Tribunal: TJMT
Processo: 0003313-59.2019.8.11.0021
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003313-59.2019.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[FERNANDA ROGGE SALES (APELANTE), JEFERSON XAVIER MIRANDA - CPF: 058.309.271-36 (APELANTE), EMERSON MARQUES TOMAZ - CPF: 033.919.266-60 (ADVOGADO), JULIANO REICHERT - CPF: 952.378.871-04 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), B. L. S. P. - CPF: 072.118.761-74 (TERCEIRO INTERESSADO), WARLES BARBOSA DE SOUZA - CPF: 056.408.921-45 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WARLES BARBOSA DE SOUZA - CPF: 056.408.921-45 (APELANTE), DEUSIANO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 240.268.161-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE: - FERNANDA ROGGE SALES

- JEFERSON XAVIER MIRANDA

- JULIANO REICHERT

- WARLES BARBOSA DE SOUZA

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – CRIME PERMANENTE – PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO DE BUCA E APREENSÃO – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – 2) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – ACOLHIDO EM RELAÇÃO AOS CORRÉUS – AUSÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES À RESPEITO DA COAUTORIA DELITIVA – TESE DE AUTORIA CONFLITANTES –
IN DUBIO PRO REO –
3) PLEITO DE ABSOLVIAÇÃO DA RÉ – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA PARA O MALSÃO – 4) PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA –

AR
T
. 42 DA LEI Nº. 11.343/06 –
QUANTUM
APLICADO DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – 5) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – RÉ PRIMÁRIA ESEM COMPROVAÇÃO QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA – 6) CONCESSÃO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA E FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – 7) PLEITO DE RESTUIÇÃO DE BENS – ACOLHIDO – RÉU/PROPRIETÁRIO ABSOLVIDO – CONSEQUÊNCIA DA ABSOLVIÇÃO – 8) AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – PENA FIXADA EM ACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL – HIPOSSUFICIÊNCIA QUE NÃO AFASTA SUA INCIDÊNCIA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1)

Inviável o pleito de absolvição, tendo em vista que restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual os apelantes remanesceram condenados, tendo em vista as declarações das testemunhas que confirmaram o comércio malsão.

2)

Vige no ordenamento jurídico o princípio da verdade real, ou melhor, verdade processual, que preconiza que não há espaço para suposições fáticas não prescindindo a condenação de prova segura da autoria do delito, motivo pelo qual havendo dúvida em relação à exteriorização do fato criminoso pelo agente, impõe-se a absolvição dos réus, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. Portanto, inexistindo provas irretorquíveis e indenes de dúvida sobre a ocorrência da participação dos corréus, impõe-se a conclusão absolutória.

3)

Inviável o pleito de absolvição da ré tendo em vista que restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime tendo em vista as declarações das testemunhas que confirmaram a sua cooperação no comércio malsão, ao dar guarida a menor que tinha conhecimento estar foragida da justiça e, portanto, diversos tipos de entorpecente.

4)

Não há que se cogitar o redimensionamento da pena inicial de dois da apelante, haja a quantidade e natureza do entorpecente apreendido demonstrando maior reprovabilidade da conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06.

5)

A Lei nº 11.343/06, em seu artigo 33, §4º, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico.

6)

A suposta impossibilidade financeira dos apelante não tem o condão de isentar o réu do pagamento, conforme entendimento consolidado no c. STJ, segunda a qual
“trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador”
(STJ, HC nº 298.188/RS – Relator: Min. Gurgel de Faria - 16.4.2015).

7)

É incabível a manutenção do perdimento do veículo apreendido quando o agente foi absolvido das acusações de tráfico de entorpecentes, consequência lógica é a restituição.

8)

Não há se falar em diminuição ou afastamento das penas de multa, quando, observado na operação bifásica de que trata o Enunciado Orientativo n.º 33 da Jurisprudência Uniformizada da TCCR/TJMT, bem como, a qual decorre de imperativo legal e detém natureza cumulativa, de modo que a análise quanto à eventual impossibilidade de adimplência incumbe ao juízo da execução penal.

9)

Recursos parcialmente providos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: - FERNANDA ROGGE SALES

- JEFERSON XAVIER MIRANDA

- WARLES BARBOSA DE SOUZA

- JULIANO REICHERT

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos por
Jeferson Xavier Miranda, Fernanda Rogge Sales, Warles Barbosa de Souza e Juliano Reichert
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.

0003313-59.2019.8.11.0021
, Código: 1042408, pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT
, que os condenou pela prática dos delitos previstos no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 306, § 1º, da Lei nº 9.503/97
, respectivamente às seguintes penas
:

a)

Jeferson Xavier Miranda
à pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime
fechado
e ao pagamento de 922 (novecentos e vinte e dois) dias-multa;

b)

Fernanda Rogge Sales
à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime
semiaberto
e ao pagamento de 768 (setecentos e sessenta e oito) dias-multa;

c)

Warles Barbosa de Souza
à pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime
fechado
e ao pagamento de 922 (novecentos e vinte e dois) dias-multa;

d)

Juliano Reichert,
pelo crime descrito no artigo 306, § 1º, c/c art. 293, todos da Lei nº 9.503/97
à pena privativa de liberdade de 06 (seis) meses de detenção, a ser cumprida em regime
semiaberto
e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa. (Id. 35610482 -35610487).

Inconformada, em suas razões recursais (Id. 58186622), a defesa de
Jeferson Xavier Miranda
pleiteia, a

absolvição
sob o argumento de que não há provas suficientes nos autos no que tange a autoria e, subsidiariamente, pugna pela aplicação
do tráfico privilegiado
previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 e aplicação da pena base no mínimo legal.

