coisa? Daniel:
Tinham vestígios, acho que tinha jogado era maconha, um negócio assim dentro do vaso. Depois que imobilizou ele, algemamos ele, aí começamos a fazer a varredura na casa para ver se identificava alguma coisa. Se eu não me engano o soldado Augusto dos Santos, ele achou entorpecente no sofá...
Promotor: Que local do sofá ele encontrou? Daniel: O local do sofá eu não estou me recordando... e o sargento Campos parece que achou uma quantidade de dinheiro num lugar da casa lá que eu não sei, parece que mil e poucos reais que estava na residência. Foi encontrado também na carteira dele acho que cento e poucos reais na carteira dele, e começou a varredura também no lote, acho que foi até o soldado Augusto também que encontrou uma quantidade de entorpecente que estava do lado de trás do corredor que dava acesso a janela do banheiro. Se calcula que deve ter jogado alguma coisa por lá na hora que nós entramos. Promotor: Estava próximo à ele? Daniel:
Estava próximo à janela do banheiro, aí o soldado Augusto rodeou pelo corredor e encontrou essa droga lá. Pegamos e fizemos a varredura, encontramos o dinheiro e as coisas, e diante disso tudo fomos para a central de atendimento e elaboramos o boletim de ocorrência
. Promotor: Você presenciou esse usuário confirmando que tinha comprado lá do Adenis? Daniel: Nós visualizamos ele na casa comprando, mas o senhor fala na hora que foi abordado? Promotor: Na hora que foi abordado. Daniel: Na hora que foi abordado, foi a guarnição do CAR que foi até ele fazer a abordagem nele. Promotor: O monitoramento que fez lá era a força tática e CAR? Daniel: Justamente. Era nós. Próximo da residência. Defesa: [09’59”] O senhor chegou a visualizar criança na casa? Daniel: Tinha criança na casa. Defesa: Ela estava acordada? Daniel: Agora não me recordo se ela estava acordada. Eu lembro que tinha, eu visualizei a criança. Inclusive foi chamado o conselho tutelar [...].”
(Trecho extraído da sentença condenatória)

PM Fellype: [00’41”] a gente ficou próximo ao local, ficou olhando de longe até que chegavam pessoas para comprar e saiam do local da casa que falaram pra gente que era o ponto... Promotor: Vocês chegaram a abordar alguém em flagrante? Fellype: nós abordamos um suspeito que saiu de lá. Promotor: Tinha droga com ele? Fellype: Tinha. Promotor: Ele falou se tinha comprado na casa? Fellype: Sim. Promotor: Falou o nome da pessoa? Fellype: Também. Promotor: Qual o nome? Fellype:
Adenis. [01’39”] quando nós chegou na frente da residência dele, ele percebeu nossa presença, nós já entramos porque ele tentou correr, e ela correu para o banheiro. Enquanto tentou algemar ele só escutava a descarga do banheiro.
Promotor: Encontrou droga? Fellype:
Sim
. Promotor: Que tanto? Fellype:
Foi um pouco no sofá por dentro, fui eu quem encontrei, e a parte maior foi pelo lado de fora do banheiro, no quintal da residência... no vaso tinham resquícios também, porém não tinha como pegar né
[...].”
(Trecho extraído da sentença condenatória)

Ademais, em juízo, o Investigador de Polícia Civil Sidney Cardoso da Silva, confirmou que em conversa informal com a apelante Wanessa Furtado Rodrigues de Almeida, durante sua escolta para a cadeia de Nova Xavantina-MT, ela relatou ter, de fato, descartado entorpecente pelo vaso sanitário no momento da abordagem policial.

Ainda, relatou que em investigação realizada após a prisão nas imediações do endereço dos apelantes, obteve informações junto aos vizinhos que o local era frequentado, normalmente no entardecer e pela noite, por pessoas conhecidas por serem usuários de drogas, sendo que, estes chegam ao local, chamam pelo acusado Adenis Rodrigues de Almeida, são geralmente atendidos por ele, saindo rapidamente do local em seguida, sendo que, em sua ausência, são atendidos da mesma forma por sua esposa Wanessa Furtado Rodrigues de Almeida:

IPC Sidney: [00’27”] nós conversamos com vizinhos né, eles não querem ser identificados, eles até citaram o nome do.... o apelido dele é “pisca”, que é irmão do Adenis, eles falam que tem muito medo do pisca e do Adenis na região, por isso que eles não queriam ser identificados não.
Eles realmente falaram que lá tem esse tráfico de drogas; que geralmente no final da tarde, a noite as pessoas vão lá, que eles sabem que são usuários, chegam lá e chamam pelo Adenis, aí ele sai lá e logo essas pessoas vão embora. Então assim... é algo rápido né. Falaram também que quando o Adenis não está lá essas pessoas chamam pelo nome do Adenis e quem sai é a mulher do Adenis, a Wanessa. Sai conversa com eles e logo vão embora. Que entre a vizinhança lá eles sabiam que existia tráfico de drogas lá, porém eles tem medo dele
s. [02’42”] inclusive a
Wanessa, que é a esposa do Adenis, eu fiz a escolta dela até Xavantina, e a gente conversando de forma bem informal ela falou que no dia, ela que jogou a droga fora, jogou no vaso e deu descarga
. A polícia entrou e com isso ela pegou e correu para o banheiro, jogou droga no vaso e deu descarga. No boletim de ocorrência a gente vê que tinha droga no sofá lá, tem criança de dois anos na casa, e que tinha drogas assim em locais acessíveis também. Defesa: [04’10”] O senhor falou que no seu deslocamento daqui para Xavantina a própria Wanessa confessou para o senhor? Sidney: Ela me falou que, no dia, quando a polícia entrou ela jogou droga dentro do vaso e deu descarga. Defesa: Ela falou para o senhor? Sidney: Unhum.
(Trecho extraído da sentença condenatória)

Por outro lado, na fase policial foi ouvido o usuário Dione dos Reis Silva, o qual afirmou o seguinte:

“[...] Que confirma ter pedido a droga para o rapaz (ADENIS) através de mensagem via WHATSAPP no valor de R$ 20,00 reais, e nesse momento o declarante autoriza a impressão da respectiva mensagem de texto e de voz para comprovar que o declarante é usuário de droga e não traficante [...].”

Consta também nos autos (id. 69352989), “prints” de conversa de whatsapp, obtidos com autorização do usuário Dione dos Reis Silva, travada entre ele e o contato de número (66) 9236-8561, nominado de “Adenis”, na qual consta mensagem de texto com o teor
“Ei Mano quero mais 20 vem aqui”
.

Em sede de oitiva inquisitorial, o acusado Adenis Rodrigues de Almeida informou o número (66) 9236-8561, como sendo de sua propriedade, conforme se verifica do termo de interrogatório.

Em que pese o usuário (DIONES) não tenha sido encontrado para ser ouvido sob o crivo do contraditório, havendo desistência expressa da sua oitiva, tem-se que suas declarações prestadas na fase extrajudicial coadunam com os depoimentos dos policiais militares que efetuaram o flagrante, prestados nas fases policial e judicial, apontando o vínculo das drogas apreendidas com ambos os apelantes (Adenis e Wanessa).

Desta forma, da análise das provas produzidas nota-se que os seguintes fatos:
1)
visualização de comercialização de drogas pelo apelante Adenis Rodrigues de Almeida ao usuário Dione dos Reis Silva, pelos policiais inquiridos que se encontravam em monitoramento nas imediações;
2)
encontro de drogas e dinheiro no interior da residência dos apelantes; e,
3)
visualização e percepção do descarte de droga via vaso sanitário pela apelante Wanessa Furtado Rodrigues de Almeida.

Assim, os policiais que realizaram a operação, indicaram com firmeza a autoria delitiva, que se harmoniza plenamente com as circunstâncias da prisão em flagrante do apelante, e com tudo que consta dos autos, conforme pormenorizado.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...”
(Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o
Enunciado n. 8
pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que o apelante armazenava substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do tráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de suas condenações pela prática dessa conduta.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos sentenciados; e ao contrário do que aduzem suas defesas, não há que se falar, na absolvição de ambos com base na suposta insuficiência probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal), bem como quanto a desclassificação para o delito do artigo 28, do mesmo Diploma Legal.

Ademais, deve ser anotado que para configurar o delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Destarte, a posse, a guarda ou transporte da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser na espécie –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, segundo o qual: O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser registrado que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação, essa, que não ficou demonstrada nestes autos, consoante asseverado linhas volvidas.

