Tribunal: TJMT
Processo: 0019060-83.2015.8.11.0055
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019060-83.2015.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[REGINALDO DOS SANTOS (APELANTE), FERNANDO DE CASSIO MELLO - CPF: 929.840.020-91 (ADVOGADO), FABIO FANTIN SOARES - CPF: 010.190.721-48 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FABIO FANTIN SOARES - CPF: 010.190.721-48 (APELADO), FERNANDO DE CASSIO MELLO - CPF: 929.840.020-91 (ADVOGADO), REGINALDO DOS SANTOS (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DEFENSIVO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO –
TESE – OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO – IMPROCEDÊNCIA – AUSENTE A PROVA DE INDUÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS À PRÁTICA ILÍCITA – PEDIDO SUCESSIVO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PARCIAL PROVIMENTO –
APELANTE 01
– POSSIBILIDADE – PREENCHE OS REQUISITOS NECESSÁRIOS Á CONCESSÃO DA BENESSE – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
APELANTE 02
– IMPOSSIBILIDADE – REINCIDENTE – READEQUAÇÃO DA PENA – PROPORCIONALIDADE – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – PRIMEIRA FASE – CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL RELATIVA A QUANTIDADE DE DROGA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE – DISCRICIONARIEDADE REGRADA – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – REGIME APLICADO DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ARTIGO 33, §2º, “b” DO CÓDIGO PENAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Não há falar em flagrante preparado, pois o crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 se consuma com a prática de qualquer uma das diversas condutas previstas no dispositivo, no caso, 'ter em depósito' e 'transportar', de caráter permanente, preexistentes à atuação policial.

A mera alegação defensiva, por si só, não é suficiente para considerar que a droga foi "plantada" pelos policiais. Também não é suficiente para demonstrar quaisquer ilegalidades na conduta dos agentes públicos. Na hipótese, a defesa não produziu nenhuma prova capaz de elidir as declarações prestadas pelos referidos policiais militares, ficando restrita a meras e inférteis alegações. Isto posto, não há motivos para se desconsiderar os testemunho por eles prestados.

Conforme se depreende dos autos, se observa que o apelante 01 preenche os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente. Contudo, no presente caso, o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade de entorpecente na terceira fase.

Assim, por conta da quantidade de droga e consequente aplicação do art. 42 da lei de drogas, aplicou a fração em seu grau médio, ou seja, metade, por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito.

Já o apelante 02, na espécie, seria inviável a aplicação da benesse, pois o mesmo possui uma ação penal em seu desfavor, e em razão da recidiva, não é mesmo possível a incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006.

RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – MANUTENÇÃO DO DELITO CAPITULADO NO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TIPO PENAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O reconhecimento de uma prática delitiva necessita de prova concreta e induvidosa sobre o envolvimento do suspeito no crime. Para que se evidencie a figura da associação para o tráfico é imprescindível que haja um liame duradouro e constante entre os agentes. Não basta que eles tenham praticado a ação delitiva de forma eventual e, sim, que façam parte de uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e estabilidade, constituída para o cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas; ausentes elementos aptos a comprovarem a atividade estável de disseminação de drogas por parte dos acusados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Reginaldo dos Santos, Fabio Fantin dos Santos
e o
Ministério Público
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra, nos autos da ação penal n. 19060-83.2015.8.11.0055 (Código 205441), que julgou parcialmente procedente e condenou como incurso nas penas dos crimes tipificados no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006,
Reginaldo dos Santos
, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e o pagamento 500 (quinhentos) dias-multa em regime inicialmente semiaberto, e Fabio Fantin Soares, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, em regime inicialmente o fechado. (Id 69760488 a 69760493)

Inconformado com o desfecho condenatório, os acusados interpuseram o recurso de apelação criminal.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que absolva os apelantes, pois entende que restou claramente comprovado nos autos, a ocorrência do flagrante preparado. (Id 69760496 a 69760498)

Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11343/2006, e aplicação o regime menos gravoso.

Com relação ao apelante Fábio, requer a defesa, a readequação da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 69760955 e 69760956)

Em suas razões, o
Parquet
requer a reforma da sentença para condenar os acusados no delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/2006. Entende que encontram-se satisfatoriamente demonstrada o vínculo permanente e estável entre os apelantes para a prática do tráfico de entorpecentes. (Id 69760957)

Em resposta, a Defesa refuta as teses defensivas, pugnando pela manutenção do decreto condenatório (Id. 69760961 e 69760962).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Designado Tiago de Sousa Afonso da Silva, manifestou-se pelo desprovimento de ambos os recursos, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 77014478).

