Tribunal: TJMT
Processo: 0001300-21.2020.8.11.0064
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001300-21.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAURO CABRAL DA SILVA - CPF: 177.349.751-00 (APELANTE), ANGELA MARTINELLI DE ALMEIDA - CPF: 056.704.851-90 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0031-60 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), A. B. M. D. C. (VÍTIMA), V. G. M. D. C. (VÍTIMA), A. G. M. D. C. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO PENAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO – AUTORIA COMPROVADA – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS SÃO HARMÔNICO E ESTÃO EM SINTONIA COM AS PROVAS DOS AUTOS – 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – IMPOSSIBILIDADE – O CRIME DE ESTUPRO ESTÁ CARACTERIZADO NOS AUTOS – 3. PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DO
QUANTUM
DA CONTINUIDADE DELITIVA PARA 1/6 (UM SEXTO) - POSSIBILIDADE – INVIÁVEL A AFERIÇÃO DE QUANTAS VEZES A AÇÃO DELITIVA FOI PERPETRADA EM DESFAVOR DE DUAS DAS VÍTIMAS - QUANTUM DE AUMENTO EM 1/6 (UM SEXTO) QUE SE IMPÕE – 4. REPARAÇÃO CIVIL - FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS (MATERIAL E MORAL) - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS VALORES INDIVIDUALIZADOS REFERENTES AOS DANOS MATERIAL E MORAL - SITUAÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE NÃO ANALISADA - PROVAS ACERCA DOS DANOS MATERIAIS NÃO PRODUZIDAS - REPARAÇÃO CIVIL AFASTADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A palavra das vítimas têm relevante valor probatório em crimes contra os costumes, principalmente, quando se mostra coerente com o restante das provas testemunhais e materiais carreadas aos autos.

Uma vez caracterizada e demonstrada a materialidade e autoria delitivas, a condenação do réu pelos crimes de estupro de vulnerável, deve ser confirmada.

A demonstração do cometimento dos crimes de estupro de vulnerável pelo réu, desidrata a possibilidade de desclassificação para o delito de importunação sexual (artigo 215 do Código Penal), por esta figura não comportar a existência da violência em sua estrutura nuclear.

A impossibilidade de demonstração da pluralidade de repetições da ação delitiva, em desfavor de algumas das vítimas menores, implica na majoração do quantum de aumento, no caso da continuidade delitiva, em sua fração mínima de 1/6 (um sexto).

A condenação por dano material pressupõe a instalação do contraditório (instrução específica) pelo juiz de causa, pois depende da comprovação do prejuízo. A condição financeira do autor do fato criminoso neste caso, é indispensável para estipular o valor compatível que possa suportar.

Se não houver a quantificação e distinção dos valores referentes aos danos moral e material, tampouco a aferição da capacidade econômica do apelante e, não foram produzidos elementos objetivos sobre os danos materiais suportados pelas vítimas para aferição de parâmetros indenizatórios, a reparação civil deve ser afastada da sentença, sem prejuízo de ação civil “ex delicto”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal aviado em favor de M. C. D. S. contra a sentença que o condenou como incurso nas sanções dos artigos 217-A e art. 226, II, em continuidade delitiva, art. 71, todos do Código Penal (1º fato praticado contra a vítima A.G.M. da C.), em concurso material de crimes, art. 69 e artigos 217-A e art. 226, II, todos do Código Penal, em continuidade delitiva (2º fato praticado contra A. G. M. da C.), artigos 217-A e 226, II, todos do Código Penal (2º fato contra V.G.M. da C.) e art. 217-A e art. 226, II, todos do Código Penal (2° fato contra A.B.M. da C.),com observância ao disposto na Lei nº 11.340/2006 e Lei nº 8.072/1990 à pena privativa de liberdade de 81 (oitenta e um) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime fechado, além do pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de reparação dos danos.

Em suas razões recursais, o apelante a)
pretende a absolvição
por ausência de provas para sua condenação ou b)
a
desclassificação para a figura de importunação sexual
.

Subsidiariamente busca a redução da fração de aumento da pena em razão da continuidade delitiva, dada a impossibilidade de aferir a quantidade de fatos perpetrados, assim como o afastamento da condenação a título de reparação dos danos.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao apelo, sustentando a necessidade de se manter a decisão condenatória desfavorável ao recorrente.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Roosevelt Pereira Cursine, manifestou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta da denúncia que:

“1º Fato

porque durante o mês de maio de 2.018, no período diurno e noturno, por diversas vezes, na Fazenda Buracão Verde, Zona Rural, nesta cidade, com consciência e vontade, para satisfação da concupiscência, praticou atos libidinosos de passar o pênis dele nas nádegas de A.G. M. da C., à época com 8 (oito) anos de idade, e determinava que ela fizesse sexo oral nele, conforme se verifica pelo prontuário médico de fls. 07 e 53/59, relatório de fls. 09/13, laudo pericial de constatação de violência sexual de fls. 14/18, declarações testemunhais de fls. 26/27, boletim de ocorrência de fl. 29 e certidão de nascimento de fl. 35.

2º Fato

porque entre dezembro de 2.018 e até o dia 11/11/2019, no período diurno e noturno, na Rua 09, 13, Bairro Padre Lothar, nesta cidade, com consciência e vontade, para satisfação da concupiscência, praticou atos libidinosos de passar o pênis dele nas nádegas de A.G. M. da C., de 10 (dez) anos de idade, de passar as mãos nos seios de A.B. M. da C.L., de 6 (seis) anos de idade, e de pegar no pênis de V.G.M. da C., de 4 (quatro) anos de idade, conforme se verifica pelo boletim de ocorrência de fls. 05/06, prontuário médico de fls. 07 e 53/59, relatório psicológico de fls. 09/13, laudo pericial de constatação de violência sexual de fls. 14/18, 19/23, declarações testemunhais de fls. 26/27, boletim de ocorrência de fl. 29 e certidões de nascimento de fls. 33/35.

Consta que o denunciado é companheiro da avó materna das vítimas. Consta que durante o mês de maio de 2.018, a vítima A.G.M. da C. morava na casa de sua avó materna e do denunciado.

Durante os dias de convivência da vítima A.G.M da C. com o denunciado e a avó, quando a avó tomava remédios para dormir, por diversas vezes, aproveitando da ausência de vigilância, o denunciado passava o pênis nádegas da vítima e a obrigava a praticar sexo oral nele.

Esses fatos foram revelados pela vítima no mês de junho para uma pessoa da família quando ela foi passar uma temporada na cidade de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT no mês de agosto de 2.018. A genitora da vítima foi informada e as devidas providências foram tomadas.

No final do ano de 2.018, a vítima A.G.M da C. voltou a morar na casa de sua genitora, nesta cidade, nos fundos da residência da avó e do denunciado.

Todas as noites a vítima A.G.M. da C. dormia na casa da avó e do denunciado, momento em que ele, por diversas vezes, aproveitava a ausência de vigilância porque sua companheira tomava remédios para dormir, e esfregava o pênis nas nádegas da vítima A.G.M. da C. e a obrigava a praticar sexo oral nele.

A vítima A.G.M. da C. foi indagada por sua genitora sobre a possibilidade do denunciado estar abusando dela e ela confirmou. A genitora da criança acionou o Conselho Tutelar que tentou extrair alguma informação, mas não conseguiu.

O último abuso sofrido pela vítima A.G.M. da C. foi no dia 11/11/2019, dia em que ela tomou os remédios da avó para dormir, passou mal e foi levado ao pronto atendimento, onde relatou os abusos sofridos por ela e seus irmãos A.B.M. da C.L., de 6 (seis) anos de idade e V.G.M. da C. L., de 4 (quatro) anos de idade.

A genitora da vítima A.G.M. da C. indagou seus outros filhos e a vítima A.B.M. da C.L., de 6 (seis) anos de idade, lhe afirmou que o denunciado havia passado as mãos em seus seios e V.G.M. da C.L. lhe afirmou que o denunciado, por diversas vezes, havia “pegado” em seu pênis, situação essa que já havia sido motivo de discussão entre a genitora e o denunciado.

Houve a qualificação indireta do denunciado. Decretada sua prisão preventiva, houve o cumprimento do mandado de prisão no dia 29/01/2020.” (sic)

DA ABSOLVIÇÃO.

Da análise dos autos, evidencia-se que a condenação não merece qualquer reparo, uma vez que as provas produzidas na instrução criminal são suficientes para fundamentar a decisão

combatida.

Alega o apelante que as provas contidas nos autos são frágeis, sustentando inexistir ao longo da persecução criminal, prova certa e segura de que o réu tenha praticado os delito pelos quais foi condenado.

A materialidade quanto ao crime de estupro restou comprovada como se observa pela portaria (id. 77609548, fl. 12), pelo boletim de ocorrência (id. 77609548, fl. 15), pelo relatório psicológico (id. 77609548, fl. 22).

A vítima A. G. M. D. C., à época com 13 (treze) anos de idade, narrou à psicóloga, na Delegacia de Polícia Especializada de Defesa da Mulher de Rondonópolis-MT, como se deu o desenrolar da prática criminosa imputada ao apelante:

“A. relatou que foi abusada sexualmente pelo avô e que os abusos sexuais se iniciaram quando ela tinha 8 anos de idade. Ela afirma: “ele fazia coisas de mulher e marido comigo”. A criança afirma com riquezas de detalhes que os abusos aconteciam após sua avó tomar remédio para dormir. A. conta que o avô pegava uma faca e a ameaçava, tampava sua boca com um pano e abusava sexualmente dela. “Ele colocava o pinto no meu pompom”. Além disso ele obrigava a fazer sexo oral nele. Anny relata que os abusos sexuais ocorreram por diversas vezes (...) A criança afirma que mentiu que estava menstruada para que os abusos sexuais parassem de ocorrer, mas que ainda continuou sendo abusada sexualmente. (...) A. acredita que os irmãos também sejam abusos sexualmente pelo avô, pois afirma que já viu ele tocar o pênis de Vikitor e os seios de Anna Beatriz.” (sic – id. 77609548).

