Tribunal: TJMT
Processo: 1018136-50.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-09
Data de publicação: 2021-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018136-50.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[WHEVERTTON ALBERTO BORGES - CPF: 899.963.131-15 (ADVOGADO), TRANSPORTADORA BRASIL CENTRAL LTDA - CNPJ: 02.726.560/0005-87 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA – ENERGIA ELÉTRICA – IMPOSSIBILIDADE – LEI N. 7.098/98 – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES –
DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

“[...] 2. Não tem direito o consumidor de energia elétrica, em nome do princípio da essencialidade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência. 3. Não deve o Judiciário imiscuir-se na seara legislativa com o fito de distribuir alíquotas baseadas em casos concretos. Esvaziar-se-ia, assim, os esforços empregados na elaboração da legislação com alíquotas distintas visando a dar efetividade aos princípios da seletividade, essencialidade e capacidade contributiva. 4. Inexistindo razões para modificação da decisão que indeferiu liminar, o desprovimento do recurso é medida que se impõe. (N.U 1012283-31.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 25/03/2019)”

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
TRANSPORTADORA BRASIL CENTRAL LTDA
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis - MT, nos autos da Ação Ordinária nº 1013247-44.2020.8.11.0003, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, para suspender a aplicação da alíquota de ICMS/Energia Elétrica no percentual de 27%, fixando a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica à maior alíquota interna ordinária (17%) nas Unidades Consumidoras de responsabilidade da Autora.

Aduz que a carga tributária do ICMS deve ser inversamente proporcional a essencialidade dos bens ou serviços tributados, levando-se em consideração a sua essencialidade para as pessoas físicas e jurídicas.

Sustenta que embora a energia elétrica seja essencial para a vida humana e atividade empresarial da Agravante, as suas alíquotas foram majoradas pelo Agravado ao patamar de 27% (vinte e sete por cento), sendo superior à alíquota geral (17%).

Argumenta que a majoração dessa alíquota viola os Princípios Constitucionais da Isonomia, da Capacidade Contributiva e da Seletividade (essencialidade) do ICMS.

Assevera que “a empresa agravante vem, sucessivamente, amargando prejuízos mensais pela cobrança de alíquota de ICMS majorada a 27%, quando na verdade deveria ser de 17%”.

Assegura que “o indeferimento do pedido liminar poderá tornar inviável a atividade empresarial da Agravante, causando-lhe deletéria consequência, de difícil ou até mesmo impossível reparação, podendo ser obrigada a recolher tributo inconstitucional, retirando capital de giro, principalmente nesse momento de grave crise economia em nível mundial, além de sofrer execução fiscal por tributo aparentemente ilegítimo”.

Pontua que, com o deferimento da a Agravante passará a efetuar o depósito em juízo do montante integral dos valores relativos à diferença de alíquotas do ICMS.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento recursal, para reformar a decisão interlocutória de ID n.º 35866984, dos autos de origem.

O pedido de efeito suspensivo recursal foi indeferido (ID 56682987).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 59243463).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a justificar sua intervenção (ID
61255975
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
TRANSPORTADORA BRASIL CENTRAL LTDA
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis - MT, nos autos da Ação Ordinária nº 1013247-44.2020.8.11.0003, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial, para suspender a aplicação da alíquota de ICMS/Energia Elétrica no percentual de 27%, fixando a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica à maior alíquota interna ordinária (17%) nas Unidades Consumidoras de responsabilidade da Autora.

Precipuamente, compete-me asseverar que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe tão somente decidir sobre o acerto, ou desacerto do ato atacado, sob pena de supressão de instancia.

Extrai-se dos autos que o agravante pretende seja cobrado sobre si a incidência do ICMS sobre a energia elétrica no percentual de 17% e não de 27% como tem ocorrido, posto que estaria violando preceitos constitucionais, como o da Isonomia, da Capacidade Contributiva, da essencialidade e da seletividade.

Tem-se como incontroverso que o ICMS é um tributo pertencente ao Estado, cuja incidência recai sobre a circulação de mercadoria e sobre o serviço de transporte interestadual e intermunicipal, de energia e de comunicação. Veja-se:

““Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]”

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”.

No Estado de Mato Grosso as normas referentes ao ICMS foram consolidadas por meio da Lei n.º 7098/1998, a qual previu a incidência do tributo sobre energia elétrica e fixou as suas alíquotas.

Uma das insurgências da recorrente refere-se ao fato de que a energia elétrica é essencial para a vida humana e para a atividade-fim da pessoa jurídica ora Agravante, motivo pelo qual, deveria ser aplicado a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), sob pena de violação à essencialidade e seletividade do tributo prevista na lei maior.

Nesse contexto, correto afirmar que
a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade, sujeita à discricionariedade do legislador, em observância aos critérios de conveniência e oportunidade, de modo que não deve o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

A propósito, este é o entendimento jurisprudencial firmada por este Sodalício, senão vejamos:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA INDEFERIDA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 30% – PRETENSÃO DE REDUÇÃO SOB O PRETEXTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – PREVISÃO CONTIDA NA LEI ESTADUAL N
o
7.098/98 – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL PLENO – RECURSO DESPROVIDO.
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010) que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de
afronta ao princípio da separação dos poderes.
(Agravo de Instrumento n. 1002747-64.2016.8.11.0000, Relator Des. Márcio Vidal, julgado por unanimidade em 10/7/2017)”. (destaquei)

“AGRAVO INTERNO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA - ENERGIA ELÉTRICA - DECISÃO MONOCRÁTICA – INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1. Para a concessão da liminar em sede de Recurso de Agravo de Instrumento, se faz necessária a presença dos pressupostos autorizadores, quais sejam: i) probabilidade do direito; e ii) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos dos artigos 1.019, I, c/c 300, caput, Código de Processo Civil. 2.
Não tem direito o consumidor de energia elétrica, em nome do princípio da essencialidade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência. 3. Não deve o Judiciário imiscuir-se na seara legislativa com o fito de distribuir alíquotas baseadas em casos concretos. Esvaziar-se-ia, assim, os esforços empregados na elaboração da legislação com alíquotas distintas visando a dar efetividade aos princípios da seletividade, essencialidade e capacidade contributiva. 4. Inexistindo razões para modificação da decisão que indeferiu liminar, o desprovimento do recurso é medida que se impõe.
(N.U 1012283-31.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 25/03/2019)”. (destaquei)

Assim, não se vislumbra o requisito da probabilidade do direito pleiteado pelo agravante, notadamente por que, não deve o Judiciário imiscuir-se na seara legislativa com o fito de distribuir alíquotas baseadas em casos concretos. Esvaziar-se-ia, assim, os esforços empregados na elaboração da legislação com alíquotas distintas visando a dar efetividade aos princípios da seletividade, essencialidade e capacidade contributiva. Ademais, por que não tem direito o consumidor de energia elétrica, em nome do princípio da essencialidade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência.

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo-se inalterada a decisão proferida em primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2021