“
SUMÁRIO
: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, “CAPUT”, E ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS AMEALHADAS NOS AUTOS SÃO SUFICIENTES PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO –
2)
PRETENDIDA PRETENDIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO APELANTE FÁBIO – IMPOSSIBILIDADE – A PENA APLICADA GUARDA PROPORÇÃO E RAZOABILIDADE COM A GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO –
3)
PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, BEM COMO, A REINCIDÊNCIA OBSTAM O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO –
4)
PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – REGIME APLICADO DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ARTIGO 33, §2º DO CÓDIGO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– 1) PRETENDIDA CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DO ANIMUS ASSOCIATIVO PRÉVIO, ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E DIVISÃO DE TAREFAS –
PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS
”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Reginaldo dos Santos, Fabio Fantin dos Santos e o Ministério Público,
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra.

A denúncia assim consignou: (Id 69759950)

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 27 de outubro de 2015, por volta das 20h, na Rua 3, nas proximidades do Tangara Ténis Clube (TTC), nesta cidade de Tangará da Serra/MT, os denunciados Reginaldo dos Santos (“Topo”) e Fabio Fantin Scares se associaram para adquirir, transportar e preparar para venda a droga “maconha” (Cannabis sativa L.), sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo restou apurado, naquele dia e horário, os policiais militares receberam informações via Copom de um veículo Hyundai HB2O se movimentava de forma suspeita nas proximidades do Tangara Ténis Clube. O veículo que era dirigido pelo denunciado Reginaldo dos Santos, mas pertencente ao denunciado Fabio Fantin Soares, e ao ser abordado não obedeceu a ordem de parada e assim foi seguido até que o denunciado Reginaldo estacionou, saindo com as mãos para cima.

Os policiais procederam a busca minuciosa no veículo e encontraram, respectivamente, num fundo falso próximo ao câmbio e na porta do motorista, 1 (um)tabletegrande33(trinta e três) porções menores prontas para serem comercializadas de substancia aparentando ser maconha (BO, fl. 16 e auto de apreensão, fl. 19). Junto ao denunciado Reginaldo ainda foram encontrados um comprimido da droga “ecstasy” e a quantia de R$ 170,00 em dinheiro (fl. 19), posteriormente, em seu veículo GM Celta foi localizado um outro comprimido de "ecstasy", conforme BO de fl. 17-18.

Naquelas proximidades foram abordados, ainda, os usuários Izabeli Cardoso Ransolin (fl. 42), Vagner de Olinda Rosa (fl. 46) e Renan Aguiar da Silva (fl. 55), que estavam ali consumindo maconha fornecida pelos denunciados. O usuário Renan, inclusive, tinha o contato do denunciado Reginaldo dos Santos (“Topo") em seu celular (fl. 55) e, após os fatos, foi ameaçado em casa pelo denunciado Fabio Fantin Soares (fl. 56).

Apurou-se que Fabio Fantin, proprietário do veículo em que fora encontrada a droga, emprestou o veículo para que o corréu Reginaldo fizesse a “correria”; chega-se a tal raciocínio em razão de o carro possuir um fundo falso perto da alavanca, que segundo os policiais era utilizado para transporte de entorpecentes.

2 – RECURSO DA DEFESA

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO

A defesa pleiteia absolvição dos Apelantes do crime de tráfico de drogas, sob alegação de que não houve produção de provas suficientes para comprovar a autoria e materialidade de delito. Ainda, sustenta a defesa que a droga encontrada foi implantada pelos policiais dentro do veículo conduzido por Reginaldo.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

Ocorre que a prova coligida aos autos demonstra a prática do crime de tráfico de drogas, ainda que a sua defesa tente invalidá-la, sob a alegação de que o flagrante foi forjado, o que foi reiterado ao longo da instrução criminal.

A materialidade do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito, termo de depoimento dos policiais (Id 69759952 e 69759953), termo de qualificação vida pregressa e interrogatório (Id 69759953), boletim de ocorrência n. 2015.321430 (Id 69759955), termo de exibição e apreensão, laudo de constatação n. 600.2.04.2015.009204-01 (Id 69759955), termo de depoimento (Id 69759958, 69759959, 69759960), laudo adulteração em veículo n. 600.2.05.2016.002290-01 (Id 69760452).

