Tribunal: TJMT
Processo: 0000335-57.2016.8.11.0040
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000335-57.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[FERNANDO HENRIQUE SAMPAIO SILVA - CPF: 055.817.841-32 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CRISTINA DA SILVA ROSA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000335-57.2016.8.11.0040

APELANTE: FERNANDO HENRIQUE SAMPAIO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS, ALIADOS À DECLARAÇÃO DE USUÁRIO RELATANDO O FORNECIMENTO DE DROGA PELO ACUSADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM O COMÉRCIO ILÍCITO –

AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06 – CABIMENTO – ENVOLVIMENTO DE MENOR NÃO COMPROVADO NOS AUTOS –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – RECONHECIMENTO,
DE OFÍCIO
, DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, COM READEQUAÇÃO DA PENA.

A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou de desclassificação,
máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelo depoimento coerente e harmônico dos policiais militares que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, aliada à declaração de usuário, relatando o fornecimento de droga pelo réu.

Inexistindo comprovação sobre a ligação da adolescente com o entorpecente apreendido com o réu, não há falar em aplicação da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06.

“A existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Fernando Henrique Sampaio Silva,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso,
que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante a sua absolvição por ausência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso
. Quando não, requer o afastamento da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
Fernando Henrique Sampaio Silva
.

A denúncia expõe que:

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial, que no dia 19 de dezembro de 2015, por volta das 19h20min, na residência localizada na Rua São Gabriel, esquina com Rua São Tomé, Bairro São José II, nesta cidade de Sorriso/MT, o denunciado Fernando Henrique Sampaio Silva vendia, tinha em depósito droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de 02 (duas) porções de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa, popularmente conhecida como “maconha”, pesando aproximadamente 641,2g e 253,02g e 11 porções de entorpecente popularmente conhecido como “cocaína”, com massa líquida aproximada de 7,72g, além de uma outra porção de substancia conhecida como “cocaína”, com peso aproximado de 49,70g, conforme apurou-se no laudo preliminar nº 520.02.04.2016-0006 de fls. 27/31-IP.

Apurou-se, outrossim, que na prática da atividade da venda ilícita de entorpecente, o denunciado Fernando Henrique Sampaio Silva envolveu a adolescente Cristina da Silva Rosa.

Segundo restou apurado, a equipe da Policia Militar recebeu informações dando conta que um indivíduo conhecido como Fernando estaria realizando mercancia de substâncias entorpecentes no Bairro São José II, no endereço alhures mencionado.

Conforme ressai dos autos, defronte ao local informado, os agentes policiais depararam-se com um veículo Fiat/Uno, de cor branca, dentro do qual encontrava-se a menor Cristina. No mesmo instante, Nicholas, namorado da adolescente, saia da residência de Fernando, acompanhado deste.

Consta que, ao visualizar a guarnição da Policia Militar, Nicholas apavorou-se, momento em que tentou adentrar o veículo em que estava Cristina.

Incontinenti, os policiais diligenciantes abordaram Nicholas e Fernando. Ao realizarem buscas no interior do veículo Fiat/Uno, lograram encontrar 11 (onze) invólucros de substância entorpecente popularmente conhecida como 'cocaína', com massa líquida de aproximadamente 7,72g (sete gramas e setenta e duas decigramas). Ao indagarem Nicholas e Cristina sobre a droga, estes afirmaram que haviam comprado o entorpecente do ora denunciado, pelo valor de R$ 200,00 (duzentos reais).

Ato continuo, franqueada a entrada, os agentes adentraram na residência, momento em que localizaram e apreenderam substancia entorpecente popularmente conhecida como 'maconha', no importe de 01 (um) tablete grande pesando aproximadamente 641,29 (seiscentos e quarenta e uma gramas e duas decigramas) e várias outras porções menores da mesma droga, que totalizaram 253,02g (duzentos e cinquenta e três gramas e duas centigramas), bem como 1 (uma) porção de 'cocaína', com peso aproximado de 49,709 (quarenta e nove gramas e setenta decigramas), conforme apurou-se no laudo preliminar n°. 520.02.04.2016-0006, de fls. 27/31-lP, que estavam ocultados no quarto e no banheiro do denunciado”.

A materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [id. 90313950], auto de apreensão [id. 90313952] e, principalmente, pelos laudos periciais de constatação de id. 90313952 e 90314012, que não deixam dúvidas de que foram apreendidas duas porções de
maconha
, pesando aproximadamente
910,90 gramas
.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante no delito, ele mesmo confessou, em juízo, ser proprietário de parte da droga apreendida, afirmando que seria para uso próprio.

Outrossim, os depoimentos dos policiais, Orci Rodrigues de Lima e Victor Hugo Cabelho, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão do entorpecente, esclarecem, com riqueza de detalhes, os fatos ocorridos naquele dia e como se deu a diligência policial. Confira-se:

“
Que esta guarnição de serviço recebeu diversas denúncias anônimas informando que a pessoa conhecida por Fernando estaria vendendo entorpecentes no Bairro São José II, no local indicado pelo denunciante
(Rua São Gabriel, esquina com a Rua São Tomé). Deslocamos até o local, onde encontramos um veículo Fiat Uno, de cor vermelha, estacionado em frente à residência, sendo que no interior do carro estava somente a menor Cristina, e seu namorado, o acusado Nicholas, estava saindo do interior da casa denunciada, e ao ver a guarnição de serviço o mesmo ficou assustado e tentou desviar-se e entrar rapidamente dentro do carro, entretanto, esta guarnição realizou a abordagem do acusado Nicholas e também do acusado Fernando, que também saia da casa. Durante a revista pessoal e buscas no interior do Fiat Uno foram encontradas onze porções de substância similar à cocaína, e logo indagamos sobre o referido produto,
e o mesmo relatou que teria comprado os entorpecentes da pessoa de Fernando pelo valor de R$ 200,00 (duzentos reais)
. Por conseguinte,
continuamos buscas no interior da residência do acusado Fernando, sendo possível encontrar um tablete grande de substância similar à maconha (pesando aproximadamente 645 gramas), bem como vários pedaços de maconha que totalizam aproximadamente 265,6 gramas, sendo estes entorpecentes foram encontrados no quarto do acusado Fernando, e também no interior do banheiro
. [...]”
(Orci Rodrigues de Lima – id. 90313950).

“[...] Que recebemos informações dessas de boca a boca dizendo
que nessa casa aí o pessoal vendia entorpecente
. Que passamos com a viatura em frente a residência. Que salvo engano o rapaz do veículo Uno ao ver a viatura expressou nervosismo. Que como já tínhamos as informações resolvemos parar. Que um deles já correu para dentro da residência. Que já realizamos a abordagem. Que não me lembro qual abordamos primeiro se foi o Nicholas ou o outro.
Que dentro da residência encontramos a porção maior de entorpecente. Que dentro do veículo, junto com a menor de idade, encontramos as porções de cocaína
. Durante a abordagem notou-se um ambiente de comércio, onde o Nicolas e a menor Cristina haviam ido lá para comprar entorpecentes.
Que a menor Cristina relatou que ela e o esposo Nicholas eram usuários de drogas e que teria ido lá comprar entorpecentes
.
Que foi apurado que os entorpecentes encontrados com Nicholas foram comprados na residência do acusado Fernando Henrique
. Que não consta no boletim de ocorrência, mas que ao abordarmos o Nicholas demorou um pouco para sair do veículo. Que parecia esconder a droga. Que as informações repassadas a nós foram bem informais, de pessoas na vizinhança. Que quando passávamos eles estavam na frente da casa, e um deles que estava na porta (Fernando Henrique) correu para dentro da casa.
Que o acusado Fernando Henrique é conhecido da polícia, bem como o seu irmão Inácio trafica drogas no Bairro São Domingos no Beco
.
Que no local da abordagem o cenário era de que o Nicholas tinha acabado de comprar a droga e já estava saindo
. Que o Nicholas saiu apressado para esconder a droga no carro. [...]”
(Victor Hugo Cabelho – áudio id. 90314038).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Corroborando as declarações dos policiais e, de conseguinte, a prática da traficância pelo recorrente, está o depoimento extrajudicial do usuário, Nicholas Kauan Erlo,
verbis
:

“[...]
Que presta declaração na presença de seu advogado Antônio Leonar Martins, OAB 7975B
. Que é usuário desde março do corrente ano. Que é usuário de entorpecente do tipo maconha e cocaína. [...] Que foi encontrado em seu veículo onze trouxinhas de entorpecente, sendo que estava no painel. Que essas onze trouxinhas foram compradas pela Cristina, na sexta-feira, dia 18/12/2015, em Sinop/MT. [...] Que essas onze trouxinhas eram para o uso do declarante com a namorada, sendo que iriam usar no final do ano. [...]
Que sabia que Fernando fazia o produto e vendia
, porém não foi lá para comprar, apenas foi fazer uma visita. [...]”
(
id. 90313951).

Em juízo, embora a testemunha tenha alterado a sua versão inicial, tentado afastar a responsabilidade criminal do recorrente, ao dizer que não comprou e não sabia que ele vendia droga – modificando o seu depoimento extrajudicial –, acabou por confirmar que a maconha era de propriedade do réu – sendo sua apenas a cocaína –, e que estava em frente à residência [na calçada] fumando maconha com ele, o que permite concluir que o apelante, se não vendeu o entorpecente à testemunha, no mínimo, lhe entregou gratuitamente para consumo no local, o que também se adequa à figura típica prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Lado outro, conquanto não haja uma definição legal e precisa sobre a diferenciação entre qual situação é uso, e qual situação é tráfico, o legislador ordinário – antevendo as situações de alegação de uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias para facilitar o trabalho do intérprete:

“§ 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida
, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
.

