Tribunal: TJMT
Processo: 1005513-17.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO, ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1005513-17.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), EDER MARCELO DE OLIVEIRA SILVA (AGRAVADO), DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO, ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – DECISÃO MANTIDA– RECURSO DESPROVIDO.

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).”
(STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP;

AgRg no HC nº 616.267/SP;

AgRg no HC nº 635.410/SP; HC nº 646.924/SP;

AgRg no HC nº 650.825/SP)

Se o agravante foi condenado por tráfico de drogas e ostenta condenação anterior por delito comum “
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP”
(TJMT, N.U 1023214-25.2020.8.11.0000;

N.U 1022208-80.2020.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1005513-17.2021.8.11.0000 - COMARCA DE CUIABÁ

AGRAVANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO(S):

EDER MARCELO DE OLIVEIRA SILVA

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de execução penal (SEEU NU 0009423-79.2017.8.11.0042), que indeferiu pedido de alteração da fração utilizada [40%] para progressão de regime, em condenações por tráfico privilegiado, roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas], tráfico de drogas e associação para o tráfico, unificadas em 20 (vinte) anos, 2 (dois) meses e 20(vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado –
art. 33,
caput
, e § 4º, da Lei nº 11.343/2006, art. 157, §2º, I e II, do CP,
e
art. 33,
caput,
art. 35,
caput,
ambos da Lei nº 11.343/2006 –
(https://seeu.pje.jus.br/).

A 3ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que deveria incidir a fração de 60% (sessenta por cento) em relação ao crime de tráfico de drogas para progressão de regime do agravado, pois não há exigência de reincidência específica.

Pede provimento para que seja aplicada essa fração [60%] para progressão de regime relativamente ao tráfico de drogas (ID 82067477- fls. 298/306).

EDER MARCELO DE OLIVEIRA SILVA pugna pelo desprovimento (ID 82067477 – fls. 310/338).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 82067477 – fls. 339).

A i.

Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução Penal - Sumário: Reeducando que cumpre pena de 20 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão - Inconformismo ministerial - Requer a reforma da decisão que determinou a aplicação da fração de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime - Possibilidade - Reeducando reincidente - A fração de 40%, prevista no inciso V da LEP, para fins de progressão de regime está reservada exclusivamente aos reeducandos primários - Reincidência comum ou específica, que impõe a aplicação de 60% (3/5) - A existência de condenação definitiva anterior, por qualquer crime configura a reincidência prevista no artigo 112, inciso VII, da LEP, devendo incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes, independente da natureza do delito anteriormente cometido - Pelo provimento do recurso.”
(Siger Tutiya, procurador de Justiça – ID 82538473)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado
registra as seguintes condenações:

- 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão por

tráfico de drogas privilegiado – art. 33,
capu
t e § 4º da Lei

nº 11.343/2006 – , praticado em 1º.3.2009, na Comarca de Tapurah, com sentença transitada em julgado em 25.2.2010 e extinção de punibilidade

pelo indulto (SEEU NU 0009423-79.2017.8.11.0042; Ação Penal NU 0000291-72.2009.8.11.0108);

- 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão por roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas – art. 157, §2º, I e

II, do CP –, cometido em
22.3.2012
, na Comarca de Tapurah, cuja sentença condenatória transitou em julgado para o MP

em 16.3.2013 e para a Defesa em 6.2.2013 (SEEU NU 0009423-79.2017.8.11.0042; Ação Penal NU 0000778-37.2012.8.11.0108);

- 13 (treze) anos e 5 (cinco) meses de reclusão por tráfico de drogas e associação para o tráfico – art. 33,
caput
e art. 35,
caput,
ambos da

Lei

nº 11.343/2006 –, ocorrido em
13.6.2012
, na Comarca de Tapurah, com trânsito em julgado em 2.5.2013 (SEEU NU 0009423-79.2017.8.11.0042; Ação Penal NU 0000895-28.2012.8.11.0108).

Em 3.11.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...]. A defesa sustenta que a Lei nº 13.964/2019 alterou a Lei de Execução Penal, o que enseja a retificação da fração imposta ao penitente, diante da necessidade de a reincidência ser específica, para o computo da fração de 3/5 (três quintos), o que, segundo ela, não se verifica na hipótese.

Tem razão, a defesa.

O recuperando foi condenado, em primeiro (autos de nº 291-72.2009.8.11.0108 e 778-37.2012.8.11.0108), pelos crime de tráfico privilegiado e roubo, os quais não são hediondos. Já, na sequência, recebeu condenação pelo crime de tráfico de drogas, sendo, este, sim, considerado crime hediondo (autos nº 895-28.2012.8.11.0108).

Ora, quando da ocorrência da prática do crime de tráfico de drogas, o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo.

Nesta toada, a Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei nº 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Desta feita, vê-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

O “Pacote Anticrime” deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%.

Destarte, os requisitos objetivos para concessão da progressão de regime passaram a ser escalonados, considerando a gravidade do delito e a primariedade ou reincidência do apenado, assim estabelecendo:[...].

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, da condenação pelo crime de tráfico de drogas.[...].

Com essas considerações, ACOLHO EM PARTE a impugnação defensiva apresentada, a fim de DETERMINAR a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena dos autos de nº 895-28.2012.8.11.0108, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo.[...].”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito – ID

82067477-fls. 263/274)

Pois bem.

No caso, as condenações do agravado por tráfico privilegiado (Ação Penal NU 0000291-72.2009.8.11.0108 – extinta punibilidade) e roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas (Ação Penal NU 0000778-37.2012.8.11.0108) caracterizam reincidência simples em relação à condenação por tráfico de drogas (Ação Penal NU 0000895-28.2012.8.11.0108).

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”

(LEP, art. 112).

Com efeito,
o patamar
de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) postulado pelo órgão ministerial, pressupõe reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados.

Aplicável entendimento do c. STJ:

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020).”
(STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 4.12.2020;

AgRg no HC nº 616.267/SP – Relator:

Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.12.2020;

AgRg no HC nº 635.410/SP – Relator:

Min. Antonio Saldanha Palheiro – 18.2.2021;

AgRg no HC nº 646.924/SP – Relator: Min. Laurita Vaz- 19.3.2021;

AgRg no HC nº 650.825/SP – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 22.4.2021)

Nessa mesma linha, anotam-se, também, os seguintes julgados deste e. Tribunal:

“Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenações anteriores por crimes comuns (ameaça e disparo de arma de fogo) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP
.” (N.U 1023214-25.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal -19.2.2021)

“O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu. Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal. Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado de 40% (quarenta por cento), inscrito no art. 112, inciso V, da LEP.”
(N.U 1022208-80.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal -19.2.2021)

Assim sendo, a decisão agravada deve ser mantida.

Com essas considerações
, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2021