Tribunal: TJMT
Processo: 0003814-16.2019.8.11.0020
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003814-16.2019.8.11.0020
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDER VILORDO DE SOUZA registrado(a) civilmente como EDER VILORDO DE SOUZA - CPF: 040.105.461-66 (EMBARGANTE), CARLOS ALBERTO FERREIRA DO PRADO - CPF: 009.019.361-03 (ADVOGADO), LEANDRO MENEZES DA SILVA - CPF: 608.716.011-68 (EMBARGANTE), GETULIO MACHADO - CPF: 543.417.871-87 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MATEUS LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 058.619.221-28 (ADVOGADO), HELIO ANTUNES BRANDAO NETO - CPF: 943.097.601-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS

DE

DECLARAÇÃO

OPOSTOS EM FACE DE ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA A EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ARESTO – VÍCIO NÃO VERIFICADO –
TESES NOVAS, AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR – QUESTÕES RELATIVAS À NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO QUE NÃO FORAM
SUSCITADAS NAS RAZÕES DA APELAÇÃO, MAS APENAS EM SEDE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOVAÇÃO DA MATÉRIA – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ E DO TJMT –
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
E PRECLUSÃO – QUESTÕES RELATIVAS À CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE QUE CARECIAM DE INTERESSE RECURSAL – VETORIAIS QUE NÃO ENSEJARAM A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE NA SENTENÇA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DE ATENUANTES GENÉRICAS NÃO FORMULADO NO PRÉVIO APELO – CASO CONCRETO QUE NÃO SE AMOLDA ÀS HIPÓTESES DO ART. 65 DO CÓDIGO PENAL – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO
EX OFFICIO
PELO COLEGIADO – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS CONSIGNADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO – OMISSÃO INEXISTENTE –
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO CONHECIDOS E
DESPROVIDOS.

1. Evidenciando-se que não foram expressamente arguidas no recurso de apelação criminal as teses ora suscitadas nos embargos de declaração e consistentes na nulidade por quebra da cadeia de custódia e por ofensa ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, bem assim

que a pretensão dos embargantes consiste em ampliar objetivamente os pedidos, inovando a matéria e tornando os aclaratórios um verdadeiro aditamento do apelo já analisado, impõe-se rejeitar os embargos, cuja teleologia, em princípio, volta-se a suprir eventual omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade na estrutura do próprio acórdão impugnado, o que não se verificou na hipótese. Precedentes do STJ e do TJMT.

2. Se a culpabilidade dos agentes, sua conduta social e personalidade foram consideradas neutras na sentença e não ensejaram a elevação da pena-base, e tendo os então apelantes se insurgido tão somente em face da única vetorial valorada negativamente (circunstâncias do crime), inexistia qualquer interesse recursal para que esta Corte
ad quem
se manifestasse a respeito daquelas primeiras modulares no aresto reprochado.

3. Não havendo pedido de aplicação das atenuantes genéricas no recurso de apelação criminal, descabe cogitar a ocorrência de omissão porque estas não foram abordadas de ofício no acórdão recorrido, máxime se a hipótese concreta não se amolda a qualquer dos incisos do art. 65 do Código Penal.

4. Não ocorre omissão quanto ao pedido de substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos se o acórdão impugnado expõe de forma explícita os óbices ao benefício, como se deu
in casu
.

5. Embargos de declaração desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S):

EDER VILORDO DE SOUZA

LEANDRO MENEZES DA SILVA

GETULIO MACHADO

EMBARGADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração conjuntamente opostos por
EDER VILORDO DE SOUZA
,
LEANDRO MENEZES DA SILVA
e
GETULIO MACHADO
em face do v. acórdão proferido pela Colenda Terceira Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso nos autos do recurso de apelação criminal (PJe) n.º 0003814-16.2019.8.11.0020, mediante o qual,
por unanimidade
, foi
rejeitada a preliminar de nulidade

por cerceamento de defesa e parcialidade do órgão julgador arguida pela i. defesa e,
no mérito
, foi
parcialmente provido o apelo
, tão somente a fim de
reduzir para 1/6 (um sexto) a expressão quantitativa atribuída à majorante prevista no art. 40, inc. V, da Lei n.º 11.343/2006
, de modo que as reprimendas finais dos 03 (três) apelantes, ora embargantes, restaram redimensionadas ao
idêntico patamar
de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n.º 11.343/2006
; mantendo-se inalterada, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT nos autos da ação penal n.º 3814-16.2019.811.0020 – código 110000.

Nas razões recursais disponíveis no ID 104837494 e ID 104845470, os embargantes sustentam que o acórdão embargado incorreu no
vício de
omissão
, no que refere ao ponto que tratou da nulidade, porquanto não teriam sido enfrentadas por este Colegiado:
(i)

a alegação defensiva de inobservância à cadeia de custódia das provas
e violação aos preceitos do art. 158-A ao art. 158-F do CPP; e
(ii)

a tese recursal de ofensa ao “princípio da consubstanciação”
, pois não se mencionou que, na sentença, foi reconhecida causa de aumento não constante dos fatos narrados na denúncia, especificamente o caráter
interestadual
do narcotráfico.

Outrossim, os recorrentes alegam a
existência de
omissão
porque
não foram abordadas no aresto as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal que são
favoráveis
aos réus
e sustentam que as suas
culpabilidades
não extrapolaram o grau de reprovabilidade inerente ao crime de tráfico de drogas, devendo a aludida vetorial ser valorada em seus benefícios; ao que agregam o argumento de que a
omissão

decorreria também da
não aplicação das atenuantes genéricas previstas no art. 65 do Código Penal
.

Com base nestas assertivas, requerem o saneamento dos alegados vícios de omissão, conferindo-se efeitos modificativos aos presentes aclaratórios, a fim de reconhecer nulidade da prova e a inobservância ao “princípio da consubstanciação”, assim como para redimensionar as reprimendas a patamar igual ou inferior a 04 (quatro) anos, substituindo-se as penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos.

Ante a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração opostos pelos réus, e em homenagem ao princípio do contraditório, determinou-se a intimação do Ministério Público para, em querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo e forma legais, conforme se vê no despacho de ID 104873993.

Em contrarrazões encartadas no ID 106328462, a i. Procuradoria-Geral de Justiça sustenta que o acórdão embargado não se revestiu de omissão, já que as teses ventiladas nestes declaratórios sequer foram arguidas no recurso de apelação, e pugna pelo
desprovimento
dos embargos de declaração
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta de julgamento.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre registrar que
o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação aqui empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que
CONHEÇO

dos embargos de declaração opostos pela i. defesa.

Como é cediço,
os embargos de declaração
p
ossuem
finalidade específica
, expressamente delimitada pelo
artigo 619 do Código de Processo Penal
, cuja redação dispõe que,
“aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas,
poderão ser opostos embargos de declaração
, no prazo de 02 (dois) dias contado da sua publicação,
quando houver na sentença

ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão
”.
- Grifei.

É dizer que a presente espécie recursal se revela cabível para
aclarar
determinada ideia que possa gerar
dubiedade
ou
contradição
; para
esclarecer
e
elucidar
eventuais
obscuridades
; para
sanar
a
omissão
de algum ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o órgão julgador, ou mesmo para
afastar

equívocos materiais
.

Isto porque, à luz do disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, a
obrigatoriedade de que todas as decisões judiciais sejam
idoneamente motivadas
representa verdadeira
garantia contra arbitrariedades
no exercício do poder estatal.