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que os apelantes cometeram o delito em análise, o depoimento policial em ambas as fases, asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Ademais, a versão dos apelantes é inconsistente e não recebeu qualquer amparo dos demais elementos de prova, não sendo suficiente para refutar a tese acusatória.

Em juízo, o apelante
Fábio Santin Soares
, contou que no dia dos fatos, teve um incidente com seu automóvel e no final de tarde, chamou Reginaldo para um “happy hour”. Em determinado momento, Reginaldo pegou seu carro emprestado para buscar sua carteira e carregador de celular. Passado um tempo, o declarante começou a ligar para Reginaldo e saber onde estava, mas ele não atendia o telefone, contudo, respondia no whatsapp.

Com isso, Reginaldo começou a perguntar para ele sobre drogas, se ele teria mais ou não. Ainda, segundo o depoente, ele não tinha conhecimento desse assunto. Desconfiado, ligou para o seu advogado dizendo que poderia ser a polícia que estaria falando com ele através das mensagens.

Quando questionado sobre a droga, negou que estariam no seu carro. Com relação as pessoas que estariam próximas e faziam uso de entorpecente, disse que as conhecia de vista. Contou ainda que acha que essa situação foi gerada pelo policial militar Amaranto, porque tiveram desavenças.

O apelante
Reginaldo dos Santos
, em juízo, negou os fatos. Disse que foi tomar um chopp com Fábio e em determinado momento, percebeu que estava sem a sua carteira e para busca-la, usou o carro da Fábio. Durante o trajeto, o carro da força tática, que estaria com o farol apagado o abordou, negando que teria tentado fugir do local.

Contou que ao ser abordado, um dos policiais disse que não seria ele quem eles procuravam, e enquanto os policiais o revistavam, chegou uma outra viatura. Em determinado momento, um dos militares, pediu que telefonasse para Fábio para que buscar o veículo.

Narra o depoente, que negou o pedido dos policiais, contudo, os policiais pegaram seu telefone e ligaram para Fábio. Muito embora tenham tentado contado com Fábio, o mesmo não atendeu, pois poderia ter ficado desconfiado da situação. Ainda, segundo o apelante, os policiais que estariam em uma terceira viatura que chegou no local, estavam com uma sacola de drogas.

Quando ele visualizou a sacola, um dos policiais disse que era para ele ligar para Fábio, caso contrário, ele seria incriminado.

Ainda:

Magistrada:
Quando os policiais pediram para você ligar para o Fábio, por que você não quis ligar?

Apelante:
Eles queriam que eu ligasse para o Fábio para que buscasse o carro. Eles pegaram meu celular e ligaram... aí o Fábio não atendeu. Aí eles “falou” “cara, pede pra ele vir aqui”.. manda mensagem para ele vir aqui pegar o carro.

Magistrada
: Como ele não atendeu, ele não sabia que você estava com os policiais?

Apelante:
Não, ele desconfiou. Creio que ele desconfiou.

Magistrada
: Mas por que ele desconfiou? O que tinha de errado para ele desconfiar?

Apelante:
Porque onde me abordaram, as viaturas “passou” por ali.

Magistrada
: Sim, mas o que tinha de errado para ele não querer ir buscar o carro dele? Não entendi porque você achou que era uma armadilha se não tinha nada de errado com o carro e nem com vocês.

Apelante:
Pelo que ele me falou, é por motivo de perseguição, dos policiais contra ele.

Magistrada
: Ele quem? O Fábio?

Apelante:
O Fábio.

Magistrada:
Mas você não chegou a falar com o Fábio

Apelante:
Não, não cheguei. Quando eu cheguei no Cisc, não entendi a situação.... já “tava” o doutor lá

(...)

Magistrada
: No seu depoimento lá na delegacia, na presença do Doutor aqui, você não disse nada do que você está dizendo agora. “Que eles não acharam nada no veículo, que você viu eles trazendo a droga de uma terceira viatura. Falando que você ia pagar já que não queria chamar o Fábio.

Apelante:
No dia do meu depoimento, eu expliquei certinho. Que a droga não estava no carro, que “foi” eles que colocaram.