De outro lado a defesa de
Fernanda Rogge Sales
e
Juliano Reichert
pugnam (Id. 58186626)
preliminarmente de
nulidade das provas
obtidas por busca e apreensão domiciliar não autorizada; requereu a recorrente, ainda, a sua
absolvição
pela ausência de provas,
aplicação do tráfico privilegiado
previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06,
fixação da pena-base no mínimo legal
diante da ocorrência de
bis in idem
na valoração da culpabilidade e das circunstâncias do crime; pugnou pelo
abrandamento do regime
inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena por restritiva de direitos. Por fim, a
isenção de pagamento das custas processuais
, por serem os recorrentes Fernanda e Juliano hipossuficientes na forma da lei.

Já a defesa de
Warles Barbosa de Souza
(Id. 73205468) pleiteia a
absolvição
do apelante em relação aos crimes de tráfico sob o fundamento de que inexistem provas concretas para sustentar o decreto condenatório. Subsidiariamente, requer a
fixação da pena base no mínimo legal
, por entender que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis. Busca, ainda, a readequação da pena definitiva para o mínimo legal, de modo a
afastar a causa de aumento
de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06. Além disso, pleiteia a concessão do
perdão judicial de acordo com a Lei 9.807/99
, bem como busca o
afastamento da pena de multa
, por entender que o apelante não possui condições financeiras para arcar com a sanção pecuniária. Por fim, requer a
revogação do perdimento da motocicleta
(YAMAHA/XTZ250 LANDER, ANO/MOD, 2018/2019, placa: PRL579, cor vermelha), uma vez que restou comprovado que o referido veículo não é e nunca foi produto da venda de entorpecentes ou de origem ilícita.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento dos recursos de apelação
interposto, mantendo incólume a r. sentença guerreada.

(Id. 35610497/

73205470).

O
parecer, da lavra o douto Procurador de Justiça, Dr. Siger Tutiya, é pelo
desprovimento
dos recursos interpostos.
(Id. 61159467/

75140453).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

APELANTE: - FERNANDA ROGGE SALES

- JEFERSON XAVIER MIRANDA

- WARLES BARBOSA DE SOUZA

- JULIANO REICHERT

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, inconformados com o decreto condenatório, a apelante Fernanda Rogge Sales pugnou preliminarmente a nulidade da decisão, alegando suposta ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio. No mérito, Fernanda Rogge Sales, Warles Barbosa de Souza e Jeferson Xavier Miranda postularam a absolvição e o reconhecimento da atenuante do art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Além disso, Warles Barbosa de Souza pleiteia a concessão do perdão judicial de acordo com a Lei 9.807/99, bem como busca o afastamento da pena de multa, por entender que o apelante não possui condições financeiras para arcar com a sanção pecuniária. Por fim, requer a revogação do perdimento da motocicleta (YAMAHA/XTZ250 LANDER, ANO/MOD, 2018/2019, placa: PRL579, cor vermelha). E por fim, todos os apelantes pleitearam a redução da pena para o mínimo legal.

Infere-se da denúncia (Id. 58182456),
verbis
:

1° Fato:

Consta nos inclusos autos de inquérito policial que, no primeiro semestre de 2019, nesta cidade de Agua Boa-MT, os denunciados
Fernanda Rogge Sales, Warles Barbosa de Souza e Jeferson Xavier Miranda, na companhia da adolescente Barbara Leticia Silva Pereira, associaram-se a fim de praticarem o crime de tráfico ilícito de drogas, nesta cidade
.

Consta ainda que, no dia
16 de junho de 2019
, por volta das 18h00min,na residência situada na Rua 15, Bairro Guarujá Expansão, nesta Cidade de Agua Boa/MT, os denunciados Fernanda Rogge Sales, Warles Barbosa de Souza e Jeferson Xavier Miranda, auxiliados pela adolescente Barbara Leticia Silva Pereira, em coautoria, guardavam 02(duas) porções pequenas, 01 (uma) porção grande e 8 (oito) porções pequenas de
“pasta base de cocaína"
, pesando aproximadamente
trezentos e oitenta e cinco gramas
; e 05 (cinco) porções pequenas, 02 (duas) porções médias, e 01 (um) tablete de “
maconha
”, pesando aproximadamente
novecentas e noventa gramas
, e
02 (dais) pacotes
contendo comprimidos análogos a “
Ecstasy
”, conforme termo de exibição e apreensão de fl. 08 e Laudo de constatação de fls. 14/16.

No dia acima mencionado, os policiais militares receberam
denúncia anônima
da ocorrência
de comercialização e consumo de entorpecentes
na residência localizada
na “Fazenda Coqueiro
”, as margens da Rodovia Estadual MT 240, Zona Rural de Água Boa/MT, sendo que
os suspeitos estavam em uma caminhonete S10, de cor branca
.

Em diligência até o local indicado na denúncia
, os policiais militares se deparam com um veículo com as mesmas características descritas na denúncia, conduzido pelo denunciado
Juliano Reichert, em visível estado de embriaguez
(conforme termo de constatação de embriaguez de fl. 07
), na companhia
de outros indivíduos, dentre os quais se encontrava a denunciada
Fernanda Rogge Sales
.

Primeiramente, após a abordagem do veículo, a guarnição militar se deslocou para a residência do denunciado Juliano Reichert (“Fazenda Coqueiro"), porém,
nada de ilícito fora encontrado
. Em seguida, os policiais militares deslocaram-se até a residência situada na Rua 15, Bairro Guarujá Expansão, Agua Boa/MT, de Fernanda Rogge Sales, local em que também residiam os denunciados Warles Barbosa de Souza, Jeferson Xavier Miranda e a adolescente Barbara Leticia Silva Pereira, e no local
localizaram em um dos quartos uma mochila contendo as substâncias entorpecentes acima mencionadas, diversas embalagens e uma balança de precisão, utilizadas para embalo e pesagem da substancia ilícita para mercancia
.

