Tribunal: TJMT
Processo: 1012863-56.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-12
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – ROUBOS MAJORADOS [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], RESISTÊNCIA, DISPARO DE ARMA DE FOGO E HOMICÍDIO QUALIFICADO [RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% (POR CENTO) – PLEITO MINISTERIAL INCIDÊNCIA DO PATAMAR DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO HOMICÍDIO QUALIFICADO – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA– APLICAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) –JULGADO DO STJ – RETROATIVIDADE NÃO BENÉFICA PARA OS CRIMES COMETIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME – VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL – LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ARESTO DO STJ –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1012863-56.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), CASSIMIRO MORAES DOS SANTOS - CPF: 028.444.081-76 (AGRAVADO), SAMUEL DE OLIVEIRA VARANDA - CPF: 038.861.101-41 (ADVOGADO), LUANNA LUCHOSKI ALVES IZAIAS - CPF: 048.805.905-41 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – ROUBOS MAJORADOS [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], RESISTÊNCIA, DISPARO DE ARMA DE FOGO E HOMICÍDIO QUALIFICADO [RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% (POR CENTO) – PLEITO MINISTERIAL INCIDÊNCIA DO PATAMAR

DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO HOMICÍDIO QUALIFICADO – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA– APLICAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) –JULGADO DO STJ – RETROATIVIDADE NÃO BENÉFICA PARA OS CRIMES COMETIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME – VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL –

LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ARESTO DO STJ – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 60% (SESSENTA POR CENTO).

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso em crime hediondo ou equiparado com o resultado morte deve incidir o percentual de 50% (cinquenta por cento) para os agentes primários e reincidentes genéricos (STJ, AgRg no HC nº 657.798/SP).

Não se pode combinar os aspectos mais favoráveis/benéficos das

Lei nº 8.072/1990 e

Lei nº 13.964/2019 para “
criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes. O juiz, contudo, deverá, no caso concreto, avaliar qual das mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade
” (STF, RE Nº 600817/MS).

Se o agravado praticou o delito de homicídio qualificado na vigência da

Lei nº 8.072/1990 tem assegurado o livramento condicional (CP, art. 83, V),
“derradeira etapa de cumprimento da sanção privativa de liberdade imposta”
(Comentários ao Código Penal, 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, pág.313), a retroatividade do patamar de 50% (cinquenta por cento) para progressão de regime se afigura prejudicial, devendo ser aplicada fração de 60% (sessenta por cento) nos termos art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/1990 (STJ, RESP nº 1910240/MG).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1012863-56.2021.8.11.0000 - COMARCA DE CUIABÁ

AGRAVANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO(S):

CASSIMIRO MORAES DOS SANTOS

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de execução penal (SEEU NU 0000082-44.2008.8.11.0042), que aplicou a fração de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime de CASSIMIRO MORAES DOS SANTOS, em condenação por roubos majorados [emprego de arma e concurso de pessoas], resistência, disparo de arma de fogo e homicídio qualificado [recurso que dificultou a defesa da vítima], a 25 (vinte e cinco) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado –
art.157, § 2º, I e II, [2 vezes], art. 329,
caput
, ambos do CP,

art. 15,
caput,
da Lei

nº 10.826/2003 e art. 121, § 2º, IV, do CP –
(https://seeu.pje.jus.br/).

A 3ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que deveria incidir a fração de 60% (sessenta por cento) prevista na Lei nº 13.964/2019, em relação ao crime de homicídio qualificado para progressão de regime do agravado, por “
não importar a natureza da reincidência (se comum ou específica)”.

Pede provimento para que seja aplicado o patamar de 60% (ID 94781991- fls. 1/9).

CASSIMIRO MORAES DOS SANTOS pugna pelo desprovimento (ID 94781997- fls. 1/6).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 94781998-fls. 1/2).

A i.

1ª Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO QUE SE INSURGE CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME EM CONDENAÇÃO POR CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDENAÇÕES ANTERIORES POR CRIMES COMUNS (ROUBOS MAJORADOS) – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CONFIGURAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO QUANTUM EXIGÍVEL NO CASO - INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 112, V, DA LEP, INCLUÍDO PELA LEI 13964/19 - "NOVATIO LEGIS IN MELLIUS" - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 5º, XL, DA CF, 2º DO CP, E 66, I, DA LEP. PELO IMPROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO.”

(Jorge da Costa Lana, procurador de Justiça – ID 100597460)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado
registra as seguintes condenações:

- 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão por roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas] – art.157, § 2º, I e II, do CP – ocorrido em 10.5.2006, em Várzea Grande/MT, cuja sentença transitou em julgado para o MP em 7.11.2006 e para a Defesa em 24.11.2006 (SEEU NU

0000082-44.2008.8.11.0042; Ação Penal NU 0004929-83.2006.8.11.0002);

- 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão por roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas], resistência
e
disparo de arma de fogo

– art. 157, § 2º, I e II, art. 329,
caput,
ambos do CP e art. 15,
caput,
da Lei nº 10.826/2003 –, praticados em 19.7.2007, em Cuiabá/MT, com sentença transitada em julgado para o MP em 4.12.2007 e para Defesa em 17.12.2007 (SEEU NU 0000082-44.2008.8.11.0042; Ação Penal NU 0010528-43.2007.8.11.0042);

- 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão por homicídio qualificado [recurso que dificultou a defesa da vítima] – art. 121, § 2º, IV –, cometido em 9.3.2010, em Cuiabá/MT, com trânsito em julgado para o MP em 27.6.2011 e para Defesa em 30.6.2011 (SEEU NU 0000082-44.2008.8.11.0042; Ação Penal NU 0003815-47.2010.811.0042).

Em 7.7.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...]. Ocorre que o recuperando foi condenado, em primeiro (autos de nº 4929-83.2006.8.11.0002 e 10528-43.2007.8.11.0042) por dois crimes de roubo, o qual não é hediondo. Já a terceira condenação foi pelo crime de homicídio qualificado (Art. 121, §2º, do Código Penal), este, sim, considerado crime hediondo (autos nº 3815-47.2010.8.11.0042).

Nesta toada, a Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei nº 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Desta feita, vê-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo. [...].

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento de 40% da pena, pela condenação pelo crime de homicídio qualificado.

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, ACOLHO a impugnação defensiva, e determino a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena dos autos de nº 3815-47.2010.8.11.0042, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5. [...].”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito – ID

94781992-fls. 1/8)

Em 29.7.2020, foi concedida a progressão do regime fechado para o semiaberto, nos seguintes termos:

“[...]. A progressão de regime dar-se-á de forma e progressiva e, ainda, a depender do preenchimento de requisitos predeterminados (objetivo – cumprimento de determinada fração do lapso temporal que compreende a pena imposta; subjetivo – bom comportamento carcerário e aptidão para retornar ao convívio social), consoante o art. 112 da LEP, (com redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003, antes da atual, conferida pela Lei nº 13.964/2019, que passará a valer para as novas hipóteses ocorridas a partir de 23/01/2020) verbis: [...]

Sob essa perspectiva, da análise do cálculo de pena gerado pelo SEEU, denota-se que o recuperando atingiu o prazo pretendido no dia 12.08.2017, preenchendo com isso o critério objetivo.

Impende consignar neste ponto que, embora o Ministério Público tenha se irresignado contra a decisão que determinou a retificação do cálculo de pena com a adoção do percentual de 40% para a progressão de regime em relação ao crime hediondo, bem como a manifestação contrária à progressão de regime, verifica-se que mesmo sem a retificação do memorial de pena, o penitente se enquadraria nas hipóteses em que este Magistrado tem antecipado a progressão de regime aos que implementarão o requisito objetivo até o dia 30.09.2020 eis que o penitente, repito, sem a retificação, o alcançaria em 18.09.2020.

Por outro lado, a direção da Unidade trouxe aos autos o atestado de comportamento carcerário, o qual aponta como sendo “Ótimo”, bem como o estudo psicossocial não lhe foi desfavorável, restando também preenchido o requisito subjetivo. Desse modo, por restarem preenchidos os requisitos legais, DEFIRO a progressão de regime do fechado para o semiaberto a(o) recuperando(a) CASSIMIRO MORAES DOS SANTOS para cumprimento do remanescente da pena privativa de liberdade, condicionado as seguintes regras: [...].”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito – SEEU NU

0000082-44.2008.8.11.0042 – mov.96.1)

O alvará de soltura foi cumprido em 30.7.2020
(
SEEU NU 0000082-44.2008.8.11.0042 – mov.103)

Pois bem.

No caso, as condenações do agravado por roubo majorado (Ação Penal NU 0004929-83.2006.8.11.0002),

roubo majorado, resistência e disparo de arma de fogo (Ação Penal NU 0010528-43.2007.8.11.0042) caracterizam reincidência simples em relação à condenação por homicídio qualificado (Ação Penal NU 0003815-47.2010.811.0042), ou seja, crime hediondo com resultado morte.

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

(LEP, art. 112).

Com efeito, o patamar de 40% [quarenta por cento] aplicado pelo Juízo da Execução Penal, retroativamente, por “
ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius)”,
afigura-se equivocada,

haja vista que a Lei nº 13.964/2019

tem previsão

específica

para os

delitos hediondos ou equiparados com resultado morte para o réu primário (LEP, art. 112, VI, “a”) e

para o reincidente em específico (LEP, art. 112, VIII).

Da leitura desses dispositivos (LEP, art. 112, VI, “a” e VIII) verifica-se que não há enquadramento para a hipótese em que o reeducando tenha cometido crime hediondo com resultado morte [homicídio qualificado] e seja reincidente simples [roubos majorados, resistência e disparo de arma de fogo].

Diante dessa omissão legislativa, mostra-se possível fazer o uso da analogia
in bonam partem,
para aplicar o percentual equivalente ao previsto para o primário (LEP, art. 112, VI, “a”), qual seja, 50% (cinquenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional. Em outras palavras, pode ser reconhecida a retroatividade do patamar [50%], àqueles apenados que tenham cometido crime hediondo ou equiparado com resultado morte e não sejam reincidentes em delito de mesma natureza.

A propósito, em situação idêntica - crime hediondo com resultado morte praticado antes da vigência do “
Pacote anticrime
” - o c. STJ entendeu pela aplicabilidade do percentual de 50% (cinquenta por cento) para progressão de regime,
in verbis
:

“Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), que alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, trouxe mudanças significativas no sistema de progressão de regime, de forma que ao condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico, pelo uso da analogia in bonam partem, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, qual seja, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, inc. V e VI, alínea a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)" (AgRg no REsp 1919672/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 13/04/2021). 2
. Tratando-se de réu reincidente genérico, deve ser aplicado o percentual de 50% para progressão da pena em crime hediondo com resultado morte
. 3. Agravo regimental parcialmente provido para fixar o percentual de 50% para progressão de regime, em crime hediondo com resultado morte.”
(AgRg no HC nº 657.798/SP – Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região – 31.8.2021)

Todavia, filio-me ao entendimento de que o benefício da retroatividade da fração de 50% (cinquenta por cento) abrange somente os delitos praticados após a vigência da Lei

nº 13.964/2019 [entrada em vigor em 23.1.2020].

Isso porque a Lei nº 13.964/2019, nesse particular [crimes hediondos ou equiparados com resultado morte e agente primário], dispõe ser “
vedado o livramento condicional”

(
LEP, art. 112, VI, “a”), situação não prevista ao tempo da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990.

Anote-se que o agravado praticou o delito de homicídio qualificado [9.3.2010], na vigência da

Lei nº 8.072/1990 e tem assegurado o livramento condicional (CP, art. 83, V),
“derradeira etapa de cumprimento da sanção privativa de liberdade imposta”
(Comentários ao Código Penal, 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, pág.313).

Nesse quadro, a retroatividade do patamar menor de 50% (cinquenta por cento) para progressão de regime do agravado previsto no “Pacote Anticrime” [ao invés de 60%, conforme disposto na Lei em vigor na época do fato - Lei nº 8.072/1990], se afigura prejudicial, por lhe retirar o direito ao livramento condicional

(CP, art. 83, V).

Ademais, não se pode combinar os aspectos mais favoráveis/benéficos das

referidas normas

[Lei nº 8.072/1990 e

Lei nº 13.964/2019] para “
criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes. O juiz, contudo, deverá, no caso concreto, avaliar qual das mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade
” (STF, RE Nº 600817/MS – Relator: Min.

Ricardo Lewandowski – 30.10.2014).

Ao caso, aplicável o entendimento da 3ª Seção do c. STJ, ao analisar situação análoga em sede de repetitivo, Tema 1084
[“é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”
] e destaca-se ponto do voto do i. Ministro relator Rogerio Schietti Cruz:

“[...] quanto à previsão do lapso de progressão aos apenados que cometeram delito hediondo ou equiparado com resultado morte, mas são reincidentes genéricos, é imperiosa a aplicação, à espécie, do art. 112, VI, 'a', pelas razões já minudenciadas.

Consoante a previsão legislativa anteriormente vigente, esse mesmo apenado teria de cumprir a fração de 3/5 para pleitear eventual progressão a regime mais benéfico, o que consistiria em patamar superior aos 50% estabelecidos pelo art. 112, VI, 'a', da Lei de Execução Penal. Entretanto, não se pode olvidar que o mesmo inciso, em sua parte final, prevê a vedação ao benefício do livramento condicional, disposição que não existia ao tempo da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990. Por consequência, é inadmissível sua retroatividade, por constituir situação mais gravosa ao sentenciado.

Discute-se aqui a possibilidade de abreviação do período de cumprimento de pena necessário à progressão a regime prisional menos gravoso. No entanto, ao ser beneficiado com a concessão do livramento condicional, o apenado afasta-se do confinamento, dado que "[o] livramento condicional, conforme José Frederico Marques, 'é a liberdade provisória concedida, sob certas condições, ao apenado que não revele periculosidade, depois de cumprida uma parte da pena que lhe foi imposta’
(MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 220).”

(RESP nº 1910240/MG – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz –

31.5.2021- grifado)

Assim sendo, a decisão agravada deve ser reformada para incidir a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) como postulado pelo órgão ministerial, mas por motivação diversa [ser prejudicial, na hipótese, a retroatividade da Lei nº 13.964/2019].

Registre-se, como consignado pelo Juízo da Execução Penal que a aplicação desse percentual [60%] enquadra o agravado
“nas hipóteses em que este Magistrado tem antecipado a progressão de regime aos que implementarão o requisito objetivo até o dia 30.09.2020 eis que o penitente, repito, sem a retificação, o alcançaria em 18.09.2020
”
(
Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito – SEEU NU

0000082-44.2008.8.11.0042 – mov.96.1).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para determinar a aplicação do patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para progressão de regime do agravado pelo homicídio qualificado (Ação Penal NU 0003815-47.2010.811.0042), nos termos do art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/1990.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/10/2021