Tribunal: TJMT
Processo: 0016390-38.2020.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-20
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADES DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, DAS PROVAS OBTIDAS APÓS A BUSCA PESSOAL E DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO POR INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO, AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, DESPROPORCIONALIDADE NO AGRAVAMENTO DA PENA EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E JUS AO REGIME INICIAL SEMIABERTO - PEDIDO DE ANULAÇÃO DA AÇÃO PENAL, DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA PESSOAL, DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E ATOS POSTERIORES, ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIDO REGIME SEMIABERTO - NULIDADE DA AÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - INFORMAÇÕES SOBRE VENDA DE DROGAS EM “TERRENO BALDIO” - APREENSÕES DE 5 (CINCO) TABLETES GRANDES E 2 (DUAS) PORÇÕES MÉDIAS DE MACONHA - 5,785KG (CINCO QUILOGRAMAS E SETECENTOS E OITENTA E CINCO GRAMAS) E O VALOR DE R$ 9.846,00 (NOVE MIL E OITOCENTOS E QUARENTA E SEIS REAIS) - INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL - DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL REGULAR - ATOS INVESTIGATIVOS PRELIMINARES REALIZADOS - CONFIRMAÇÃO DOS FATOS NOTICIADOS – PREMISSAS DO STF E STJ – INICIAL ACUSATÓRIA - EXPOSIÇÃO DO FATO CRIMINOSO - CIRCUNSTÂNCIAS - QUALIFICAÇÃO DO APELANTE - CLASSIFICAÇÃO DO CRIME - DESCRIÇÕES SOBRE AS PROVAS PRODUZIDAS - ROL DAS TESTEMUNHAS - OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - JULGADO DO STJ - AÇÃO PENAL PROCESSADA REGULARMENTE - NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - PROVAS DECORRENTES DA BUSCA PESSOAL - APREENSÃO DE DINHEIRO E DROGAS - ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS - SITUAÇÃO FLAGRANTE - JULGADOS DO STF, STJ E TJMT - ILEGALIDADE DO ATO POLICIAL NÃO EVIDENCIADA - INVERSÃO NA ORDEM DOS DEPOIMENTOS [RÉU E TESTEMUNHA] - NULIDADE RELATIVA QUE DEVE SER ARGUIDA NA RESPECTIVA AUDIÊNCIA - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - COMPROVAÇÃO NECESSÁRIA - NULIDADE DE ALGIBEIRA - ARESTO DO STF, STJ E TJMT - NULIDADE NÃO RECONHECIDA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA MACONHA [TABLETES FECHADOS E ABERTOS] - QUANTIDADE [5,785KG] - LOCALIZAÇÃO DE DINHEIRO - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS - INFORMAÇÕES SOBRE VENDA DE DROGAS NAQUELE LOCAL] - ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA TRAFICÂNCIA E PROPRIEDADE DA DROGAS DEMONSTRADOS - LIÇÕES DOUTRINARIAS - ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT - ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - QUANTIDADE DE ENTORPECENTE [5,785KG DE MACONHA] - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE -1 (UM) ANO DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA - JURISPRUDÊNCIA DO STJ E TJMT - PROPORCIONALIDADE - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) USUALMENTE ADOTADO PELO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - REINCIDÊNCIA - REITERAÇÃO DELITIVA - ARESTOS DO STJ E TJMT - CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - ORIENTAÇÃO DO STJ - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0016390-38.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[LUCAS EDUARDO ARAUJO MARCOS (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O REVISOR QUE ACOLHEU A PRELIMINAR DE NULIDADE.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADES
DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, DAS PROVAS OBTIDAS APÓS

A BUSCA PESSOAL

E DA
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO POR INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO
,

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO, AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, DESPROPORCIONALIDADE NO AGRAVAMENTO DA PENA EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E JUS AO REGIME INICIAL SEMIABERTO - PEDIDO DE ANULAÇÃO DA AÇÃO PENAL, DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA PESSOAL, DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E ATOS POSTERIORES, ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIDO REGIME SEMIABERTO -

NULIDADE DA AÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - INFORMAÇÕES SOBRE
VENDA DE DROGAS EM “TERRENO BALDIO”

-
APREENSÕES DE 5 (CINCO) TABLETES GRANDES E 2 (DUAS) PORÇÕES MÉDIAS DE MACONHA - 5,785KG (CINCO QUILOGRAMAS E SETECENTOS E OITENTA E CINCO GRAMAS)

E O VALOR DE R$ 9.846,00 (NOVE MIL E OITOCENTOS E QUARENTA E SEIS REAIS) - INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL - DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL REGULAR - ATOS INVESTIGATIVOS PRELIMINARES REALIZADOS - CONFIRMAÇÃO DOS FATOS NOTICIADOS – PREMISSAS DO STF E STJ – INICIAL ACUSATÓRIA -

EXPOSIÇÃO DO FATO CRIMINOSO - CIRCUNSTÂNCIAS - QUALIFICAÇÃO DO APELANTE - CLASSIFICAÇÃO DO CRIME - DESCRIÇÕES SOBRE AS PROVAS PRODUZIDAS - ROL DAS TESTEMUNHAS - OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - JULGADO DO STJ
-
AÇÃO PENAL PROCESSADA REGULARMENTE -
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - PROVAS DECORRENTES DA BUSCA PESSOAL - APREENSÃO DE DINHEIRO E DROGAS - ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS - SITUAÇÃO FLAGRANTE - JULGADOS DO STF, STJ E TJMT -

ILEGALIDADE DO ATO POLICIAL NÃO EVIDENCIADA - INVERSÃO NA ORDEM DOS DEPOIMENTOS [RÉU E TESTEMUNHA] - NULIDADE RELATIVA QUE DEVE SER ARGUIDA NA RESPECTIVA AUDIÊNCIA - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - COMPROVAÇÃO NECESSÁRIA - NULIDADE DE ALGIBEIRA - ARESTO DO STF, STJ E TJMT - NULIDADE NÃO RECONHECIDA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO -

DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL
- FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA MACONHA [TABLETES FECHADOS E ABERTOS] - QUANTIDADE
[
5,785KG] - LOCALIZAÇÃO DE DINHEIRO - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS - INFORMAÇÕES SOBRE VENDA DE DROGAS NAQUELE LOCAL] - ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA TRAFICÂNCIA E PROPRIEDADE DA DROGAS

DEMONSTRADOS - LIÇÕES DOUTRINARIAS -

ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT - ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT
- PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - QUANTIDADE DE ENTORPECENTE [
5,785KG DE MACONHA] - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE -1 (UM) ANO DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA -

JURISPRUDÊNCIA DO STJ E
TJMT -
PROPORCIONALIDADE
-
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - PATAMAR DE
1/6 (UM SEXTO)
USUALMENTE ADOTADO PELO STJ -

TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE -
REINCIDÊNCIA -
REITERAÇÃO DELITIVA - ARESTOS DO STJ E TJMT -
CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO -
ORIENTAÇÃO DO STJ - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - ACÓRDÃO DO TJDFT -
RECURSO DESPROVIDO.

A deflagração da persecução penal, por denúncia anônima, afigura-se regular se realizados atos investigativos preliminares para confirmar os fatos noticiados. (STF, Inq 4633/DF; ARE nº 1069179 AgR; STJ: AgRg no HC nº 565.006/RS)

“É firme o entendimento de que possível se mostra a inauguração de investigações preliminares para averiguar a veracidade de comunicação apócrifa, desaguando em um cenário que sirva como supedâneo para um subsequente procedimento investigatório formal - inquérito policial -, caso existentes indícios da autoria e materialidade delitiva (HC 229.205/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 24/04/2014).”
(STJ, AgRg no REsp 1800439/SP)

A exordial acusatória contém a exposição do fato criminoso, suas circunstâncias, a qualificação do apelante, a classificação do crime, as descrições sobre as provas produzidas e o rol das testemunhas, em observância ao disposto no art. 41 do CPP.

A persecução criminal pressupõe prova da materialidade e indícios de autoria
“como requisitos da justa causa”
(STJ, RHC nº 61.860/RJ). Se devidamente descritos os fatos delituosos e demonstrada a plausibilidade da acusação - liame entre a atuação do apelante e os fatos -, a denúncia se afigura apta ao processamento. (STJ, RHC nº 35.312/SP)

A busca pessoal realizada pelos policiais militares ocorreu por indicativos de mercancia de drogas [informação específica do local] e também pelo comportamento
“suspeito”
e excessivamente nervoso do apelante [pernas trêmulas], em conformidade com o art. 240, §2º, e art. 244, no CPP. (STJ, AgRg no HC 597.923/SP; TJMT, Ap 47671/2018; TJMT, AP NU 0003290-56.2019.8.11.0040)

O c. STF pontua que os agentes públicos, para agir, tenham elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante (RE nº 603.616/RO). Em outras palavras, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas fundadas razões a respeito (STJ, AgRg no HC nº 622.879/SC).

“Afasta-se a preliminar de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, §2.º e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, visto que com a aproximação da guarnição policial, apresentou comportamento que justificou a atuação policial, possibilitando fossem localizadas as substâncias ilícitas [...]”
(TJMT, AP NU 0007520-04.2020.8.11.0042).

A inversão na ordem dos depoimentos [réu e testemunha] configura nulidade relativa (CPP, art. 400), razão pela qual deve ser arguida, tempestivamente, na respectiva audiência. (STJ, AgRg no REsp nº 1751799/PA; TJMT, AP NU 0010473-40.2018.8.11.0064; TJMT, HC NU 1000692-67.2021.8.11.0000)

Para a comprovação do prejuízo, afigura-se
“imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada”
(STF, RHC 166.629)
.
Em outras palavras, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o apelante
. “Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedente

(HC 119.372, Rel. Min. Teori Zavascki)”
(STF, HC nº 172895).

“O reconhecimento da nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã e se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 2. In casu, restou assentado pelo Tribunal a quo que ‘a defesa não conseguiu demonstrar o prejuízo com a inversão da ordem dos interrogatórios’, de sorte que “não deve ser reconhecida a aventada nulidade”
. (STF, HC nº 173879)

“Eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief.”
(STJ, AgRg no HC 625.655/PE,)

“Embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu. O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada ‘nulidade de
algibeira
’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.”
(STJ, HC nº 644.690/BA)

“Sobre a violação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu tenha sofrido com a citada inversão. Do contrário, acolher-se-ia a chamada “nulidade de algibeira” – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada.”
(TJMT, AP NU 0035922-03.2017.8.11.0042)

No tráfico de drogas, a informação sem identificação do noticiante ou denunciante
por temor reverencial, medo de represália e alienação moral ou física

[realidade histórica no controle ao tráfico ilícito de drogas]
, possui relevância ao direito penal, visto que o silêncio/obediência da comunidade em relação aos traficantes de drogas constitui um mecanismo social de defesa diante do risco de morte e da inexistência de soluções institucionais adequadas (SILVA, Luiz Antônio Machado da Silva; LEITE, Márcia Pereira.

Violência, crime e polícia: o que os favelados dizem quando falam desses temas?. Disponível em: www.scielo.br – Acesso em 22.6.2021).

“Não se pode olvidar que os sujeitos ativos do delito revestem-se de verdadeiro poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores da região em que atuam, além de conhecer a rotina cotidiana dessas pessoas, infundindo notório temor na comunidade circundante, não sendo de todo incompreensível que os seus delatores prefiram o anonimato, o que, todavia, não pode redundar na impunidade dos infratores e na inviabilização de medidas de interesse público como a persecução criminal e a busca da verdade real.”
(TJMT, AP NU 0008483-46.2019.8.11.0042)

A maconha apreendida - [
5,785kg]
- possibilitaria a confecção de, no mínimo, 5.785 (cinco mil setecentos e oitenta e cinco cigarros) cigarros da droga, sopesada a quantia de 1g (um grama) por cigarro, de modo a confirmar a destinação mercantil, sobretudo porque a maconha é perecível (BARBOZA, Bruna Santos.
“Usuário ou Traficante?”
. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais
“ter em depósito”
substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).

No conflito exercício de autodefesa, não se pode superestimar a versão do infrator, em desprestígio/relativização à narrativa dos agentes de segurança pública, de modo a inverter os valores de fé pública e idoneidade presumidas de servidor público que exerce a nobre função policial.
(TJMT, AP 0019358-17.2015.8.11.0042)

O envolvimento do apelante na traficância e a propriedade da drogas

estão demonstrados pela forma de acondicionamento da maconha [tabletes fechados e abertos], a quantidade
[
5,785kg], a localização de dinheiro, o horário da apreensão, as circunstâncias fáticas [apelante sozinho em lugar ermo, de difícil acesso, próximo a um esgoto, após informações recebidas por policiais militares sobre traficância naquele local], somados aos
depoimentos dos agentes policiais, os quais

afiguram-se “
idôneos para

sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8)

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de
reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007)

A apreensão de
5,785kg (cinco quilogramas e setecentos e oitenta e cinco gramas)
de maconha não constitui elementar do tipo penal (Lei nº 11.343.2006, art. 42). Ao contrário, deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
(STJ, HC nº 379.633/SP; AgRg no AREsp 1300993/CE;
AgRg no HC 642.350/SP), ao passo que o aumento de pena em 1 (um) ano reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa afigura-se proporcional. (TJMT, Ap 70801/2013; TJMT, Ap nº 111496/2016)

O patamar de
1/6 (um sexto) pela incidência da agravante da reincidência apresenta-se razoável e tem sido usualmente adotado pelo c. STJ. (HC 473.289/SP; AgRg no HC 664.661/SP)

A reincidência/
contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas e a reiteração delitiva
obstam o reconhecimento o tráfico privilegiado (STJ, AgRg no HC nº 598.057/SC), notadamente porque esse
“benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa
” (TJMT, AP NU 50004644-47.2018.8.11.0042).

A circunstância desfavorável
[
5,785kg de maconha] e a reincidência justificam o regime inicial fechado, apesar da pena imposta ser inferior a 8 (oito) anos, nos termos do art. 33, § 2º, “a” e § 3°, do CP.