2º Fato:

Consta ainda do incluso inquérito policial que, na data de 16 de junho de 2019, por volta das 18h, o denunciado Juliano Reichert, ciente da ilicitude de sua conduta, conduzia a Caminhonete marca/modelo CM/S10 de luxe 2.8 D 4x4, de placas KEH 8829, de cor branca, em visível estado de embriaguez alcoólica, por via pública, em Agua Boa-MT, conforme auto de constatação de fl. 07.

Durante a abordagem descrita no 1° fato da denúncia, os policiais militares constataram que o denunciado Juliano Reichert encontrava-se embriagado”

Posto isso,
passo a análise das insurgências recursais
.

1.

Da alegada nulidade de violação de domicilio requerida por
Fernanda Rogge Sales
.

Pretende a apelante
Fernanda Rogge Sales
o reconhecimento da nulidade da prova produzida, ante a ausência de autorização judicial para que os policiais adentrassem a sua residência, que resultou na busca e apreensão de substância entorpecente, argumentando que tal conduta afronta o art. 5º, XI, da CF.

Como é cediço, o tráfico de drogas é crime permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, circunstância que torna dispensável a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam adentrar na residência, a fim de fazer cessar a ação delituosa.

Esse, a propósito, o entendimento da Corte Superior de Justiça:

“Caracterizada, em princípio, a prática do delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes públicos adentrar o domicílio do suspeito, independentemente de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa, a qualquer hora do dia, mesmo em período noturno.”
(HC n. 183110/SP, rel. Min. Gilson Dipp, DJe 17.8.2011).

Portanto,
não há ilegalidade no ingresso dos policiais na residência
, tendo em vista a natureza permanente do delito ora sob análise,
isto devido ao estado de flagrância, decorrente do crime de tráfico de drogas ílicitas.

Sendo assim, os agentes públicos agiram nos limites da ordem constitucional:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

(Art. 5º, inciso XI).

Outrossim, verifica-se que a excepcionalidade da medida foi condizente com as circunstâncias do caso concreto, tendo em vista que os policiais declararam que a entrada na residência foi muito bem justificada, tendo em vista que após receberem informação acerca do consumo e comercialização de entorpecentes, estes se deslocaram até o local, onde localizaram dentro de uma
mochila em um dos quartos substancias entorpecentes, embalagens e uma balança de precisão, sendo esse o motivo pelo qual, diante do estado de flagrância
, em razão bem como denúncia anterior de que os indivíduos comercializavam entorpecentes no local, deu ensejo a entrada na residência.

Nota-se que as circunstâncias do caso concreto autorizaram a realização da busca no domicílio dos apelantes, diante da situação de flagrância.

Segundo o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não há nulidade na prisão em flagrante, na hipótese em que o ingresso em domicílio alheio decorrer de investigações anteriores acerca do cometimento do crime de tráfico de drogas. Isso porque é possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência. Conforme se verifica:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. INSTRUMENTO NOTICIADOR DE FATO ILÍCITO. FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, os elementos concretos constatados na diligência iniciada a partir de uma denúncia anônima e que inclusive resultou na apreensão de razoável quantidade de cocaína legitimaram a atuação policial. 2. Incidência da Súmula 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 3. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no AREsp 1308346/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018)

Ademais, consoante o entendimento do STF, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente,
podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.

À propósito, no mesmo sentido é o aresto de minha relatoria, que restou assim ementado:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ALEGADA ILEGALIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO EM FLAGRANTE QUE AUTORIZA A PRISÃO DO ACUSADO (...) Nos crimes permanentes, como é o tráfico de drogas, o estado de flagrância se conserva enquanto perdurar a permanência e a entrada de agente policial na residência do acusado, sem prévio mandado de busca e apreensão e/ou prisão, é possível no caso do delito ora tratado, dadas as especificidades, de modo que, se obedecidos os trâmites legais no ato flagrancial, não há falar em ilegalidade deste.”
(TJMT: Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva, Órgão julgador: Terceira Câmara Criminal, julgado em 14/5/2014).

À vista desses argumentos, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante dos apelantes por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais e, portanto,
não procede a aventada nulidade processual, consequentemente REJEITO A PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO.

Adentro doravante as questões de mérito levantada pelos recorrentes na ordem a segur.

2.

Do pleito de absolvição de
Jeferson Xavier Miranda
e
Warles Barbosa de Souza
.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a
materialidade delitiva
ficou devidamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 58182457 – pág.1)
, pelo boletim de ocorrência policial (Id. 58182457/58182458), pelo termo de exibição e apreensão (Id. 58182458 - pág.6/7), pelo laudo pericial (Id. 58182459) e laudo toxicológico definitivo (Id.58186615), que efetivamente atestaram que as substâncias apreendidas se tratavam de cocaína, maconha e ecstasy
, além, é claro, dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A
autoria
é negada pelos apelantes que sustentam inexistir nos autos provas que indiquem que sejam traficantes e argumentam que a droga foi encontrada na posse da menor B.L. S. P.

No caso concreto, extrai-se dos autos que os policiais tomaram conhecimento da atividade ilícita através de uma denúncia anônima informando que havia uma
residência onde estaria tendo encontro de muitas pessoas consumindo álcool e drogas, e os suspeitos estariam em um veículo GM/ S10
, de cor branca conforme relatório policial inserido no caderno informativo.

Nesse sentido foi o depoimento do
policial militar Ivan Silva Marques
em Juízo (id. 58186646):

“Marques: Agente recebeu uma denúncia via 190 que havia uma casa em que as pessoas estavam fazendo uso de entorpecente e bebida alcoólica, a gente se deslocou no local junto com a polícia civil para averiguar. Aí na denúncia falava que eles estavam em uma camionete branca aí no caminho a gente encontrou eles, ai abordou essa camionete e verificou que o condutor estava embriagado. (...)

Promotora: O que o senhor se recorda daí?
O condutor estava em visível estado de embriagues
, e o que o senhor falou?

