Tribunal: TJMT
Processo: 0025297-54.2010.8.11.0041
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
GUARANTÃ ENERGÉTICA LTDA.
INTERESSADO/APELADO:
GUARANTÃ ENERGÉTICA LTDA.
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 38359/2015
Data de Julgamento: 27-01-2021

E M E N T A
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL — APELAÇÕES CÍVEIS COM REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSUBSTANCIADO EM AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIO — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA — SENTENÇA QUE DETERMINA APENAS A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA — MANUTENÇÃO — RECURSOS NÃO PROVIDOS.
O mandado de segurança não é via própria para obter a declaração de nulidade de crédito tributário constituído em Aviso de Cobrança Fazendário quando a sua verificação exige dilação probatória, já que o mandamus pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundado em prova pré-constituída.
No caso, a sentença concedeu a segurança apenas para determinar a observância da legislação vigente à época dos fatos geradores do tributo, em obediência ao princípio da irretroatividade da norma tributária. Já a questão do recolhimento do tributo na forma e tempo exigido pela Lei regente à época dos fatos geradores demanda dilação probatória, uma vez que os documentos carreados pelo impetrante não foram suficientes para comprovar de plano o alegado de forma inequívoca.
Recursos não providos. Sentença ratificada.
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
GUARANTÃ ENERGÉTICA LTDA.
INTERESSADO/APELADO:
GUARANTÃ ENERGÉTICA LTDA.
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária com recursos de apelação interpostos pelo Estado de Mato Grosso e Guarantã Energética Ltda. em relação à sentença de fls. 327/328, volume II, que, não modificada pelos embargos de declaração (fls. 328, volume II), concedeu parcialmente a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito, para reconhecer a irretroatividade da Portaria nº 053/2008, bem como da Lei nº 8.631/2006, determinando que os créditos tributários representados no Aviso de Cobrança nº 63314/2010 (fls. 57, volume I), sejam regulamentados pelas normas vigentes à época dos fatos geradores do imposto.
O apelante Estado de Mato Grosso aduz que por constar a atividade da inscrição estadual da apelada Guarantã Energética, no campo característica do estabelecimento como “produtivo sem operação local”, o imposto incide como atividade de operações de circulação de mercadoria e não como produtora de energia elétrica, de modo que o fisco toma por base o regime de apuração normal referente ao ICMS declarado em GIA/ICMS NORMAL, e o prazo de recolhimento é o descrito no inciso I, do art. 1º, da Portaria nº 100/96.
Assevera que “a constituição dos créditos tributários pelo Aviso de Cobrança está totalmente correta, porquanto realizada nos estritos termos da legislação tributária estadual regente, tendo sido assegurado à impetrante o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo tributário”.
Assegura que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca “o que inxesite nos presentes autos”, logo, a nulidade do Aviso de Cobrança objeto do mandado de segurança exige dilação probatória, incompatível com a via mandamental.
Por fim, afiança ser ilegal a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem o depósito do valor integral devido.
Contrarrazões de Guarantã Energética apresentadas às fls. 384/397, volume II.
A apelante Guarantã Energética aduz que os documentos trazidos aos autos comprovam detalhadamente e de forma inequívoca, porquanto “não há valor da diferença de imposto supostamente recolhido a menor a ser paga vez que o ICMS foi recolhido de acordo com as prestações e operações escrituradas nos livros fiscais da empresa e que foram declaradas integralmente pelo contribuinte através das GIAS/ICMS de fls. 181/264”.
Afiança que não há que se falar em dilação probatória ante as provas pré-constituídas nos autos e didaticamente explicadas, de forma a comprovar o direito líquido e certo pugnado, devendo ser declarado inexigível um imposto já recolhido, além disso, a matéria é de direito porquanto “os fundamentos legais usados pelo Estado para efetivar o lançamento e a manutenção do crédito tributário – Aviso de Cobrança e Decisão Administrativa, foram baseados em leis que não vigoravam e não podiam produzir efeitos sobre o fato gerador ocorrido”, contrariando o princípio da irretroatividade da lei tributária, de modo que a cobrança excedente deve ser declarada nula.
Assevera que “ao reconhecer a irretroatividade da lei tributária no caso em concreto e, contraditoriamente não declarar a nulidade do crédito tributário este. D. Juízo deixou de prestar a tutela jurisdicional e manteve a apelante vinculada ao pagamento de obrigação fiscal já reconhecida como ilegal”.
Relata que “a parte da sentença que afirma ser necessária dilação probatória para se verificar se o imposto foi recolhido integralmente e de acordo com os percentuais indicados na Portaria 100/96, bem como ao artigo 41 da Lei 7.098/98 (com redação anterior a edição da Lei nº 8.631/2006) deve ser reformada, uma vez que, a ilegalidade da cobrança praticada pelo Estado já foi comprovada e reconhecida por meio da farta documentação trazida no momento da impetração do mandado de segurança”.
Requer o provimento do recurso para que a sentença proferida seja reformada na parte que deixou de declarar a nulidade do aviso de cobrança atacado, tornando sem efeito o imposto exigido, bem como a multa, juros e correção monetária, além da baixa dos débitos na SEFAZ-MT, por ausência comprovada de legitimidade do ato administrativo.
Não há contrarrazões do Estado de Mato Grosso, conforme certidão de fls. 415, volume II.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da Doutora Naume Denise Nunes Rocha Muller, opina pelo desprovimento dos recursos e manutenção da sentença.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária com recursos de apelação interpostos pelo Estado de Mato Grosso e Guarantã Energética Ltda. em relação à sentença de fls. 327/328, volume II que, não modificada pelos embargos de declaração (fls. 328, volume II), concedeu parcialmente a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito, para reconhecer a irretroatividade da Portaria nº 053/2008, bem como da Lei nº 8.631/2006, determinando que os créditos tributários representados no Aviso de Cobrança nº 63314/2010 (fls. 57, volume I), sejam regulamentados pelas normas vigentes à época dos fatos geradores do imposto.
É este o teor do dispositivo da sentença:

“Posto isso, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada, EXTINGUINDO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 269, I, do CPC, para tão-somente reconhecer a irretroatividade da Portaria n. 053/2008, bem como da Lei n. 8.631/2006, devendo os créditos tributários ser regulamentados pelas normas vigentes à época dos fatos geradores.
Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade impetrada, para os devidos fins.
Com fundamento no art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009, determino que, após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário da sentença.
Sem custas, como previsto no art. 10, XXII da Constituição Estadual.
Sem honorários, nos termos da Súmula 105 do STJ.
P.R.I.” (fls. 328, volume II).

Recurso do Estado de Mato Grosso
A controvérsia consiste em apurar a legalidade da cobrança de ICMS representado no Aviso de Cobrança nº 63314/2010 (fls. 57), relativo aos fatos geradores ocorridos em janeiro de 2006 a julho de 2007, no total de R$ 67.641,77 (sessenta e sete mil, seiscentos e quarenta e um reais e setenta e sete centavos).
No referido Aviso de Cobrança consta a seguinte fundamentação:

“(...) Natureza:
ICMS NORMAL
Estabelecimento: Guarantã Energética Ltda.
(...)
Descrição do Fato: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS no(s) prazo(s) regulamentar(es), referente a operações e prestações escrituradas nos livros fiscais próprios e declaradas integralmente pelo contribuinte através da GIA-ICMS.
Infração: Art. 17, XI, da Lei nº 7.098, de 30/12/98.
Multa de Mora:
Art. 41, caput, da Lei nº 7.098, de 30/12/98, com a redação da Lei nº 8.631, de 29/12/2006. (...)”.

O artigo 17, XI, da Lei nº 7.098/98 dispõe:

“ Art. 17 São obrigações do contribuinte: (artigo retificado-DOE. de 05.01.99)
(...)
XI - pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento;”

Acerca da multa, o artigo 41, caput, da Lei nº 7.098/98, com redação da Lei nº 8.631/06, prescreve:

“Art. 41 O recolhimento espontâneo, feito fora do prazo fixado na legislação tributária para vencimento da obrigação principal, sujeitará o contribuinte à multa de 0,333% (trezentos e trinta e três milésimos de inteiro por cento) ao dia, até o limite máximo de 20% (vinte por cento), aplicável sobre o valor do imposto corrigido monetariamente”.
Todavia, os efeitos do referido artigo, com redação da Lei nº 8.631/06, iniciaram apenas em 1º de maio de 2007.
Sendo assim, não há dúvidas que a cobrança tributária em análise não observou o princípio da irretroatividade tributária e, no ponto, não há o que retocar na sentença combatida.
Sobre a alegação de que o local do estabelecimento da apelada Guarantã Energética, aduzindo que a característica do estabelecimento seria “Produtivo sem operação local” e por essa razão o imposto não pode se referir a produção de energia elétrica mas sim de operações de circulação de mercadorias normais, do mesmo modo, não merece prosperar.
Verifica-se tanto do contrato social da apelada às fls. 37/51, volume I, como da autorização concedida pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, que trata-se a apelada de empresa exploradora de potencial elétrico. Ainda, as notas fiscais apresentadas às fls. 76/119, volume I, demonstram que o serviço prestado trata-se de “suprimento de energia elétrica fornecida pela PCH Braço Norte”, de modo que restou comprovado se tratarem de operações de suprimento e comercialização de energia elétrica, enquandrando-se a apelada no artigo 16, § 3ºda Lei nº 7.098/98:

“Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
(...)
§ 3º No que pertine à energia elétrica, contribuinte é também o produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou executores de qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a sua destinação ao consumo final. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)”.

No tocante à necessidade de dilação probatória para análise da legalidade do Aviso de Cobrança, objeto de ambos os recursos, de fato, o caso está a ensejar dilação probatória quanto à verificação se o ICMS recolhido está em conformidade com os percentuais indicados na legislação que vigorava à época dos fatos geradores, entretanto, a fundamentação do apelante nesse aspecto novamente traz a perspectiva de que o que demanda dilação de provas é a questão da atividade da empresa que ensejou a cobrança de ICMS normal e, assim, não merece guarida, como já tratado acima.

Recurso de Guarantã Energética Ltda.
Conforme anteriormente explicitado acerca da fundamentação legal do Aviso de Cobrança objeto do recurso, não há dúvidas que a cobrança tributária em análise não observou o princípio da irretroatividade tributária e, no ponto, não há o que retocar na sentença combatida.
Além dos dispositivos constantes no Aviso de Cobrança nº 63314/2010 que enquadraram a empresa no artigo 41, caput, da Lei nº 7.098/98, com redação da Lei nº 8.631/2006 ainda não vigente à época dos fatos geradores do ICMS, no processo administrativo tributário, notadamente na decisão administrativa que indeferiu o pedido formulado pela apelante, vê-se que houve fundamentação sobre o descumprimento dos prazos previstos no artigo 2º do Decreto nº 2.249/2009 e artigo 1º, VI, “a”, da Portaria nº 100/96, com redação dada pela Portaria nº 53, de 1º de abril de 2008, ou seja, legislação que passou a vigorar APÓS a existência dos fatos geradores.
Claro como a luz do sol, não há dúvidas que a fundamentação do Aviso de Cobrança nº63314/2010 não observou o princípio da irretroatividade da lei tributária.
Por outro lado, esse fato, por si só, não acarreta a anulação total do Aviso de Cobrança em razão de que resta verificar se as alegações do apelante de que realizou o recolhimento integral do imposto na forma da legislação vigente à época dos fatos geradores, conforme a Portaria nº 100/96, com redação anterior àquela dada pela Portaria nº 053/2008, bem como em conformidade com o artigo 41 da Lei do Estado de Mato Grosso nº7.098/98, com redação anterior à edição da Lei nº 8.631/06, procede. Todavia, a referida verificação demanda elaboração de prova técnica na gama de documentos trazidas pelos apelantes para aferir se houve o recolhimento na forma exigida pela legislação que é aplicada ao caso.
Em que pese as alegações da apelante de que os documentos de fls. 76/264 comprovam o alegado recolhimento na forma e valor exigido, não é possível aferir de plano pela análise dos documentos a conformidade dos pagamentos referidos com a exigência legal.
As comprovações dos fatos alegados devem ser feitas de plano, razão pela qual o mandado de segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo.
Assim, a via mandamental, eleita pela Impetrante, não se mostra adequada para a tutela de seus interesses, pois, para averiguação da ilegalidade do ato, demanda dilação probatória, o que, como se sabe, é incabível na via estreita do mandado de segurança.
A propósito, essa é a jurisprudência pacífica deste Sodalício:

“REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. CONFIGURADO. ANULAÇÃO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSTENÇÃO DE INCLUIR CONTRIBUINTE NO REGIME CAUTELAR DIFERENCIADO DA RESOLUÇÃO SEFAZ Nº 07/2008. RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA.
(...)
2 – A anulação de TAD – Termo de Apreensão e Depósito requer dilação probatória, o que é vedado em sede de Mandado de Segurança. (TJ/MT, Apelação/Remessa Necessária nº 117109/2016, Terceira Câmara Cível, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Data de Julgamento 10/04/2017, Data de Publicação no DJe 27/04/2017) (grifei)

É cediço que o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “(...) direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos; (...)”. (Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

“(...) Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a ‘direito líquido e certo’, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido, nem certo, para fins de segurança”. (MEIRELLES, Hely Lopes et al. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

“(...) Enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança (...)”. (BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 77).

“(...) Direito Líquido e certo. É o direito que pode ser comprovado prima facie, por documentação inequívoca que deve ser juntada com a petição inicial do MS. (...)”. (NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 2042).

É entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal:

“Mandado de segurança. Não constitui remédio para situações duvidosas nos fatos, dependente de diligências e de provas a serem produzidas no curso de processo judicial”. (STF, Tribunal Pleno, RMS 10223, relator Ministro Cunha Mello, DJ 22/12/1964). (destaquei)

“(...) O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual. (...)”. (STF, Primeira Turma, MS 31385 AgR, relator Ministro Dias Toffoli, DJe 21/11/2014).

“(...) O procedimento do mandado de segurança exige, como requisito indispensável à demonstração da liquidez e certeza do direito postulado, que os fatos articulados na inicial sejam demonstrados de plano, por prova pré-constituída (...)”. (STF, Primeira Turma, AgR em MS 28943/DF, relator Ministro Luiz Fux, DJe 3/10/2014).

“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À COMPROVAÇÃO DOS FATOS ALEGADOS. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
O mandado de segurança deve ser impetrado com todas as provas necessárias à demonstração das circunstâncias de fato embasadoras da controvérsia, dada a impossibilidade de dilação probatória incidental em seu âmbito. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido”. (STF, Primeira Turma, AgR em MS 32680/DF, relatora Ministra Rose Weber, DJe 6/10/2014).
E do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) A ação mandamental impõe a comprovação do direito invocado mediante prova pré-constituída, contemporânea à petição inicial, não se admitindo a juntada posterior de documentos. Precedentes. (...)”. (STJ, Primeira Turma, AgRg no RMS 39947/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 14/8/2015).

“(...) 1. Pela própria natureza da ação constitucional, há imprescindibilidade de demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito invocado, cuja falta justifica, inclusive, o indeferimento da inicial, por ausência de pressuposto específico de admissibilidade. Precedente da Terceira Seção.
2. Mostra-se inoportuna a juntada de documentos necessários à comprovação do alegado direito somente por ocasião da interposição do presente recurso ordinário.
3. Recurso ordinário improvido”. (STJ, Quinta Turma, RMS 27595/PB, relator Ministro Jorge Mussi, DJe 3/8/2009).

“(...) Tratando-se de mandado de segurança, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, porquanto não comporta a fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado. Precedente. (...)”. (STJ, Segunda Turma, RMS 34715/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 30/8/2011).

“(...) Pela própria natureza da ação constitucional, há imprescindibilidade de demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito invocado, cuja falta justifica, inclusive, o indeferimento da inicial, por ausência de pressuposto específico de admissibilidade. Precedente da Terceira Seção. (...). (STJ, Quinta Turma, RMS 27595/PB, relator Ministro Jorge Mussi, DJe 3/8/2009).

Dessa forma, não é possível reconhecer a suscitada nulidade do Aviso de Cobrança nº 63314/2010, consequentemente, do crédito tributário por ele representado por já ter sido recolhido o tributo, visto que, a princípio, as provas demandam análise acurada e técnica, a depender de melhor instrução, incompatível com a via exígua do mandamus.
Ademais, no caso, já se tem a determinação para que a Administração aplique a legislação vigente à época dos fatos geradores do tributo, de modo que, em ação ordinária própria à instrução processual necessária na hipótese, a alegação da apelante de já ter efetuado o pagamento do tributo nos moldes exigidos pela lei de regência será devidamente comprovada na oportunidade.
Ante o exposto, NEGO provimento a ambos os recursos e, em reexame, ratifico a sentença.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO E RATIFICARAM A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 27 de janeiro de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR