Tribunal: TJMT
Processo: 0007184-67.2017.8.11.0086
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007184-67.2017.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), Helivelton Lucas Vieira (APELANTE), LUCAS ARRAIS CORREA - CPF: 022.079.211-90 (ADVOGADO), Andre Vinicius de Oliveira Domingos da Silva (APELANTE), Supermercado Araras (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SUPERMERCADO ARARAS (VÍTIMA), ANDRÉ VINICIUS DE OLIVEIRA DOMINGOS DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), HELIVELTON LUCAS VIEIRA (APELANTE), JONAS HENRIQUE MELDOLA DA SILVA - CPF: 002.215.791-33 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO –
1. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO
– AGENTES QUE, APESAR DE TEREM ARROMBADO O PORTÃO DO MERCADO, SEQUER CONSEGUIRAM RENDER O VIGIA NOTURNO – INVIABILIDADE – EVIDÊNCIA DE INÍCIO DE EXECUÇÃO DO CRIME – PRETENSÃO DEFENSIVA QUE RESULTARIA EM
REFORMATIO IN PEJUS
–
2. ABRANDAMENTO DA RESPOSTA ESTATAL
–
2.1. CULPABILIDADE
– PREMEDITAÇÃO – MANTENÇA -– ENUNCIADO 49/TJMT –
2.2. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
– IMIGRAÇÃO DO CONCURSO DE AGENTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – ENUNCIADO 32/TJMT –
2.3. FRAÇÃO DE AUMENTO
– REDUÇÃO – POSSIBILIDADE - BAIXA GRAVIDADE DO FATO – EXTENSÃO
EX OFFICIO
AO ACUSADO NÃO RECORRENTE –
6. APELO PROVIDO EM PARTE, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Afigura-se iniciada a execução do crime de roubo se, a despeito da não realização da grave ameaça ou violência, os agentes, armados de revólver por pretenderem render o vigia noturno que momentaneamente não se encontrava no local, iniciam a execução do crime de furto, arrombando a porta do estabelecimento comercial, momento em que são surpreendidos e presos por policiais militares que visualizaram a ação criminosa, adotando-se, aqui, a teoria objetivo-formal de Behling, agregada à teoria da concepção natural de Hans Frank. É que, no caso concreto, o acolhimento da pretensão desclassificatória ansiada no apelo defensivo, seria inevitável condenar o apelante também pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido [art. 14, da Lei n. 10.826/2003], que efetivamente foi descrito na denúncia, de modo que a resolução do apelo na forma desclassificatória importaria na aplicação de uma pena mais gravosa do que a reconhecida pela douta sentenciante, de forma a externar verdadeira situação de
reformatio in pejus
.

2. Dosimetria penal.

2.1. Culpabilidade. A premeditação do crime, assim compreendido o deslocamento de longa distância, e o monitoramento do local almejado para a execução do roubo, constitui fundamento válido para a exasperação da pena-base. Enunciado 49/TJ.

2.2.

Circunstâncias delitivas. É possível a imigração de uma das causas especiais do roubo para elevar a pena-base. Enunciado 32/TJ.

2.3. A baixa gravidade do fato criminoso, que resultou em mitigado perigo de lesão aos bens jurídicos tutelados pela norma penal, pode determinar a aplicação de pena menos grave.

3. Apelo parcialmente provido. Pena redimensionada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
apelação criminal
interposta a tempo e modo pela defesa de
Helivelton Lucas Vieira
, qualificado e representado pela defesa dativa, na pessoa do Dr. Jonas Henrique Meldola da Silva, OAB/MT 15.530, colimando a reforma da
sentença judicial
proferida em 19/10/2018 [ids. 98820579, pp. 41-48, e 98820578, pp. 1-8] pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da comarca de Nova Mutum, nos autos de Ação Penal 0007184-67.2017.8.11.0086, cód. 112311, e que, julgando
procedente a denúncia
, condenou o ora apelante, bem como o coacusado
André Vinicius de Oliveira Domingos da Silva
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade idêntica e individual de 02 anos e 13 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 05 dias-multa, valor unitário mínimo, nos termos do art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 14, II, ambos do CP, por fato ocorrido em 08/12/2017, por volta de 0h10min, na rua dos Pavões, n. 783, bairro Parque do Sol, no estabelecimento comercial
Supermercado Araras
, em Nova Mutum/MT.

Nas razões recursais no id. 98820578, pp. 59-67, a defesa dativa postula a
desclassificação do fato definido como roubo para furto, mantida a tentativa
, amparando-se na confissão dos réus no sentido de que, embora o plano inicial de ambos fosse a realização do crime de roubo, durante o
iter criminis
surgiu um novo percurso criminoso, que estabelecia o abandono da realização de grave ameaça ou violência durante os atos de preparação do crime. Assim, considerando que o direito penal não prevê a punição de crimes de perigo abstrato, mesmo porque, no caso, não restou demonstrado sequer que o vigia que seria rendido – e não foi – teria sido posto em risco concreto de ofensa à própria integridade física ou moral.

Quanto à dosimetria penal, repele o agravamento da pena-base calcado na maior culpabilidade da ação, pois, segundo assere, o fundamento contido na sentença, de que o apelante teria sido “petulante” em se deslocar da cidade de Cuiabá para cometer crime na cidade de Nova Mutum, não é suficientemente idôneo a amparar a majoração da pena.

Quanto às circunstâncias do crime, prega a sua exclusão da dosimetria ao fundamento de que o apelante sequer teve contato com a vítima, e não iria ter, porque ela não estava no local, o que torna equivocado contemplar circunstâncias que não aconteceram para delimitar a pena-base.

A douta acusação pretende o
acolhimento parcial
das aduções da defesa [id. 98820578, pp. 69-78] ao argumento de que o crime perpetrado pelo apelante é o de tentativa de furto qualificado pelo concurso de agentes, em cumulação com o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, art. 155, § 4º, I e IV, c/c art. 14, II, do CP, e art. 14 da Lei n. 10.826/2003, ambos na forma do art. 69 do CP, ao fundamento de que, “
não tendo sido dado início ao emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima com intuito de subtração de coisa alheia móvel, deve ser desclassificada a conduta dos acusados para o tipo penal do art. 155, § 4º, I e IV, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal
” [idem, p. 73].

No mais, quanto às modulares judiciais, pede a mantença destas, amparando-se na fala da douta Magistrada sentenciante.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio ao eminente Des. Marcos Machado; entretanto, considerando a anterior distribuição do HC PJe 1007743-37.2018.8.11.0000, a apelação foi redistribuída na forma da Consulta n. 0096993-98.2018.8.11.0000 [id. 99530957].

A certidão no id. 99530959 assinala que o processo e julgamento do recurso de apelação criminal independe do prévio recolhimento de preparo [art. 77 do RITJMT].

A douta Procuradoria de Justiça, em
parecer
subscrito pelo eminente Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, opinou pelo
parcial provimento
do apelo, amparando-se
per relationem
na fala ministerial de primeiro grau.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A intrincada questão posta sob julgamento resume, em um primeiro plano, a saber se o início de execução do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo pode se dar antes da realização da grave ameaça ou violência.

O apelante
Helivelton Lucas Vieira
e o coacusado
André Vinicius de Oliveira Domingos da Silva
, ambos maiores de idade com 21 anos de idade completos à época do fato, propuseram-se a realizar crime de roubo. Com efeito, ajustaram-se entre si para a prática do crime, e, depois de munir-se de um revólver marca
Taurus
, calibre 38, municiado com seis cápsulas intactas, dirigiram-se, às 0h10min, ao estabelecimento comercial denominado
Supermercado Araras
, localizado na rua dos Pavões, n. 783, bairro Parque do Sol, em Nova Mutum/MT, onde pretendiam render o vigia noturno Pedro de Azevedo, lograr acesso ao estabelecimento e subtrair bens de valor.

Depois de arrombarem o portão do mercado, porém,
antes de realizarem a grave ameaça ou violência
, elemento caracterizador do roubo, foram surpreendidos por integrantes de uma guarnição de polícia, que, avisada do arrombamento, fez-se presente no local, localizou os sentenciados e realizou a prisão em flagrante delito.

Ao fim e ao cabo, depois de ultimada a instrução criminal,
inclusive com a confissão judicial parcial de ambos os réus
, foram ambos condenados nos termos da inaugural vexatória, que os deu como incursos nas penas do art. 157, § 2º, I e II, c/c 14, II, do CP.

Para justificar a mantença da capitulação inicial, a douta sentenciante esclareceu,
verbis
:

“
Em que pese as partes tenham adotado a teoria objetivo-formal, de Behling, segundo a qual, apenas estariam configuradas práticas de atos executórios quando o agente inicia a prática de algum dos verbos do tipo, não perfilho dessa corrente de entendimento, por entende-la demasiadamente estreita, e por considerar como irrelevantes penais fatos que colocam efetivamente em risco o bem jurídico tutelado.

Filio-me, portanto, à tese objetivo-material ou objetiva-individual, idealizadas por Hans Frank e Welzel, recentemente adotada em julgados do próprio STJ, no sentido de que os atos executórios se iniciam não necessariamente apenas com a prática de um dos verbos do tipo, mas a partir de ações que possuam vinculação necessária e próximo ao tipo, segundo uma concepção natural. É dizer, estariam abrangidos como atos executórios aqueles que, na análise do caso concreto, representam perigo direto para o bem jurídico protegido, consistentes na elevada probabilidade de produção do resultado, caracterizada mesmo por atividade imediatamente anterior à ação contida no verbo nuclear do tipo, mas que por razões empíricas, evidenciam que o agente exteriorizou atos concretos que o aproximavam desse resultado, segundo o seu plano concreto de delito.

No caso dos autos o plano concreto do delito a ser perpetrado pelos agentes era desde o início um crime de roubo, tanto que portavam arma de fogo municiada, e segundo eles mesmos, pretendiam desde o início render o vigilante para entrar no prédio e pegar o dinheiro que estava dentro do estabelecimento.

Nota-se que eles não traziam as armas para a eventualidade de precisarem usa-la para garantir a subtração, mas pretendiam subtrair desde o início mediante grave ameaça a ser exercida contra o vigia, tanto que, segundo eles mesmos alegaram quando interrogados na fase policial, depois de pularem o muro do mercado, ficaram aguardando o vigia para rendê-lo e então entrar no prédio e subtrair o dinheiro dos caixas (fls. 17/18 e 22/24).

O modus operandi da subtração, que envolvia o ato de render o vigia, para ter acesso ao interior do prédio, foi confirmado em Juízo pelas testemunhas Rodrigo Pereira Alves e Gabriel dos Santos Amaral, que teriam ouvido os réus admitirem esse intuito no momento da abordagem.

Em Juízo, os acusados não contestaram a intenção de render o vigilante, embora essa informação estivesse expressa na denúncia, apenas frisaram que não chegaram a empregar violência ou ameaça contra ele.

Me parece, portanto, evidente que os atos de cogitação e preparatórios se estenderam até o momento em que os agentes planejaram a ação, arrumaram a arma, as munições, se deslocaram a esta cidade com a intenção de praticar crime de roubo, escolheram o local onde praticariam o crime e o monitoraram (fls. 17/18 e 22/24).

Mas a partir do momento em que entram no pátio do estacionamento, armados, e se posicionaram para aguardar o vigia para rendê-lo, tem-se que deram início aos atos de execução do crime de roubo duplamente majorado, pois a partir dali é possível verificar que os bens jurídicos protegidos pela norma, segundo uma análise empírica dos desdobramentos naturais dos fatos, estiveram em concreto perigo
” [sentença, id. 98820579, pp. 43-44].

Diversamente, a defesa repele essa fundamentação, salientando que durante o
iter criminis
surgiu um
novo percurso criminoso
, que estabelecia o
abandono da realização de grave ameaça ou violência durante os atos de preparação do crime
.

Assim, conclui que, o direito penal não prevê a punição de crimes de perigo abstrato, mesmo porque, no caso, não restou demonstrado sequer que o vigia que seria rendido – e não foi – teria sido posto em risco concreto de ofensa à própria integridade física ou moral.

A metodologia exposta na sentença tem amparo em um julgado do c. Superior Tribunal de Justiça, que estabelece o critério objetivo-formal de Behling [cuja solução para o início da execução do crime está umbilicalmente relacionada com a prática de qualquer um dos verbos nucleares do tipo], associado a outros parâmetros subjetivos e objetivos [como a complementação sob a concepção natural, proposta por Hans Frank], permitindo que o julgador, segundo seu tirocínio, possa definir que, a realização de atos – a rigor, meramente preparatórios – quando se mostrem muito próximos do início do tipo, possam caracterizar início de execução do crime.

“[...]
8. A distinção entre atos preparatórios e executórios é tormentosa e exige uma conjugação de critérios, tendo como ponto de partida a teoria objetivo-formal, de Beling, associada a outros parâmetros subjetivos e objetivos (como a complementação sob a concepção natural, proposta por Hans Frank), para que, consoante o tirocínio do julgador, seja possível definir se, no caso concreto, foram exteriorizados atos tão próximos do início do tipo que, conforme o plano do autor, colocaram em risco o bem jurídico tutelado.

9. Tal solução é necessária para se distinguir o começo da execução do crime, descrito no art. 14, II, do CP e o começo de execução da ação típica. Quando o agente penetra no verbo nuclear, sem dúvida, pratica atos executórios. No entanto, comportamentos periféricos que, conforme o plano do autor, uma vez externados, evidenciam o risco relevante ao bem jurídico tutelado também caracterizam início da execução do crime.

10. Não houve violação do art. 14, II, do CP, pois os atos externados ultrapassaram meros atos de cogitação ou de preparação e expuseram a perigo real o bem jurídico protegido pela norma penal, inclusive com a execução da qualificadora do furto.
Os recorrentes, mediante complexa logística, escavaram por dois meses um túnel de 70,30 metros entre o prédio que adquiriram e o cofre da instituição bancária, cessando a empreitada, em decorrência de prisão em flagrante, quando estavam a 12,80 metros do ponto externo do banco, contexto que evidencia, de forma segura, a prática de atos executórios
.
[...]” [STJ, REsp 1252770/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 26/03/2015].

Embora o julgado encimado se refira à hipótese do crime de
furto
, e não de roubo, entendo que
razões de ordem prática compelem à mantença da condenação
.

Não seria possível desprezar que os agentes iniciaram a execução da subtração, arrombando a porta do estabelecimento comercial; igualmente impossível seria desprezar, também, a imputação delitiva
consumada
de porte compartilhado de arma de fogo de uso permitido [art. 14 da Lei n. 10.826/2003].

Além disso, acaso provido o anseio defensivo,
seria
inevitável
condenar o apelante pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido [art. 14, da Lei n. 10.826/2003], que efetivamente foi
descrito
na denúncia
, de modo que
a resolução do apelo na forma desclassificatória
importaria na aplicação de uma pena mais gravosa do que a reconhecida pela douta sentenciante
, de forma a externar verdadeira situação de
reformatio in pejus
.

Note-se, que, antevendo a hipotética aplicação da pena do crime de furto qualificado em seu
mínimo legal
de 02 anos de reclusão, e multa, reduzida da fração de 2/3 [máximo da tentativa], a pena final deste crime haveria de ser aplicada em 08 meses de reclusão, e multa.

Por sua vez, por não ser possível desprezar a imputação
consumada
de porte compartilhado de arma de fogo de uso permitido [art. 14 da Lei n. 10.826/2003], também
hipoteticamente
, considerada a ausência de excepcionalidades das modulares judiciais, a pena haveria de ser fixada no mínimo legal de 02 anos de reclusão, e multa.

Somadas,
essas penas resultariam no mínimo legal de 02 anos e 08 meses de reclusão, e multa, muito além daquela efetivamente fixada na sentença, que foi de apenas 02 anos e 13 dias de reclusão, e 05 dias-multa.

Logo, sob pena de incorrer em
reformatio in pejus
, é proscrito alterar a capitulação encontrada pela douta Magistrada, a qual, segundo penso, deve ser mantida.

Assim, a assertiva da douta sentenciante não é irrazoável, a ponto de inviabilizar a sua manutenção.

Ambos os crimes, tanto de roubo como de furto qualificado, são considerados pela doutrina e pela jurisprudência como crimes materiais, de resultado, admitindo-se, quanto à tentativa, a hipótese de revestirem-se como crimes de perigo, considerada a modulação deste como fator de redução de pena. Assim, quanto mais próximo o resultado naturalístico exigido pelo tipo penal, menor será a redução da pena; quanto mais remoto, maior será essa redução.

Ainda que se possa discutir questões relacionadas ao
iter criminis
, em suas mais variadas feições [interna, a exemplo da
cogitatio
,
deliberatio
,
resolutio
; externa, a exemplo da manifestação, preparação e execução em sentido amplo], essa discussão por si só não se resolve de forma benéfica para o apelante, que, como visto na sentença, juntamente com o comparsa,
planejara a execução de crime de roubo
, pois segundo eles mesmos, monitoraram o local e pretendiam render o vigia noturno com emprego de arma de fogo, apreendida nos autos.

Expostas tais considerações, não vejo como se possa alterar a conclusão da sentença em sentido a beneficiar o apelante, registrando-se, ademais, que embora não se possa cogitar da aplicação da substituição de pena do art. 44 do CP, acaso reduzida a pena aplicada, tal beneplácito será cabível
in casu
.

Quanto à dosimetria da pena, a sentença desmerece reparos quanto à aferição pejorativa da
culpabilidade
, visto que os próprios acusados confessaram que premeditaram o crime, deslocando-se da capital mato-grossense para Nova Mutum/MT no dia anterior
para efeito exclusivo de perpetrarem o crime de
roubo, inclusive “
cuidando o mercado Araras, sendo que a intenção era render o guarda noturno e pegar o dinheiro dos caixas
” [cf. interrogatório de André Luiz, id. 98820569, p. 18], repetida pelo próprio apelante [id. 98820569, p. 23].

Nessa esteira, estabelece o Enunciado n. 49, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Rel. Des. Pedro Sakamoto, j. 02/3/2017]:

“
A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa
”.

Da mesma forma, a
maior reprovabilidade do
modus operandi
deriva da imigração da causa especial de aumento de pena do art. 157, § 2º, II, do CP, para a primeira fase dosimétrica, procedimento amplamente aceito pela doutrina e pela jurisprudência, especialmente, nos termos do Enunciado n. 32, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Rel. Des. Pedro Sakamoto, j. 02/3/2017], assim redigido:

“
A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais
”.

Todavia, a carga penal derivada dessas duas modulares judiciais mostrou-se absolutamente desproporcional com a gravidade do fato.

No caso, considerada a menor gravidade da imputação, obstada em seu berço, entendo prudente e necessário a aplicação do primeiro critério, para o fim de permitir que, diante da consideração de duas modulares judiciais desfavoráveis, a pena venha a ser aplicada no importe de 1/5.

Assim, reduzo a pena-base para 04 anos e 09 meses de reclusão, e 12 dias-multa, valor unitário mínimo, e sobre ela, reduzo-a na proporção de 1/6 pela confissão espontânea, estabelecendo-a em 03 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, e 10 dias-multa.

Na sequência, majoro a pena em 1/3 ante a majorante do emprego de arma de fogo, fixando-se a pena provisória de 05 anos, 03 meses e 10 dias de reclusão, e 13 dias-multa.

Por último, mantenho a fração de 2/3 pela tentativa, o que faz a pena fixada, em concreta e definitiva, em
01 ano, 09 meses e 03 dias de reclusão
, mantido o
regime inicial aberto
, e pagamento de
03 dias-multa, valor unitário mínimo
,
pena esta que estendo, de ofício
, ao não recorrente
André Vinicius de Oliveira Domingos da Silva
, já que o percurso do sistema trifásico a este acusado foi exatamente o mesmo do ora apelante.

Por último, aplico a norma penal do art. 77 do CP, suspendendo a execução da pena pelo prazo de 02 anos, mediante o cumprimento das disposições do art. 78, §§ 1º e 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, em
dissenso ao parecer
,
conheço e provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto pela defesa de
Helivelton Lucas Vieira
, qualificado,
para o fim de redimensionar a pena
a ele aplicada, trazendo-a para
01 ano, 09 meses e 03 dias de reclusão
, mantido o
regime inicial aberto
, aplicado o benefício do art. 77 do CP, e pagamento de
03 dias-multa, valor unitário mínimo
,
pena esta que estendo, de ofício
, ao não recorrente
André Vinicius de Oliveira Domingos da Silva
, já que o percurso do sistema trifásico a este acusado foi exatamente o mesmo do ora apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/10/2021