Tribunal: TJMT
Processo: 0002418-31.2019.8.11.0011
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0002418-31.2019.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Desobediência]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MARCELINO CAVALHERI - CPF: 907.963.731-91 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTE - RECURSO MINISTERIAL - SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA NA NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO - AUSÊNCIA DE REGISTRO DE ATOS DE DIFUSÃO DE DROGAS E INVESTIGAÇÃO ANTERIOR QUE ATRIBUÍSSE TRÁFICO AO APELADO - QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS FÁTICOS QUE INDUZAM OCORRÊNCIA DE TRÁFICO – SUBSTITUIÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA – PREJUÍZO À DEFESA DO APELADO – JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA DO DEFENSOR - DEFENSORIA PÚBLICA ESTRUTURADA NA COMARCA – DEFENSOR DATIVO NÃO PARTICIPOU ATIVAMENTE – CONSTATAÇÃO DO JUIZ DA CAUSA – PROXIMIDADE DOS FATOS - SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A quantidade da droga apreendida não se mostra expressiva – 81g (oitenta e uma gramas) de maconha –, segundo orientação jurisprudencial (TJMT, Ap nº 116504/2017; Ap nº 84469/2017; Ap nº 63624/2017).

“Na hipótese, havia somente vagas suspeitas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente de denúncia anônima, o que fez surgir a desconfiança de que estaria traficando substâncias entorpecentes. Não há referência a prévia investigação, [...] não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial da droga localizada com o acusado. Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendidos não é capaz de evidenciar, por si só, sua destinação comercial.”
(STJ, HC 457.433/SP);

“Inexistindo elementos suficientes para comprovar que o acusado exercia a mercancia de droga, aliado ao fato de ter sido apreendida pequena quantidade de entorpecente, imperiosa a manutenção da desclassificação da conduta do apelado para a de uso de entorpecentes”
(TJMT, N.U 0004576-28.2017.8.11.0044).

É nula a
nomeação de
defensor
dativo
em comarcas em que existe
Defensoria Pública
estruturada, só se admitindo a designação
de
advogado ad hoc para atuar no feito quando não há órgão
de
assistência judiciária
na comarca,
ou se este não está devidamente organizada
na
Comarca (STF, RHC 106394; STJ HC n. 337.754/SC).

Se o Juízo singular, o qual detém proximidade com os fatos, constata que não houve participação ativa do advogado dativo, sendo que, neste quadro, não é
“possível dizer que os direitos de defesa do preso foram preservados”
(Marcos André da Silva, juiz de Direito), justifica-se a anulação dos atos processuais.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0002418-31.2019.8.11.0011 - COMARCA
DE MIRASSOL D'OESTE

APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO (S):

MARCELINO CAVALHERI

RELATÓRIO

Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Mirassol D’oeste, nos autos de ação penal (Código 271140), que desclassificou a imputação de tráfico de drogas em face de Marcelino Cavalheri para uso – art. 28 da Lei nº 11.343/2006 – (ID 75171462).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CRIMINAL DE M
IRASSOL D'OESTE
sustenta que: 1) as provas seriam suficientes para responsabilização penal do tráfico de drogas; 2)
“não houve demonstração de qualquer prejuízo ao recorrido com a realização da audiência de instrução, sem a presença do Defensor Público”
.

Requer provimento para a condenação do apelado. (ID 75171468)

O apelado pugna pelo desprovimento do recurso. (ID 75171472)

