Tribunal: TJMT
Processo: 0005093-98.2010.8.11.0037
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005093-98.2010.8.11.0037
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Jornada de Trabalho, Adicional de Horas Extras, Gratificação Natalina/13º salário]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[LENIRA PEDROTTI DOS REIS - CPF: 384.692.430-04 (EMBARGADO), JOSE LUIZ DA SILVA - CPF: 380.560.700-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (EMBARGANTE), FERNANDA LEMOS FERNANDES RIGO - CPF: 004.728.141-33 (ADVOGADO), FERNANDA LEMOS FERNANDES RIGO - CPF: 004.728.141-33 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (EMBARGADO), JOSE LUIZ DA SILVA - CPF: 380.560.700-87 (ADVOGADO), LENIRA PEDROTTI DOS REIS - CPF: 384.692.430-04 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO - VÍCIO INEXISTENTE – REAPRECIAÇÃO DE PROVA – LIVRE CONVENCIMENTO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS REJEITADOS.

1 - Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado ou, ainda, para sanar erro material.

2 - Ausentes quaisquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de abrir-se a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N. 0005093-98.2010.8.11.0037

EMBARGANTE:
LENIRA PEDROTTI DOS REIS

EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE/MT

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
Lenira Pedrotti dos Reis
, com fulcro no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, em face de Acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que, à unanimidade, proveu o apelo interposto pelo Município de Primavera do Leste, ora Embargado, e desproveu o recurso adesivo interposto pela Embargante, restando assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE COBRANÇA – PAGAMENTO DE ADICIONAL DE HORAS EXTRAS – IMPOSSIBILIDADE – SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO ADESIVO REJEITADO – APELAÇÃO PROVIDA.

Os Tribunais Pátrios, de maneira uníssona, entendem que o servidor em cargo comissionado não faz jus ao recebimento de adicional por hora extra trabalhada, em face de sua natureza de confiança, e a ausência de controle de ponto.

Em face do provimento dos pedidos realizados em grau recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil.

A Embargante sustenta que, o seu recurso adesivo interposto não poderia ser desprovido, aduzindo que
o provimento do apelo principal não implica prejudicialidade do Apelo Adesivo, tendo ocorrido erro de direito na solução encontrada pelo Colegiado.

Alega que, o julgado é omisso, asseverando que não houve a análise de teses, documentos, provas e de fatos documentados nos autos como elementos condutores da sentença singular.

Defende que
a sentença singular afirmando que a lida permanente da embargante à disposição da embargada no local de trabalho em prontidão para o serviço em período integral é do quanto bastava para devido o pagamento dos adicionais vindicados nos termos do artigo quarto da CLT cotejado com o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Primavera do Leste/MT - Lei 679 de 25- 09-2001, afastado a tese da contestação albergada no art. 37 V da CF/88 porque não tinha poder de mando, tampouco de gestão, pois que estava ligada a secretaria de assistência social ou de bem estar social.

Ressalta que,
o Tribunal deveria analisar com profundidade se efetivamente a embargante executava cargo de confiança no talante constitucional falado em que a sentença disse que não, sobremodo porque não exercia cargo de gerência porque estava supervisionado pelo órgão responsável e que segundo a prova dos autos este órgão era a Secretaria de Bem Estar Social ou de Promoção Social.

Destaca que, idêntica função desempenhada pela Embargante já foi desempenhada por outra servidora e que o adicional pleiteado nestes autos foi deferido para esta em pleito judicial que tramitou neste Egrégio Tribunal de Justiça.

Neste contexto, requer:

a) Na forma do art. 976 do CPC, que a Relatoria incidentalmente instaure o INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO SOBRE O MESMO AQUI JÁ DECIDIDO ANTERIORMENTE EM CONTA DA INFORMAÇÃO CONSTANTE DOS IDs3201121 e 3201123 código 35526 e acordão 131835/2008 POR GEOVANI GONÇALVES FORTES, viabilizando manifestação da embargada para a defesa que entender, suspendendo este caso até ulterior decisão do incidente em que pugna pela aplicação neste caso da inteligência lá decidida para evitar decisões conflitantes para uma mesma questão e que tende a se repetir oportunamente;

b) Eventualmente superado o item ‘a’, requer o acolhimento do presente embargo declaratório por decisão infringencial, cassando a isenção de paga das horas extras e seus reflexos com análise e deferimento do Apelo Adesivo dito prejudicado;

c) Eventualmente desprovido o Embargo Declaratório eventualmente superado os itens “a” e “b” diante do ponto único objeto do apelo principal, que seja ainda nesta hipótese, analisado e deferido o Apelo Adesivo em conta da amplitude da sentença singular segundo o ID-3201157 acolhendo embargo declaratória infringencial.

Por fim, requer a análise a exaustão da tese manejada e documentos, fatos e provas dito ignorados no ato de julgamento anterior, ao efeito de credenciar eventual acesso aos Tribunais Superiores por prequestionamento explicito.