Magistrada
: Sei... O advogado não leu seu depoimento antes de você assinar? Você colocou assim “Que nega ser o proprietário das referidas drogas, ressaltando que o referido veículo pertence a Fabio Fantin, Que, indagado se acredita que as referidas substancias pertence a Fabio Fantin respondeu que acredita não ser de Fabio Fantin; Que, leva a crer que as referidas substâncias foram implantadas no referido veículo pelos policiais militares;

Apelante
: Foi o que eu disse.

Magistrada
: Você disse aqui para mim hoje, que você viu, que você viu a abordagem, que você viu a revista e que eles não encontraram nada. E que depois você viu ele chegando em uma terceira viatura entregando essa droga lá e falando para você que você seria responsabilizado. É diferente.

Apelante: .....

Magistrada
: Uma outra coisa que eu não entendi, é o seguinte...uma outra coisa que também está diferente é que você negou que os policiais tinham encontrado êxtase lá no seu carro.

Apelante:
Na verdade eu disse que não tinha certeza se era. Tava perdido dentro do carro.

Durante o interrogatório, disse ainda, que não teria lógica andar com aquela quantidade de droga tão à vista. E não soube dizer se Fábio conhecia Renan e no seu carro, foi encontrado somente um comprimido de êxtase.

A testemunha
Izabeli Cardoso
, na fase de inquérito, relatou que:
“QUE, relata que no dia 27/11/2015 aproximadamente 17:40 estavam atrás do TTC com mais dois colegas, Renan e Wagner usando drogas( fumando maconha); Que foi abordado pelos policias militares, mas já não tinha mais drogas, e os policias começaram a mexer nos celulares deles, e depois levaram os três para a viaturas; Que no celular do Renan os policias militares encontrou uma conversa de drogas e que dizia que teria que esconder uma drogas; Que o Renam disse para os policias que sabia onde estava uma quantidade de maconha; Que o Renan levou os policias onde estava esta quantidade de drogas( aparentemente maconha) estava no jardim Califórnia em um terreno vazio; Que a depoente junto com Vagner ficou dentro da viatura e os policias e o Renan foram para o terreno; Que depois a depoente viu eles saírem com uma sacola e um tablete de maconha nas mãos; Que os policias depois que acharam a droga viu uma conversa do celular do Renan e um tal de "Topo" que seria o Reginaldo, mas que a depoente não sabe dizer qual era a conversa; Que os policiais perguntaram para o .Renan quem era o "Topo" e o Renan disse que era um DJ; Que depois quando chegaram perto do TTC os policias liberam a depoente seu colega Wagner, o Renan continuou na viatura; Que os policiais pegaram o chipe do celular da depoente e do celular de Wagner. (...)”

O relato prestado foi confirmado em juízo, conforme relatório de mídia Id 69760967.

A testemunha
Tânia Pereira
, em delegacia disse que:

“QUE a depoente relata que no dia 27/11/201 5 estava na escola quando ficou sabendo que Renan estava detido na delegacia e a depoente veio a delegacia e o Renan nio estava na delegacia; Que depois o Renan ligou e disse para a depoente ir a casa do Wagner; Que quando chegou na casa do Wagner o Renan disse que estava com medo e iria contar pra ela porque o Reginaldo está preso; Que o Renan disse que foi abordado pelos policias militares no TTC e que estava com lzabeli e Wagner; Que os policias verificaram pelo celular uma conversa antiga do Renan com e Wagner sobre uma droga; Que o Renan já disse que sabia de uma droga que estava enterrada em um terreno; Que o Renan foi com os policias e pegaram a droga e depois liberaram a lzabeli e o Wagner e continuaram andando com ele na viatura; Que até encontrar o Reginaldo; Que a depoente disse que o Renan contou para a depoente que viu quando os policias colocaram drogas no carro que o Reginaldo estava, mas a intensão dos policias eram prejudicar o Fabio Fatin; Que o Renan disse que os policias militares usaram o celular dele para falar com Reginaldo e marcar o encontro; Que o Renan ficou dentro da viatura e viu quando os policiais abordaram o Reginaldo e colocaram a droga no carro e por isto que os policial Amarante quebrou o celular dele. (...)”

O relato prestado foi confirmado em juízo, conforme relatório de mídia Id 69760967. Contudo, ao ser confrontada pela magistrada pelas divergências no depoimento prestado pela pessoa de Renan na fase de inquérito e o relatado pela depoente em juízo, ela não soube esclarecer. E não soube dizer se Reginaldo seria ou não usuário.

