Tribunal: TJMT
Processo: 0002523-09.2020.8.11.0064
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002523-09.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[LINDIOMAR RIBEIRO DA SILVA - CPF: 049.804.119-08 (APELANTE), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), LEONARDO DORNELLES SALES - CPF: 054.515.981-42 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LINDIOMAR RIBEIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33,
CAPUT E § 4º,
E 40, V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – DOSIMETRIA DA PENA – VALORAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA NAS DUAS FASES DO CÁLCULO DA PENA –
BIS IN IDEM
– PRECEDENTES DO STF – CABE AO JULGADOR DECIDIR EM QUAL MOMENTO VALORAR – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – MANTIDA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO FACE À QUANTIDADE DA DROGA
– 193.730 KG DE MACONHA
–
FRAÇÃO PROPORCIONAL À GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
PARA

AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA
NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA,
EM CONSONÂNCIA PARCIAL AO PARECER MINISTERIAL.

O
Supremo Tribunal Federal firmou
o entendimento no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
. (Repercussão Geral no ARE nº 666.334, Plenário, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/6/14). Dessa forma, reputa configurado
bis in idem
na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida,
quando utilizados como fundamen
to para exasperar a pena-base (primeira fase) e para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas (terceira fase).

Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao
bis in idem
.

Para não caracterizar
bis in idem
, afasta-se a valoração negativa da
natureza e da quantidade de droga na primeira fase,
postergando-a
para a última fase da dosimetria da pena.

Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e observando a quantidade e a natureza da dr
oga –
193.730 kg de maconha – o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau mínimo, 1/6 (um sexto), é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0002523-09.2020.8.11.0064

APELANTE: LINDIOMAR RIBEIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por Lindiomar Ribeiro da Silva contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da Ação Penal cód. 706020, julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-lo a 7
(sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de
777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
,
pela prática do delito previsto nos arts. 33,
caput
e § 4º,
e 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais, p. 7 a 17 do ID. 77447953, insurgiu-se em relação à dosimetria da pena. Alegou que a pena-base foi fixada de forma exacerbada sem a devida motivação, apenas com descrições genéricas. Aduziu inexistência de provas de que integre organização criminosa, afirmando ser caminhoneiro, possuir residência fixa e bons antecedentes. Requereu a redução da pena-base ao mínimo legal e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo 2/3 (dois terços).

Em contrarrazões, ID.77447967, o Ministério Público pleiteou a manutenção da sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo,
ID. 79504981, para
“tão somente para majorar o quantum redutor alusivo ao privilégio, mantendo-se, no mais, incólume a decisão digladiada.”
(
sic
)

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LINDIOMAR RIBEIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso busca, em síntese, a redução da pena-base e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo 2/3 (dois terços).

Inicialmente, importante registrar o fato delituoso narrado na denúncia:

“Consta do incluso inquérito policial que na data de 22/02/2020, por volta das 13h20min, em frente ao Posto Policial da PRF, situado na BR 364, Km 211, nesta cidade, o denunciado LINDIOMAR RIBEIRO DA SILVA foi preso em flagrante delito por transportar, entre Estados da Federação, 12 (doze) porções, perfazendo a massa bruta de 193.730 Kg (cento e noventa e três quilos e setecentos e trinta centigramas) que, após serem submetida à perícia, constatou-se tratar de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatação de fls. 10/11.

São dos autos que no dia, hora e local supracitados a Polícia Rodoviária Federal realizava fiscalização de rotina, ocasião em que abordou um caminhão Scania/T112, placa BUD-4A96 e reboque de placa HQN-4D98, conduzido pelo denunciado.

Colhe-se que, durante a abordagem, o denunciado demonstrou nervosismo, ao passo que de dentro da cabine exalava forte odor, fato que chamou a atenção dos policiais.

Em revista veicular, os agentes encontram sob a cama as referidas porções de maconha, tendo apreendido, outrossim, 01 (um) aparelho celular, Marca Samsung, modelo J6, e a importância de R$ 315,00 (trezentos e quinze reais), em dinheiro (Termo de Apreensão, fis. 07/08).

Indagado acerca do entorpecente apreendido, o denunciado confessou que estava levando a droga de Sete Quedas/MS para Cuiabá/MT, e para tanto, seria remunerado pecuniariamente pelo transporte.

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia Federal, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor.”
(p. 5 do ID. 77444093)

Pois bem, o magistrado dosou a pena com a seguinte fundamentação:

“À culpabilidade é inerente ao caso. Não há registro de antecedentes e a conduta social não foi objeto de prova. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. Já as circunstâncias, ainda que desfavoráveis à acusada, dada à quantidade de droga apreendida (art. 42, LD), ou seja, cerca 193.703Kg de maconha (STJ - AgRg no HC 408933/MS), pois as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia Rodoviária Federal. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis (art. 42, LD), fixa-se a pena base em 08(oito) anos e 06(seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias multa. Ausentes agravantes. Reconhece a atenuante da confissão (CP, 65, III, ‘d’), fixando-se a pena provisória em 07(sete) anos e 06(seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa. Aplica-se a causa de diminuição do art. 33, §4º da LD para minorar a sanção em 1/6 (um sexto) dada à natureza e a quantidade de droga apreendida. Majora-se a pena em 1/6(um sexto) pelo tráfico interestadual (art. 40, V, Lei 11.343/06), de modo que fixa-se a pena definitiva é estabelecida 07(sete) anos e 03 (três) meses e 15(quinze) dias de reclusão a serem cumpridos em regime SEMIABERTO porque presentes os requisitos do art. 33, §2º, ‘b’ do Código Penal, bem assim 777 (setecentos e setenta e sete) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43), considerada a situação econômica da agente.”

Nota-se que a natureza e a quantidade de droga
foram empregadas na primeira fase, para exasperar a pena-base (sem mencionar nenhuma outra circunstância judicial desabonadora) e na terceira fase, para modular a fração pelo tráfico privilegiado.

Houve, portanto, manifesto
bis in idem
, haja vista que a natureza e a quantidade de droga apreendida foram valoradas negativamente na primeira e na terceira fases da dosimetria, contrariando pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em sede de repercussão geral (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14). Veja-se:

“Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas.
3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem.
Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.”
(ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) (sem grifo no original)

Este e. Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento, por meio do Enunciado Orientativo nº. 48 da TCCR/TJMT, de que
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Dessa forma, a orientação é no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.

Consigna-se, ainda, que o STF ponderou que caberia ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao
bis in idem
.

Desse modo, para não caracterizar
bis in idem
, afasto a valoração negativa da
natureza e da quantidade de droga na primeira fase,
postergando-a
para a última fase da dosimetria da pena. P
or conseguinte, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, estabeleço a pena-base no mínimo legal à espécie – 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, no entanto
deixou de aplicá-la face ao enunciado da Súmula 231 do STJ. Assim, transformo a pena-base em pena provisória.

Na 3ª fase, identificou-se o tráfico privilegiado, com a aplicação da fração de redução em 1/6 (um sexto
) “dada à natureza e a quantidade de droga apreendida.”
(sic)

A
quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006.

Com efeito, a apreensão de
193.703Kg

de maconha justifica a redução da reprimenda em seu grau mínimo, 1/6 (um sexto), porquanto razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Nesse sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÍNIMA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FRAÇÃO DE 1/6 ADEQUADA. REGIME PRISIONAL MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL INVIÁVEL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

- Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59, do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

- Na hipótese em comento, reconhecido o privilégio, correta a redução da pena provisória na fração de 1/6, porquanto considerável a quantidade da droga apreendida (20,9 kg de maconha), a ensejar uma maior resposta estatal no momento da dosimetria da pena, ante a gravidade concreta do delito.

(...) Habeas corpus não conhecido.”
(HC 510.077/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019)

Importante registrar que segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça deve-se incidir primeiro as causas de aumento de pena e por fim as causas de diminuição.

Dessa forma, deixarei para operar por último a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, como forma de assegurar o correto cálculo da pena.

Assim, mantenho a majoração em 1/6 (um sexto) pelo tráfico interestadual (art. 40, V, Lei 11.343/06), elevando-se a pena em 10 (dez) meses e 83 (oitenta e três) dias-multa, totalizando 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Mantida a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto), reduzo a pena em 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias e 97 (noventa e sete) dias-multa, resultando em uma pena definitiva de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

Por
derradeiro, registro que poder-se-ia estabelecer o regime inicial de pena fechado, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n. 867.211/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1°/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016.

Todavia, por
força do princípio da proibição da
"reformatio in pejus"
em recurso exclusivo da defesa, mantenho
o regime inicial semiaberto fixado na sentença.

À vista do exposto e, em consonância parcial ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso,
para afastar a valoração negativa da
natureza e da quantidade de droga na primeira etapa da dosimetria, evitando indevido
bis in idem
, redimensionar a pena-base e, consequentemente, estabelecer a pena definitiva de Lindiomar Ribeiro da Silva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2021