Tribunal: TJMT
Processo: 1003082-23.2020.8.11.0007
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003082-23.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[EDSON LIMA DA SILVA JUNIOR - CPF: 044.844.701-01 (APELANTE), ELIESER LEAL GERMANO - CPF: 048.912.611-10 (ADVOGADO), KARINA ROMAO CALVO - CPF: 077.973.499-83 (ADVOGADO), JIUVANI LEAL - CPF: 035.198.831-98 (ADVOGADO), DANILO MILITAO DE FREITAS - CPF: 030.555.091-88 (ADVOGADO), ERICK CEZARIO DA SILVA (APELANTE), DOUGLAS BECKMANN MOREL LUCK - CPF: 010.796.261-66 (ADVOGADO), JAIRO CEZAR DA SILVA - CPF: 932.655.651-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MANOEL JOACIR DE CAMPOS - CPF: 536.181.061-49 (ASSISTENTE), ADALBERTO JORGE DE SOUSA JUNIOR - CPF: 057.963.281-40 (ASSISTENTE), EVERTON BORGES DA SILVA LIMA - CPF: 924.234.181-91 (ASSISTENTE), JOELTON VENANCIO DA SILVA - CPF: 015.550.341-36 (ASSISTENTE), PAULO CRISTIANO DE SOUZA - CPF: 720.823.132-04 (ASSISTENTE), RODRIGO DOS ANJOS PILONI - CPF: 030.778.901-27 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INSUBSISTÊNCIA – COESÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO – 2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIMES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDENTE – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DURADORO PARA O NARCOTRÁFICO – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 2.APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDENTE – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – 3. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA – PROCEDENTE – EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REPROVABILIDADE ACIMA DO NORMAL – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – PROPORCIONALIDADE E PRECEDENTE DO STJ – RECURSOS PACIALMENTE PROVIDOS.

1. Demonstradas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, por meio de prova lícita e satisfatória, não há que se falar em desclassificação para a conduta de mero usuário.

2.É imperiosa a manutenção das condenações pelos crimes de associação para o tráfico de drogas, quando os elementos probatórios demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 35, da Lei n.º 11.343/06, em virtude da demonstração do ajuste prévio para a prática do tráfico de entorpecentes e um mínimo de organização entre os agentes, com o animus associativo.

2.A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas é incompatível ao traficante condenado também pelo crime tipificado no artigo 35 da mesma Lei, porquanto a condenação pelo delito de associação para o tráfico constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, bem como a integração à organização criminosa, de modo a impedir a aplicação da benesse legal.

3. O Magistrado não está vinculado a parâmetros pré-determinados pelo legislador, tampouco por critérios adotados pela doutrina ou jurisprudência, sob pena de violação ao princípio constitucional da individualização da pena, mas a dosimetria da pena, deve observar as circunstâncias do caso concreto, determinando maior reprovação apenas quando aos elementos do delito praticado pelo réu assim o indicarem.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR
e
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta, nos autos da ação penal nº 1003082-23.2020.8.11.0007, a qual condenou cada um dos réus às pena de 21 (vinte e um) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e ao pagamento de 2.281 (dois mil e duzentos e oitenta e um) dias-multa, pelas práticas dos crimes capitulados nos artigos 33, caput, 35, caput c/c art. 40, inciso VI todos da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei 10.826/2003.

Em suas razões, a defesa de
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR
suscita preliminarmente a nulidade da sentença, por violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, bem como, por violação ao enunciado da Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal.

No mérito, busca a absolvição por todos os crimes pelos quais fora condenado em primeira instância, com fulcro no princípio
in dubio pro reo.

Subsidiariamente, com relação ao crime de tráfico de drogas, defende a aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e a redução da pena.

Por sua vez
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
busca decretação da nulidade do processo pela falta de relatório técnico de comprovação de celular apreendido utilizado como meio de prova, com base no artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pleiteia a absolvição com fundamento na ausência de provas dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico, com fulcro no princípio
in dubio pro reo.
Subsidiariamente, pleiteia o abrandamento da pena, aplicando-a próximo do mínimo legal; defende a aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e que seja concedido o direito de recorrer em liberdade, revogando-se sua prisão preventiva.

Ainda, requer a absolvição pelo crime previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, e subsidiariamente, a desclassificação para o crime descrito no artigo 12 do mesmo diploma legal ou redução da pena.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo parcial provimento do recurso de apelação interposto pelo apelante
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
, tão somente para reconhecer a atenuante da menoridade relativa e pelo desprovimento do recurso de
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR
(id. 78475145).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra da douta Procuradora de Justiça, Dra. Rosana Marra é pelo
desprovimento do recurso
de
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR
e pelo
provimento parcial do recurso
de
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
(id. 83831952).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 8 de junho de 2021

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

1.DAS
NULIDADES

1.1 DA VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, E DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELO MAGISTRADO

Em sede preliminar, a defesa de
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR
alega nulidade da sentença por violação da Súmula 11 do STF.

