Tribunal: TJMT
Processo: 0003673-25.2020.8.11.0064
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003673-25.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JEFFERSON DE ARAUJO MARTINS - CPF: 055.946.761-39 (APELADO), MARCIA MACEDO GALVAO - CPF: 003.168.281-22 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003673-25.2020.8.11.0064

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: JEFFERSON DE ARAUJO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – JUÍZO SINGULAR QUE DESCLASSIFICOU O DELITO IMPUTADO AO APELADO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL PRETENDENDO A CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – ENTORPECENTE DESTINADO PARA CONSUMO PESSOAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO,
EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente
seria destinado à comercialização
, impõe-se manter a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003673-25.2020.8.11.0064

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: JEFFERSON DE ARAUJO MARTINS

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aviado pelo Ministério Público contra decisão prolatada pelo juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que desclassificou a conduta de tráfico de drogas imputada ao réu Jefferson de Araújo Martins para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, e o condenou à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção, em regime semiaberto, além do pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, pela prática do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03).

Em suas razões, aduz o Promotor de Justiça que as provas produzidas em juízo apontam, sem sombra de dúvidas, o acusado como autor do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, pugnando, ao final, por sua condenação.

O apelado requer a manutenção da sentença hostilizada, e a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003673-25.2020.8.11.0064

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelado,
Jefferson de Araújo Martins,
a prática dos
crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido
, porquanto, segundo se extrai da peça acusatória:

“[...] no dia e hora supramencionados a Polícia Militar recebeu delação de que havia um homem comercializando entorpecentes próximo ao “Posto Fórum” do Bairro Vila Operária, nesta cidade, momento em que se deslocou para lá, onde logrou encontrar o denunciado em frente a sua residência.

Em revista domiciliar, os policiais encontraram uma bolsa contendo as referidas porções de maconha, bem como 01 (um) revólver calibre .38, contendo 04 (quatro) munições intactas, 03 (três) aparelhos celulares, sendo dois na cor preta, sendo um deles danificado, e, o outro, vermelha, apreendendo, outrossim, 01 (um) plástico filme, a importância de R$ 4,00 (quatro reais) em dinheiro e demais objetos (Termo de Exibição e Apreensão de fl. 05/06), inclusive uma carteira contendo documentos, produto de roubo, fato que será apurado em autos apartados.

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor.

Por fim, destaca-se que o denunciado registra nesta Comarca 02 (duas) condenações, sendo uma pelo crime de roubo duplamente majorado, em continuidade delitiva e concurso formal (2x), e, outra, por tráfico de drogas, associação ao tráfico e porte ilegal de arma de fogo (Proc.1021-74.2016.811.0064, Cód. 639372). [...]”
.

Encerrada a instrução processual, o juízo de piso julgou parcialmente procedente a denúncia, concluindo que não se tratava de situação de tráfico de drogas, razão pela qual condenou o réu
Jefferson de Araújo Martins
como incurso nas penas do art. 28 da Lei n. 11.343/06 e do art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Colho de trecho da sentença hostilizada:

“[...] Quanto ao art. 33, apesar das razões trazidas pelo Ministério Público nesta oportunidade, o juízo não entende se encontrar satisfeitos os requisitos do tráfico ilícito de entorpecentes.

Ao fim e ao cabo, o que se tem aqui é uma diligência realizada a partir de uma delação apócrifa, que, apesar de confirmada com a apreensão das munições, arma de fogo e da droga, a quantidade de droga apreendida, por se tratar de maconha, não se revela totalmente incompatível com a situação do art. 28. Se por um lado a pequena quantidade de droga não desnatura o tráfico, algumas vezes a grande quantidade também não desnatura o uso, e aqui são cerca de 200 gramas de maconha, que por se tratar de maconha, frisa-se, não está totalmente extirpada a possibilidade de destinação do consumo pessoal.

