Tribunal: TJMT
Processo: 1049503-89.2020.8.11.0001
Relator(a): JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão julgador: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

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Número Único
:

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Classe:

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Assunto:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[CAROLINA BORGES BASTOS - CPF: 032.246.241-08 (RECORRENTE), KARINA MACIEL COSTA SALES - CPF: 048.743.831-06 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (RECORRIDO), AOTORY DA SILVA SOUZA - CPF: 638.881.651-72 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

EMENTA:

RECURSO INOMINADO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. ALEGAÇÃO DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TELEFONIA. CLONAGEM DE APLICATIVO DE MENSAGEM/WHATSAPP. CANCELAMENTO DA LINHA. PERDA DO HISTÓRICO DE CONVERSAS E CONTATOS TELEFÔNICOS. PERÍODO QUE ESTAVA EM HOME OFFICE. MENSAGENS DE TERCEIRO SOLICITANDO DINHEIRO EM NOME DA RECORRIDA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA EMPRESA RECORRENTE. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nosso sistema acolheu a teoria da
asserção
ou
prospettazione
, de modo que o exame da legitimidade deve ser feito à vista do que a parte demandante afirmou, independente de, no exame do mérito, o pedido ser julgado procedente ou improcedente. Assim, no caso concreto, afirmando o consumidor que sua linha telefônica fora clonada e, diante dos fatos, sua agenda telefônica foi utilizada indevidamente para propagação de mensagens de pedido de dinheiro aos seus contatos, não há se falar em carência de ação por ilegitimidade passiva. O fato de eventualmente não restar comprovado que a empresa de telefonia não realizava o controle e administração do aplicativo de mensagens é questão de mérito que não retira a sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação.

2. Trata-se de ação em que a consumidora postula reparação por danos morais em razão de alegar ter a sua linha telefônica clonada, ocasião que os estelionatários se apropriaram indevidamente da sua lista de contatos e enviou diversas mensagens constrangedoras por meio do seu aplicativo de mensagem WhatsApp.

3. O conjunto probatório trazido pela parte consumidora é incapaz de comprovar os fatos alegados na inicial. Apesar da inversão do ônus da prova, a teor do art. 6.º, VIII do Código de Processo Civil, cabia à recorrida trazer componentes capazes de corroborar com as suas alegações, ainda que minimamente.

4. A empresa de telefonia, por sua vez, alega que não é responsável por possível clonagem no aplicativo de mensagens (WhatsApp) do Recorrente, bem como que se houve falha, foi da empresa administradora do aplicativo.

5. A Recorrida afirma, ainda, que após solicitação de cancelamento da linha, alega que a concretização desta só ocorreria em 12h, e isso fez com que tivesse mais prejuízo, uma vez que estava em
home office.

6. Conquanto o Código de Defesa do Consumidor preveja a inversão do ônus da prova, este não isenta o consumidor de demonstrar minimamente os fatos alegados, consoante à distribuição da carga probatória.

7. Diante da inexistência de nexo de causalidade entre a conduta da empresa de telefonia e o constrangimento suportado pela Recorrida, não há se falar em dano passível de reparação.

8. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido da inicial.

9. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO:

Dispensando relatório em face ao disposto do artigo 46, da Lei 9.099/95.

VOTO:

Colendos Pares;

Conheço do recurso inominado, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

No mérito, consigno que se impõe a improcedência do pedido formulado na exordial.

No caso
sub examine,
a despeito de a sentença de origem ter julgado parcialmente procedente o pedido formulado na exordial, ao argumento de que há responsabilidade solidaria, não coaduno com tal posicionamento, na medida em que a empresa de telefonia não possui a gerencia direta, nem indireta, do aplicativo de mensagem.

Desta forma, a análise dos danos extrapatrimoniais depende do reconhecimento da responsabilidade civil da empresa de telefonia, e estes no entender deste Relator não restaram configurados.

O consumidor postula reparação por danos morais em razão de alegar ter a sua linha clonada, ocasião que os estelionatários se apropriaram indevidamente dos seus contatos telefônicos e enviou diversas mensagens constrangedoras por meio do seu aplicativo de mensagem
WhatsApp
consistente em solicitar valores em seu nome.

A empresa de telefonia, por sua vez, suscita preliminar de carência de ação por ilegitimidade passiva, porquanto não é responsável por possível clonagem no aplicativo de mensagens (
WhatsApp
) da Recorrida, bem como que se houve falha, esta deve ser atribuída a empresa administradora do aplicativo.

A empresa de telefonia afirma ainda que o bloqueio/cancelamento da linha ocorreu após a comunicação da clonagem do aplicativo de mensagens, por solicitação do próprio consumidor, dada a viabilidade técnica adotada.

Em análise aos pedidos dos autos não há qualquer menção a obrigação de fazer consistente no reestabelecimento da linha telefônica cancelada, contudo os danos morais alegados são atribuídos à humilhação que a consumidora alega ter suportado em razão da clonagem do aplicativo
WhatsApp
, bem como por estar trabalhando em
home office
, por ter perdido suas mensagens e os seus contatos, o que no meu entendimento não vislumbro, no presente caso, a ocorrência de culpa da empresa de telefonia para ensejar a sua na forma requerida na inicial.

Neste sentido, já decidiu esta Turma Recursal em casos análogos:

RECURSO INOMINADO – RELAÇÃO DE CONSUMO –CLONAGEM DE TELEFONE DO CUNHADO DO AUTOR – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - SOLICITAÇÃO DE EMPRÉSTIMO DE VALORES AO AUTOR – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVIDA – FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS – AUSÊNCIA DE CULPA DA PARTE PROMOVIDA – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL – CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIROS – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Todos os integrantes da cadeia de consumo são igualmente responsáveis pelos danos causados ao consumidor, nos termos dos artigos 14 c/c artigo 25, §1º, do Código de Defesa do Consumidor, não havendo se falar em ausência de responsabilidade para responder os termos da ação, motivo pelo qual, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva.

Entretanto, a fraude praticada por terceiros que clonam o celular do cunhado do promovente e, valendo-se da fraude, obtém empréstimo de valores do promovente em nome daquele, não enseja a responsabilização da parte promovida, pois não praticou qualquer ato ilícito, diante da culpa exclusiva de terceiros.

A culpa exclusiva de terceiros exclui a responsabilidade da empresa de telefonia por clonagem de linha telefônica, de modo que a improcedência da pretensão se impõe.
Sentençareformada.Recursoprovido.

(N.U 1015857-88.2020.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUCIA PERUFFO, Turma Recursal Única, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 21/10/2020)

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - CLONAGEM DE LINHA TELEFÔNICA - FRAUDE ATRAVÉS DO APLICATIVO “WHATSAPP” - PARTE REQUERIDA ILEGITIMA PARA RESPONDER A AÇÃO - PRELIMINAR ACOLHIDA - PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Verificando que a requerida não foi a responsável pela falha na prestação de serviço que acarretou na clonagem da conta do “whatssap” da reclamante, pois a mesma não possui qualquer gerenciamento sobre o aplicativo.

2. Recurso conhecido e provido.

(N.U 1015446-37.2019.8.11.0015, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 05/11/2021, Publicado no DJE 08/11/2021)

O E. TJDFT,
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRINCÍPIOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. FRAUDE. APLICATIVO WHATSAPP. CLONAGEM. OPERADORA DE TELEFONIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR OU DE TERCEIRO. IMPROCEDÊNCIA. 1. O julgamento de recurso interposto em processo enquadrável na alçada dos Juizados Especiais, mesmo quando realizado por Turma do Tribunal de Justiça, deve ser orientado pelos critérios da Lei n. 9.099/95: simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Basta que a decisão tenha indicação suficiente dos elementos do processo, com fundamentação sucinta e parte dispositiva. 2. A análise das condições da ação deve ocorrer in status assertionis, isto é, segundo os fatos alegados pelo autor na inicial. Preliminar rejeitada. 3. Os denominados ?golpes do WhatsApp? já se tornaram bastante conhecidos e divulgados no meio social. A atitude do autor de transferir numerário e em valor significativo (R$ 1.100,00) para a conta bancária de um completo desconhecido, sem checar por outros meios a veracidade da solicitação, revela uma falta de cautela mínima, esperada do homem médio diante das circunstâncias. 4. De todos, em qualquer situação, contexto ou circunstância, são exigíveis prudência e precaução. O Direito não socorre os imprudentes nem os descuidados. 5. A responsabilidade civil exige a presença concomitante de três elementos: conduta ilícita, dano e nexo de causalidade. O fornecedor não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º, II do CDC).
Assim, não é possível atribuir à empresa de telefonia a responsabilidade pelos danos sofridos pelo consumidor.
6. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e provido.

(TJ-DF 07101878120198070004 DF 0710187-81.2019.8.07.0004, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 29/07/2020, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 12/08/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Conquanto o Código de Defesa do Consumidor preveja a inversão do ônus da prova, este não isenta o consumidor de demonstrar minimamente os fatos alegados, consoante à distribuição da carga probatória.

Nota-se, ainda, que a situação vivenciada pelo Recorrente vem se tornando prática corriqueira, onde terceiros clonam a conta do aplicativo WhatsApp e a utilizam para aplicar golpes e/ou para simplesmente constranger os verdadeiros usuários, como no caso
sub examine
.

A responsabilidade civil objetiva caracteriza-se com a demonstração de 03 (três) requisitos: conduta (ação ou omissão), dano e nexo de causalidade, não sendo exigido, portanto, a demonstração da culpa do agente.

Não se desincumbindo a Recorrida de comprovar o nexo causal entre o dano sofrido e o defeito na prestação de serviço por parte da empresa Recorrente, ausente a obrigação de indenizar.

Desse modo, o recurso interposto comporta acolhimento, a fim de que a ação seja julgada totalmente improcedente, uma vez que, neste caso, não vislumbro a responsabilidade da parte Recorrente.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
CLARO S/A
, pois tempestivo, e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR

IMPROCEDENTE o pedido da inicial
, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários, em razão do resultado do julgamento, nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95.

Em razão de ter havido demora na disponibilização do voto e do acórdão, sem culpa das partes, excepcionalmente, o prazo recursal passará a fluir da intimação.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2021