Tribunal: TJMT
Processo: 0032809-41.2017.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0032809-41.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WESLEY HENRIQUE SOUZA ROCHA SCHWAB - CPF: 049.191.261-74 (APELANTE), FERNANDO FERNANDES FIDELIS - CPF: 049.446.951-01 (ADVOGADO), HUDSON LUIZ DE OLIVEIRA - CPF: 883.894.641-87 (ADVOGADO), LUCIANA GOMES DA SILVA - CPF: 730.072.181-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - DROGAS DESTINADAS AO USO PRÓPRIO, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, OBJETOS APREENDIDOS NÃO RELACIONADOS AO CRIME - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO
TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL, APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS E RESTITUIÇÃO DOS BENS APRENDIDOS - ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADO - NARRATIVAS SEGURAS DOS POLICIAIS MILITARES - INFORMAÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS PRESTADAS POR POPULARES - CARACTERÍSTICAS FÍSICAS E VESTES – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA, PAPEL FILME E FACA EM VIA PÚBLICA, TRÁFICO FOMIGUINHA - CONDIÇÃO DE USUÁRIO - RESPONSABILIZAÇÃO POR COMERCIALIZAR DROGAS NÃO ELIDIDA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - ENVOLVIMENTO DO APELANTE NO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO - PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO IMPROCEDENTE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - INQUÉRITO POLICIAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE - RESPEITO E OBSERVÂNCIA AOS PRECEDENTES DO STF E STJ - READEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA -
PRIMARIEDADE, MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO -
REGIME ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA
PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - ARESTO DO TJMT - OBJETOS NÃO RELACIONADOS AO TRÁFICO - RECURSO PROVIDO PARA READEQUAR AS PENAS
E DETERMINAR A RESTITUIÇÃO DO
CELULAR E CHIPS.

As
declarações coerentes dos agentes públicos
responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [informação de moradores, características físicas e vestes específicas e localização de apetrechos]
, são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes (TJMT, Enunciado Criminal 8), o qual
“classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
(TJMT, Enunciado Criminal 7).

A conduta de trazer consigo [em via pública, pequena quantidade de droga - aproximadamente 83g -, rolo de plástico filme e faca] e guardar [em sua residência, mais de 1kg da mesma substância] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 54845/2016; Ap nº 130333/2016).

A
condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

O c. STF firmou posição de que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (HC nº 173.806/MG;

AgRg no HC nº 170.392/SP; AgRg no ARE nº 1.231.853/SE). Esta posição tem sido expressa, monocraticamente, na forma de ordem aos tribunais inferiores pelo c. STJ (HC nº 669511/SP; HC nº 680578; AREsp nº 1924412).

“Conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico
privilegiado
não poderá ser afastada apenas com base na existência de inquéritos ou
ações

penais
em
andamento
.”
(TJMT, AP N.U 0000357-12.2016.8.11.0042)

A
primariedade, a maioria das circunstâncias judiciais favoráveis e pena imposta [inferior a quatro anos] autorizam o regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo porque reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045).

A devolução dos bens mostra-se imperativa quando não comprovado o nexo de causalidade entre os bens apreendidos e a prática criminosa. (TJMT, Ap nº 138764/2017)

“O perdimento de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes possui previsão constitucional (art. 243) e constitui efeito da condenação, nos termos do art. 63 da Lei 11.343/06. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram pela [...] efetiva utilização para a prática do delito de tráfico de drogas. (STJ, HC nº 355.463)”
(TJMT, Ap nº 165077/2016)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0032809-41.2017.8.11.0042 - COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): WESLEY HENRIQUE SOUZA ROCHA SCHWAB

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por

WESLEY HENRIQUE SOUZA ROCHA SCHWAB contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (PJe 1º grau N.U 0032809-41.2017.8.11.0042 - Código 493463), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (fls. 184/200).

O apelante sustenta que: 1) a substância entorpecente seria destinada ao consumo próprio; 2) preencheria os requisitos da minorante do tráfico privilegiado; 3) reduzidas as penas,
“preenche os requisites para a substituição da pena restritiva de Liberdade por restritivas de direito”
; 4) faria jus à
“devolução dos materiais apreendidos”
.

Pede o provimento para que seja desclassificado o tráfico de drogas para uso pessoal. Subsidiariamente, reconhecido o tráfico privilegiado, substituída a reprimenda corporal por restritiva de direitos e restituídos os bens aprendidos (fls. 212/224).

A 13ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (fls. 227/237).

A i. 9ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de Drogas – Irresignação defensiva – 1. Desclassificação para delito de consumo de drogas – Inocorrência – Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas – Desnecessidade de flagrante no ato da mercancia – Demais núcleos do tipo penal arraigado nos autos pelas provas, principalmente, testemunhais – 2. Reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado – Impossibilidade – Não preenchimento dos requisitos mínimos necessários – Dedicação a atividade criminosa comprovada – Réu que possui ação penal em curso – Inteligência do Enunciado 52-TJMT – 3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito – Impossibilidade – Não preenchimento dos requisitos cumulativos – Pena superior a 04 anos – 4. Aplicação do regime semiaberto para o cumprimento da pena – Ausência de interesse recursal – Sentença que já determinou tal regime para início de seu cumprimento – 5. Restituição de bens apreendidos – Inviabilidade – Apetrechos (celular, faca e dinheiro) utilizados para o êxito da empreitada criminosa – PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
(Rosana Marra, procuradora de Justiça – fls. 248/259)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 05 de agosto de 2017, por volta das 15h, na Rua Massapé, do bairro Pedregal e na residência particular localizada na Rua Rosário Oeste, Bairro Renascer, nesta capital, o denunciado WESLEY HENRIQUE SOUZA ROCHA SCHWAB trazia consigo e mantinha em depósito, para outros fins que não o consumo próprio, 02 (duas) porções de maconha e 01 (um) tablete da mesma substância, com massa total de 1,239 kg (um quilograma e duzentos e trinta e nove gramas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar(laudo preliminar n°. 1918/2017-11.16-1P e Laudo Definitivo n° 3.14.2017.37356-01- fl. 26/27) [...]

Diante do exposto, existem elementos suficientes para a abertura de ação penal e, por isso, o Ministério Público Estadual DENUNCIA a Vossa Excelência WESLEY HENRIQUE SOUZA ROCHA SCHWAB como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.”
(Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, promotor de Justiça – fls. 9/11)

O Juízo singular reconheceu a reponsabilidade penal e dosou as penas do apelante nos seguintes termos:

“A materialidade do crime tipificado na Lei de Tóxicos (art. 33, “caput”) encontra-se comprovada, inicialmente, pelo auto de apreensão (fl. 19) e, em seguida, pelos laudos de constatação preliminar (fl. 21) e toxicológico definitivo (fls. 31/32), não restando dúvidas que as substâncias apreendidas se tratavam de maconha [...]

O réu WESLEY HENRIQUE SOUZA ROCHA SCHWAB quando interrogado em juízo declarou o seguinte: [...]

A testemunha Policial Militar, RICARDO DE SOUZA CARVALHÃES DE OLIVEIRA quando depôs em Juízo declarou o seguinte: [...]

De acordo com o depoimento prestado pelo réu WESLEY em juízo, o mesmo admitiu a propriedade de todo o entorpecente apreendido, contudo, alegou ser usuário e não traficante e que a finalidade da substância psicotrópica apreendida seria para seu próprio uso. [...]

Primeiramente, convém ressaltar que a despeito da alegação do acusado WESLEY de que a droga seria exclusivamente para o próprio consumo, o certo é que a quantidade apreendida, cerca de 1.239kg (um quilogramas e duzentos e trinta e nove gramas) de maconha está absurdamente acima do sugerido pelo art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/06, demonstrando, por si, a finalidade mercantil.

A propósito, um estudo realizado pelo Instituto Geral de Perícias do Estado do Rio Grande do Sul concluiu que 0,5 (meio) gramas de maconha é suficiente para um cigarro, pois à maconha se adiciona erva-mate, esterco, folhas de cenoura, etc. (TJRS, HC n° 0211696-88.2013.8.21.7000, Relator Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 08.08.2013).

A propósito, consta do termo de apreensão de fl. 19 que além do entorpecente, também foi apreendido um rolo de plástico filme e uma faca, tipo peixeira, que são materiais comumente utilizados no preparo e embalo de droga com finalidade mercantil.

Logo, apreensão de mais de um quilograma de entorpecente, não pode ser considerada ínfima, nem compatível com o disposto no §2º, do art. 28 da Lei de Tóxico, ainda mais levando em consideram a apreensão de petrechos vinculados ao tráfico de drogas.

Portanto, não procede a alegação de usuário do réu e a versão de que toda a droga serviria ao consumo.

Com efeito, os policiais militares RICARDO e KARLOS ROBERTO em depoimentos prestados em fase investigativa detalharam toda a ocorrência. Disseram que no dia dos fatos receberam denúncia anônima de que um indivíduo de estatura alta, branco, trajando bermuda e camiseta de cor vermelha estaria realizando o comércio de entorpecentes na região da Rua Massapé no bairro Pedregal. Relataram, então, que se deslocaram até o local citado e fizeram abordagem no réu WESLEY, que possuía as mesmas características do indivíduo passado na denúncia, ocasião que procederam a sua revista pessoal e obtiveram êxito em encontrar em seu poder dois pedaços de entorpecente, do tipo maconha, um rolo de plástico filme e uma faca.

Em razão disso, narraram referidos policiais que foram até a residência do acusado e com a autorização do tio do réu WESLEY procederam a revista domiciliar, onde obtiveram êxito em apreender mais um tablete grande também de maconha.

O policial RICARDO [...]

O que se vê é que a alegação do réu de que tamanha quantidade de droga era para seu exclusivo consumo, nada mais é que tentar afastar a finalidade mercantil que, no entanto, restou isolada nos autos, desprovida de lógica e coerência.

Registro que não foi produzida qualquer prova contrária aos depoimentos dos policiais, de forma a desmerecê-los.

Desse modo, conclui-se que os depoimentos dos agentes policiais, em especial dos agentes militares que participaram da abordagem, devem ser recebidos como meio idôneo de prova, em virtude de que estes se encontram em consonância com as demais provas dos autos, máxime quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar o réu, como ocorre in casu.

Lembro que o depoimento de Policiais não serve para descrédito pelo simples fato de serem policiais, ainda mais quando não há prova em contrário, trazendo outra verdade para os fatos. [...]

Por derradeiro, vale registrar que ainda que o réu seja usuário, nada impede que, simultaneamente, pratique o comércio de drogas, circunstâncias não incompatíveis entre si, e comum, muitas vezes utilizada como forma de manter o próprio vício. Assim, não há como se conceber uma eventual desclassificação do delito. [...]

Assim, levando tudo isso em consideração, as circunstâncias em que se deu o flagrante, resta claro nos autos que o denunciado WESLEY trazia consigo e mantinha em depósito drogas com intuito de realizar a comercialização.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA e CONDENO o denunciado WESLEY HENRIQUE SOUZA ROCHA SCHWAB, [...] nas sanções do artigo 33, “caput”, núcleos: trazer consigo e manter em depósito. [...]

Primeira fase: [...]

Na hipótese, foi apreendido 1.239kg (um quilogramas e duzentos e trinta e nove gramas) de maconha, o que demonstra, portanto, dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal. [...]

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Verifico que o condenado a época dos fatos, contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade, o que justifica a aplicação da atenuante da menoridade relativa prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

Em razão disso, valoro a atenuante de menoridade relativa e, REDUZO a pena aplicada em 06 (seis) meses e em 50 (cinquenta) dias-multa.

Assim sendo e não havendo circunstância agravante a ser considerada, fixo nesta fase intermediária a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira Fase:

Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, de ressaltar que além deste processo, o réu responde um inquérito policial pelo crime de roubo majorado, sob o cód. 549439 (extrato de fl. 161). [...]

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e por conta disso, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de WESLEY HENRIQUE SOUZA ROCHA SCHWAB [...] no patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 550 (quinhentos e cinquenta) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

[...] atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (art. 387, § 2º, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 33, §2º, “b” e art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO. [...]

Como efeitos da condenação (CP, art. 91, inciso II, “b”, art. 243, parágrafo único da CF e art. 63 da Lei de Tóxico), DECRETO o perdimento em favor do Fundo Estadual sobre Drogas - FUNESD, da quantia de R$ 20,00 (vinte reais), a ser creditada na conta do Banco do Brasil (001), agência: 3834-2, Conta Corrente: 1042746-5; CNPJ: 03.507.415/0020-07 em favor da União do celular da marca Motorola, posto que não comprovado a origem lícita e, ademais, claramente demonstrado serem oriundos de atos de tráfico ilícito de entorpecentes. [...]”
(Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito – fls. 184/200)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Termo de Apreensão (fls. 28), Laudo de Constatação nº 1918/2017 (fls. 30/31) e Laudo Pericial nº 3.14.2017.37356-01 (fls. 42/44), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Ricardo de Souza Carvalhães de Oliveira, policial militar (fls. 15/16), Karlos Roberto Sbizero, policial militar (fls. 17/18), e o interrogatório do apelante WESLEY HENRIQUE SOUZA ROCHA SCHWAB

(fls. 20/21).

Em Juízo, fora ouvido o policial militar Ricardo de Souza Carvalhães de Oliveira e interrogado o apelante (Relatório de Mídias de fls. 242).

Destacam-se do contexto probatório que:

-
no dia 5.8.2017, por volta das 15h, a equipe da ROTAM, composta pelos policiais militares
Ricardo de Souza Carvalhães de Oliveira e Karlos Roberto Sbizero realizavam rondas no bairro Pedregal, em Cuiabá-MT, quando receberam informações de populares do bairro, de que um rapaz
com
“
estatura alta, branco, trajando bermuda e camiseta vermelhas”
estava comercializando entorpecentes
na Rua Massapé, no mesmo bairro. Ao se dirigirem ao local,
visualizaram WESLEY HENRIQUE SOUZA ROCHA SCHWAB, com as mesmas características [físicas e vestes]. Realizada busca pessoal apreenderam duas porções de maconha, um rolo de papel filme, uma faca e o valor de R$ 20,00 (vinte reais). Ato contínuo, foram até sua residência, localizada à Rua
Rosário Oeste, Bairro Renascer, onde localizaram um tablete da mesma substância [maconha], com peso de 1,239kg (um quilograma e duzentos e trinta e nove gramas);

- os policiais militares Ricardo de Souza Carvalhães de Oliveira [nas duas fases da persecução penal] e Karlos Roberto Sbizero [na Delegacia de Polícia], relataram a dinâmica das apreensões de duas porções de maconha, papel filme, faca e dinheiro na posse do apelante, bem como de um tablete, na residência dele, após informações anônima de traficância realizada na
Rua Massapé, no Bairro Pedregal, por pessoa com
“e
statura alta, branco, que trajava bermuda e camiseta de cor vermelha”
; o local onde o apelante foi preso é conhecido pelo comércio de drogas (fls. 15/16 e fls. 17/18 e Relatório de Mídias de fls. 242);

- WESLEY HENRIQUE SOUZA ROCHA SCHWAB [apelante], na fase inquisitiva e judicial, admitiu ter sido preso em flagrante na posse de duas porções de maconha e um rolo de papel filme, no Bairro Pedregal, assim como a localização de um “tablete” de maconha, em sua residência, localizada no Bairro Renascer, mas alegou que a droga era destinada apenas ao consumo próprio (fls. 20/21).

Dito isso, vejamos.

O envolvimento do apelante na traficância está demonstrado pelas narrativas seguras dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante [Ricardo de Souza Carvalhães de Oliveira e Karlos Roberto Sbizero], os quais descreveram, coerentemente, a apreensão de duas porções de maconha, um rolo de papel filme, uma faca e o valor de R$ 20,00 (vinte reais), em poder do apelante [Rua Massapé, Bairro Pedregal], bem como um tablete do mesmo entorpecente [maconha], na sua residência [Rua Rosário Oeste, Bairro Renascer], após informações sobre a comercialização de drogas, prestadas por populares.

Frise-se que a prisão do apelante não decorreu de abordagem de rotina e/ou de forma ocasional, mas de informações específicas sobre a traficância praticada por uma pessoa com as mesmas características física [alto e branco] e que utilizava as mesmas roupas [bermuda e camiseta vermelha] indicadas pelos populares.

A conduta do apelante de trazer consigo [em via pública, pequena quantidade de droga - aproximadamente 83g -, rolo de plástico filme e faca] e guardar [em sua residência, mais de 1kg da mesma substância] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 54845/2016 - Primeira Câmara Criminal - 10.8.2016; Ap nº 130333/2016 - Primeira Câmara Criminal - 18.8.2017).

Nesse tipo de tráfico urbano, o agente costuma realizar idas e vindas às bocas-de-fumo e/ou residências com o objetivo de apanhar drogas para fornecê-las conforme a procura dos usuários (OLIVEIRA, Adriano. As peças e os mecanismos do fenômeno tráfico de drogas e do crime organizado. Disponível em: repositorio.ufpe.br). Mesmo não pertencendo a estrutura do narcotráfico em larga escala, o tráfico “formiguinha”, após se fortalecer economicamente mediante a conquista de clientela, pode vir a transformar-se em uma organização com condições suficientes para legalizar o seu lucro através de “lavagem de dinheiro” (OLIVERA, Joselma Gomes Pereira. O Adolescente e o Tráfico de Drogas na Cidade de Dourados: Sob uma perspectiva subcultural. Disponível em: jspui/bitstream/prefix/967 – Acesso em 30.9.2021).

A assertiva do apelante de que as substâncias seriam destinadas apenas ao consumo pessoal apresenta-se inverossímil ao se considerar que a maconha apreendida -
1,239kg (um quilograma e duzentos e trinta e nove gramas)
possibilitaria a confecção de, no mínimo, 1.239 (mil, duzentos e trinta e nove) cigarros da droga, de modo a confirmar a destinação mercantil, sobretudo porque a maconha é perecível (BARBOZA, Bruna Santos.
“Usuário ou Traficante?”
. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil. com.br
). Essa quantidade, em nenhum País do mundo, descaracteriza o tráfico, nem mesmo em Portugal onde a droga está descriminalizada - 1,0g (um grama) ao dia - (Lei nº 30/2000) e Uruguai que legalizou a maconha - 40g (quarenta gramas) ao mês - (Lei nº 19.172/2013).

De toda sorte, a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aliás, essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3,
in verbis
:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(
www.tjmt.jus.br
).

Em suma,

as declarações coerentes dos agentes públicos
responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [informação de moradores, características físicas e vestes específicas e localização de apetrechos]
, são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes (TJMT, Enunciado Criminal 8), o qual
“classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
(TJMT, Enunciado Criminal 7).

Destaca-se julgado desta e. Câmara:

“Apresenta-se injustificável os pedidos de absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, AP NU 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020)

Assim sendo, a responsabilização penal deve ser conservada.

Passa-se à revisão da dosimetria.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa, ao considerar desfavorável a quantidade de maconha apreendida.

A apreensão de
1,239kg (um quilograma, duzentos e trinta e nove gramas)
de maconha autoriza a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, todavia
“não no patamar aplicado, na origem, que foge à fração prudencialmente recomendada, de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetor desfavorecido”
, na falta de motivação especial (STJ, AgRg no HC 612.929/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 11.2.2021).

Logo, a pena-base deve ser redimensionada a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

Na segunda fase, mantem-se o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa [CP, art. 65, I], de modo a readequar a pena intermediária ao mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento.

O juiz da causa não aplicou o tráfico privilegiado ao ponderar que o paciente possui
“um inquérito policial pelo crime de roubo majorado, sob o cód. 549439”
.

Ocorre que o c. STF firmou posição de que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (HC nº 173.806/MG - Relator: Min. Maurco Aurélio - 9.3.2020;

AgRg no HC nº 170.392/SP - Relatora: Minª. Carmen Lúcia - 15.6.2020; AgRg no ARE nº 1.231.853/SE - Relator: Min. Ministro Gilmar Mendes - 18.3.2020).

Frise-se que essa posição tem sido expressa, monocraticamente, na forma de ordem aos tribunais inferiores pelo c. STJ (HC nº 669511/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.8.2021; HC nº 680578 - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 3.9.2021; AREsp nº 1924412 - Relator: Min. Humberto Martins - 2.9.2021).

Neste e. Tribunal, destacam-se os seguintes julgados:

“Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento de “investigações preliminares ou processos criminais em andamento”, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (presunção de não
culpabilidade
) (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).”
(TJMT, AP N.U 0018003-30.2019.8.11.0042 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 25.6.2021)

“Conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico
privilegiado
não poderá ser afastada apenas com base na existência de inquéritos ou
ações

penais
em
andamento
.”
(TJMT, AP N.U 0000357-12.2016.8.11.0042 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 13.8.2021)

Registro entendimento diverso, qual seja de que o dispositivo legal [§ 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006] visa distinguir o agente que se envolve circunstancialmente com o tráfico de drogas e, portanto, não possui outros envolvimentos com comércio ilícito de entorpecentes e/ou outros crimes. Em outras palavras, não considero razoável responsabilizar aquele que ostenta diversas anotações penais daquele sem registro criminal algum, critério objetivo previsto em lei para diferenciação.

Como bem consignado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, no julgamento do HC nº 669511/SP,
“exigir a existência de trânsito em julgado da condenação anterior para fins de justificar o afastamento do redutor em questão acaba, em última análise, esvaziando o próprio conceito de dedicação a atividades criminosas. Isso porque, se houver trânsito em julgado, então essa condenação anterior já se enquadra ou no conceito de maus antecedentes ou no conceito de reincidência. Assim, considerando que não há palavras inúteis na lei, por certo que o legislador quis abarcar situação diversa ao prever a impossibilidade de concessão do benefício àqueles indivíduos que se dedicam a atividades delituosas”
(STJ, 25.8.2021 - https://scon.stj.jus.br/SCON/).

Assim, em respeito e observância aos citados precedentes, as ações penais em andamento não devem ser utilizadas para afastar o redutor do tráfico privilegiado.

Sopesadas a consideração da quantidade da droga na primeira fase, a baixa toxidade da maconha, o não pertencimento à associação criminosa, a primariedade, os bons antecedentes, a ausência de provas da habitualidade delitiva, impõe-se a aplicação da
fração
redutora máxima relativa a minorante do
tráfico

privilegiado
(TJMT, AP N.U 0000339-59.2018.8.11.0029 - Primeira Câmara Criminal - 27.9.2021).

Por conseguinte, totaliza-se a pena definitiva do apelante em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Quanto ao regime, a primariedade, a maioria das circunstâncias judiciais favoráveis e pena imposta [inferior a quatro anos] autorizam o aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo porque reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, AP N.U 0002678-06.2019.8.11.0045 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 16.4.2021).

No que tange à restituição dos bens, foram apreendidos, na posse do apelante, um aparelho celular [marca Motorola], e dois chips [oi e claro], cujos perdimentos foram determinados pelo Juízo singular.

As provas produzidas são insuficientes para demonstrar os objetos de uso pessoal [celular e chips] estavam relacionados à prática do tráfico ou se eram provenientes de crimes.

Outrossim, a devolução dos bens mostra-se imperativa quando não comprovado o nexo de causalidade entre os bens apreendidos e a prática criminosa.

Em caso análogo, esta e. Câmara decidiu:

“Se inexistem provas de que os objetos pessoais tenham sido adquiridos por meio do tráfico de drogas, tampouco que eram utilizados à mercancia de substâncias entorpecentes, impõe-se a restituição.”
(Ap nº 138764/2017 - Primeira Câmara Criminal - 19.3.2018)

Dessa forma, o pedido de restituição apresenta-se procedente.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
em regime aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), bem como determinar a restituição do celular e dois chips apreendidos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2021