Na hipótese, conforme relatado, os embargantes inicialmente sustentam que a
omissão
decorre do não enfrentamento, por parte desta Colenda Câmara Criminal:
(i)
da tese de nulidade por ilicitude da prova em virtude do descuido no seu trajeto e manuseio, com consequente ofensa à cadeia de custódia (art. 158-A ao art. 158-F, CPP); e
(ii)
da alegada violação ao “princípio da consubstanciação” [ou correlação/congruência], já que a causa de aumento referente ao tráfico interestadual, embora reconhecida na sentença, não constaria dos fatos narrados na denúncia.

Por outro lado, a partir da detida análise das razões do recurso de apelação criminal (ID 67429553 ao ID 67429559), depreende-se que
as referidas teses sequer foram suscitadas pelos então apelantes
, em cujas razões recursais foram arguidas apenas as seguintes teses, a saber
:

(i)

Nulidade processual por cerceamento de defesa e por parcialidade do juízo a quo
, em virtude do indeferimento do pedido defensivo de apresentação espontânea de testemunha na audiência; da prolação da sentença anteriormente à devolução e juntada de cartas precatórias expedidas para a realização de oitivas testemunhais; e da não intimação dos advogados dos réus para o ato deprecado de inquirição;

(ii)

Absolvição por falta de provas
, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;

(iii)

Readequação das penas básicas aos patamares mínimos legais
, mediante o afastamento da valoração desfavorável da vetorial relativa às circunstâncias do crime;

(iv)

Redução do quantum de aumento derivado da majorante de pena do art. 40, inc. V, da Lei n.º 11.343/2006
;

(v)

Aplicação do redutor previsto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006,
na sua fração máxima;

(vi)

Abrandamento dos regimes iniciais
;

(vii)

Substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos
.

A propósito,
todos
os argumentos recursais foram minuciosamente abordados, debatidos e enfrentados por este órgão fracionário
, conforme se infere do acórdão disponível no ID 103979960 - Págs. 1/40, cujo conteúdo restou sintetizado nos termos da seguinte ementa,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – TRÊS APELANTES –
1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E POR PARCIALIDADE DO ÓRGÃO JULGADOR
– REJEIÇÃO –
1.1.
INCUMBÊNCIA DA PARTE LEVAR À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO A TESTEMUNHA QUE SE COMPROMETEU A APRESENTAR INDEPENDENTEMENTE DE INTIMAÇÃO –
1.2.
TESTEMUNHAS DE DEFESA QUE DEVEM SER ARROLADAS NA DEFESA PRELIMINAR, SOB PENA DE PRECLUSÃO – TESTEMUNHAS DEFENSIVAS EXTEMPORÂNEAS POSTERIORMENTE ARROLADAS COMO TESTEMUNHAS DO JUÍZO – ART. 563 DO CPP –
1.3
. CARTA PRECATÓRIA QUE NÃO SUSPENDE A INSTRUÇÃO CRIMINAL – POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO JULGAMENTO AINDA QUE PENDENTE A MISSIVA – ART. 222, §§ 1.º E 2.º, DO CPP –
1.4.
AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO – INTIMAÇÃO DA DEFESA CONSTITUÍDA – DESNECESSIDADE – SÚM. 273 DO STJ – PRESENÇA DE ADVOGADO AD HOC NO ATO – NÃO INTIMAÇÃO QUANTO À EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA – CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA DEFESA CONSTATADA – NULIDADE RELATIVA – SÚM. 155 DO STF – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO –
2. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS
– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELOS POLICIAIS QUE DILIGENCIARAM NA OCORRÊNCIA – VALIDADE – DECLARAÇÕES QUE COADUNAM COM TESTEMUNHO JUDICIAL DE PERITO E COM ELEMENTOS DOCUMENTAIS COLIGIDOS AO FEITO – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE CORROBORAM A RESPONSABILIDADE PENAL DOS RÉUS – ART. 28, §2.º, DA LEI N.º 11.343/2006 – CONDENAÇÕES MANTIDAS –
3. POSTULADA A REDUÇÃO DAS PENAS BÁSICAS AO MÍNIMO LEGAL
– IMPROCEDÊNCIA – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA EXASPERAÇÃO –
4. ALMEJADA A REDUÇÃO DA FRAÇÃO DERIVADA DA MAJORANTE DO ART. 40, INC. V, DA LEI N.º 11.343/2006
– PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE QUANTUM SUPERIOR AO MÍNIMO
– 5. PLEITEADA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006
– INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
6. VINDICADO O ABRANDAMENTO DOS REGIMES INICIAIS
– DESCABIMENTO – ART. 33, §3.º, DO CP – REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE –
7. PREQUESTIONAMENTO
– 8. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM REFLEXOS SOBRE AS PENAS FINAIS DE TODOS OS APELANTES.