Sem razão.

Inexiste qualquer vício em razão do uso de algemas nos apelantes, durante a instrução processual, uma vez que a providência restou justificada, de forma clara, pelo magistrado de primeiro grau,
em observância à Súmula Vinculante nº 11
. Vejamos:

“(...)
Considerando que os agentes da unidade trabalham de forma precária com pouco efetivo considerando que os mesmos aventaram risco a unidade caso haja retirada das algemas, bem como cuida-se de uma sala passiva com pouco espaço, limitando a presença dos agentes para que se proceda a realização da audiência com segurança e evite-se com isso uma reação de ambos os réus, fato este que tornaria difícil a contenção de uma fuga, rebelião ou qualquer outro ato que possa colocar a unidade prisional em risco, os agentes e demais encarcerados.

Ainda, considerando que é entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme súmula que abre exceção ao magistrado valer-se da faculdade de optar pela não retirada das algemas desde que forma justificada, ainda que a audiência seja virtual em sala passiva da unidade prisional, e diante da realidade da Unidade da Cadeia Pública de Alta Floresta, realmente é temerário a retirada das algemas, posto que não é possível reconhecer a intenção imbuída dos réus, aliás é bom que se diga que a segurança dos integrantes da unidade, agente de demais detentos é uma primazia deste juízo, visando evitar maiores dessabores venham a ocorrer.

É relevante observar que um dos advogados não se opõe a permanência das algemas nos réus, até por que prejuízo nenhum ocorrerá aos réus, sendo assim ACOLHO o pedido da unidade e do Ministério Público para permanência das algemas sem que com isso caracterize prejuízo, justamente pelo fato de que não foi aventado pelo nobre causídico eventual prejuízo com a retirada ou permanência das algemas(...)”

Nesta perspectiva, observa-se que o magistrado
a quo
, atenta ao conteúdo do verbete sumular e aos requisitos nele contidos, motivadamente, fundamentou a decisão de manter o apelante algemado durante a audiência, sendo a medida devidamente justificada e necessária para resguardar a segurança não só daqueles que se faziam presentes no ato, como também das demais pessoas que transitavam nas dependências.

Não obstante isso, a nulidade decorrente do uso indevido de algemas é relativa, e não pode ser declarada, se nenhum prejuízo à defesa for constatado, exatamente como é o caso dos autos.

Afasto a preliminar

1.2. POR AUSÊNCIA DE RELATÓRIO TÉCNICO UTILIZADO COMO MEIO DE PROVA

A defesa de
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR
suscita nulidade por infringência aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em virtude da ausência de juntada do relatório da quebra do seu sigilo telefônico, para tanto destaca que consta do
termo de audiência de instrução e julgamento
a determinação do juiz para que a Autoridade Policial juntasse o referido documento no prazo de 10 (dez) dias, o que não foi cumprido até a prolação da sentença.

Por sua vez, a defesa de
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
postula a decretação da nulidade absoluta do processo pela falta de relatório técnico de comprovação do celular do menor conhecido como –
Diogo (Cyborg)
utilizado como meio de prova nos presentes autos contra o Apelante, com base no artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Nesse ponto, importa esclarecer que embora as defesas tratem dos referidos temas como matéria preliminar de mérito, entendo que na verdade essas questões retratam o próprio mérito dos recursos defensivos, sendo questões próprias do acervo fático-probatório.

Com efeito, as preliminares integram o que se convencionou denominar de juízo de admissibilidade formal do recurso e não do mérito da causa, porquanto diz respeito às condições processuais que a lei preestabelece, as quais, não satisfeitas, conduzem ao não-conhecimento do pedido formulado nas razões recursais.

Logo, passo ao enfrentamento das questões suscitadas como matéria de mérito dos recursos e não como preliminares.

2. DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS -
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006

Com relação à tese de
insuficiência de provas da autoria
do delito suscitada pela defesa de ambos os apelantes, compulsando os autos nota-se, de forma incontestável, que o conjunto probatório carreado não permite dúvidas acerca da materialidade e da autoria do fato criminoso.

A materialidade encontra-se comprovada,

consoante auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, laudo preliminar de constatação de substância entorpecente nº. 510.2.04.2020.006303-01, relatório de investigação de tráfico de drogas, laudo definitivo n. 3.14.2020.67741-01, bem como os depoimentos dos policiais militares atuantes na diligência, testemunhas inquiridas em fase inquisitiva e em juízo e demais meios de provas coligidas aos autos.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos, indiscutível diante da prisão em flagrante delito.

Nesse sentido, os investigadores da Polícia Civil
Paulo Cristino de Souza
e
Joelton Venâncio da Silva
declararam, em juízo, que ao prosseguirem com as investigações com o escopo de identificar os agentes responsáveis pelo tráfico de drogas na região, especialmente vinculados à organização criminosa Comando Vermelho, obtiveram êxito em prender os apelantes em flagrante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico.

Com efeito, a testemunha
Paulo Cristiano de Souza
, Policial Civil asseverou em juízo:

“(...) A angeliquinha, Angélica Saraiva de Sá, comandava a região era a líder do Comando vermelho na região, ela enviava droga, responsável por salves, ordens de mandar matar (...) Antes dela teria o marreta, ele saiu de cena e ela assumiu (...) Essa turma aí é toda ligada a ela, nos dias que antecederam a prisão deles a droga que foi encontrada era resquício de uma apreensão anterior, quase 50 quilos (...) Estávamos monitorando o J3, o João Vitor, o Cyborg e o Wesley e alguns outros (...) O Erick é um velho conhecido da polícia desde a época de menor, ele já havia sido conduzido por tráfco (...) Ele é investigado por participação na morte de uma menor, era uma pessoa de confança (...) Na diligência da chácara, teve um roubo numa fazenda e nós tínhamos informações de que ainda havia droga (..) O menor Wellinton disse que não estava envolvido no roubo, mas na chácara havia mais entorpecente (...)
Fomos até o local e estava o Edson
e o Gabriel,
o Edson inicialmente disse estar ali para cuidar dos cavalos
(...) Posteriormente, ele disse que teria ido ao local a pedido do Wesley (...) Uma equipe foi até a casa do Wesley que informou que quem sabia da droga era o Cyborg e o Ruanito, a equipe foi até o local e o Ruanito empreendeu fuga e o Diogo ficou na casa (...)
Ele disse que passou a missão para o Erick, conhecido por Gu/DJ Guga
(...)
Na residência do Erick ele informou que sabia do entorpecente e foi lá apontar o local
(...)
Dentro de um tambor estava a droga, armas, balança de precisão
(...) No aparelho do Cyborg tinha conversas com demais suspeitos (...) O Gu mora no bairro vila rica, ele é cadastrado como lojista (...) Esse cadastro vai para a Angeliquinha
até onde nos apuramos o nome do Edson ainda não tinha sido envolvido no tráfco,
mas ele estava junto (...) O Edson é primo de Gabriel
(...) A chácara foi locada para armazenar a droga (...) A Angeliquinha disse que não poderia dar salve no local para não queimar (...) A ordem do Comando é de quem falar acaba morto(...)” (sic) (destacamos).

No mesmo sentido, a testemunha
Joelton Venâncio da Silva
, também em juízo afirmou:

“(...) Dessa ocorrência se iniciou com um roubo que ocorreu aqui no município, sendo que dessa ocorrência surgiu o nome de um menor, Dentinho, que era suspeito desse roubo (...) Antes disso nós fizemos uma apreensão de droga na cidade referente a uma operação contra o Comando Vermelho, após essa apreensão continuamos as investigações e fomos informados de que nessa mesma chácara ainda havia entorpecente e armas de fogo (...) No dia da apreensão do menor passamos para a Polícia Militar o caso, eles conversaram com o menor e ele disse não ter envolvimento no roubo (...) Em investigações apuramos que esse menor estaria envolvido com um responsável pela disciplina do Comando Vermelho aqui na cidade, valdecir, vulgo J3 (...) O menor disse aos policiais que na chácara havia mais drogas e armas (...) Fomos ao local fazer uma varredura, chegando lá estava o Edson e mais um rapaz, eles disseram que estavam no local para buscar animais (...) O Edson disse que foi ao local a mando do Wesley para pegar a droga, mas eu não sei onde está (...) O Wesley disse que foi procurado pelo Diogo, vulgo Cyborg, fomos até o local e encontramos ele e o Ruanito, sendo que este fugiu no local (...) O Cyborg atuava aqui a mando da Angeliquinha (...) O Cyborg disse que o Erick sabia o local exato das drogas, fomos até a residência do Erick e questionamos e fomos com ele até a chácara (...)
Localizamos um tambor com 3 revólveres, balança de precisão, cocaína, pasta base e muitas munições
(...) Fizemos análise no telefone celular do menor e verificamos conversas com a Angeliquinha, responsável pelo Comando Vermelho na época (...) Nessas conversas havia informações sobre lojistas, cadastros de vários suspeitos (...)
O Edson disse que estava no local para pegar a droga e estava aguardando maiores informações (...) O Erick além de envolvimento com o tráfico ele ainda tem passagem por homicídio
(...) Dentro do Comando vermelho existe uma divisão de tarefas (...) Na organização quem fala tem a morte decretada (...)
Na chácara esse tambor estava enterrado a muito tempo
(...) A chácara era alugada por essas pessoas (...) Tem áudio no celular do Cyborg de que eles voltariam na chácara para fazer o resgaste, mas viram a polícia lá (...)”

Por sua vez, o Policial Militar,
Manoel Joacir de Campos
, narrou em juízo, que após o roubo do caminhão foram presos dois suspeitos, porém haviam informações de que “dentinho” também havia participado do crime e, por esse motivo, quando os policiais o avistaram na rua decidiram abordá-lo.

Apesar de negar a participação do assalto ao caminhão, “dentinho” afirmou que na chácara havia “um tambor com uma quantidade de drogas escondidas”, ocasião em que a equipe se dirigiu ao local e lá encontraram o apelante
EDSON
, o qual negou desconhecer a existência de drogas na propriedade, sob o argumento de que havia sido contratado apenas para vigiar o local.

Nesse aspecto, importa destacar que o valor do depoimento testemunhal de policiais, sobretudo quando prestados em Juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não apenas pelo fato de emanar de agentes públicos incumbidos por dever funcional da repressão penal, mas também em razão de seus depoimentos estarem em consonância com os demais elementos de prova.

Estabelece o
enunciado n.º 8
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

"
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
"

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do apelante.

A uma, porque o art. 203 do mesmo diploma legal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:

"(...) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente as circunstâncias do flagrante e os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do delito para uso próprio, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.

2.
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
3. A necessidade de revolvimento fático probatório é causa para o não conhecimento da irresignação fundada no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.

4. Agravo improvido.”(AgInt no AgInt no AREsp 1363972/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019) (destacamos).

"
Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos.
"
(STJ, HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 17/3/2016).

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos policiais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.

Em resumo, não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

Por fim, há que se ressaltar que a configuração do crime de tráfico de drogas independe de prova da comercialização do produto e de eventual intuito de lucro pelo agente. Assim, desnecessária a prisão em flagrante delito no ato da "venda", sendo que, para incidir nas normas penais incriminadoras mencionadas, mostram-se suficiente as condutas típicas de “transportar”, “guardar”, “ter em depósito”, “trazer consigo”, sem autorização, o entorpecente.

No tocante às alegações das defesas

de que houve violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em virtude da ausência de juntada do relatório da quebra do seu sigilo telefônico do apelante
EDSON
e do menor conhecido como –
Diogo (Cyborg)
, verifica-se que apesar de o laudo
definitivo
não ter sido juntado aos autos é certo que a

quebra do sigilo telefônico dos aparelhos foi autorizada pelo juízo
a quo,

mediante representação da autoridade policial, tendo o laudo pericial
preliminar
de exame de informática sido juntado aos autos antes do oferecimento de alegações finais pelas partes.

Vale destacar que, após a juntada do laudo
preliminar

[o qual inclusive foi o único a ser apreciado pelo juiz sentenciante], a defesa teve oportunidade de se manifestar em sede de alegações finais, não demonstrando à necessidade ou interesse de renovação das provas anteriormente produzidas, tampouco alegando qualquer nulidade a respeito.

Lado outro, inexiste irregularidade na ausência da juntada de laudo pericial definitivo, diante das demais provas colacionadas aos autos, com a preservação do direito ao contraditório e à ampla defesa dos réus.

Para configurar nulidade, os apelantes teriam o ônus de comprovar que experimentaram prejuízo com tal fato, do qual não se desincumbiram.

Com efeito, no sistema de nulidades, previsto no Código de Processo Penal, vigora o princípio
pas de nullité san grief
, através do qual somente se proclama a nulidade de um ato processual se houver demonstração do efetivo prejuízo à defesa, nos termos do que preconiza o artigo 563 do Código de Processo penal dispõe que:
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Assim, não há que se falar em ausência de elementos probatórios, tornando improcedente o pedido de absolvição dos apelantes, uma vez que a sentença que os condenou pela prática do tráfico é escorreita e deve ser mantida neste ponto.

3.DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/2006

As defesas de ambos os réus pleiteiam em comum a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico, ao argumento de que não há provas nos autos suficientes para amparar as condenações.

Contudo,
compulsando-se os autos nota-se, de forma incontestável, que o conjunto probatório carreado não permite dúvidas acerca da materialidade e da autoria do crime em comento, porque a droga apreendida pertencia a organização criminosa denominada “Comando Vermelho”, sendo que o apelante
ERICK
exercia a função da venda direta do entorpecente, enquanto
EDSON
estava como vigia do local e da droga.

Portanto, os apelantes estavam associados para a prática do crime, com ajuste prévio de vontade e designo de vontades e predeterminação de tarefas. Estabilidade e permanência da associação voltada ao tráfico, com provas suficientes para ensejar a condenação.

Assim, o vínculo associativo dos apelantes, restou devidamente demonstrado, caracterizando o crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, em virtude da
associação com estabilidade e permanência
.

Seguindo esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA DO TRÁFICO DE DROGAS. 3. DESCARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE O VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie.

Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas - art. 35 da Lei n. 11.343/2006 - é imprescindível a demonstração da associação estável, permanente e duradoura de duas ou mais pessoas para o fim de reiteradamente praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da referida lei. No caso, tal mister não restou demonstrado à luz dos fatos narrados na denúncia, o que impõe, por certo, o reconhecimento da absolvição do réu. Precedentes.

3. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem de ofício para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas; estender ao corréu Thiago Cardoso Botelho os efeitos dessa decisão, em razão da similitude fática, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal; e determinar ao Juízo da Execução que estabeleça qual a fração a ser aplicada com relação ao redutor de pena de que cuida o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, examine qual o regime a ser adotado para o início do cumprimento da pena e, por fim, aplique a detração penal.”
(HC 271.723/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/04/2014,
DJe 02/05/2014
(destacamos).

No caso concreto, as circunstâncias da apreensão, aliadas à quantidade de droga apreendida, a seu modo de armazenamento, bem como sopesadas as versões prestadas pelos policiais tanto em na fase extrajudicial como em juízo, são convergentes para o fim de caracterização do crime de
associação para o tráfico de drogas
diante dos elementos de estabilidade e permanência demonstrados pelos elementos de provas coligidos aos autos

Dessa forma, presentes as provas da união duradoura e estável entre os réus para a prática do crime de tráfico, é imperiosa a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico.

4. DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06

A defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição especial prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, por entender que não houve fundamentação idônea para a
fastar o referido benefício com relação a ambos os apelantes.

Contudo, no tocante à causa de diminuição do artigo 33, § 4º, é certo que com a condenação pelo crime de associação para o crime de tráfico resta inviabilizada o reconhecimento da
causa especial de diminuição em questão, nos termos do que já consignou o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE. GRAVAÇÃO MAGNÉTICA EM AUDIÊNCIA. NULIDADE. OFENSA AO ART. 405, § 1º, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA.
ASSOCIAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
REGIME PRISIONAL CORRETAMENTE FIXADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não é mais cabível o exame das alegações de inépcia da denúncia em razão da descrição genérica da conduta delitiva praticada pelo réu, pois não se justifica avaliar a viabilidade formal da persecutio quando já existente acolhimento formal e material da acusação, sendo proferida sentença, inclusive.

2. Esta Corte possui entendimento de que o mecanismo previsto no art. 405, § 1º, do CPP - gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, em audiência - não é de uso obrigatório pelo juiz em decorrência do princípio da instrumentalidade das formas vigorante em nosso ordenamento jurídico, não havendo falar-se em nulidade, mormente se o prejuízo não restou demonstrado.

3. O Tribunal de origem, a quem cabe a análise das questões probatórias, reconheceu a existência de elementos de provas suficientes a embasar o decreto condenatório pela prática do crime de associação para o tráfico, ficando demonstradas pelas instâncias de origem a estabilidade e a permanência necessárias à condenação pelo referido delito; chegar-se à conclusão diversa demandaria, por óbvio, o necessário reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.

4. A configuração do crime de associação para o tráfico é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que se evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa. Precedentes do STJ.

5. Fixada a reprimenda em quantum superior a oito anos de reclusão, justifica-se a imposição do regime mais gravoso, em consonância com o art. 33, § 2º, a, do Código Penal, e a inviabilidade da concessão do benefício da substituição das penas, a teor do que dispõe o art.44, I, do mesmo código.

6. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC 525.310/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019)(destacamos).

Ademais, o
Enunciado nº 30, preconizado pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso dispõe
:

“a quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06”.

Assim, considerando a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, resta evidenciado que os apelantes não fazem jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

Com efeito, os predicados individuais isoladamente considerados passam a constituir mínimos requisitos objetivos, que se tornam irrelevantes quando seu portador comete crime de indiscutível gravidade, que fazem do crime um meio de vida, o que o fazem desmerecedores do benefício conferido pelo art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

O Superior Tribunal de Justiça já assinalou, por ambas as Turmas, a validade de tal conclusão,
verbis
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.

11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME PRISIONAL.CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. De acordo com a Súmula 545/STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

3.
Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes

e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

4. Concluído pela instância antecedente, com fundamento na quantidade de drogas e nos demais elementos constantes dos autos que o paciente se dedica ao comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

5. Não há se falar em bis in idem, pois, além da quantidade da droga apreendida, há outros elementos dos autos que evidenciam a dedicação do paciente em atividades criminosas.

6. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, que justificaram o aumento da pena-base (818,2g de maconha), nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a atenuante da confissão espontânea, resultando a pena definitiva do paciente em 5 anos de reclusão mais 500 dias multa, a ser cumprida em regime fechado.”(HC 498.572/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019) (destacamos).

Este e. Sodalício, com base na firme jurisprudência do Pretório Excelso a respeito da matéria, já decidiu, igualmente:

"RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ERRO NA APLICAÇÃO PELO MAGISTRADO DA INSTÂNCIA DE PISO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MINORANTE – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – BENESSE AFASTADA – REGIME DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – MODIFICAÇÃO – INCIDÊNCIA DA PREVISÃO CONTIDA NO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/90 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.464/07 – PROVIMENTO DO RECURSO.

Demonstrado que o apelado não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada a sua dedicação à atividade criminosa, não há falar-se em aplicação da referida minorante. (...)
" (TJMT, Ap, 108845/2011, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 23/05/2012, Data da publicação no DJE 01/06/2012).

DO CRIME DE PORTE PARA POSSE DE ARMA DE FOGO

A defesa busca a absolvição por atipicidade da conduta, dada à ausência de ofensividade da conduta perpetrada pelos apelantes. No mais, pede-se a a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo para o crime de posse de arma de fogo.

Contudo, verifica-se que não é o caso, porque os apelantes foram presos em flagrante ocultando armas de fogo, de uso permitido, além de munições,
consistente em 01 (um) revólver, nº de série 561767, 01 (um) revólver, nº de série 2122750, 01 (um) revólver, nº de série F094088, e 50 (cinquenta) munições calibre 38,
isso porque tais itens foram localizados dentro de um tambor que estava enterrado em propriedade rural utilizada para fins ilícitos.

O laudo pericial de armas de fogo atestou que as armas de fogos apreendidas e as munições são eficientes para o fim que se destinam.

A jurisprudência dos tribunais superiores consolidou, já há um certo tempo, entendimento uniforme no sentido de que é
desnecessário
perquirir sobre a ofensividade concreta da conduta
, visto que o objeto jurídico tutelado é a paz social e a segurança pública, bem jurídico coletivo que excepciona a incidência da teoria da imputação objetiva.

Desse modo, para o crime em comento, a teoria acolhida foi a do perigo abstrato.

Nesse sentido, traz-se à colação a recentíssimos julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO
.
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA.
AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003
são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Por esses motivos, via de regra, inaplicável, nos termos da jurisprudência desta Corte, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida.

2. O Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar a bagatela na hipótese de apreensão de apenas uma munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC 143.449/MS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 9/10/2017).

3. No caso em exame, conquanto seja possível, excepcionalmente, reconhecer a atipicidade material dos crimes elencados na Lei n.10.826/2003, verifica-se que o réu foi preso em flagrante com 67 papelotes de cocaína (64g), 17 papelotes de crack (5,2g), R$ 160,00 em espécie, 2 celulares, além de 4 munições calibre 38, no mesmo contexto fático, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n.84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004).

4. Agravo regimental não provido.”(AgRg no HC 498.083/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 12/06/2019) (destacamos).

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR. SÚMULA 691/STF.ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO ANALISADO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Consoante a Súmula n. 691/STF, não se admite, em princípio, habeas corpus contra decisão que denega pedido liminar na origem.

III - Inviável o exame da absolvição e da desclassificação das condutas por esta Corte Superior, visto que não foi analisado pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância.

IV - "
Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo caracteriza-se como delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo"
(AgInt no REsp n.1.788.547/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/04/2019).Habeas corpus não conhecido.” (HC 489.410/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 03/06/2019). (destacamos).

O artigo 14 da lei de regência é tido como tipo misto alternativo, a saber, crime de ação múltipla ou conteúdo variado.

No caso a conduta perpetrada pelos apelantes se amolda ao referido tipo penal em razão do núcleo verbo do tipo “ocultar”, o qual não se encontra presente no artigo 12 da mesma lei, a qual possui os núcleos “possuir” e “manter”.

Ademais, para que seja considerado o crime descrito no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, a arma de fogo deve estar na residência do infrator, ou em suas dependências, bem como no local de trabalho desde que seja o responsável.

Logo, como as armas e munições foram ocultadas em propriedade diversa, com o conhecimento dos apelantes não há que se falar em desclassificação para infração penal diversa.

Assim, ab
solutamente inviável
agasalhar qualquer uma das teses defensivas, pois,
a uma
, o fato se subsume perfeitamente à norma penal incriminadora disposta no art. 14 da Lei n.º 10.826/2003;
a duas
, porque no crime em questão não se exige a presença de perigo concreto da conduta, contentando-se com o abstrato; e,
a três
, mesmo que fosse exigível a ofensividade concreta da conduta para a configuração do tipo, o quadro fático-processual demonstrou que o comportamento dos apelantes geraram um risco penalmente relevante para a sociedade.

DA MODIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA

Ambos os apelantes buscam a readequação da pena-base, e na segunda fase de individualização da pena, a apelante
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
, pede o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

No tocante à primeira fase da dosimetria da pena
, as defesas postulam a diminuição da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de que a fundamentação para a elevação foi inidônea e desproporcional.

Com relação ao
crime de tráfico de drogas
, verifica-se que na primeira fase, o douto magistrado de primeiro grau considerou a culpabilidade, as consequências e circunstâncias do crime desfavoráveis, por considerar a quantidade de drogas apreendida e o fato de os rés integrarem organização criminosa, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base em 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, resultando na pena basilar de
09(nove) anos de reclusão
, sob os seguintes fundamentos,
in verbis
:

“(...)Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso com quantidade considerável de substância entorpecente, para fins de comercialização, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico drogas e associação para o tráfico. Não possui antecedentes criminais, conforme se vislumbra dos autos. No que tange à sua conduta social do acusado é desregrada. Quanto à sua personalidade nada há em desfavor. As consequências do crime são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso País, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos à coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Os motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos.

93. No que diz respeito à quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, por ser significativa utilizo tão somente esta circunstância para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto a quantidade da droga apreendida é tratada, pelo art. 42 da Lei de Drogas, como circunstância preponderante, merecendo, portanto, severidade na reprimenda. 94. Além disso, consigne-se que só se combate à criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas à criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade à mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a prática de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil. 95. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a prática de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada àquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade. 7.1.1 - Do tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) 96. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT está vinculado à organização criminosa intitulada como Comando Vermelho, bem como a grande quantidade e variedade de entorpecente apreendido e o previsto no artigo 42, da Lei n. 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes” (sic) (id.) (destacamos).

A dosimetria da pena, com vistas a sua individualização constitucionalmente garantida, deve observar as circunstâncias do caso concreto, determinando maior reprovação apenas quando aos elementos do delito praticado pelo réu assim o indicarem.

A circunstância judicial da
culpabilidade
, considerada como a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, relacionando-se à censurabilidade da conduta e à intensidade do dolo do agente, somente deve ser apreciada negativamente quando se revelar além daquela ínsita ao tipo penal.

Diz-se que o condenado agiu com culpabilidade exacerbada quando age de forma excessiva, além do necessário para a consecução do tipo almejado.

No caso, a conduta dos apelantes não ultrapassou o ordinário do crime de tráfico de drogas, porquanto o fato de: “
o réu era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma”,

traduz a culpabilidade como substrato do próprio crime e não como circunstância judicial para a individualização da pena
, e por isso não constitui, motivação idônea para a análise desfavorável da culpabilidade, sob pena de configurar
bis in idem.

Com efeito, a culpabilidade deve ser entendida como juízo de censurabilidade da conduta do agente, averiguando se atingiu um grau de reprovabilidade superior àquela comum ao tipo, o que não se verifica na espécie.

Diante disso,
afasto a valoração negativa da culpabilidade
.

Quanto à valoração negativa das
consequências do crime
, na mesma linha intelectiva, conclui-se que a justificativa apresentada incide em indesejável
bis in idem
, porquanto, limitou-se a mencionar consequências naturais do crime em comento, já valorado pelo legislador quando da capitulação das condutas, razão pela qual também deve ser afastada.

Nesse sentido, traz-se julgado desta Corte de Justiça:

“(...) A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigência de conduta diversa constituem fundamentação inidônea para a negativação da culpabilidade, conforme Enunciado Criminal 12 deste e. Tribunal. As ações penais em andamento não podem ensejar a depreciação dos antecedentes, por força da Súmula nº 444 do STJ, in verbis: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena - base .” Deve ser afastada a valoração negativa da personalidade e conduta social se não existirem, nos autos, elementos concretos para efetiva e segura aferição pelo julgador (STJ, HC nº 187.639/MS).
As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena - base , consoante entendimento do c. STJ e deste e. Tribuna
l (REsp 1135435/ES; Ap 14595/2018). A apreensão de pouco mais de 30g (trinta gramas) de maconha não justifica o aumento da pena - base acima do mínimo legal, notadamente porque a quantidade não se mostra expressiva (TJMT, Ap 149491/2017)(...).(N.U 0005853-93.2017.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020). (destacamos).

Os réus não ostentam maus antecedentes; não há elementos para a análise de suas personalidades e condutas social; os motivos do crime são inerentes ao tipo penal; as consequências não destoam das normalmente observadas nesta espécie de delito.

No que diz à análise negativa da quantidade e espécie da droga apreendida, nada a reparar, já que a quantidade de droga apreendida é suficiente para permitir a majoração da pena-base, nos termos do Enunciado n. 48/TJ.

Assim, nesse particular,
o apelo defensivo deve prosperar

para excluir as demais valorações negativas
, restando, portanto, somente a negativa da quantidade e espécie da droga apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

No tocante ao
quantum
, entendo que cada circunstância judicial negativa deve ensejar o aumento correspondente à fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada abstratamente ao delito.

Isso porque, não obstante o silêncio da lei, é cediço que a aplicação da reprimenda deve obedecer ao princípio constitucional da individualização da pena, bem como ao princípio da proporcionalidade, devendo o julgador ater-se aos limites mínimo e máximo estabelecidos pelo legislador.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se firmou nessa direção:

"(...) A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes. - Entretanto, salienta-se que
o entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa
. [...]" (AgRg no HC 488.921/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019) (destacamos).

Assim, mantida a valoração negativa das circunstâncias do crime, pela quantidade de drogas e pelo fato de os réus integrarem organização criminosa, mas reduzido o
quantum
de aumento nos termos acima delineados, fixo a pena-base, para cada um dos réus, em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Na segunda fase
, sem circunstâncias agravantes a considerar e presente a atenuante da menoridade com relação ao apelante
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
, ainda que não seja um critério objetivo, mas na linha do que estabelece a jurisprudência dos Tribunais Superiores, a fração adequada é a de 1/6 (um sexto) sobre a pena fixada na primeira fase.

Dessa forma, fixo a pena intermediária no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão
ao apelante
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
, e de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
ao apelante
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR
.

Na terceira fase
, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343/06, e mantendo a fração de 1/3 adotada na sentença, fica a pena definitiva de
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA em 06(seis) anos e 08 (oito) meses
e a de
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR
em
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

A pena pecuniária, observados os mesmos critérios acima, fixo em
600 (seiscentos) dias-multa
para
ÉRICK e de
650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
para
EDSON
calculados à razão unitária mínima.

No crime de associação para o tráfico de drogas
, verifica-se que na primeira fase, o douto magistrado de primeiro grau utilizou a mesma fundamentação e fixou a pena-base em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, resultando na pena basilar de
05(cinco) anos de reclusão
, para cada um dos réus.

Nos termos já assentados linhas acima, afasto a avaliação negativa acima transcrita,
para excluir as demais valorações negativas
, restando, portanto, somente a negativa da quantidade e espécie da droga apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, bem como o fato de os apelantes integrarem organização criminosa, extremamente articulada em todo o país.
Fixo a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase
, sem circunstâncias agravantes a considerar e presente a atenuante da menoridade com relação ao apelante
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
, ainda que não seja um critério objetivo, mas na linha do que estabelece a jurisprudência dos Tribunais Superiores, a fração adequada é a de 1/6 (um sexto) sobre a pena fixada na primeira fase.

Dessa forma, fixo a pena intermediária no mínimo legal de
03 (três) anos de reclusão
ao apelante
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
, e de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão
ao apelante
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR

Na terceira fase
, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343/06, e mantendo a fração de 1/3 adotada na sentença, fica a pena definitiva de
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA em 04 (quatro) anos
e a de
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR
em
04 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

A pena pecuniária, observados os mesmos critérios acima, fixo em
750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, para
ÉRICK e de
800 (oitocentos) dias-multa
para
EDSON
calculados à razão unitária mínima.

Com relação ao crime de porte de arma de fogo
, nos mesmos termos alhures firmados, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, para cada um dos réus, na segunda fase, incidindo a atenuante da menoridade relativa do réu
ÉRICK
, fica a sua pena intermediária em 02(dois) anos de reclusão, e sem a concorrência de causas de aumento e de diminuição, ficam as penas definitivas em
02(dois) anos de reclusão
para
ÉRICK
e em
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses
para

EDSON.

Assim, nos termos do que prescreve o art. 69, do Código Penal, as penas cumulativamente aplicadas, perfazem o total de
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.350 (hum mil trezentos e cinquenta)
dias-multa para
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
e o total de
13 (treze) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 14350 (hum mil quatrocentos e cinquenta) dias-multa para
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR
.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Com relação ao pedido do apelante
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
que visa recorrer em liberdade, nota-se que subsistirem os requisitos que justifiquem a prisão preventiva, deve ser mantido preso até o julgamento do recurso, mormente porque a sentença fixou o regime fechado, o que não foi alterado nem mesmo com a readequação de suas penas por este juízo, aliado ao fato de que respondeu ao processo preso.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
aos recursos para readequar as penas
dos apelantes
para
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.350 (hum mil trezentos e cinquenta)
dias-multa para
ÉRICK CEZÁRIO DA SILVA
e o total de
13 (treze) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 14350 (hum mil quatrocentos e cinquenta) dias-multa para
EDSON LIMA DA SILVA JÚNIOR
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2021