Em juízo a vítima confirmou toda sua versão apresentada em juízo.

A vítima A. B. M. D. C., por meio da psicóloga, na fase inquisitorial afirmou que:

“o avô tirou sua roupa tocou seus seios e que esta situação de violência ocorreu mais de uma vez. A criança relata que contou ao seu genitor o que havia ocorrido e ele a orientou a não ficar perto do avô. A. afirma ainda que o avô abusou sexualmente de sua irmã, A. G. (...)” (sic – id. 77609548).

Em juízo, já com 07 (sete) anos, a vítima reiterou sua versão apresentada perante a autoridade policial.

A vítima V. G. M. D. C. apenas depôs em Juízo, quando já possuía 05 (cinco) anos, na época dos fatos, com 03 anos, declarou que o réu, além de lhe agredir, abusava sexualmente dele, pois “passava as mãos em seu pênis”. Afirmou que foram aproximadamente 07 (sete) vezes que o réu perpetrou os abusos contra ele, além de indicar que suas irmãs eram as únicas presentes quando o apelante fazia isso, e, de igual modo, elas eram abusadas também.

A testemunha a mãe das vítimas, Ângela Martinelli de Almeida relatou que foi criada pela Sra. Vilma, esposa do apelante, afirmando ainda que a vítima A. G. foi passar uns tempos com a avó biológica, a Sra. Geni, oportunidade em que relatou que o réu abusava sexualmente dela.

Relatou também que as vítimas A. G. e A. B. confidenciaram que o réu passava as mãos em seus seios e a vítima V. lhe contou que o réu estava “pegando” em seu pênis.

Em juízo a testemunha ratificou as declarações apresentadas na fase extrajudicial.

A testemunha Vilma Martinelli, avó das vítimas, confirmou que estas eram abusadas pelo réu/apelante:

“(...) Que as vítimas são seus netos, filho da Angela; Que as crianças foram morar com ela há muito tempo e que a Angela morava na peça do fundo de casa; Que é casado com acusado há 23 anos; Que trabalhava fora, mas começou a tomar remédio controlado e começou a ser dona de casa; Que a A. G. foi para o hospital e quando chegou no hospital a vítima falou com a psicóloga e com a enfermeira chefe do plantão; Que a A. G. estava com uma dor de cabeça muito forte; Que o acusado levou elas duas para o hospital; Que dormiu na cadeira e foi nessa hora que a enfermeira começou a conversar com a vítima; Que a vítima tinha falado que o acusado abusava dela, mas quando ia chamar o acusado para provar a vítima falava que era mentira; Que a depoente não foi à Delegacia; Que a vítima contava para a depoente que o acusado estava mexendo com ela e quando chamava ele para provar na frente dela, a vítima desmentia; Que não acreditava na sua neta, porque ele comprava as coisas para ela; Que não sabia se o acusado comprava essas coisas para a vítima ficar em silêncio; Que não viu o sofrimento da neta em casa, pois toma três tipos de remédios controlados; Que a depoente tomava remédio para dormir; Que a mãe das crianças trabalhava e chegava em casa umas sete horas; Que não tem recordação de quando que a vítima foi para Vila Bela da Santissíma Trindade; Que sabe que a tia Lorraine que fez o Boletim de Ocorrência em Vila Bela; Que a A. não tinha falado para a depoente naquela época de que foi abusada; Que a depoente ficou sabendo no hospital, que ela falou para enfermeira, que fazia tempo que era abusada; Que não falou nada para a mãe da vítima sobre isso, pois achava que a G. estava mentindo; Que nesse sentido conversou com acusado se ele estava mexendo com a menina e ele negou até o fim; Que acreditava que o acusado ia falar a verdade para ela; Que depois que ficou sabendo; Que hoje sabe que o psicológico da sua neta está péssimo e o dela também; Que a A. B. não comentou que foi abusada e o V. também não; Que a A. G. chegou de falar para a depoente lá no hospital, que quando assustou já estava o pessoal do Conselho Tutelar; Que a vítima disse que o acusado colocava o dedo na vagina dela; Que isso a depoente escutou da enfermeira que chamou o Conselho Tutelar; Que a A. G. chegou de falar que o avô estava com “salienteza” para o seu lado, que a depoente chamou atenção do acusado; Que no comecinho a vítima falava que o avô dela estava com “salienteza”, que do jeito que ela falava a depoente achava que era outras coisas; Que depois que ficou sabendo; Que quando estava no hospital não perguntou para a A. G., que a vítima fez amizade com a enfermeira e contou para ela, mas não escutou ela falar; Que depois do hospital não ouviu mais nada, pois estava cochilando na cadeira, quando assustou o pessoal do Conselho Tutelar já estava chegando lá; Que depois não viu mais a vítima, porque a Juíza declarou para ficar com a tia e manter eles afastados de casa 500 metros; Que depois disso pediu para o acusado sair da sua casa, que falou para ele que não tinha como eles viverem mais; Que o acusado falou para depoente “eu não devo, pode mandar fazer o exame na menina”; Que no exame constou que foi mexido com a menina; Que para a depoente a A. B. não falou nada e nem o V.” (sic)

