Tribunal: TJMT
Processo: 1000315-96.2021.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000315-96.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CARLOS AUGUSTO DA SILVA FERNANDES - CPF: 040.577.771-05 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO
– PROGRESSÃO DE REGIME – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MAIS BENÉFICO INDEFERIDO – PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS – REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO) - HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA
NOVATIO LEGIS
– ANALOGIA
IN BONAM PARTEM
– LACUNA NORMATIVA – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO RÉU – REQUISITOS ATENDIDOS – CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA –
AGRAVO PROVIDO
.

Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.

A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.

No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido a condenação definitiva anterior pelo crime de lesão corporal no âmbito doméstico (delito comum).

Para tal hipótese, inexiste na
novatio legis
percentual a disciplinar a progressão de regime imposta, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados.

O inc. V, do art. 112, da LEP, no que se refere aos 40% (quarenta por cento) deve ser aplicado ao reincidente simples, que foi condenado a crime hediondo, l
ogo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia
in bonam partem
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo em Execução interposto por
Carlos Augusto da Silva Fernandes
, objurgando os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena nº 0001228-68.2019.8.11.0064 (SEEU), em trâmite pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca da Rondonópolis, que indeferiu o pedido de reconhecimento da
novatio legis in mellius
no que tange às frações para progressão de regime.

Nas razões recursais (id.
72462461, p. 03/20
), o
agravante relatou que formulou pedido de aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime do reeducando, com fundamento no artigo 112, incisos V, da Lei de Execução Penal, alterado pela Lei n° 13.964/2019 (Pacote Anticrime).

Asseverou que possuía condenação anterior por crime comum (lesão corporal no âmbito doméstico). Posteriormente, foi condenado por crime de tráfico de drogas, ostentando a condição de reincidente. Assim, entende que a nova redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, em especial, de seu inciso V, representa lei posterior mais benéfica ao réu, dotada de retroatividade. Salientou que o uso da fração de 60% (sessenta por cento) deve ser reservado aos reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado.

Afirmou que o Magistrado indeferiu o pedido considerando que a tese arguida não se coaduna com a melhor interpretação da nova redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, em afronta aos princípios da humanização,
pro homine
e legalidade. Narrou que o Magistrado interpretou a lei em “pedaços”, sendo indevido proceder a interpretação da norma por intermédio da busca do intuito do legislador ao criá-la, em detrimento da interpretação literal.

Desta forma, requereu o provimento do agravo para reformar a decisão, deferindo-se o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (três quintos) para 40% (quarenta por cento).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela manutenção da decisão em todos os seus termos (id.
72462459, p. 01/05 e
72462463, p. 130/135
).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão em todos os seus termos (id. 72462458 e 72462463, p. 138/139).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 74758955), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Recurso de Agravo em Execução Penal – Pretensão de reforma da decisão agravada – Pleito de aplicação do percentual de 40% para efeito do cálculo de progressão de regime, em razão da inexistência de reincidência específica – Decisão de primeiro grau que manteve o percentual de 60% (sessenta por cento) para progressão – Improcedência – Havendo reincidência, seja ela genérica ou específica, deve ser aplicado 60% (sessenta por cento), nos termos do art. 112, VII, da LEP – Impossibilidade de aplicação do percentual de 40%, reservado aos condenados primários – Inexistência de exigência de reincidência específica – Precedentes do STJ, TJSP, TJMS –
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o que cumpre relatar.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de Agravo em Execução interposto por
Carlos Augusto da Silva Fernandes
, objurgando os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena nº 0001228-68.2019.8.11.0064 (SEEU), em trâmite pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca da Rondonópolis, que indeferiu o pedido de reconhecimento da
novatio legis in mellius
no que tange às frações para progressão de regime.

Nas razões recursais (id.
72462461, p. 03/20
), o
agravante asseverou que possuía condenação anterior por crime comum. Posteriormente, foi condenado por crime de tráfico de drogas, já ostentando a condição de reincidente. Assim, entende que a nova redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, em especial, de seu inciso V, representa lei posterior mais benéfica ao réu, dotada de retroatividade. Salientou que o uso da fração de 60% (sessenta por cento) deve ser reservado aos reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado.

Assim, requereu o provimento do agravo para reformar a decisão, deferindo-se o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (três quintos) para 40% (quarenta por cento).

