Tribunal: TJMT
Processo: 1007899-25.2018.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007899-25.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GILBERTO LUIZ CANOLA JUNIOR - CPF: 350.043.598-06 (ADVOGADO), SERGIO DA SILVA TRANSPORTES - ME - CNPJ: 26.934.990/0001-29 (AGRAVANTE), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE GADO EM PÉ – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar n. 87/96 e artigo 3º e 4º da Lei n. 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidente sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da Súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.

Apesar de o artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade de a Fazenda Pública arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo.

Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.

Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada a ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
Sérgio da Silva Transportes-ME,
contra a decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que na ação de Mandado de Segurança n. 1015821-91.2018.811.0041, indeferiu o pedido liminar, cujo escopo era que a autoridade agravada se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário de cargas (gado bovino/bubalino), iniciados em território mato-grossense que serão prestados pela agravante/impetrante, utilizando-se como base de cálculo valores constantes em lista de preços ou valores mínimos (pauta fiscal), para que o imposto devido nestas prestações de serviços seja calculado e recolhido tendo como base de cálculo o preço efetivo do serviço prestado.

Em suas razões recursais, a agravante alega, em síntese, que se trata de empresa individual, cujo objeto social é o transporte rodoviário de cargas, inclusive bovinos para abate em frigoríficos.

Aduz que a base de cálculo utilizada pela autoridade fiscal para a apuração do imposto é aquele definido em lista de preços mínimos, adotados pela Secretaria da Fazenda Estadual, contudo, afirma que o ICMS a ser recolhido deve incidir sobre a prestação do serviço de transporte interestadual, ou seja, a base de cálculo é o valor do serviço prestado(frete).

Por fim, requer a antecipação da tutela recursal, para determinar que a autoridade coatora deixe de exigir o recolhimento do ICMS com a utilização de base de cálculo de valores constantes em lista de preços mínimos e, no mérito, o provimento do recurso interposto.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (Id. 6132977).

Contraminuta no Id. 6729713.

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo provimento do recurso interposto (Id. 6933629).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
Sérgio da Silva Transportes-ME,
contra a decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que na ação de Mandado de Segurança n. 1015821-91.2018.811.0041, indeferiu o pedido liminar, cujo escopo era que a autoridade agravada se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário de cargas (gado bovino/bubalino), iniciados em território mato-grossense que serão prestados pela agravante/impetrante, utilizando-se como base de cálculo valores constantes em lista de preços ou valores mínimos (pauta fiscal), para que o imposto devido nestas prestações de serviços seja calculado e recolhido tendo como base de cálculo o preço efetivo do serviço prestado.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca da alegada violação de direito líquido e certo da ora agravante quanto à incidência do ICMS sobre o transporte interestadual de cargas, tendo como base de cálculo o valor do frete da operação realizada e não a lista de preço mínimos do Estado.

A agravante requer que a autoridade fiscal se abstenha de utilizar a pauta fiscal como base de cálculo do ICMS, ao argumento de que contrariaria o Código Tributário Nacional e o entendimento jurisprudencial.

O Juízo do primeiro grau indeferiu a liminar vindicada.

Pois bem. Conforme alhures mencionado, a agravante defende a ilegalidade em se exigir o recolhimento do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário de cargas iniciados em território mato-grossense, utilizando-se como base de cálculo os valores constantes em lista de preços ou valores mínimos(pauta fiscal), para que o imposto devido nestas prestações de serviços seja calculado e recolhido tendo como base de cálculo o preço efetivo do serviço prestado(frete).

Com efeito, sabe-se que de acordo com o artigo 155, inciso II, §2º, da Constituição Federal, cumulado com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), a base de cálculo do ICMS é o valor real da operação de venda da mercadoria/produto e/ou prestação do serviço em cada operação, como cito:

“Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.”

“Art. 12 da LC nº 87/96. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;[...]

Art. 13 da LC nº 87/96.
A base de cálculo do imposto é
:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
;[...]”

III -
na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço
;[...]

No mesmo sentido o Legislador Estadual instituiu o artigo 3º e 6º da Lei n. 7.098/98, como transcrevo:

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;[...]

Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3º, o valor da operação;[...]

III - na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;”

Com efeito, acerca da utilização de um valor presumido (preço mínimo) como base de cálculo do ICMS, insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em alguns casos no sentido de ser legal essa forma de cálculo pela Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de não corresponder à pauta fiscal quando o valor é estabelecido por meio de estudos, onde se apura o preço usualmente praticado no mercado, como cito:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subsequentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8º, inc. II, §4º, LC n. 87/96). II -
O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal
,
tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso
, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III -
Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade
. [...]”.
(STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA).

No entanto, conforme se verifica da citada jurisprudência, o preço estabelecido pela autoridade fazendária, somente pode ser utilizado como base de cálculo de ICMS no caso de pessoa jurídica que atua no ramo de comércio e recolhe o tributo na modalidade de substituição tributária, uma vez que essa forma de apuração do imposto foi instituída com a finalidade de se obter o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

Na vertente hipótese, não estamos diante de empresa que atua no ramo do comércio e nem recolhe o ICMS na modalidade de substituição tributário, e sim no ramo de prestação de serviço de frete interestadual.

Assim sendo, e considerando que a agravante não recolhe o ICMS como substituto tributário, se mostra indevida a utilização do preço mínimo(Pauta Fiscal) como base de cálculo do ICMS.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“Súmula 431 do STJ.
é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.

No mesmo sentido é o entendimento desta Corte:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA– MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE GADO EM PÉ – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar nº 87/96 e artigo 3º e 4º da Lei n.º 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.
Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.
Apesar do artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade da Fazenda Pública arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo. Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.
Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança. Sentença que concedeu a segurança ratificada.”
(N.U 1011234-60.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020).

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante o disposto na Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.
(TJMT - N.U 1007140-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020).

Outrossim, apesar de o artigo 148 do Código Tributário Nacional, prever a possibilidade de se arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo, como cito:

“Art. 148 do CTN. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Nesse sentido já se manifestou este Sodalício:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO NA PORTARIA Nº 67/2011 – INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO – NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO – OBSERVÂNCIA AO ART. 148, CTN – RECURSO DESPROVIDO. 1. ( ...) A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que "o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa" (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005). 2. Não produzindo prova mínima capaz de autorizar presunção de fraude na base de cálculo indicada pela parte Apelada/Autora não há como para justificar a utilização da pauta fiscal. 3. Apelo desprovido”.
(N.U 0036063-98.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/07/2017, Publicado no DJE 28/08/2017).

No caso dos autos, considerando-se que não se trata de ICMS substituição tributária, e não foi instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor estabelecido pela Fazenda Pública.

Além disso, os documentos apresentados aos autos se mostram suficientes para analisar os fundamentos deduzidos na inicial, não tendo que se falar em necessidade de dilação probatória.

Da mesma forma, não vislumbro que o mandado de segurança em questão tenha sido impetrado com a finalidade de modificar lei em tese e nem de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos.

Desse modo, tenho que a autoridade coatora deve se abster em utilizar os valores constantes na lista de preços ou valores mínimos(pauta fiscal), como base de cálculo do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário de cargas iniciados em território mato-grossense, realizados pela agravante.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2021