A propósito, não foi por outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Da Dosimetria

De outro prisma, os apelantes objetivam a redução da sanção basilar, contudo, da análise dos autos, verifica-se que tal pleito igualmente não procede. No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo julgador de primeiro grau na dosimetria da pena imposta ao apelante:

“
Da dosimetria da pena de ambos os réus

Realizo a dosimetria da pena de forma conjunta para ambos os acusados, eis que os vetores dosimétricos apresentam similitude em relação a eles.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 2. A utilização da mesma fundamentação para se dosar a pena aos corréus, em uma análise conjunta das circunstâncias judiciais, não viola a individualização da pena, desde que comunicáveis aos acusados (HC n. 359.152/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 18/8/2017). [...].” (AgRg no REsp 1837315/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019).

Quanto à
pena-base
, reitero o posicionamento rotineiramente adotado que, ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário, secular, como ultima ratio e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3º, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1º, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na personalidade
não
são avaliáveis em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto à
culpabilidade, personalidade, consequências, antecedentes e motivos
, nada há em desfavor produzido nos autos.

No que concerne às
circunstâncias
, nota-se que a prova oral produzida em juízo demonstrou que no momento da abordagem havia criança no interior da residência, inclusive, exposta ao contexto de tráfico de drogas.

Nesse sentido foi o depoimento dos policiais inquiridos:

“[...] IPC Sidney: [02’42”] inclusive a Wanessa, que é a esposa do Adenis, eu fiz a escolta dela até Xavantina, e a gente conversando de forma bem informal ela falou que no dia, ela que jogou a droga fora, jogou no vaso e deu descarga. A polícia entrou e com isso ela pegou e correu para o banheiro, jogou droga no vaso e deu descarga. No boletim de ocorrência a gente vê que tinha droga no sofá lá, tem criança de dois anos na casa, e que tinha drogas assim em locais acessíveis também. [...].

“[...] Defesa: [09’59”] O senhor chegou a visualizar criança na casa? PM Daniel Paulino: Tinha criança na casa. Defesa: Ela estava acordada? Daniel: Agora não me recordo se ela estava acordada. Eu lembro que tinha, eu visualizei a criança. Inclusive foi chamado o conselho tutelar [...].”

“[...] Juiz: A droga estava em local acessível à criança? Era possível a criança acessar a droga nos locais em que estava depositado o entorpecente? PM Weverton: Sim. Foi encontrado no sofá. Juiz: Mas no sofá assim no lugar de sentar? Weverton: Estava escondida no sofá e no banheiro tinham resquícios de maconha no local onde fica escova de dentes, tinha resquícios lá e no vaso, porque ela tinha dado descarga e o restante da droga dentro da sacola que foi dispensada. Juiz: Esse escondido que o senhor fala, me descreva, estava dentro do sofá, como que é? Weverton: Estava num invólucro entre o local do assento e o encosto enfiado no sofá. Juiz: Uma criança poderia colocar a mão e tirar esse entorpecente? Weverton: Sim senhor. [...].”

Corrobora os relatos o termo de responsabilidade do Conselho Tutelar de fl. 30, o qual coloca a criança Adrian Henrique Rodrigues de Almeida, nascida em 02/02/2017, sob os cuidados de Mirian Rodrigues de Almeida, em razão de
“os pais terem sido detidos com suspeita de tráfico de drogas”
.

Em razão disso, elevo as penas de
ambos
os acusados em
1/6 (um sexto)
, conforme parâmetro jurisprudencial mínimo acerca do tema.

“[...] 10. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração que se consolidou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior. [...].” (AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

Considerando o
comportamento da vítima
, não deve ser analisada em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a ordem pública e a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico que a quantidade e qualidade da droga apreendida não extrapola a normalidade, pelo que deixo de recrudescer a pena-base.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena-base de
ambos em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
.

Quanto ao acusado
Adenis Rodrigues de Almeida
, presente a agravante da reincidência consubstanciada em condenação definitiva anterior, objeto do executivo de pena n. 7407-14.2013.811.0004- cód. 174103/ 1ª Vara Criminal, extinto pelo cumprimento da pena em 16.06.2015.

Inaplicável o art. 64, inciso I, do CP, eis que não decorreu ainda o prazo de 05 (cinco) anos contados da extinção da pena. Assim, persiste a reincidência, pelo que elevo a pena de 1/6 (um sexto), conforme parâmetro jurisprudencial mínimo acerca do tema.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DO QUANTUM DE 1/6 (UM SEXTO). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas deve se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). A reincidência específica não enseja aumento da pena na segunda fase da dosimetria, de forma isolada, em patamar mais elevado. Precedentes.

