Tribunal: TJMT
Processo: 1039083-70.2018.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-03-05
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1039083-70.2018.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[J. B. DA SILVA TRANSPORTE - ME - CNPJ: 17.989.404/0001-52 (JUIZO RECORRENTE), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), J. B. DA SILVA TRANSPORTE - ME - CNPJ: 17.989.404/0001-52 (RECORRIDO), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), JUÍZO DA 2ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA

DE SENTENÇA –
MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADA – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE –
NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS –
VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO –
SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE –
SENTENÇA RATIFICADA.

Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa contribuinte.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M.
Roberto Teixeira Seror,
nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
J. B. DA SILVA TRANSPORTE-ME,
em face de ato coator praticado pelo
Secretário Adjunto de Receita Pública
e do
Gerente de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico
,
objetivando a concessão da segurança para que seja declarada a nulidade do recolhimento do ICMS pelo Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa (Carga Média) e por Operação, bem como que seja determinado que a Impetrante seja enquadrada no Regime de Apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, IV do RICMS/MT e Portaria nº 144/2006.

A sentença concedeu em parte a segurança pleiteada, confirmando a liminar deferida no nascedouro dos autos, para determinar o enquadramento da Impetrante no Regime de Apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria nº 144/2006, forte no art. 487, I, CPC.

Sem custas e honorários advocatícios.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes – Id. 42409960.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou no sentido de que a sentença deve ser ratificada em todos os seus termos – Id. 39481970.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por
J. B. DA SILVA TRANSPORTE–ME,
contra ato ilegal da lavra do
Secretário Adjunto de Receita Pública
e do
Gerente de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico
,

que, concedeu em parte a segurança pleiteada para determinar o enquadramento da Impetrante no Regime de Apuração Mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria nº 144/2006.

A liminar foi deferida – Id. 42409489.

Desta feita, considerando que a presente demanda tinha como causa de pedir a concessão de liminar para determinar ao Impetrado a suspensão do recolhimento do tributo de ICMS da Impetrante pelo Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa por Operação, determinando que a Impetrante seja enquadrada no Regime de Apuração normal e no Recolhimento mensal de ICMS, nos moldes art. 131 e 132, inciso IV do Regulamento de ICMS - RICMS/MT e artigo 4º, inciso II da Portaria 144/2006, sendo está última parte do pedido, necessário para que a Impetrante não fique sem nenhum regime de apuração e recolhimento de ICMS para exercer as suas atividades.

Asseverou que está recolhendo o tributo de ICMS, por meio do Regime de Estimativa Simplificado, previsto nos arts. 58-J e 157 e seguintes do RICMS/MT, pelo qual todas as modalidades de reduções são afastadas para aplicar-se a redução média, e que o contribuinte tem sua carga tributária elevada, visto que se não há benefício de redução de base de cálculo na origem, este não terá redutor de base de cálculo.

Salientou que a aplicação da carga tributária média implica a exclusão da apuração do imposto, bem como a substituição da sistemática de deduções, manutenção, estornos ou glosa de créditos, de modo que o Estado aplica a Carga Média prevista no Anexo XVI do RICMS/MT, independentemente dos produtos que constem na nota.

Pois bem. Da análise criteriosa dos autos, impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, total ou parcialmente, pois, no que tange ao reexame necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

Desse modo, passo ao exame da matéria dos autos originários, cuja sentença está submetida ao crivo da remessa necessária.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do writ, imperativo estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não há de gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa da dilação probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que a sentença ora apreciada, na fase de recurso
ex officio,
não merece reparo e maiores digressões, haja vista que, embora a Lei Complementar 87/1996, em tese, autorize o cálculo do referido imposto por estimativa, é evidente que, por força do princípio da legalidade tributária restrita, insculpido no inciso I, do art. 150, da Constituição Federal, as normas complementares atinentes à cobrança do imposto na forma mencionada, devem ter natureza de leis, em sentido estrito, ao contrário do estabelecido pelo Fisco Estadual, que o fez por meio de mero decreto.

Nesse sentido é o entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça. Veja-se:

“TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - COBRANÇA DE ICMS - REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR -IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL - APELO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.
Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte.
Apelo provido.” (Ap 152609/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018). (destaquei)

RECURSOS DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADO PROCEDENTES PARA ANULAR AS CDA ́S QUE INSTRUEM A EXECUÇÃO E EXTINGUIR O FEITO EXECUTIVO – APELO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE DOS CRÉDITOS LANÇADOS NA CDA RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL MANTIDA – APELO DOS CONTRIBUINTES (EMBARGANTES) – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA – INDEVIDOS – SÚMULA 421 DO STJ E EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 – SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação na modalidade simplificada, devem ser anulados os créditos constituídos pelo Fisco Estadual oriundos desse regime de apuração. Anulados os créditos lançados na CDA que embasa a execução fiscal, a extinção da exação é a medida que se impõe. Nos termos da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”. Não cabe a fixação de verba honorária em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional nº 80/2014. (N.U 0020276-11.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 26/10/2020).

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – DESPROVIMENTO. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, informados na inicial, é medida que se impõe. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS NULOS – SENTENÇA RATIFICADA. Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora. (Apelação / Remessa Necessária 115336/2016, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 30/10/2017, publicado no DJE 07/12/2017).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR –

CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – REJEITADA –ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSOS DESPROVIDO – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA.1. Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, pois, se o ato normativo questionado pelo impetrante produz efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos, há que se admitir processualmente a utilização do mandamus pelo lesado. 2. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual nº 2.734/2010. 3. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe. (Apelação / Remessa Necessária 66493/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/09/2017, publicado no DJE 26/09/2017).

Nesta toada, é pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015).

É que,
in casu,
a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei n. 7.098/98 (introduzido por meio da Lei n. 9.226/2009), e regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010 (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), extrapola o delimitado no art. 26, III, e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto, ao definir sua base de cálculo.

Desse modo, para a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, é certo que tal atribuição não se deve dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei, em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado foi fixada por norma infralegal, qual seja o Decreto n. 2.734/2010.

Assim, no presente caso, constato, da documentação apresentada pela Impetrante, a presença do seu direito líquido e certo, tendo em vista que a forma de apuração e cálculo do ICMS, prevista no art. 30, V, da Lei n. 7.098/1998, e regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010 (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), extrapola a delimitação contida no art. 26, III e §1o, da Lei Complementar n. 87/1996, haja vista que constituem ato jurídico de efeito imediato e concreto, com previsibilidade de causar lesão a direito subjetivo da Impetrante.

Portanto, haja vista que o inciso V do artigo 30 da Lei Estadual n. 7.098/98, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal, em seu art. 146-A, que prevê que somente
“Lei Complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo",
a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
em remessa necessária
ratifico a sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2021