Tribunal: TJMT
Processo: 0000498-47.2019.8.11.0035
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-17
Data de publicação: 2021-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000498-47.2019.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FRANCISCO CANINDE DE LIMA - CPF: 150.907.604-20 (APELANTE), WANDERSON URTADO LOPES - CPF: 050.611.581-05 (APELANTE), WANDERSON URTADO LOPES - CPF: 050.611.581-05 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA –
1.
PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) – MAIS DE 5KG (CINCO QUILOGRAMAS) DE COCAÍNA –
2
. POSSIBILIDADE DE COMPENSAR INTEGRALMENTE A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REAJUSTE DA PENA INTERMEDIÁRIA –
3
. INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006
–
INVIABILIDADE
–
RÉU REINCIDENTE –
APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
D
iante da apreensão de significativa quantidade de cocaína (5,3kg),
justificada está a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006;

2.
Imperiosa a retificação d
a pena intermediária imposta ao recorrente, pois, em consonância com o atual entendimento jurisprudencial, a reincidência específica e a confissão espontânea são igualmente preponderantes e devem ser compensadas entre si;

3.

Diante da reincidência do apelante, inacolhível o pedido de aplicação
da especial diminutiva do §
4.
º do artigo
33
da Lei n.º 11.343/2006
.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

FRANCISCO CANINDE DE LIMA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
FRANCISCO CANINDE DE LIMA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças/MT, nos autos da ação penal n.º 498-47.2019.811.0035 – Código 61556, por meio da qual o ora apelante foi
condenado
pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
,

e pagamento de
750 (setecentos e cinquenta
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o codenunciado
WANDERSON URTADO LOPES
foi
absolvido
da acusação de ter praticado o crime de tráfico interestadual de drogas (art. 33 c/c art. 40, V, da Lei nº. 11.343/06)), com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões
recursais disponíveis no documento digital de ID 64218627, p. 2-5, ID 61248648, p. 1-4, ID 64218960, p. 1-3 e ID 64218973, p. 1
, a Defesa do sentenciado
postula
a
retificação da
dosagem da reprimenda
, mediante a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
, em razão da falta de razoabilidade no
quantum
de exasperação fulcrado na quantidade e natureza da droga, bem como
pretende a
preponderância da atenuante da confissão espontânea sobre a agravante da reincidência
ou a
compensação integral de ambas as circunstâncias;
além
da
incidência da minorante prevista no art. 33, §4.º
, da Lei n.º 11.343/06, na sua fração máxima de 2/3 (dois terços), diante do alegado preenchimento de todos os requisitos.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
da peça de ID 64218975, p. 1-5, ID 64218981, p. 1-4 e ID 64218989, p. 1
,
o membro ministerial repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do apelo, linha intelectiva também estampada no parecer

emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça
e juntado sob o ID 69966961
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
09 de abril de 2019
, por volta das 16h00, no Posto da Polícia Rodoviária Federal, localizado na zona rural da cidade de Alto Garças-MT, o ora apelante
FRANCISCO CANINDE DE LIMA
juntamente com o codenunciado
WANDERSON URTADO LOPES
,
transportavam
com destino a outro Estado da Federação (Goiás),
5,3kg (cinco quilogramas e trezentos gramas) de pasta base de cocaína
, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo narrativa do órgão acusatório, a equipe da PRF realizava fiscalização de rotina, quando abordou o veículo Ford Fiesta, cinza, placa DDT-9950, o qual era conduzido pelo increpado
Francisco
e tinha como passageiro o codenunciado
Wanderson
. Durante o procedimento policial, os suspeitos não souberam informar o motivo da viagem, se mostraram nervosos, situações que motivaram a revista minuciosa no interior do veículo, culminando na apreensão de
5,3kg (cinco quilogramas e trezentos gramas) de entorpecentes
embalados com plásticos e escondidos no porta-malas
(ID 64107977 e ID 64206517).

Por tais fatos, o apelante foi denunciado e condenado pela prática do crime do art. 33 c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n.º 11.343/2006,
diante do que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DA ALMEJADA MINORAÇÃO DA PENA-BASE
:

Ao que se depreende do édito objurgado, a pena-base do apelante restou
fixada em 06 (seis) anos de reclusão
, ou seja,
01 (um) ano acima do patamar mínimo legal
, em virtude da valoração desfavorável atribuída à
natureza e à quantidade de droga apreendida
, com base nos seguintes fundamentos,
in verbis:

“(...) Atenta ao disposto no art. 68, caput, do Código Penal, passo à dosimetria da pena.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, denoto que o réu agiu com
culpabilidade
normal à espécie; possui maus antecedentes (autos de execução de pena – cód. 182017, em trâmite na cidade de Itapecuru-Mirim/MA,) entretanto, com o fim de se evitar “bis in idem”, postergo o sopesamento para a segunda fase da dosimetria; quanto à
personalidade
e
conduta social
, não há o que se valorar ante a falta de elementos de convicção; os
motivos
do crime são comuns à espécie; as
circunstâncias
estão abrangidas pela figura típica; as
consequências
não foram graves; não há que se falar em
comportamento da vítima
;
a natureza e quantidade da droga, devem ser valoradas negativamente tendo em vista o alto poder degenerativo em virtude da dependência, e a expressiva quantidade apreendida, qual seja, 05 (cinco) tabletes de substância análoga à pasta base de cocaína, com massa de aproximadamente 5,3 Kg
(ref. 02 e 63).

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
”.
(ID 64217080 – p. 1)

Com efeito,
tenho por
idônea a valoração pejorativa conferida em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06
, consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. (...)”
(AgRg no HC 588592/RJ; Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; QUINTA TURMA; Data do Julgamento 27/10/2020; DJe 12/11/2020) – destaquei.

Isso porque na hipótese foram apreendidos
05 (cinco) tabletes
, pesando o total de
5,3kg (cinco quilogramas e trezentos gramas)
de
cocaína
,
que se constitui em narcótico de
alta toxicidade
, sem descurar que a quantidade apreendida afigura-se relevante, a tornar legítimo o aumento da pena-base.

Ademais, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos – como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina e a jurisprudência pátrias –, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o
quantum
de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos.

No caso, a fixação da pena-base 1 (um) ano de reclusão acima do patamar mínimo legal encontra justificativa concreta e idônea na natureza e quantidade da droga apreendida, e está em consonância com o critério ideal de 1/8 (um oitavo)
para cada circunstância judicial negativada
, a ser calculado sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas.

Logo, tendo o d. juízo
a quo
observado a diretriz prevista no art. 93, inc. IX, da Constituição da República de 1988, com aplicação de
quantum
de recrudescimento proporcional e razoável,
conserva-se

inalterada a sanção básica imposta ao apelante
FRANCISCO CANINDE DE LIMA
.

II –
DA PRETENDIDA PREPONDERÂNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A REINCIDÊNCIA OU COMPENSAÇÃO INTEGRAL DE AMBAS:

Pretende a Defensoria Pública, em relação à segunda fase de individualização da pena do ora apelante, a preponderância da atenuante da confissão espontânea sobre a agravante da reincidência ou alternativamente, a compensação integral dessas circunstâncias.

A fim de trazer maior clareza à temática, colaciono breve excerto do processo de individualização da pena na segunda etapa penal,
in verbis
:

“(...) 2.1.3 Da não compensação da agravante de reincidência (art. 61, inciso I, do CP) pela atenuante da confissão espontânea (art. art. 65, III, "d", do Código Penal)

Consoante antecedentes criminais, o réu é reincidente específico, eis que foi condenado anteriormente por delito da mesma natureza, qual seja, tráfico de drogas, o que, de fato, demonstra a necessidade de maior reprovabilidade decorrente da reiteração delitiva, a prestigiar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individualização da pena. Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. REINCIDENCIA ESPECÍFICA. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste ilegalidade na primeira fase da dosimetria da pena se instâncias de origem apontam motivos concretos para a fixação das penas patamar estabelecido. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-probatório. 2. Esta Corte sedimentou o entendimento no sentido de serem igualmente preponderantes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Todavia, não é viável a compensação integral das mencionadas agravante e atenuante, quando se tratar de reincidência específica, bem como por ter sido a confissão qualificada. STJ – HABEAS CORPUS HC 360587 SC 2016/0165838-0 PENAL. Data da Publicação 04/04/2017.

No mesmo sentido é o Enunciado nº 41, “A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.” INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.

Dessa forma, não é devida a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, haja vista que o acusado é reincidente específico.

(...)

Na segunda fase da dosimetria incide a circunstância atenuante relativa à confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP), ao tempo em que se apresenta a circunstância agravante da reincidência (art. 641, inciso I, do Código Penal). Afigura-se impertinente a compensação integral da atenuante da confissão, com a agravante da reincidência, quando a recidiva do réu for específica, por evidenciar maior reprovabilidade. Assim sendo, a agravante da reincidência deve preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual, agravo a pena, passando a dosá-la em 06 (seis) meses e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa”
(sic. ID 64216643, p. 3 e ID 64217080, p. 1)

No tocante à segunda fase da dosimetria penal, a autoridade judiciária preponderou a reincidência, que,
in casu
, é de natureza específica, sobre a confissão espontânea, acrescentando à pena-base o
quantum
de
06 meses de reclusão
.

Nada obstante, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça modificou a sua jurisprudência, permitindo a compensação absoluta entre tais circunstâncias legais, exatamente como se vê do aresto a seguir transcrito,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE QUE SE MOSTRA DEVIDA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

2.
A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça possui o entendimento de que, ainda que o acusado seja reincidente específico, é possível a compensação integral da agravante da reincidência (específica) com a atenuante da confissão espontânea (HC n. 365.963/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer)
”.
(STJ - HC 514.032/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) – Destaquei.

Com efeito, no caso concreto, impositivo modificar a segunda fase da dosimetria penal, a fim de
compensar integralmente
a agravante da reincidência específica com a atenuante da confissão espontânea, atuação a qual resulta no reajuste da pena intermediária para
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

III –
DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO A
RT. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06
.

Por derradeiro, a Defesa sustenta que o apelante preenche todos os requisitos necessários, motivo pelo qual faz jus à causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

In casu
, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos,
in litteris
:

“(...) 2.1.2

Da aplicação do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006

Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, verifica-se que o acusado não faz jus à aplicação, haja vista que tem por escopo conferir proporcionalidade à repressão penal do pequeno traficante, assim entendido o agente, " primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Seguindo este viés interpretativo, no caso em concreto, verifica-se que o denunciado FRANCISCO CANINDE DE LIMA, não faz jus a benesse, posto que possui condenação anterior por delito da mesma natureza (executivo de pena em trâmite na cidade de Itapecuru-Mirim/MA, autos de Código 182017), não se tratando, portanto, de réu primário, de bons antecedentes.

Desta feita, inaplicável a minorante. (...)”.
(sic. ID 64216643, p. 3)

Na hipótese, o fundamento utilizado para sacramentar o entendimento de que o apelante não faz
jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, consistente na sua reincidência
, mostra-se idôneo para tal desiderato, mesmo porque, foi devidamente comprovada a presença dessa circunstância agravante no édito judicial.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA.

ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA

LEI

N.

11.343/2006.

INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE
. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PROCESSOS DISTINTOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...). 4.

É pacífico

entendimento de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e,

ainda,

para

exasperar

a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as utilizadas

na

primeira fase sejam distintas da valorada na segunda etapa, como no caso em apreço. 5.

Os

requisitos

legais

para

a

incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de um sexto a dois

terços,

são:

agente

reconhecidamente

primário,

com

bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 6.

Reconhecido

pela

Corte

de

origem

os

maus

antecedentes e a reincidência

do

paciente,

torna-se

incabível

a

aplicação

da mencionada benesse, porquanto não preenchidos os requisitos legais
. 7. Agravo regimental não provido. (...)”.
(STJ. AgRg no HC 526085/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019) – destaquei.

Dessa forma,
constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena
,
MANTENHO
a
NÃO INCIDÊNCIA
da minorante prevista no §4º do art.
33 da Lei nº. 11.343/06 e, presente a causa de aumento do inciso V do art. 40 da Lei de Drogas, na fração mínima de 1/6 (um sexto), readequa-se
a
pena final e definitiva
de
FRANCISCO CANINDE DE LIMA
para
7 (sete) anos de reclusão
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
,
preservado o valor unitário mínimo legal fixado pelo juízo sentenciante.

E, quanto ao regime para o cumprimento da pena deverá permanecer o inicial
fechado
, em virtude da reincidência do apelante (art. 33, §2.º,
b
, do Código Penal –
a contrario sensu
) e do disposto no artigo 33, §3.º do mesmo
Códex
; assim como mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do
art. 44, I e II do Código Penal.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
FRANCISCO CANINDE DE LIMA
nos autos da ação penal n.º 498-47.2019.811.0035 – Vara Única da Comarca de Alto Garças-MT
, apenas para proceder à compensação integral entre a reincidência específica e a confissão espontânea,
reajustando a sua reprimenda
para o
quantum
final

de
07 (sete) anos de reclusão
,

no regime inicial
fechado
, e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
,

no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
.

Frente à pequena mudança do quantitativo de pena imposta
,
c
omunique-se
o MM. Juízo da Execução Penal, para que tome as providências necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/03/2021