Emerge do atestado de pena (id. 72462463, p. 58/59) as seguintes condenações:

- Ação Penal n° 0000684-22.2015.8.11.0064 (Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher), por crime de lesão corporal, previsto no art. 129, §9°, do CP, praticado em 10.01.2015, com sentença transitada em julgado para a Acusação em 27.08.2018 e para a Defesa em 15.10.2018, condenado a 03 meses e 15 dias de detenção, em regime aberto;

- Ação Penal n° 0003893-23.2020.8.11.0064 (5ª Vara Criminal de Rondonópolis), por crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, praticado em 30.06.2020, com sentença proferida em 07.10.2020, sem trânsito em julgado, condenado a 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa.

Assim, a guia de execução penal do agravante
Carlos Augusto da Silva Fernandes
, demonstrada que foi condenado ao cumprimento de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão por infrações ao artigo 129, § 9º do Código Penal e artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa fundamenta-se na modificação referente a porcentagem aplicada pelo juiz
a quo
, determinando a retroatividade da Lei nº 13.964/19 quanto ao percentual mais benéfico de progressão de regime, qual seja, 40% da pena ao crime de tráfico de drogas.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão da autoridade coatora,
in verbis
: (id. 72462462 e id. 72462463, p. 78/85)

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

I –

Cuida-se de guia de execução penal
unificada
, atinente ao recuperando
CARLOS AUGUSTO DA SILVA FERNANDES
, qualificado.

A Defensoria Pública Estadual apresentou impugnação ao cálculo de pena, alegando em síntese que as alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 é benéfica ao recuperando, pleiteando o cômputo de 40% para o crime de tráfico de drogas (sequência 25.1).

O Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento do pedido (sequência 29.1).

Os autos vieram conclusos.

II –

O pedido não se sustenta.

No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime de tráfico de drogas no dia
30 de junho de 2020
nos autos 0003893-23.2020.811.0064, já registrava
CONDENAÇÃO DEFINITIVA
oriunda dos autos
684-22.2015.811.0064
.

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do
reincidente não específico
em crime hediondo.

De início, colaciona-se os seguintes fragmentos de julgamento do
STJ
:

“Com efeito, não vislumbro possibilidade de aplicação do disposto no art.112, inciso V, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, dita mais benéfica ao acusado. Isto porque, o referido inciso determina, de maneira categórica, que o percentual de 40% somente será aplicado aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário. E, como anteriormente asseverado, em que pese o afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado, permanece incólume a recidiva ostentada pelo acusado, óbice à aplicação do percentual mais benéfico. Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência . Em que pese a expressa revogação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos. O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes. Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes.” (STJ – Min. Reynaldo Soares da Fonseca - decisão monocrática - HC nº. 610311- SP, publicado em 11.9.2020).

Ao ver do Juízo, apesar de se ter difundido a existência de lacuna legal e emprestado sobrelevo à interpretação mais favorável – favor rei ou favor inocentiae ou favor libertatis ou in dubio pro reo-, com a devida vênia, trata-se de conferir autoridade a menos prestigiada técnica interpretativa, qual seja, a literal.

Dessa forma, em resumo, eis os fundamentos que elidem a necessidade de reincidência específica:

(a) a mens legis ou vontade do Parlamento de recrudescer o cumprimento de penas;

(b) a exigência de primariedade para o fim de estipular fração de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos), ressalvada a hipótese de se inventar a figura do primário em crime hediondo;

(c) quando o legislador reclamou a exigência de reincidência específica, o fez de forma expressa (CP, 83, V, parte final);

(d) necessidade de se observar mandato constitucional de criminalização e de tratamento rígido a crimes hediondos e equiparados;

(e) vedação de interpretação as tiras ou de se aproveitar de um pseudo deslize do legislador para conferir exegese mais favorável ao ser humano preso;

(f) violação ao postulado constitucional da isonomia ao se conferir mesmo tratamento ao condenado primário por hediondo e o reincidente genérico;

(g) similitude ou identidade da atual redação do art. 112, VII da LEP com o revogado §2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 e a jurisprudência consolidada sobre o tema;

(h) vedação da atuação do Judiciário como legislador positivo;

(i) a exigência do art. 112, VII da LEP é que o agente seja reincidente quanto praticar o crime o crime hediondo – por isso se utiliza na prática – pouco importando a natureza da condenação anterior.

Com efeito, de se observar que a Lei n. 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.

Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.

Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[1]:

Em seu art. 5º, o Projeto de Lei acrescenta parágrafos ao art. 2º da Lei de Crimes Hediondos para determinar que a progressão do regime se dará apenas após o cumprimento de 3/5 da pena quando o resultado envolver a morte da vítima, e que a progressão ficará subordinada ao merecimento do condenado e à constatação de condições pessoais que façam presumir que ele não voltará a delinquir.

A proposição também insere dispositivo para vedar aos condenados por crimes hediondos em cumprimento de regime fechado ou semiaberto, as saídas temporárias, salvo nos casos de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e necessidade de tratamento médico, e para comparecer a audiências, mediante escolta, e ainda, no caso do regime semiaberto, para trabalho ou curso de instrução ou profissionalizante.

A saída temporária é objeto de grande preocupação parlamentar. Há inúmeras proposições em trâmite nesta Casa que pretendem alterá-la ou até mesma suprimi-la da legislação pátria.

Quanto ao cumprimento de 3/5 da pena, a Lei 8.072/90 prevê essa fração para os reincidentes. Há que se compatibilizar a redação dos dispositivos para a aprovação da medida proposta.

Diante do caos de segurança pública vivenciado por nosso país, a presente proposição legislativa tem por objetivo elevar o requisito temporal para a aquisição do direito de progressão de regime pelos condenados. O nosso sistema penal atual permite que criminosos condenados por crimes hediondos tenham que cumprir apenas dois quintos de suas penas para adquirir o direito de progressão de regime, gerando um imenso descrédito no sistema penal, assim como reforçando o sentimento de impunidade. Além disso, tais condenados ainda mantêm o privilégio das saídas temporárias. Desse modo, imperioso se faz que o Estado adote medidas políticas criminais que reforcem a credibilidade do sistema, assim como estabeleçamos efetivo cumprimento da penalidade imposta aos condenados, evidenciando o caráter imperativo da pena. Isto é, com o descimento do parâmetro de tempo mínimo para a progressão de regime, busca-se readequar o sistema penal à realidade social em que se encontra o Estado brasileiro.

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns, sobre a qua pesa mandado constitucional de criminalização[2], teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.

Pois bem.

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação
topográfica
da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que
os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns
e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, defeso aplicar qualquer outra fração.

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5º, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamentos diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado ”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2º do art. 2º da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”.

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento)
porque não é primário
.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019)

De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve
coerência
nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.

Acerca do dever de coerência, colhe-se o seguinte comando da literatura:

A segurança jurídica não é um fim em si mesmo: a interpretação judicial do direito deve ser segura (cognoscível, estável e confiável) a fim de que seja possível a cabal realização dos princípios da liberdade e da igualdade. Tampouco a coerência é um fim em si mesmo: a coerência – junto com a universabilidade – constitui um postulado que visa a aferir a racionalidade do resultado interpretativo. E a racionalidade é um componente essencial do direito. O sistema jurídico deve ser seguro e as normas que o compõem devem ser coerentes (deve existir uma conexão de sentido que denote um suporte circular, complexo e gradual entre as normas: deve haver consistência e completude no plano formal e dependência recíproca e comunidade de elementos no plano substancial). (Marinoni, Luiz Guilherme. Código de processo civil comentado. [livro eletrônico] / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018).

Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Aliás, são os julgamentos de conotação moral, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (MARINONI, ob cit).

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora
INGEBORG MAUS
no imprescindível artigo
“Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã”
:

Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das normas ”livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista.

No mesmo sentido, colhe-se crítica de
JEREMY WALDRON
no artigo
“A essência da oposição ao Judicial Review”
:

“... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas fiscordâncias sobre direitos.”

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE
o pedido da Defesa...” (g.n)

Consigna-se, que a defesa requer a aplicação da
fração de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime
ao crime de tráfico de drogas, tendo em vista que a questão trazida refere-se em definir a lacuna normativa deixada pela alteração da Lei nº 13.964/2019, denominada como “Pacote Anticrime”, no artigo 112, da Lei de Execuções Penais, aplicando-se os inciso V, concernente aos casos do agente condenado por crime hediondo, mas reincidente em crime comum, como é o que acontece no presente caso.

Consoante anteriormente delimitado o agravante foi condenado primeiramente pelo delito de lesão corporal no âmbito doméstico e posteriormente pelo delito de tráfico de drogas.

O Juízo das Execuções Penais indeferiu o pedido de alterações das frações para a progressão de regime.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inciso V do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Portanto, conforme o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal e artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, sendo o inciso V, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2º do art, 2º da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudências nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI Nº 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o
artigo 112, inciso VIII, da LEP
, com redação dada pela Lei nº 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70%
da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção
da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50%
da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos
da mesma espécie, nos termos do
artigo 112, inciso VI, a, da LEP
. 2. Negado provimento ao recurso. (TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LEI Nº 13.964/2019. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME ATINENTE A CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO COM RESULTADO MORTE. 50% (CINQUENTA POR CENTO). REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA NOVA LEI. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PREVISTA NO § 2º DO
ARTIGO 2º
DA
LEI Nº 8.072/90
. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei nº 13.964/19 revogou o § 2º do
artigo 2º

da
Lei nº 8.072/90
, passando a disciplinar no
artigo 112 da LEP
os percentuais para progressão de regime, constando do
inciso
VI, alínea a, a aplicação de 50% (cinquenta por cento) aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, que sejam primários, e, no
inciso VIII, a aplicação de 70% (setenta por cento) para os casos de reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, criando-se uma lacuna em relação aos reincidentes não específicos (caso do agravado). 2. A única solução é a aplicação
da norma referente aos condenados por crimes hediondos com o patamar de cumprimento exigido de 50% (cinquenta por cento), nos termos do
artigo 112, inciso VI, alínea a, da LEP
, pois, embora o referido
inciso trate, originariamente, de hipótese de apenado primário, o reincidente não específico terá de ser nele enquadrado na impossibilidade de se impor o tratamento mais gravoso previsto no
inciso VIII (70%. Setenta por cento), o qual exige a reincidência específica, sendo também inviável a incidência
da Lei anterior, nº 8.072/90,
artigo 2º, § 2º (3/5. Três quintos; equivalente a 60%. Sessenta por cento), ocorrendo, no caso, a novatio legis in mellius. 3. Recurso desprovido. (TJDF; Rec 07237.49-38.2020.8.07.0000; Ac. 128.0714; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 03/09/2020; Publ. PJe 14/09/2020)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO – CABIMENTO – LEI Nº 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 – NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO– LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO SENTENCIADO– PRECEDENTES – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Portanto, incensurável a decisão de primeiro grau que aplicou retroativamente o artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execuções Penais, com a redação da Lei nº 13.964/2019, para que seja observada a proporção de 50% (cinquenta por cento) do cumprimento da pena para a progressão de regime, haja vista a ausência de reincidência específica do agravado em crime hediondo ou equiparado com resultado morte. (TJSP; Agravo de Execução Penal 0001480-89.2020.8.26.0041; Relator (a):Ivana David; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 -Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1ª RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020; Data de Registro: 29/04/2020).

Por sua vez, em decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim relatou:

HABEAS CORPUS Nº 588852 - SP (2020/0141134-4)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ANÍSIO VIEIRA CAIXETA JÚNIOR - SP194941

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : DANIEL MENDONCA DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Daniel Mendonça da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao Agravo em Execução Criminal n. 0004705-92.2020.8.26.0502.

(...)

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.

Solicitem-se informações e, com essas, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 19 de junho de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020)”

No julgamento do AgRg no HC 626.713/SP, interposto pelo Ministério Público, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, reconheceu que a nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito e, se o reeducando foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum, ou seja, reincidente genérico, impõe-se a aplicação do percentual equivalente ao que é previsto para o primário - 40%. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (ART. 28 DA LEI 11.343/2006). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.

2. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.

3. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.

4. No caso,
o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum
. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida,
pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos
.

5. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Precedentes.

6. Recurso não provido.
(AgRg no HC 626.713/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC Nº 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Igualmente:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IAC - INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há falar em afetação do agravo regimental sob o rito de incidente de assunção de competência, para fins de uniformização de jurisprudência, não apenas por se tratar de inovação recursal, o que, por si só, obsta o seu conhecimento, mas também por não ser cabível a formulação do pedido de IAC - incidente de assunção de competência - em agravo regimental.

2. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

3. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).

4.
Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP,
que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V
.

5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 623.200/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, 60% (sessenta por cento), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inciso V, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de tráfico de drogas.

Pelo exposto, em dissonância com o Parecer ministerial, conheço do presente recurso e, no mérito
provejo
ao agravo em execução interposto pelo
Carlos Augusto da Silva Fernandes
.

Destarte, em relação ao prequestionamento, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021