Para além disso, além da apreensão da droga, não se tem no Auto de Exibição e Apreensão, nas declarações prestadas pelo policial, qualquer outro dado agregador da situação do tráfico ilícito de entorpecente, até porque não se tem, frisa-se, como destacado pela defesa, balança de precisão ou outros artefatos sabidamente utilizados para fins de tráfico de entorpecentes, e, principalmente, não se logrou apreender ou abordar qualquer pessoa, no caso em apreço – já que existe uma limitação probatória quanto à destinação da droga –, supostos usuários que ao menos tenham adquirido ou indicado o acusado como sendo pessoa que estava a comercializar a droga.

Com isso, o juízo não está a desnaturar o perigo abstrato do art. 33; pelo contrário, não se pode é maximizá-lo a ponto de se contentar com o mero perigo abstrato da regra – cuja constitucionalidade é questionada por um importante setor da literatura –, e que, em casos tais, permite o juízo relativizar esse perigo abstrato para se concluir pela imprescindível necessidade de elementos minimamente seguros, que permite a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes.

Além disso, ainda que o juízo não duvide da fala do policial, o fato era que eram três porções, não havia formação de ‘petecas’, de unidade menores, que naturalmente se permitiria uma realidade de cerca de 200 gramas de maconha.

Com essas considerações, em homenagem ao ‘in dubio pro reo’ e a uma inocência constitucionalmente presumida, considerando, ademais, que não há outros elementos que permitem uma conclusão segura da destinação à comercialização, o juízo acolhe a promoção da Defensoria Pública para o fim de promover a desclassificação da conduta do art. 33 para a do art. 28. [...]”
(áudio id. 95838021).

Não obstante os esforços do Ministério Público, não há mesmo provas bastantes para se impor uma condenação ao réu pelo crime de tráfico de drogas, pois, assim como o magistrado sentenciante, não me convenci da presença de
prova inequívoca
da prática de nenhuma das condutas descritas no
caput
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a configurar a mercancia dos estupefacientes apreendidos.

A apreensão do entorpecente em poder do apelado é incontroversa.

No tocante à finalidade da droga, se para consumo ou comercialização, em sentido contrário à manifestação do órgão ministerial de primeiro grau, entendo que as provas não se apresentam suficiente à caracterização do tráfico, pois não há certeza que fosse para a venda.

A Lei n. 11.343/2006 traz possíveis soluções para a diferenciação entre usuários e traficantes de drogas, porém não especifica a quantidade de entorpecentes para a caracterização dos agentes como um ou outro.

Por isso, a discricionariedade judicial é uma atividade crucial na aplicação dessa lei, para não incorrer em erro ou injustiça no caso concreto. Assim, cabe ao juiz reconhecer, com fundamentos nos critérios legais objetivos, se a droga apreendida destinava-se ao consumo pessoal ou ao tráfico de drogas.

O artigo 28, § 2º, da Lei de Tóxicos, elenca critérios objetivos, a saber:
“o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

No caso, o acusado afirmou, em juízo, ser apenas usuário e que a droga apreendida seria destinada, exclusivamente, ao seu consumo,
verbis
:

“[...] A questão da droga, ela é minha, eu sou usuário desde os meus 13 anos de idade. Essa droga, doutor, estava em um pedaço só, não estava em 3 pedaços, igual o policial falou. E no dia que eles me pegaram tinha uma maconha bolada lá, que eu estava fumando na hora. E quando eles entraram dentro da minha casa, eles não entraram com nenhum mandado, eles entraram quebrando o cadeado, quando eu fui ver, fui surpreendido nos fundos de casa. Ele falou que aquela moto eu usava para comercialização, nem a moto eles pegaram para levar preso junto comigo, a moto eles deixaram para trás. [...]”
(áudio id. 95838021).

Por sua vez, o depoimento do policial militar responsável pela prisão em flagrante – Claudeir Gomes de Campos
–
não é suficiente para sustentar a condenação do agente, notadamente porque descreveu apenas a diligência que culminou na apreensão da droga,
sem agregar elementos concretos
que confirmem,
fora de dúvida
, que seria destinada a mercancia,
in verbis:

“[...] Testemunha: Nós recebemos a denúncia que este indivíduo estava comercializando droga ali próximo ao Posto Fórum, aí diante das informações nos deslocamos até o local, no qual conseguimos localizar a motocicleta e o indivíduo em uma residência ali próximo do Posto Fórum. Ao fazer a revista foram achados o entorpecente e um revólver.

