Tribunal: TJMT
Processo: 1004082-45.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1004082-45.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVANTE), ANDREIA VASCONCELOS CARVALHO - CPF: 048.180.901-58 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL – DECISÃO EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – MARCO INICIAL EM DATA ANTERIOR À DENÚNCIA – PRETENSÃO MINISTERIAL “CASSAR INTEGRALMENTE A DECISÃO” –– CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 110, §1º, DO CP [REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI Nº 12.234/2010] – PARECER DA PGJ ADOTADO
PER RELATIONEM
– JULGADO DO TJMT – DECISÃO DESCONSTITUÍDA – RECURSO PROVIDO.

“[...] o c. STF já reconheceu a constitucionalidade do art. 110, § 1º, do Código Penal, entendendo que após a vigência da Lei nº 12.234/2010, que alterou o mencionado dispositivo legal, o termo inicial da prescrição será a data do recebimento da denúncia. [...]. [STF – HC nº 122694/SP – Tribunal Pleno – Rel. Min. Dias Toffoli – J.:10.12.2014]. [...] a novel redação do artigo 110 do Código Penal, introduzida pela Lei nº 12.234/2010, vedou, peremptoriamente, a possibilidade de se conhecer a prescrição retroativa em período anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa [...].”
(PGJ, Parecer nº 003566-001/2021)

“Com a entrada em vigor da Lei nº. 12.234/2010, que alterou a redação do art. 110, § 1º, do CP, foi suprimida a possibilidade de se reconhecer a prescrição retroativa entre a data dos fatos delituosos e o recebimento da denúncia, o qual passou a ser o primeiro marco do prazo prescricional. Consumado o crime na vigência da Lei 12.234/2010, incabível o reconhecimento da prescrição retroativa tendo por termo inicial data anterior à da denúncia [...].”
(TJMT, AP NU 0006006-57.2014.8.11.0064)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1004082-45.2021.8.11.0000 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO(S): ANDREIA VASCONCELOS CARVALHO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (SEEU NU 2000339-46.2020.8.11.0064) que reconheceu a prescrição da pretensão executória e extinguiu a punibilidade de ANDREIA VASCONCELOS CARVALHO por
tráfico de drogas privilegiado em estabelecimento prisional -
art. 33,
caput
, § 4º c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006 -
(
https://seeu.pje.jus.br
).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS sustenta que o reconhecimento da prescrição não pode ter marco inicial em data anterior à denúncia por expressa disposição legal, a qual foi declarada constitucional pelo STF
(HC nº
122.694/SP – Relator: Min. Dias Toffoli – 10.12.2014).

Pede o provimento para “
cassar integralmente a decisão
” (ID 79330461– fls. 74/78).

A agravada pugna pelo desprovimento (ID 79330461– fls. 89/93).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 79330461- fls.97).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução – Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei nº 11.343/2006] – decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 110, § 1º, do Código Penal e declarou a extinção da punibilidade da agravada – irresignação ministerial – pretendida a nulidade do decisum – possibilidade – fato ocorrido após a edição da Lei nº 12.234/2010 – constitucionalidade do art. 110, § 1º, do Código Penal já decidida pelo STF – reforma do decisum que se impõe - Pelo provimento do agravo.”
(Élio Américo,
procurador de Justiça – ID 83056468)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A agravada registra condenação a 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão por tráfico de drogas privilegiado em estabelecimento prisional – art. 33,
caput,
§ 4º, c/c art. 40, III,

ambos

da Lei nº 11.343/2006 –,

praticado em

18.3.2017,
na cidade de Rondonópolis, cuja denúncia foi recebida em
8.5.2019
, a sentença proferida em
5.2.2020
e trânsito em julgado em
10.2.2020

(ID 79330461- fls. 29 – Ação Penal NU

4730-83.2017.811.0064 – Sistema
Primus
/Código 655284).

Em 8.9.2020, o Juízo da Execução Penal proferiu a seguinte decisão:

“[...] O art. 110, §1º do CPB ao preceituar que a prescrição ‘não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa’ fere claramente comandos postulados constitucionalmente, a exemplo, da efetividade do acesso, razoabilidade, da isonomia e, principalmente, da duração razoável do processo e da eficiência, conforme estabelecem os arts. 5º e 37 da Constituição Federal.

Em verdade, o legislador criou por vias transversas hipótese de imprescritibilidade não prevista no texto constitucional (art. 5º, incisos, XLII e XLIV da CRFB/88) e, por isso, sem esforço hermenêutico, constata-se que a citada regra é flagrantemente inconstitucional.

Com efeito, a especialidade dos nossos legisladores é trazer ao mundo jurídico normas que representam genuínos despautérios, talvez fruto do açodamento na elaboração de lei ou, ainda, na tentativa de buscar dar resposta à sociedade.

Ora, com a atual regra do §1º do art. 110 do CPB, apenas para ilustrar, se o inquérito policial permanecer na Delegacia de Polícia por mais de 20 (vinte) anos, ou seja, o maior prazo de prescrição estabelecido na Legislação Brasileira e, mesmo assim, for oferecida denúncia ou queixa, a punibilidade não estará extinta, o que se revela genuíno absurdo.

Para além de criar hipótese de imprescritibilidade não prevista no Magno Texto, o Estado acaba por subscrever a própria ideia de que não reúne mecanismos para apurar/combater infrações penais e respectivos autores, criando mecanismos que representam verdadeira excrecência como é o caso do §1º do art. 110 do CPB.

Acerca do tema, calha o seguinte entendimento doutrinário:[...].

Ademais, o comando normativo vai de encontro ao postulado da razoabilidade (CRFB/88, LIV e LV) eis que demonstrada a ilegitimidade material do ato praticado pelo Poder Público por olvidar as máximas parciais do citado princípio. A normatização não é adequada porque ausentes os seus pressupostos; não é necessária porque revela a própria inoperância estatal e, num juízo de ponderação, como anotado, não há justificativa para o citado comando legal.[...].

Por tudo o exposto, com redução de texto do art. 110, §1º do CPB, pronuncia-se a inconstitucionalidade do fraseado “não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa” registrando que a tal eiva pode ser reconhecida de ofício à luz da teoria da nulidade.

De conseguinte, urge pronunciar a prescrição.

De início, registra-se que a prescrição é uma perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado, sendo uma das causas de extinção da punibilidade elencadas no art. 107 do Código penal, instituto jurídico que para perfecbilizar-se subordina ao transcurso do tempo e, diante da inércia Estatal o indiciado é beneficiado com o aniquilamento da pretensão punitiva e tendo como sucedâneo lógico a extinção do processo.

Com efeito, da data do fato (18 de março de 2017) até a data do recebimento da denúncia, (08 de maio de 2019), como não houve qualquer fato interruptivo da referida causa de extinção da punibilidade (CP, 117), transcorreu o lapso de mais de dois anos.

Ademais, vislumbra-se que na data do fato a recuperanda tinha completos 19 (dezenove) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de nascido. Vejamos o que diz o art. 115 do CP:[...].

Deste modo, passa então a prescrever no prazo de 02 (dois) anos a pena do recuperando.

Assim, considerando este lapso temporal entre a data do fato até o recebimento da denúncia, considerando que a prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada (CPB, 110), e considerando no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente (CPB, 119), verifica-se que já decorreu mais de DOIS ANOS estabelecido no art. 109, V, do CPB.[...].

Destarte, tendo por norte o comando cogente do art. 109, I, do CP, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva é medida de rigor.[...].

III – Dispositivo

Posto isso, com espeque no art. 107, IV, art. 109, V, art. 110, art. 115 e art. 119, todos do CPB c.c art. 66, II, da LEP, decreta-se a prescrição da pretensão punitiva retroativa e extingue-se a punibilidade da recuperanda ANDREIA VASCONCELOS CARVALHO, [...], com a pronúncia de inconstitucionalidade do fraseado “não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa” do §1º do art. 110 do CPB, determinando-se, por via de consequência, o arquivamento deste feito [...].”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito – ID 79330460-fls. 1/8)

Pois bem.

