Tribunal: TJMT
Processo: 0038890-53.2010.8.11.0041
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
OPTO ELETRÔNICA S. A.

Número do Protocolo: 89055/2016
Data de Julgamento: 10-02-2021

E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA ACOLHIDA – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO FORA DO PRAZO DE 120 DIAS – PRECEDENTES DO STF - SEGURANÇA DENEGADA.
Revisitando os autos, verifica-se que o Termo de Apreensão e Depósito n° 755456-4, foi lavrado em 13/10/2009 (fl. 45), o TAD n° 772689-3 em 05/12/2009 (fl. 50) e último TAD n° 774561-8 em 10/12/2009 (fl. 53).
Como este mandado de segurança foi ajuizado apenas em 22/12/2010, mostra-se evidente a superação, na espécie, do prazo decadencial de 120 dias (Lei nº 12.016/2009, art. 23), contado das datas citadas alhures, em que a ora Apelada, por seus representantes, tomou ciência das infrações.
Com efeito, operou-se, no caso, a extinção do direito de impetrar o mandado de segurança, eis que decorreu, lapso temporal superior àquele previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.
Não sendo respeitado o prazo de 120 (cento e vinte) dias estabelecido no art. 23 da Lei 12.016/2009, nítida se mostra a decadência.
A extinção do direito de impetrar o ‘writ’ constitucional não gera a extinção do direito material eventualmente titularizado pelo impetrante, a quem se reconhece, em consequência, observadas as normas legais, a possibilidade de acesso às vias processuais ordinárias.”(RTJ 158/846, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
OPTO ELETRÔNICA S. A.

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso em desfavor da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que nos autos do Mandado de Segurança n. 38890-53.2010.811.0041, impetrado por Opto Eletrônica S/A, rejeitou as preliminares invocadas, confirmou a liminar e concedeu em definitivo a segurança vindicada para que a empresa impetrante seja desobrigada a recolher a parcela de ICMS de que trata o Decreto n. 2033/2009, inclusive o TAD 850729-6, liberando o ingresso de seus bens, comercializados nos postos de fiscalização de ICMS, bem como determinou que a autoridade coatora não obste a livre circulação de mercadorias sob a alegação de suposta inexistência de recolhimento do ICMS na forma instituída pelo aludido Protocolo, não lhe negue a expedição de CPD-EN, não inscreva em dívida ativa e/ou cadastros de proteção ao crédito eventuais créditos existentes em razão do malfadado Protocolo CONFAZ n. 21/2011, e, via de consequência, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I do CPC.
Preliminarmente o Apelante alega a ocorrência de decadência do direito a impetração. Justifica que a Impetrante, ora Apelada, de forma maliciosa, inverte os fatos desconsiderando as datas dos Termos de Apreensão e Depósito, para considerar as datas das notificações de cobrança.
Aduz que as infrações foram lançadas em outubro de 2009 e dezembro de 2009, através dos termos de apreensão e depósito n° 755456-4, 772689-3 e 774561-8, sendo certo que a impetração está atingida pela decadência.
Assevera que o contribuinte foi devidamente intimado das infrações quando da lavratura dos TAD’s de forma que a pretensão está alcançada pela decadência em decorrência do artigo 23 da lei 12.106/2009, uma vez que o presente mandamus foi impetrado em 22/12/2010, ou seja, decorridos mais de um ano dos atos efetivamente impugnados.
Afiança que se configura evidente que a impetração acha-se direcionada contra texto de lei e deve ser extinta sem julgamento de mérito, frente ao óbice imposto pela Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.
No mérito, argumenta que os dispositivos atacados pelo Impetrante, ora Apelado estão previstos expressamente em legislação.
Assim, sustenta que a sentença recorrida deve ser reformada uma vez que não há fundamento relevante para a concessão da ordem.
Com essas considerações, requer seja conhecido e provido o presente apelo reformando a sentença monocrática de fl. 153, com o reconhecimento das preliminares, e no mérito pela denegação total da ordem mandamental pleiteada (fls.153/163).
Sem contrarrazões da parte apelada.
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou no sentido de inexistirem motivos legais que exijam a intervenção ministerial para prosseguimento do feito, declinando assim das atribuições, devolvendo os autos para o seu regular prosseguimento (fls.172/173).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso em desfavor da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que nos autos do Mandado de Segurança n. 38890-53.2010.811.0041, impetrado por Opto Eletrônica S/A, rejeitou as preliminares invocadas, confirmou a liminar e concedeu em definitivo a segurança vindicada para que a empresa impetrante seja desobrigada a recolher a parcela de ICMS de que trata o Decreto n. 2033/2009, inclusive o TAD 850729-6, liberando o ingresso de seus bens, comercializados nos postos de fiscalização de ICMS, bem como determinou que a autoridade coatora não obste a livre circulação de mercadorias sob a alegação de suposta inexistência de recolhimento do ICMS na forma instituída pelo aludido Protocolo, não lhe negue a expedição de CPD-EN, não inscreva em dívida ativa e/ou cadastros de proteção ao crédito eventuais créditos existentes em razão do malfadado Protocolo CONFAZ n. 21/2011, e, via de consequência, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I do CPC.
Preliminarmente o Apelante alega a ocorrência de decadência do direito a impetração. Justifica que a Impetrante, ora Apelada, de forma maliciosa, inverte os fatos desconsiderando as datas dos Termos de Apreensão e Depósito, para considerar as datas das notificações de cobrança.
Aduz que as infrações foram lançadas em outubro de 2009 e dezembro de 2009, através dos termos de apreensão e depósito n° 755456-4, 772689-3 e 774561-8, sendo certo que a impetração está atingida pela decadência.
Pois bem.
Nos termos do inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição da República de 1988, temos que:
"LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."
Nesse sentido o mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo do impetrante, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, eivado de ilegalidade ou abuso de poder.
Ainda, a Lei nº 12.016 de 2009, que disciplina o Mandado de Segurança, dispõe, in verbis:
"Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça."
A sua impetração é cabível contra ato ilegal, proferido por autoridade pública durante o cumprimento de suas atribuições funcionais e que tolhe direito subjetivo de terceiro (art. 5.º, LXIX, da CR/88).
O Estado de Mato Grosso alega que se operou a decadência, porquanto o alegado ato ilegal ou abusivo violador de eventual direito líquido e certo da Impetrante ora Apelada foi exarado em outubro de 2009 e dezembro de 2009, sendo que o presente mandamus foi impetrado em 22/12/2010, ou seja, decorridos mais de um ano dos atos efetivamente impugnados.
O artigo 23 da Lei nº 12.016/09 estabelece que “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.
Cumpre assinalar, ainda, por necessário, que o preceito inscrito no art. 23 da Lei nº 12.016/2009 – que delimita o âmbito temporal de impetração do mandado de segurança – não ostenta qualquer eiva de inconstitucionalidade.
Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o art. 18 da revogada Lei nº 1.533/51 (que foi fielmente reproduzido pelo art. 23 da Lei nº 12.016/2009), veio a proclamar, em reiteradas decisões, a recepção dessa norma legal pela vigente Constituição da República (RTJ 142/161 – RTJ 156/506, v.g.):
“Não ofende a Constituição a norma legal que estipula prazo para a impetração do mandado de segurança. A circunstância de a Constituição da República nada dispor sobre a fixação de prazo para efeito de ajuizamento da ação mandamental não inibe o legislador de definir um lapso de ordem temporal em cujo âmbito o ‘writ’ deve ser oportunamente impetrado.”(RTJ 145/186, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
“– Com o decurso, ‘in albis’, do prazo decadencial de 120 dias, a que se refere o art. 18 da Lei nº 1.533/51 – cuja constitucionalidade foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 142/161 – RTJ 145/186 – RTJ 156/506) –, extingue-se, de pleno direito, a prerrogativa de impetrar mandado de segurança.”(RTJ 177/774-775, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Impõe-se registrar, por relevante, que essa orientação jurisprudencial acha-se, presentemente, consolidada na Súmula 632 desta Suprema Corte, cujo enunciado assim dispõe: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”.
Por se tratar de prazo decadencial, e não de prescrição, não se suspende nem se interrompe. O fundamento consiste em que o prazo atinge a relação processual, e não a pretensão de direito material.
Esta persiste ainda que o titular tenha perdido o prazo para o mandado de segurança; por tal motivo, pode recorrer à via processual ordinária para a defesa do mesmo direito.
Nesse sentido é o escólio do Supremo Tribunal Federal:
MANDADO DE SEGURANÇA – PRAZO DECADENCIAL (LEI Nº 1.533/51, ART. 18) – CONSUMAÇÃO (...) – RECURSO IMPROVIDO.
– Não se conhece de mandado de segurança quando impetrado fora do prazo decadencial a que se refere o art. 18 da Lei nº 1.533/51.
A extinção do direito de impetrar o ‘writ’ constitucional não gera a extinção do direito material eventualmente titularizado pelo impetrante, a quem se reconhece, em consequência, observadas as normas legais, a possibilidade de acesso às vias processuais ordinárias.”(RTJ 158/846, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Quanto ao início do prazo (dies a quo), é preciso distinguir, desse modo, recorro às lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
(...) se o mandado é interposto contra ato lesivo já praticado, o prazo começa a correr a partir da ciência do ato;
Nenhuma consequência terá a interposição de recurso administrativo sem efeito suspensivo, porque o ato já está causando lesão e, em consequência, o prazo de decadência já está correndo; mas se o recurso tem efeito suspensivo, o prazo começa a correr quando decidido o último recurso ou quando se esgotar o prazo para recorrer administrativamente;
Se o mandado é interposto contra omissão, duas hipóteses devem ser distinguidas: se a Administração está sujeita a prazo para praticar o ato, esgotado esse prazo, começam a correr os 120 dias para impetração da segurança, conforme decisão do STF, in RTJ 53/637;
Se a Administração não está sujeita a prazo legal para a prática do ato, não se cogita de decadência para o mandado de segurança, por inexistência de um termo a quo; enquanto persistir a omissão, é cabível o mandado;
Se o mandado é interposto preventivamente, quando haja ameaça de lesão, também não se cogita de decadência, porque, enquanto persistir a ameaça, há a possibilidade de impetração. (Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 33. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020) Grifos acrescidos.
Revisitando os autos, verifica-se que o Termo de Apreensão e Depósito n° 755456-4, foi lavrado em 13/10/2009 (fl. 45), o TAD n° 772689-3 em 05/12/2009 (fl. 50) e último TAD n° 774561-8 em 10/12/2009 (fl. 53).
Como este mandado de segurança foi ajuizado apenas em 22/12/2010, mostra-se evidente a superação, na espécie, do prazo decadencial de 120 dias (Lei nº 12.016/2009, art. 23), contado das datas citadas alhures, em que a ora Apelada, por seus representantes, tomou ciência das infrações.
Com efeito, operou-se, no caso, a extinção do direito de impetrar o mandado de segurança, eis que decorreu, lapso temporal superior àquele previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.
E, como se sabe, o prazo decadencial, que é preclusivo e improrrogável, não se submete, em face de sua própria natureza jurídica, à incidência de quaisquer causas de interrupção ou de suspensão, fluindo, sempre, de modo contínuo.
Desse modo, deve-se acolher a preliminar aventada.
A propósito, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça assentou:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — PRELIMINAR AFASTADA — CITAÇÃO DE LITISCONSORTES — DECADÊNCIA DO DIREITO À IMPETRAÇÃO — TERMO INICIAL — CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ATO IMPUGNADO — PRINCÍPIO DA LEGALIDADE — RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RATIFICADA.
O edital do concurso público é o instrumento que vincula, reciprocamente, a administração e os candidatos, nos ditames por ele fixados. Contudo, por se tratar de ato normativo editado pela administração, deve obediência ao princípio constitucional da legalidade, sem perder de vista a razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear a atuação administrativa. Consoante orientação do STJ é desnecessária a citação dos demais participantes do concurso público como litisconsortes passivos, quando eles apenas detêm uma expectativa de direito à nomeação. (STJ, REsp 1074985/RS, Relator Min. Moura Ribeiro, DJe 2.4.2014). O direito público de impetrar o mandado de segurança é atingido pela decadência após o decurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data da ciência inequívoca, pelo interessado, do ato tido por coator. É de natureza material - e não processual - o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança , de sorte que sua contagem dá-se com a inclusão do dia da ciência inequívoca do ato impugnado.
(N.U 0024329-53.2012.8.11.0041, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/11/2019, Publicado no DJE 28/11/2019) (Grifei).
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – CONTADOR – PRELIMINAR DE DECADÊNCIA ACOLHIDA – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO FORA DO PRAZO DE 120 DIAS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – REMESSA PREJUDICADA.
1. “A contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, consubstanciado na ausência de nomeação de candidato classificado em concurso público, tem início com o término da validade do certame, entendimento já consolidado no Superior Tribunal de Justiça e neste Sodalício”. (TJ-MT - CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO: 10092263920178110000 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 02/08/2018, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 16/08/2018)
2. “Não sendo respeitado o prazo de 120 (cento e vinte) dias estabelecido no art. 23 da Lei 12.016/2009, nítida se mostra a decadência, especialmente porque o manejo de recurso administrativo sem efeito suspensivo não tem o condão de suspender ou interromper o prazo para impetração da ação mandamental”.(N.U 0000122-08.2015.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019)
(N.U 0026866-17.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 13/11/2019) (Grifei).
Por conseguinte, conclui-se restar consolidada a decadência do direito processual da Impetrante, ora Apelada.
Ante todo o exposto, acolho a preliminar de decadência ventilada pelo Estado de Mato Grosso e DENEGO A SEGURANÇA, nos termos do artigo 6° §5° cumulado com o artigo 23 da Lei 12.016/2009.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1º Vogal convocado) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, ACOLHERAM A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA E DENEGARAM A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 10 de fevereiro de 2021.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR