Tribunal: TJMT
Processo: 1017066-95.2020.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO POPULAR – SUPOSTO SUPERFATURAMENTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRATAMENTO E DESTINAÇÃO FINAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS – LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM PARA OBSTAR O PAGAMENTO INTEGRAL PELOS SERVIÇOS PRESTADOS POR CONCESSIONÁRIA DE SANEAMENTO BÁSICO – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA OCORRÊNCIA DE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO – REQUISITOS AUTORIZADORES DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NÃO EVIDENCIADOS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017066-95.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Anulação]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVANTE), ROBSON KELM GUSMAO - CPF: 013.019.671-14 (AGRAVADO), SANORTE SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA - CNPJ: 10.242.459/0001-55 (TERCEIRO INTERESSADO), IVAN SCHNEIDER - CPF: 006.502.541-55 (ADVOGADO), ESTHEFANY EDUARDA MALONYAI CAVALIERI - CPF: 051.318.781-28 (ADVOGADO), ROBSON KELM GUSMAO - CPF: 013.019.671-14 (ADVOGADO), ROSANA TEREZA MARTINELLI - CPF: 325.760.051-87 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), THIAGO FELIPE ETGES - CPF: 023.325.149-96 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA TEREZA ZANDAVALLI LIMA - CPF: 035.900.569-16 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO POPULAR – SUPOSTO SUPERFATURAMENTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRATAMENTO E DESTINAÇÃO FINAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS – LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM PARA OBSTAR O PAGAMENTO INTEGRAL PELOS SERVIÇOS PRESTADOS POR CONCESSIONÁRIA DE SANEAMENTO BÁSICO – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA OCORRÊNCIA DE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO – REQUISITOS AUTORIZADORES DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NÃO EVIDENCIADOS –
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –
DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. A finalidade da
ação

popular
é anular ou declarar a nulidade de atos lesivos ao
patrimônio

público
, que ofendam bens ou direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico, paisagístico ou turístico, conforme previsão
do art. 5º, LXXIII, da CF/1988 e
do §1º, art. 1º, da Lei nº 4.717/65.

2.

In casu
, das provas até então produzidas, não se vislumbra a existência de indícios de lesão ao patrimônio público para justificar a concessão da liminar vindicada,
porquanto a
eventual ilegalidade praticada em outros contratos celebrados pela Concessionária de Saneamento Básico não conduz, por si só, à existência de irregularidades no contrato objeto da ação popular, porquanto ausente qualquer circunstância que permita infirmar as presunções de legitimidade e veracidade que recai sobre o procedimento licitatório e contrato administrativo questionado.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE SINOP

AGRAVADO:
ROBSON KELM GUSMÃO

INTERESSADO: S
ANORTE SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
Município de Sinop
,

contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, nos autos da Ação Popular nº 1006762-89.2020.8.11.0015, movida por
Robson Kelm Gusmão
em desfavor do Agravante e da Empresa Sanorte Saneamento Ambiental Ltda, que
deferiu parcialmente o pedido liminar, no sentido de determinar que o Requerido Município de Sinop se abstenha de pagar à Requerida Sanorte Saneamento Ambiental Ltda. valor superior a R$ 51,50 (cinquenta e um reais e cinquenta centavos) por tonelada de resíduo sólido urbano depositado no aterro sanitário em decorrência do Contrato n. 61/2016 e seus aditivos; bem como que o Requerido Município de Sinop realize todo e qualquer pagamento à Requerida Sanorte Saneamento Ambiental Ltda. Mediante depósito em juízo vinculado a este processo, e que à Requerida Sanorte Saneamento Ambiental Ltda., mantenha regularmente a prestação do serviço contratado através do contrato 61/2016 e seus aditivos, pelo valor de R$ 51,50 (cinquenta e um reais e cinquenta centavos) por tonelada de resíduo sólido urbano depositado no aterro sanitário, sob pena de encampação do ajuste, nos moldes estipulados nos artigos 78, V, 79, I e 80, I, II e §1º da Lei n. 8.666/93, mediante a desapropriação do terreno, com base no preceito constitucional consignado no artigo 5º, XXIV da Magna Carta e, também, na regulamentação contida na Lei 4.132/1962 e no Decreto-Lei 3.365/1941, até o julgamento final da presente ação
.

Aduz, em síntese, que, o Agravado ajuizou Ação Popular em face do Agravante e da Empresa Sanorte Saneamento Ambiental Ltda objetivando a anulação da Concorrência Pública nº 001/2016 e do Contrato Administrativo nº 061/2016, sustentando que o valor inicialmente pactuado, de R$ 135,44 (cento e trinta e cinco reais e quarenta e quatro centavos) para destinação final dos resíduos sólidos por tonelada, é superfaturado.

Destaca que, a Requerida Sanorte se sagrou vencedora em relação ao item 03 (destinação final dos resíduos sólidos), o que originou o Contrato Administrativo nº 061/2016, o qual foi aditivado por 05 (cinco) vezes, sendo que, após reajustes, o valor unitário da tonelada atualmente é de R$ 144,14 (cento e quarenta e quatro reais e quatorze centavos), e a vigência contratual estendida até o dia 24.10.2020.

Assevera que,
a alegação de sobrepreço e faturamento foi subsidiada única e exclusivamente na Representação de Natureza Externa nº 10.028-5/2016, promovida pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, por meio do qual foi identificado que o Contrato Administrativo celebrado entre a Requerida Sanorte e o Município de Sorriso possui superfaturamento, pois as auditorias e relatórios técnicos realizados no referido processo constataram que o custo real da execução do serviço é de R$ 51,50 (cinquenta e um reais e cinquenta centavos
).

Sustenta a necessidade de reforma da decisão agravada, sob o argumento de que o controle judicial dos atos administrativos está adstrito aos aspectos de legalidade, não sendo possível a análise meritória dos critérios de conveniência e oportunidade ponderados pela Administração Pública quando da expedição de atos discricionários.

Defende a legalidade da Concorrência Pública nº 01/2016, ressaltando que foram observadas todas as regras dispostas nas legislações de regência, não possuindo qualquer vício que possa maculá-lo, bem como que o alegado o superfaturamento do preço do serviço contratado, cuja proposta de preços apresentada pela Agravante engloba desde os custos de implantação do aterro sanitário, até sua operação e monitoramento ambiental, sendo que, por ter apresentado proposta de preço quase 25% inferior à estimativa do Município de Sinop, foi declarada vencedora.

Assevera, também, a ausência de probabilidade do direito aventado pelo Agravado na Ação Popular, uma vez que, ao realizar o processo licitatório, o Município de Sinop realizou cotações e pesquisa de preços, ocasião em que se chegou ao valor máximo de R$ 5.808.024,00 (cinco milhões oitocentos e oito mil e vinte e quatro reais) para o serviço de destinação final dos resíduos sólidos coletados, objeto do Contrato Administrativo n. 061/2016, cujo Termo de Referência indicava a quantidade de resíduos estimada no Município de 2.700 (duas mil e setecentas) toneladas/mês, o que em 12 (doze) meses representa o total de 32.400 (trinta e duas mil e quatrocentas) toneladas, sendo que a Empresa
Sanorte Saneamento Ambiental Ltda
teria apresentado o valor de R$ 4.388.256,00 (quatro milhões trezentos e oitenta e oito mil duzentos e cinquenta e seis reais), tendo se classificado em 1º lugar, por ter ofertado a proposta de menor preço.

Pontua, ainda, que, ao longo do tempo, este contrato sofreu prorrogações de prazo de vigência, e também reajustes de preço, destinados exclusivamente à reposição das perdas inflacionárias do período, ressaltando que durante a pesquisa realizada anteriormente ao processo licitatório, o Município de Sinop fixou como preço máximo para o item 3 o valor de R$ 179,26 (cento e setenta e nove reais e vinte e seis centavos), ou seja não está abaixo do limite inferior nem acima do maior valor constante da faixa identificada para o serviço, razão pela qual, entende não restar caracterizado o alegado sobrepreço.

Argumenta, também, que, a lisura do certame licitatório e da inexistência de sobrepreço restou atestada inclusive pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, ao julgar o Processo n. 13.820-7/2016, o qual consignou que, não é possível comparar a contratação realizada pelo Município de Sorriso com a realizada pelo Município de Sinop, ao passo em que Sorriso detém aterro sanitário, enquanto Sinop não o detém, tendo sido um dos encargos da Requerida Sanorte a sua implantação.

Por fim, pontua a inexistência dano ao erário e de perigo de dano ao resultado útil do processo para justificar a concessão da antecipação de tutela.

Por essas razões, pugna pela concessão do efeito suspensivo, de modo a suspender a eficácia da decisão agravada, até que haja o pronunciamento definitivo do órgão colegiado, ante o risco de dano grave e de impossível reparação decorrente dos efeitos produzidos pela decisão vergastada.

Os documentos foram juntados eletronicamente.

Recurso isento de preparo recursal.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido no ID n. 54767957, p
ara suspender a decisão agravada, até o julgamento do mérito do presente recurso.

As contrarrazões vieram no ID n. 55816471, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou no ID n. 59904966 pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 10 de maio de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
Município de Sinop
,

contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, nos autos da Ação Popular nº 1006762-89.2020.8.11.0015, movida por
Robson Kelm Gusmão
em desfavor do Agravante e da Empresa Sanorte Saneamento Ambiental Ltda, que
deferiu parcialmente o pedido liminar, no sentido de determinar que o Requerido Município de Sinop se abstenha de pagar à Requerida Sanorte Saneamento Ambiental Ltda. valor superior a R$ 51,50 (cinquenta e um reais e cinquenta centavos) por tonelada de resíduo sólido urbano depositado no aterro sanitário em decorrência do Contrato n. 61/2016 e seus aditivos; bem como que o Requerido Município de Sinop realize todo e qualquer pagamento à Requerida Sanorte Saneamento Ambiental Ltda. Mediante depósito em juízo vinculado a este processo, e que à Requerida Sanorte Saneamento Ambiental Ltda., mantenha regularmente a prestação do serviço contratado através do contrato 61/2016 e seus aditivos, pelo valor de R$ 51,50 (cinquenta e um reais e cinquenta centavos) por tonelada de resíduo sólido urbano depositado no aterro sanitário, sob pena de encampação do ajuste, nos moldes estipulados nos artigos 78, V, 79, I e 80, I, II e §1º da Lei n. 8.666/93, mediante a desapropriação do terreno, com base no preceito constitucional consignado no artigo 5º, XXIV da Magna Carta e, também, na regulamentação contida na Lei 4.132/1962 e no Decreto-Lei 3.365/1941, até o julgamento final da presente ação
.

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida

Extrai-se dos autos, que, o Magistrado Singular ao deferir o pedido de antecipação da tutela recursal consignou que,

nos autos da Representação de Natureza Externa ao Tribunal de Contas de Mato Grosso, Processo nº 10.028-5/2016, o Acórdão nº 173/2018, que no mérito, julgou procedente a referida Representação de Natureza Externa acerca de irregularidades na Concorrência Pública nº 5/2016, que tem por objeto a “contratação de empresa especializada na execução dos serviços de transporte dos resíduos sólidos domiciliares e comercial, e empresa especializada na execução de serviço de transbordo e destinação final dos resíduos sólidos domiciliares e comercial”, formulada pela empresa LOC – Service Comércio e Serviços Ltda., em desfavor da Prefeitura Municipal de Sorriso-MT e da empresa Sanorte Saneamento Ambiental Ltda., que determinou, entre outros, que fosse restituídos aos cofres públicos municipais, em solidariedade, o montante de R$ 2.761.642,68, diante do superfaturamento do Contrato nº 98/2016, que fosse promovido a realização de termo supressivo do Contrato nº 98/2016, limitando o valor a R$ 51,50 por tonelada de resíduo sólido depositado no aterro sanitário da contratada, até o prazo final de vigência desse ajuste, bem como que à Secretaria de Controle Externo de Obras e Serviços de Engenharia deste TCE/MT efetuasse a inclusão do Pregão Presencial nº 72/2015 de Nova Mutum, da Concorrência Pública nº 01/2015 de Lucas do Rio Verde e da Concorrência Pública nº 01/2016 de Sinop, no Plano Anual de Fiscalização e no Plano Anual de Atividades, referentes ao exercício de 2017, para que seja procedida a realização dos respectivos procedimentos fiscalizatórios sobre esses processos de contratação, com o fim de averiguar os indícios de irregularidades noticiados pelos defendentes.

Destacou, também que,
nota-se da documentação apresentada, principalmente, da decisão do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, que há indícios da existência de superfaturamento na Concorrência Pública nº 01/2016, permitindo-se reconhecer a probabilidade do direito invocado, ante a possibilidade de malversação dos princípios basilares da Administração Pública.

Inicialmente, impende ressaltar que, a finalidade da
ação

popular
é anular ou declarar a nulidade de atos lesivos ao
patrimônio

público
, que ofendam bens ou direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico, paisagístico ou turístico, conforme previsão
do art. 5º, LXXIII, da CF/1988 e
do §1º, art. 1º, da Lei nº 4.717/65,
in verbis
:

Art. 5º. (...)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor,

salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista
(Constituição, art. 141, § 38)
, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

In casu
, observa-se que, na Ação Popular ajuizada por pelo Agravado em desfavor do
Município de Sinop
e da Concessionária Sanorte Saneamento Ambiental Ltda, o

Autor sustenta que existem irregularidades na contratação pelo Município Agravante da empresa Sanorte Saneamento Ambiental Ltda por meio do certame de Concorrência Pública 001/2016 e do Termo de Contrato n° 061/2016, especialmente no superfaturamento do valor de cada tonelada de resíduos pactuada inicialmente em R$ 135,44 (cento e trinta e cinco reais e quarenta e quatro centavos).

Narra a inicial, que tramita no Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso a Representação de Natureza Externo n° 10.028/2016 que, dentre outras questões, demonstra o superfaturamento do preço fixado na Concorrência Pública formalizada para atender o Município de Sorriso, firmada também com a empresa Sanear, tendo por objeto o mesmo do contrato estabelecido com o Município de Sinop.

Destaca que, naqueles autos foram elaborados auditorias e relatórios técnicos que constataram que o real custo da execução do serviço prestado pela empresa requerida é de R$ 51,50 (cinquenta e um reais e cinquenta centavos) por tonelada de resíduos sólidos, sendo o mesmo serviço prestado pela empresa no município vizinho, de modo a demonstrar que há igualmente superfaturamento na contratação realizada neste município com a mesma empresa.

Todavia, após analisar
os fatos narrados na petição inicial e
os elementos de prova até então produzidos, não se vislumbra, de plano, a alegada
lesão ao patrimônio público decorrente de superfaturamento no contrato administrativo n.
61/2016 e seus aditivos,
o que somente será possível com a dilação probatória.

Isso porque, conforme destacado por ocasião do deferimento do pedido de efeito suspensivo ao recurso,
a
decisão agravada se baseou exclusivamente nas conclusões obtidas no julgamento da Representação de Natureza Externa n. 10.028-5/2016 pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (Acórdão 173/2018) que, reconheceu a existência de superfaturamento do Contrato Administrativo n. 98/2016 firmado pela ora Agravante com o

MUNICÍPIO DE SORRISO
, ou seja, ente público diverso
.

Ocorre que,
a priori
, a eventual ilegalidade praticada em outros contratos celebrados pela Empresa
Sanorte Saneamento Ambiental Ltda
não conduz, por si só, à existência de irregularidades no contrato objeto da ação popular, porquanto ausente qualquer circunstância que permita infirmar as presunções de legitimidade e veracidade que recai sobre o procedimento licitatório e contrato administrativo firmado com o
MUNICÍPIO DE SINOP
, objeto dos presentes autos.

Ademais, em que pese a determinação realizada no julgamento da Representação de Natureza Externa n. 10.028-5/2016 pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (Acórdão 173/2018)
para que a Secretaria de Controle Externo de Obras e Serviços de Engenharia inclua a Concorrência Pública 01/2016 de Sinop/MT no Plano Anual de Fiscalização e no Plano Anual de Atividades, referentes ao exercício de 2017, para que seja procedida a realização dos respectivos procedimentos fiscalizatórios sobre esses processos de contratação, com o fim de averiguar os indícios de irregularidades noticiados pelos defendentes
, tal situação, não justifica, neste momento processual, a redução de pagamento dos valores estabelecidos em contrato administrativo, uma vez que não se vislumbra dos documentos acostados à Ação Popular, a patente demonstração de indícios de superfaturamento no contrato objeto dos presentes autos; situação que confere ao Município Agravante a probabilidade do direito.

Com efeito, não se vislumbrando a existência de indícios do alegado
superfaturamento do contrato
firmado entre as partes, tampouco lesividade ao erário referente ao referido contrato,
se mostra desarrazoada a redução dos valores contratados, em sede de antecipação de tutela.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO POPULAR
. MUNICÍPIO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE APOIO À FISCALIZAÇÃO DAS RODOVIAS DO ESTADO DO PARANÁ. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS. EXAME DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO IMPÕE A ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
SUSPENSÃO DESARRAZOADA DA CONCORRÊNCIA PÚBLICA REPRESENTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ILEGALIDADE E DO SUPERFATURAMENTO DA CONTRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.RECURSO NÃO PROVIDO
.

(TJ-PR - AI: 00323578520188160000 PR 0032357-85.2018.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargador Nilson Mizuta, Data de Julgamento: 17/2/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/2/2020).

De igual modo, no tocante ao perigo de dano grave ou de difícil reparação, a liminar não se mostra justificável, porquanto eventuais prejuízos decorrentes da prática do ato que se revelar efetivamente ilegal e lesivo ao patrimônio público serão ressarcidos por seus responsáveis.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para cassar a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2021