Tribunal: TJMT
Processo: 1004732-42.2016.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004732-42.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[KARLEN BORTOLON KAZAMA - CPF: 974.321.481-04 (APELANTE), RICARDO HENRIQUE COUTINHO DOS SANTOS - CPF: 958.744.961-49 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA –
REJEITADA
– CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – NÃO COMPROVADA PRETERIÇÃO – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

A prova é encargo dos litigantes, contudo, sendo o Juiz o destinatário da prova, cabe a ele decidir a respeito da conveniência ou não da produção de demais provas na formação de seu convencimento para o correto desate da controvérsia.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inexiste direito à nomeação em favor de candidata aprovado fora do número de vagas ou para cadastro de reserva, ainda que novas vagas surjam no período de validade do certame, salvo demonstração de que a Administração tenha burlado a ordem de classificação dos aprovados.

A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, visto que a contratação temporária não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

Inviável a imediata nomeação e convocação da Impetrante, quando ainda existirem 30 (trinta) candidatos melhores classificados, que ainda não foram nomeados, visto que sua nomeação ocasionaria a preterição desses candidatos, que não são partes nos autos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
KARLEN BORTOLON KAZAMA COUTINHO
contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos vindicados na exordial, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Em suas razões recursais, a Apelante alega, em síntese, que prestou concurso público de Edital n. 005/2009-SAD/MT, na data de 27/07/2009, promovido pelo Estado de Mato Grosso, obtendo a aprovação em 188ª colocação para o cargo de Técnico da Área Instrumental Administrador, que previa 67 (sessenta e sete) vagas no edital, sendo certo que após, houve a convocação de mais 61 (sessenta e um) candidatos, totalizando assim a convocação de 128 (cento e vinte e oito) candidatos.

Inicialmente, afirma que a sentença deve ser declarada nula em razão do cerceamento de defesa, pois não foi disponibilizado às partes se manifestarem acerca das provas que pretendiam produzir, visto que a Apelante pretendia produzir além das provas documentais, provas testemunhais que provariam a existência de inúmeros contratos temporários para o mesmo cargo e função da Apelante, onde seria também provada a existência de cargos vagos.

Sustenta que a sentença se mostrou contraditória ao prever que a Apelante foi aprovada na colocação 254ª posição, sendo que na realidade foi classificada e aprovada na 188ª posição.

Aduz que restou devidamente demonstrado que houve sim e ainda há a preterição cometida pelo Estado Apelado, que continua a realizar contratações irregulares de contratos temporárias/terceirizados, inclusive na mesma função de Analista Administrativo, na qual a Apelante foi aprovada.

Realça ter restado comprovado que dos 67 candidatos previstos no edital, foram chamados mais 61 candidatos pela Administração Pública, o que demonstrou a necessidade de preenchimentos de vagas, visto que dos 128 que foram chamados, 30 não tomaram posse, e ainda, afirma ter restado claro a existência de 71 cargos vagos, o que ultrapassa a colocação da Apelante.

Verbera que a Administração Pública tinha convênio objetivando a contratação de terceirizados para ocupar o cargo almejado pela Apelante, o que, a seu sentir, demonstra de forma inquestionável a existência dos contratos precários.

Alega que a expectativa de direito da Apelante se transformou em direito subjetivo à nomeação de aprovada com o surgimento de vagas, seja por força de lei ou por força de vacância, gerando direito líquido e certo a sua nomeação de candidata classificada.

Salienta que a Apelante tomou posse por conta da liminar deferida no presente processo e requereu, no processo administrativo de nº389048/2020, a sua permanência no cargo e funções até que ocorra o transito em julgado da decisão definitiva e até que esgotem todos os meios de recursos, de modo que se encontra trabalhando no setor exercendo a sua função de Analista Administrativa junto à Secretaria onde estava lotada, exercendo a sua função com total zelo e dedicação.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para que seja declarada nula a sentença que indeferiu os pedidos formulados na exordial, ou, subsidiariamente, para que seja reformada a sentença de piso e haja a nomeação e posse definitiva da Apelante ao cargo de Analista Administrativo.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id. 89953066).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça José Zuqueti, deixou de se manifestar nos autos por ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (id. 96268497).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO - PRELIMINAR:

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
KARLEN BORTOLON KAZAMA COUTINHO
contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos vindicados na exordial, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Inicialmente, no que tange ao cerceamento de defesa alegado, pelo indeferimento de outras provas que pretendia produzir para comprovar a existência de vagas, de ver que o indeferimento de produção de determinada prova, desde que fundamentado, é plenamente possível e admitido, por força, sobretudo, do parágrafo único do artigo 370 do Código de Processo Civil.

Com efeito, cabe ao julgador o gerenciamento do processo, sendo que seu poder instrutório abrange a decisão acerca de quais as provas devem ser produzidas, diante da importância para a solução do litígio e quais são desnecessárias, tendo em vista que em nada contribuirão para o deslinde do feito.

No caso, o juízo
a quo
, no início da sentença consignou que
“(...) no caso sub examine a questão de mérito é unicamente de direito e de fato, sendo desnecessária a produção de novas provas, uma vez que os elementos imprescindíveis para a análise do pleito já estão à disposição deste Juízo, razão pela qual passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC/2015”.

Ademais, a Apelante juntou aos autos diversos documentos a embasar a sua pretensão, e o deferimento de provas testemunhais, como aduziu nas razões de apelação, em nada contribuiriam para o deslinde do feito.

A prova é encargo dos litigantes, contudo, sendo o Juiz o destinatário da prova, cabe a ele decidir a respeito da conveniência ou não da produção de demais provas na formação de seu convencimento para o correto desate da controvérsia.

Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa, motivo pelo qual
rejeito a preliminar arguida
.

VOTO - MÉRITO:

No mérito, cinge-se a controvérsia recursal em verificar se a Impetrante possui direito à nomeação ao cargo público postulado, isto é, o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo, perfil Administrador.

Depreende-se dos autos que a Apelante prestou concurso público de Edital n. 005/2009-SAD/MT, na data de 27/07/2009, promovido pelo Estado de Mato Grosso, obtendo a aprovação em 188ª colocação para o cargo de Técnico da Área Instrumental Administrador, que previa 67 (sessenta e sete) vagas no edital, sendo certo que após, houve a convocação de mais 61 (sessenta e um) candidatos, totalizando assim a convocação de 128 (cento e vinte e oito) candidatos.

Pois bem.

Destarte, para que a Recorrente fizesse jus à nomeação, deveria esta comprovar nos autos a existência de 158 (cento e cinquenta e oito) cargos vagos, tendo em vista que dos 128 que foram chamados, 30 não tomaram posse, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.

Em relação ao direito postulado, a Constituição da República adotou o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos, mediante concurso de provas ou de provas e títulos.

Por sua vez, a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público deverá obedecer à ordem de classificação e, no prazo de validade do concurso, não sendo permitida a convocação de concursados aprovados em novo certame. É o que ensina José dos Santos Carvalho Filho no Manual de direito administrativo, 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 479:

“Precedência na convocação. A questão da precedência na convocação diz respeito ao hábito abusivo anterior de algumas Administrações de convocar candidatos para o provimento de cargos, mesmo havendo ainda aprovados no concurso anterior”.

No mesmo sentido, a Constituição da República dispõe, em seu art. 37, inciso IV, que “
durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”
.

A expressão prazo improrrogável constante do texto deve ser interpretada como o prazo dentro do qual tem validade o concurso. Aplica-se o direito de precedência na convocação tanto no prazo de validade fixado para o concurso, sem prorrogação, como no prazo de prorrogação, como ocorreu na hipótese.

A jurisprudência vinha entendendo que o candidato aprovado em concurso público teria somente expectativa de direito à nomeação e que seria garantido em caso de preterição por terceiros ou por candidato aprovado em classificação inferior. Contudo, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 589.099 - MS, fixou o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital têm direito à nomeação, em atenção ao dever de boa-fé e ao princípio da segurança jurídica, devendo, porém, ser observado o exaurimento do prazo de validade do concurso.

In casu
, conforme acima delineado, a Impetrante ficou além do número de vagas previstas no edital, não tendo o chamado direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido, importa destacar:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DAS MISSÕES. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO EM QUARTO LUGAR. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSENTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal adota o entendimento segundo o qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à sua nomeação. 2. Julgamento do RE 837311 pelo Tribunal Pleno do STF em 09/12/2015, Relator o Ministro Luiz Fux, publicado em 18/04/2016, no qual se firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. O impetrante prestou Concurso Público, Edital nº 01/2015, para o cargo de Agente Administrativo, cuja classificação foi 4º lugar (fl. 50). O referido edital previa somente uma vaga para Agente Administrativo. 4. Não comprovada preterição, descabido o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação. 5. Precedentes do TJ/RS. APELO DESPROVIDO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 206, XXXVI, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL).”
(AC nº 70082139031, Terceira Câmara Cível, rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. em 12AGO19).

Nessa mesma linha, convém esclarecer que, segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, ainda que surjam novas vagas no período de validade do concurso, por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, salvo nas hipóteses de inobservância da ordem de classificação:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO PROVADA. 1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4. As alegações da existência de contratações temporárias por indicação política e sem observância das formalidades legais demandaria dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança, mormente quando apresentadas apenas nas razões do recurso ordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento.
” (AgInt. no RMS 51.305 - ES, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. em 20.09.2016, in DJe de 06.10.2016).

A nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação.

Assim, eventual existência de cargo vago, não gera para ao Impetrante o direito líquido e certo à nomeação, porque sua classificação se encontra fora do número das vagas ofertadas no edital.

Sobre o tema, importante frisar que a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é firme ao dispor que inexiste direito à nomeação em favor de candidato aprovado fora do número de vagas ou para cadastro de reserva, ainda que novas vagas surjam no período de validade do certame, salvo demonstração de que a Administração tenha burlado a ordem de classificação dos aprovados, conforme já mencionado. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR CRIAÇÃO DE CARGOS POR LEI. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 28/09/2016, que, por sua vez, julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, objetivando a nomeação das impetrantes, aprovadas, em concurso público, em cadastro reserva, para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário da 34ª Circunscrição Judiciária/SP.

III. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel.Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. De igual modo, a restrição orçamentária é considerada, pelo Supremo Tribunal Federal, "como causa legítima para a não nomeação de candidatos, mesmo aqueles aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas em edital, consoante decisão proferida no Recurso Extraordinário 598.099/MS, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral" (STJ, AgRg no RMS 43.998/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2015).

V. No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação das impetrantes, nem a preterição do direito das agravantes de serem nomeadas. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

VI. Agravo interno improvido.”
(AgInt no RMS 41.765/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018).

Em relação às contratações temporárias, conforme preceitua o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, apenas será estabelecida para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Contudo, a existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, visto que a contratação temporária não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

Ademais, a Apelante fora classificada na 188ª posição no certame em comento, existindo portanto 30 (trinta) candidatos melhores classificados, que ainda não foram nomeados, de modo que sua nomeação ocasionaria a preterição desses candidatos, que não são partes nesses autos.

Sobre o tema:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. 1. O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. No caso, o impetrante não comprovou nenhum desses requisitos, pois, conforme consignado no acórdão de origem, a situação foi corrigida pela revogação dos atos administrativos que caracterizaram o desvio de função de servidores designados para desempenhar a função de Oficial de Justiça Avaliador ad hoc. Ademais, o impetrante foi classificado na 6ª posição e existem outros candidatos melhor classificados que ainda não foram nomeados. Diante disso, sua nomeação ocasionaria a preterição desses candidatos, os quais não são parte nesses autos. 4. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento.”
(RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 56.532 - PA (2018/0022396-5). RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES. DJe 20/08/2018)

Logo, por corolário, uma vez que a candidata só terá direito a nomeação e posse se preterida na ordem de classificação ou se, dentro do prazo de validade do concurso e existindo vagas dentro do número previsto no edital, não fosse nomeada, o que, de fato, não ocorreu na hipótese, a sentença deve ser mantida nos termos em que proferida.

Ante ao exposto,
nego provimento
ao recurso interposto por KARLEN BORTOLON KAZAMA COUTINHO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2021