Marques: Daí a gente foi até a
residência dele
, onde tinha mais pessoas lá né, da
onde a gente recebeu a denúncia
. E lá a gente não encontrou nada de ilícito. (...)

Promotora: Uma pergunta antes também, vocês se dirigiram até essa residência porque era o local da denúncia? Ou alguém também apontou que era para ir até aquela residência?

Marques: Não, porque
era o local da denúncia
. (...) Na segunda casa que nós foi lá depois, nós foi nessa primeira casa e depois nós foi na outra.

Promotora: Vocês foram nessa primeira residência. Nessa Primeira residência vocês encontraram droga?

Marques: Não.

Promotora: Depois vocês foram na outra residência?

Marques: Sim. (...)

Advogada:
Qual que é o conteúdo da denúncia que vocês receberam?

Marques: Que o pessoal estava fazendo uso de entorpecente na residência lá.

Advogada: Na residência o senhor menciona a Fazenda lá?

Marques: Sim, aham
.

Advogada: E como foi que abordaram a S10?

Marques: S10? Então, ela ...
O pessoal falou que eles estavam na residência e estavam em uma camionete
... nessa camionete aí... quando
a gente estava se deslocando no caminho a gente encontrou eles
e abordou eles
estavam saindo da fazenda
.

Advogada:
E porque é que desse local vocês foram parar em outra casa?

Marques: Então... Meu comandante,
meu comandante conversou com o pessoal lá e sei lá porque descobriu que tinha droga nessa casa aí, eu não sei explicar eu só estava seguindo meu comandante
. (...)

Pelo relato do Policial Militar, naquela data receberam denúncia anônima que em uma residência estava havendo consumo de drogas e bebidas alcóolicas e que os suspeitos estariam em uma camionete branca. Em atendimento à diligência se depararam com a S10, de cor branca, na estrada em que dava acesso à residência (fazenda) e fizeram a abordagem dos suspeitos
Juliano, Fernanda e Wanderson.

Até então, ao que parece, nenhuma denúncia se reportava à residência dos corréus Jeferson e Warles, e sim, em relação à Fazenda onde o corréu Juliano Reichert residia e estava naquela data dando uma festa.

A narrativa do policial Ivan Marques está em sintonia com o que foi lavrado no Boletim de Ocorrência (id. 58182457), vejamos:

“
APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA
DE QUE EM
UMA CASA ESTARIA ACONTECENDO USO DE DROGAS
, QUE TERIA ARMA DE FOGO NO LOCAL EJ QUE OS SUSPEITOS ESTAVAM EM UMA S10 DE COR BRANCA,
EQUIPES DA PM

E DA PJC DESLOCARAM ATÉ O LOCAL
PARA AVERIGUAR TAL INFORME.
NO DESLOCAMENTE DEPARAMOS COM O VÉICULO CITADO ACIMA
E NA ABORDAGEM FOI ENCONTRADO UM LITRO DE VELHO BARREIRO E CONSTATADO QUE O CONDUTOR SR. JULIANO ESTVA EM VISÍVEL ESTADO DE EMBRIAGUEZ, COM A FALA ENROLADA, OLHOS AVERMELHADOS E SEM EQUILÍBRIO.
FOI INFORMADO AO SUSPEITO JULIANO QUE HAVÍAMOS RECEBIDO TAL DENÚNCIA E O MESMO RELATOU QUE ESTAVAM (SR. VANDERSON E A SRA. FERNANDA) EM SUA CASA
CONSUMINDO BEBIDA ALCOÓLICA, POREM QUE NÃO POSSUÍA ARMA DE FOGO NO LOCAL, AUTORIZANDO TAMBÉM AS EQUIPES REALIZAR BUSCAS EM SUA CASA. NAS BUSCAS
NA RESIDÊNCIA NÃO FOI ENCONTRADO NADA DE ILÍCITO
, SOMENTE ALGUNS JOVENS NO LOCA.
EM ENTREVISTA COM A SRA. FERNANDA, A MESMA RELATOU QUE ESTAVAM DESLOCANDO ATÉ SUA RESIDÊNCIA PARA BUSCAR A SUSPEITA BÁRBARA
POIS A MESMA ESTAVA COM MUITA PRESSA DE IR EMBORA E QUE ESTAVA COM DROGAS. FOI SOLICITADO A SR. FERNANDA A AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAR UMA BUSCA
NA RESIDÊNCIA, A MESMA AUTORIZOU
.
NA BUSCA FOI LOCALIZADA A SUSPEITA BÁRBARA EM UM DOS QUARTOS DA CASA
E O SUSPEITO
WARLES NA VARANDA DA RESIDÊNCIA
.
DENTRO DO QUARTO ONDE ESTAVA A SUSPEITA BÁRBARA FOI LOCALIZADA UMA MOCHILA CONTENDO
: UMA FRONHA DE TRAVESSEIRO QUE POSSUÍA
UM TABLETE
DE SUSBSTÂNCIA ANÁLOGA A
MACONHA
,
UMA PORÇÃO GRANDE
DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A
COCAÍNA
E MAIS
ALGUMAS PORÇOES DE MACONHA
. NOS BOLSOS DA MOCHILA POSSUÍA DIVERSAS
EMBALAGENS PARA EMBALO DE DROGAS
, ALGUMAS
EMBALAGENS
CONTENDO SUBSTÂNCIA ANÁLOGA
A MACONHA E COCAÍNA PRONTOS PARA A VENDA
, UMA
BALANÇA DE PRECISAO
E UMA MEIA DE COR PRETA CONTENDO
8 PORÇÕES DE PASTA BASE
, NA VARANDA DA RESIDÊNCIA FOI LOCALIZADA UMA MOTOCICLETA LANDER DE COR VERMELHA, CONFORME MATERIAIS VINCULADOS NA OCORRÊNCIA.”. (negritei).

No Relatório de Investigação n. 323/2019 (id. 58182458), os investigadores Dionesson dos Reis Barbosa e Rodolfo Landim Sasso relataram que foi recebido no plantão policial
“
denúncia que haveria em uma propriedade rural
, nas
proximidades do antigo aeroporto local a armazenagem de drogas, bem como de armas de fogo.
A denúncia se mostrou muito coerente e idônea, tendo relatado dados importantes e reveladores. Por derradeiro, a informação dizia que as pessoas suspeitas estavam transitando com uma caminhonete GM S10 de cor banca e que haviam alguns homens dentro e que provavelmente estariam armados.”

Nos autos,
os documentos e depoimentos deixam claro que a denúncia em verdade era de trafico de entorpecente na primeira residência – Fazenda de Juliano Reichert
. A segunda residência – onde viviam os coacusados do delito de tráfico – somente fora citada com a informação de Fernanda que estaria na carona da camionete indo buscar Bárbara, a menor cuja mochila foram encontrados os entorpecentes.

Durante a abordagem
a acusada
Fernanda
afirmou que estava voltando para sua residência para buscar a
Barbara
,
pois a mesma estava com muita pressa de ir embora e
estava com drogas
. Dito isso, os policiais partiram para a segunda residência e chegando lá, após a acusada autorizar estes adentraram a residência, lograram êxito em apreender o entorpecente, conforme relatou o policial militar
Leonardo José dos Santos Portela
(Id. 58182460):

“(...) Que
após denúncia anônima de que em uma casa
estaria acontecendo uso de drogas, que teria arma de fogo no local e que
os suspeitos estavam em uma S 10 de cor branca
, equipes da PM e da PJC se deslocaram até o local para averiguar tal informação;
Que no deslocamento deparamos com o veículo S 10 acima citado e na abordagem foi encontrado um litro de velho barreiro e constatado que o condutor Sr. Juliano estava em visível estado de embriaguez
, com a fala enrolada, olhos avermelhados e sem equilíbrio; Que foi informado ao suspeito Juliano que havíamos recebido tal denuncia e o mesmo relatou que estavam (sr. Vanderson e a Sra. Fernanda) em sua casa consumindo bebida alcoólica, porém que não possuía arma de fogo no local, autorizando também as equipes realizar buscas em sua ca
sa; Que nas buscas na residência não foi encontrado nada de ilícito e somente alguns jovens no local; Que
em entrevista com a Sra. Fernanda a mesma relatou que estavam deslocando até sua residência para buscar a suspeita Barbara, pois a mesma estava com muita pressa de ir embora e que estava com drogas
; Que foi solicitado a Sr. Fernanda a autorização para realizar uma busca na residência, a mesma autorizou; Que na busca
foi localizada a suspeita Barbara
em um dos quartos da casa e o suspeito Warles na varanda da residência;
Que dentro do quarto onde estava a suspeita Barbara foi localizada uma mochila contendo: uma fronha de travesseiro que possuía um tablete de substancia análoga a maconha , uma porção grande de substancia análoga a cocaína e mais algumas porções de maconha; Que nos bolsos da mochila possuía diversas embalagens para embalo de drogas, algumas embalagens contendo substancia análoga a maconha e cocaína prontos para a venda, uma balança de precisão e uma meia de cor preta contendo 8 porções de pasta base
; (...)”

Até esse ponto o único envolvimento dos corréus Jeferson e Warles era de serem os proprietários da residência onde estava a menor Bárbara, levando a crer que eles a conheciam e estariam envolvidos no malsão, entretanto, com exceção ao depoimento do Policial Militar Leonardo José dos Santos Portela as demais testemunhas e interrogandos não ratificaram que os corréus Jeferson e Warles usavam, vendiam ou pretendiam vender entorpecentes naquele local.

A contradição da narrativa policial vai além das alegadas “denúncias anônimas”, pois como foi dito alhures o PM Ivan Marques afirmou que foi a polícia civil quem recebeu a denúncia –
conforme ficou nítido no
Relatório de Investigação n. 323/2019 (id. 58182458), que expressamente constou a Fazenda como palco das acusações
.

A apelante
Fernanda
, durante a fase investigativa afirmou que na data retro mencionada estava em uma festa e que depois foi embora no carro de
Juliano
, uma S10 branca, e que ele tinha feito uso de bebidas alcoólicas na festa e que não estava em condições de conduzir o veículo.
Afirmou que a menor
Bárbara
é sua conhecida e que no dia dos fatos (16/6/2019) esta pediu para ficar na casa por três dias e deixou sabendo que ela estaria com um “flagrante”.

Por fim, disse que autorizou a entrada dos policiais na residência onde foram encontrados os entorpecentes.

Em juízo, modificou sua versão
declarou que estava pernoitando na residência dos acusados
Warles
e
Jeferson
há quatro dias porque havia brigado anteriormente com sua mãe e saído de sua casa, contudo,
não tinha conhecimento das drogas apreendidas
. Negou ter dito aos policiais que existiam drogas na residência, bem como
destacou que tais produtos ilícitos pertenciam à adolescente
Bárbara
, a qual também estava hospedada no local naquela data, disse que autorizou os policias acessarem seu telefone e que neste aparelho existiam conversas em
que a adolescente
Bárbara
confirmava estar portando drogas, bem como que estava dividindo o mesmo quarto com ela
. Ademais, destacou não ter conhecimento de que os demais acusados utilizassem ou comercializassem drogas Ao ser questionada como foi morar na casa de Jeferson e Warles, disse que não pediu pra ninguém apenas falou com uma amiga (Dani) e está tinha falado que podia ficar.

O réu
Warles
, quando interrogado
alegou morar na residência com
Jeferson
há aproximadamente dez dias
. Informou que no dia do ocorrido a menor
Barbara
teria ido à residência através da “Loirinha” (
Fernanda)
, e teria chegado apenas naquela data (16/6/2019)
não conhecendo a menor
, bem como não tendo conhecimento de que a mesma estaria com drogas no local.

Por sua vez, o flagrado
Jeferson
narrou que mora na residência juntamente com
Warles
, havia aproximadamente uns 15 (quinze) dias, de modo que
Fernanda
é conhecida do mesmo, sendo que às vezes ia até sua casa tomar banho e depois saía. Afirmou que
no dia do ocorrido foi preso após chegar a sua residência
,
não tendo conhecimento que havia uma menor em sua residência, nem mesmo que esta estaria com entorpecentes
.

Durante fase judicial,
Warles
confirmou que morava na residência junto com
Jeferson
e que autorizou a entrada dos policias, entretanto, afirmou que
não sabia que a adolescente
Barbara
estava no local
. Destacou que
as drogas não eram suas nem de
Jeferson
, sendo que ninguém utilizava ou vendia drogas na residência
. Ainda, relatou que
Fernanda
estava no local há poucos dias e que
foi ela quem levou adolescente
Barbara
para o local
. Por fim, confirmou que a moto apreendida lhe pertencia, dizendo a
teria adquirido após ter vendido uma porção de terras
.

Em sede policial o acusado
Jeferson
disse que residia no local dos fatos juntamente com
Warles
e que
Fernanda
estava ficando no local há pouco tempo, sendo que foi ela quem levou a adolescente
Barbara
para o local, porém não a conhecia. Disse também não saber a quem pertenciam as drogas encontradas, ao passo que a motocicleta apreendida era de propriedade de
Warles
.

Por conseguinte, a adolescente Bárbara foi ouvida somente na delegacia, tendo relatado os seguintes fatos:

“Que
ontem (16/06/2019) por volta das 15:30 horas
, foi para uma casa na rua 15, no bairro Guarujá Expansão, casa de Jeferson;
Que questionada o que Jeferson é seu alega que não é nada e só conhecia a “Loira”, Fernanda
; Que conhece Fernanda há pouco tempo; Que sobre algumas apreensões de drogas alga que todas são suas dizendo “tudinho”; Que questionada onde conseguiu as drogas diz “eu mesmo fui atrás”;....
Que foi

para a casa de Jeferson até conseguir alugar uma casa para si
; Que questionada se consegue dinheiro com a venda de drogas alega que sim; ... Que
nega estar envolvido com Jefersosn, Warles, Juliano e Fernanda para juntos venderem droga
s bem como afirma que eles não a incentivam a vender drogas; Que Fernanda chegou a dizer para a interroganda parar de vender drogas, pois iria arrumar problemas para si e para outros; Que sobre as drogas alega que tinha um kilo de maconha, trezentos e vinte e e poucas gramas de pó, certa quantidade de “Bala” Ecstasy, embalagens, 40 gramas de “Óleo” pasta-base, balança de precisão e algumas “paradinhas “ já prontas de drogas para serem vendidas.” (sic. 58182469).

A testemunha de defesa
Romerson Teixeira de Araújo
ao ser ouvido
em juízo afirmou
que na data dos fatos
estava com Jeferson na casa de uma colega fazendo ensaio de um grupo de dança para festa junina que já participam há uns 5 (cinco) anos
, ao término seguiram para a casa de Jeferson e chegando lá depararam com a polícia que já os abordaram. Acrescentou que sabia que quem morava na casa era Jeferson e o Warles. Disse que não tinha conhecimento de que os réus faziam uso de entorpecente.

No mesmo sentido foi o depoimento de
Vanderson Barbosa Lima
, às perguntas que lhe foram indagadas respondeu:

“Promotora: E o Jeferson e o Warles que moravam lá, residiam lá, o senhor consegue afirmar que residiam?

Testemunha: Sim, eles moravam lá....

Promotora: O Senhor tinha conhecimento dessa suposta prática de tráfico lá na residência?

Testemunha: Não. Porque o que eu via mais era o Jeferson e ele trabalhando, o outro rapaz, direto eu só via ele trabalhando.

Promotora: Você tinha conhecimento se algum deles, ou todos, traficavam?

Testemunha: Não.... Porque toda vez que eu via eles era trabalhando, de casa para o serviço, do serviço pra casa.(...)

Nenhum dos acusados foram flagrados na festa na fazenda, dentro do veículo abordado ou com o entorpecente.

O depoimento dos réus e testemunhas relatam que eles sequer sabiam que a menor estava na residência, já que ela tinha poucas horas que ali estava por concessão de Fernanda que afirma não ter comunicado os coinquilinos Jeferson e Warles da presença da menor
.

Não estou aqui para afirmar que não havia possibilidade de que todos estivessem associados no intuito da comercialização de entorpecente, no entanto, não ficou tal fato comprovado de forma indene.

As provas ao meu ver demonstram sem sombras de dúvidas que
a ré Fernanda
tinha sim pleno conhecimento do ilícito perpetrado e que se
aproveitou da suposta hospitalidade dos réus

para dar guarida à menor que já era conhecida pela polícia por vender entorpecente
.

Friso, que
toda a droga
e apetrechos de comercialização de entorpecente
foram encontrados na mochila da menor Bárbara que estava no quarto ocupado pela ré Fernanda
, e em nenhum outro local foram encontrados mais entorpecentes.

Logo,
pairam duvidas a respeito da traficância em relação à Jeferson Xavier Miranda e Warles Barbosa de Souza,
inclusive este em seu depoimento afirmou que seu quarto ficava em uma edícula onde foi abordado pelos policiais militares e lá nada encontraram.

Logo, percebe-se que a condenação se baseou tão somente em deduções, o que ao meu ver são insuficientes para garantir uma condenação retirando dos recorrentes Jeferson e Warles o direito de liberdade.

Saliento que inexiste nos autos qualquer indicativo de envolvimento dos recorrentes com uso de entorpecente ou mesmo tráfico de drogas. Sendo inclusive que na sentença o
próprio sentenciante salientou
ao absolve-los do delito de associação ao tráfico (id. 58186616, p. 3):

“...vale frisar que os acusados do crime de tráfico
são todos primários e sequer respondem curto procedimento criminal relacionado a tal delito
, de modo que não há se falar que os mesmos tenham praticado concorrido para a mesma infração anteriormente aos fatos apurados nesta ação penal”.