O Juízo da Execução Penal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 110, §1º, do CP [redação determinada pela Lei nº 12.234/2010] e extinguiu a pretensão punitiva do Estado ao considerar o transcurso do prazo de 2 (dois anos) entre o cometimento do fato [18.3.2017] e o recebimento da denúncia [8.5.2019], consoante previsto no art. 109, V [pena superior a 1 e não excedente a 2, prescreve em 4 anos], c/c art. 115 [ prazo prescricional reduz de metade, se o agente era menor de 21 anos na época do fato] , ambos do CP.

Para o caso, adota-se o entendimento da i. Procuradoria de Justiça Criminal como fundamento para decidir
per relationem
, em razão da precisa e completa análise da matéria,
in verbis
:

“[...] o c. STF já reconheceu a constitucionalidade do art. 110, § 1º, do Código Penal, entendendo que após a vigência da Lei nº 12.234/2010, que alterou o mencionado dispositivo legal, o termo inicial da prescrição será a data do recebimento da denúncia. Nesse dispasão:

“Habeas corpus. Penal. Prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com base na pena aplicada na sentença.
Incidência entre a data do fato e a do recebimento da denúncia. Inadmissibilidade. Inteligência do art. 110, § 1º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.234/10. Abolição, apenas parcial, dessa modalidade de prescrição. Exame da proporcionalidade em sentido amplo. Submissão da alteração legislativa aos testes da idoneidade (adequação), da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Constitucionalidade reconhecida. Liberdade de conformação do legislador. Inexistência de ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), da isonomia (art. 5º, II, CF) e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF).
Análise de legislação comparada em matéria de

prescrição penal. Ordem denegada. 1. A Lei nº 12.234/10, ao dar nova redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, não aboliu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena aplicada

na sentença. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua vigência, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa. 2.
Essa vedação é proporcional em sentido amplo e não viola os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), da humanidade da pena (art. 5º, XLVII e XLIX, CF), da culpabilidade, da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), da isonomia (art. 5º, II, CF) ou da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF)
. 3.
A Lei nº 12.234/10 se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade. 4. É constitucional, portanto, o art. 110, § 1º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.234/10
. 5. Ordem de habeas corpus denegada.” [STF – HC nº 122694/SP – Tribunal Pleno – Rel. Min. Dias Toffoli – J.:10.12.2014] [sublinhou-se].

De fato, a novel redação do artigo 110 do Código Penal, introduzida pela Lei nº 12.234/2010, vedou, peremptoriamente, a possibilidade de se conhecer a prescrição retroativa em período anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa, consoante se infere do profícuo escólio de Cleber Masson:

“Assim, a Lei 12.234/2010 promoveu a extinção parcial da prescrição retroativa. A investigação criminal, desacompanhada de acusação formal e de cunho extraprocessual (não é processo, e sim procedimento), comporta dilação temporal mais ampla, orientada somente pelo máximo da pena privativa de liberdade em abstrato. Com efeito, não há falar em imprescritibilidade penal no período anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, pois continua a incidir, normalmente, a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (prescrição da ação) como castigo à inércia estatal. Por essa razão, não há espaço para a prescrição retroativa na fase investigatória” [Código Penal Comentado, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2015, fls. 509].

Deste modo, torna-se incabível a contagem do prazo prescricional tomando-se a data do fato [18.03.2017] até a data do recebimento da denúncia [08.05.2019].

Ante o exposto, o parecer é pelo provimento do vertente Agravo em Execução, para reformar a r. decisão de primeiro grau.”
(Parecer nº 003566-001/2021 - Élio Américo – procurador de Justiça – ID 83056468)

Em reforço, anota-se o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“Com a entrada em vigor da Lei nº. 12.234/2010, que alterou a redação do art. 110, § 1º, do CP, foi suprimida a possibilidade de se reconhecer a prescrição retroativa entre a data dos fatos delituosos e o recebimento da denúncia, o qual passou a ser o primeiro marco do prazo prescricional. Consumado o crime na vigência da Lei 12.234/2010, incabível o reconhecimento da prescrição retroativa tendo por termo inicial data anterior à da denúncia [...].”
(AP NU 0006006-57.2014.8.11.0064 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – Terceira Câmara Criminal – 25.9.2019)

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para desconstituir a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2021