Tribunal: TJMT
Processo: 1015409-55.2019.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015409-55.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), ISORALDA MAIA RABELLO - ME - CNPJ: 01.862.647/0001-95 (AGRAVADO), ISORALDA MAIA RABELLO - CPF: 384.336.051-00 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO — DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE — INEXISTÊNCIA — DECADÊNCIA — TRANSCURSO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO VERIFICAÇÃO.

Constituído o crédito tributário com a notificação do lançamento, não pela declaração do contribuinte, não está configurada a decadência, porquanto não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Recurso provido em parte
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT que, nos autos da Execução Fiscal n. 2770-11.2009.811.0020, movida em desfavor de
ISORALDA MAIA RABELLO – ME E OUTROS
,

declarou, de ofício, a decadência quanto ao direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário de ICMS relativo aos fatos geradores ocorridos entre 07/1999 e 11/2001, nos termos do art. 173, I, do CPC.

Inconformado, assegura o agravante, em síntese, que “
a ocorrência ou não da decadência é determinada pela data de constituição PROVISÓRIA do crédito tributário, e não pela data de constituição definitiva. Esta última determina a contagem do prazo prescricional (Art. 174, CTN). Neste contexto, fica clara o equívoco da r. decisão judicial, que, mesmo aplicando o art. 173, inciso I, do CNT, considerou a data de constituição definitiva para determinar a decadência
”. (id 19203959)

Assevera, ainda, que, na espécie, “
os fatos geradores ocorridos a partir de 2000 poderiam ser objeto de lançamento até 31/12/2005. Entretanto, antes disso, houve o lançamento do crédito por meio da NAI/AIIM 40218001100106200517, lavrada em 22/02/2005 - essa data está expressamente indicada no título executivo. Por sua vez, a notificação do contribuinte se deu por Aviso Recebimento, recebido em 25/04/2005, momento em que deu a constituição PROVISÓRIA do crédito tributário. Faz prova dessa notificação cópia integral do PAT (NAI/AIIM 40218001100106200517) anexado aos autos
”. (id 19203959)

Com essas considerações, pugna pela concessão do efeito suspensivo, nos termos dos arts. 527, III e 558 do CPC, “
a fim de que seja determinada a continuidade da execução fiscal, sem a exclusão dos fatos geradores ocorridos a partir do ano 2000, facultando à Fazenda Pública Estadual postular pelos atos próprios de satisfação do crédito tributário
”. (id 19203959)

No mérito, roga que seja dado provimento ao recurso
“
para reformar a decisão de fls. 49/52, integrada pela decisão de julgamento dos embargos de fls.83/84, ratificando a liminar postulada no item “a”
. (id 19203959)

Efeito suspensivo não concedido (id. 22520477).

Sem contrarrazões, consoante certidão (id. 34075959).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da d. Procuradora de Justiça, Naume Denise Nunes Rocha Muller, deixa de se manifestar nos autos ante a inexistência de circunstância justificadora de intervenção do Ministério Público (id. 34706989).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT que, nos autos da Execução Fiscal n. 2770-11.2009.811.0020, movida em desfavor de
ISORALDA MAIA RABELLO – ME E OUTROS
,

declarou, de ofício, a decadência quanto ao direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário de ICMS relativo aos fatos geradores ocorridos entre 07/1999 e 11/2001, nos termos do art. 173, I, do CPC.

A priori
, consigna-se que o cerne da questão cinge-se a apurar o acerto ou não da decisão que reconheceu a decadência do crédito tributário oriundo dos fatos geradores de ICMS
ocorridos entre 07/1999 e 11/2001.

Pois bem.

No tocante à decadência, verifica-se que a constituição definitiva do crédito tributário se dá somente com a sua inscrição em dívida ativa (formalização do título executivo) e sua efetiva notificação ao contribuinte, tornando-o, portanto, exigível judicialmente.

In casu
, a data de constituição do documento acostado aos autos é de 12/12/2006

(id. 19203973 – pág. 03), de sorte que, à evidência,
operou-se a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos de 07/1999 a 11/2001
.

Isso porque, nos termos do art. 173, I, do CTN, o
dies a quo
do prazo decadencial relacionado aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação (como é o caso do ICMS) é o primeiro dia do exercício imediatamente posterior àquele em que o tributo poderia ter sido lançado.

A propósito, eis o entendimento desta Egrégia Corte:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte.

Já ao se falar de prescrição dos créditos tributários aplica-se o artigo 174 do CTN, segundo o qual o início do prazo prescricional se dá com a constituição definitiva do crédito e seu termo ad quem ocorre com o despacho que ordena a citação do executado.

Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal.

Recurso provido em parte
”.

(Ap 44716/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/08/2018, Publicado no DJE 20/09/2018).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - NÃO DECLARADO E NÃO PAGO - ARTIGO 173 INCISO I DO CTN - PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE - CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA - NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE - NÃO OCORRÊNCIA - APELO DESPROVIDO.

1. "[...]

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 973.733/SP, pela sistemática do art. 543-C do CPC/1973 e Resolução STJ n. 8/2008, firmou a compreensão de que o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN quando não ocorre o pagamento antecipado da exação." (AgInt no REsp 1247517/RS, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/03/2018, DJe 03/04/2018)

2. Considerando que não houve o pagamento antecipado do tributo, não há o que homologar. O marco inicial para o lançamento será primeiro de janeiro do exercício seguinte ao fato gerador, respectivamente, em 01/2006 e 01/2008. Não havendo provas de houve constituição definitiva do crédito com a notificação do contribuinte, não há como afastar a conclusão da sentença recorrida de que apenas teria sido efetivada no ano de 2015, operando-se a decadência. [...]
”.

(Ap 82899/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 16/07/2018).

Sendo assim, correta a decisão que reconheceu o decurso do prazo decadencial.

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso interposto, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 09 DE JUNHO DE 2020.

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1º. VOGAL, O 2º. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 1º. DE JUNHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em ação de
execução fiscal
proposta contra
Isoralda Maia Rabello – Me
e
Isoralda Maia Rabello
, extinguiu, em parte, a execução em relação aos créditos tributários dos fatos geradores ocorridos entre julho de 1999 a novembro de 2001, por ter operado a decadência.

Em seu bem-lançado voto, conclui a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro:

correta a decisão que reconheceu o decurso do prazo decadencial.

Com essas considerações, nego provimento ao recurso interposto, mantendo incólume a decisão objurgada
.

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] O demonstrativo de fl. 48 traz uma série de fatos geradores de ICMS relativos aos meses de 07/1999, 08/1999, 09/1999, 10/1999, 11/1999, 01/2000, 02/2000, 03/2000, 04/2000, 05/2000, 06/2000, 02/2001, 03/2001, 04/2001, 05/2001, 07/2001, 08/2001, 09/2001, 10/2001 e 11/2001. Como não houve o pagamento, a Fazenda Pública precisou constituir o crédito tributário. E, segundo, a regra do art. 173, I, o Fisco possui o direito de constituir o crédito tributário no prazo quinquenal. Findo esse prazo sem tal constituição, opera-se a decadência. Ocorre que a Certidão de Dívida Ativa (fl. 09/10) demonstra que o crédito só foi constituído em 12/12/2006, portanto, incontestável que sobreveio, em relação aos fatos geradores de 07/1999 a 11/2001, a perda do direito da administração constituir o crédito em comento.

Quanto aos demais fatos geradores, não se verifica a caducidade e nem a alegada prescrição.

Nos termos expostos, declaro, de ofício, a decadência, e, portanto, julgo extinto com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC, o processo quanto ao direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário de ICMS, relativo aos fatos geradores ocorridos entre 07/1999 e 11/2001, nos termos do art. 173, I, c/c art. 156, V, ambos do CTN;

Não havendo irresignação recursal, a Fazenda Pública deverá ter vistas dos autos para seguimento do feito, quanto ao crédito remanescente, requerendo o que de direito, no prazo de 30 (trinta) dias, devendo trazer a planilha de débito atualizada. [...] (Id. 19205973, fls. 16/17).

No essencial, dos embargos de declaração:

[...] Nesse diapasão, não verifico,
in casu
, a existência de quaisquer das hipóteses ensejadoras dos embargos declaratórios, mormente quando inexistem na decisão embargada omissão, contradição ou obscuridade. Com efeito, infere-se das razões do recurso a nítida intenção de reformar, e não de integrar a decisão embargada.

[...]

Destarte, ante a ausência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, rejeito os embargos de declaração opostos.

Intime-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário. [...]. (Id. 19205957, fls. 23/24).

Cuida-se de execução fiscal
de crédito tributário, no montante de R$ 32.830,79: trinta e dois mil oitocentos e trinta reis e setenta e nove centavos,
decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
(certidão de dívida ativa nº 20097113, Id. 19203973, fls. 2/3):

[...]
Tipo de Processo: NAI/AIIM
.

Nº NAI/AIIM: 40218001100106200517
.

Data da inscrição da CDA: 23/11/2009.

Número da CDA: 20097113
.

[...]

Infração: Operações e Prestações Escrituradas nos Livros Fiscais.

Descrição da Infração: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS no(s) prazo(s) regulamentar(es), referente a operações e prestações escrituradas nos livros fiscais próprios e declaradas integralmente pelo contribuinte através da GIA – ICMS.

Enquadramento: Artigos 74, caput e 88 do RICMS aprovado pelo Decreto nº 1944, de 06.10.89, combinado com o Art. 1º da Portaria Circular nº 100/96-SEFAZ.

Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea e da Lei 7098/98, alterada pela Lei 7867/2002.

[...]

Infração: Recolhimento do ICMS, lançado por estimativa.

Descrição da Infração: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS nos prazos regulamentares, lançado por estimativa.

Enquadramento: Artigos 43, 80, 81, § 1º e 85, inciso I do RICMS aprovado pelo Decreto Estadual 1944, de 06.10.89, combinado com o Art. 1º, inciso II, alínea a da Portaria Circular nº 100/96-SEFAZ.

Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea d da Lei 7098/98.

[...]

Infração: Recolhimento do ICMS – diferença de estimativa.

Descrição da Infração: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS no(s) prazo(s) regulamentar(es), diferença de estimativa, declarada através de GIA/ICMS e constante do Conta Corrente Fiscal.

Enquadramento: Artigos 43, 78 e 82, § 1º, inciso I do RICMS aprovado pelo Decreto Estadual 1944, de 06.10.89, combinado com o Art. 1º da Portaria Circular nº 100/96-SEFAZ.

Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea C da Lei 7098/98 (nova redação dada pela Lei 7997/02).

[...]

Data da Constituição Definitiva do Crédito: 12/12/2006.

[...]

Forma de Constituição/Atualização do Crédito

[...]

A dívida em apreço, foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração/notificação já mencionado. [...]. (Id. 19203973, fls. 2/3). [sem negrito no original]

A inicial foi protocolada no dia 13 de janeiro de 2010 (
informações retiradas do sítio eletrônico do Tribunal, em consulta à
execução fiscal
numeração única: 2770-11.2009.811.0020, código nº 28632
) e o despacho ordenatório de citação proferido no dia 21 de janeiro do mesmo ano (Id. 19203973, fls. 4).

Em 15 de agosto de 2018, foi prolatada decisão que extinguiu, em parte, a execução, em relação aos fatos geradores ocorridos entre julho de 1999 a novembro de 2001, por ter operado a decadência (Id. 19205973, fls. 11/17).

Não obstante o equívoco do
Juízo
de Primeira Instância
, anoto que não há fato gerador ocorrido em
novembro de 2001, mas, sim fatos geradores ocorridos entre julho de 1999 a outubro de 2001 (Id. 19205973, fls. 9), o qual passo a analisar.

Prossigo.

Na certidão de dívida ativa nº 20097113, consta que os fatos geradores ocorreram de julho a novembro de 1999, de janeiro a junho de 2000, e de fevereiro a outubro de 2001 (Id. 19205973, fls. 9).

Quanto ao termo inicial da decadência, nos casos em que o tributo está sujeito a lançamento por homologação, e o contribuinte não efetua o pagamento antecipado, aplica-se a regra geral do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

[...].

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ALTERAÇÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE
A QUO
. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
DECADÊNCIA. INÍCIO DO PRAZO NO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO FEITO (ART. 173, I, DO CTN).

[...]

3. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando o sujeito passivo omite-se no cumprimento dos deveres que lhe foram legalmente atribuídos, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN). [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no Ag 1315679/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de junho de 2011). [sem negrito no original]

No caso, necessário verificar se houve a notificação da contribuinte acerca do Auto de Infração nº 40218001100106200517, uma vez que ocorre a decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito quando decorrido o prazo de cinco (5) anos, “
contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento
”, nos termos do parágrafo único do artigo 173 do Código Tributário Nacional.

Nos documentos juntados pelo agravante, verifica-se que a
constituição do crédito tributário ocorreu na data de 25 de abril de 2005
, quando a agravada Isoralda Maia Rabello foi notificada do Auto de Infração nº 40218001100106200517 (Id. 19203992, fls. 23).

A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário
; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. (Verbete nº 622 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça). [sem negrito no original]

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. ARTS. 151, III E 174 DO CTN.

O período decadencial se estende até o instante da notificação do auto de infração ou do lançamento do débito
; momento a partir do qual a exigibilidade do crédito fica suspensa até decisão final no processo administrativo. Após, inicia-se o prazo prescricional. Precedentes desta Corte.

Recurso conhecido e provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 533486/RS, relator Ministro Francisco Peçanha Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de março de 2006).

Dessa forma, quanto aos fatos geradores que ocorreram nos meses de julho a novembro de 1999, decaído está o direito de o Fisco constituir o crédito, pois somente poderia fazê-lo até 25 de abril de 2005.

Por outro lado, não se operou a decadência referente aos fatos geradores
de janeiro a junho de 2000 e de fevereiro a outubro de 2001, visto que o lançamento efetuado no dia
25 de abril de 2005
, se deu antes do término do prazo previsto citado no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, divirjo do voto da
eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, para
dar provimento, em parte, ao recurso para afastar a decadência quanto aos
créditos tributários dos
fatos geradores
de janeiro a junho de 2000 e de fevereiro a outubro de 2001.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

(2º. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 1º. DE JUNHO DE 2021:

APÓS O VOTO DO 1º. VOGAL NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 2º. VOGAL

EM 14 DE SETEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º. VOGAL)

Depois de analisar os autos, a conclusão é no sentido de acompanhar o voto divergente do desembargador Luiz Carlos da Costa, para reconhecer apenas a decadência quanto os fatos geradores de 1999 e afastar a decadência quanto aos créditos tributários dos fatos geradores de janeiro a junho de 2000 e de fevereiro a outubro de 2001.

EM 14 DE SETEMBRO DE 2021:

POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2021