Tribunal: TJMT
Processo: 0002079-80.2012.8.11.0023
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002079-80.2012.8.11.0023
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ERICA FABIANA DE ALMEIDA - CPF: 169.825.478-41 (APELANTE), JOSE FERNANDO MARTINS BARALDI - CPF: 030.316.979-60 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE PEIXOTO DE AZEVEDO - CNPJ: 03.238.631/0001-31 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE:
ERICA FABIANA DE ALMEIDA

APELADO:
MUNICIPIO DE PEIXOTO DE AZEVEDO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CONDENATÓRIA ORDINÁRIA – ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DE JORNADA MÁXIMA ESTABELECIDA NA LEI FEDERAL 8. 856/1994 – FISIOTERAPEUTA E TERAPEUTA OCUPACIONAL – 30 HORAS SEMANAIS – HORAS EXTRAS NÃO DEVIDAS – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. A Lei 8.856/1994, especificamente em seu art. 1º, estabelece que os profissionais que exercem a atividade de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, devem cumprir a prestação máxima de 30 (trinta) horas semanais de trabalho. 2. Todavia, o STF decidiu que a lei que trata do regime de jornada dos fisioterapeutas é norma geral aplicável a todos os profissionais da área, tanto no setor privado quanto no público (RE n. 598.870, Rel. Min. Eros Roberto Grau, DJe 16/9/2009). Não sendo automática a aplicação da Lei n. 8.856/1994 aos servidores estatutários, não caracteriza labor extraordinário a jornada que, obediente ao princípio da legalidade, correspondia ao regime jurídico a que estava submetido o servidor. Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
ERICA FABIANA DE ALMEIDA

APELADO:
MUNICIPIO DE PEIXOTO DE AZEVEDO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
ERICA FABIANA DE ALMEIDA
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Peixoto de Azevedo, nos autos da Ação Condenatória Ordinária, identificado pela numeração única: 0002079-80.2012.8.11.0023, movida por
MUNICIPIO DE PEIXOTO DE AZEVEDO,
onde o Juízo de Origem julgou improcedente os pedidos formulados por ERICA FABIANA DE ALMEIDA em face do MUNICIPIO DE PEIXOTO DE AZEVEDO, diante da inexistência de direito a horas extras, conforme regime jurídico estatutário a que foi aprovada em concurso público, condenou ainda a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), ficando suspenso, pelo prazo de 05 (cinco) anos, por ser beneficiária da justiça gratuita, nos termos da Lei 1.060/50 e do art. 98, §3º, do CPC (ID: 35242467 e 35242468).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em sede de Recurso de Apelação (ID: 35242471 e 35242472), que a r. sentença proferida pelo Juízo Singular afronta o art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, uma vez que ao reconhecer que foram cumpridas 10 (dez) horas a mais que a jornada legal, independentemente de se tratar de estatutário ou CLT, a Constituição Federal garante que a hora extraordinária seja remunerada em no mínimo 50% (cinquenta por cento) superior à hora normal.

Ainda, afirma que ao julgar improcedente o pedido de condenação em horas extras, o Juízo a Quo foi expresso em mencionar que a parte requerente “enquanto servidora municipal, assim que estabelecido o seu vínculo com Município, submeteu-se ao regime estatutário geral dos servidores daquela unidade da Federação.”, entretanto, assevera que o Município não juntou aos autos as supostas leis municipais nas quais estaria fulcrado o referido regime jurídico.

Por fim, pugna pelo provimento do presente Apelo, para que seja reformada a sentença recorrida, condenando o município a pagar a parte Apelante, as 10 (dez) horas semanais cumpridas a mais que a jornada legal, julgando a ação totalmente procedente para acolher integralmente todos os pedidos formulados na inicial.

A parte Apelada não apresentou contrarrazões.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso se fez presente, na pessoa do Exmo. Dr. Procurador de Justiça Sr. Luiz Eduardo Martins Jacob, mediante ao Parecer Ministerial juntado ao processo sob o ID: 36255980, onde expôs que em razão de estar devidamente identificado o objeto da causa e respeitado o princípio constitucional da independência funcional, manifestou pelo julgamento da demanda, sem a participação processual do Ministério Público.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

APELANTE:
ERICA FABIANA DE ALMEIDA

APELADO:
MUNICIPIO DE PEIXOTO DE AZEVEDO

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ERICA FABIANA DE ALMEIDA
, atacando a r. sentença proferida pelo Juízo de Origem, nos autos da Ação Condenatória Ordinária, movida em face do
MUNICIPIO DE PEIXOTO DE AZEVEDO.

Extrai-se dos autos que a parte requerente ora Apelante, ajuizou a presente Ação Condenatória Ordinária, almejando o recebimento de horas extras e remuneração da obreira, em 28/02/2011 (ID: 35240473).

O Juízo de Primeira Instância proferiu o despacho inicial em 10/09/2012 (ID: 35240483), tendo sido devidamente citada a parte requerida em 28/09/2012 (ID: 35240485).

O Município apresentou contestação a petição inicial em 22/11/2012 (ID: 35240486) e a parte requerente impugnou a contestação em 01/02/2013 (ID: 35240489).

Assim, em 05/06/2013 foi designada audiência de conciliação (ID: 35242450), a restou infrutífera (ID: 35242461).

Após sobreveio a r. sentença recorrida (ID: 35242467 e 35242468).

Pois bem.

A princípio, consoante ao disposto na Lei 8.856/1994, especificamente em seu art. 1º, estabelece que os profissionais que exercem a atividade de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, devem cumprir a prestação máxima de 30 (trinta) horas semanais de trabalho.
In verbis
:

“Art. 1º Os profissionais Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional ficarão sujeitos à prestação máxima de 30 horas semanais de trabalho.”

Não obstante, analisando detidamente o feito, tem-se que a parte requerente ora Apelante, ingressou no serviço público sendo aprovado para a única vaga de fisioterapeuta no concurso público aberto pelo Edital de nº 001/2007, para o provimento de cargos para o quadro permanente da Prefeitura Municipal de Peixoto de Azevedo, sendo instituída a jorna de 40 (quarenta) horas semanais, jornada a qual a parte Apelante, alega ter cumprido integralmente.

Conquanto, não há como condenar o Ente Público ao pagamento de horas extraordinárias, se a jornada de trabalho dos Recorridos correspondia ao respectivo regime jurídico.

O STJ já decidiu, em caso semelhante, que as determinações de lei geral sobre atividades profissionais não se aplicam diretamente aos servidores estatutários, sendo necessária a regulamentação suplementar por parte do Ente Federativo.

Veja-se:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ASSISTENTE SOCIAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA LEI 12.317/2010 AOS VÍNCULOS ESTATUTÁRIOS. REGRA RESTRITA AOS EMPREGADOS SUBMETIDOS À CLT.AUTONOMIA DOS ESTADOS PARA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. BUSCA DADERROGAÇÃO DO REGIME JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou o pleito de aplicação do novo art. 5º-A da Lei 8.662/93, incluído pela Lei 12.317/2010 aos servidores públicos estaduais. A referida norma laboral determina que os assistentes sociais terão jornada de trabalho de 30 horas, sem redução de salário, no caso dos contratos de trabalho já em vigor. 2. Os Estados possuem competência constitucional para legislar sobre o regime jurídico dos seus servidores públicos, bem como são dotados de autonomia administrativa (art. 18 e 25, da CF), expressa na auto-organização, com os limites impostos pela Constituição Federal e pelas Constituições dos Estados; lei federal não pode ter a pretensão de regrar diretamente os regimes jurídicos dos servidores dos Estados. 3. Eventual aplicação direta da Lei n. 12.317/2010 aos servidores públicos traria o paradoxo de uma lei federal de iniciativa legislativa ser aplicável aos servidores estaduais, cuja iniciativa de lei é atribuída ao chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, I, 'c', da CF). O Pretório Excelso já reconheceu a inconstitucionalidade de diversas leis estaduais - de iniciativa legislativa - que pretendiam regrar jornada de trabalho de servidores dos Estados. Precedentes: ADI 1895/SC, Relator Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ 6.9.2007, p. 36, Ementário vol.2.288-01, p. 126; ADI 3739/PR, Relator Min. Gilmar Mendes, publicado no DJ em 29.6.2007, p. 022, Ementário vol. 2.282-04, p. 707; ADI3175/AP, Relator Min. Gilmar Mendes, publicado no DJ em 3.8.2007, p.29, Ementário vol. 2283-02, p. 418; e ADI 2754/ES, Relator Min. Sydney Sanches, publicado no DJ em 16.5.2003, p. 90, Ementário vol.2110-01, p. 195.4. Outro paradoxo que evita a aplicação da Lei n. 12.317/2010 é que esta configura regra trabalhista geral em cotejo aos dispositivos do regime jurídico estadual, que é lei específica; afinal lex specialis derogat generali, e nunca o contrário. Recurso ordinário improvido.” (RMSnº 35.196/MS, SEGUNDA TURMA, Min. Rel. Humberto Martins, DJe 19/12/2011).”

Assim é o entendimento deste Egrégio

“TJMT:APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA– AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – FISIOTERAPEUTA – REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PARA TRINTA (30) HORAS SEMANAIS – NÃO DIMINUIÇÃO DA REMUNERAÇÃO – APLICAÇÃO – LEGISLAÇÃO SOBRE CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DE PROFISSÕES – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO – ARTIGO 22, XVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – HORAS EXTRAS – NÃO CARACTERIZAÇÃO – SERVIDORA OPTANTE DO REGIME DE 40 HORAS – JORNADA OBEDIENTE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA – CONFORMIDADE COM O CPC/2015 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE. O C. STF decidiu que a lei que trata do regime de jornada dos fisioterapeutas é norma geral aplicável a todos os profissionais da área, tanto no setor privado quanto no público (RE nº 598.870, Rel. Min. Eros Roberto Grau, DJe 16-9-2009). ”N
ão sendo automática a aplicação da Lei nº 8.856/1994 aos servidores estatutários, não caracteriza labor extraordinário a jornada que, obediente ao princípio da legalidade, correspondia ao regime jurídico a que estava submetido o servidor. (...). (Apelação / Remessa Necessária 173505/2016, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público E Coletivo, Julgado em 31/07/2017, Publicado no DJE 08/08/2017).” (Destaquei)

Ainda,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - ASSISTENTE SOCIAL – JORNADA DE TRABALHO - REDUÇÃO SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO - ARTIGO 22, XVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEI DE ÂMBITO NACIONAL QUE REGULAMENTA A PROFISSÃO - HORAS EXTRAS - NÃO CARACTERIZAÇÃO - SERVIDORA OPTANTE DO REGIME DE 40 HORAS - LEI ESTADUAL Nº 7.554/2001 - JORNADA OBEDIENTE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. É devida a redução da jornada de trabalho da assistente social de 40 (quarenta) para 30 (trinta) horas semanais, sem diminuição da remuneração, de acordo com o art. 5º-A, da Lei nº 8.662/93, que regulamenta a profissão de Assistente Social em todo o território nacional e foi editada com fundamento no art. 5º XIII, CF, e na competência privativa da União para legislar sobre “organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões” (art. 22, XVI, CF). Não sendo automática a aplicação da Lei nº 12.317/2010 aos servidores estatutários, ensejando provimento judicial, não caracteriza labor extraordinário a jornada que, obediente ao princípio da legalidade, correspondia ao regime jurídico a que estava submetida a servidora. Existindo dois pedidos na inicial, se o autor decair de um deles configura-se a sucumbência recíproca (art. 21 “caput” do CPC). (Ap 130344/2014, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, TerceiraCâmara Cível, Julgado em 15-12-2015, Publicado no DJE 21-1-2016).” (Destaquei)

Admitidas essas considerações, dos documentos trazidos aos autos pela parte Apelante, não há como vislumbrar o trabalho extraordinário, pois os servidores estavam submetidos ao regime jurídico próprio de pessoal de 40 (quarenta) horas semanais.

Dessa forma, o presente Apelo não merece parcial provimento.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação, mantendo incólume a r. sentença proferida pelo Juízo de Origem.

É como voto.

[1]
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021