A i. 3ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento do apelo, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal. Tráfico de drogas e desobediência. Juízo que reconheceu a nulidade de cerceamento de defesa, ante a ausência da defensoria pública na audiência de instrução de julgamento e desclassificou o crime de tráfico de drogas para uso de entorpecentes. Recurso ministerial. 1. Afastamento da preliminar de nulidade de cerceamento de defesa. Possibilidade. Participação de advogado constituído. Ausência de oposição quanto à realização da coleta das provas. Prejuízo não identificado. Súmula n. 523 do stf. 2. Condenação pelo crime de tráfico de drogas. Viabilidade. Acervo probatório suficiente apto a demonstrar o cometimento da infração penal. Apreensão de várias “trouxinhas” com o réu. Destinação mercantil das substâncias entorpecentes. Existência de diversas denúncias anônimas. Depoimentos dos policiais que atenderam a ocorrência convergentes em atribuir a prática do ilícito. Enunciados criminais 3 e 8 do tjmt. 3. Condenação pelo crime de desobediência. Possibilidade. Descumprimento de ordem de parada emanada de policiais militares no desempenho de atividade ostensiva. Pelo provimento do apelo ministerial.”
(Gerson Natalicio Barbosa, procurador de Justiça – ID 80948472)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 581, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese da extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] na data dos fatos, a guarnição policial recebeu uma notícia anônima, via 190, informando que o denunciado Marcelino Cabalheri, popularmente conhecido como “ganso”, estava realizando o abastecimento de entorpecentes das “bocas de fumo” deste município.

Ato contínuo, a guarnição policial, em posse dessa informação e considerando que já tinha ciência dessa conduta face a delações anônimas anteriores, iniciou rondas pela rua São Judas Tadeu, no bairro Jardim São Paulo, nesta urbe, ocasião em que os policias visualizaram o increpado conduzindo uma motocicleta da marca Honda, modelo Titan, de cor vermelha, de placa KAJ-3264, sendo que, ao avistar os militares,, o denunciado evadiu-se do local em alta velocidade.

Em razão da evasão, a guarnição policial emanou várias ordens de parada, por meio de sinais sonoros e luminosos da viatura policial, o que foi totalmente ignorado pelo suspeito, que desobedeceu às determinações e continuou trafegando em alta velocidade, ultrapassando sinais de transido e colocando em risco sua própria vida e a de terceiros, com o fito de escapar da abordagem policial.

Então, os militares iniciaram o acompanhamento tático do denunciado pela rua Sãi Judas Tadeu, até que ele ao virar a rua São Paulo, dispersou um objeto que estava em sua posse a parou a motocicleta, oportunidade em que fora abordado pelos agentes da lei.

Com a abordagem, os policias militares revistaram o denunciado, momento em que localizar 01 (uma) porção grande de substância análoga à maconha em suas vestes, circunstancia que fundamentou a sua prisão em flagrante deligo.

Após, os militares realizaram varreduras no local em que o suspeito havia dispersado o objeto que estava em sua posse antes da abordagem policial, tendo localizado uma segunda porção grande de substância análoga à maconha, com as mesmas características daquela encontradas nas vestes do denunciado.

Vale destacar que o denunciado confessou a propriedade dos entorpecentes que efetivaram sua prisão.

Diante do exposto, o Ministério Público denuncia Marcelino Cavalheri, como incurso nas sanções do artigo 330 do Código Penal; e artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006”
(Osvaldo Moleiro neto, promotor de Justiça – ID 75171001).

O Juízo singular desclassificou a imputação de tráfico para uso de drogas nos seguintes termos:

“[...] materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas não se encontram demonstradas nos autos, haja vista que as condutas praticadas pelo acusado não se encontram descritas no tipo penal.

De outra banda, a conduta praticada pelo acusado se subsumi ao tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/06, haja vista que, além do depoimento do denunciado em que alega ser usuário de drogas a 13 (treze) anos e que comprou a droga para seu consumo, o laudo pericial de fls. 80/82 não indica quantidade de drogas capaz de demonstrar a traficância pelo denunciado, bem como foi constatada que se trata de Cannabis Sativa L. (maconha), perfazendo o total de 81g (oitenta e uma gramas), o que corrobora com o alegado pelo acusado.

Em que pese os policiais militares afirmarem que haviam denúncias de que o acusado estaria realizando a traficância, não há nos autos provas capazes de demonstrar a prática do delito.

O que se tem nos autos é o puro encontro da substância ilícita com o acusado sem outro elemento de que ele guarda ou conduzia a droga com a finalidade de tráfico.

É certo que os policiais têm gozam de fé pública para suas declarações, mas esta abrange apenas o que eles testemunham, aquilo que sabem, e não o que eles acreditam ou acham.

Assim, a medida a ser imposta é a desclassificação do crime de tráfico de drogas, descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 para o crime descrito no art. 28 do mesmo diploma legal.

Do crime de desobediência

Da preliminar – nulidade da nomeação de defensor dativo

Pugna a defesa, preliminarmente, pela nulidade da audiência de instrução e julgamento, com o desentranhamento das provas coligidas, ordenando-se a realização de outra audiência de instrução e julgamento, com a presença do Defensor Público.

Aduz que, inicialmente, o ato processual foi designado para o dia 10.12.2019 e que o membro da Defensoria Pública foi intimado deste ato. Posteriormente, em 04.12.2019 foi designada a data de 19.12.2019 para a realização da audiência e dessa redesignação não foi intimado. Destaca que, em 06.12.2019, protocolizou ofício diretamente no gabinete do juízo, informando que nenhum de seus membros compareceriam na audiência, uma vez que seus membros estavam convocados pelo DPG e solicitou que fosse designada outra data para o ato.

Por fim, afirma que o seu pedido não foi apreciado e foi nomeado advogado dativo ao denunciado, fato que causou prejuízo a defesa.

Em análise dos autos, verifico que assiste razão a defesa, uma vez que a Defensoria Pública desta comarca se encontra estruturada e estável, bem como não há nos autos informação de que foi oportunizado ao réu o direito de manifestar em relação ao Defensor Dativo nomeado para a audiência de instrução e julgamento, fato que viola o princípio constitucional da ampla defesa.

Ademais, o referido ato processual já havia sido designado por 03 (três) vezes e apenas nesta última oportunidade a defesa do acusado não pode comparecer.

Há de se destacar, ainda, que o Defensor Público já patrocinava o acusado desde a sua prisão, já que acompanhou a audiência de custódia realizada por este juízo, à fl. 47.

Ademais, não é possível dizer que os direitos de defesa do preso foram preservados, eis que porque não houve participação ativa do advogado dativo na audiência, não sendo possível, por isso, dizer que não houve prejuízo para o réu.

Dever ser dito ainda que o Supremo Tribunal Federal já decidiu ser irregular a nomeação de dativo quando há Defensoria Pública estruturada na Comarca, prevendo, também a lei própria de regência daquela instituição a figura do defensor natural.

Todos esses fatos demonstram que houve ofensa ao princípio do contraditório e ampla defesa, o que impõe o acolhimento da nulidade arguida pela Defesa.

Assim, defiro o pedido da Defesa e determino a nulidade dos atos processuais ocorridos a partir da nomeação do Defensor Dativo, à fl. 92.

III – Das disposições finais

Dispõe o art. 383, §1º, do Código de Processo Penal que se tratando de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

De outro lado, o art. 61, da Lei n. 9.099/95, dispõe que se consideram infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

No caso em análise, considerando que o outro crime (desobediência) imputado ao réu também é de competência do Juizado Especial Criminal, cuja competência é absoluta, nos termos do art. 98, I, da Constituição Federal, já que possui pena máxima inferior a 02 (dois) anos, determino a remessa dos autos ao Juizado Especial desta Comarca.

Em razão da desclassificação, bem como ao regime de pena imposto ao delito de desobediência (detenção, de quinze dias a seis meses e multa), revogo a prisão preventiva decretada em favor do denunciado.”
(Marcos André da Silva, juiz de Direito – ID
75171463).

Pois bem.

A materialidade delitiva está consubstanciada no Auto de Apreensão (ID 75171078), Laudo de Análise Preliminar de Drogas (ID 75171078) e Laudo Pericial Definitivo (ID 75171097), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Em sede policial e em Juízo, foram colhidos os depoimentos de Edimar Rodrigues da Cruz Junior [policial militar] (ID 75171078 e Relatório de Mídias – ID 75171479), Luiz Otávio Faria Nolasco [policial militar] (ID 75171078 e Relatório de Mídias – ID 75171479), bem como o interrogatório do apelado Marcelino Cavalheri (ID 75171079 e Relatório de Mídias – ID 75171479).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- no dia 19.7.2019, aproximadamente 21h45, na rua São Judas Tadeu, no bairro Jardim São Paulo, em Mirassol D’Oeste, os policiais militares Edimar Rodrigues da Cruz Junior e Luiz Otávio Faria Nolasco prenderam o apelado MARCELINO CAVALHERI, em flagrante, com 2 (duas) porções de maconha [44g e 37g], após fugir da guarnição policial;

- os policiais militares Izaias Moura e Alexandre Inácio de Oliveira Junior relataram, em ambas as fases da persecução penal, que receberem informações anônimas, por ligação telefônica [190], de que um
“indivíduo popularmente conhecido como ganso”
estaria contrabandeando drogas em Mirassol D’Oeste; durante a ronda policial, visualizaram o apelado na motocicleta Honda Titan, cor vermelha, placa KAJ-3264; após as ordens de paradas com sinais luminosos e sonoros, o apelado evadiu; após um período de perseguição, o apelado descartou “um objeto” e estacionou logo em seguida; durante a busca pessoal, localizaram uma porção de maconha [44g] e, em buscas nas imediações, localizaram outra porção de maconha [37g];

- o apelado confessou, à autoridade policial e em Juízo, que comprou as duas porções de maconha para consumo próprio, pelo valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) alegou ser usuário há 13 (treze) anos.

Dito isso, vejamos.

No caso, não há registro de atos de difusão de drogas, monitoramento, campanas, ou investigação anterior que atribuísse a venda de drogas ao apelado, visto que, a suspeita sobre o eventual tráfico, se deu em razão das informações anônimas, recebidas via ligação telefônica [190].

A quantidade da droga apreendida não se mostra expressiva – 81g (oitenta e uma gramas) de maconha –, segundo orientação jurisprudencial (TJMT, Ap nº 116504/2017; Ap nº 84469/2017; Ap nº 63624/2017).

Outrossim, inexistem elementos fáticos que induzam ocorrência de tráfico, de modo a tornar plausível a escusa do apelado, em ambas as fases do processo, de ser usuário de maconha.

Nessa linha, decidiram o c. STJ e esta e. Câmara:

“Na hipótese, havia somente vagas suspeitas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente de denúncia anônima, o que fez surgir a desconfiança de que estaria traficando substâncias entorpecentes. Não há referência a prévia investigação, [...] não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial da droga localizada com o acusado. Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendidos não é capaz de evidenciar, por si só, sua destinação comercial.”
(STJ, HC 457.433/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz – 3.4.2019);

“Inexistindo elementos suficientes para comprovar que o acusado exercia a mercancia de droga, aliado ao fato de ter sido apreendida pequena quantidade de entorpecente, imperiosa a manutenção da desclassificação da conduta do apelado para a de uso de entorpecentes”
(TJMT, N.U 0004576-28.2017.8.11.0044, Relator: Des. Paulo da Cunha – 4.9.2020).

Por sua vez, a nulidade dos atos processuais
“ocorridos a partir da nomeação do Defensor dativo”
está devidamente justificada pelo juiz da causa, na irregularidade da substituição do Defensor Público que havia apresentado justificativa prévia para não comparecer ao ato processual [audiência de instrução probatória].

O c. STF e o c. STJ firmaram premissas jurisprudenciais no sentido de que é nula a
nomeação de
defensor
dativo
em comarcas em que existe
Defensoria Pública
estruturada, só se admitindo a designação
de
advogado
ad hoc
para atuar no feito quando não há órgão
de
assistência judiciária
na comarca,
ou se este não está devidamente organizada
na
localidade (STF, RHC 106394, Relatora: Minª Rosa Weber – 8.2.2013; STJ HC n. 337.754/SC, Relator: Min. Jorge Mussi – 26.11.2015).

Ademais, o Juízo singular, o qual detém proximidade com os fatos, constatou que não houve participação ativa do advogado dativo, sendo que, neste quadro, não é
“possível dizer que os direitos de defesa do preso foram preservados”
(Marcos André da Silva, juiz de Direito – ID 75171463), a justificar a anulação dos atos processuais.

Logo, constatado o prejuízo à Defesa do apelado deve ser mantida a anulação dos atos processuais.

Assim, a sentença desclassificatória deve ser preservada.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2021