(STJ, HC 473.828/PE)

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT, Ag nº 0000452-14.2018.8.07.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0016390-38.2020.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): LUCAS EDUARDO ARAUJO MARCOS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por LUCAS EDUARDO ARAUJO MARCOS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá [Especializada em Delitos de Tóxicos], nos autos de ação penal (NU 0016390-38.2020.8.11.0042), que o condenou por tráfico de drogas a 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 76756957).

O apelante suscita nulidade: a) da ação penal por ausência de justa causa, pois os
“elementos”
de prova foram
“colhidos a partir da denúncia anônima”
;

b)
“da busca pessoal realizada por ocasião da prisão em flagrante - da violação ao direito de intimidade, privacidade, honra e liberdade
”; c)
da audiência de instrução porque as testemunhas [Leonardo de Oliveira Penha e Manoel Walmor Correia] foram ouvidas após o seu interrogatório
. No mérito, sustenta: 1)

insuficiência probatória para a condenação; 2) ausência de fundamentação idônea para exasperar a pena-base em 1 (um) ano e 100 (cem) dias-multa acima do mínimo legal; 3) desproporcionalidade no agravamento da pena fundado na reincidência; 4) faria jus ao regime inicial semiaberto, por ter sido condenado a pena inferior a 8 (oito) anos.

Pede o provimento para que sejam anuladas a busca pessoal e as provas dela decorrentes, bem como a audiência de instrução e atos posteriores, ou absolvido. Subsidiariamente, sejam reduzidas as penas e estabelecido regime semiaberto (ID 76756969).

Prequestiona o art. 5º, IV, LIV e LVI, da CF, art. 240, § 2º, art. 244, art. 157, art. 395, II, e art. 400, todos do CPP, art. 33 e art. 59, ambos do CP, art. 42, da Lei nº 11.343/2006, Súmulas 718 e 719 do STF e Súmula 269 do STJ.

A 11ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 76756977).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pela rejeição das preliminares e desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/2006 - Preliminar de nulidade por ausência de justa causa para ação penal - Rejeição -Denúncia anônima de venda de entorpecentes no local do flagrante - Diligência policial – Fundada suspeita confirmada pelos policiais militares que realizaram as diligências pela localização das substâncias entorpecentes - Crime permanente - Condenação baseada em um conjunto probatório robusto e conclusivo - Preliminar de nulidade da busca pessoal - Não acolhimento - Policiais que possuíam fundadas suspeitas - Suspeitas que foram confirmadas pela apreensão de 07 tabletes de substância análoga a maconha, pesando 5,785kg (cinco quilogramas e setecentos e oitenta e cinco gramas), além da quantia de R$ 9.846,00 (nove mil e oitocentos e quarenta e seis reais), em notas trocadas, além de apetrechos utilizados para embalar entorpecentes, como pedaços de plástico, e refil de papel filme - Procedimento policial de acordo com o disposto no art. 244 do CPP - Nulidade não verificada - Preliminar de cerceamento de defesa - Rejeição - Vício não arguido no momento oportuno - Ocorrência da preclusão - Ausência de demonstração de prejuízo - A defesa deixou de alegar o vício na primeira oportunidade, bem como não apontou concretamente o dano causado em razão da manutenção do interrogatório como primeiro ato da instrução, o que impede o reconhecimento da nulidade - No mérito: Pretendida a absolvição por insuficiência de provas - Impossibilidade - Autoria e materialidade delitiva suficientemente comprovadas - Pleito de redimensionamento da pena base - Impossibilidade - Ausência de critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência para exasperação da pena - Discricionariedade do julgador na aplicação do quantum da pena, com a devida análise das circunstâncias judiciais que motivam a exasperação - Quantum fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade - Pretendida a redução do quantum utilizado para agravar a pena na segunda fase da dosimetria - Inviabilidade- Observância da jurisprudência do STJ no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para a incidência da agravante - Pleito de abrandamento do regime prisional do inicial fechado para o semiaberto - Impossibilidade - Apelante reincidente - Artigo 33, §2º, alínea B e §3º, do Código Penal - Imposição legal - Inaplicabilidade das súmulas nº 269 e 440 do STJ e das súmulas 718 e 719 do STF - Imposição do regime gravoso devidamente fundamentada - Pela rejeição de todas as preliminares suscitadas pela defesa. No mérito, pelo improvimento do recurso
.”
(Siger Tutiya, procurador de Justiça - ID 81139994)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR - (NULIDADE DA AÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita nulidade da ação penal por falta de justa causa, visto que
“os elementos”
de prova foram colhidos
“a partir da denúncia anônima”
(ID 76756969).

Vejamos.

As diligências policiais [rondas, abordagem do apelante, busca pessoal, apreensão de drogas e dinheiro, no local onde ele estava, e prisão em flagrante] foram precedidas de informações
recebidas pelos policiais militares Leonardo de Oliveira Penha e Manoel Walmor Correia, sobre a venda de drogas realizado
“por um indivíduo”
,
em
“terreno baldio”
, localizado à
rua Tietê, bairro Alvorada, Cuiabá/MT (ID 76756464 - fls. 18/22).

Para instauração do inquérito policial, a delegada de Polícia [Nubya Beatriz Gomes dos Reis] justificou as apreensões de 5 (cinco) tabletes grandes e 2 (duas) porções médias de maconha, com peso de 5,785kg (cinco quilogramas e setecentos e oitenta e cinco gramas) e do valor de R$ 9.846,00 (nove mil e oitocentos e quarenta e seis reais), e a prisão em flagrante do apelante LUCAS EDUARDO ARAÚJO (ID 76756464).

Como bem pontuado pela i. PGJ,
“
a notícia apócrifa deixa de ser o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, mesmo porque a polícia tem o poder de investigar inclusive de ofício. Em outras palavras, o

que se descarta é que a denúncia anônima, por si só, provoque a instauração do apuratório, com maior publicidade, ao menos interna corporis. No mais, não faria sentido criar mecanismos como o disque denúncia e, em especial, o Centro Integrado de Operações de Segurança Pública, em Mato Grosso, para receber chamadas emergenciais e lhes negar qualquer resultado prático
” (Siger Tutiya, procurador de Justiça – Parecer PGJ nº 002676-008/2020 - ID 81139994).

Noutro giro, a deflagração da persecução penal, por denúncia anônima, afigura-se regular se realizados atos investigativos preliminares para confirmar os fatos noticiados (STF, Inq 4633/DF -

Relator:

Min. Edson Fachin - 8.6.2018; ARE nº 1069179 AgR, Relator:

Min. Gilmar Mendes, 1º.8.2018; STJ: AgRg no HC nº 565.006/RS – Relator: Min. Jorge Mussi – 20.4.2020).

Destaca-se, ainda, o seguinte aresto do c. STJ

“É firme o entendimento de que possível se mostra a inauguração de investigações preliminares para averiguar a veracidade de comunicação apócrifa, desaguando em um cenário que sirva como supedâneo para um subsequente procedimento investigatório formal - inquérito policial -, caso existentes indícios da autoria e materialidade delitiva (HC 229.205/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 24/04/2014).”
(AgRg no REsp 1800439/SP - Relator: Min. Nefi Cordeiro 2.8.2019)

Ao ser concluída a fase investigativa, o apelante foi denunciado por tráfico de drogas, tendo-lhe sido imputada a conduta de
“guardar drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”
(ID 76756464), ao passo que a
exordial acusatória contém a exposição do fato criminoso, suas circunstâncias, a qualificação do apelante, a classificação do crime, as descrições sobre as provas produzidas e o rol das testemunhas, em observância ao disposto no art. 41 do CPP.

A persecução criminal pressupõe prova da materialidade e indícios de autoria
“como requisitos da justa causa”
(STJ, RHC nº 61.860/RJ - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 3.12.2015). Se devidamente descritos os fatos delituosos e demonstrada a plausibilidade da acusação - liame entre a atuação do apelante e os fatos -, a denúncia se afigura apta ao processamento (STJ, RHC nº 35.312/SP – Relatora: Min. MARIA Thereza de Assis Moura - 14.11.2014).

Nesse quadro, a ação penal foi processada regularmente (CPP, art. 395).

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO PRELIMINAR - (NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS APÓS A BUSCA PESSOAL)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita nulidade das provas [
“apreensão de droga como meio de prova”
] decorrentes da busca pessoal sob assertiva de que
“não havia fundadas suspeitas de que ele tivesse portando algo ilícito, circunstância que validaria a decisão policial de se proceder a busca pessoal
” (ID 76756969).

Vejamos.

A diligência policial, que culminou na apreensão das drogas - 5,785kg (cinco quilogramas e setecentos e oitenta e cinco gramas) de maconha
-
e dinheiro - R$ 9.846,00 (nove mil e oitocentos e quarenta e seis reais)
-
, decorreu
informações recebidas por policiais militares [Leonardo de Oliveira Penha e Manoel Walmor Correia],
por volta das 21h30min,
de que
havia uma pessoa comercializando substâncias entorpecentes em terreno baldio
, próximo ao córrego [
“esgoto”
], localizado no final da rua Tietê, bairro Alvorada, Cuiabá/MT (ID 76756464 - fls. 18/22).

Os referidos agentes declararam, em ambas as fases da persecução penal, que, ao chegarem no local indicado, visualizaram o apelante
“agachado”
e

perceberam que no local onde ele estava a terra havia sido
“mexida”,
motivo pelo qual passaram a escava-la e encontraram uma sacola com o valor de R$ 9.846,00 (nove mil e oitocentos e quarenta e seis reais), em notas de 2,00 (dois) reais, R$5,00 (cinco) reais, R$10,00 (dez reais) e R$20,00 (vinte reais),

bem como

5 (cinco) tabletes grandes e 2 (duas) porções médias de maconha, com peso de 5,785kg (cinco quilogramas e setecentos e oitenta e cinco gramas), razões pelas quais formalizaram sua prisão em flagrante (ID 76756464 - fls. 18/22; ID 76756488/ID 76756488/ID 76756493).

No caso, a busca pessoal ocorreu por indicativos de mercancia de drogas [informação específica do local],
“em conformidade com a lei processual penal (CPP, arts. 240, §2º, e 244)”
(TJMT, NU 0048186-81.2019.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 7.5.2021)

O c. STF assentou entendimento de que os agentes públicos, para agir, tenham elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante (STF, RE 603.616/RO - Relator: Mi. Gilmar Mendes - 10.5.2016). Em outras palavras, não exige a certeza da ocorrência de delito, nas fundadas razões a respeito (STJ, AgRg no HC nº 622.879/SC - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 17.2.2021).

Anota-se o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“Afasta-se a preliminar de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, §2.º e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, visto que com a aproximação da guarnição policial, apresentou comportamento que justificou a atuação policial, possibilitando fossem localizadas as substâncias ilícitas dispensadas embaixo de um automóvel.”
(TJMT, AP NU 0007520-04.2020.8.11.0042 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 12.5.2021)

Portanto, não se evidencia qualquer ilegalidade do ato policial.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO POR INVERSÃO NA ORDEM DOS DEPOIMENTOS)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita nulidade da audiência de instrução, sob assertiva de que a inversão na ordem dos depoimentos [réu e testemunhas] viola os princípios da ampla defesa e contraditório
(ID 76756969)
.

Vejamos.

O apelante e os policiais militares Leonardo de Oliveira Penha e Manoel Walmor Correia foram inquiridos [nessa ordem], pelo Juízo singular, em audiência de instrução realizada no dia 22.9.2020, por videoconferência (PJE NU 0016390-38.2020.8.11.0042). Nesse ato processual, o apelante estava assistido pelo defensor Público
Rodrigo Bassi Saldanha
[subscritor deste recurso], oportunidade em que nada requereu (ID 76756488). Anote-se que mesmo defensor Público [
Rodrigo Bassi Saldanha]
apresentou memoriais finais e não suscitou nulidade do interrogatório do apelante (ID 76756956 - fls. 345/352).

A inversão na ordem dos depoimentos [réu e testemunha] configura nulidade relativa (CPP, art. 400), razão pela qual deve ser arguida, tempestivamente, na respectiva audiência (STJ, AgRg no REsp nº 1751799/PA - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 25.4.2019).

Nesse sentido, este e. Câmara decidiu:

“A nulidade pela inversão da ordem de interrogatório (violação ao art. 400 do CPP) é relativa, devendo ser manifestada tempestivamente, na própria audiência em que realizado o ato [...]”
(AP NU 0010473-40.2018.8.11.0064 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 4.6.2019).

“A
inversão
da ordem do
interrogatório
não conduz ao automático reconhecimento da
nulidade
, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão”
(TJMT, HC NU 1000692-67.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 26.3.2021)

Noutro giro, o órgão da Defensoria Pública [defensor
Rodrigo Bassi Saldanha]
não indicou, nas razões recursais, eventual prejuízo na realização do interrogatório do apelante antes das testemunhas.

Para a comprovação do prejuízo, afigura-se
“imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada”
(STF, RHC 166.629, Relator: Min. Edson Fachin - 21.3.2019)
.
Em outras palavras, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o apelante
. “Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedente

(HC 119.372, Rel. Min. Teori Zavascki)”
(STF, HC nº 172895, Relatora: Min.ª Rosa Weber - 26.2.2021).

Sublinhem-se os seguintes arestos do c. STF e c. STJ:

“O reconhecimento da nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã e se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 2. In casu, restou assentado pelo Tribunal a quo que “a defesa não conseguiu demonstrar o prejuízo com a inversão da ordem dos interrogatórios”, de sorte que “não deve ser reconhecida a aventada nulidade”
. (STF, HC nº 173879 - Relator: Min. Luiz Fux - 10.10.2019)

“Eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief.”
(STJ, AgRg no HC 625.655/PE, Relator: Min. João Otávio de Noronha - 7.12.2020)

Noutra ótica, essa matéria fora deduzida apenas nas razões recursais, a caracterizar nulidade de algibeira, a qual deve ser repelida de forma veemente por juízes e tribunais.