Quanto a testemunha
Vagner de Olinda Rosa
, na fase de inquérito, assim relatou:

“QUE relata o depoente que no dia 27/10/2015 aproximadamente 17:30 horas o depoente estava nos fundos do TTC junto com dois colegas, Izabeli e Renan usando maconha; Que a forca Tática chegou e abordaram os três; Que não havia mais drogas com o depoente e seus colegas; Que a forca tática começaram a mexer no celular dos três depoente, e acharam uma conversa sobre droga no celular do depoente e do Renan, mas era uma conversa antiga; Que nesta conversa do celular dizia 0 local onde estava escondida uma droga; Que o Renan já disse que sabia onde estava a droga e que a droga era dele e que era para consumo; Que Renan levou os policiais no local onde estava a droga em um terreno baldio que o depoente não sabe dizer o local onde estava escondida; Que o depoente junto com a Izabeli ficaram na viatura; Que o depoente relata que era uma sacola de drogas que os policias encontraram; Que depois os policiais levaram o depoente e a Izabeli até o TTC e 05 policias pegaram os chips do celular deles e deixaram o depoente e a Izabeli no local; Que o Renan continuou com os policias na viatura e o depoente não sabe dizer mais sobre a situação do Renan; Que o depoente ficou preocupado com o Renan e aproximadamente dez minutos depois foi até a casa do Renan para avisar sua família; Que depois o depoente ficou sabendo que era o Reginaldo que estava preso e depoente não entendeu; (...)”

Em juízo, disse que ficou sabendo que “armaram casinha” para um dos acusados. Não conhecia o carro e não sabia do fundo falso.

Contrapondo-se às teses defensivas, têm-se os depoimentos prestados pelos policiais militares e civil. Confiram-se.

Vejamos:

O policial militar
Anderson Sales Prado
, em juízo, contou que receberam uma denúncia que haveria um carro de cor cinza na região da abordagem e como sua viatura estava próxima, deslocaram-se para ver se conseguiria abordar o veículo em questão. Ao visualizarem o carro com as mesmas características, foram realizar a abordagem.

Na tentativa de abordar, o veículo não obedecia as ordens de parada. Passado algum tempo, o carro parou e assim conseguiram realizar a vistoria pessoal e no veículo. Durante a abordagem, foi localizado os entorpecentes. Ao ser questionado sobre a alegação de que a droga encontrada seria de um sujeito chamado Renan e que a mesma teria sido desenterrada para incriminar os acusados, o depoente negou tal informação.

Em relação ao fundo falso, ele não soube responder, porque ele não teria feito a revista veicular.

Já o Policial militar
Thiago Henrique Amarante
, em juízo, contou que em relação Reginaldo, já o conhecia, porque em uma abordagem de rotina, soube que ele vendia entorpecente e quanto a Fábio, segundo o policial, existem diversas denúncias contra ele, como tráfico, de clonagem de cartão, estelionato.

Negou que teria qualquer desavença com os acusados, como também negou que tenha abordado algum usuário e que através deles, soube onde teria as drogas para incriminar os apelantes. Reforçou que a droga foi encontrada no carro.

Quando questionado sobre o fundo falso, assim disse: “Tinha diversos fundo falso, tinha no banco, onde você encosta no banco (mostra o encosto da cabeça), tava toda espuma tirada, tava só o couro. Em frente ao câmbio, no painel era um fundo falso. Dr., para mim aquilo lá não vem de fábrica. Qual é a intenção da pessoa de tirar toda espuma do encosto? Porque se você se sentar no veículo, sem a espuma no escoto vai machucar sua cabeça, não vai? Só o couro? Onde é o câmbio ali na frente, era de encaixar, tava encaixado entendeu? Tava um vazio e encaixado. E os bancos onde é o encosto estava sem a espuma de dentro.

Reforçou que as drogas foram encontradas aqui (apontando a foto da perícia realizada, em frente ao câmbio) e na porta do lado do motorista. A peça era do próprio veículo e que desencaixava, não seria fundo falso, mas sim do próprio carro que eles adaptaram.

Policial Civil
Valmir Castrilon
, em juízo, contou que uma pessoa havia sido conduzida pela polícia militar, já detido e no boletim de ocorrência constava a apreensão de certa quantidade de entorpecente (maconha e êxtase). E quando a pessoa estava nas dependências da delegacia, ele entregou a chave de um carro para o advogado dele.