Promotor: Na denúncia que a polícia recebeu falava também da motocicleta?

Testemunha: Então, diz que ele usava essa motocicleta ai para estar vendendo, né. Passaram as características do indivíduo e da motocicleta.

Promotor: Dizia que ele estava perto desse Posto Fórum?

Testemunha: Então, diz que ele estava próximo ao Posto Fórum, ali na avenida Bandeirantes.

Promotor: Tem uma parte da denúncia do Ministério Público que fala que também foram apreendidos
três aparelhos celulares, um plástico filme e quatro reais em dinheiro. Fala também que havia uma carteira com documentos, produto de roubo, que é apurado em outro inquérito. O senhor se recorda dessas particularidades?

Testemunha: Me recordo sim. Tinha três aparelhos celulares, um era aquele bem pequeno, que o pessoal gosta de usar em penitenciária, é um aparelho que só faz ligação e recebe. Agora quanto a quantidade dinheiro, essas coisas, eu não me recordo.

[...] Promotor: Em relação a droga, ele falou alguma coisa a respeito?

Testemunha: Ele falou que consumia a droga né. Foi perguntado sobre o fato de estar vendendo, ele negou e falou que era usuário.

Promotor: Deu para perceber, até usando a sua experiência de policial, se aquela droga ele realmente ia consumir ou se era para venda, conforme a denúncia que chegou na polícia?

Testemunha: Então, conforme a denúncia né, ele tava com uma quantidade bastante grande né, para ser usada ali naquele momento. Geralmente quando a gente aborda algum usuário ele está com uma peteca no bolso, está ali só com um cigarro de maconha, coisa assim.

Promotor: Foi apreendido algum apetrecho de uso de droga perto dele, ou coisa assim?

Testemunha: Não me recordo sobre isso. Geralmente o usuário usa um dichavador de maconha né, mas nesse caso eu não me recordo se foi localizado alguma coisa nesse sentido com ele. [...]”.

Como se vê, a apreensão do entorpecente decorreu de uma denúncia anônima, dando conta de que alguém com uma moto estava comercializando entorpecentes próximo ao Posto Fórum, razão pela qual os policiais se dirigiram até o local e, segundo depoimento do policial em juízo,
“conseguiram localizar a motocicleta e o indivíduo em uma residência ali próximo do Posto Fórum, e, ao fazer a revista, foram achados o entorpecente e um revólver”.

Embora realmente não seja ínfima a quantidade de droga apreendida [
211,83 gramas
], também não se revela ela excessiva o suficiente para demonstrar, por si só, a sua destinação mercantil, notadamente por se tratar de
maconha
.

Reforça a conclusão da posse para consumo o fato de o entorpecente ter sido apreendido dentro da residência do réu, sem nenhum outro objeto comumente utilizado no seu comércio.

Não seria de todo absurdo considerar que um usuário de maconha, ao invés de comprar em porções pequenas – correndo risco de uma eventual abordagem policial –, adquira uma porção média – como no caso em tela – para guardar em sua residência, e utilizá-la por um período determinado – seja quinze dias, um mês, etc.

Além disso, o policial militar não relatou ter presenciado atos de comércio de drogas, tampouco houve apreensão de dinheiro ou apetrechos
que pudessem confirmar as informações recebidas pelos agentes públicos no sentido de que ele comercializava entorpecentes.

A droga também não estava fracionada em diversas porções, de modo a não ser indutiva a mercancia apontada na denúncia.

Ainda que a declaração do policial seja revestida de credibilidade, as circunstâncias do crime não autorizam o édito condenatório, máxime quando se limitam a denúncias anônimas e relatos de conduta suspeita do agente.

Não podemos olvidar que, em nosso sistema penal, a prova do fato criminoso, como a autoria dele, cabe inteiramente ao órgão acusador.

A traficância não se presume.