A propósito, o c. STJ assentou que:

“Embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.
O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada ‘nulidade de
algibeira
’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura
. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.”
(STJ, HC nº 644.690/BA - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.4.2021 - grifado)

Em caso análogo, esta e. Câmara julgou:

“Sobre a violação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu tenha sofrido com a citada inversão. Do
contrário, acolher-se-ia a chamada “nulidade de algibeira” – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada
.”
(AP, N.U 0035922-03.2017.8.11.0042 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 24.5.2021 - grifado)

Logo, não se reconhece a nulidade alegada.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
No dia 04 de junho de 2020, por volta das 21h30min, na rua Tiete, bairro Alvorada, nesta cidade de Cuiabá/MT, o denunciado LUCAS EDUARDO ARAUJO MARCOS foi preso em flagrante delito por guardar drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

[...] a equipe Rotam 90 estava em rondas pela rua Tiete, bairro Alvorada, onde os agentes desembarcaram da viatura e se deslocaram pela beira do córrego, local de constantes denúncias de tráfico de drogas, quando avistaram um indivíduo, o ora denunciado Lucas, em fundada suspeita.

Ato contínuo foi realizada a abordagem e revista pessoal, mas nada de ilícito foi encontrado; o denunciado demonstrou nervosismo e de forma insistente pediu para a equipe ir até a sua residência, aparentemente com a finalidade de retirar a guarnição dali. Nisso os policiais militares perceberam que no local onde o denunciado se encontrava parado, a terra estava mexida e fofa. Então, foi escavado o local e encontrada uma sacola contendo a quantia de R$ 9.846,00 (nove mil e oitocentos e quarenta e seis reais), em notas trocadas; escavado mais fundo, foram localizados 05 (cinco) tabletes grandes e 02 (duas) porções médias de substância análoga a maconha.

O laudo pericial n.° 3.14.2020.66606-01, acostado às fls. 12/13-IP, concluiu que as 07 (sete) porções apreendidas, de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, formando cinco embalagens tipo “tablete” e duas embalagens tipo “pedaço de tablete”, pesando 5,785kg (cinco quilogramas e setecentos e oitenta e cinco gramas), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA), substância entorpecente e psicotrópica, elencada nas Listas F2 e E da Portaria n.° 344/98 AVS/MS.

Em consulta aos antecedentes criminais do denunciado, descortinou-se que o denunciado responde a outra ação penal pelo crime de tráfico de drogas, perante esse juízo da 9ª Vara Criminal, conforme autos n.º 40995- 19.2018.811.0042 – código 550141, além de também responder pelo crime de furto qualificado, a teor da ação penal n.º 2200-90.2017.811.0042 – código 186402, perante a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT. Pelo narrado, os elementos colhidos, em especial o encontro de elevada quantidade de maconha, somada a apreensão de significativa quantia em dinheiro, as informações de que no local é praticada a traficância e o antecedente anterior por tráfico de drogas, evidenciam que o denunciado guardava as drogas enterradas com a finalidade de destiná-las ao comércio ilícito, e são motivos suficientes a dar ensejo à instauração do procedimento criminal contra o mesmo.

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia LUCAS EDUARDO ARAUJO MARCOS como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06 [...].
”
(Natanael Moltocaro Fiúza, promotor de Justiça – ID 76756464)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...]A
materialidade
do crime tipificado na Lei nº 11.343/2006 encontra-se comprovada pelo termo de apreensão e Laudo Definitivo n.º 3.14.2020.66606-01 [...].

No que concerne à
autoria
do crime em questão, vejamos o que as provas colhidas na fase judicial, subsidiam a respeito: [...]

Da análise dos autos, verifico que o acusado negou a propriedade dos entorpecentes apreendidos, bem como a prática do tráfico ilícito de drogas.

Por outro lado, ainda que o réu sustente a negativa quanto ao seu envolvimento com a traficância, percebe-se que seu depoimento está em total dissonância com as demais provas produzidas nos autos. Vejamos:

É que têm-se os depoimentos dos policiais militares LEONARDO DE OLIVEIRA PENHA e MANOEL WALMOR CORREA, os quais, quando inquiridos em juízo, apresentaram depoimentos coerentes com os prestados em fase policial, ao relatarem inicialmente que já haviam recebido diversas denúncias anônimas apontando que o local da ocorrência era ponto de venda de entorpecentes.

De acordo com as testemunhas, em decorrência das denúncias recebidas, os mesmos deslocaram-se ao local, no qual se depararam com o acusado Lucas em atitude suspeita, uma vez que apresentava muito nervosismo, sendo que, por essa razão procederam a busca pessoal no mesmo, todavia, nada de ilícito foi localizado, porém, ao visualizarem o local onde o mesmo pisava, notaram que a terra encontrava-se com aspecto de mexida.

Consta dos depoimentos das testemunhas, que ao escavarem o local, localizaram vários tabletes de maconha, além de considerável valor em notas trocadas.

Em que pese o acusado tenha alegado que estava no local de passagem, visto que tratava-se se uma espécie de caminho, verifica-se que o policial militar MANOEL WALMOR CORREA foi incisivo ao declarar que o local havia apenas uma entrada, não possibilitando dessa maneira o tráfego de pessoas.

Ademais, conforme narrado pelo policial militar Leonardo de Oliveira Penha, além do entorpecente e do dinheiro apreendido, no local também foram localizados petrechos utilizados para embalar entorpecentes, como pedaços de plástico, e refil de papel filme.

Desse modo, lembro que os depoimentos de policiais não servem para descrédito pelo simples fato de serem policiais, ainda mais que não há prova em contrário, trazendo outra verdade para os fatos. [...]

Lado outro, cabe salientar que o fato de o denunciado não estar praticando venda ou qualquer outra modalidade de difusão no momento da prisão não os impede de responder pela figura do art. 33 da Lei 11.343/06, porquanto, para a configuração do crime de tráfico, não é necessário que o agente efetue a venda do tóxico, bastando que o possua, guarde, tenha em depósito ou transporte com a finalidade de comercialização.

Por fim, corroborando as provas dos autos, verifico que o denunciado possui em seu desfavor uma condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos n.º 40995-19.2018.811.0042 - código 550141, perante este juízo, o que reforça seu envolvimento contumaz com atividades ilícitas.

ISTO POSTO
e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal,
JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA
para
CONDENAR
o acusado
LUCAS EDUARDO ARAUJO MARCOS
[...],
nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
[...]

Primeira fase: [...]
a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que há razão para exasperar a reprimenda, visto que se tratou de 5,785kg (cinco quilogramas e setecentos e oitenta e cinco gramas) de MACONHA. [...]

Em vista disso, valoro a pena em 01 (um) ano de reclusão e em 100 (cem) dias-multa. [...]

Assim, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda fase:
Inexistem atenuantes a serem consideradas.

De outra banda, reconheço a agravante da reincidência específica, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da condenação do réu proferida nos Autos n° 40995-19.2018.811.0042 - código 550141, perante este juízo.

Por isso, MAJORO a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, resultando em uma pena de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Terceira fase:
Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, posto que o condenado se dedica à atividade criminosa, já que registra 01 (uma) condenação com trânsito em julgado, conforme Autos n° 40995-19.2018.811.0042 - código 550141, que tramitou perante este juízo, pela prática de delito análogo ao ora apurado.[...]

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em desfavor de acusado
LUCAS EDUARDO ARAUJO MARCOS [...]
, no patamar de
07 (sete) anos de reclusão e 700 ( setecentos) dias-multa que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do artigo 33, § 2º, “a” e § 3°, do Código Penal, bem como considerando a reincidência do réu, estabeleço o regime inicial
FECHADO
para cumprimento da pena privativa de liberdade
[...].”
(Renata do Carmo Evaristo Parreira, juíza de Direito - ID 76756960)

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 76756464 - fls.

23) e Laudo Pericial nº 3.14.2020.66606-01 (ID 76756464 - fls. 25/26), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Manoel Walmor Correia, policial militar (ID 76756464 - fls. 18/19), Leonardo de Oliveira Penha, policial militar (ID 76756464 - fls. 21/22), e o apelante (ID 76756464 - fls. 28/30).

Em Juízo, colheram-se as declarações dos policiais militares Manoel Walmor Correia e Leonardo de Oliveira Penha, da testemunha Marcos da Silva Freitas, e do apelante (ID 76756488/ID 76756488/ID 76756493).

Destacam-se do contexto probatório que:

- em 4.6.2020, por volta das 21h30min, os
policiais militares Leonardo de Oliveira Penha e Manoel Walmor Correia apreenderam
uma sacola com o valor de R$ 9.846,00 (nove mil e oitocentos e quarenta e seis reais), em notas de 2,00 (dois) reais, R$5,00 (cinco) reais, R$10,00 (dez reais) e R$20,00 (vinte reais), 5 (cinco) tabletes grandes e 2 (duas) porções médias de maconha, com peso de 5,785kg (cinco quilogramas e setecentos e oitenta e cinco gramas), que estavam enterrados no local onde o apelante estava, próximo ao córrego, localizado à rua Tietê, bairro Alvorada, Cuiabá/MT (ID 76756464 - fls. 18/22; ID 76756488/ID 76756488/ID 76756493);

-
Leonardo de Oliveira Penha [policial militar] declarou, na fase judicial, que
“tinham algumas denúncias anônimas que na beira do esgoto no Bairro Alvorada, localizada na Rua Tietê, havia um indivíduo comercializando entorpecentes”
;
“a denúncia dizia que pessoas estariam comercializando entorpecentes na beira do esgoto, no Bairro Alvorada, na Rua Tiete
”; fizeram
“o patrulhamento no Bairro Alvorada”
;
“na Rua Tietê desembarcamos e adentramos na beira do esgoto, onde localizamos o Lucas”
; durante
“a busca pessoal, ele demonstrou muito nervosismo
”; perceberam
“que o solo onde ele estava pisando estava mexida a terra”
; escavaram
“o buraco para ver porque a terra estava fofa
”; localizaram o dinheiro e as drogas;

“ele estava sozinho, não posso falar se tinha mais gente com ele”
;
“tem casa próxima”
;
“não lembro se ele disse o que estava fazendo ali”
;
“ele estava agachado”
;
“quando aproximamos ele agachou”
;
“mandamos ele ficar em pé para proceder a abordagem pessoal”
;
“era em torno de sete tabletes”
;
“era uma quantidade de dinheiro trocado, quase dez mil reais”
;
“ele não disse nada para mim não”
;
“ele estava em cima da terra mexida”
;
“quando chegamos próximo, ele demostrou muito nervosismo”
;
“ele estava agachado, em um local escuro, fedorento, com mosquito, na beira de um esgoto”
;
“sentimos que ele estava nervoso, pernas trêmulas”
;
“não fomos na residência dele”
;
“no local tinha pedaço de plástico, famoso ‘paraquedas’, refil de papel filme”

(ID 76756488/ID 76756488/ID 76756493);

-
Manoel Walmor Correa [policial militar] confirmou, em ambas as fases da persecução penal, terem recebido
“algumas denúncias que no córrego que tinha no final da rua estava havendo tráfico de drogas
”;
“chegamos no local, desembarcamos da viatura e logo avistamos o Lucas embaixo de um pé de mangueira
” em atitude suspeita;
“fomos proceder a busca pessoal e nada de ilícito foi encontrado, porém ele apresentou muito nervosismo
”;
“a todo momento ele pedia para levar ele até a residência dele”
;
“percebemos que ele estava em cima de um local onde a terra estava fofa
”;
“pedimos para que ele saísse de cima
”;
“foi feita uma escavação
”; “
nessa escavação foi localizada uma sacola contendo uma quantia de dinheiro
”;
“era R$ 9.846,00”
;
“logo mais embaixo foi encontrado a substância análoga à maconha
”;
“foram cinco tabletes de maconha e dois pedaços médio da mesma substância
”;
“a denúncia só falava do local, não foi mencionado nome”
;
“era terreno baldio”
;
“esse local só tem entrada por um lado, devido o esgoto”
;
“não era local de passagem
”;
“não fomos na residência dele
”;
“quando batemos a lanterna nele ele estava parado encima do local onde encontramos os entorpecentes e o dinheiro”
(ID 76756488/ID 76756488/ID 76756493);

- Marcos da Silva Freitas [vizinho do apelante] afirmou, na audiência de instrução,
“nunca soube que ele vende droga”
; não visualizou nenhuma atividade suspeita; ele é um excelente profissional

(ID 76756488/ID 76756488/ID 76756493);

- o
apelante negou a autoria em ambas as fases da persecução penal, ao afirmar que a droga e o dinheiro não lhe pertencia; saiu de casa para comer; sua esposa fica mais na casa da mãe dela; a rua onde mora não tem sem saída;
“do lado dessa rua sem saída tem um ‘trieirinho’, que é perto da ponte
”; comeu
“um lanche lá na rua Piauí”
; voltou
“pelo ‘trieiro’”
;
“passou um indivíduo correndo
”; não entendeu por ser
“novo no bairro”
; “quando viu os policiais” continuou em direção a eles, que o abordaram;
“começaram falar que eu estava com droga, que ali era um local de venda de drogas”
;
“falei para eles irem na minha residência”
;
“eles falaram que a terra estava fofa e começaram a iluminar com a lanterna”
;
“me tiraram do esgoto e me colocaram no local”
;
“mandaram eu cavar o buraco e eu não sabia onde tinha buraco”
;
“eles mesmos começaram a cavar”
;
“‘aí’ eles acharam essa quantidade de drogas e dinheiro”
;
“o dinheiro estava junto com a droga
”;
“primeiro eles acharam a sacola de dinheiro e depois acharam a sacola de droga”
;
“não lembro a quantia de dinheiro apreendida”
;
“não sei o tipo de droga, no papel falam que é maconha
”;
“não é meu isso não, não tenho condições de ter essa quantidade de dinheiro e de droga não”
;
“não sei porque estão atribuindo isso a mim”
;
“não sei se os meninos vendem droga ali, cheguei no bairro agora”

(ID 76756488/ID 76756488/ID 76756493).