Ao fazer a diligencia no veículo, juntamente com o advogado, foi localizado comprimidos de êxtase. E ao ser questionado, negou conhecer os acusados.

Em que pese a negativa de autoria sustentada pelos apelantes, olvida-se do depoimento prestado pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelos apelantes.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que os recorrentes incidiram no suposto delito que lhe são imputados.

Sabe-se que nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Consoante se infere, a alegação de flagrante forjado, provocado, e/ou preparado não encontra amparo nas provas carreadas aos autos.

Segundo a doutrina, o flagrante forjado, é assim conceituado:

"É aquele armado, fabricado, realizado para incriminar pessoa inocente. É a lídima expressão do arbítrio, onde a situação de flagrância é maquinada para ocasionar a prisão daquele que não tem conhecimento do ardil (...). É uma modalidade ilícita de flagrante, onde o único infrator é o agente forjador, que pratica o crime de denunciação caluniosa (...), e sendo agente público, também abuso de autoridade (...)".
(NESTOR TÁVORA - Curso de Direito Processual Penal - 8º Edição - Editora Jus Podium: Salvador - 2013, páginas 565/566).

Conforme bem posto na sentença:

“(...) A Defesa, por sua vez, tentou desconstituir a tese da acusação, apresentando uma versão confusa, contraditória e pouco crível, Segundo a qual os policiais imputaram falsamente o crime de tráfico de drogas aos réus, implantando drogas no veículo dirigido por Reginaldo.

De acordo com a Defesa, logo no primeiro contato entre O advogado e o réu Reginaldo, ainda na Delegacia de Polícia, este último asseverou que os policiais implantaram a droga em seu veículo.

Diante desse panorama, o patrono passou empreender diligências para desvendar o ocorrido e obteve imagens do circuito de monitoramento externo da empresa Inviolável, que captaram o exato momento da abordagem policial, as quais derrubaria a versão acusatória de que Reginaldo teria desrespeitado a ordem de parada dos policias.

O nobre defensor ainda teria logrado êxito em localizar três testemunhas, que seriam amigas da então namorada do réu Reginaldo dos Santos, e que teriam afirmado que, momentos antes do flagrante, foram abordadas pela guarnição policial da Forca Tática, foram revistadas, tiveram suas privacidades invadidas pelos policiais que supostamente teriam devassado as mensagens existentes em seus telefones celulares, foram colocadas dentro da viatura, levadas para um terreno baldio localizado no Bairro Jardim Califórnia, onde uma delas possuía grande quantidade de maconha enterrada, e posteriormente devolvidas ao local onde teria se dado a abordagem inicial. Ainda durante o deslocamento até o local onde a maconha supostamente estava enterrada, o policial Amarante, utilizando-se do celular de Renan, teria armado o flagrante contra o réu Reginaldo, combinando de encontrarem para conversar.

(...)

Diante das provas produzidas nos autos, notadamente os depoimentos prestados pelas testemunhas milicianas, as lacunas e contradições existentes na tese defensiva :2 0s laudos periciais, verifico a existência de elementos suficientes a embasar o decreto condenatório pela prática do delito de tráfico de drogas. (...)”

Ora, segundo o Código de Processo Penal, "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer" (artigo 156,
caput
, primeira parte). Confira-se:

"Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade." (Código de Processo Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, Ed. RT, 11ª edição, p. 363).

De fato, a mera alegação defensiva, por si só, não é suficiente para considerar que a droga foi "plantada" pelos policiais. Também não é suficiente para demonstrar quaisquer ilegalidades na conduta dos agentes públicos. Na hipótese, a defesa não produziu nenhuma prova capaz de elidir as declarações prestadas pelos referidos policiais militares, ficando restrita a meras e inférteis alegações. Isto posto, não há motivos para se desconsiderar os testemunhos por eles prestados.

E inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.

Ademais, no caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento do policial, que inclusive, possui fé pública e está corroborada com as demais provas documentais.

Nessa esteira de pensamento, observem-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019 - ementa parcial).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Portanto, sem qualquer dúvida, tenho que a alegação defensiva afigura-se incapaz de rebater toda a prova coligida em desfavor dos apelantes, não havendo como acolher o pleito absolutório.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO

Conforme consta nos autos, o douto magistrado ao fundamentar o aumento da pena base, assim proferiu:

“(...) DOSIMETRIA

Do réu Reginaldo dos Santos.

