Tribunal: TJMT
Processo: 1004635-42.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-08
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004635-42.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota Zero]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (RECORRIDO), DAUTO BARBOSA CASTRO PASSARE - CPF: 570.080.781-53 (ADVOGADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), PLAENGE RESIDENCIAL SPE LTDA - CNPJ: 09.568.931/0001-65 (RECORRIDO), PLAENGE CUIABA RESIDENCIAL LTDA - CNPJ: 10.268.426/0001-84 (RECORRIDO), VANGUARD HOME EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 08.029.323/0001-10 (RECORRIDO), VANGUARD HOME CUIABA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 09.409.511/0001-36 (RECORRIDO), VANGUARD HOME RESIDENCIAL LTDA - CNPJ: 10.140.256/0001-58 (RECORRIDO), VANGUARD HOME CUIABA INCORPORACOES LTDA - CNPJ: 10.140.244/0001-23 (RECORRIDO), VERANO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA - CNPJ: 10.398.654/0001-79 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (JUIZO RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), JUÍZO DA 5ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DA REMESSA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA –MANDADO DE SEGURANÇA- PRESCINDIBILIDADE – SENTENÇA FUNDAMENTADA EM PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC ART.496 §4º EM MANDADO DE SEGURANÇA - NÃO CONHECIMENTO.

1.[...] É possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos mandados de segurança, desde que as disposições normativas não entrem em confronto com aquelas inseridas na legislação especial; 3 - Por meio de uma interpretação sistemática, conclui-se que, também no mandado de segurança, as hipóteses para a não realização do reexame necessário, trazidas pelo Código de Processo Civil, devem ser aplicadas, tornando mais célere a prestação jurisdicional, especialmente quando o entendimento adotado pelo magistrado de primeira instância se encontra devidamente fundamentado em Súmulas do Excelso Supremo Tribunal Federal. (STF - MS: 37226 DF 0097020-04.2020.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 24/08/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 31/08/2020).

2. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária nos autos da Ação Ordinária que PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA. E OUTRAS movem em face do ESTADO DE MATO GROSSO, no qual o Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial e, por conseguinte, declarou a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de materiais de construção pela parte autora para aplicação das obras de construção civil situadas no Estado de Mato Grosso, bem como condenou o ente público estadual à restituição dos valores pagos a título de diferencial de alíquota de ICMS, além das multas, correção monetária, juros, acessórios e encargos, respeitada a prescrição quinquenal, a ser apurado em liquidação de sentença.

Sem recurso voluntário.

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar (id.48705542).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A sentença foi submetida a remessa necessária com fundamento no artigo 14, da Lei do Mandado de Segurança.

A ordem mandamental foi concedida, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de materiais de construção, sob os seguintes fundamentos:

[...]

A matéria abordada nestes autos já foi sedimentada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual fixou o entendimento de que, em se tratando de operação interestadual de mercadorias para empresa atuante no ramo de construção civil que adquire produtos e/ou materiais para aplicação na atividade fim, não ocorre a incidência do ICMS. Inclusive, tal entendimento encontra-se expressamente disposto na Súmula nº 432 do Venerável Sodalício, cujo teor abaixo se transcreve: “Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. Nessa mesma toada segue a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:
“REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE — ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – SENTENÇA RATIFICADA. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ)”. (N.U 0034793-05.2013.8.11.0041, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 19/11/2019).
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – NÃO INCIDÊNCIA – SÚMULA 432 DO STJ – FUPIS – ADESÃO FACULTATIVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1- As empresas de construção civil não são contribuintes do diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário quando adquirem mercadorias e utilizam-nas como insumos em suas obras. 2- É pacífico o entendimento nas Câmaras de Direito Público deste Sodalício de que as mercadorias adquiridas por empresas do ramo da construção civil, em outros Estados, para serem aplicadas nas suas atividades, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo à diferença da alíquota interestadual”. (N.U 0012705-66.2008.8.11.0002, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/04/2018, Publicado no DJE 17/04/2018). Logo, não há que se falar em incidência do ICMS sobre a aquisição de insumos para o exercício de suas atividades. Quanto ao pedido de restituição do indébito tributário, assevera-se que as Requerentes têm o direito de serem restituídas pelos recolhimentos que foram exigidos indevidamente pelo Requerido e que se encontrarem devidamente comprovados por documentos acostados aos autos, quais conforme atestam os documentos de ID nº 694182 e seguintes. Nesse sentido, oportuno trazer à baila o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVANTES DE PAGAMENTO INDEVIDO. JUNTADA. NECESSIDADE. DOCUMENTOS ESSENCIAIS À PROPOSITURA DA AÇÃO. AUSÊNCIA. I - Esta Corte Superior tem posicionamento assente no sentido de que é essencial a comprovação do recolhimento, bem como do valor recolhido indevidamente, para o ajuizamento da ação repetitória de indébito. II - A questão acerca da inexistência dos documentos necessários à propositura da ação vem sendo discutida desde a sentença, havendo manifestação expressa do Tribunal de origem sobre o mesmo tema, de modo que inexiste empeço a que esta Corte Superior o examine. III - Agravo regimental a que se nega provimento”.(AgRg no REsp n. 402.146/SC, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ de 28.6.2004). Conforme se extrai dos documentos acostados, a Requerente comprovou o pagamento dos tributos indevidamente exigidos pelo Requerido quanto ao recolhimento do ICMS sobre os insumos adquiridos, fazendo jus, portanto, à restituição do indébito quanto à quantia despendida aos referidos documentos, em valor a ser apurado em liquidação de sentença.
Daí porque se impõe a procedência dos pedidos. DISPOSITIVO
ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, afasto as preliminares arguidas, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS vindicados na inicial, para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de materiais de construção pelas Requerentes para aplicação das obras de construção civil situadas no Estado de Mato Grosso, bem como que para condenar o Requerido à restituição dos valores pagos a título de diferencial de alíquota de ICMS, além das multas, correção monetária, juros, acessórios e encargos, respeitada a prescrição quinquenal, cujo quantum deverá ser apurado em liquidação de sentença, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condeno o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos temos do art. 85, § 2º, § 3º e § 8º do CPC/2015.

Não se desconhece que o mandado de segurança é disciplinado por lei própria e específica (Lei nº 12.016/09), que traz, em seu art. 14, § 1º, a imprescindibilidade da realização do reexame necessário quando concedida, por sentença, a ordem impetrada.

Por outro lado, é plenamente possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos mandados de segurança, desde que as disposições normativas não entrem em confronto com aquelas inseridas na legislação especial.

Nesse norte, mediante uma interpretação sistemática, conclui-se que, também no mandado de segurança, as hipóteses para a não realização do reexame necessário, trazidas pelo Código de Processo Civil, devem ser aplicadas, tornando mais célere a prestação jurisdicional, especialmente quando o entendimento adotado pelo magistrado de primeira instância se encontra devidamente fundamentado em Súmulas do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Isso porque, o art. 318, parágrafo único, do CPC, consagra a aplicação subsidiária do procedimento comum aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução.

A leitura do CPC indica dois critérios restritivos: quanto ao valor (§3º, do art. 496) e quanto à obrigatoriedade de aplicação dos precedentes e das orientações internas da administração (§4º, do art. 496),
in verbis:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

[...]

§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

I - súmula de tribunal superior;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

Leonardo Carneiro da Cunha ensina que:

[...] "a previsão constitucional do mandado de segurança, ao fixar como requisito de sua admissibilidade o direito líquido e certo, pressupõe e exige um procedimento célere e expedito para o controle dos atos públicos. Daí por que se afina com a envergadura constitucional do mandado de segurança entender que os §§3º e 4º do CPC/2015 a ele se aplicam, de sorte que, naqueles casos, não há reexame necessário". Comentários ao art. 496, do CPC/15. In Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. 3ª edição. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coords). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1402.

O entendimento exarado pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis em seu enunciado 312, entendeu ser cabível a aplicação da dispensa da Remessa Necessária em Mandados de Segurança, quando a sentença estiver de acordo com a orientação vinculante firmada no âmbito administrativo, hipótese esta prevista no art.496§4º, VI do CPC.

O STJ também já se manifestou, perante a vigência do CPC/73, sendo que tal entendimento é perfeitamente aplicável ao NCPC, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA REGRA DO § 2º DO ART.
475
DO
CPC
. (...) 3. A jurisprudência prevalecente no STJ é no sentido de que não se aplica ao Mandado de Segurança a regra do art.
475
, § 2º, do
CPC
, por força de previsão específica na lei que disciplina o rito dessa Ação Constitucional (art. 12, parágrafo único, da revogada Lei 1.533/1951 e art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009) (EREsp 687.216/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, DJe 4/8/2008;
REsp 1.274.066/PR
, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/12/2011;
REsp 1.047.540/MT
, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14/8/2008). 4. Agravo Regimental não provido. (
AgRg nos EDcl no AREsp 302.656/SP
, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 16/09/2013).

Nesse sentido, é do Supremo Tribunal Federal, quanto a aplicabilidade do art.496, do CPC,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM. FUNDAMENTAÇÃO EM SÚMULAS DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCINDIBILIDADE DO REEXAME NECESSÁRIO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1 - Não se desconhece que o mandado de segurança é disciplinado por lei própria e específica (Lei nº 12.016/09), que traz, em seu art. 14, § 1º, a imprescindibilidade da realização do reexame necessário quando concedida, por sentença, a ordem impetrada; 2 -
É possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos mandados de segurança, desde que as disposições normativas não entrem em confronto com aquelas inseridas na legislação especial; 3 - Por meio de uma interpretação sistemática, conclui-se que, também no mandado de segurança, as hipóteses para a não realização do reexame necessário, trazidas pelo Código de Processo Civil, devem ser aplicadas, tornando mais célere a prestação jurisdicional, especialmente quando o entendimento adotado pelo magistrado de primeira instância se encontra devidamente fundamentado em Súmulas do Excelso Supremo Tribunal Federal.
(STF - MS: 37226 DF 0097020-04.2020.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 24/08/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 31/08/2020).

No caso em apreço, a sentença submetida a remessa necessária, foi fundamentada em enunciado sumular do Supremo Tribunal Federal 323, que como sabido possui, observância obrigatória, de acordo com a sistemática processual civil vigente, nos moldes do artigo 927, do CPC.

Com essas considerações, NÃO CONHEÇO da remessa necessária, com fulcro nos artigos 496 §4ºe 932, IV do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2021