Tribunal: TJMT
Processo: 0032280-06.2009.8.11.0041
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
FERREIRA E CALDEIRA LTDA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

Número do Protocolo: 72542/2016
Data de Julgamento: 24-02-2021

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DIREITO TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE PROPAGANDA E PUBLICIDADE – POSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO.
O art. 156, III, da Constituição da República outorga aos Municípios competência para instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”, o nominado ISS (ISSQN).
Comprovou-se nos autos que e m que pese o Recorrente alegue no contrato social que a atividade desempenhada seja “comércio e locação de painéis rodoviários e placas pintadas” (fls. 21/23), conforme apurado pelo Fisco Municipal, este também exerce as atividades transcritas no item 3.05, 10.08 e 17.06 da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (fls. 44/95), incidindo, portanto, taxativamente no fato gerador do Imposto Sobre Serviços.
Ainda que o objeto societário não descreva em completude todas as atividades desempenhadas, a Lei Complementar nº 116/2003 orienta que a incidência do ISS independe de tal descrição (art. 1° §4°).
Ademais, o Código Tributário do Município de Cuiabá, Lei Complementar n° 043/2003, em seu artigo 239 prescreve que o ISS incide sobre a prestação de serviço, ainda que esta não seja a principal atividade do prestador.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o tema 296 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva".
Diante de tal situação a lavratura dos autos de infração pelo não recolhimento do ISS consubstancia-se em ato essencialmente legal.
Recurso não provido.

APELANTE(S):
FERREIRA E CALDEIRA LTDA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por Ferreira e Caldeira LTDA, em desfavor da sentença prolatada pelo juízo da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Declaratória n°0032280-06.2009.8.11.0041, movida contra o Município de Cuiabá, julgou improcedentes os pedidos da inicial e condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios à parte Ré no valor de R$ 3.000,00 (três mil) reais (fls.162/167).
Em suas razões, a Apelante alega que não é sujeito passivo do tributo de ISSQN, visto que não agencia propaganda, ou campanha de vendas, sendo o mero locador do espaço, para tal fim, sendo que as agencias de propaganda é que locam o espaço, portanto sua atividade fim não é passível do referido imposto, pelo qual se clama a inexistência do débito como lançado na exordial.
Nesse sentido, requer a reforma da sentença de primeiro grau, declarando a inexistência de débito para fins de locação de bem móvel em favor do Apelante (fls. 168/185).
O Município de Cuiabá não apresentou contrarrazões, consoante a certidão de fl. 191.
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela inexistência de circunstância justificadora de intervenção do Ministério Público no presente processo, deixando de emitir parecer (fls. 197/198).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação, interposto por Ferreira e Caldeira LTDA, em desfavor da sentença prolatada pelo juízo da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Declaratória n°0032280-06.2009.8.11.0041, movida contra o Município de Cuiabá, julgou improcedentes os pedidos da inicial e condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios à parte Ré no valor de R$ 3.000,00 (três mil) reais (fls.162/167).
Inicialmente, esclareço que a Constituição Federal, ao repartir as competências tributárias entre os Entes Federativos, assim dispôs sobre tais competências acerca da prestação de serviços, de modo geral:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)” (grifos nossos).
In casu, não assiste razão ao Apelante.
Em que pese o Recorrente alegue no contrato social que a atividade desempenhada seja “comércio e locação de painéis rodoviários e placas pintadas” (fls. 21/23), conforme apurado pelo Fisco Municipal, este também exerce as atividades transcritas no item 3.05, 10.08 e 17.06 da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (fls. 44/95), incidindo, portanto, taxativamente no fato gerador do Imposto Sobre Serviços, transcreve-se:
3.05 – Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário.
10.08 – Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios.
17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.
Desse modo, ainda que o objeto societário não descreva em completude todas as atividades desempenhadas, a Lei Complementar nº 116 orienta que a incidência do ISS independe de tal descrição, veja-se:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
§ 4o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.
Ademais o Código Tributário do Município de Cuiabá, Lei Complementar n° 043/2003, em seu artigo 239 prescreve que o ISS incide sobre a prestação de serviço, ainda que esta não seja a principal atividade do prestador:
Art. 239. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, reproduzida da Lei Complementar Federal nº 116, de 31 de julho de 2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (Redação dada pela Lei Complementar nº 105, de 23.12.2003).
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o tema 296 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva".
A propósito, diz a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, in verbis:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - EMPRESA DE PUBLICIDADE - SERVIÇO SOB ENCOMENDA E PERSONALIZADO - EMPRESA CONTRIBUINTE DO ISSQN E NÃO DE ICMS - SENTENÇA RATIFICADA.
A prestação de serviço de publicidade, personalizado e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias está sujeita apenas ao ISSQN.
(N.U 0112661-27.2009.8.11.0000, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/03/2010, Publicado no DJE 30/03/2010).
No mesmo tirocínio a jurisprudência dos Tribunais pátrios:
ISSQN. SERVIÇOS DE PROPAGANDA EM PAINÉIS LUMINOSOS. INCIDÊNCIA. -
Constitui fato gerador do ISSQN a prestação de serviços de propaganda em painéis luminosos. (MINAS GERAIS, 2008, grifo nosso).
ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROPAGANDA. INCIDÊNCIA.
1 - a prestação de serviços de veiculação de propaganda e publicidade, com a utilização de engenhos publicitários, caracteriza-se fato gerador do ISS (ITEM 17.06 DA LISTA DA LC 116/03).
2 - só não incide o tributo se a veiculação da propaganda se fizer em mídia impressa, a exemplo de publicidade em jornais.
3 - AGRAVO PROVIDO. (DISTRITO FEDERAL, 2011, grifo nosso).
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE COMERCIAL ORIGINADORA DA INCIDÊNCIA DE ISS. ICMS NÃO CABÍVEL NA ESPÉCIE. SEGURANÇACONCEDIDA.
1. Comprovou-se nos autos que a atividade comercial desempenhada pela autora restringe-se à locação de espaços para a efetivação de propaganda, modalidade que se amolda como fato gerador do ISS (Lei Complementar nº116/2003).
2. A incidência do ICMS (Lei Complementar nº 87/1996) somente alcançaria a produção do material a ser exposto.
3. Diante de tal situação a lavratura do auto de infração pelo não recolhimento do ICMS tornou-se ato essencialmente nulo. Apelação provida. Segurança concedida. (PARANÁ, 2005, grifo nosso).
Diante de tal situação, a lavratura dos autos de infração pelo não recolhimento do ISS, consubstancia-se em ato essencialmente legal.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 24 de fevereiro de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR