Tribunal: TJMT
Processo: 1001550-91.2020.8.11.0046
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001550-91.2020.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WANDERSON GOMES BRILHANTE - CPF: 068.727.822-85 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SHEILA DO NASCIMENTO - CPF: 708.931.781-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EWANILSON GODOY DOS ANJOS - CPF: 009.157.491-90 (ASSISTENTE), VALDINEY ARRUDA DE OLIVEIRA - CPF: 979.340.892-87 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA APELANTE EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE TENHA CONCORRIDO NA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO – VIABILIDADE –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO É MEDIDA QUE SE IMPÕE – 2. REQUERIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 PARA O APELANTE – PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – COMPROVADA A CONDIÇÃO DE USUÁRIO PELO APELANTE – CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – 3. REQUERIDA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – INAPLICABILIDADE – DELITOS DE NATUREZA AUTÔNOMAS – 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Diante da inexistência de provas seguras e insofismáveis acerca da participação da apelante na prática do tráfico de drogas, impõe-se a reforma da sentença condenatória para absolvê-la da acusação que lhe foi imputada, justificando-se, plenamente, a aplicação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal e do aforismo
in dubio pro reo
.

2. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto à sua perpetração, com fulcro em provas contundentes e incontroversas.

Assim, inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância por parte do apelante e ficando comprovada a sua condição de usuário de entorpecentes, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao preceito
in dubio pro reo
.

3. É i
naplicável, no caso, o princípio da consunção entre os delitos de receptação e posse ilegal de arma de fogo, pois trata-se de crimes de natureza autônoma, com momentos consumativos diversos e que violam bens jurídicos distintos.

4. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Sheila do Nascimento
e
Wanderson Gomes Brilhante
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1001550-91.2020.8.11.0046, pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Comodoro-MT, que condenou a primeira à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 900 (novecentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06); e o segundo às penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 270 (duzentos e setenta) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, cuja a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo das execuções penais, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e receptação (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, art. 12 da Lei n. 10.826/03 e art. 180,
caput
, do Código Penal).

Com base nas razões que se encontram encartadas no ID 80265544, os apelantes postulam o seguinte:

a)
Absolver a recorrente SHEILA DO NASCIMENTO pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, em observância ao princípio do in dubio pro reo, já que não há prova segura contra ela, com fulcro no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal;

b)
Subsidiariamente, reduzir o patamar de aumento da circunstância agravante da reincidência da Recorrente SHEILA DO NASCIMENTO;

c)
DESCLASSIFICAR da conduta do artigo 33, caput, aplicando-se o art. 28 da Lei 11.343/06, em relação ao recorrente WANDERSON GOMES BRILHANTE;

d)
Em relação a acusação do artigo 180, caput, do Código Penal, absolver o acusado WANDERSON GOMES BRILHANTE, diante da aplicação do princípio da consunção, considerando o crime de receptação absorvido pelo delito de posse de arma, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Nas contrarrazões que se encontram no ID 80265548, o Ministério Público requer o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 85779481, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, determino que a Defensoria Pública seja intimada de todos os atos deste processo, nos termos do art. 128, I, da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID 80264983, narra os fatos da seguinte forma:

[...] Consta do incluso inquérito policial que, no dia 26 de maio de 2020, por volta das 09h30min, em residência particular situada na Rua Vacaria, s/n, Centro, em Nova Lacerda/MT,
WANDERSON GOMES BRILHANTE
e
SHEILA DO NASCIMENTO
, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, adquiriram, guardaram e mantiveram em depósito droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Extrai-se, ainda, que, nas mesmas condições de tempo e local,
WANDERSON GOMES BRILHANTE
, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, manteve sob sua guarda, no interior de sua residência, arma de fogo, sendo um revólver calibre .38, em desacordo com determinação legal e regulamentar, o qual, em data anterior, adquirira em proveito próprio, sabendo se tratar de produto de crime.

Conforme se extrai dos autos, a guarnição policial iniciou o acompanhamento de um motoqueiro que pilotava sem capacete, até chegarem na casa dos denunciados, local onde terceiros, ao avistarem os militares, empreenderam fuga.

Em razão da atitude suspeita, a equipe policial abordou os acusados e realizou buscas no interior da residência, localizando escondidas sob um lençol uma porção de pasta-base de cocaína, vinte e uma porções menores de cocaína já embaladas, além de duas porções maiores em pedra, e também sacolas plásticas picotadas [usadas para acondicionar drogas], tudo indicando a destinação dos produtos ilícitos à mercancia.

Em continuidade, os policiais encontraram acondicionado no interior de uma mala um revólver calibre .38 da marca Taurus, de posse de
WANDERSON GOMES BRILHANTE
, que o havia adquirido em data anterior pelo valor de R$ 4.000,00 [quatro mil reais], mesmo sabendo ter origem ilegal.

Em face do exposto, o Ministério Público denuncia
SHEILA DO NASCIMENTO
pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, em concurso material de infrações; e
WANDERSON GOMES BRILHANTE
, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, no art. 12, caput, da Lei nº 10.826/03, e no art. 180, caput, do Código Penal, todos em concurso material de infrações. [...]
.
Negritos no original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade dos crimes de tráfico de entorpecentes, posse ilegal de arma de fogo e receptação, narrados na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 80264984 – p.4); termo de exibição e apreensão (ID 80264984 – p. 12); laudo de constatação preliminar de substância entorpecente (ID 80264984 – p. 30/36); boletins de ocorrência (ID 80264984 – p. 38/40 e 66/67), laudo pericial de laboratório forense de constatação de substâncias entorpecentes (ID 80264984 – p. 58/61); laudo pericial de eficiência de arma de fogo (ID 80264984 – p. 62/65).

Quanto ao pleito de absolvição do delito de tráfico de entorpecentes atribuído a Sheila do Nascimento, no caso destes autos, é imperioso destacar que a razão assiste à sua defesa.

Com efeito, constata-se do Auto de Prisão em Flagrante encartado ao ID 80264984 – p. 4, que na data dos fatos foi realizada a prisão apenas de Wanderson Gomes Brilhante, nada sendo mencionado a respeito de Sheila, tanto é que ela sequer foi encaminhada à Delegacia de Polícia para ser interrogada.

Além de não existir interrogatório extrajudicial de Sheila, quando ouvida em juízo, ela negou a prática delitiva, fato esse que foi confirmado pelo seu companheiro e corréu Wanderson Gomes Brilhante. Se isso não bastasse, apesar dos policiais militares afirmarem, em juízo, que a apelante era conhecida no meio policial, ainda assim não a levaram presa em flagrante, situação que demonstra que os agentes públicos sequer suspeitaram que ela tinha conhecimento da substância entorpecente, caso contrário a teriam conduzido junto com o apelante, o que não ocorreu.

Em verdade, ao que tudo indica, o nome de Sheila apenas foi incluído na peça acusatória em razão de ela ter sido presa, no dia posterior a prisão de Wanderson, na posse de um tablete de 416g (quatrocentos e dezesseis gramas) de maconha, fatos esses que estão sendo apurados em ação penal diversa. Todavia, conquanto haja indícios acerca da participação da apelante na prática do crime em análise, não se verifica, indene de dúvidas, que ela tenha, de fato, concorrido para a prática delitiva.

Insta destacar, por importante, que não se está aqui afirmando que Sheila não teria praticado a conduta criminosa citada pelo Ministério Público. Entretanto, pelas provas colhidas na instrução criminal, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, não ficou configurada a versão dos fatos propalada pela peça acusatória.

Por conseguinte, levando-se em conta que toda e qualquer condenação deve ser fundamentada em conjunto probatório robusto acerca da autoria do delito, não bastando, para tal desiderato, provas avulsas ou presunções, é imperiosa a absolvição de Sheila, em respeito ao aforismo
in dubio pro reo
, previsto no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Com relação ao pleito de Wanderson Gomes Brilhante, visando a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de entorpecentes, de igual maneira, é imperioso reconhecer que tal tese merece acolhimento.

Isso, porque não obstante Wanderson tenha assumido a propriedade da droga apreendida (22g de pasta-base de cocaína, divididas em 21 porções pequenas e 2 grandes), o delito de tráfico não ficou configurado na hipótese, devendo, portanto, ser levada a efeito, nesta instância revisora, a desclassificação para o crime de uso de drogas, porquanto, embora não haja dúvidas de que a substância entorpecente pertencia ao apelante, o certo é que não há indicativos seguros de que ele estivesse se dedicando ao comércio malsão, pois, apesar de os alucinógenos estarem fracionados em pequenas porções, o recorrente não foi flagrado numa situação que evidenciasse tal conduta, não havendo, também, testemunhas do citado fato.

Ademais, constata-se que o modo como ocorreu a prisão e apreensão das drogas não comprova a prática da conduta por parte de Wanderson, pois a guarnição policial teria avistado um motoqueiro que pilotava sem capacete, razão pela qual passou a acompanhá-lo até o local dos fatos; e, em razão de terceiros [dentre os quais o piloto da motocicleta] terem empreendido fuga, a equipe policial decidiu abordar o apelante e realizar buscas no interior da residência em que ele estava, oportunidade em que o entorpecente foi localizado escondido sob um lençol e, de igual forma, uma arma de fogo foi encontrada no interior de uma mala que lhe pertencia.

Cumpre registrar, também, que
a quantidade de “trouxinhas” da substância entorpecente apreendida (21 “trouxinhas” pequenas e 2 pedras maiores pesando 22g de pasta-base de cocaína), por si só, não deve ser considerada, em regra, como fator determinante para a caracterização do tráfico de substância entorpecente, mormente quando a suposta condição de traficante do Wanderson não ficou comprovada por outros meios probatórios, como sói ser o caso destes autos, onde não houve qualquer denúncia anônima; investigação preliminar; apreensão de apetrechos ligados a traficância (como balança de precisão, caderno de anotação, dinheiro fracionado); e, tampouco, o apelante foi abordado distribuindo/vendendo o alucinógeno.

Saliente-se, ainda nesse diapasão, que, em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada aos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto à sua prática, com fulcro em provas contundentes e incontroversas, situação que inexiste nestes autos. Assim, em que pese o entendimento adotado pelo magistrado, na espécie, é imperiosa a observância do aforismo
in dubio pro reo
, para que seja desclassificada a conduta de Wanderson.

Sobre a absolvição de Sheila, é imperioso trazer a lição de Guilherme de Souza Nucci, para quem:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
.
É um princípio conexo (e consequencial) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Nessa linha intelectiva, cabe ressaltar, outrossim, que o ônus da prova dos fatos narrados na denúncia incumbe à acusação, que tem o dever de comprovar não apenas a materialidade, mas também que Sheila participou do crime de tráfico de drogas e que a droga apreendida com Wanderson destinava-se a mercancia, tal como se constata do julgado do Superior Tribunal de Justiça, abaixo ementado:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. IMPUTAÇÃO MINISTERIAL ACOLHIDA NO ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006, DE RIGOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA RESTABELECER OS EFEITOS DA SENTENÇA. 1.
Na distribuição estática do ônus da prova no processo penal, compete ao Ministério Público demonstrar os elementos do fato típico. Outrossim, no sistema acusatório, o juízo condenatório é de certeza, ou seja, não pode ser substituído por juízo de probabilidade.
2.
Na denúncia, foi imputada pelo Parquet a conduta de trazer consigo, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 89g de maconha. Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão impugnado não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação do Paciente de que a substância apreendida destinava-se ao consumo pessoal (conclusão, a propósito, a que chegou o Juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas). Segundo a documentação dos autos e conforme consignado na sentença e no próprio acórdão que a reformou, em nenhum momento o Paciente foi observado vendendo, entregando ou fornecendo entorpecentes a terceiros. Pelo contrário, no caso, ressaltou-se no acórdão impugnado que não houve comprovação de efetiva prática de comércio clandestino
.
3. Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do Paciente em razão de sua semelhança física com outra pessoa procurada e, segundo os policiais (testemunhas), não havia informações prévias sobre o suposto tráfico de entorpecentes por parte do Agente. Ou seja, a abordagem ocorreu tão somente em razão da aparência física do Réu. Assim, na hipótese, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas apenas com base na quantidade de entorpecente apreendido. 4.
Por não haver juízo de certeza amparado em provas indicadas no acórdão de que a droga apreendida com o Paciente destinava-se à mercancia e não ao consumo pessoal - como confessou o Reú -, de rigor concluir que se cometeu a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006
.
Precedentes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça citados: HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO; HC 512.344/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO; REsp 1.769.822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ; AgRg no HC 586.513/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 5. Constatar que a Corte estadual não se valeu do melhor direito na condenação do Paciente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração de delitos. 6. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer os efeitos da sentença que desclassificou a conduta imputada ao Paciente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, aplicando-se-lhe a prestação de serviço à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses, nas condições a serem especificadas pelo Juízo das execuções.
(STJ - HC: 656311 SP 2021/0096949-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/04/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2021).
Destacamos

Por outro viés, em relação à aplicação do princípio da consunção, considerando que crime de receptação (art. 180,
caput
, do Código Penal) deveria ter sido absorvido pelo delito de posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/03), com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, verifica-se que tal pleito não merece ser acolhido.

No caso sob exame, é imperioso reconhecer que a conduta descrita no art. 12 da Lei n. 10.826/03 está amplamente comprovada, pois Wanderson confessou a propriedade da arma de fogo apreendida, ressaltando ter pago o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pelo artefato; além disso, afirmou ter conhecimento de que a conduta por ele praticada era ilícita, apesar de negar ter ciência de que a arma era produto de furto.

A conduta enquadrada na descrição típica do art. 180,
caput
, do Código Penal, encontra extrema dificuldade no exame do elemento subjetivo do tipo doloso, porque a verificação da prévia ciência da origem ilícita do bem exige a incursão em estágio íntimo do indivíduo, de manifestação puramente subjetiva de sua consciência em seu comportamento.

Aplicando-se preceito básico do direito penal, é preciso observar como esse binômio consciência-vontade se exterioriza na conduta apresentada pelo agente. No caso do delito de receptação, por certo, isso se extrai das demais circunstâncias do fato e do próprio comportamento do acusado. E, na espécie, ambos estão a evidenciar o dolo direto de Wanderson em sua conduta delitiva, restando clara a sua prévia ciência da origem criminosa do produto.

Nesse contexto, é de se ressaltar que a aquisição de arma de fogo sem a correlata documentação formal, não deixa lugar para dúvidas acerca da sua origem ilícita, de modo que o fato de Wanderson ter adquirido o revólver calibre .38, marca Taurus, desacompanhado da documentação de um desconhecido e sem qualquer perquirição nos órgãos públicos acerca da procedência do objeto – eis que deveria seguir criteriosamente os ditames legais para posse e porte do instrumento bélico
–
, não deixam dúvidas de que o apelante tinha pleno conhecimento acerca da origem espúria da arma de fogo, ficando caracterizado tanto o crime descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/03 quanto o tipificado no art. 180,
caput
, do Código Penal.

Registre-se, ainda, a ausência de violação ao princípio da consunção ou até mesmo da aplicação de
bis in idem
, vez que os crimes objetos deste recurso (art. 12 da Lei n. 10.826/2003 e art. 180,
caput
, do Código Penal), tratam-se de duas condutas autônomas e independentes, que ofendem bens jurídicos distintos, sem qualquer relação de dependência ou subordinação.

Em tais circunstâncias, em caso de conflito aparente de normas, o crime-fim, mais gravoso, absorve o crime-meio, menos gravoso, quando esta infração constitui em meio necessário ou fase de preparação ou execução daquele ilícito, excluindo-se do crime absorvido a sua função punitiva.

E no caso destes autos não há falar em absorção de um delito pelo outro, uma vez que a receptação antecedente não decorre logicamente do tipo incerto no art. 12 da Lei n. 10.826/03, isto é, não constitui meio necessário para a prática do delito de posse ilegal de arma de fogo, tratando-se, pois, de delitos autônomos, com objetividade jurídica lesada diversa (patrimônio e incolumidade pública) e momentos consumativos distintos.

O conjunto probatório produzido é firme quanto à autonomia entre os crimes, porquanto amplamente comprovado, pelas declarações de Wanderson, que após adquirir o revólver, passou a possui-lo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, mantendo-o sob sua guarda, até o momento da abordagem policial que culminou na apreensão da arma de fogo em seu poder.

Com efeito, acerca do tema, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. POSSE DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA CONSUNÇÃO OU ESPECIALIDADE. TIPOS PENAIS PENAIS INDEPENDENTES QUE OFENDEM BENS JURÍDICOS DISTINTOS. INCIDÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1
.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido da inaplicabilidade da consunção, pois 'a receptação e o porte ilegal de arma de fogo configuram crimes de natureza autônoma, com objetividade jurídica e momento consumativo diversos
'
(HC 284.503/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 27/4/2016) (AgRg no REsp n. 1.623.534/RS, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe 23/4/2018). 2. Ademais, a pretensão do recorrente, para fins de aferição do bis in idem e da incidência do princípio da especialidade entre os delitos de receptação e de posse ilegal de arma de fogo, implica alterar a premissa fática adotada pelo Tribunal a quo, o que é vedado em recurso especial, em razão da incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1927948 AC 2021/0078658-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 13/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2021).
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITOS DE RECEPTAÇÃO E DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A Corte de origem decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Superior Casa de Justiça, "consolidada no sentido da inaplicabilidade da consunção, pois 'a receptação e o porte ilegal de arma de fogo configuram crimes de natureza autônoma, com objetividade jurídica e momento consumativo diversos
'
(HC 284.503/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 27/04/2016)" (AgRg no REsp n. 1623534/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 23/4/2018). 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp 1275549/TO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019).

Destacamos

Destarte, é inviável o reconhecimento da atipicidade do delito descrito no art. 180,
caput
, do Código Penal, pela aplicação do princípio da consunção, considerando o crime de receptação deveria ser absorvido pelo delito de posse de arma, razão pela qual devem ser mantidas a condenação de Wanderson por ambos os delitos.

Registre-se, por importante, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, impõe-se o desmembramento deste feito com a posterior remessa ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Comodoro, conforme determina expressamente o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

(...);

§ 2º
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Negritamos

É imperativo ressaltar, ainda nesse ponto, que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 se trata de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/2006, tal como se apreende da lição doutrinária do penalista Renato Marcão, para quem:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos art.s 33 a 37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.
(
In
Tóxicos
.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389). Destaquei.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Sheila do Nascimento
e
Wanderson Gomes Brilhante
, para absolver a primeira da prática do crime de tráfico de entorpecentes e operar a desclassificação do segundo quanto ao crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida
Lex
, determinando o desmembramento destes autos com relação ao referido crime e a posterior remessa ao Juizado Especial da Comarca de Comodoro, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

Como consequência do que foi decidido neste voto, determino, ainda, a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

V O T O V O G A L (D E S E M B A R G A D O R P E D R O S A K A M O T O)

PJe

Apelação Criminal n.
1001550-91.2020.8.11.0046

Apelantes:

Wanderson Gomes Brilhante e Sheila do Nascimento

Apelado:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Juízo de Origem:
1ª Vara da Comarca de Comodoro/MT

Procedi à revisão dos autos e cheguei a conclusão diversa daquela atingida pelo eminente relator no tocante às duas principais questões deste julgamento.

Com efeito, não vejo como absolver a apelante
Sheila do Nascimento
, na medida em que o conjunto probatório revela que ela foi realmente surpreendida, na companhia de seu amásio, o corréu
Wanderson Gomes Brilhante
, mantendo em depósito várias porções de cocaína, em condições típicas da traficância ilícita (quantidade e modo de acondicionamento da droga, presença de uma arma de fogo no local
etc
.), cabendo frisar que o produto se encontrava em uma cama
– sobre a qual o próprio
Wanderson
admitiu que a acusada esteve deitada momentos antes da chegada dos policiais, erodindo por completo a alegação de que a ré ignorava a presença da substância entorpecente no local, bem como contrariando a afirmação feita pela acusada em juízo, de que nem sequer ingressara no imóvel.

A propósito, verifico que a apelada já possuía condenação definitiva pelo crime de tráfico de drogas, de modo que não se mostra crível a tese de que ela não sabia que seu namorado levara mais de 20 porções de cocaína àquela residência na viagem que fizeram, supostamente um dia antes, tendo por origem a cidade de Sapezal/MT.

Nesse contexto, o simples fato de a recorrente não ter sido
presa
em flagrante pelos policiais e conduzida à delegacia na ocasião não me parece suficiente para afastar a sua responsabilidade penal, afinal, não são estes agentes os constitucional e legalmente incumbidos da formação da
opinio delicti
; tal atividade é reservada ao Ministério Público. De igual modo, a circunstância de ela figurar como ré em ação penal diversa, por ter sido presa em flagrante horas depois, na companhia de outro indivíduo, transportando determinada quantidade de substância entorpecente, não elide a caracterização do delito ora discutido; ao contrário, demonstra a ousadia e a obstinação criminosa da apelante.

Examino, portanto, o pedido subsidiário formulado em favor da apelante, de redução da fração de agravamento da reprimenda que lhe foi imposta na segunda fase da dosimetria, uma vez que esta matéria restou prejudicada no voto do relator.

Nesse particular, observo a existência de irregularidade apenas em relação ao grau de recrudescimento da pena de multa. Isso porque, no tocante à sanção reclusiva, o magistrado sentenciante se limitou a aplicar a fração de 1/6 – consolidada pela jurisprudência das Cortes Superiores – sobre o
quantum
encontrado ao cabo da primeira fase, a saber, 6 anos, atingindo o total de 7 anos, ao passo que, no que pertine a reprimenda pecuniária, o salto foi bem maior, de 700 dias-multa para 900 dias-multa, quando o acréscimo de 1/6 implicaria a fixação de 816 dias-multa.

No que diz respeito ao apelante
Wanderson
, também não vejo como desclassificar a conduta a ele atribuída para aquela tipificada no artigo 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, pois – convém reiterar – as condições do flagrante foram típicas do tráfico de drogas. Ademais, o delito em questão é classificado como de ação múltipla, configurando-se, inclusive, com as simples condutas de “
ter em depósito
” ou “
guardar
” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (precisamente o que se imputa ao acusado no caso dos autos), de modo que a demonstração de efetiva comercialização do produto ilícito se faz desnecessária para a condenação.

Defrontando-se com situações semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – NULIDADE DA SENTENÇA – 1. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA – POSTERIOR CONDENAÇÃO NÃO PODE IMPOR AO AGENTE PUNIÇÃO MAIS GRAVOSA QUE ÀQUELA IMPOSTA NA DECISÃO ANTERIOR, ANULADA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA – PRELIMINAR ACOLHIDA PARCIALMENTE, PARA O FIM DE LIMITAR A CONDENAÇÃO DO RÉU À PENA FIXADA ANTERIORMENTE – 2. NULIDADE DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – BUSCA E APREENSÃO OCORRIDA NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – ELEMENTOS CONCRETOS A INDICAR JUSTA CAUSA NA MEDIDA – AUTORIZAÇÃO DOS MORADORES – PROVA OBTIDA DE FORMA VÁLIDA – 3. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE USO – INADMISSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – REVELANTE VALOR PROBATÓRIO – PRECEDENTES STJ – DESTINAÇÃO COMERCIAL – TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – 4. DOSIMETRIA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL – PROCEDÊNCIA – PENA BASILAR REDIMENSIONADA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA SEGUNDA FASE – INADMISSIBILIDADE – SUMÚLA 630/STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

No que tange à ilicitude da prova em face da invasão de domicílio, é sabido que por ser permanente o crime de tráfico de entorpecentes, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio. Precedentes do STJ.

O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal (STJ AgRg no AgRg no AREsp 1211810/SP).

Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
” (TJMT, Apelação n. 0006876-74.2017.8.11.0007, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal; data do julgamento: 6.8.2019; data da publicação: 6.8.2019).

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A MERA FIGURA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À EFETIVA MERCANCIA – DESCABIMENTO – CONDENAÇÃO LASTREADA EM COESO CONJUNTO PROBATÓRIO – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E DEMAIS APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS PARA A CONFECÇÃO DE DROGAS DESTINADAS À COMERCIALIZAÇÃO – DESNECESSIDADE DE FLAGRÂNCIA DE ATOS DE EFETIVA MERCANCIA – APELO DESPROVIDO.

Uma vez comprovada a materialidade e autoria delitiva, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida, ainda mais quando a negativa de autoria encontra-se desprovida de credibilidade. A simples alegação de que o agente é mero usuário de drogas não é suficiente para desclassificar a conduta para a figura típica descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, haja vista ser bastante comum que o agente ostente as duas condições, pois o tráfico alimenta o próprio vício, além do que é desnecessária a efetiva prática dos atos de comércio, para a comprovação do crime de tráfico de drogas, mesmo porque se trata de crime cometido na clandestinidade, não sendo impeditivo para a condenação o fato de o indivíduo não ter sido flagrado comercializando a droga, bastando a prática de uma das ações descritas no tipo penal – que, no caso, é ‘ter em depósito’ e ‘guardar’
” (TJMT, Apelação n. 0021594-39.2015.8.11.0042,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 17.2.2021; data da publicação: 19.2.2021).

De resto, estou de acordo com o relator quanto ao não reconhecimento da consunção entre os crimes de receptação e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, na medida em que são condutas autônomas e cujos tipos penais tutelam bens jurídicos diversos.

Diante do exposto, peço vênia ao douto relator para
dar parcial provimento, em menor extensão
, ao apelo defensivo, tão somente para reduzir a pena de multa aplicada a
Sheila do Nascimento
a 816 dias-multa, mantendo os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2021