Tribunal: TJMT
Processo: 0003138-11.2019.8.11.0039
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003138-11.2019.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[FRANCIELLY DA SILVA - CPF: 066.122.971-82 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARIA EDUARDA SOUZA RAMOS - CPF: 069.189.181-84 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO RICARDO BRITO DE FREITAS - CPF: 060.375.701-40 (TERCEIRO INTERESSADO), THAYLA LUANA DE OLIVEIRA - CPF: 054.109.271-50 (TERCEIRO INTERESSADO), GEORGE ACELINO BISPO DA COSTA - CPF: 041.761.121-82 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR
– NULIDADE DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS POR VIDEOCONFERÊNCIA FORA DA SALA PASSIVA
– EIVA NÃO CONSTATADA – PRELIMINAR REJEITADA CONFORME PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1.
Nos termos do art. 4º, § 8 do Provimento n.
15/2020, da Corregedoria Geral de Justiça é possível a oitiva ̧ de forma virtual, de policiais, demais agentes de segurança pública e agentes de saúde sem necessidade de comparecimento na sala passiva, tal como ocorreu
in casu
, não havendo, pois, que se falar em nulidade,
mormente, quando eventual prejuízo suportado pela apelante não foi demonstrado.

2. MÉRITO – 2.1.
– NEGATIVA DE AUTORIA –
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVA - INVIABILIDADE –
FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO – RÉU INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA –
2.2.

DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE COMPROVADA –
2.3.
PENA-BASE DO TRÁFICO NO MÍNIMO – PROCEDÊNCIA – PARCA QUANTIDADE DE DROGA (9,33G) -
AUMENTO DESPROPORCIONAL –
2.4
. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – IMPROCEDÊNCIA – PENAS-BASE NOS MÍNIMOS LEGALMENTE PREVISTOS – SÚMULA 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF –
2.5.
ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4° DA LEI N. 11.342/06 – IMPERTINÊNCIA – INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
–

3. RECURSO

PROVIDO EM PARTE EM PARCIAL SINTONIA COM O

PARECER DA PGJ.

2.1.

Não há que se cogitar de absolvição quanto ao crime de Associação para o tráfico
,
quando o exame concatenado das provas existentes nos autos (relatório de investigação policial contendo fotografias da apelante e dos corréus com drogas e as transcrições de mensagens trocadas entre eles, evidenciando serem integrantes de facção criminosa, bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram o flagrante) redunde em um juízo de certeza acerca da finalidade mercantil da droga apreendida e do
animus
associativo da apelante, integrante de facção criminosa;

2.2.
Comprovada a finalidade mercantil do entorpecente apreendido não há como desclassificar
o delito tipificado no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06 para o do art. 28 da mesma fonte legislativa;

2.3.
“(...). 1. Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.(...)”
. (STJ.
HC
601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021);

2.4.

Se na primeira fase dosimétrica a pena é estabelecida no mínimo legal, impossível que se aplique a atenuante da menoridade relativa na segunda fase, pois, neste momento da dosimetria penal não se admite a fixação da reprimenda
aquém
do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ que, inclusive, já foi considerada constitucional pelo STF;

2.5.
Impossível a aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando comprovado que o agente do crime integra organização criminosa.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Francielly da Silva
interpôs a tempo e modo r
ecurso de
Apelação Criminal
, contra sentença pela qual foi condenada ao cumprimento, em regime inicial
fechado
, de
8 anos e 5 meses
de
reclusão
e pagamento de
1.200 dias-multa
,
com a unidade do dia-multa fixada em
1/30 do salário mínimo
vigente à época dos crimes, pela autoria, em concurso material, de
Tráfico de drogas e Associação para tal finalidade
(art. 33,
caput
, e art. 35 da Lei 11.343/06 c/c art. 69 do CP).

Preliminarmente
almeja que seja declarada a
nulidade
da oitiva das testemunhas por videoconferência fora da sala passiva
. No
mérito
, pugna a
desclassificação
do delito de Tráfico para o de
Posse de drogas
para uso pessoal
ou a fixação de sua
pena-base no mínimo
legal e a
aplicação
causa especial de redução de pena
ínsita no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06
; a
absolvição
em relação ao crime de
Associação para o tráfico
com base no axioma

in dubio pro reo
; o reconhecimento da atenuante da
menoridade relativa
com a
fixação da reprimenda abaixo do mínimo na dosimetria dos dois crimes.
(Ids. 94248495/500).

As contrarrazões são pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do Apelo (Ids. 94248508/510);
igualmente
, em parecer
a Procuradoria Geral de Justiça, que sintetizou seu posicionamento nos termos que seguem (Id. 97096966):

“Apelação Criminal: Tráfico e associação para tal fim. I) PRELIMINAR: 1) Busca-se o reconhecimento da nulidade da oitiva das testemunhas por videoconferência realizada fora da sala passiva, nos termos do Provimento n. 15/2020, da Corregedoria-Geral de Justiça. – Não acolhimento – Inexiste a propalada nulidade arguida pela defesa técnica do apelante, vez que, nos termos do §8º do artigo 4º do Provimento n. 15/2020 do TJMT, a oitiva de policiais, demais agentes de segurança pública e agentes de saúde poderá ser realizada sem necessidade de comparecimento na sala passiva e de forma virtual, tal como se deu na hipótese versanda. Ademais, a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da suposta violação, de modo que não há como se acolher e preliminar levantada. II)

MÉRITO: 1) Pretendida desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – Inviabilidade – Não há que se falar em desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei 11.343/06, quando comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, bem como a destinação mercantil dos estupefacientes confiscados. Outrossim, não há que se falar em desclassificação da conduta praticada pela recorrente, mormente porque eventual condição de usuária não importa, necessariamente, em desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei nº. 11.343/2006), se bem delineado nos autos as provas da mercancia, como na hipótese dos autos. 2) Busca-se a redução da pena-base ao mínimo legal, face a ausência de fundamentação idônea acerca do juízo de valor negativo quanto à natureza da droga apreendida – Inconcessibilidade – No tocante à natureza da droga apreendida, qual seja, ‘cocaína’, trata-se de substância ilícita que possui natureza extremamente viciante e deletéria, o que remonta a certeza de que maior número de pessoas seria alcançada com a ação criminosa, o que guia a necessidade de maior reprovabilidade da conduta perpetrada pelo acusado. 3 ) Súplica pela aplicação da atenuante da menoridade relativa, de modo a fixar as reprimendas intermediárias de ambos delitos, durante a segunda fase da dosimetria da pena, em patamar abaixo do mínimo legal – Inadmissibilidade – Denota-se dos autos, que a julgadora solitária reconheceu a incidência da atenuante da menoridade penal relativa e a aplicou na pena intermediária em relação ao crime de tráfico de drogas e deixou de aplicá-la em relação ao crime de associação para o tráfico, por esbarrar no óbice do Verbete Sumular n. 231 do STJ, que preconiza: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 4) Da pretendida aplicação da causa especial de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas em relação aos acusados – Inconcessibilidade - “A condenação do agente pelo crime de associação para o tráfico de drogas inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena.” (Ap 100705/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/01/2018, Publicado no DJE 30/01/2018) – Pelo desprovimento do apelo.”

É o relatório.

À d revisão.

Cuiabá, 8 de outubro de 2021.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021