O Município de Primavera do Leste/MT apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração, disponível no ID n. 57226495, pugnando pelo
não acolhimento do pedido de instauração de incidente de uniformização jurisprudencial bem como dos embargos declaratórios em si.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 18 de janeiro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado,
trata-se de Embargos de Declaração opostos por

Lenira Pedrotti dos Reis,
com fulcro no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, em face de Acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que, à unanimidade, proveu o apelo interposto pelo Município de Primavera do Leste, ora Embargado, e desproveu o recurso adesivo interposto pela Embargante, restando assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE COBRANÇA – PAGAMENTO DE ADICIONAL DE HORAS EXTRAS – IMPOSSIBILIDADE – SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO ADESIVO REJEITADO – APELAÇÃO PROVIDA.

Os Tribunais Pátrios, de maneira uníssona, entendem que o servidor em cargo comissionado não faz jus ao recebimento de adicional por hora extra trabalhada, em face de sua natureza de confiança, e a ausência de controle de ponto.

Em face do provimento dos pedidos realizados em grau recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil

De início, destaco que a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas deve se dar perante o Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça e não de forma incidental na demanda.

Rememoro que o artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
. Veja-se:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo supramencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de
omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

Pois bem.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que
não assiste razão à Embargante.

Isso porque,
em que pesem os argumentos apresentados, verifica-se que a intenção da Embargante é ver reapreciado o mérito recursal, por não concordar com o resultado do julgamento, pela via dos embargos de declaração, o que não é admitido.

Apenas para registro, colaciono precedente deste Sodalício,
in verbis
:

RECURSO DE APELAÇÃO – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE AFASTADA–OBSCURIDADE INDEMONSTRADA –
PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO – INVIABILIDADE - EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.
O recurso de embargos de declaração não é instrumento apropriado para alterar decisão quando não encontrada omissão, contradição e/ou obscuridade.

2. Não havendo quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil a ser sanado, o recurso ora em análise apresenta-se como impróprio para alterar a decisão atacada, de tal sorte que seu não provimento se impõe.

(ED 145000/2016, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29-

3-2017, Publicado no DJE 3-4-2017). [Destaquei].

O
Acórdão embargado expôs suficientemente os motivos que levaram ao convencimento desta Câmara a afastar o direito da Embargante ao recebimento do adicional de horas extras, e, consequentemente, dar provimento ao apelo interposto pelo Município de Primavera do Leste/MT, senão vejamos:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Primavera do Leste, e Recurso Adesivo de Apelação interposto por Lenira Pedrotti dos Reis, contra a Sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara da Comarca de Primavera do Leste, que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada pela segunda Recorrente, deu parcial provimento aos pedidos, a fim de condenar o Recorrido no pagamento de horas extras à autora no período compreendido entre 31-8-2005 e 1º-9-2010, bem como que os pagamentos recaiam no 13º e férias.

(...)

Pois bem. Pelo que pode ser observado nas alegações do Recorrente,
a única alegação é atinente ao fato de a Recorrida ocupar cargo em comissão no momento da jornada extraordinária.

Vislumbra-se, dos documentos colacionados, que no período em que se pretende o recebimento do adicional de horas extras (31-8-2005 à 1º-9-2010), a Apelada ocupava o cargo de Chefe de Equipe, como sendo encarregada do albergue municipal, de acordo com a Portaria nº 173/05 e a Declaração de ID nº 3201159 – fl. 4.

A partir destes documentos, constata-se que a Apelada, de fato, ocupava cargo em comissão, e, a partir desta constatação, é possível concluir que as alegações da municipalidade devem ser providas.

Este e. Tribunal de Justiça, reiteradas vezes, registrou
o entendimento de que os servidores públicos ocupantes de cargo em comissão não fazem jus ao recebimento de adicional de horas extras.

Destarte,
isto se dá em virtude, principalmente, da natureza de confiança inerente à função, e a ausência do registro de ponto, ambas características intrínsecas ligadas ao cargo e função.

Nesta toada,
embora a Recorrida tenha trazido à baila depoimentos, e o Juízo tenha efetuado a oitiva de testemunhas, e estas tenham apontado a realização de jornada extraordinária por parte da referida, esta conclusão não configura direito ao recebimento do adicional.

Veja-se o que dispõe este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - COBRANÇA DE HORAS EXTRAS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NOMEAÇÃO EM CARGO COMISSIONADO - ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM PAGAMENTO DE HORA EXTRAORDINÁRIA POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO – INCUMBÊNCIA DA AUTORA DE PROVAR O DANO – NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O servidor ocupante do cargo em comissão é submetido ao regime de dedicação integral, assim não é submetido a uma jornada de trabalho pré-estabelecido, o que impede, como já mencionado, o pagamento das horas extras.
(...) (N.U 0010353-11.2014.8.11.0040, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/2/2019, Publicado no DJE 20/2/2019).

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA DE HORAS EXTRAS E FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS – CONTRATAÇÃO EM CARGO COMISSIONADO - ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM PAGAMENTO DE HORA EXTRAORDINÁRIA – FÉRIAS EM DOBRO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PREJUDICADO.
O servidor contratado para exercer cargo comissionado, não faz jus as horas extras, em virtude da natureza de confiança característica de tal função, bem como à ausência de controle de ponto
. (N.U 0003577-29.2013.8.11.0040, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/6/2018, Publicado no DJE 12/7/2018).

Com estas considerações
, é certo que há de se afastar o direito concedido pelo Magistrado Singular, ante o fato de a Recorrida ocupar cargo em comissão no período pretendido do pagamento do adicional.”

Ademais, tenho que também está devidamente fundamentado o Acórdão na parte referente a análise do recurso adesivo interposto pela Embargante, não havendo que se falar em erro no
decisum
, senão vejamos:

“(...)
Abstrai-se que os recursos buscam a obtenção de questões dissonantes, eis que o Recurso de Apelação Cível almeja o afastamento do direito da Apelada em receber horas extras
,
e o Recurso Adesivo possui o objetivo de ver aumentado a verba honorária.

É cediço, entretanto, que para a obtenção do direito pleiteado no segundo recurso interposto, o apelo deve ser rejeitado, já que o recebimento dos honorários advocatícios é oriundo ao que foi concedido pelo Magistrado Singular.

(...)

No que tange o Recurso Adesivo é certo que
não é possível conceder a readequação dos honorários advocatícios à esta Recorrente, pois seu direito de recebimento era oriundo do provimento dos pedidos efetuados na Sentença, e, como a concessão foi afastada, não há que se falar em honorários advocatícios.”

Assim, a alegação de vício no Acórdão é despropositada e mera irresignação na tentativa de reapreciação das provas e matéria já julgada, dada a inconformidade da Embargante com a decisão desfavorável.

O julgador, ao analisar a lide, deve decidir com observância dos fatos, das provas e da lei, porém, exercendo seu livre convencimento, o que ocorreu no julgamento.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1.
Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015.

2. Não se constatam os vícios alegados pela parte embargante, que busca rediscutir a admissibilidade de seu recurso, o que é incabível nos aclaratórios.

3.
(.....)

4
. No caso, os embargos de divergência não são cabíveis, ante a falta de demonstração da semelhança jurídico-processual entre as situações examinadas com conclusões contrárias.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg nos EREsp 1342145/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/4/2019, DJe 26/4/2019). [Destaquei].

Desse modo, o que busca a Embargante é a rediscussão da causa, com a modificação do decidido, objetivo para o qual não tem serventia os embargos de declaração, haja vista que recurso de fundamentação vinculada que visa apenas ao esclarecimento e integração da decisão maculada pela omissão, contradição e obscuridade.

Nesse sentido, aliás, reiteradamente, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que
os embargos de declaração não se prestam para sanar o inconformismo da parte com o resultado desfavorável experimentado no julgamento ou para reapreciar matéria já decidida”
(STJ-Edcl no Resp 1374213/MG).

Destarte, reitero, não há vício a ser sanado no presente caso, mas mero inconformismo da Embargante que pretende a reapreciação da matéria já enfrentada.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DECLARATORIA DE DIREITOS - POLICIAL MILITAR DO CORPO DE BOMBEIROS - INDENIZAÇÃO - ETAPA FARDAMENTO - PRETENSÃO TÃO SOMENTE DE PRESQUESTIONAMENTO - INVIABILIDADE - PRECEDENTES DO STF E STJ - RECURSO DESPROVIDO.

Tendo sido adequadamente examinada pelo acórdão embargado a questão supostamente omitida, não existe violação ao art. 1.022, do Código de Processo Civil. O prequestionamento da matéria, por si só, não tem o condão de viabilizar o acolhimento dos embargos de declaração, pois é indispensável à demonstração inequívoca da ocorrência dos vícios enumerados no artigo 1.022 do CPC.

(TJMT - ED 79496/2016 OPOSTO NOS AUTOS DO RAC 6989/2015 - DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data do Julgamento 6/9/2016, Data da Publicação em 14/9/2016). [Destaquei]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITOS COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO - ETAPA FARDAMENTO - OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE - NÃO VERIFICADA - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - INADMISSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.

Não havendo omissão, contradição ou obscuridade a ser suprida, descabem embargos de declaração, mormente se todos os pontos trazidos à discussão foram enfrentados no julgado ora embargado
.

(ED 163182/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/2/2017, publicado no DJE 9/3/2017) [Destaquei]

Portanto, em face da inexistência de quaisquer vícios a sanar, os presentes embargos declaratórios não merecem acolhimento, não podendo servir, de modo algum, para correção ou apreciação de prova ou qualquer outra discussão que extrapole os incisos I a III do art. 1.022 do Código de Processo Civil, mesmo porque, aí se estaria adentrando em matéria de mérito, sujeita, pois, às vias extraordinárias.

Por fim, quanto à eventual prequestionamento de dispositivos legais, anoto que, para esta finalidade, é considerada prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional analisada.

Com essas considerações,
REJEITO
os embargos declaratórios, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2021