Tribunal: TJMT
Processo: 0011054-92.2016.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011054-92.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[JHONATHA SILVA DIAS - CPF: 054.766.511-36 (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO – ALEGADA FRAGILIDADE PROBATÓRIA - INVIÁVEL – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS CORROBORADA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO EXISTENTES NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO, PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – A DEMONSTRAÇÃO DA MERCÂNCIA DO ENTORPECENTE, INVIABILIZA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE DROGAS – 3. REVISÃO DA PENA APLICADA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA E READEQUAÇÃO DA PENA DE DIAS-MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PENA APLICADA DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE - 4. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O MAIS BRANDO - NÃO CABIMENTO -
QUANTUM
DA PENA FIXADA E REINCIDÊNCIA DO APELANTE QUE OBSTAM A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há se falar em absolvição por insuficiência probatória, se a materialidade e a autoria delitivas do crime de tráfico de drogas se encontram comprovadas nos autos, mormente pelas circunstâncias fáticas, pela natureza da droga, fracionamento e o local em que os entorpecentes foram apreendidos, aliados ainda às declarações dos agentes públicos, não deixando dúvidas quanto à destinação comercial dos entorpecentes.

1.1. Sem notícias de qualquer fato plausível que as tornem suspeitas, as palavras dos agentes públicos merecem total credibilidade, especialmente quando conectadas aos elementos probatórios dos autos.

2. Havendo a demonstração da finalidade mercantil do entorpecente, não há falar em desclassificação do tráfico de drogas, para a figura de uso de entorpecentes.

3. Se o quantum aplicado na valoração dos maus antecedentes e da reincidência é proporcional, desnecessário é o seu reajuste. O mesmo critério se aplica a pena de dias-multa, visto que in casu, esta se encontra pareada a pena corpórea.

4.
O artigo 33 do Código Penal, ao dispor sobre as diretrizes da fixação do regime prisional inicial, estabelece que os reincidentes, independente do
quantum
de pena arbitrado, devem inicial o cumprimento da reprimenda em regime fechado; todavia, o STJ, trazendo maior flexibilidade à regra no caso de reincidentes, editou a Súmula n. 269, que admite a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
In casu
, além de o apelante ser reincidente, a reprimenda fixada é superior a quatro anos de reclusão, portanto, inviável a fixação de regime diverso do fechado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
, interposto por
JHONATHÃ SILVA DIAS
, visando reformar a r. decisão proferida, que os condenou respectivamente à pena de 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pelo cometimento do crime contido no 33,
caput
, da Lei nº. 11343/2006.

O recorrente anseia pela
reforma da r. sentença
com o fundamento que
não há provas
para condenação ao crime de tráfico consequentemente a
desclassificação
para a figura de usuário (artigo 28 da Lei de Drogas). Subsidiariamente, requer a
readequação da pena corpórea, em razão de estar desproporcional na segunda fase de dosimetria, bem como modificação da pena de dias-multa
, em consequência disso, pugna pela
alteração do regime fechado
para o semiaberto.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao apelo, sustentando a necessidade de se manter a decisão condenatória desfavorável ao apelante.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douta Procuradora de Justiça, Dra. Rosana Marra, manifestou pelo desprovimento do apelo, devendo ser mantida inalterada a sentença condenatória de origem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

1) DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28).

Em síntese, busca a defesa a absolvição do apelante, sob o argumento de ausência ou insuficiência de provas que autorizem sua condenação pelo crime de tráfico de drogas; subsidiariamente, requer a modificação do regime de cumprimento de pena para o semiaberto, uma vez que a pena aplicada não condiz com a realidade fática.

Consta dos autos que no dia no dia 05 de abril de 2016, por volta das 06h00min, em uma residência situada na rua B, casa 15, bairro Residencial Sucuri, Cuiabá/MT, o acusado
JHONATHÃ SILVA DIAS
guardava drogas de uso proibido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cujas circunstâncias indicam que seriam destinadas à consumo de terceiros e a mercancia.

Consta ainda que pelas condições em que se desenvolveu a ação, a fim de identificar também a autoria, observa-se que investigadores de polícia, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão – código 431597, expedido pelo Juízo da 9ª Vara Especializada em Delito de Tóxico, em desfavor do denunciado JHONATAS, deslocaram-se até a referida residência, onde localizaram 02 (duas) trouxas de maconha e o valor de R$ 38,00 (trinta e oito reais), em espécie.

A materialidade
delitiva que está comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (Id.70092546), Boletim de Ocorrência (Id. 70092546), Termo de Exibição e Apreensão (Id.70092546), Relatório Policial (Id.70092546), bem como pelos laudos de constatação nº 0886/2016 e definitivo nº 3.14.2016.25621-01 (Id.70092548 e 70092548), o qual concluiu que a substância apreendida apresenta resultado positivo para a presença de “maconha”.

O réu
JHONATHÃ SILVA DIAS
, quando ouvido em Juizo, declarou o seguinte:

“(...) Que eu sou servente de pedreiro (...); Que eu já fui preso pelo mesmo crime (...); Que eu tenho consciência da denúncia (...); Que eu usava a maconha (...); Que eu acordei cedo para trabalhar (...); Que denunciaram a onde eu morava (...); Que os policiais chegaram lá e tinha 3 porções de maconha (...); Que acharam as drogas que eu faço uso dentro da gaveta da minha casa (...); Que eu já tinha parado com venda (...); Que eu só trabalhava e usava (...); Que eu eles acharam e me levaram preso (...); Que eu cheguei no delegado falei que eu usava (...); Que era pro meu uso (...); Que ele então colocou como tráfico de droga (...); Que não fiquei preso no dia (...); Que eu fui para audiência de custódia (...); Que foi colocado tornozeleira (...); Que na primeira prisão eu traficava (...); Que depois da primeira, eu parei (...); Que eu só usava mesmo (...); Que essa droga comprei no centro, para o meu uso (...); Que eu paguei 15 reais (...); Que eram 3 ‘tabletinhos’ de maconha (...); Que tinha R$ 38,00 reais, em um copo (...); (...); Que era meu e não de tráfico (...); Que eu moro sozinho (...); Que não moro mais na mesma casa, porém, é no mesmo bairro (...)”.
(id.70093955).

De outro lado, ressai que o investigador da Policia Militar
ELTOM NOGUEIRA BARBOSA DE LIMA,
inquirido sob o crivo do contraditório, reiterou integralmente a versão apresentada na Delegacia de Policia, corroborando acerca da autoria criminosa do acusado. Vejamos:

“(...) Que a denúncia era que a boca do café, que é bem conhecido
(...); Que inclusive já tinha feito toda diligência, toda a vigilância, em relação à busca de sistema para ver os antecedentes do Jhonathas (...);
Que é a boca do café

(...); Que além de tudo isso, foi feita entrevistas com os moradores, do próprio residencial (...); Que foram 5 entrevistados e todos confirmaram
(...); Que o mesmo ainda estava praticando tráfico formiguinha (...); Que é aquele tráfico que não mexe com bastante quantidade (...); Que é aquele que mexe com pequenas porções, dinheiro rápido (...); Que não que trabalha na diligência denominamos assim (...); Que eu me recordo muito bem (...); Que o ponto era no fundo
da casa, numero 15, rua B (...);
Que onde nós o localizamos (...); Que eu só não me recordo a quantidade de dinheiro (...); Que os entorpecentes ele assumiu ser dele (...); Que foi denúncia (...) Que o tráfico formiguinha tem muito (...); Que fica até difícil comparar com um usuário, pois ele é os dois (...); Que ele não mora sozinho, ali é uma residência familiar (...); Que tem que fazer uma vigilância para ter a certeza que ali é uma boca de fumo (...); Que só fizemos um mantado de busca (...); Que foi um pedido e uma concessão (...); Que fizemos todo o progresso na vida do suspeito, para chegar a conclusão que ali era tráfico de droga (...)”
. ( Id.70093956).

A autoria delitiva é induvidosa, eis que emerge das circunstâncias fáticas apuradas, corroboradas pela prova oral judicializada, principalmente pelo depoimento do Investigador de Polícia
ELTOM NOGUEIRA BARBOSA DE LIMA
, o qual, sob o crivo do contraditório, ratifica os fatos narrados na fase inquisitorial, não deixando dúvidas quanto ao envolvimento do apelante com o tráfico de drogas, esclarecendo que receberam denúncias anônimas informando que o apelante estava comercializando entorpecentes em sua residência, os investigadores de policia em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, ocasião em que passaram a monitorá-lo, oportunidade deslocaram-se até a referida residência, onde localizaram 02 (duas) trouxas de maconha e o valor de R$ 38,00 (trinta e oito reais), em espécie.

Observa-se que a quantidade da droga apreendida, aliadas ao local da apreensão conhecido como
“ boca do café
, e às condições em que se desenvolveu a ação, bem como as informações obtidas, , deixam patente a destinação mercantil da droga. Moradores a região foram entrevistados, e todos afirmaram que o apelante ainda continua realizando o tráfico formiguinha, onde o autor de delito é o
traficante usuário,
cujo as negociatas são feitas em pequenas quantidades, sendo apenas poucas porções, com a finalidade de dificultar a a caracterização do comércio de drogas em eventual ocorrência policial .

Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar ao réu a responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecentes não logra êxito, sendo que suas versões, não encontram eco nos elementos existentes nos autos, sendo argumento solitário e divorciado da realidade expressada nos autos.

Em tempo, ressalto que o depoimento do policial responsável pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal"

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

Vejamos,
in

verbis:

"
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011).
4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2
. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS." (ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015). (destaquei)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGA – ART. 33, CAPUT, E ART. 35, DA LEI 11.343/06 – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – IN DUBIO PRO REO – 1.1. TRÁFICO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA TESTEMUNHAL DA AUTORIA DELITIVA – ÁLIBI NÃO COMPROVADO –ART. 156 DO CP – 1.2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – 2. MITIGAÇÃO DA PENA DE MULTA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – SANÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – 3. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 4. NULIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE – IMPROCEDÊNCIA – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1.1. A prova oral produzida em ambas as fases da persecução penal – em especial os DEPOIMENTOS dos POLICIAIS que apreenderam o entorpecente – é suficiente para atestar a autoria do crime de TRÁFICO de drogas. Condenação mantida;

- A invocação de álibi transfere a quem o alega, o dever de comprova-lo, nos moldes do art. 156 da Lei Material Penal, ônus, que não satisfeito, desacredita a prova pretendida e corrobora a acusação;

1.2. A ausência e provas acerca dos pressupostos caracterizadores do crime de Associação para o TRÁFICO (intenção associativa, estabilidade e permanência para a prática de crimes futuros) impõe a absolvição do apelante em relação a esse delito;

2. Impossível, por ausência de interesse de agir, mitigar pena de multa que já foi estipulada no mínimo legal;

3. Embora o beneficiário da Justiça Gratuita não faça jus à isenção do pagamento das custas processuais, que é consequência da sentença condenatória, tem o direito de suspensão, por cinco anos, da exigibilidade desta obrigação, nos termos do art. 98, § 3º, da Lei n. 13.105/2015; o pedido de suspensão, no entanto, deverá ser apreciado, em momento oportuno, pelo Juízo de Execuções Penais.

4. Segundo o entendimento firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC n. 126.292/SP, a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em recurso de apelação, ainda que pendente de trânsito em julgado, não viola o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF).

Assim, confirmada a condenação em 2º grau de jurisdição autorizado está manter-se a execução provisória da pena já determinada pelo juízo a quo.” (N.U 0008708-23.2015.8.11.0037, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 27/06/2019)

2) DA DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE USO.

Quanto a pretendida desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes, para a figura de usuário, prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, tenho que tal anseio também não se sustenta, visto que a traficância de entorpecentes por parte do recorrente é evidente.

Assim, a tese de desclassificação do delito sustentada pela defesa, pautada na alegação de que o insurgente é meros dependente químico não merece prosperar, porquanto, embora ele tenha afirmado ser usuário de substância entorpecente, verifica-se que tal afirmativa, ainda que não fosse negada em seus segundo depoimento, não eximiria a sua conduta, que se subsume perfeitamente ao tipo penal descrito no artigo 33,
caput
, da referida
lex
.

Ao analisar hipótese semelhante à apreciada neste recurso, esta Corte de Justiça já decidiu que a segura comprovação da traficância afasta a possibilidade de desclassificação pela simples alegação de ser, o acusado, dado ao consumo de drogas, consoante se infere do entendimento dessa egrégia Terceira Câmara Criminal:

"RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CIVIS E MILITARES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

Se as provas produzidas nos autos – compostas pelos testemunhos de policiais civis e militares que participaram da diligência e expuseram elementos hábeis a demonstrar que o apelante praticava a mercancia ilícita de drogas – formam um conjunto probatório coerente com as circunstâncias da prisão em flagrante e da apreensão do entorpecente, ao passo que a retratação judicial do réu mostra-se isolada nos autos, assim como a sua versão de que é apenas usuário de drogas, tem-se por inviável o acolhimento do pedido de desclassificação para a conduta tipificada no art. 28 da Lei nº. 11.343/06." (Ap 76452/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/08/2017, Publicado no DJE 30/08/2017)

"RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL ANTE A AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO PARA COMPROVAR O CARÁTER TOXICOLÓGICO DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA – LAUDO SUBSCRITO POR PERITA OFICIAL CRIMINAL, REALIZADO NOS TERMOS EXIGIDOS PELA PORTARIA 344/98 DA ANVISA – COMPROVAÇÃO DE QUE A SUBSTÂNCIA PODE CAUSAR DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA – MATERIALIDADE DEMONSTRADA – PRELIMINAR REJEITADA – 2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO E, SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ILÍCITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES PELO RECORRENTE – 3. ALMEJADA READEQUAÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA PARA O MENOR QUANTITATIVO PERMITIDO POR LEI – IMPERTINÊNCIA – SANÇÃO INICIAL JÁ ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL E AGRAVADA EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA – 4. PLEITEADO O DIREITO DE O RECORRENTE APELAR EM LIBERDADE – POSTULAÇÃO PREJUDICADA PELO JULGAMENTO DO RECURSO – 5. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Diante da verificação de que a prova técnica juntada nestes autos cumpriu as exigências relacionadas na Portaria n. 344/98 da ANVISA, no sentido de demonstrar que a substância apreendida pode causar dependência física ou psíquica, revela-se suficiente para a comprovação da materialidade delitiva do delito de tráfico, que exige, para sua caracterização, que a substância seja de uso proibido no Brasil e estar relacionada no aludido ato administrativo.

2. É imperiosa a condenação do recorrente porquanto há, neste álbum processual, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias em que a droga foi apreendida, ou seja: após denúncias anônimas de que era realizada a venda de entorpecentes na residência dele, aliada, também, às declarações das testemunhas que foram ouvidas na instrução processual.

Por outro lado, a alegada condição de usuário de substância estupefaciente deduzida pelo recorrente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie em debate.

3. Revela-se totalmente impertinente o pedido de redução da sanção de multa ao mínimo legal, quando dito quantitativo já foi estabelecido no mínimo legal pelo juízo de primeiro grau, e agravado em razão reincidência do recorrente, de modo justo e suficiente para prevenção e reprovação do crime praticado por ele.

4. Resta prejudicada a análise do pedido de concessão ao recorrente, do direito de recorrer em liberdade, em virtude do julgamento deste recurso.

5. Desprovimento do recurso." (Ap 17474/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/06/2017, Publicado no DJE 04/07/2017)

Dessa maneira, diante das circunstâncias apresentadas e do material apreendido na operação levada a cabo pela polícia, é forçoso que se reconheça o envolvimento do apelante com a prática do narcotráfico, afastando-se o pleito desclassificatório para o delito tipificado no artigo 28 da Lei nº. 11343/06.

3) DA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA DE AUMENTO DA PENA EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E DA MODIFICAÇÃO DA PENA DE DIAS-MULTA.

Nas razões recursais, o apelante pleiteia
a revisão do
quantum
de aumento da reincidência, afirmando que

estaria desproporcional, em consequência disso, a modificação da pena de dias-multa também.

Ao dosar a pena, o magistrado sentenciante externou o seguinte fundamento:

“(...)
Por outro lado, verifico que pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência específica (Processo n° 16815-80.2011.811.0042- Cód. 317581 – TJ 18.03.2014), consoante comprova os antecedentes criminais que acompanham a presente sentença, motivo pelo qual
majoro sua pena em 01 (um) ano de reclus
ão e 100 (cem) dias-multa. Diante disso, FIXO a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Não causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor de JHONATAS SILVA DIAS, vulgo “Curú”, brasileiro, solteiro, desempregado, natural de Cuiabá/MT, data de nascimento 20/04/1993, filho e Valmir Claro Dias e Maria de Lourdes Ribeiro da Silva, portador do RG n. 23722606, residente e domiciliado à Rua B, Casa 15, Quadra 01, Bairro Residencial Sucuri, em Cuiabá/MT, atualmente Segregado na PENITENCIÁRIA CENTRAL DO ESTADO, no patamar 06 (seis) anos de reclusão

e 600 (seiscentos) dias-multa.

O magistrado exasperou a pena em 01 (um) ano, aplicando a fração de 1/6 (um sexto), o que conforme observo, não se mostra desproporcional.

Dessa maneira, entendo plausível, dentro do critério de proporcionalidade utilizado pelo juiz de primeiro grau, o redimensionamento da pena em virtude dos maus antecedentes e da agravante de reincidência, porquanto
“a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”
(AgRg no HC 630.337/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

Quanto a pena de dias-multa, constato que esta mantem intima paridade com a pena corporal, não carecendo de alteração.

4)

DA MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O INICIAL SEMIABERTO.

Verifica-se que o pedido de fixação de regime mais brando para início do cumprimento da reprimenda, não comporta acolhimento, diante da reincidência do réu e em observância à Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

Como é sabido, o art. 33 do CP, ao discorrer sobre as diretrizes a serem analisadas quando da fixação do regime prisional inicial, estabelece que os reincidentes, independente do
quantum
de pena arbitrado, devem iniciar o cumprimento da reprimenda em regime fechado.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, trazendo maior flexibilidade à regra no caso dos reincidentes, editou a Súmula n. 269, que assim dispõe: “
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos
se favoráveis as circunstâncias judiciais
”.

In casu
, embora o acusado seja reincidente a reprimenda fixada é superior a (quatro) anos, portanto, inviável a aplicação do verbete sumular.

Em casos similares, já decidiu nossos Tribunais Estaduais:

“
APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO PELA FRAUDE E PELO CONCURSO DE AGENTES (CP, ART. 155, § 4º, II E IV), FURTO MEDIANTE FRAUDE (CP, ART. 155, § 4º, II) E RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS ACUSADOS. [...] 11.REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. PENA. [...] 11. O agente reincidente específico que conta com maus antecedentes e foi condenado à pena corporal que supera 4 anos de reclusão deve dar início ao cumprimento de sua pena no regime fechado. [...] PREJUDICADO O RECURSO DE UM DOS ACUSADOS PELO RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO. DEMAIS RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DE OFÍCIO, RECONHECIDAS AS CONFISSÕES QUALIFICADAS QUANTO AOS FURTOS, APLICADA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO FURTO PRIVILEGIADO À REORRENTE E AFASTADA A CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO MÍNIMA
.” (TJSC: Apelação Criminal n. 0015728-13.2016.8.24.0023, rel. Des. Sérgio Rizelo, J. 31.03.2020).

Logo, inviável a alteração do regime prisional.

Assim, tem-se que os argumentos utilizados pela defesa são incapazes de destruir os fundamentos da r. decisão objurgada, devendo ser mantido o édito condenatório e a pena fixada em sentença.

Pelo exposto, em
consonância com o parecer, NEGO PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo inalterada a sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2021