1.1.
É de se afastar a arguição de nulidade quando a própria parte deixa de levar à audiência de instrução e julgamento testemunha que se comprometeu a apresentar independentemente de intimação, ex vi do art. 565 do Código de Processo Pena. Precedentes.

1.2.
A teor do art. 396-A do CPP e do art. 55, §1.º, da Lei n.º 11.343/2006, o momento oportuno para que a defesa arrole as suas testemunhas consiste na defesa preliminar, sob pena de preclusão, descabendo cogitar a ocorrência de prejuízo ou parcialidade se as testemunhas indicadas a destempo pelos acusados foram indeferidas, mas, posteriormente arroladas como testemunhas do próprio juízo.

1.3.
Por disposição expressa do art. 222, §§ 1.º e 2.º, do CPP, na hipótese de oitiva de testemunha que se encontra fora da jurisdição do juízo processante, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se inclusive ao julgamento da causa após o fim do prazo conferido à missiva, ainda que pendente a sua devolução. Precedente.

1.4.
É desnecessária a intimação da defesa constituída acerca da data da audiência no juízo deprecado, conforme o enunciado de Súmula n.º 273 do STJ, cumprindo frisar que, a teor do enunciado de Súmula n.º 155 do STF, até mesmo a ausência de intimação quanto à expedição em si da missiva configura nulidade meramente relativa, cujo reconhecimento depende da demonstração do prejuízo, o qual não se verificou na hipótese.

2.
Não prospera o pedido de absolvição por falta de provas, visto que a materialidade e a autoria dos apelantes pelo delito de narcotráfico interestadual estão comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelas declarações judiciais do perito oficial e pelos elementos documentais angariados ao feito, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006.

3.
É inviável a redução das penas básicas aos patamares mínimos legais se o fundamento aventado na sentença para desabonar as circunstâncias do crime são idôneos e ensejaram incremento razoável e proporcional, exatamente como ocorre na hipótese, em que a exasperação de 01 (um) ano e 03 (três) meses decorreu da complexidade do modus operandi e da sofisticada estrutura logística que envolveu a prática delitiva, cujo aperfeiçoamento contou com comboio formado por três veículos, com carro “batedor”, com rádios comunicadores camuflados nos automóveis e com galões de combustível voltados a viabilizar a autonomia da caravana criminosa, tudo para evitar a ação policial e aumentar as chances de êxito no empreendimento ilício.

4.
A aplicação da majorante prevista no art. 40, inc. V, da Lei n.º 11.343/2006, quando estabelecida acima da fração mínima, exige motivação concreta, de modo que, ausente fundamento que justifique o aumento de um terço, impõe-se a retificação por parte desta instância ad quem.

5.
A quantidade da droga apreendida in casu, especificamente 177,79kg (cento e setenta e sete quilogramas, setenta e nove gramas) de maconha, assomada às demais peculiaridades aptas a denotar que os recorrentes se dedicam a atividades criminosas, impede a incidência da minorante de pena insculpida no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006.

6.
É possível a fixação do regime inicial fechado a condenados à pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, diante da presença de circunstância judicial desfavorável e da vultosa quantidade de entorpecentes.

7.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

8.
Recurso conhecido, com rejeição da preliminar de nulidade arguida pela defesa, e, no mérito, parcialmente provido, com reflexos sobre as penais finais dos apelantes”.
(ID 103979960 - Pág. 1/3).

Como se sabe, a
omissão
que enseja o acolhimento dos embargos de declaração diz respeito à falta de apreciação no julgado de algo que tenha sido discutido no processo, o que significa dizer que
ocorre quando a prestação jurisdicional se afigura aquém do pedido
,
o que não ocorreu na hipótese
, já que as teses de nulidade por violação da cadeia de custódia e por ofensa ao “princípio da consubstanciação” [ou correlação/congruência]
não foram arguidas nas razões recursais da apelação criminal
.

Com efeito,
é inviável o manejo dos embargos de declaração como peça de “aditamento da apelação”
, para o fim de, com a suposta pretensão de aclarar omissões ou de dirimir contradições,
inovar a matéria devolvida ao Tribunal
,
agregar teses não ventiladas nas razões do apelo
ou
ampliar objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados anteriormente no recurso
.

Nesse sentido orienta a jurisprudência do e.
STJ
:

“1.
Configura a inadmissível inovação recursal a apresentação de tese jurídica somente por ocasião dos embargos de declaração opostos ao recurso de apelação
, o que afasta eventual negativa de vigência ao art. 619 do Código de Processo Penal”.
(AgRg no AREsp 15.211/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SE XTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 03/08/2016) – Destaquei.

“2. No âmbito
de agravo regimental e
de embargos de declaração,
o Superior Tribunal de Justiça não admite que a Parte
, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas,
amplie objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados
na petição inicial ou
no recurso
”.
(EDcl no AgRg no HC 564.325/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 24/02/2021) – Grifei.

Não destoa o posicionamento deste e.
TJMT
:

“É impossível a inovação de pedidos em sede de embargos de declaração”
. (N.U 0025262-81.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/01/2021, Publicado no DJE 29/01/2021) – Negritei.

“‘Inadmissível a inovação recursal e a dedução de argumento novo em sede de Embargos de Declaração’”
.
(N.U 1016354-42.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020) – Negritei.

Por oportuno, em que pese o amplo efeito devolutivo do recurso de apelação criminal, não há falar que a análise e o reconhecimento das nulidades ora suscitadas em sede de aclaratórios deveriam ter sido realizados por este Colegiado independentemente de arguição no bojo do apelo, pois o e. Tribunal da Cidadania vem entendendo que, em homenagem aos
princípios da dialeticidade e do contraditório
que regem o processo penal pátrio,
o efeito devolutivo do recurso de apelação encontra limites nas razões expostas pelos recorrentes
, consoante se depreende do exemplificativo precedente:

“
2. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente
, em respeito ao
princípio da dialeticidade
que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o
respeito à cláusula constitucional do devido processo legal
”.
(AgRg no HC 581.240/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020) – Grifei.

Mesmo que assim não fosse, cumpre frisar que,
para que se reconheça a imprestabilidade ou inutilidade da prova em razão da
quebra da cadeia de custódia
(
break on the chain of custody
), não
basta a simples alegação, desacompanhada de provas aptas a respaldá-la
, de que houve a ruptura dos procedimentos a serem observados na manutenção e documentação da história cronológica do vestígio,
devendo ser demonstrado também que a suposta quebra efetivamente interferiu no resultado da perícia, corrompendo, adulterando ou contaminando o material periciado
e, por conseguinte,
prejudicando alguma das partes ao modificar o conteúdo da prova colhida
, o que
não ocorreu na presente hipótese
.