O delito apresentou culpabilidade normal à espécie, não ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo; o réu não exibe maus antecedentes criminais; a quantidade e a natureza da droga apreendida demonstram, por si só, reprovabilidade exacerbada para a exasperação da pena base, contudo, serão sopesadas apenas na terceira fase da dosimetria para evitar o bis in idem; poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do agente; o motivo do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo; as circunstâncias estão relatadas nos autos, nada tendo a valorar negativamente; poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la; as consequências do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a vítima é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Dessa forma, verificando-se a inexistência de circunstância judicial desfavorável ao réu passível de valoração, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Na segunda fase da dosimetria não concorrem agravantes ou atenuantes, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Nesta terceira fase, deixo de aplicar a causa especial de diminuição prevista pelo §4º do art. 33 da Lei de Drogas, máxime pela diversidade (maconha/ecstasy) e quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 500 gramas de maconha e 02 comprimidos de ecstasy), as quais evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa (Precedentes: N.U 0011176-54.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019; N.U 0012700-37.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019; N.U 0012700-37.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019), encerrando ao réu a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Para a fixação do número de dias-multa foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 43 da Lei 11.343/2006, já discriminadas acima, e para o valor do dia-multa a situação econômica individual do réu, a teor do explicitado no art. 60, todos do Código Penal.

Em vista do disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade punida com RECLUSÃO em REGIME SEMIABERTO.

Não é possível operar a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, tendo em vista o quantum da pena imposta. Igualmente, não há falar em suspensão condicional da pena (art. 77, III, do CP).

O condenado poderá apelar em liberdade, tendo em vista que foi fixado o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

Do réu Fabio Fantin Soares

O delito apresentou culpabilidade normal à espécie, não ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo; o réu não exibe maus antecedentes criminais; a quantidade e a natureza das drogas apreendidas demonstram, por si só, reprovabilidade exacerbada para a exasperação da pena base, máxime pela diversidade (maconha/ecstasy) e quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 500 gramas de maconha e 02 comprimidos de ecstasy); poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do agente; o motivo do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo; as circunstâncias estão relatadas nos autos, nada tendo a valorar negativamente; poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la; as consequências do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a vítima é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Dessa forma, verificando-se a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu passível de valoração, fixo a pena base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Na segunda fase da dosimetria concorre agravante da reincidência, tendo em vista que o réu Fabio Fantin Soares foi condenado nos autos de Cód. 152536, pela prática do delito de furto qualificado, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 17/04/2013, cuja extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena ainda não foi decretada, razão pela qual incremento a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Nesta terceira fase, afasto a incidência da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4º da Lei de Drogas, tendo em vista que o réu é reincidente.

Ademais, por não concorrerem outras causas de aumento ou diminuição de pena, encerro ao réu a pena definitiva de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Para a fixação do número de dias-multa foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 43 da Lei 11.343/2006, já discriminadas acima, e para o valor do dia-multa a situação econômica individual do réu, a teor do explicitado no art. 60, todos do Código Penal.

Em vista do disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade punida com RECLUSÃO em REGIME FECHADO.

Não é possível operar a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, tendo em vista o quantum da pena imposta. Igualmente, não há falar em suspensão condicional da pena (art. 77, III, do CP).

O condenado poderá apelar em liberdade, pois permaneceu solto durante a instrução criminal e não restaram evidenciadas quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP (STJ HC 42.833-SP).

Pois bem.

Parcial razão assiste a defesa.

No caso em análise, com relação ao apelante Reginaldo, o magistrado
a quo
deixou para valorar a quantidade e maior nocividade das drogas apenas na terceira fase, sustentando as reprimendas básicas do crime de tráfico de drogas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, na terceira fase da dosimetria da pena, para análise sobre a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a natureza e a quantidade de drogas, por si sós, são insuficientes para demonstrar que o réu se dedicava à atividade criminosa ou integrava organização criminosa,
in verbis
:

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (HC 193223 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-290 DIVULG 10-12-2020 PUBLIC 11-12-2020)

Conforme se depreende dos autos, se observa que o apelante
Reginaldo
, preenche os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.

Assim, por conta da quantidade de droga e consequente aplicação do art. 42 da lei de drogas, aplico a fração em seu grau médio, ou seja, metade, por ser razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1ª fase
: Não existem circunstâncias a serem reconhecidas, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase
: Não há agravantes e atenuantes.