Vige no ordenamento jurídico o princípio da verdade real, ou melhor, verdade processual, que preconiza que não há espaço para suposições fáticas não prescindindo a condenação de prova segura da autoria do delito,
motivo pelo qual havendo dúvida em relação à exteriorização do fato criminoso pelo agente, impõe-se a absolvição dos réus, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Nunca é demais reafirmar que o processo penal não existe para o fim de proteger a maioria, mas sim para proteger, ainda que contra a maioria, aqueles cidadãos individualizados que, não obstante suspeitos, não podem ser ditos como culpados sem provas, o que implicaria no ranço inquisitório que, historicamente, já demonstrou inúmeros casos de injustiça, o que esvaziaria o direito processual penal como sistema de normas dirigido à proteção da dignidade humana e de toda à sociedade.

Portanto, inexistindo provas irretorquíveis e indenes de dúvida sobre a ocorrência da participação dos corréus,
i
mpõe-se a conclusão absolutória
,
consoante assente posicionamento dos nossos Tribunais, inclusive deste Sodalício:

“Em matéria de condenação criminal, não bastam meros indícios. a prova da autoria deve ser concludente e estreme de dúvida, pois só a certeza autoriza condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer.” (TJMT - ApCrim - Rel. Des. Paulo Inácio Dias Lessa - RT 708/339).

Por conseguinte
,
mantenho a condenação
da ré Fernanda Rogge Sale
s
nos moldes da sentença condenatória; em contrapartida,
diante das dúvidas quanto à coautoria,
absolvo

Jeferson Xavier Miranda e Warles Barbosa de Souza
das acusações de tráfico de entorpecente
.

3.

Do pedido de absolvição de
Juliano Reichert
.

Em suas razões recursais, a defesa postula a absolvição do delito de tráfico de drogas ou subsidiariamente a aplicação da causa de diminuição do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Contudo, inexiste interesse recursal, tendo em vista que o acusado
foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 306,
caput
, c/c artigo 293, ambos do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97).

Assim, o apelante não possui interesse recursal ao pedido de absolvição pelo crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas, uma vez que ele já alcançou tal pretensão jurídica na sentença, de modo que se encontra esvaziada a questão, sendo impossível abrir qualquer discussão a respeito, porquanto, não foi interposto recurso por parte do órgão acusador.

4.

Do pedido de absolvição de
Warles Barbosa de Souza
do crime de associação para o tráfico.

Em suas razões recursais, a defesa postula a absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas descrito no artigo 35, da Lei 11.343/06. Contudo, inexiste interesse recursal, tendo em vista que o acusado
foi absolvido deste crime.

Assim,
não há interesse recursal nesse ponto
, visto que a pretensão defensiva, foi atendida ainda na sentença condenatória.

5.

D
o pedido de aplicação da causa de diminuição do §4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, em relação à
Fernanda Rogge Sales
.

É de trivial sabença que a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Na hipótese dos autos, o magistrado sentenciante deixou de reconhecer a causa especial de diminuição de pena, fundamentando que:

“(...) impossível a aplicação da causa de diminuição prevista art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Isso porque foram apreendidas diversas embalagens plásticas usadas para embalar entorpecentes e uma balança de precisão, utensílios estes que serviriam para a mercancia ilícita da droga apreendido, evidenciando que os réus dedicavam às atividades criminosas e traficavam drogas com o intuito de conseguir dinheiro e o próprio sustento, conforme entendimento sedimentado no Enunciado Criminal nº 30, pelo E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso(...)”

Consigna o §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que:

“Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Compulsando os autos do processo, verifica-se que a apelante é primária e apenas a apreensão de apetrechos de comercialização de entorpecente ao meu ver não demonstra fundamento suficiente para a não aplicação do tráfico privilegiado.

A respeito do tráfico privilegiado, a jurisprudência tem entendido que a intenção do legislador é diferenciar o traficante contumaz daqueles iniciantes, que cometeram o delito ocasionalmente, a fim de aplicar-lhe uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito. Portanto, se preenchido pelo acusado os requisitos constantes no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, deve ele ser beneficiado com a causa de diminuição da pena. Nesse sentido são os acórdãos a seguir, verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NEGATIVA INJUSTIFICADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. (...) 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar a organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), dependendo das circunstâncias do caso em concreto. (...)”.

(STJ, AgRg no HC 291.375/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 01/10/2014).

Sendo assim, embora demonstrado a contento o envolvimento da apelante com o tráfico de droga,
não há comprovação da dedicação e nem a prática reiterada de atividades criminosas
, devendo-se

aplicar a minorante ora pleiteada por preencher os requisitos exigidos por lei.

Com

a
absolvição dos corréus Jeferson e Warles julgo prejudicado o pedido recursal de ambos em relação a aplicação do tráfico privilegiado
.

6.

Da dosimetria das penas.

A apelante
Fernanda
se insurge quanto a dosimetria da pena por acreditar que houve a
ocorrência de
bis in idem
na valoração da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

Para melhor análise da questão sub examine, necessária a transcrição parcial da decisão impugnada,
verbis
(Id.

58186618):

“a) Das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

A
culpabilidade
do réu demonstra reprovabilidade elevada e que extrapola ao tipo penal, tendo em vista a
diversidade
das drogas apreendidas (maconha, cocaína e ecstasy).
Tratando-se dos antecedentes, não há motivos idôneos para que sejam considerados como desfavoráveis nesta fase. No que tange à conduta social, não há elementos que indiquem instabilidade no meio social. Quanto à personalidade, não existem indícios que indiquem desvios. Os motivos são próprios dos crimes, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma.
Por sua vez, as
circunstâncias
extrapolam o que é intrínseco ao tipo penal, haja vista a
quantidade de drogas
,
nos termos da fundamentação supra
.
Já as consequências são inerentes aos crimes e também foram valoradas pelo legislador. Ao final, verifico que o comportamento da vítima em nada influenciou o cometimento do delito.