Não é outra a lição doutrinária de
RENATO BRASILEIRO

de Lima
, remetendo-se ao escólio de
DOUGLAS FISCHER
,
in verbis
:

“É nesse sentido a lição de Douglas Fischer. Para o autor, eventual falha na observância de uma das etapas listradas nos incisos do art. 158-B do CPP

não importará ‘automaticamente na inutilidade/invalidade do vestígio como elemento probatório para utilização no bojo de procedimento investigatório ou ação penal
. Com efeito, a
finalidade desse detalhamento procedimental é para conferir maior fidedignidade ao contexto geral da prova,
mas não se apresenta como essencial à própria validade em si do elemento probatório, que será valorado ulteriormente pelo julgador
. (...).
Exemplificando, não é a ausência de eventual lacre retirado anteriormente dentro do novo recipiente que implicará a invalidade do vestígio coletado.
Insiste-se: a recomendação legal é para dar maior garantia do procedimento. Mas sua falha, por si só, não atingirá a licitude e integridade do vestígio coletado e eventualmente já analisado’
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. – Pacote anticrime: comentários à lei nº 13.964/19 – artigo por artigo. – Salvador: Editora
Jus
Podivm, 2020, p. 257) – Destaquei.

Por fim,
ainda quanto ao suposto descuido no manuseio da prova, saliento que
a maneira que foram localizados, confiscados e posteriormente submetidos à perícia os rádios comunicadores apreendidos nos veículos dos ora embargantes

foi devidamente analisada no acórdão recorrido por ocasião do cotejo da prova oral
, conforme se infere do
item n.º 01 de mérito da decisão colegiada
; tanto é que as próprias razões destes embargos pontuam que
“Tal ponto não fora abordado pelo Acórdão,
já que a abordagem adotada buscou afirmar a segurança da prova
”
.

(ID 104837494 - Pág. 2 e ID

104845470 - Pág. 2) – Negritei.

Assim, eventual discordância dos embargantes com a análise realizada deve ser veiculada pelos meios processuais cabíveis, pois a legislação processual vigente
não admite o uso dos embargos de declaração com finalidade infringente, quando inexiste no aresto embargado ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão
.

Com relação à
alegada

nulidade por ofensa ao “princípio da consubstanciação”
,
ad argumentandum tantum,
é certo que
também dependeria de demonstração do efetivo prejuízo e de arguição no momento oportuno,

o que não se verificou no caso concreto
, porquanto o caráter interestadual do narcotráfico restou comprovado durante a instrução criminal,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, ao passo que a suposta ausência de correlação/congruência entre a acusação e a sentença, como dito,
não foi arguida no recurso de apelação, encontrando-se assim preclusa
.

Nesse sentido:

“5. Esta Corte Superior tem entendimento de que, em homenagem ao art. 563 do CPP,
não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa, seja absoluta - se a arguição do vício
: a) não foi suscitada em prazo oportuno
e
b) em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte
, hipótese destes autos”.
(HC 460.697/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 12/02/2019, DJe 08/03/2019) – Grifei.

A propósito, não se descura que os advogados que opuseram e que subscrevem os presentes embargos de declaração são diversos daqueles que interpuseram e arrazoaram o recurso de apelação criminal; todavia, sabe-se que a constituição de novo causídico não induz à renovação dos atos processuais já alcançados pela preclusão, pois a defesa recebe o processo na fase em que se encontra.

Com efeito:

“2. Ademais a constituição de novo causídico pelo paciente não induz à renovação dos atos processuais já alcançados pela preclusão, pois a defesa recebe o processo na fase em que se encontra”.
(AgRg no HC 404.998/PE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 16/08/2018) – Negritei.

No que concerne às alegações dos embargantes no sentido de que a
CULPABILIDADE
não extrapolaria o grau de reprovabilidade inerente ao tipo penal, devendo assim ser considerada em favor dos réus, assim como de que a
omissão
no acórdão se deveria ao fato de que não foram abordadas as circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, como a
CONDUTA SOCIAL
e
PERSONALIDADE
, friso que os argumentos
tampouco dão azo ao pretendido reconhecido de vício no aresto reprochado
.

Isto porque, ressai da r. sentença condenatória que a
CULPABILIDADE
,
CONDUTA SOCIAL
e
PERSONALIDADE

dos sentenciados foram consideradas neutras e
não ensejaram a elevação das penas básicas
, de modo que
inexistia qualquer interesse recursal para que esta Corte
ad quem
se manifestasse a seu respeito
.

À guisa de contextualização, transcrevo os fundamentos utilizados na sentença para valoras as aludidas modulares, os quais coincidiram para os 03 (três) sentenciados,
in verbis
:

“
Culpabilidade
: a r
eprovabilidade da conduta do réu não foge ao grau de repugnância e reprovabilidade causado pela prática desta espécie de crime
. Nesse ponto, diversamente do que sustentado pelo Parquet, tem-se que não é possível majorar a reprimenda básica do agente em decorrência do conteúdo do seu interrogatório judicial, pois a sua tentativa de se defender das acusações contra ele formuladas não pode ser levada em consideração para elevar sua pena, procedimento que ofende o direito à não auto-incriminação (HC 334643/SP, rel. Min. Jorge Mussi, DJe 02/02/2016). (...).
Conduta social
e
Personalidade
do agente:
não existem elementos para auferi-las, pelo que deixo de valorá-las
”.
(ID 67430522 - Pág. 2 e ID 67430523 - Pág. 1) – Destaquei.

Lado outro, no que refere à
única circunstância judicial valorada negativamente na sentença
, isto é, as
CIRCUNSTÂNCIAS
do crime, que,
esta sim, consistiu objeto de insurgência no recurso de apelação
, consigno que os motivos que levaram à ratificação do seu desabono por esta instância revisora foram
exaustivamente
expostos no item n.º 02 da análise de mérito do v. acórdão impugnado
, conforme se vê no ID 103979960 - Pág. 33/35.

Ademais, embora os embargantes peçam
“Para que reconheça da omissão praticada na sentença quando da não aplicou as atenuantes genéricas do art. 65, do CP”
(
Sic –
ID 104837494 - Pág. 6), o pleito
desmerece melhor sorte
.

A uma
, porque o pedido de aplicação de atenuantes genéricas tampouco constou do recurso de apelação criminal e, como dito, os embargos de declaração não se prestam à finalidade de “aditamento do apelo” ou de “segunda apelação”.

A duas
, porque não havendo pedido expresso de aplicação de atenuante, é manifesta a
desnecessidade
de que esta Corte
ad quem
se manifeste
de ofício
a seu respeito, especialmente se
a hipótese concreta não se amolda a nenhum dos incisos do art. 65 do Código Penal,
assim como ocorre
in casu
.

Por fim, quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos,
tampouco existe omissão a ser sanada
, pois o aresto embargado é expresso em consignar que
“Diante dos óbices previstos no art. 44, incisos I e III
, e art. 77, caput e inciso II, ambos do Código Penal,
mostra-se inviável a pretendida substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos
e, ainda, a suspensão condicional da pena”.
(ID 103979960 - Pág. 38) – Negritei.

Ante o exposto, não há como acatar a alegada existência de omissões no acórdão recorrido, verificando-se, na verdade, a nítida intenção dos embargantes em ampliar objetivamente os pedidos vertidos no apelo, para ver alterado o substrato e o resultado da decisão anterior, modificando-se o seu conteúdo,
sem que exista, de fato, a pecha alardeada, mas sim por discordar do entendimento exarado pelo Colegiado
.

Logo, embora conhecidas as razões apresentadas,
no mérito, é de se
rejeitar
os presentes declaratórios
.

CONCLUSÃO

Com tais considerações,
conheço
dos embargos de declaração opostos por
EDER VILORDO DE SOUZA
,
LEANDRO MENEZES DA SILVA
e
GETULIO MACHADO
em face do v. acórdão prolatado nos autos do recurso de apelação criminal (PJe) n.º 0003814-16.2019.8.11.0020 e,
no mérito
, não constatando ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão a serem sanadas,
DESPROVEJO
os aclaratórios.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021