2. Agravo desprovido. (AgRg no HC 543.365/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).

Quanto à acusada
Wanessa Furtado Rodrigues de Almeida
, não há agravante a ser considerada nesta fase.

Inexistem circunstâncias atenuantes quanto a
ambos
os acusados.

Assim, fixo a
pena intermediária
do acusado
Adenis Rodrigues de Almeida
em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e a da acusada
Wanessa Furtado Rodrigues de Almeida
, em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
.

Inexistem causas de aumento quanto a
ambos
os réus.

O Ministério Público e a Defesa postularam a incidência da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/06, quando à acusada
Wanessa Furtado Rodrigues de Almeida
.

Em consulta aos antecedentes criminais da imputada não detectei a existência de outra ação penal ou inquérito policial instaurados em seu desfavor.

Também em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), não localizei a existência de executivo de pena em seu desfavor.

Assim, reputo atendidos os requisitos do § 4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/06, pela acusada
Wanessa Furtado Rodrigues de Almeida
, pelo que diminuo sua pena de 2/3 (dois terços).

No que tange ao acusado
Adenis Rodrigues de Almeida
, inaplicável o privilégio, pois, conforme demonstrado anteriormente ostenta condenação anterior com trânsito em julgado pelo crime de tráfico privilegiado, sendo, portanto, reincidente.

Posto isso, fixo a
pena definitiva
da acusada
Wanessa Furtado Rodrigues de Almeida
em
1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão
, e a do acusado
Adenis Rodrigues de Almeida
, em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
...”

Emerge da fixação da pena acima transcrita que, na primeira fase de fixação da pena, o magistrado fixou-a em 10 (dez) meses acima do mínimo legal, diante das circunstâncias judiciais das circunstâncias do crime.

Sustenta os apelantes
que a pena privativa de liberdade se encontra recrudescida, asseverando que as circunstâncias judiciais foram sopesadas sem a devida fundamentação idônea.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Sobre as
circunstâncias do delito
devo mencionar a lição doutrinária:

Circunstâncias do delito:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Para elucidar a questão, oportuno
transcrever trecho dos ensinamentos de Celso Delmanto, no sentido de que as circunstâncias do crime:

“são aquelas que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira
de agir, ocasião etc, (...) também quanto a estas, não devem pesar aqui certas
circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias
legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo, etc) para evitar dupla valoração (bis in idem)”
(DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7
a
ed., Renovar: RJ, 2007, p. 187).

Vislumbro que o juízo singular fundamentou a exasperação da pena base, diante da prova oral produzida em juízo que demonstrou que no momento da abordagem dos apelantes havia criança no interior da residência, inclusive, exposta ao contexto de tráfico de drogas, inclusive sendo localizado parte da substância entorpecente no sofá da sala dos apelantes, local de fácil acesso a criança.

Desta forma, justificada a exasperação da pena-base em 10 (dez) meses, pois o tráfico era praticado na residência do casal, onde a criança era submetida aquela situação, caracterizando o perigo concreto à criança.

Noutro ponto, na segunda fase da dosimetria da pena, somente em relação ao apelante
Adenis Rodrigues de Almeida
, a pena foi majorada ante a reincidência (Processo executivo de pena n. 7407-14.2013.811.0004- cód. 174103/ 1ª Vara Criminal, extinto pelo cumprimento da pena em 16.06.2015), o qual mantenho a elevação da pena em 1/6 (um sexto), conforme parâmetro jurisprudencial mínimo acerca do tema.

Na terceira fase da dosimetria, somente em relação ao apelante
Adenis Rodrigues de Almeida
, não foi aplicado a causa especial de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da lei n. 11.343/2006, pois conforme demonstrado anteriormente ostenta condenação anterior com trânsito em julgado pelo crime de tráfico privilegiado, ou seja, reincidente.

Do regime de cumprimento inicial da pena de Adenis Rodrigues de Almeida

No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, em relação ao apelante
Adenis Rodrigues de Almeida
, mantenho o regime em inicialmente
fechado,
pois a pena definitiva foi fixada
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e ante a reincidência, deve ser mantido o regime fechado, no termo do artigo 33, § 2º, alíneas “a” e “b” do Código Penal.

Por todo exposto,
desprovejo
o recurso interposto em favor de
Adenis Rodrigues de Almeida
e
Wanessa Furtado Rodrigues
, mantendo integralmente a r. sentença prolatada em seu desfavor.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2021