Tribunal: TJMT
Processo: 0002885-58.2016.8.11.0029
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002885-58.2016.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), WALTER LOPES FARIA - CPF: 130.451.301-78 (APELADO), GILMAR MOURA DE SOUZA - CPF: 345.518.591-68 (ADVOGADO), MARIELLE BARBOSA DE BRITO - CPF: 043.331.291-25 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002885-58.2016.8.11.0029

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: WALTER LOPES FARIA

EMENTA

APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS [ART. 89 DA LEI N. 8.666/93] – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO MUNICIPAL – EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

A consumação do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico do agente de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, cujo ônus compete à acusação.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002885-58.2016.8.11.0029

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: WALTER LOPES FARIA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação manejada pelo Ministério Público contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Canarana, que absolveu WALTER LOPES FARIA do crime tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/93, na forma do art. 71 do CP, atribuído a ele na denúncia.

Sustenta que há provas bastantes da materialidade e da autoria do delito, razão pela qual almeja a reforma do
decisum
, para que o apelado seja condenado.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela manutenção integral da sentença, em razão da inexistência de dolo específico.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002885-58.2016.8.11.0029

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apuração do fato apontado como delituoso na denúncia se deu por meio de inquérito civil, instaurado na Promotoria de Justiça de Canarana, que instruiu a petição inicial com documentos que demonstram que durante o mencionado período – dezembro/2009 a junho/2011 – o apelado, na condição de Prefeito de Canarana, contratou o advogado GUILHERME AUGUSTO BRESCOVICI MILAGRES, por via direta, para prestar serviços jurídicos à municipalidade, auferindo R$ 6.972,50 [seis mil, novecentos e setenta e dois reais, cinquenta centavos] mensalmente.

Em razão da inexistência de prévio certame, tampouco da devida justificação acerca da dispensa ou inexigibilidade do procedimento licitatório, WALTER LOPES FARIA foi denunciado pelo Ministério Público, em 12/05/2016, pelo seguinte fato:

“Nos meses de dezembro de 2009 (1x), janeiro a dezembro de 2010 (12x) e janeiro a junho de 2011 (6x), em horário incerto, nesta Cidade e Comarca de Canarana, o denunciado WALTER LOPES FARIA dispensou ou inexigiu licitação fora das hipóteses previstas em lei, tendo como finalidade a contratação de advogado, sem que estivessem presentes a singularidade e a exclusividade exigidas”.

A denúncia foi recebida em 16/09/2016 e o acusado foi citado em 31/01/2017.

Na instrução processual, foram ouvidas três testemunhas, das quais uma arrolada pela acusação e duas pela defesa.

CLÉO RENATO REINDEL, arrolado pela acusação, informou que trabalhou como Contador da Prefeitura Municipal.

“T: Ele [GUILHERME] era funcionário também.

MP: Qual era a função dele?

T: Advogado.

MP: Durante quanto tempo o senhor trabalhou com ele?

T: Uns seis meses.

MP: Quem entrou primeiro?

T: Eu.

MP: E quem saiu primeiro?

T: Ele saiu primeiro.

MP: 2009 ele estava lá?

T: Não lembro se 2009 ou 2010, não tenho certeza.

MP: Consta aqui na denúncia de dezembro/2009 a junho 2011.

T: Eu não lembro, com certeza, não. Ele exercia a função de advogado da Prefeitura.

MP: O senhor sabe como ele foi contratado?

T: A maneira eu não sei, não.

MP: O senhor se recorda se, no setor jurídico, na repartição que ele trabalhava, tinha outros assessores, outros advogados?

T: Não sei, não.

Adv: O senhor sabe qual era a especialidade dele [GUILHERME]?

T: Não posso afirmar, eu sei que ele era advogado da Prefeitura.

[...]”

FÁBIO ROBERTO UCKER declarou que prestou serviços à Prefeitura Municipal de Canarana nos anos de 2011 e 2012, e que GUILHERME prestava serviços ao município,
“na parte administrativa”
.

EDSON ROCHA testemunhou que foi Assessor Jurídico de 2005 a 2012 e era responsável pelas execuções fiscais “e pela parte processual”. Esclareceu que GUILHERME prestou serviços “salvo engano a partir do final do ano de 2009 e ficou até a metade de 2011”. Acrescentou que GUILHERME
“fazia a parte administrativa, interna da Prefeitura, a parte de contratos, licitações”
, e que chegou a substituí-lo em tais atividades durante as férias daqueloutro.

WALTER compareceu à audiência de instrução e julgamento e fez uso da prerrogativa de permanecer em silêncio.

Encerrada a instrução processual, após a apresentação de alegações finais pelas partes, a ação penal foi julgada improcedente.

O crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, de acordo com entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça, exige, para sua caracterização a presença de especial finalidade de agir na conduta do agente, consistente na intenção deliberada de causar lesão ao erário. Exige-se, ainda, que a lesão se efetive, ou seja, que exista prejuízo ao ente público. Tais condições constituem elementares do tipo penal, devendo estar presentes para fins de tipicidade da conduta.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL.
ART. 89, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/1993. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO
PARA ELABORAÇÃO DE TERMO DE PERMISSÃO DE USO.
DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF
. RECURSO ESPECIAL DOS ACUSADOS PROVIDO E RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1. Esta Corte, após inicial divergência,
pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes do STF e do STJ
. 2. Na hipótese, após absolvição em primeiro grau, os recorrentes foram condenados pelo TRF 3ª Região como incursos nas sanções do art. 89, caput, e parágrafo único, da Lei 8.666/1993. O próprio acórdão recorrido afirmou, em total confronto com a jurisprudência deste Tribunal e do Excelso Pretório, que o delito em tela é de mera conduta, sendo desnecessária a demonstração de elemento subjetivo do tipo (dolo genérico ou específico). 3.
Não havendo menção, na denúncia de intenção deliberada de causar prejuízo à Administração ou de obter favorecimento pessoal
, a celebração do Termo de Permissão de Uso, a título precário, sem a devida licitação
configura irregularidade formal, fato que é insuficiente para demonstrar, per si, o elemento subjetivo indispensável à configuração do crime do art. 89 da Lei 8.666/2003, que exige a prova do dolo específico de causar dano ao erário e a administração pública
. 4. Recurso Especial provido, para restabelecer a sentença absolutória, prejudicado o recurso do Ministério Público que versava sobre a dosimetria da pena e pretendia a condenação de réu cuja absolvição foi mantida pelo Tribunal a quo. (REsp 1485384/SP, Rel. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 2/10/2017).

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL.
CRIME DE DISPENSA OU INEXIGILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. IMPRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. PRECEDENTES DO STJ
. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública
. 2. Recurso Especial provido para, reconhecendo a atipicidade da conduta em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, absolver os recorrentes, com fundamento no art. 386, III, do CPP. (REsp 1367663/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 11/9/2017).

De fato, é relevante assentar que os tipos penais previstos na Lei n. 8.666/1993 não tem por objetivo criminalizar a mera inobservância de formalidades legais para a contratação com o Poder Público, mas sim o descumprimento com a intenção de violar os princípios cardeais da administração pública. Com efeito, “
irregularidades pontuais são inerentes à burocracia estatal e não devem, por si só, gerar criminalização de condutas, se não projetam ofensa consistente tipicidade material ao bem jurídico tutelado, no caso, ao procedimento licitatório”
(Inq n. 3962/DF, Rel. Min ROSA WEBER, julgamento em 20/2/2018).

Neste caso, não foi possível extrair, do conjunto probatório trazido nos autos, as circunstâncias elementares exigidas pela jurisprudência das Cortes Superiores para caracterizar o crime em questão, tampouco foi apontada a ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.

A prova testemunhal colhida em juízo demonstrou que GUILHERME prestou serviços à Prefeitura durante o período de sua contratação, atuando na área administrativa e de licitações do ente municipal.

Aplicam-se ao caso concreto os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DOLO ESPECÍFICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA NARRADA NA DENÚNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...). 2. A jurisprudência desta Corte Superior acompanha o entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que
a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos
, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar. [...] (HC 369.019/AP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 19/12/2016).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 96, I, DA LEI N. 8.666/93. PLEITO CONDENATÓRIO. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ.
OFENSA AO ART. 89 DA LEI N. 8.666/93. DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. NECESSIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL
. RESSALVA DA RELATORA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O recorrente não se insurgiu no agravo interno quanto à incidência da Súmula nº 7/STJ, aplicado ao pleito condenatório pelo crime previsto no artigo 96, inciso I, da Lei n. 8.666/93, fato este que implica, quanto ao ponto, na aplicação do enunciado 182 da Súmula deste STJ. 2.
A Corte Especial deste Sodalício, no julgamento da Ação Penal originária nº 480/MG, acolheu, por maioria, a tese de que é exigível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo para que tipificado o crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1104552/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 31/8/2017).

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL.
CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. IMPRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. PRECEDENTES DO STJ
. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública
. 2. Recurso Especial provido para, reconhecendo a atipicidade da conduta em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, absolver os recorrentes, com fundamento no art. 386, III, do CPP. (REsp 1367663/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 11/9/2017).

Assim, não tendo sido demonstrados o
dolo específico
e o
efetivo prejuízo
aos cofres públicos causado pela conduta do recorrente, como exigido pela jurisprudência da Corte Cidadã, a manutenção da sentença absolvitória é medida que se impõe.

Diante do exposto,
em consonância com o parecer ministerial
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação manejado pelo Ministério Público, mantendo intocada a sentença que absolveu WALTER LOPES FARIA do crime tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/93, na forma do art. 71 do CP, atribuído a ele na denúncia.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021