3ª Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a fração relativa ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei em 11.343/2006, em 1/2 (metade).

Desse modo, a pena passa a ser de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Considerando a redução da reprimenda e diante da primariedade da apelante, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais e limitação de fim de semana (art. 43, incisos III e IV, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais da apelante.

Já o apelante
Fábio
, não assiste a mesma sorte. Como bem salientou o magistrado, ele tem condenação autos pela prática do delito de furto qualificado.

“É consabido que a fim de se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.” (HC 489.859/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).

Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na terceira fase, em razão da recidiva, não é mesmo possível a incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Ademais,
“A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes.”
(STJ, AgRg no HC 468.578/MG - 5ª Turma - Relª. Minª. Laurita Vaz - Julg. 19.2.2019)

Desse modo, não há como conceder ao apelante Fábio, o redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

DA READEQUAÇÃO DA PENA – APELANTE FÁBIO

No caso, da detida análise do acervo probatório, razão não assiste ao apelante.

A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Registra-se também que, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às circunstâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixas as penas” (STF, HC, 139.717/AgR/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. em 30/05/2017).

No caso dos autos, na sentença condenatória, a pena-base do acusado foi aplicada acima do mínimo, exasperada em 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias, em razão na natureza e quantidade da droga apreendida. Já na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência, aumentando a pena em 1/6 (um sexto).

Assim, noto que a sentença condenatória apresenta fundamentação razoável. Como também não constatei excesso no
quantum
da exasperação.

E por se tratar de apelante reincidente, mantenho o regime fechado, conforme disposto no artigo 33, §2º, "b" e §3º, do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

2 – RECURSO MINISTERIAL

Com a devida vênia ao ilustre membro do
Parquet
, pois denúncia não informou o tempo de duração da prática criminosa pelos acusados, informação que também não foi apurada durante as investigações nem desvelada em juízo, de modo que não há notícia de outra empreitada criminosa anteriormente perpetrada por eles.

Conforme observa-se, os policiais responsáveis pelas diligências, tanto na delegacia como em juízo, não expuseram quaisquer elementos que indicassem a existência de investigação que comprovasse o
animus associativo
entre os apelantes.

O conjunto probatório produzido não demonstra em nenhum momento referência ao vínculo associativo estável e permanente que porventura exista entre os réus, proclamando a condenação com base em conjecturas acerca de uma societas sceleris.

Por tais razões, a falta de demonstração do enlace de desígnios associativos ou a ausência de “permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira societas sceleris” (STJ. HC 99.373/MS, Rel. Ministra Jane Silva - Desa. Convocada do TJ/MG, Sexta Turma, julgado em 18-3-2008, DJe 14-4-2008) não pode conduzir a condenação dos apelados no tipo penal do artigo 35,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, mormente pela preponderância, em tais casos, do princípio da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

O artigo 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, exige prévio vínculo psicológico (ânimo associativo) entre os indivíduos, para a prática da reiterada mercancia por tempo indeterminado (caráter duradouro e estável).

Não basta, pois, o agir conjuntamente, em concurso, na prática do delito de tráfico ilícito de drogas, que pode ocorrer de forma esporádica.

São pressupostos do crime de associação para o tráfico: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a “reiteração ou não” jungida e estreitamente vinculado à finalidade delituosa especifica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

A propósito, preleciona Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

“É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.” (“Lei de Drogas Anotada Lei n. 11.343/2006. 2ª. ed.. Saraiva. São Paulo: 2008 - p. 128.).

Nesta toada, é a doutrina de Luiz Flávio Gomes:

“Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo.” (GOMES, Luiz Flávio [et al.] coordenação. Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, 2.a ed. rev., atual, e ampl., São Paulo: Editora RT,2008, p. 209).

Sendo assim, para haver crime autônomo de associação, é imprescindível que haja um
animus associativo
, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

Portanto, não havendo prova segura para embasar a condenação dos recorrentes, nas sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, mantenho a absolvição de Reginaldo e Fábio, em relação a este delito.

Por todo exposto, diante do conjunto probatório coligido, é de rigor que
desprovejo
o recurso ministerial e
provejo parcialmente
o recurso defensivo
,
para

aplicar a benesse do tráfico privilegiado ao apelante
Reginaldo dos Santos
, mantendo os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2021