Dito isso, vejamos.

As
informações recebidas pela equipe “ROTAM 90”, formada pelos
policiais militares Leonardo de Oliveira Penha e Manoel Walmor Correia,
em 4.6.2020, por volta das 21h30min, apontava a comercialização de drogas às margens do córrego [“
esgoto”
]

existente próximo à rua Tietê, bairro Alvorada, Cuiabá/MT.

Atente-se que, no tráfico de drogas, a informação sem identificação do noticiante ou denunciante
[1]

por temor reverencial, medo de represália e alienação moral ou física

[realidade histórica no controle ao tráfico ilícito de drogas]
, possui relevância ao direito penal, visto que o silêncio/obediência da comunidade em relação aos traficantes de drogas constitui um mecanismo social de defesa diante do risco de morte e da inexistência de soluções institucionais adequadas
[2]
(SILVA, Luiz Antonio Machado da Silva; LEITE, Márcia Pereira.

Violência, crime e polícia: o que os favelados dizem quando falam desses temas?. Disponível em: www.scielo.br – Acesso em 22.6.2021).

A propósito, este e. Tribunal assim decidiu:

“Não se pode olvidar que os sujeitos ativos do delito revestem-se de verdadeiro poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores da região em que atuam, além de conhecer a rotina cotidiana dessas pessoas, infundindo notório temor na comunidade circundante, não sendo de todo incompreensível que os seus delatores prefiram o anonimato, o que, todavia, não pode redundar na impunidade dos infratores e na inviabilização de medidas de interesse público como a persecução criminal e a busca da verdade real.”
(TJMT, AP NU 0008483-46.2019.8.11.0042 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli -

29.5.2020)

No caso, os
policiais militares Leonardo de Oliveira Penha e Manoel Walmor Correia
descreveram, coerentemente, as apreensões de 5,785kg (cinco quilogramas e setecentos e oitenta e cinco gramas)
de maconha, divididos em
5 (cinco) tabletes grandes e 2 (duas) porções médias, e o valor de R$ 9.846,00 (nove mil e oitocentos e quarenta e seis reais), em notas de 2,00 (dois) reais, R$5,00 (cinco) reais, R$10,00 (dez reais) e R$20,00 (vinte reais), embalados em sacolas plásticas e enterradas no chão, após realizarem rondas, chegarem ao local, v
isualizaram o apelante onde a droga e o dinheiro estavam, bem como ter ele apresentado intenso nervosismo durante a busca pessoal e entrevista.

Frise-se que o policial Manoel Walmor Correia acrescentou que, antes de perceberam a terra “fofa/mexida” e encontrarem maconha e dinheiro, o apelante insistia para que fossem à residência dele, localizada no mesmo bairro, há aproximadamente 50m (cinquenta metros), com aparente intenção de tirá-los do local, que era “
escuro, fedorento, com mosquito, na beira de um esgoto”,
com acesso apenas por um lado.

Anote-se, ainda, que a maconha apreendida - [
5,785kg]
- possibilitaria a confecção de, no mínimo, 5.785 (cinco mil setecentos e oitenta e cinco cigarros) cigarros da droga, sopesada a quantia de 1g (um grama) por cigarro, de modo a confirmar a destinação mercantil, sobretudo porque a maconha é perecível (BARBOZA, Bruna Santos.
“Usuário ou Traficante?”
. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
).

Registre-se, também, que o apelante
possui outra condenação por tráfico de drogas, além de registrar inquérito policial também por tráfico de drogas, praticado em 15.10.2018 (
https://pje.tjmt.jus.br
- NU 0040995-19.2018.8.11.0042),
a apontar tendência criminosa para o tráfico.

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais
“ter em depósito”
substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A escusa do apelante
de que
a droga e o dinheiro não lhe pertenciam

apresenta-se isolada no contexto probatório
.

No conflito exercício de autodefesa, não se pode superestimar a versão do infrator, em desprestígio/relativização à narrativa dos agentes de segurança pública, de modo a inverter os valores de fé pública e idoneidade presumidas de servidor público que exerce a nobre função policial
(TJMT, AP 0019358-17.2015.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 17.12.2019).

Nesse quadro fático, o envolvimento do apelante na traficância e a propriedade da drogas

estão demonstrados pela forma de acondicionamento da maconha [tabletes fechados e abertos], a quantidade
[
5,785kg], a localização de dinheiro - R$ 9.846,00 (nove mil e oitocentos e quarenta e seis reais) -, em notas trocadas - R$2,00 (dois) reais, R$5,00 (cinco) reais, R$10,00 (dez reais) e R$20,00 (vinte reais) -, o horário da apreensão [21h30min], as circunstâncias fáticas [apelante sozinho em lugar ermo, de difícil acesso, próximo a um esgoto, após informações recebidas por policiais militares sobre venda de drogas naquele local], somados aos
depoimentos dos agentes policiais, que

afiguram-se “
idôneos para

sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

Adota-se aresto desta e. Câmara:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de
reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)

Logo, a pretensão absolutória apresenta-se improcedente.

Passa-se à revisão da dosimetria.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, ao considerar desfavorável a quantidade de entorpecente apreendido [
5,785kg de maconha].

A apreensão de
5,785kg (cinco quilogramas e setecentos e oitenta e cinco gramas)
de maconha não constitui elementar do tipo penal (Lei nº 11.343.2006, art. 42). Ao contrário, deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
(STJ, HC nº 379.633/SP, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 10.2.2017; AgRg no AREsp 1300993/CE - Relator: Min. Jorge Mussi - 9.11.2018).

Outrossim, a elevação da pena em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa acima do mínimo legal não se apresenta desarrazoada, sobretudo porque o c. STJ, em quantidade inferior [2,3kg], reconheceu a gravidade da conduta e a pertinência de pena basilar superior ao aplicado pelo juiz da causa,
“in verbis”
:

“Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, o alto grau de reprovabilidade da conduta, ante a grande quantidade de entorpecente apreendido (2,3Kg de maconha), para elevar a pena-base em 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.”
(AgRg no HC 642.350/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas -

8.3.2021)

Na mesma linha jurisprudencial, esta e. Câmara manteve pena-base em dois anos acima do mínimo legal decorrente de apreensão de 2kg (dois quilos) de maconha (TJMT, Ap 70801/2013 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.11.2013), bem como a elevação em um ano para apreensão de meio quilo de maconha (TJMT, Ap nº 111496/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 24.11.2016), de modo que o patamar de aumento eleito pelo Juízo singular não destoa do entendimento deste colegiado.

Assim sendo, conserva-se a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda fase, inexistem atenuantes.

O juiz da causa reconheceu a agravante da reincidência (CP, art. 61, I) condenação por tráfico de drogas, a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com trânsito em julgado no dia 3.3.2020 (SEEU 2000874-41.2020.8.11.0042) - e elevou a pena para
7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, equivalente a 1/6 (um sexto), cujo
patamar tem sido usualmente adotado pelo c. STJ (HC 473.289/SP - Relatora: Min. Laurita Vaz - 11.3.2019; AgRg no HC 664.661/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 24.5.2021).

Desse modo, a pena intermediara deve ser mantida em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causa de aumento de pena.

No que se refere ao tráfico privilegiado
(Lei n° 11.343, art. 40, VI)
, o
apelante, à época do crime [4.6.2020], possuía condenação definitiva por tráfico de drogas, transitado em julgado 3.3.2020 (
SEEU 2000874-41.2020.8.11.0042), além de responder a outra ação penal por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas (PJE NU 0002200-90.2017.8.11.0037/Comarca Primavera do Leste).

A reincidência/
contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas e a reiteração delitiva
obstam o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC nº 598.057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020), notadamente porque esse
“benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa
” (TJMT, AP NU 50004644-47.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 6.11.2020).

Por conseguinte, impõe-se preservar a pena definitiva do apelante em
7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa

Quanto ao regime, a circunstância desfavorável e a reincidência justificam o inicial fechado, apesar da pena imposta ser inferior a 8 (oito) anos, nos termos do art. 33, § 2º, “a” e § 3°, do CP.

Segue-se orientação do c. STJ:

“Quanto ao regime prisional, a quantidade de droga apreendida - 5kg de maconha - (art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstra a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.”
(HC 473.828/PE – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 5.8.2019)

Sobre os prequestionamentos, os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF, Ag nº 0000452-14.2018.8.07.0000 - Relator: Des. João Batista Teixeira - 26.03.2018).

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas

DES
PROVIDO.

É como voto.

[1]

“Em relação à circunstância da prisão, a análise exploratória dos processos possibilitou a construção de cinco categorias: ‘atitude suspeita’, ‘denúncia anônima’, ‘operação de investigação’, ‘blitz rotineira’ e ‘revista íntima de visitas em prisão’. Essas categorias aparecem expressamente no relatório das sentenças, mais precisamente na indicação de como foi iniciada a persecução penal”
. (Guerra às drogas e produção do espaço urbano: uma leitura socioespacial da criminalização do tráfico de drogas em Salvador-BA. Revista dos Tribunais Online – acesso em 21.6.2021)

[2]

“Tudo isso, evidentemente, reforça o que poderia ser chamado de uma "lei do silêncio" branca, implícita, imposta pelos traficantes de drogas nesses locais.19 Assim, fecha-se um círculo de ferro, na medida em que esses obstáculos contribuem decisivamente para que silêncio e omissão reapareçam como dispositivos de defesa da população local, formas de ajustamento dos moradores aos dilemas postos pela atual configuração da violência policial e criminal, com vistas a prosseguir em suas atividades regulares.”
(Violência, crime e polícia: o que os favelados dizem quando falam desses temas?)

V O T O S V O G A I S

V O T O – R E V I S Ã O
Egrégia Câmara:
Apesar de aquiescer com o eminente Relator, Des. Marcos Machado, no atinente à rejeição das preliminares de nulidade da ação penal e da busca pessoal, entendo que a inversão na ordem dos depoimentos enseja a nulidade parcial da audiência de instrução.
A despeito dos argumentos aduzidos pelo eminente Relator, segundo o qual:
1)
o apelante estava assistido pelo Defensor Público, Rodrigo Bassi Saldanha, que não suscitou a nulidade na própria audiência, tampouco na fase de alegações finais;
2)
a inversão na ordem dos depoimentos configura nulidade relativa, razão pela qual deveria ter sido imediatamente arguida; e,
3)
a ausência de comprovação de prejuízo ao apelante, entendo que comporta acolhimento a preliminar suscitada, no atinente à nulidade processual em decorrência da inversão da ordem do interrogatório.
Não obstante o posicionamento adotado conspícuo Relator, e sem embargo da divergência jurisprudencial no que tange à natureza da suscitada nulidade processual – se relativa, ou absoluta –, me filio ao entendimento sufragado pela Corte Suprema, nos autos do HC 127.900/AM, segundo o qual o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais.
Assim já decidiu o STJ:
“1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (
lex mitior
).
[...]
3. Se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se reveste o interrogatório judicial - cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato essencialmente de defesa -, não é necessária para o reconhecimento da nulidade processual, nos casos em que o interrogatório do réu tenha sido realizado no início da instrução, a comprovação de efetivo prejuízo à defesa, se do processo resultou condenação. Precedente.
4. O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu ‘dia na Corte’ (
day in Court
), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário.
5. Não há como se
imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo
em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que já lhe ensejou sentença condenatória.
Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais e tampouco observou determinadas garantias constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa).
6. Uma vez fixada a compreensão pela desnecessidade de a defesa ter de demonstrar eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, em processo do qual resultou a condenação, também
não se mostra imprescindível
, para o reconhecimento da nulidade, que a defesa
tenha alegado o vício processual já na própria audiência
de instrução”
[1]
.
De fato, por mais especial que seja o procedimento que o legislador trace para determinados crimes – como na Lei Antidrogas – o interrogatório o réu deve, sempre e sempre, ser o último ato da instrução probatória.
Não se pode perder de vista que o interrogatório, antes de ser um ato de prova, é meio de defesa.
Nessa linha de intelecção, somente após a produção de todas as provas, especialmente as da acusação, é que o réu terá condições de apresentar versão que contrarie o que as testemunhas – e também eventuais provas documentais apresentadas no decorrer do procedimento, inclusive periciais – disseram e provaram contra si.
É somente nesse momento que poderá avaliar se usa ou não do direito de permanecer em silêncio, à vista da fragilidade da prova apresentada pela acusação. Inverter a ordem do interrogatório prejudica sobremaneira a estratégia da defesa, uma vez que induz o réu a falar quando poderia [e deveria] silenciar.
Depois, como já salientei linhas atrás, sua autodefesa é seriamente limitada quando o interrogatório é o primeiro ato da instrução, haja vista que não poderá contestar as declarações das testemunhas da acusação.
O prejuízo, nessas condições, é
in re ipsa
, inerente à própria inversão da ordem do interrogatório, independentemente de ter ou não a defesa suscitado tal irregularidade no ato da instrução, ou permanecido silente, como supostamente ocorreu no caso em apreço.
Nesse diapasão, entendo demonstrada de forma irrefutável a nulidade aventada pela defesa, consoante se infere do aresto abaixo colacionado:
“[...] 4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do
pas de nullité sans grief
-,
o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, e não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal”
[2]
.
Em contrapartida, entendo que a pretensão defensiva comporta
parcial
acolhimento, não para anular
toda
a instrução processual, mas apenas para determinar o refazimento do interrogatório do acusado, mantendo-se válido os depoimentos das testemunhas então colhidos, oportunizando-se ao réu a possibilidade de rebater as afirmações proferidas contra ele em sua inquirição.
À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Marcos Machado, e
ACOLHO EM PARTE A PRELIMINAR
de nulidade processual suscitada pela defesa de
LUCAS EDUARDO ARAÚJO MARCOS
para determinar o refazimento de seu interrogatório, anulando-se os demais atos posteriores à audiência de instrução e julgamento, notadamente, a sentença hostilizada.
É como voto.

[1]
STJ, REsp 1825622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020.
[2]
STJ, REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2021