Tribunal: TJMT
Processo: 1009328-22.2021.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO C/C SEPARAÇÃO DE CORPOS E ALIMENTOS PROVISÓRIOS – GUARDA PROVISÓRIA UNILATERAL EM FAVOR DA GENITORA – ALIMENTOS PROVISÓRIOS FIXADOS EM 363,64% DO SALÁRIO MÍNIMO – VALOR EQUIVALENTE A R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS) À FILHA MENOR, ALÉM DE 50% DAS DEPESAS EXTRAORDINÁRIAS – PEDIDO DE REDUÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR PARA 01 (UM) SALÁRIO MÍNIMO – DESCABIMENTO – IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA – ATENDIMENTO AO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE – ARTIGO 1.694, § 1º DO CÓDIGO CIVIL – PRETENDIDA CONCESSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA OU INVERSÃO DA GUARDA EM FAVOR DO GENITOR – IMPOSSIBIIDADE – AUSÊNCIA DE HARMONIA ENTRE OS GENITORES – EXISTÊNCIA DE MEDIDA PROTETIVA – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA MENAR –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009328-22.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fixação, Dissolução, Guarda]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[GILBERTO LUIS ALMEIDA - CPF: 647.211.089-15 (ADVOGADO), RODRIGO FRISON - CPF: 691.948.661-04 (AGRAVANTE), ALESSANDRA BRITO DALL AGNOL - CPF: 049.778.791-12 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO OLIVEIRA DE LIMA - CPF: 194.946.880-15 (ADVOGADO), DARLEY DA SILVA CAMARGO - CPF: 592.518.750-49 (ADVOGADO), EUDER OLIVEIRA RIBEIRO - CPF: 496.013.771-15 (ADVOGADO), LARISSA XAVIER DE SOUZA - CPF: 701.200.791-51 (ADVOGADO), ARIANE TANARA BASTOS DE LIMA - CPF: 580.872.811-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO C/C SEPARAÇÃO DE CORPOS E ALIMENTOS PROVISÓRIOS
– GUARDA PROVISÓRIA UNILATERAL EM FAVOR DA GENITORA – ALIMENTOS PROVISÓRIOS FIXADOS EM 363,64% DO SALÁRIO MÍNIMO – VALOR EQUIVALENTE A R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS) À FILHA MENOR, ALÉM DE 50% DAS DEPESAS EXTRAORDINÁRIAS – PEDIDO DE REDUÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR PARA 01 (UM) SALÁRIO MÍNIMO – DESCABIMENTO – IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA – ATENDIMENTO AO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE –
ARTIGO 1.694, § 1º DO CÓDIGO CIVIL – PRETENDIDA CONCESSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA OU INVERSÃO DA GUARDA EM FAVOR DO GENITOR – IMPOSSIBIIDADE – AUSÊNCIA DE HARMONIA ENTRE OS GENITORES – EXISTÊNCIA DE MEDIDA PROTETIVA –
OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA MENAR
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inexistindo nos autos documentos aptos a comprovar a alegada impossibilidade de suportar o pagamento da verba alimentar no montante fixado, não há justificativa plausível,
prima facie
, para que se reduza o valor dos alimentos provisórios, mormente se compatível com a situação financeira do alimentante e as necessidades dos alimentandos.

É cediço que o critério a ser utilizado para determinação da guarda será sempre o do melhor interesse dos menores, devendo-se observar os princípios norteadores do Estatuto da Criança e do Adolescente, em atendimento ao que dispõe o artigo 227 da Constituição Federal.

À vista do melhor interesse da criança, e diante da fase inicial do processo, afigura-se prudente a manutenção do
decisum
de primeiro grau dada a proximidade do juiz condutor do feito com as partes e questões fáticas trazidas em juízo.

Conforme se extrai dos autos, se os pais possuem um relacionamento extremamente conturbado, marcado inclusive pela imposição de medidas restritivas em favor da genitora da agravada pelo Juízo Criminal, tal circunstância inviabiliza a fixação da guarda compartilhada nesse momento processual, sendo de bom alvitre aguardar a instrução processual.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
RODRIGO FRISON,
nos autos da
Ação de Divórcio Litigioso c/c Separação de Corpos e Alimentos Provisionais
ajuizada por
ALESSANDRA BRITO DALL AGNOL
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que concedeu a guarda provisória unilateral da infante à genitora, fixando o direito de visitas de forma livre, posto ser este ponto incontroverso pelas partes, devendo apenas haver comunicação prévia das visitas à mãe da menor e fixou os alimentos provisórios em favor da filha

no percentual de 363,64% do salário mínimo, valor equivalente a R$ 4.000,00 (quatro mil reais), além de 50% das despesas extraordinárias (ID 94523978).