Contudo, conforme profícuo escólio de Renato Brasileiro de Lima, a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, como indicativos de possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo,
in casu
, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que,
a contrario sensu
, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2º, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2ª edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014
,
p. 700].

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, sobretudo à expressiva quantidade encontrada [
quase 1 kg de maconha
], aliado
aos depoimentos dos policiais – relatando as informações recebidas de que na residência do réu funcionava uma boca de fumo – e
do usuário Nicholas Kauan Erlo – afirmando que a maconha encontrada era do réu, e que estava ali fazendo o uso dela com ele –
,
dúvida não há de que ela seria destinada à mercancia
, razão pela qual não há se falar em desclassificação e, muito menos, em absolvição, conforme pretendido pela defesa.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal da apelante, outro caminho não há senão condená-lo pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Com efeito,
“É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Demais disso, impõe-se reconhecer que os depoimentos dos policiais militares constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual”
[Ap 20680/2017, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. 6-6-2017].

Quanto ao pleito de afastamento da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, melhor sorte assiste ao recorrente, uma vez que, de fato, não há provas nos autos de que a adolescente Cristina da Silva Rosa (15 anos) estava envolvida com o tráfico de drogas.

Nota-se que o juízo sentenciante aplicou a referida majorante sob a alegação de que:
“é inconteste que o acusado praticou o crime em prejuízo da menor Cristina da Silva Rosa, de apenas 15 (quinze) anos à época, conforme certidão de fls. 16”
.

Ocorre que nada confirma tal argumento. Pelo contrário, a menor, na única vez que foi ouvida no feito, sustentou que não foi à residência do réu adquirir entorpecente, tendo ido apenas para acompanhar o seu namorado, Nicholas, em uma visita.

Tampouco os relatos dos policiais militares prestam para o reconhecimento da causa de aumento, já que afirmaram que, no momento da abordagem, ela estava apenas aguardando dentro do carro, enquanto Nicholas saia da residência do acusado, aparentemente em posse do entorpecente que havia acabado de adquirir – tanto que, após visualizar a guarnição, entrou rapidamente no veículo, a fim de, ao que tudo indica, esconder a droga, como concluiu a testemunha Victor Hugo Cabelho em juízo.

Destarte, inexiste comprovação sobre a ligação da adolescente com o entorpecente apreendido com o apelante, razão pela qual afasto a referida majorante, mantendo a pena no mínimo legal de
5 (cinco) anos de reclusão
.

De igual modo, em que pese não ter sido objeto de irresignação recursal, verifico a necessidade de reconhecimento,
de ofício
, da minorante do tráfico privilegiado.

Isso porque, a despeito do entendimento pretérito desta Corte Estadual – inclusive consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52 –, com base na nova posição pacificada nos Tribunais Superiores,
“a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

Nesse sentido:

[...] 2. Na hipótese, diversamente do que apontou o Agravante, não foram mencionados registros desfavoráveis ao Réu de condenações definitivas pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, mas apenas que "está envolvido com o chamado mundo das drogas há um bom tempo, visto o lapso temporal que se diz usuário", o que é insuficiente para a exasperação da reprimenda.

3. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015). [...]
(AgRg no HC 568.410/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021).

“[...] 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente – 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína –, mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância”
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

No caso em tela, conquanto o juízo tenha se utilizado de condenação por crime de idêntica natureza para afastar a minorante, constato que ela padecia, na data da sentença [12-11-2019], de definitividade, já que seu trânsito em julgado, após recurso de apelação, ocorreu somente em 30-6-2020; logo, ainda tratava-se de ação penal em curso, e, portanto, imprestável para o afastamento do tráfico privilegiado.

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação judicial de que o acusado se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, a pena deve ser reduzida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme autoriza o artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Colho da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – APREENSÃO DE 02 TROUXINHAS DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE – TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELADO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA DA PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - PENA DEFINITIVA EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

[...]
O apelante preenche os requisitos para a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, porquanto é réu primário, possui bons antecedentes, não se pode concluir nos autos que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa
. [...]
(N.U 0001281-50.2012.8.11.0046, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 04/04/2018).

Assim, aplicando-se a redução de 2/3 (dois terços) referente à minorante do tráfico privilegiado, fica a pena definitiva do réu Fernando Henrique Sampaio Silva redimensionada para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por força da nova pena imposta, estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2º].

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo apenas para afastar a majorante prevista no
art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, e,
de ofício
, reconhecer a minorante do tráfico privilegiado,
em seu patamar máximo (2/3),
readequando a sua pena definitiva para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
em
regime aberto
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, com a sua
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
.

Conservo inalterados os demais termos da sentença hostilizada.

Determino a
imediata
comunicação ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao réu.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2021