Desse modo, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa.”

Consoante se infere da sentença colacionada, o douto sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do crime de tráfico de drogas, valorou em desfavor da apelante a circunstância judicial da
culpabilidade
e
circunstâncias do crime
, justificando a elevação da pena-base.

Da fundamentação apresentada, observa-se que se mostra suficiente para exasperar a pena inicial tendo em vista a variedade e quantidade do entorpecente apreendido.

Quanto ao argumento de que o magistrado valorou duas vezes o art. 42 da Lei 11.343/06, uma para negativar a culpabilidade e a outra para negativar as circunstâncias do crime, caracterizando assim
“bis in idem”,
tenho que razão não assiste à defesa, porquanto, analisando a sentença, nota-se que
no tocante à culpabilidade
, entendeu o magistrado que a reprovabilidade do delito foi elevada devido à
diversidade de drogas apreendidas
(maconha, cocaína e ecstasy). De outro lado, no que tange a
circunstância do delito
, o douto sentenciante justificou o aumento na
quantidade de entorpecente apreendido
.

A par desses fundamentos, não prevalece o pleito defensivo de redução da pena-base dos réus, devido a diversidade e significativa quantidade de droga apreendida, demonstrando maior reprovabilidade da conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06.

Entendo, pois, que a fundamentação é idônea para justificar a elevação da pena-base nesse patamar, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Confira-se:

“HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA.PENA-BASE E REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA INICIAL ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AVALIAÇÃO NEGATIVA DE QUATRO DAS OITO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER RECONHECÍVEIS DE PLANO QUANTO À DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. (...) 2. A elevação da pena-base encontra-se justificada pela consideração negativa de quatro das oito circunstâncias judiciais, mostrando-se a reprimenda, tal qual fixada, proporcional às circunstâncias concretas do caso e ao ato criminoso cometido. 3. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. (...)”
(HC 258.871/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 10/10/2013)

Portanto,
deve ser mantida a pena-base fixada na sentença, porquanto fixada de acordo com a discricionariedade fundamentada do magistrado.

Do redimensionamento da pena da apelante Fernanda Rogge Sale:

1ª Fase:

mantenho a negativação da culpabilidade e circunstâncias do crime, pelos motivos anteriormente mencionados. Desse modo, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa.

2ª Fase: aplico a
atenuante
da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CP), razão pela qual a pena deve ser atenuada em 1/6. Assim, fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, bem como 659 (seiscentos e cinquenta e nove) dias-multa.

3ª Fase: presente a
causa de diminuição
da pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 visto se tratar de ré primária e de bons antecedentes, razão pela qual diminuo a pena em 1/6. Por outro lado, presente a
causa de aumento
do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, razão pela qual aumento a pena em 1/6 e torno-a definitiva torno-a definitiva em
06 (seis) anos, 04 (quatro) meses, 28 (vinte e oito) dias e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa
.

Com a detração realizada na sentença diante da prisão cautelar da recorrente (16/06/2019), faço a detração de 09 (nove) meses e 04 (quatro) dias da pena. Assim, considerando o total de pena, operada a detração assim como na sentença, referida ré ainda deverá cumprir
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias
.

Mantenho o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

7.

Do pleito de
Warles Barbosa de Souza
de restituição de bens.

Diante da absolvição do apelante
Warles Barbosa de Souza
determino
seja restituído
o veículo YAMAHA/XTZ250 LANDER, ANO/MOD, 2018/2019, placa: PRL579, cor vermelha ao recorrente, sobretudo por não haver prova que o bem era utilizado para traficância de entorpecente, bem assim, a propriedade do bem.

Assim,
julgo procedente a restituição,
e determino a entrega da motocicleta acima descrita e identificada ao recorrente, mediante as cautelas de praxe.

8.

Do pedido de
isenção de pagamento das custas processuais por de
Fernanda Rogge Sales
e
Juliano Reichert
.

O pedido da defesa não há de ser acolhido, uma vez que
não há qualquer ofensa aos direitos dos acusados, porquanto mesmo quando o agente é beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50,
em razão de que o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta a situação econômico-financeira do acusado na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.º 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI Nº 1.060/50. BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça

gratuita

não

faz

jus

a

isenção do pagamento das custas processuais,

mas

tão

somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não

havendo

condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação.
2. Agravo interno improvido. (AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016). – Destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não havendo manifestação do Tribunal de origem acerca da alegada revogação do art. 12 da Lei nº 1.060/50 pelo art. 175, I, do CTN, mostra-se incabível a apreciação do pedido por esta Corte, em virtude da ausência do requisito indispensável do prequestionamento. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.º 1.060/1950. 3.
A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)”- Destaquei.

Logo, o
momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto,

em
dissonância com o parecer
ministerial,
dou provimento
aos recursos de apelação criminal interposto por
Jeferson Xavier Miranda e
Warles Barbosa de Souza
para
absolve-los do delito de tráfico de entorpecente
, restando prejudicados os demais pleitos.

Comunique-se imediatamente à comarca para que expeça imediatamente os respectivos alvarás de soltura.

Dou parcial provimento
ao apelo interposto por

Fernanda Rogge Sales
apenas para aplicar a causa de diminuição do artigo 33,
§ 4º, da Lei 11.343/2006
e consequentemente redimensionar
respectivamente
a pena para
06 (seis) anos, 04 (quatro) meses, 28 (vinte e oito) dias e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa
e
07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 768 (setecentos e sessenta e oito) dias-multa
.

Nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Juliano Reichert
e, mantendo-se incólume os demais termos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2021