A testemunha Eidiana Lino da Conceição, tia das vítimas, confirmou que estas eram abusadas pelo acusado, afirmando que:

“(...) Que confirma seu depoimento; Que a depoente não voltou a falar com os sobrinhos sobre o ocorrido; Que os sobrinhos da depoente também não a procurou para falar sobre, pois ficam envergonhados; Que os dois sobrinhos menores V. e A. B. não demonstram estarem assustados; Que a mais velha G. demonstra precisar de carinho, aconchego, coisas assim; Que V. e A. B. estão em sua casa; Que a cunhada Ângela também mora com a depoente; Que Ângela é mãe legitima das três crianças; Que A. G. mora com a Lorraine; Que não sabe o momento em que o acusado fugiu; Que até seu ponto de vista, a família não desconfiava; Que até onde sabe, Vilma mora sozinha no mesmo local, onde também moravam Ângela e as crianças; Que não sabe o motivo pelo qual Ângela deixou de morar com Vilma; Que acolheu Ângela, V. e A. B.; Que V. e A. B. são mais “acanhadinhos; Que G. ficou um tempo com a mãe antes de morar com Lorraine; Que G. estava em sua casa junto com os dois irmãos; Que nenhuma das três crianças tocou no assunto com ela; Que quando G. estava com ela, a depoente não tinha a notícia; Que a depoente teve notícia no Conselho Tutelar, quando foi buscar as crianças; Que nesta data a G. estava com ela; Que não teve coragem para chegar e conversar com as crianças; Que G. ficava muito revoltada, no cantinho oprimida; Que não tinha coragem de tocar no assunto; Que sentiu que G. estava carente, precisando de carinho, que pela idade dela, ela estava oprimida, estava totalmente diferente pra uma criança da idade dela” (sic)

A testemunha Lorraine Santana Soares, também tia das vítimas, afirmou que ela foi a primeira pessoa a denunciar acerca dos fatos, pois a vítima A. G. morou com ela por tempo e lhe contou sobre os abusos. Averbou que a referida vítima não possuía comportamento compatível com a idade dela, além de consignar que naquela época já tomava medicação controlada para ansiedade. Indicou que, atualmente, a ofendida A. G. possui um comportamento de muito sofrimento. Relatou que A. G. lhe disse que o réu também abusava de seus dois irmão, V. e A. B.

Afirmou ainda que:

“A. G. relatou que os fatos ocorriam de dia e de noite; Que A. G. disse que o acusado pegava na vagina dela; Que ele tentou colocar o dedo na vagina dela, que machucou, que teve infecção de urina; Que ela não comentou ser obrigada a fazer sexo oral; Que ele a colocava no colo; Que a colocava em cima dele quando estava deitado; Que era para esfrega-la no pênis dele; Que ele nunca tentou introduzir o pênis na vagina dela; (...); Que ele passou a mão na vagina de A. B.; Que se A. B. contasse aos pais, ele os matariam; Que Ângela se comunica mais com a mãe; Que da última vez que Ângela foi para Vila Bela elas não se viram; Que A. B. e V. moram com Ângela em Rondonópolis; Que Ângela Não mora com Vilma; Que A. G. chora nos cantos.” (sic)

Assim, não há que se falar em inconsistência do conjunto probatório fundado no depoimento da vítima , mormente se verossímil e harmonizado com o conjunto probatório dos autos, consoante entendimento jurisprudencial,
“in verbis”
:

“APELAÇÃO CRIMINAL –
ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA –IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – ENUNCIADO N. 10 DO TJMT
– REGIME READEQUADO DE OFÍCIO – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em absolvição quando existem provas robustas nos autos que demonstram a materialidade e a autoria delitivas, especialmente as declarações seguras e coesas da vítima, prestadas em ambas as fases processuais.

Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas (Enunciado n. 10 do TJMT).

Tendo em vista o quantum da pena aplicado e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, deve ser estipulado o regime prisional inicial semiaberto, nos moldes do art. 33, § 2º, „b, do CP.” (N.U 0000687-97.2011.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019). (destaquei).

"RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ESTUPRO (ART. 213 DO CP) E DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, §2º, I E V, DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INC. VII, DO CPP – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO E SEGURO, COMPROVANDO A MATERIALIDADE DOS DELITOS E IMPUTANDO A AUTORIA AO APELANTE – DECLARAÇÕES FIRMES E CONVINCENTES DA OFENDIDA – RELEVÂNCIA DE SEUS RELATOS PARA OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL E OS DELITOS PATRIMONIAIS – CONDENAÇÃO É MEDIDA QUE SE IMPÕE – PRETENDIDA REDUÇÃO DAS PENAS-BASES NO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ART. 59 DO CP – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DESFAVORAVELMENTE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – NECESSÁRIO REDIMENSIONAMENTO DAS SANÇÕES BASILARES, TODAVIA MANTIDAS ACIMA DO MÍNIMO PERMITIDO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO, PARA AFASTAR A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – READEQUAÇÃO DAS REPRIMENDAS.

Relatos da vítima, tanto na fase extrajudicial quanto na etapa judicial, firmes e coerentes, no sentido da ocorrência dos delitos de estupro e roubo, apontando a autoria ao apelante, estando esta prova devidamente amparada pela prova testemunhal produzida nos autos.

É plenamente aceito na jurisprudência que nos crimes sexuais a palavra da vítima ganha especial relevância, máxime quando amparada em outras provas, em razão de delitos dessa natureza ser cometidos às ocultas, sem a presença de testemunhas. Além disso, os relatos da vítima também possuem importância expressiva para os crimes patrimoniais, servindo para comprovar a autoria e materialidade delitiva, quando devidamente valoradas com os demais elementos probatórios, uma vez que tais delitos são cometidos, em sua maioria, na clandestinidade. (...)
" (Ap 52072/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/09/2015, Publicado no DJE 09/10/2015). (destaquei)

Percebe-se, portanto, que a negativa de autoria, por parte do apelante, diante de todo o quadro posto, não sobrevive quando analisada com as provas produzidas incontroversas e verossímeis.

A questão trazida aqui através do relatório psicológico e dos depoimentos das vítimas, através deste e dos depoimentos das testemunhas, demonstram o quão difícil foi a situação à qual as vítimas foram postas, diante dos abusos perpetrados pelo réu/apelante, não havendo dúvidas quanto ao cometimento dos abusos.

Os depoimentos das vítimas são compatíveis ainda que com pouca idade, com os depoimentos cheios de detalhes apresentados pelas testemunhas, bem como as mudanças de comportamentos experimentados pelas vítimas.

Desse modo, diante do acervo probatório, configurado pelas palavras das vítimas, depoimentos das testemunhas e laudos contidos nos autos, entendo que o decreto condenatório se mostra irretocável, mesmo porque escorado num arcabouço incriminador harmonioso em desfavor do acusado.

A absolvição pretendida não merece prosperar.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL.

Pretende ainda o turno defensivo a desclassificação do crime de estupro para as figuras do artigo 215 do Código Penal (importunação sexual).

Entendo que diante da realidade expressada nos autos, não há necessidade de grandes aspas argumentativas para constatar a impossibilidade de prosperar a pretensão defensiva.

Quanto a desclassificação do crime de estupro de vulnerável, para o crime de importunação sexual, tem-se que o texto legal ao descrever o crime de importunação sexual, não menciona o uso de violência como meio a concretização do delito pelo ofensor, e no caso ora tratado, houve o recurso da violência física como forma de obtenção da satisfação da lascívia por parte do réu, ao ter contato sexual com as vítimas menores de 14 anos, sendo que o réu

pegava uma faca e a ameaçava, tampava sua boca com um pano e abusava sexualmente dela, como detalhou a vítima

A. G. M. D. C..

Nesse sentido tem se posicionado essa egrégia Terceira Câmara Criminal:

"(...) Comprovada a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal pelo apelante contra a enteada de apenas sete anos de idade, está configurado o delito de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do CP, não sendo possível a desclassificação da conduta para o crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP." (N.U 0002427-61.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/05/2020, Publicado no DJE 02/06/2020)

Assim, não há falar em desclassificação para a figura do artigo 215 do Código Penal (importunação sexual).

DA DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA.

Pretende o recorrente a diminuição da fração da continuidade delitiva, sob a afirmação de que não é possível aferir quantas vezes foram cometidos os crimes.

A continuidade delitiva possui previsão no artigo 71 do Código Penal:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

A referência para a aferição do quantum de aumento, é o quantitativo de infrações praticadas em continuidade delitiva, o que servirá de parâmetro para o respectivo aumento.

Acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a seguinte correlação:

a) 1/6 de aumento quando forem praticadas duas infrações;

b) 1/5 para três;

c) 1/4 para quatro;

d) 1/3 para cinco;

e) 1/2 para seis;

f) 2/3 para sete ou mais ilícitos.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.°, I E II, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, E ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) MAJORANTES. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. SÚMULA Nº 443 DESTA CORTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. (3) CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. (4) NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. Em se tratando de roubo com a presença de mais de uma causa de aumento, o acréscimo requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um aumento mais expressivo, não sendo suficiente a simples menção ao número de majorantes presentes para o aumento da fração. Súmula n.º 443 desta Corte. Ilegalidade flagrante.

3. É pacífica a jurisprudência deste Sodalício, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Na espécie, observando o universo de 2 (duas) infrações cometidas pelo réu, por lógica da operação dosimétrica, deve-se considerar o aumento de 1/6 (um sexto).

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, no tocante à Ação Penal n.° 050.09.087780-2, Controle n.° 1.684/09, da 11.ª Vara Criminal Central/SP, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, mais 16 (dezesseis) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão.” (HC 265.385/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 24/04/2014). (destaquei)

Quanto a vítima A. G. M. D. C. no que se refira ao crime cometido durante o mês de maio de 2018, o judicante sentenciante fundamentou:

"Na segunda fase da dosimetria da pena, há incidência da circunstância agravante da reincidência (Art. 61, inciso I, do CP). Não há circunstâncias atenuantes. Assim, a pena deve ser acrescida de 01 (um) mês, o que se mostra justo, proporcional e adequado, totalizando 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Na terceira e última fase de aplicação da pena, deve ser reconhecida a presença da causa de aumento prevista no Artigo 71, caput, do Código Penal, haja vista que ficou comprovada nos autos a continuidade delitiva do crime de estupro de vulnerável contra a vítima Anny Gabriely Martinelli da Conceição.

No caso em tela, verifica-se que o mesmo agente praticou os atos libidinosos (de passar o pênis nas nádegas e determinar que fizesse sexo oral nele) por várias vezes, durante o mês de maio de 2018, nos períodos diurno e noturno,
não sendo possível precisar o número exato dos abusos, de forma que as situações enquadram-se perfeitamente no instituto do crime continuado, razão pela qual deve haver o acréscimo de 2/3 (dois terços) da pena.

Vê-se, pois, que os crimes alhures descritos foram praticados em continuidade, nas mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução, sendo uns subsequentes aos outros, buscando o melhor resultado possível em crimes sucessivos e interligados, em circunstâncias e horários alternados e com a mesma forma de execução.

A bem da verdade, a continuidade delitiva é irrefutável ao ver deste Juízo, restando comprovada a perpetração do crime por parte do acusado que, valendo-se de sua condição propícia de avô, se aproximava da “neta”, no período em que os familiares não se encontravam em casa ou até mesmo quando a avó da infante estava dormindo, para cometer os reiterados abusos sexuais.

Diante disso, verifica-se incidir a causa de aumento de pena prevista na parte geral do Código Penal, no seu Artigo 71, caput, conforme fundamentação retro, de forma que a pena acima deve ser acrescida de 2/3 (dois terços), isto é, de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Portanto, a pena intermediária a que se chega, após a incidência da causa geral de aumento de pena acima mencionada, é a de 13 (treze) anos e 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão." (sic - id. 77609618). (destaquei)

Quanto a vítima A. G. M. D. C. no que se refira ao crime cometido durante o mês de dezembro de 2018 até o dia 11/11/2019, o judicante sentenciante fundamentou que:

"Na segunda fase da dosimetria da pena, há incidência da circunstância agravante da reincidência (Art. 61, inciso I, do CP). Não há circunstâncias atenuantes. Assim, a pena deve ser acrescida de 01 (um) mês, o que se mostra justo, proporcional e adequado, totalizando 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Na terceira e última fase de aplicação da pena, deve ser reconhecida a presença da causa de aumento prevista no Artigo 71, caput, do Código Penal, haja vista que ficou comprovada nos autos a continuidade delitiva do crime de estupro de vulnerável contra a vítima Anny Gabriely Martinelli da Conceição.

No caso em tela, verifica-se que o mesmo agente praticou os atos libidinosos (de passar o pênis nas nádegas) por várias vezes, durante o mês de dezembro de 2018 até o dia 11/11/2019,
não sendo possível precisar o número exato dos abusos, de forma que as situações enquadram-se perfeitamente no instituto do crime continuado, razão pela qual deve haver o acréscimo de 2/3 (dois terços) da pena
.

Vê-se, pois, que os crimes alhures descritos foram praticados em continuidade, nas mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução, sendo uns subsequentes aos outros, buscando o melhor resultado possível em crimes sucessivos e interligados, em circunstâncias e horários alternados e com a mesma forma de execução.

A bem da verdade, a continuidade delitiva é irrefutável ao ver deste Juízo, restando comprovada a perpetração do crime por parte do acusado que, valendo-se de sua condição propícia de avô, se aproximava da “neta”, no período em que os familiares não se encontravam em casa ou até mesmo quando a avó da infante estava dormindo, para cometer os reiterados abusos sexuais.

Diante disso, verifica-se incidir a causa de aumento de pena prevista na parte geral do Código Penal, no seu Artigo 71, caput, conforme fundamentação retro, de forma que a pena acima deve ser acrescida de 2/3 (dois terços), isto é, de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Portanto, a pena intermediária a que se chega, após a incidência da causa geral de aumento de pena acima mencionada, é a de 13 (treze) anos e 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão." (sic - id. 77609618). (destaquei)

Quanto a vítima A. B. M. D. C. no que se refira ao crime cometido durante o mês de dezembro de 2018 até o dia 11/11/2019, o judicante sentenciante fundamentou que:

"Passando à segunda fase da dosimetria da pena, há incidência da circunstância agravante da reincidência (Art. 61, inciso I, do CP). Não há circunstâncias atenuantes. Assim, a pena deve ser acrescida de 01 (um) mês, o que se mostra justo, proporcional e adequado, totalizando 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

(...) No caso em tela, verifica-se que o mesmo agente praticou os atos libidinosos (de passar a mão nos seios) por várias vezes, durante o mês de dezembro de 2018 até o dia 11/11/2019,
não sendo possível precisar o número exato dos abusos, de forma que as situações enquadram-se perfeitamente no instituto do crime continuado, razão pela qual deve haver o acréscimo de 2/3 (dois terços) da pena, isto é, de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

(...) Portanto, a pena intermediária a que se chega, após a incidência da causa geral de aumento de pena acima mencionada, é a de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão." (sic - id. 77609618). (destaquei)

Quanto a vítima V. G. M. D. C. no que se refira ao crime cometido durante o mês de dezembro de 2018 até o dia 11/11/2019, o judicante sentenciante fundamentou que:

"Passando à segunda fase da dosimetria da pena, há incidência da circunstância agravante da reincidência (Art. 61, inciso I, do CP). Não há circunstâncias atenuantes. Assim, a pena deve ser acrescida de 01 (um) mês, o que se mostra justo, proporcional e adequado, totalizando 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

(...)
No caso em tela, verifica-se que o mesmo agente praticou os atos libidinosos (de pegar no pênis) por várias vezes, relatando a vítima ter sido mais de sete vezes, durante o mês de dezembro de 2018 até o dia 11/11/2019, de forma que as situações enquadram-se perfeitamente no instituto do crime continuado, razão pela qual deve haver o acréscimo de 2/3 (dois terços) da pena, isto é, de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

(..) Portanto, a pena intermediária a que se chega, após a incidência da causa geral de aumento de pena acima mencionada, é a de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão." (sic - id. 77609618). (destaquei)

Analisando a sentença condenatória, observo que há equívoco dosimétrico na fixação da fração da continuidade delitiva, quando da aplicação aos crimes referentes às vítimas A. G. M. D. C. e A. B. M. D. C., visto quer o próprio judicante esclarece que não é possível aferir quantas vezes os crimes se deram em desfavor das referidas vítimas.

Em verdade, na sentença condenatória, o juízo sentenciante considerou que o acusado/apelante praticou mais 07 vezes o crime de estupro apenas contra a vítima V. G. M. D. C., razão pela qual fixou corretamente a fração de aumento da pena em 2/3 (dois terços), o que ressalto, não se aplica quanto as outras duas vítimas.

Assim, não é possível aferir a quantidade de vezes o crime foi cometido, com os depoimentos das vítimas A. G. M. D. C. e A. B. M. D. C., não havendo comprovação de que os crimes tivessem ocorridos por mais de duas vezes.

A figura da continuidade delitiva, prevista no artigo 71, caput, do Código Penal, reclama conjunto probatório que evidencie a consumação dos atos libidinosos mais de uma vez, em proximidade de tempo, em semelhante lugar e modo de execução.

Contudo, não há informações claras quanto ao número de vezes em que praticadas as condutas criminosas contra as ofendidas A. G. M. D. C. e A. B. M. D. C., de modo que a dúvida deve beneficiar o réu, aplicando o aumento pela continuidade delitiva na fração mínima legalmente prevista, a saber, 1/6 (um sexto).

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVAS SUFICIENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. DÚVIDA QUANTO AO NÚMERO DE CRIMES. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

(...).

4. Sendo o crime praticado em mais de uma ocasião, mas inexistindo informações claras quanto ao número exato de vezes em que o delito ocorreu, deve a dúvida beneficiar o réu, com a aplicação da fração de aumento pela continuidade delitiva no mínimo legal (1/6). 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJDFT - Acórdão 1119710, 20170210015298APR, Relator: JESUINO RISSATO, Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 23/8/2018, publicado no DJE: 30/8/2018)

Dessa forma, a fixação da fração de aumento em razão da continuidade delitiva em 1/6 (um sexto), é medida que se impõe.

Na dosimetria de pena, o magistrado fixou a pena-base em 08 anos e 01 mês de reclusão, sendo acrescido 01 mês em razão da reincidência na segunda fase dosimétrica, antes da aplicação do aumento em virtude da continuidade delitiva.

Assim, em razão da continuidade delitiva, diante da nova realidade da fração de aumento, no caso, de 1/6 (um sexto), tem-se a pena intermediária de 09 anos 06 meses 10 dias de reclusão.

Na terceira fase, em razão da causa especial de aumento do artigo 226, inciso II, do Código Penal, com a fração de aumento em 1/2 (metade), tem-se a pena final de 14 anos 03 meses 15 dias.

Por fim, regida pelo artigo 69, “caput”, do Código Penal e levando-se em consideração o exposto, devem ser somadas as penas dos delitos. Dessa forma, tem-se a pena total aplicada ao réu, consistindo em 63 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

DO AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS ÀS VÍTIMAS.

Pretende o recorrente, a exclusão da condenação em indenizar em R$100.000,00 (cem mil reais) as vítimas pelos danos causados.

No tocante à reparação civil, o órgão do Ministério Público formulou pedido de indenização na inicial acusatória, requerendo a condenação do apelante pela “A condenação do denunciado nos danos materiais e morais decorrentes do injusto penal.”

Ocorre que sobre o dano moral, o c. STJ, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de ser possível a fixação de valor mínimo indenizatório nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar,
“desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória”
(AgRg no REsp 1688156/MS - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 15.6.2018; REsp nº1675874/MS - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 8.3.2018; REsp nº 1643051/MS - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 8.3.2018).

Nesse sentido tem decidido este e. Tribunal: AP N.U 0014195-19.2017.8.11.0064 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 18.12.2019; AP N.U. 0003884-03.2016.8.11.0064 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal - 19.12.2019.

Quanto ao dano material, no mencionado repetitivo, o i. Ministro Antônio Saldanha Palheiro consignou que
“se os danos a reparar forem de ordem material, ‘haverá necessidade de a vítima trazer para os autos elementos de prova que permitam ao magistrado encontrar o quantum exigido pelo legislador, salvo se houver nos autos laudo pericial determinando o valor do prejuízo material pertinente"
(MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal: à luz da doutrina e da jurisprudência, doutrina comparada. 3. ed., Barueri: Manoele, 2013, p. 889)” (STJ, AgRg no REsp 1688156/MS).

O juiz da causa fixou, como valor mínimo de indenização, para reparação dos danos morais e materiais, às vítimas, a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Note-se, porém, que não quantificou os valores referentes aos danos moral e material causados às vítimas e também não aferiu a capacidade econômica do apelante/réu.

Atente-se que a condição financeira do autor do fato criminoso é indispensável para estipular o valor compatível que possa suportar (TJMG, AP N.U 10351180015494001 - Relator: Des. Agostinho Gomes de Azevedo - 4.12.2019).

Em tempo, não foram produzidos elementos objetivos sobre os danos materiais suportados pelas vítimas para aferição de parâmetros indenizatórios, os quais pressupõe a instalação do contraditório (instrução específica) pelo juiz de causa, pois depende da comprovação do prejuízo.

Em situação semelhante, este e. Tribunal decidiu:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - CONDENAÇÃO - [...] - PEDIDO DE EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ACOLHIMENTO - VALOR NÃO DEBATIDO EM JUÍZO - VULNERAÇÃO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. A condenação do réu ao pagamento de indenização civil, a título de danos material e moral, demanda que exista o efetivo debate acerca do quantum devido durante a fase instrutória, a teor do entendimento jurisprudencial predominante (STF: RvC 5437/RO, rel. Min. Teori Zavascki, 17.12.2014, Informativo 772).” (TJMT, AP NU 0024794-82.2012.8.11.0002, Relatora: Des.ª Glenda Moreira Borges - 18.12.2019)

Sublinhe-se, ainda, acórdão do e. TJRS:

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO PELOS DANOS MORAIS SOFRIDOS. AFASTAMENTO MANTIDO. Inexistência de balizas objetivas para mensurar a reparação dos danos à vítima, os quais, pela própria natureza do crime, revelam-se estritamente morais. Nesse diapasão, eventual indenização civil ex delicto pautar-se-ia por uma ótica extrapatrimonial, a qual, a despeito de in re ipsa, torna-se quantificável por critérios minuciosos de responsabilidade civil, envolvendo informações que não foram elucidadas nestes autos. Tanto é assim que não houve indicação, na sentença, das balizas que nortearam a fixação do valor de dez mil reais.” (TJRS, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70079815924 - Relator: Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório - 19.9.2019)

Reitero, aqui, não estamos apenas diante do dano moral
in re ipsa,
mas do dano material também.

Nesse quadro, ausente a indicação dos valores individualizados referentes aos danos material e moral, de análise da situação financeira do apelante e de provas acerca dos danos materiais, a reparação civil (danos material e moral) deve ser afastada da sentença, sem prejuízo de ação civil “ex delicto” (artigos 63 e 67 do Código de Processo Penal).

Pelo exposto, em parcial consonância com o parecer, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, reduzindo a fração da continuidade delitiva para 1/6 (um sexto) quanto aos crimes cometidos em desfavor das vítimas A. G. M. D. C. e A. B. M. D. C., resultando na pena final de 63 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado para o cumprimento da pena e afastando a reparação civil (danos material e moral) da sentença, sem prejuízo de ação civil “ex delicto”.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021