Tribunal: TJMT
Processo: 0045164-62.2012.8.11.0041
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0045164-62.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a). MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A. - CNPJ: 03.420.926/0007-10 (APELANTE), OTTO MEDEIROS DE AZEVEDO JUNIOR - CPF: 797.441.331-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELADO), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO ADMINISTRATIVO – NÃO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – EXCLUSÃO DO REGIME DIFERIDO DE ICMS – IMPOSTO DEVIDO – RESPONSABILIDADE DECORRENTE DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA EM LEI – PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – PENALIDADE – RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA – ADMISSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO DA 102 DO CTN –

REQUISITOS PREENCHIDOS – PENALIDADES MAIS BRANDAS COM ADVENTO DA LEI ESTADUAL 10.978/2019 – MINORAÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante do não cumprimento de obrigação acessória exigida em lei, nos artigos 216-T e 261-M e seus parágrafos, do RICMS, houve a interrupção do ICMS diferido nas prestações antecedentes, tornando-se a empresa responsável pelo recolhimento do referido tributo em razão da qualidade de substituta tributária.

O artigo 106 do Código Tributário Nacional estabelece que quando uma nova legislação tributária estabelecer penalidade menos rigorosa em relação àquela vigente ao tempo do fato gerador, essa norma pode ser aplicada aos casos pretéritos, desde que preenchidos os demais requisitos exigidos em lei.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela empresa
Global Village Telecom LTDA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal n° 45164-62.2012.8.11.0041 (Código – 791094), proposta em face do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente os pedidos veiculados na peça vestibular, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 487, I , do CPC.

Condenou ainda, a requerente ao pagamento dos honorários advocatícios, estes que foram arbitrados no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (Id. 2937075, fl.05).

Em suas razões recursais, a apelante aduz, que fora lavrada pelo Fisco Estadual, o Aviso de Cobrança n° 316701/332/68/2012, no qual exigiu-se o pagamento do ICMS inadimplido nas obrigações previstas na Cláusula Décima do Convênio ICMS nº 126/98, além das respectivas multas aplicadas, em razão de suposta infringência de obrigação acessória, a qual resultou na interrupção do diferimento do ICMS.

Afiança que em face das hipotéticas irregularidades, foram aplicadas penalidades decorrentes do não cumprimento da obrigação principal (não recolhimento do imposto, bem como ausência de pagamento espontâneo) além da obrigação acessória (não escrituração de documentos fiscais pertinentes).

Alega que inexiste débito a ser cobrado, uma vez que o tributo já foi recolhido em sua totalidade, sendo que o fisco se baseia em mero simplório descumprimento da obrigação acessória para sustentar sua cobrança, assim, inexistindo tributo a ser adimplido a multa por descumprimento de obrigação principal é incabível.

Assevera que o serviço fora tributado integralmente “
quando da prestação do serviço de comunicação ao usuário final
” nos termos da cláusula décima do convênio ICMS 126/98, logo, deve ser anulado o referido aviso de cobrança (Id. 2937091, fl.05).

Reforça e reitera, durante todo seu esforço argumentativo, “
que o imposto já foi devidamente recolhido pela antiga GVT, quando do faturamento do serviço ao seu usuário final”
, de maneira a argumentar, em suma, que se já houve o recolhimento do imposto, não há descumprimento da obrigação principal, razão pela qual, por corolário, descabe aplicação de quaisquer das multas (Id. 2937094, fl.02).

Forte nessas premissas pugna pelo provimento do recurso, e subsidiariamente, requer a minoração da multa em razão do advento de lei posterior mais benéfica acerca das penalidades (Id. 2937096, fl.02 e Id. 65864487)

Devidamente intimado, o Ente Federativo rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 2937132).

O Parque Estadual, opina pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (Id. 2937240, fls. 01 a 03)

É o relatório.

Incluam-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 26 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pela empresa Global Village Telecom LTDA, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal proposta em face do Estado de Mato Grosso, julgou improcedente os pedidos veiculados na peça vestibular.

Em apertadíssima síntese, sustentou em sua peça inicial, que fora surpreendido pelo Aviso de Cobrança n° 316701/332/68/2012 no valor aproximado de R$ 442.553,00 (quatrocentos e quarenta e dois mil quinhentos e cinquenta e três reais) emitido pelo Fisco Estadual (Id. 2937044, fl.04), no qual exigiu-se o pagamento do ICMS inadimplido tendo em conta a interrupção do recolhimento diferido, e ainda, o pagamento de penalidades aplicadas pelo descumprimento de obrigações principais e acessórias.

Contra essa decisão ajuizou a presente Ação Anulatória, no entanto, tal investida não se mostrou exitosa uma vez que sobreveio sentença julgando improcedente os pedidos veiculados na peça vestibular (Id. 2937075, fl.05).

Inconformada, a apelante interpôs o presente recurso de apelação, o qual esclareço desde já, que comporta apenas
parcial
provimento, no tocante à minoração das multas aplicadas. Explico.

Inicialmente, observa-se que, a apelante GlobalVillage Telecom trata-se de empresa cujo ramo de atuação, repousa no segmento de comunicação, sendo assim, é contribuinte de ICMS nos termos do artigo 155, inciso II, da CF/88, fazendo jus aos benefícios advindos do Convénio ICMS nº 126/98, vigente à época dos fatos.

Em razão disso, de acordo com o art. 425 do Decreto Estadual nº 1.944/89 - RICMS/MT, foi atribuída à aludida pessoa jurídica ora apelante a responsabilidade tributária por substituição antecedente, de modo a fazer a cobrança do usuário final, mediante diferimento, vejamos:

“
Art. 425. Na cessão onerosa de meios das redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações relacionadas em Ato Cotepe, bem como na prestação de serviços de comunicação aquelas empresas de telecomunicação, decorrente de exploração industrial por interconexão, entre empresas prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, Serviço Móvel Celular - SMC ou Serviço Móvel Pessoal - SMP, quando o cedente ou o cessionário não se constitua em consumidor final, fica atribuída a operadora mato-grossense,
que fara a cobrança do usuário final, a responsabilidade tributária por substituição antecedente
,
mediante diferimento
; (of. art. 19—Ac/c os §§ 29 e 69 do art. 20, c/c o inciso /X do art. 18 c/c inciso VI do § 29 do art. 29 c/c o inciso I/I do § 10 e com o § 11 do art. 13, todos da Lei n9 7. 098/98, alterados ou acrescentados pela Lei nº 9.226/2009 —efeitos a partir de 22 de outubro de 2009; ver, também, a cláusula décima do
Convénio ICMS 126/98
, observada a redação conferida pelo Convénio ICMS 152/2008.

(...)

§ 2º - É Condição indispensável à
responsabilidade tributária por substituição antecedente
de que trata o caput.

I – A Elaboração ao final do período de apuração, do documento de declaração do tráfego e da prestação de serviços relativo às prestações diferidas
” (Destaquei).

Mais especificamente no caso em exame, quando falarmos da condição de substituto tributário, devemos entender que o diferimento nada mais é, que uma modalidade de substituição tributária definida como antecedente, em que o lançamento e a responsabilidade pelo recolhimento do imposto recaem sobre o destinatário.

Ocorre, todavia, que posteriormente, o Fisco Estadual constatou em cruzamento eletrônico dos bancos de dados das Notas fiscais do Convênio 115/03, que a empresa recorrente não cumpriu com a obrigações acessórias previstas nos artigos 216-M e 216-T parágrafos respectivos, o que por corolário, acarretou a interrupção do diferimento do imposto devido (ICMS) nas prestações antecedentes, pelo qual passou a ser responsável na qualidade de substituto tributário (Id. 2937044, fls. 01 a 04).

Tal fato, culminou no supracitado aviso de Cobrança Fazendário nº 316701/332/68/2012, no valor de o qual peço vênia para transcrever no ponto de interesse:

“ (...)
Conforme cruzamento eletrônico dos bancos de dados das notas Fiscais Do convênio ICMS 115/03 de outras empresas de comunicação, foi constado que o contribuinte não cumpriu com obrigação acessória prevista nos artigo 216-T e seus parágrafos, do RIMS,
para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pela qual tornou-se responsável, como substituto tributário, nos termos do artigos 425 do RICMS, acarretando a interrupção do diferimento, com base no § 3º do artigo 216-T do RICMS
(...) (Id. 2937044, fl.04)”.

Examinemos os referidos dispositivos legais do Decreto Estadual nº 1.944/89 RICMS/MT, tido como violados
in verbis
:

“
Art. 216-M. Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses
deverão inserir no Sistema de informações de

Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos as respectivas operações ou prestações
, bem como atender as demais disposições deste capítulo

(...)

VIII -
cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, bem como prestações de serviços de comunicação
, decorrentes da exploração Industrial por interconexão, abrigadas por diferimento do ICMS,
com responsabilidade tributária atribuída a operadora mato grossense, nos termos do artigo 425
deste regulamento, observado o disposto nos artigos 216-N e 216-T
;

(...)

Art. 216-T. Nas hipóteses arroladas no Inciso VIII do artigo 216- M,
incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais
dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos na forma do artigo 188 ou do artigo 195, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual tornou-se responsável, como substituta tributária, os termos do artigo 425 deste regulamento:

§ 1º Para a baixa do Comprovante de Registro de informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, nas hipóteses tratadas neste artigo, a operadora mato-grossense deverá apresentar a Secretaria de Estado de Fazenda o documento de que trata o inciso I do § 2º do artigo 425 deste regulamento, acompanhado do comprovante de recolhimento do ICMS apurado no período de referência.

§ 2º O documento a que se refere o parágrafo anterior deverá ser entregue ao Gerência de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia da Superintendência de Fiscalização GFCE/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazenda, até o Último dia Útil do segundo mês subsequente ao do período de referência
.

§ 3º A Inobservância do disposto neste artigo implicara a
interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes
, que será exigido da operadora mato-grossense
.

De fato, com o descumprimento da obrigação acessória, nota-se que, com fulcro em expressa previsão legal, a pessoa jurídica recorrente passa a ser a responsável pelo Tributo – obrigação principal, vejamos:

“
Art.
18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto
e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para
o não cumprimento da obrigação tributária

(...)

IX – ao sujeito passivo cessionário de meios das redes de telecomunicações a outra operadora ou empresa de telecomunicação, na hipótese de prestação de serviços de comunicação a outra operadora de telecomunicação, inclusive na interconexão, exploração industrial ou quando o cedente ou o cessionário não se constitua em consumidor final”.

Reforçando tal linha de intelecção, e dada a clareza e fácil compreensão de sua redação, cujo teor não deixa margem para quaisquer tipos de interpretações dúbias, peço vênia, para transcrever, desta vez isoladamente, o §3º do art. 261-T já transcrito:

“§ 3º A Inobservância do disposto neste artigo implicara a interrupção do diferimento
do imposto devido
nas prestações antecedentes,
que será exigido da operadora mato-grossense
”
(Destaquei)

Ademais, o próprio Código Tributário Nacional, corrobora com o aviso de cobrança realizado com a Secretaria de Fazenda – SEFAZ, no que concerne à obrigação acessória e principal

“
Art. 113. A obrigação tributária é
principal ou acessória
.

§ 1º A obrigação
principal

surge com a ocorrência do fato gerador
, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º
A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos
.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária
”. (Destaquei)

Desse modo, dado o conjunto probatório colacionado aos autos pela empresa apelante (Notas Fiscais Objetos da Atuação – Id. 2937027, fl.05 em diante), bem como pela recorrida em sede de contestação (Id. 2937043, e Id. 2937044, fls. 01 a 05), tenho que não prospera a alegação de que “
não há que se falar em novo recolhimento da obrigação principal, pelo simples fato do descumprimento da obrigação acessória
”; já que, diante da inobservância desta incumbência, houve a cessão do diferimento do ICMS, razão pela qual, tendo em mente a condição de substituto tributário, este deve arcar com o respectivo recolhimento.

A Propósito, irretocável o decisum proferido pelo juízo a quo, cujo teor, no ponto de interesse colaciono aos autos:

“(...)
Alega o autor que já efetuou o pagamento do crédito cobrado ao efetuar o recolhimento antecipado do ICMS de seus clientes, realizando a cobrança nas faturas de consumo de cada usuário.

No entanto, verifica-se que após a não observância da obrigação
acessória houve a interrupção do diferimento do ICMS devido nas prestações antecedentes passando o autor a ser responsável pelo seu recolhimento como substituto tributário
.

Assim, não poderia se valer do creditamento do ICMS das operações anteriores,
não podendo se valer do ICMS recolhido nas faturas dos usuários
dos serviços prestados pelo autor
(...)” (Id. 2937075, fl.02) (Destaquei).

Dessa maneira, não prospera a irresignação da apelante.

Por outro lado, quanto à aplicação das multas em decorrência, do descumprimento da obrigação acessória, cumpre esclarecer que incidiu na hipótese a Lei Estadual nº 9 7.098/98 art. 45, inciso V, alínea “
d
”:

“
Art. 45 O descumprimento das obrigações principal
acessórias
, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito as seguintes penalidades
:

(...)

V - infrações relativas a livros fiscais e registros magnéticos
:

(...)

d)
falta de elaboração de documento auxiliar de escrituração fiscal ou sua não exibição ao fisco —multa equivalente a 1% (um por cento do valor das operações ou prestações que dele devam constar
);
” (Destaquei)

Já no que se refere ao não cumprimento das obrigações principais acerca do recolhimento extemporâneo aplica-se o artigo 41:

“
Art. 41. O recolhimento espontâneo, feito fora do prazo fixado na legislação tributária para vencimento da obrigação principal, sujeitará o contribuinte a multa
de 0,333% (trezentos e trinta e três milésimos de inteiro por cento) ao dia, até o Imite máximo de 20% (vinte por cento), aplicável sobre o valor do imposto corrigido monetariamente
”. (Destaquei)

E no tocante à penalidade pelo não recolhimento do tributo de forma espontânea, analisemos art. 45, inciso, I, alínea “
k
”

“
Art. 45 O descumprimento das obrigações principal acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito as seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto
:

(...)

k) falta de recolhimento do imposto em hipótese não prevista

nas alíneas anteriores - multa equivalente a 100% (cem por cento do valor do imposto)”

Porém, impositivo declinar, que em 29/10/2019, o Estado de Mato Grosso promulgou a Lei n

10.978/2019 a qual alterou a Lei Estadual nº 7.098/1998, que disciplinavam os referidos artigos acima.

Consequentemente ocorreram 2 mudanças.

A primeira, diz respeito ao artigo 45, inciso V, alínea “
d
” o qual fora alterado e passou a vigorar com a redação dada pelo artigo 47-E, Inciso V, alínea “
c
”, diminuindo-se então, o valor da multa, de 1 % (um por cento) para 0,5% (meio por cento) vejamos:

“ (...) c
) falta de elaboração de documento auxiliar de escrituração fiscal ou sua não exibição ao fisco - multa
equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor das operações ou prestações que dele devam constar
” (Destaquei)

Por sua vez, a outra modificação, se deu no art. 45, inciso, I, alínea “
k
”, a qual transmudou-se para o art. 47-E, I, “
n
”, minorando-se a multa de 100% (cem por cento) para 60% (sessenta por cento) colha-se:

“n)
multa
equivalente a 60%
(sessenta por cento) do valor do

imposto
;” (Destaquei)

Com efeito, o artigo 106 do Código Tributário Nacional estabelece que quando uma nova legislação tributária estabelecer penalidade menos rigorosa em relação àquela vigente ao tempo do fato gerador, essa norma pode ser aplicada aos casos pretéritos,
in verbis
:

“
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito
:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado
:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática
. (Destaquei)

Esta é a mansa e pacífica jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. DIF-PAPEL IMUNE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. NORMA TRIBUTÁRIA SUPERVENIENTE DE CARÁTER PUNITIVO, PORÉM MAIS BENIGNA. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE.

(...) II
- É pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual a superveniência de lei tributária punitiva mais benéfica retroage para alcançar fatos pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN, posicionamento esse aplicável ao inadimplemento de obrigação acessória
(DIF-Papel Imune). Precedentes. III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido”. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1371305/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 25/10/2016)

Desse modo, atentando-se ao fato de que Lei n
10.978/2019 alterou a Lei Estadual nº 7.098/1998, cujos dispositivos legais revogados, alicerçavam juridicamente a aplicação das multas previstas no aviso de cobrança Fazendário nº 316701/332/68/2012 (Id. 2937044, fl.04) objeto da ação originária, entendo que ser plenamente possível a possibilidade de aplicação da norma mais benéfica, uma vez que cumpriu-se os requisitos previstos no artigo 106, II, alínea “
c
”, do Código Tributário Nacional.

À vista disso, tendo a em conta a aplicação do consagrado princípio tributário da retroatividade benigna enquanto o ato não houver sido julgado, tenho que a redução das sanções pecuniárias aplicadas é medida de rigor.

Com essas considerações
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação para determinar a redução da aplicação da multa de 100% (cem por cento) prevista no art. 45, inciso V, alínea “
k
”, para 60 % (sessenta por cento) em razão do advento da lei do art. 47-E, I, “
n
”, bem como ordeno a diminuição do quantum punitivo inicialmente estabelecido em 1% (um por cento) para o para o parâmetro de 0,5% (meio por cento), tudo em estrita obediência ao princípio da retroatividade benigna que autoriza a aplicação 10.978/2019 que alterou da Lei Estadual nº 7.098/1998, a qual trouxe penalidades menos dispendiosas aos contribuintes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2021