Tribunal: TJMT
Processo: 0002912-08.2016.8.11.0040
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002912-08.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELADO), DEBORA HANEL DA SILVA - CPF: 013.385.511-24 (APELADO), HELENA HANEL DE MELLO - MENOR (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - SORRISO (APELADO), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, VENCIDOS O 2º VOGAL E A 4ª VOGAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MEDIDA PROTETIVA - MATRÍCULA EM CRECHE – PRELIMINAR – CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO - REJEITADA - DIREITO GARANTIDO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRECEDENTES DO STF – PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL – DESCABIMENTO – MULTA COERCITIVA – AFASTADA - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Nas ações em que se discute a disponibilização de vagas em escolas, não é outro o entendimento senão que compete ao Município adotar providências para cumprimento das obrigações constitucionais, garantindo o acesso de todas as crianças ao ensino.

2. É dever do Estado (
lato sensu
) assegurar o atendimento de crianças de zero a cinco anos em creche ou pré-escola, mediante a garantia de educação infantil, nos termos do art. 208, IV, da CRF, cuja competência foi atribuída ao Município pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96).

3. A criança e o adolescente têm direito à educação visando ao seu pleno desenvolvimento, com acesso à escola pública e gratuita próxima à sua residência (Lei n o 8.069/90, art. 53, V).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Sorriso/MT, nos autos da ação civil pública proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
,

em substituição processual da menor
HELENA HANEL DE MELLO
(código: 147868), que julgou procedente o pedido para determinar a disponibilização de vaga em creche à infante, em CEMEIS próximo de sua residência.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta, preliminarmente, o chamamento do Estado de Mato Grosso e da União para figurarem no polo passivo da demanda, por entender que a responsabilidade é solidária aos entes federativos.

No mérito, sustenta que aplica na educação recursos financeiros acima do que é exigido, ou seja, de 27,17%, e, por isso, vem atendendo dentro de suas possibilidades as demandas do Município, empreendendo medidas para acomodar todas as crianças nas creches existentes.

Assevera que diante da constatação de déficit de vagas na rede pública de ensino, o Município celebrou Termo de Ajustamento de Conduta - TAC com o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, comprometendo-se a atender o acesso à educação às crianças constantes da lista de espera.

Sustenta, ainda, que houve violação aos princípios da separação dos poderes, da reserva do possível e da isonomia, haja vista que a determinação judicial afronta o direito de outras crianças que aguardam uma vaga.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença de piso.

O apelado apresentou contrarrazões rechaçando todos os argumentos e fundamentos do recurso. (ID 6728845)

A Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado, opinou pela rejeição da preliminar arguida e, no mérito, pelo desprovimento do apelo (ID7368759).

É o relatório.

PARECER

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – CHAMAMENTO AO PROCESSO)

O Município de Sorriso suscita preliminar de chamamento da União e do Estado de Mato Grosso ao processo, alegando que o direito à educação é de responsabilidade solidária de todos os entes federados.

Pois bem. Sem razão o apelante.

O objeto da presente demanda não requer ampla discussão. A Constituição Federal, em seu artigo 211, § 2º, estabelece que:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. (...) § 2º -
Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.”
(destaquei)

Da mesma forma a Lei 9.394/96, prevê em seu artigo 11, inciso V,
in verbis
:

“Art. 11 -
Os Municípios incumbir-se-ão de:

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino”.

Dessa forma, é possível concluir que compete ao Município adotar as providências necessárias para oferecer o acesso às crianças, atuando diretamente no ensino fundamental e educação infantil.

Esta Corte tem decidido de forma reiterada,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS PARA APLICAÇÃO DE MEDIDA PROTETIVA -
MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA
– PRELIMINARES DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E CHAMAMENTO AO PROCESSO - REJEITADAS - AUSÊNCIA DE PROVA DA NEGATIVA ARBITRÁRIA, IMOTIVADA OU DESÍDIA DO ENTE PÚBLICO - DECISÃO RETIFICADA - RECURSO PREJUDICADO.
Compete ao Município atuar no ensino fundamental e na educação infantil. A Constituição Federal garante o dever do Estado com a educação mediante a garantia de educação infantil em creche e pré-escola. Para tanto, o ente municipal deve adotar as providências necessárias e cabíveis para o acesso a todas as crianças ao ensino.
Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera a aguardar o surgimento de vagas. É norma expressa do § 5º do artigo 273 do CPC, a obrigatoriedade do trâmite processual até julgamento final, deferida ou não a tutela antecipada.”

(Apelação / Remessa Necessária nº. 78162/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 01/03/2016, Publicado no DJE 08/03/2016).

Ante o exposto,
r
ejeito
a preliminar suscitada.

VOTO (MÉRITO)

Conforme relatado,
trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Sorriso/MT, nos autos da ação civil pública proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
,

em substituição processual da menor
HELENA HANEL DE MELLO
(código: 147868), que julgou procedente o pedido para determinar a disponibilização de vaga em creche à infante, em CEMEIS próximo de sua residência.

Compulsando os autos, verifica-se que a menor Helena Hanel de Mello, representada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, ingressou com a ação civil pública de origem, em razão de não conseguir matricular-se em unidade de educação, próximo de sua residência, tendo em vista a inexistência de vaga.

O Juízo de instância singela julgou procedente o pedido formulado na exordial, determinando que o Município providenciasse vaga em creche, em unidade municipal de ensino, próxima à residência da menor.

Pois bem.

Sabe-se que a Constituição Federal, em seu artigo 227, dispõe que “
é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Com efeito, o artigo 53, inciso V, do ECA (Lei n. 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Veja-se:

Artigo 53. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência”.

No mesmo sentido, dispõe o artigo 11, inciso V, da Lei n. 9.394/1996 - Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional: Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

[...]

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima

Logo, os entes federados têm o dever de propiciar às crianças o amparo à educação, mediante vaga em escola pública

Nesse contexto, o artigo 208, inciso IV, da CRF, assegura que o dever do Estado (
lato sensu
) com a educação será efetivado, mediante a garantia de:

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

A esse respeito, colhe-se a jurisprudência:

“Inquestionável consistir a educação em direito social e fundamental, e, na forma do artigo 5º, § 1º da Carta Magna, com aplicabilidade imediata, estando vinculado, inclusive, a outro princípio fundamental e corolário constitucional - a dignidade da pessoa humana. A organização e a invocação de questões burocráticas não podem servir de entrave para assegurar a matrícula do impetrante em creche/pré-escola próxima à sua residência, não prevalecendo, de forma alguma, sobre direito inerente ao mínimo existencial à educação. Precedentes jurisprudenciais. Recurso parcialmente procedente, na forma do art. 557, § 1º-A do CPC”.
(TJRJ, RNS: 00025048220148190066 RJ 0002504-82.2014.8.19.0066 – Relator: Desª. Elisabete Filizzola– 10.3.2015).

Nesse mesmo sentido, trago o seguinte julgado do STF:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATRÍCULA DE CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO ART. 6º DA EC 59/2009. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). Precedentes. [...]”.
(ARE: 646953 SP – Relator: Min. Ricardo Lewandowski – 14.12.2011).

Logo, é indiscutível que a apelada não poderia ficar impossibilitada do exercício do direito subjetivo à educação, enquanto permanecia, indefinidamente, no aguardo de vagas a serem oferecidas pela rede pública de ensino.

Frise-se que, no caso em questão, descabe falar em princípio da reserva do possível, em face dos direitos fundamentais. Sendo assim, eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde, à educação e à vida, dada a prevalência desses últimos.

Da mesma forma, não há falar em burla à fila de espera, pois, como salientado, o direito à educação é assegurado constitucionalmente, cabendo ao ente público municipal o dever de propiciá-lo. Além disso, nos termos do 30, inciso VI, da CRF, a Educação Infantil deve ser oferecida pelo Município. Vejamos:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - (...);

VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental;

Ressalto que o fato de a Lei federal n. 13.005/2014, no seu anexo, prever a ampliação da oferta da educação infantil em creches, de forma a atender a 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 03 (três) anos até o ano de 2024, entendo que isso não afasta do dever do Município em disponibilizar a vaga à recorrida, porque tal direito é consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil.

Como se vê, é indiscutível que a menor tem direito à educação e, portanto, a sentença deve ser mantida em sua integralidade.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, em sede de reexame necessário,
ratifico ato sentencial
.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1º. VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º. VOGAL)

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, considerando o disposto nos artigos 208 e 211, § 2º, da CF c/c os artigos 53 e 54, inciso IV, do ECA, julgo procedente o pedido inicial, confirmando a liminar concedida às fls. 34/36.

Por conseguinte, julgo extinto o presente feito proposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso nos interesses da infante Helena Hanel de Mello em desfavor do Município de Sorriso/MT, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Sem custas. Publique-se. Dispensado o registro na forma do Provimento nº 42/2008/CGJ.

Após o trânsito em julgado, devidamente certificado, arquive-se o presente, mediante as baixas e cautelas de praxe.

Cumpra-se, expedindo-se o necessário.

Às providências. (Id. 6728839, fls. 6).

Helena Hanel de Mello, necessita de matrícula em creche próxima de sua residência, para que sua genitora possa trabalhar, já que alega que não possui condições de pagar creche particular ou trabalhadora doméstica (babá).

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que “
A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”. Todavia, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
creche próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

A Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016, a qual dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância, preceitua:

Art. 16.
A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica
. [sem negrito no original]

Além disso, há uma lista de espera, a demonstrar que outras crianças precisam tanto quanto Helena Hanel de Mello, e, portanto, deve ser observada, em respeito ao princípio da igualdade, de modo que a superlotação nas creches pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Mais. O Poder Judiciário não pode ser utilizado como mero trampolim para se pular fila de espera. Entender de forma diversa importaria em verdadeiro menoscabo ao princípio da igualdade, explícito na cabeça do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, que não tolera, consoante célebre lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, privilégios e perseguições pelo intérprete da lei, quando se toma por base pessoas em situação de equivalência.

[...] Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas ou detrimentosas para os atingidos.

Por isso Pimenta Bueno averbou em lanço de extrema felicidade:

‘A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania’ [...]. (
O conteúdo jurídico do princípio da igualdade
. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 18).

[...] Princípio constitucional fundamental, imediatamente decorrente do republicano, é o da isonomia ou igualdade diante da lei, diante dos atos infralegais, diante de todas as manifestações do poder, quer traduzidas em normas, quer expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como direito público subjetivo a tratamento igual de todos os cidadãos pelo Estado.

[...]

Não teria sentido que os cidadãos se reunissem em
república
, erigissem um Estado, outorgassem a si mesmos uma Constituição, em termos republicanos, para consagrar instituições que tolerassem ou permitissem — seja de modo direto, seja indireto — a violação da igualdade fundamental, que foi o próprio postulado básico, condicional da ereção do regime. Que dessem ao Estado — que criaram em rigorosa isonomia cidadã — poderes para serem usados criando privilégios, engendrando desigualações, favorecendo grupos ou pessoas, ou atuando em detrimento de quem quer que seja. A
res publica
é de todos e para todos. Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade se não fosse marcada pela igualdade.

A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade. (ATALIBA, Geraldo.
República e Constituição
. atual. por Rosolea Miranda Folgosi. 3 ed. Malheiros: São Paulo, 2011. pp. 156 e 158/159).

O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória. (CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
. 12ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005).

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIREITO À EDUCAÇÃO — VAGA EM CRECHE — MATRÍCULA CONCEDIDA — INSUFICIÊNCIA DE VAGA — OBSERVÂNCIA — SENTENÇA RETIFICADA.

Compelir o ente municipal a disponibilizar imediata matrícula em creche, não observando lista de espera, constitui grave afronta ao princípio da igualdade àquelas crianças que se encontram à frente igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no artigo 208, IV da Constituição Federal. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 8863/2017, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, julgamento em 14 de março de 2017).

AGRAVO INTERNO — MATRÍCULA EM CRECHE — INSUFICIÊNCIA DE VAGAS — LISTA DE ESPERA — PRINCÍPIO DA IGUALDADE — OBEDIÊNCIA — SUPERLOTAÇÃO — MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO — DECISÃO MANTIDA — RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo a inversão da decisão monocrática, o agravo interno há de ser improvido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 157916/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 7 de março de 2017).

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO — PRETENDIDA A MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL — INVIABILIDADE — INEXISTÊNCIA DE VAGA — LISTA DE ESPERA — SENTENÇA RETIFICADA.

‘Conquanto seja dever do Estado a concessão de vaga em creche pública, por compreender o direito à educação, assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não há como reconhecer o direito vindicado pela criança de ser matriculada em creche infantil, demonstrada a inexistência de vagas. A matrícula acima do número de vagas compromete a qualidade dos cuidados e segurança do menor.’
(Ap 81010/2014, Des. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Julgado em 07/04/2015, Publicado no DJE 16/04/2015). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/reexame necessário 26096/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 1º de setembro de 2015).

É necessário repetir, e repetir tantas vezes forem precisas, não se está a negar a obrigação do poder público propiciar creche às crianças de zero (0) a cinco (5) anos de idade. A questão é sobre a possibilidade de se impor a matrícula em determinada creche: aquela que comporta, no máximo, trinta crianças, pode abrigar setenta, com fundamento no direito à educação?

O dever do Município é de oferecer creche adequada, com o mínimo de conforto e segurança às crianças, não a escolhida pelo interessado. A saber, em Cuiabá há duas creches que no decorrer dos anos tiveram reconhecimento geral pelo excelente padrão de atendimento. Na época de matrículas as mães passam noites na fila com vista à obtenção de vaga para o filho. Esgotadas as vagas, formam-se listas de espera.

Como poderia o Judiciário determinar matrículas de crianças, cujos responsáveis não se dignaram sequer concorrer à vaga, como os demais? Superlotadas, não poderão prestar serviços de qualidade, como antes.

Aqui, se está a punir as demais crianças, que, presente a superlotação, não receberão atendimento minimamente adequado, além dos seríssimos riscos à saúde e integridade física daquelas. Aliás, há mais de dois mil anos, Arquimedes deixou certo que dois corpos não podiam ocupar o mesmo espaço ao mesmo tempo.

A imposição ao Município é para que ofereça creche, de boa qualidade, de preferência próximo à residência das crianças, mas isso não justifica apinhar de crianças determinada creche, na qual, não há mais vaga.

Essas, as razões por que voto, com a mais respeitosa vênia, no sentido de dar provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido.

SESSÃO DE 30 DE MARÇO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (
TÉCNICA DE JULGAMENTO
)

EXMO. SR. DESEMB. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Como se sabe, o novo sistema de recursos, abarcado pelo CPC/2015, trouxe a figura da extensão do julgamento, quando o resultado não for unânime, como no caso destes autos.

Para o maior aprofundamento da questão decidida, prossegue a ampliação do quórum de julgadores, por isso, minha participação neste julgamento.

Permita-me um histórico deste processo.

T
rata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Sorriso, em face da decisão, prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de mesma denominação, que, nos autos da Ação Civil Pública, julgou procedente o pedido, consistente na obrigação de fazer, do ente público demandado, em assegurar à criança a sua matrícula no ensino infantil, modalidade creche, em período integral, em estabelecimento próximo à sua residência.

Narra-se, na peça inicial, que a parte apelada ajuizou a ação de obrigação de fazer, aduzindo que o referido município se negou a garantir a sua matrícula em creches, sob o argumento de ausência de vagas.

Asseverou que a negativa do ente municipal inviabiliza a vida da mãe da menor, que terá que ficar sem trabalhar e, via de consequência, sem ter como sustentar a família.

Ao decidir o feito, o Magistrado singular julgou-o procedente e determinou a matrícula da menor na rede pública de ensino infantil, confirmando a liminar outrora deferida.

Contra essa decisão, insurge-se o Município de Sorriso, aduzindo, para tanto, em síntese, que seria impossível impor ao ente público tal obrigação, quando não há espaço físico suficiente para abrigar as crianças, porque feriria o princípio da igualdade, quando existem outras aguardando.

Prefacialmente, ressalto que, em diversas oportunidades, a fim de promover a padronização das decisões judiciais, mediante a necessidade da observância da jurisprudência dos Tribunais pátrios, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, julguei a matéria dos autos, no sentido de que “furar” a fila de espera representaria uma violação ao princípio da isonomia, de modo que o menor deveria aguardar o surgimento da vaga.

Assim, acerca da questão ora analisada, registro, contudo, que, a respeito da matéria ventilada neste recurso (direito à matrícula de menor de 5 (cinco) anos, em creche municipal), havia uma posição firmada neste Sodalício, de que, não obstante a garantia constitucional do direito à educação, em caso de inexistência de vagas, a fila de espera deveria ser respeitada.

Como se sabe, no entanto, em razão da recente jurisprudência do STJ
[1]
sobre o tema, alterou-se o
modus faciendi do decisum
, o que me levou a revisitar os autos, para análise dos fatos debatidos e provados no curso do processo.

A matéria discutida nos autos é a obrigatoriedade de o ente público garantir o direito à educação, à menor de idade, Helena Hanel de Mello, com fundamento na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na legislação infralegal.

Nessa seara, a despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, tem-se que, na prática, os mecanismos educacionais, fomentados pelo Estado, não têm conseguido atender, satisfatoriamente, todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.

Dessarte, é evidenciado que a Administração Pública não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à Educação Infantil, em creche e em pré-escola, de modo que se criou a chamada “lista de espera”, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.

Nesse sentido, há, no Judiciário, diversas decisões na direção de que não há determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da Justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche.

Ocorre que é o descaso estatal, quanto ao direito de acesso à creche, que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não deve a Administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.

Assim, não pairam dúvidas de que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à Educação Infantil.

Dessa feita, sobre o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a Administração tenta convencer de que nenhuma outra pode obter, em juízo, o reconhecimento do seu próprio direito.

Impende consignar que a educação é um direito social garantido a todos os cidadãos, nos termos do artigo 6
o
da CRFB/1988, devendo o Estado (
lato sensu
) buscar os meios para proporcionar a sua efetividade.

A Constituição brasileira assume expressamente o direito à educação como um direito de matriz social. Ela o faz, inicialmente, no art. 6º, de maneira incisiva e sintética, para posteriormente ratificar esse posicionamento, especificando esse direito e outros direitos e institutos correlatos, no seu Capítulo III do Título VIII, exatamente a partir do art. 205.
Como típico direito social, o direito à educação obriga o Estado a oferecer o acesso a todos os interessados, especialmente àqueles que não possam custear uma educação particular
.
Os direitos sociais ocupam-se, prioritariamente, dentro do universo de cidadãos do Estado, daqueles mais carentes. (
in
: Curso de Direito Constitucional, 8ª ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 868). (Negritei).

Na hipótese em comento, a Apelante, necessita de vaga em centro educacional infantil, cuja negativa afronta o disposto nos artigos 205 e 208, IV, da CRFB, e dá ensejo à responsabilidade da autoridade competente, nos seguintes termos:

Art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

§ 2º
O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente
(Grifei).

O acervo legal sobre o tema ratifica o direito à educação infantil. Confira:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

V- acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...) IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.

(...) Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:

I – municipalização do atendimento. (...).

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular:

(...)

III - de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; (...).

Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.” - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Deflui, pois, do legislado reportado, o inconteste direito à educação e a obrigação legal de o Poder Público oferecer atendimento gratuito em creches e pré-escolas, às crianças de zero a cinco, anos de idade, em instituição próxima à respectiva residência.

O direito à educação é, pois, ato vinculado e garantido constitucionalmente, de sorte que qualquer impedimento de acesso da criança ao ensino escolar, mormente pelo não oferecimento de vaga em creche ou pré-escola, vulnera este direito.

Nesse sentido, é a recente jurisprudência do STJ, cuja decisão, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, ficou assim ementada:

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

1. Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Tal enunciado segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em seu mister de guardião da Constituição, assim tem decidido sobre o tema:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA (...) A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...) A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.” (STF, 2ª Turma, ARE nº 639337 AgR/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 15/09/2011).

Dessarte, no atual estágio de compreensão constitucional da matéria, a matrícula da criança em creche próxima à sua residência é a tutela de um direito subjetivo do menor à assistência educacional, assegurado pela Constituição Federal, não devendo ser restringido, mesmo diante de desafios orçamentários e (ou) burocrático-administrativos.

Igualmente, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que não há ingerência indevida do Poder Judiciário, ao determinar que a Administração Pública efetive o direito garantido à criança na Constituição Federal. Observe-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE – PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO – PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.”(Agravo regimental no recurso extraordinário nº 464.143/SP, rel. Ministra Ellen Gracie, j. 15.12.09) “A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal” (RE nº 410715 AgR/ SP 2ª Turma Rel. Min. Celso de Mello DJ 03.02.06).

Neste último ponto, convém destacar que a matrícula da criança em instituição de ensino, situada em local próximo ao de sua residência, é um corolário do acesso à Educação Infantil, considerando os grandes entraves à frequência escolar que podem surgir com a colocação da criança em instituição distante do local de moradia, sendo este um entendimento amparado por esta Corte de Justiça, pelo colendo STJ e pelo excelso STF.

Por fim, ainda quanto ao tema – vaga em creche –, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 08/08/2012, no Agravo de Instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de repercussão geral do seguinte tema: “Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade” (Tema 548).

Ressalte-se que não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão e que tramitam no território nacional.

Assinalo, ainda, que, enquanto não sobrevier uma decisão do STF, no mencionado processo, em que for reconhecida a repercussão geral, passo a defender o entendimento, no sentido de que compete ao ente municipal garantir a vaga em Educação Infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e dar efetividade aos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.

Importa destacar que a reserva do possível, bem assim eventual violação ao princípio da isonomia, não devem servir de justificativas para descumprir um dever constitucional, sendo irrelevante a alegação de viés burocrático, para inviabilizar, ou frustrar, as políticas públicas voltadas para promover o acesso das crianças à educação.

O Supremo Tribunal Federal já assentou a possibilidade, em casos emergenciais, de implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário, ante a inércia, ou morosidade, da Administração, como medida assecuratória de direitos fundamentais (STF, ARE 639337 AgR, DJe 15/9/2011)

A propósito, transcrevo a ementa da decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello, nos autos do RE n. 1.101.106, no qual sustenta que não é cabível a invocação do princípio da reserva do possível, pelo Poder Público, para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais.
In verbis
:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE –ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CRF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. (...) (STF – RE 1101106, Relator(a): Min. Celso de Mello, julgado em 09/02/2018, publicado no Processo Eletrônico DJE-029, divulg. 16/02/2018, public. 19/2/2018).

Dessa feita, deve, portanto, o Poder Judiciário garantir o direito constitucional, individual, público e subjetivo à escolarização infanto-juvenil (artigos 205 e 208 da Constituição Federal), de modo que não deve o julgador, no caso concreto, deixar de reconhecer o direito à matrícula em creche próxima à residência da criança, acolhendo o argumento de que não há vagas, pois a ele é vedada a decisão submissa aos critérios de conveniências da política educacional.

Ademais, o ente público não se deve esquivar de cumprir a obrigação de garantir a Educação Infantil à Autora, a pretexto de haver fila de espera.

No caso, a parte autora pede apenas que lhe seja garantido o que já lhe foi assegurado na Constituição Federal, e que não deve ser obstado por razões de ordem orçamentária ou conveniência administrativa.

Dessarte, ainda que outras crianças, também, necessitem dos serviços educacionais em creche, cabe ao Judiciário decidir em favor daquele que busca a proteção da Justiça ao seu direito fundamental à educação.

Em conclusão, consoante a fundamentação alhures, a omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, porque, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, ofende direitos, que nela se fundam, e impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não deve ser invocada, pelo Estado (
lato sensu
), com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade, como é o direito à educação, de modo que o Estado não se há furtar de tal dever, sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação.

Postas as razões ora explicitadas, peço vênia ao Segundo Vogal, Desembargador Luiz Carlos da Costa, para alinhar-me ao entendimento da Insigne Relatora, a Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro e do Eminente Primeiro Vogal, o Juiz convocado, Dr. Edson Dias Reis.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO APELO
, oferecido pelo Município de Sorriso, e mantenho a sentença que determinou a matrícula da menor em estabelecimento de ensino próximo a sua residência.

É como voto.

VOTO

EXMA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4.VOGAL)

Peço vênia à relatora e acompanho o voto do 2º Vogal, no sentido de dar provimento ao recurso.

[1]
RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/03/2021