Tribunal: TJMT
Processo: 0007135-24.2019.8.11.0064
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007135-24.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Falsidade ideológica, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GABRIEL KLIMA - CPF: 072.992.131-09 (APELANTE), DIEGO ATILA LOPES SANTOS - CPF: 044.565.101-61 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), FÁBIO JOSÉ AMORIM (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA
-
BASE PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NO MÍNIMO
LEGAL
– INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRETENSÃO ALCANÇADA EM PRIMEIRO GRAU – 2. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III,
D
, DO CÓDIGO PENAL) PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE –
APELANTE
QUE SE LIMITOU A RECONHECER A POSSE DO ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 630, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
– IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA OU DE ARREFECIMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA
– 3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL DO INICIAL FECHADO PARA O SEMIABERTO – NÃO ACOLHIMENTO – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E QUE NÃO EXCEDE A 8 (OITO) ANOS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO – ART. 33, § 2º, ALÍNEA
A
CONJUGADA COM A ALÍNEA
B
, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSIÇÃO LEGAL – INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS N. 269 E 440 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DAS SÚMULAS N. 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – 4. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 12, DA LEI N. 10.826/03 – NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 5. APELO DESPROVIDO COM
PROVIDÊNCIAS
DE OFÍCIO.

1.
Sendo a pena base do apelante
referente ao
crime de tráfico de drogas fixada mínimo
legal
na sentença condenatória, seu pedido carece
de interesse recursal, não devendo ser conhecido por esta instância revisora.

2. O mero reconhecimento da posse de entorpecentes para consumo
pessoal
não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal, tal como preconiza o enunciado de
S
úmula n. 630,
do Superior Tribunal de Justiça,
redigido nos seguintes termos:
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
.

3.
O regime de cumprimento da pena do apelante
para o comércio malsão
deve permanecer no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2º, aliena
a
, conjugado com a alínea
b
, e § 3º, do Código Penal, porquanto
ele

é
reincidente
específico
, sem que isso redunde em ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e aos verbetes sumulares n. 269 e 440 do Superior Tribunal de Justiça e n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

4.
Sendo o apelante menor de 21 (vinte e um) anos de idade ao tempo do crime e tendo reconhecido espontaneamente a propriedade da arma de fogo e munições apreendidas em sua residência em ambas as fases em que foi inquirido, necessário
se torna
o reconhecimento e aplicação, de ofício, das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, previstas no art. 65, I e III,
d
, do Código Penal, para o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03) e a consequente readequação de sua sanção privativa de liberdade e a da pena de multa.

5. Recurso desprovido com providências de ofício.

R E L A T Ó R I O

Egrégia
Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gabirel

Klima
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
0007135-24.2019.8.11.0064 (código 694719
), pelo Juízo da
5
ª
Vara
Criminal da Comarca de
Rondonópolis
-MT
, condenando-
o
pela prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e posse irregular de arma de fogo de uso permitido
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
e art. 12, da Lei n. 10.826/03
),
à
s
pena
s
de
6
(
seis
) ano
s
de reclusão, em regime inicial
fechado
e de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, bem como

ao pagamento de

730
(
setecentos e trinta
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um
trinta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O
apelante,
forte nas
razões
recursais
que se encontram
no
ID

77217482
,

pugn
ou
pela
aplicação da pena
-
base em quantitativo mínimo em relação ao crime de tráfico de drogas; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
,

prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal
,

para o
delito

em alusão
,
bem como sua preponderância sobre a agravante da reincidência,
com a consequente redução de sua san
ç
ão intermediária
;
e, por fim, a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento d
a
pena.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID

77217485
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID
n.
82882461
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

Antes de adentrar na matéria recursal propriamente dita,
é
imperioso registrar que o presente apelo foi digitalizado e inserido no
sistema

P
je
de forma
desordenada
, contudo, em observância ao princípio constituciona
l
da duração razoável do processo
e levando
-se
em
consideração
que todas as peças que compõe a ação penal originária constam no presente arquivo eletrônico
–
ainda que fora de ordem cronológica
–

passa-se a
sua
análise.

Com efeito,
a
exordial acusatória
, encartada
às pp. 6/7 d
o
ID
n.
77217466
,
narra os fatos desta forma:

[...]
1º FATO – TRÁFICO DE DROGAS

Consta do incluso inquérito
policial que na data de 07/06/2019, por volta das 21h40min, no Bairro Barbosa e na Rua Sabiá, nº 3818, Bairro
Parque Universitário, nesta cidade, os denunciados
GABRIEL KLIMA e FABIO JOSÉ AMORIM
foram presos em flagrante delito por guardarem, trazerem como eles e manterem em depósito 36 (trinta e seis) porções, perfazendo massa bruta 29,84g (vinte e nove gramas e oitocentos e quarenta miligramas) que, após serem submetidas à perícia
, constatou-se tratar de
COCAÍNA
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar
, consoante positiva o Laudo Pericial Preliminar de fls. 30/32.

2º FATO – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES

Apurou-se que, no mesmo dia (07/06/2019), logo após o 1º FATO, na residência situada na Rua Sabiá, nº 3818, Bairro Parque Universitário, nesta cidade, os denunciados
GABRIEL KLIMA e FABIO JOSÉ AMORIM
possuíam, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal, 01 (uma) arma de fogo, sendo uma espingarda, marca CBC (Compa
nhia Brasileira de Cartuchos), calibre .28, n. de série 157514, e 2 (duas) munições intactas calibre .28, que foram devidamente apreendidas (fl. 09).

São dos autos que durante patrulhamento tático na região do Bairro Rui Barbosa, nesta cidade, policiais militares
visualizaram o denunciado em uma motocicleta, em atitude suspeita, razão pela qual o abordaram, logrando encontrar com o mesmo 10 (dez) porções de cocaína, R$ 410,00 (quatrocentos e dez reais) em dinheiro e 01 (um) celular da marca Samsung, de cor azul, sendo que, indagado, respondeu que havia mais porções da mesma droga em sua residência.

Colhe-se que, ao se aproximarem do aludido imóvel, os policiais avistaram o denunciado Fábio jogando um saco plástico, tamanho grande, para fora da casa, sendo que, feita a abordagem e revista, verificaram que dentro dele havia uma espingarda calibre .28, com 2 (duas) munições do mesmo calibre.

Em busca domiciliar, localizaram, outrossim, mais 26 (vinte e seis) porções de cocaína, além de 2 (duas) balanças de precisão (Termo de Exibição e Apreensão de fl. 09).

Diante disso, os denunciados foram encaminhados à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor de ambos
.

3º FATO – DA FALSA IDENTIDADE

Consta, ainda, que no mesmo dia (07/06/2019), no momento da abordagem, e depois de sua prisão (1º e 2º FATOS), o denunciado
GABRIEL KLIMA
atribuiu a si falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio, além de causar dano a outrem.

Revelam os autos que, tanto na abordagem policial quanto em seu interrogatório, e a todo tempo, visando afastar de si a responsabilização criminal, GRABIEL KLIMA disse se chamar RODRIGO ROGÉRIO ROSPIERSKI KLIMA, nome do seu irmão, sendo que o genitor deste último, ouvindo o rádio, escutou que o mesmo teria sido preso, oportunidade em que, entrando em contato com Rodrigo
, é que a verdade veio a toma e, por conseguinte, a identificação do denunciado foi desvelada.

Por fim, destaca-se que o denunciado
Grabriel

Klima
é reincidente, sendo que
registra na Comarca de Campo Verde/MT
uma condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (
Proc
n. 4832-47.2017.811.0051, Código 128183), bem como ali responde uma ação penal pelo delito de integrar, constituir e promover organização criminosa (Proc
. 2129-75.2019.811.0051, Código 162808). [...]

Grifos
no original

No
caso em apreciação, verifica-se que a
autoria e a
materialidade do
s
crime
s de tráfico de drogas e
posse
ilegal de arma de fogo de uso permitido restaram demonstradas
nestes
autos e não foram objeto de insurgência por parte do apelante
, que se
limitou
a discutir a sanção que lhe foi aplicada
.

N
esse desiderato, se
faz
necessária
a transcrição
desta parte
da sentença condenatória
:

[...]
ABSOLVER o acusado FABIO JOSE AMORIM, qualificado nos autos, das imputações de infração ao art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03 na forma do art. 386, VII do CPP; (b) CONDENAR o acusado GABRIEL KLIMA, qualificado nos autos, como incurso nas sanções penais do art. 33, ‘caput’ da Lei 11.343/06 COM as implicações da Lei 8.072/90; (d) CONDENAR o acusado GABRIEL KLIMA, qualificado nos autos, como incurso nas sanções penais do art. 12 da Lei 10.826/03; (e) ABSOLVER o acusado GABRIEL KLIMA, qualificado nos autos, da imputação de infração ao art. 307 do CPB na forma do art. 386, III do CPP. Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5º, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68).

Em relação ao crime de TRÁFICO: À culpabilidade é inerente à infração penal e o acusado não registra antecedentes (STJ/444) dado que a condenação será sopesada na segunda fase. A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise
etc
, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. Já as circunstâncias e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, fixa-se a pena base em 05(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

O Juízo
esta
a reconhece a menoridade (CP, 65, I) atenuando a sanção em seis meses e cem dias multa e, por outro lado, com a agravante da REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA dada à condenação registrada na ação penal n° 1900-86.2017.811.0051 de código: 121484, com data de trânsito no dia 13/junho/2017, a qual gerou a GR 4832-47.2017.8.11.0051, agrava a sanção em um ano e seis meses e trezentos dias multa, fixando a pena provisória em 06(seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

Ausentes causas de diminuição e de diminuição, de modo que a pena definitiva é estabelecida 06(seis) anos de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente FECHADO porque presentes os requisitos do art. 33, §2º, ‘b’ do Código Penal e por se tratar de reincidente específico e 700 (setecentos) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43), considerada a situação econômica do agente.

Descumprido o requisito objetivo, resta inadmitida a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, bem assim o
sursis penal
(CP, 44 e 77).

Quanto a POSSE DE ARMA - À culpabilidade é inerente ao caso. Não há registro de antecedentes porque a condenação será sopesada na segunda fase. A conduta social não foi objeto de prova. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise
etc
, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. Já as circunstâncias e consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, fixa-se a pena base em 01(um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa.

Inexistindo atenuantes. Diante da condenação registrada na ação penal n° 1900-86.2017.811.0051 de código: 121484, com data de trânsito no dia 13/junho/2017, a qual gerou a GR 4832-47.2017.8.11.0051, agrava-se a pena inicial e fixa a provisória em 01(um) ano e 06(seis) meses de detenção e 30 (trinta) dias multa.

Ausentes causas de aumento e de diminuição, a pena definitiva é estabelecida 01(um) ano e 06(seis) meses de detenção a serem cumpridos em regime SEMIABERTO por se tratar de agente REINCIDENTE na forma do art. 33 e §3º do Código Penal e 30 (trinta) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43), considerada a situação econômica do agente. Inviável a substituição e o sursis penal porquanto fixado regime fechado, bem assim por se tratar de agente reincidente.

Diante da absolvição, determina-se a IMEDIATA SOLTURA do acusado Fábio José Amorim se por outro motivo não estiver preso.

Denega-se o direito de GABRIEL KLIMA, querendo, recorrer em liberdade. Esta sentença penal condenatória evidencia a materialidade e os indícios de autoria, suprindo o fumus
comissi
delicti. Acerca do periculum
libertatis
, tem-se que, não bastasse a natureza, quantidade e forma de acondicionamento da droga, o agente foi preso em flagrante com razoável quantidade de droga. Ademais, colhe-se que reitera na prática de infrações penais dada a vasta e extensa ficha de registros extraídos no sistema informatizado Apolo. Aliás, já possui condenação pelo
trafico
de drogas e acabou por ser preso quando possuía mandado de prisão em aberto, o que bem delineia a citada reiteração e a ofensa
a
ordem pública. Ao mais, defeso falar em violação a regra da
homogeneidade porque se imporá a unificação das penas na guia de recolhimento acima citadas onde já se executa sanção de reclusão.

Demais disso, o regime fixado, até pela reincidência, foi o inicialmente fechado. Posto isso, mantendo as decisões anteriores do Juízo, denega-se aos acusados GABRIEL KLIMA o direito de responder em liberdade nos termos do art. 312 e 387, §2º do CPP. Os objetos lícitos deverão ser restituídos aos proprietários que assim comprovar documentalmente, situação que não impedirá o arquivamento do feito independente da restituição.
[...]

[pp. 48/53 – ID 77217464].

Primeiramente,
deve ser registrado

que
,
em relação ao pleito de fixação da pena
basilar

no mínimo
legal
em relação a
o crime de tráfico de drogas,
tem-se que o apelante carece de interesse recursal
acerca da matéria
, uma vez que o prolator da sentença condenatória já o fez, aplicando-lhe a sanção inicial de 5 (cinco) anos de reclusão para o delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06
, razão pela qual não se conhece
desse
pedido.

Noutro viés, e
m relação ao
s

pedidos
visando a

incidência da atenuante da confissão espontânea
,

prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal
,

para o crime de tráfico de drogas
,
bem como sua preponderância sobre a agravante da reincidência
e a consequente redução da sanção intermediária aplicada ao apelante
, é imperioso
reconhecer
que
essas teses não se sustentam
.

Com efeito,
constata-se
destes autos,

que no dia 7
de junho de 2019
o apelante foi preso em flagrante delito, acusado da prática do crime descrito no art. 33,
caput
,

da Lei Antidrogas, porque
carregava consigo 10 porções de cocaína e
tinha em depósito, em sua residência,
outras
26
porções
do mesmo alucinógeno
, com massa
bruta total
de
29,84
g (
vinte e nove gramas e
oitocentos e quarenta miligramas
)
, além de duas balanças de precisão e a quantia de R$ 410,00 (quatrocentos e dez reais
)
cuja origem não conseguiu comprovar.

Contudo,
em relação ao
reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea
em relação ao crime de tráfico de drogas
,
conforme foi dito alhures, vê-se que essa pretensão não tem consistência,
porque apesar de
o apelante
ter reconhecido a
propriedade
da droga apreendida em seu poder, negou que se destinava à mercancia, conforme se vê destes trechos dos seus interrogatórios
na fase administrativa e judicial
:

[...]
QUE o interrogado levou os policiais até a casa dele onde fora encontrada uma espingarda, dois cartuchos calibre 28, e 36 petecas que ele afirma ser cocaína
. QUE o interrogado afirma que a arma e cartuchos há dois meses comprou por R$ 1000,00 na FAZENDA UNIÃO onde estava trabalhando, que a arma era para ele caçar.

QUE
a droga o interrogando afirma que é dele pois é usuário. QUE pagou pela droga o valor de R$
700,00 que a droga é para seu consumo.
QUE o interrogando
afirma
que a balança menor é da sogra dele, que ele havia pegado emprestado com a sogra, pois seu filho de 9 meses
está fazendo uso de medicação para verme e que o remédio se apresenta em pó e tem que ser pesado. QUE a balança maior o interrogado afirma que comprou hoje para confirmar o peso da droga para não ser enganado
pelo vendedor da droga
[...].
(
depoimento extrajudicial de Gabriel
Klima
–
pp. 26/27 – ID 77217466
).
Negritamos

[...]
Juiz: o que você quer dizer sobre esses fatos?

Gabriel:
a droga e a espingarda é
minha.

Juiz: a droga você tinha pra qual finalidade?

Gabriel:
eu tinha recém

vindo da fazenda e
tava
com abstinência para usar droga e
tava
com
uns R$ 300,
ai
eu fui e comprei essa droga aí pra
mim
usar.

Juiz: então era para o seu uso?

Ga
br
iel:
uhum
[afirmativo].

Juiz: e a espingarda?

Gabriel: a espingarda eu já
tinha ela
desde lá da fazenda
, de vez em quando precisava usar lá.

Juiz: a espingarda então você confessa que era sua?

Gabriel:
uhum
[afirmativo].

[...]

Juiz: essa droga então não era pra vender, Gabriel?

Gabriel: não, era pra con
sumo mesmo.

[...].

(
Interrogatório de Gabriel
Klima
[ID 77217468]
-

https://midias.tjmt.jus.br/midias/9296ef20da33eb3d048565876ef4d3a620200716215111951
)

Negritamos

Dessa maneira, não se vê configurada razão para autorizar a incidência da mencionada circunstância atenuante no crime de tráfico de entorpecentes, visto que a admissão
levada a cabo
pelo apelante de que a droga apreendida era destinada apenas ao seu consumo não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal.

Aliás, em relação à temática,
o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o mero reconhecimento da posse de entorpecentes para consumo
pessoal
não atrai a incidência da atenuante da confissão
espontânea
, resumindo seu
posicionamento
no enunciado
da

S
úmula n. 630,
assim redigido
:
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
.

Logo
, em
decorrência
da

inviabilidade de reconhecimento e
aplicação da atenuante da confissão espontânea para o crime de tráfico de drogas, inviável a discussão acerca da sua compensação com a agravante da reincidência
e a consequente redução da pena intermediária aplicada
ao apelante
.

De outro
prisma
, com relação ao pedido
do
apelante visando o abrandamento do regime prisional do fechado para o semiaberto, tem-se que ess
a

postulação
também não merece prosperar, uma vez que a
fixação
do regime prisional mais rigoroso
ao apelante
foi fundamentada pelo magistrado
por ser
ele
ser

reincidente
específico (Ação Penal n. 1900-86.2017.811.0051 – código 121484)
, razão pela qual
mantém-se
o regime de cumprimento de pena no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2º,
a
[
a contrário sensu
],
b
e § 3º do Código Penal; impondo-se destacar,
por relevante,
que tal medi
da não fere o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, isso sem contar que o recorrente não se encontra nas condições previstas nas Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 269 e 440 do Superior Tribunal de Justiça.

Aliás
,
da leitura do
art. 33 do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime prisional inicial, além do quantitativo fixado, deve-se, ainda, ser levado em consideração, para análise do aspecto subjetivo, a valoração dada às circunstâncias judiciais e a existência ou não da agravante da reincidência, consoante se infere da redação
do referido
dispositivo:

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime
semi-aberto
, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

[...]

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri
-
la em regime fechado;

b)
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semi-aberto
;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 8

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. [...]
Negritamos

E, e
m relação ao assunto, esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça e da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉ REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DE PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR
RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.

I -
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, b, e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na presente hipótese, a agravante é reincidente
.

II - As alterações trazidas pela Lei n. 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do juízo das execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
REsp
1902759/SP, Rel. Ministro
Felix Fischer, Quinta Turma
, julgado em 15/12/2020,
DJe
17/12/2020).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REITERAÇÃO DE PEDIDO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA 9 INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus cujo objeto é parcialmente idêntico ao de impetração, com objeto mais amplo e já julgado por esta Corte Superior de Justiça, caracteriza indevida reiteração de pedido e, portanto, autoriza o indeferimento liminar do writ.

2.
É cabível a fixação de regime inicial fechado ao réu reincidente condenado a pena de reclusão superior a 4 anos e inferior a 8 anos
.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC 618.013/PB, Rel. Ministro
Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma
, julgado em 20/10/2020,
DJe
28/10/2020).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – DENÚNCIA ANÔNIMA E MONITORAMENTO ANTERIOR A BUSCA DOMICILIAR – LEGITIMIDADE DAS BUSCAS REALIZADAS – PROVAS SUFICIENTES DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ALTERAÇÃO PARA REGIME MAIS BRANDO – SÚM. 269 STJ – INVIABILIDADE – PENA FINAL SUPERIOR A QUATRO ANOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante por posse de droga (112 gramas de maconha) e balança de precisão em poder dos acusados, ligado ao fato de haver informações anteriores que comprovou a prática do comércio ilícito, são elementares suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.

2.
Inviável a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais brando quando se tratar de réu reincidente e a reprimenda privativa de liberdade for superior a quatro anos, não incidindo o
comando Sumular
269 do STJ
.

(TJMT, N.U 0018931-15.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020,
Publicado
no DJE 18/05/2020).

Destacamos

Por outro vértice, conquanto o apelante não tenha se insurgido contra a pena que lhe foi aplicada para o crime de
posse
ilegal
de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03)
, imperioso reconhecer
,
de ofício
,
que o

sentenciante
se
equivocou ao não aplicar em favor de
le
as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, previstas no art. 65,
I e III
,
d
, do Código Penal.

De fato
, infere-se
da ficha d
e identificação civil do apelante
,

que constitui a
p. 64 do ID 77217466
,
que ao tempo do crime
ele

tinha
20 (vinte) anos de idade, uma vez que é nascido em 19 de dezembro de 1998
, fazendo jus, portanto
à aplicação da atenuante da
menoridade relativa
. Registre-se, por oportuno, que a sobredita
causa
redutora
de pena
foi aplicada em favor
dele
para
o crime de tráfico de drogas, devendo ser igualmente replicada para
a condenação pela prática do crime de
posse
ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03).

Se isso não bastasse,
colhe-se das declarações prestadas
pelo ap
e
lante
em ambas as oportunidades em que foi
inquirido e já foram transcritas neste voto
, que
ele
confessou ser
o proprietário da
arma de fogo
e munições
apreendida
s

em sua residência
[espingarda marca CBC (Companhia Brasileira de Cartuchos) calibre .28, n. de série 157514 e 2 (duas) munições intactas calibre .28] circunstância que atraí a aplicação
,

em
seu

benefício
,
da
atenuante da confissão espontânea
.

Diante do que foi exposto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena imposta
a

Gabirel

Klima
para o crime de
posse
ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03)

da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, considerando a
inexistência
análise pejorativa

de qualquer dos
vetor
es
das circunstâncias
judiciais
do crime,
mantenho
apena-base
no mínimo legal,
em
1

(um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa.

Na segunda fase, em razão do reconhecimento
ex

officio

da
s
atenuante
s
da menoridade relativa
e da confissão espontânea
, bem como
da
aplicaçã
o da
agravante da reincidência
já
operada
pelo juízo de primeiro grau
,
promovo
a compensação entre ela
s, permanecendo a pena em formação de 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa,
que
deverão ser calculados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
que torno

definitiva à mingua de causa de diminuição e/ou de aumento de pena.

No que alude ao regime prisional, mantenho o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal; ressaltando, ademais, ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pelo não preenchimento, por parte do apelante, dos requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de
Gabirel

Klima
.
No entanto
,
de ofício
, reconheço e aplico
em favor do apelante
as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, previstas no art. 65, I e III,
d
, do Código Penal, para o delito de
posse
ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/03), razão pela qual redimensiono sua
sanção privativa de liberdade e a pena de multa, fixando-lhe
a
sanção
de
1 (um) ano de
detenção
e
1
0
(
dez
) dias

multa
, em regime inicial semiaberto, mantendo inalterados os demais termos do
decisum
condenatório.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2021