A mera localização de entorpecente, sem qualquer outro indicativo concreto do tráfico,
não autoriza a conclusão de que ele se destinava à mercancia.

A condenação não pode assentar em bases probatórias frágeis, como estas que estão a revelar os autos.

É errôneo,
data venia
, o entendimento – quase consagrado no dia a dia dos Tribunais – de que a alegação de usuário, invocada pelo acusado, transfere-lhe o ônus de provar essa condição, sob pena de, como alternativa restante, ficar caraterizado o tráfico.

Absolutamente.

Mesmo que o réu não traga nenhuma prova quanto à sua situação de dependente – a atrair a comprovação de que a droga apreendida consigo era para uso próprio –, ainda assim continua com a acusação o ônus de demonstrar, fora de qualquer dúvida razoável, que ela destina-se ao tráfico.

Se as provas carreadas não provam a traficância, deve ser aceita a versão de usuário, ainda que assentada, exclusivamente, na palavra do réu.

Friso que, em razão
“da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas”
(TJMT – Ap nº 33336/2017 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – Terceira Câmara Criminal – 9.8.2017).

Anoto ainda que valorar os antecedentes criminais do agente para imputá-lo suposta autoria delitiva seria
“priorizar o superado direito penal do autor, em detrimento do direito penal do fato”
(STJ, HC nº 318.297/SC - Relatora Minª Maria Thereza de Assis Moura - Sexta Turma – 27.5.2015).

No mesmo sentido: TJMT, Apelação Criminal nº 73333/2018, minha relatoria, 30.10.2018.

Sob essa ótica, avaliando todas as circunstâncias do flagrante e as provas produzidas na fase investigativa, entendo haver dúvidas acerca da finalidade mercantil, que deve ser interpretada em favor do apelado.

Conjeturar que a mera posse de drogas constitui tráfico de drogas é interpretar a norma penal de forma prejudicial ao acusado.

Havendo dúvidas quanto à tipicidade do crime imputado ao réu – se tráfico ou posse de drogas para consumo pessoal –, a questão há de ser resolvida em benefício do réu, por conta do
favor rei
,
do qual a parêmia
in dubio pro reo

é corolário.

A respeito, colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

Repito: as provas coligidas não trazem segurança alguma quanto ao real envolvimento do apelado com o tráfico de entorpecentes, sendo mais consentânea a versão de que o entorpecente encontrado em sua posse destinava-se a consumo próprio.

Com efeito
, impõe-se a manutenção da desclassificação do tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – 1) MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – IMPROCEDÊNCIA – LAUDO PERICIAL INCONTESTE E PROVAS ORAIS ATESTANDO A APREENSÃO DE CANNABIS SATIVA – 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE VISANDO USO EXCLUSIVO – PROCEDÊNCIA - FALTA DE INDICATIVOS DE TRAFICÂNCIA – OBSERVÂNCIA AO §2º DO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 – DÚVIDAS QUE DEVEM SER DIRIMIDAS EM FAVOR DO RÉU – ART. 386, VII, DO CPP - RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

[...] 2 - A caracterização do delito de porte de drogas para consumo pessoal depende da análise dos requisitos do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, quais sejam, natureza da droga, quantidade apreendida, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais do agente, conduta e antecedentes. Se as provas produzidas não demonstrarem, com a certeza necessária, a destinação à mercancia da droga apreendida, deve ser afastada a imputação do delito de tráfico de droga, impondo-se a desclassificação do crime para o previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
(N.U 0000145-38.2018.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021).

[...] Impõe-se a desclassificação da conduta perpetrada pelo apelante para a de uso próprio, porquanto das circunstâncias fáticas reveladas nos autos não se pode concluir que o acusado exercia a traficância, com quem foi apreendida ínfima quantidade de entorpecente, devendo-se invocar, portanto, o princípio do in dubio pro reo.

Quando as provas dos autos geram dúvidas em relação à conduta do tráfico, mas é clara em relação à posse de droga para uso próprio, correta é a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas
(N.U 0005001-05.2011.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Vice-Presidência, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021).

Diante do exposto, em dissonância com a douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2021