Inconformado com o montante fixado a título e alimentos provisórios, recorre o agravante sustentando em suas razões (ID 88915017) que o valor fixado deve ser reduzido, pois seus recursos financeiros não são capazes de suportar o montante de 363,64% do salário mínimo, valor equivalente a R$ 4.000,00 (quatro mil reais), além de inexistir qualquer fundamento legal a justificar que uma criança de 02 anos e meio de idade precise desse valor para sua sobrevivência, requerendo a sua redução para o montante equivalente a 01 (um) salário mínimo.

O agravante também se insurge contra a concessão da guarda provisória unilateral à genitora, ao argumento de que deseja participar dos atos educacionais e decisões sobre a vida da filha, com a qual possui excelente convívio de amor e afeto, motivo pelo qual requer a reforma da decisão neste ponto tendo em vista que o estudo psicossocial se posicionou favorável à guarda compartilhada.

Alternativamente, caso a genitora não consiga sustentar a filha com os alimentos no valor de 01 (um) salário mínimo, requer a concessão da guarda unilateral, tendo em vista que a menor possui apenas 02 anos e meio de idade.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso para que os alimentos sejam reduzidos ao montante de 01 (um) salário mínimo, bem como seja concedida a guarda compartilhada ou unilateral ao genitor.

A liminar foi indeferida ID 89100980.

Informações prestadas pelo juízo de origem no ID 89906014.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID 91443991).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da
Dra. Eunice Helena Rodrigues de Barros
, opina pelo desprovimento do recurso (ID 94523978).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, o agravante pleiteia a redução da verba alimentar para um salário mínimo, ao argumento de que não possui condições financeiras de arcar com o patamar fixado na decisão agravada e a concessão da guarda compartilhada ou unilateral caso a genitora não consiga sustentar a menor com o valor de um salário mínimo.

Pois bem.

É cediço que em se tratando de alimentos, deve o julgador analisar de forma detalhada e harmônica o binômio necessidade/possibilidade, a fim de evitar a onerosidade excessiva do obrigado, bem como a fixação de valor ínfimo, incapaz de atender as necessidades dos alimentandos. Em síntese, o exame deve pautar-se no princípio constitucional da razoabilidade.

Nesse sentido dispõe o artigo 1.694, § 1º, do Código Civil, “
os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada
”.

Com efeito, verifica-se que o agravante não trouxe aos autos nenhum documento apto a demonstrar que não possui renda suficiente para suportar os alimentos no valor fixado sem prejuízo do seu sustento, afirmando apenas não possuir condições.

Destaca-se que na audiência de justificação,
com a oitiva das partes e testemunhas, o agravante alegou que
embora seja empresário no ramo de hotelaria com faturamento de R$ 260.998,00 (duzentos e sessenta novecentos e noventa e oito reais) anuais, seu pró-labore gira em torno de R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais mensais). No entanto, não é o que extrai do relatório contábil de faturamento da empresa, como bem apontado pelo magistrado condutor do feito (ID 88915018), vejamos:

“[...]

DO PEDIDO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS À MENOR:

No que tange ao pedido para a fixação de alimentos provisórios em favor da filha menor Ana Julia, verifico o cabimento diante da relação de parentesco evidente, comprovando a legitimidade ativa e passiva (ID 49844253 - Pág. 2).

Ao analisar os requisitos da necessidade da reclamante e possibilidade da pessoa obrigada, constato que a necessidade da filha resta presumida pela menoridade, que não lhe permite prover seu próprio sustento (2 anos – conforme certidão de nascimento de id 49844253 - Pág. 2).

Quanto à possibilidade do réu, segundo alega a autora e ele próprio ratifica, seria Rodrigo proprietário de uma empresa no ramo de hotelaria (Hotel Master).

Alessandra afirmou na audiência de justificação que o requerido aufere uma renda de aproximadamente R$ 25.000,00 mensais. Rodrigo, de outro lado, informou que possui renda mensal no valor de R$ 1.580,00/1.600,00, referente às retiradas que efetua na empresa, apresentando recibo de pro-labore (id 50632923 - Pág. 1 do processo nº 1001572- 45.2021.8.11.0037).

Ao que consta do relatório contábil de faturamento, em 2017, a empresa constituída pelo réu e seu irmão[1] apresentou um faturamento bruto total de R$ 275.387,75, o que implica em um rendimento mensal de R$ 22.948,97.

Além desse empreendimento, o réu estaria auferindo renda da locação de uma sala comercial situada no centro desta cidade que, segundo a autora, permite o rendimento mensal de R$ 1.200,00 a R$ 1.500,00, valor esse, de fato, plausível considerando-se o valor médio praticado neste município no mercado imobiliário e a localização do imóvel.

Em audiência de justificação foi possível verificar que enquanto foram casadas as partes tinham um padrão de vida médio/alto, vez que realizavam várias viagens durante o ano, adquiriram imóvel residencial de valor considerável, possuíam cuidadora para a filha e, tudo isso, sem que Alessandra exercesse atividade remunerada, resultando na óbvia conclusão de que a casa e a família eram mantidas pelo réu.

Verifica-se, outrossim, que após a separação, o réu continuou pagando o financiamento do imóvel residencial adquirido pelo ex-casal no importe de R$ 3.100,00 mensalmente, conforme id 50633462 - Pág. 1 do processo nº 1001572-45.2021.8.11.0037.

Logo, fica rechaçada a alegação de Rodrigo no sentido de que possui apenas o rendimento de R$ 1.500,00/1.600,00 mensais à título de pro-labore, cuja afirmativa e documento entraram em contradição com os demais elementos de prova. [...].”

Assim, inexistindo nos autos documentos aptos a comprovar a alegada impossibilidade de suportar o valor fixado a título de alimentos provisórios, não há justificativa plausível,
prima facie
, para que se reduza o valor da verba alimentar, porquanto compatível com a situação financeira do alimentante e as necessidades da alimentanda, consoante os documentos que instruem os autos.

Nesse sentido, trago os seguintes julgados, inclusive de minha relatoria:

“
Demonstrado nos autos, ainda que em cognição sumária, a compatibilidade entre o valor dos alimentos provisórios fixado pelo Juízo singular e as necessidades do alimentando, bem como a situação financeira do alimentante, deve ser rejeitado o pleito recursal de redução da pensão alimentícia
.”
(TJMT – RAI nº 112676/2010, Rel. Desa. Marilsen Andrade Addario, 2ª Câmara Cível, J. 30/03/2011, DJe 11/04/2011) .

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIMENTOS PROVISÓRIOS - REDUÇÃO - BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE ATENDIDOS - DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. Os alimentos provisórios não devem ser reduzidos, se, em princípio, está demonstrado o binômio necessidade do alimentando/possibilidade do alimentante. [...].”
(RAI. Nº 15186/2007 - 3ª Câmara Cível - Comarca de Juscimeira - Rel. Des. Ernani Vieira de Souza, j. 21/5/2007).

Logo, até que o juízo monocrático tenha melhores elementos para a fixação definitiva dos alimentos em favor da menor, sendo certo que por ocasião da instrução processual existirão provas firmes e concretas para se constatar a necessidade da alimentanda e a real possibilidade do alimentante, afigura-se razoável, neste momento, a manutenção do valor arbitrado a título de alimentos em sede de antecipação de tutela.

Aliás, nesse sentido foi o parecer ministerial, vejamos (ID 94523978):

“[
...]
Na hipótese dos autos, o Agravante não logrou êxito em comprovar sua alegada carência financeira, e ademais, levando-se em conta que a fixação dos alimentos provisórios ocorre em sede de cognição incompleta, sendo passível de correção a qualquer tempo, o que implica dizer que podem ser modificados se apresentada prova robusta da alteração da situação fática, no decorrer da instrução processual, tenho que há de se aguardar até que seja concluída a instrução processual mantendo-se, assim, a verba alimentar fixada na decisão interlocutória pelo Juízo a quo.
[...].”

De se destacar que não se trata de situação definitiva, porquanto pode ser modificada após a instrução processual, ocasião em que o agravante terá oportunidade de comprovar suas alegações.

Com relação à alteração da guarda unilateral para compartilhada ou, ainda, a sua concessão em favor do genitor, entendo não ser a solução que melhor atende aos interesses da menor, ao menos nesse momento processual, pois se torna fundamental a observância ao melhor interesse da criança levando-se em consideração a realidade fática vivenciada pelos sujeitos do processo.

Assim, não prospera a irresignação da agravante vez que

o instituto da guarda foi criado para proteger os menores e lhes proporcionar melhores condições de assistência moral, material e educacional, ou seja, atender, sempre, o melhor interesse da criança.

Na lição de Maria Helena Diniz, a guarda “
é um dever de assistência educacional, material e moral (ECA, art. 33) a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor e do maior incapaz, garantindo-lhe a sobrevivência física e o pleno desenvolvimento psíquico. É um poder-dever exercido no interesse da prole
”.

Desse modo, quando se cuida de definir o exercício da guarda de menor em favor de um de seus genitores, imprescindível verificar qual a possibilidade mais vantajosa para a sua formação e o seu desenvolvimento, porquanto o bem jurídico mais relevante a ser preservado é, precisamente, o
interesse do menor
.

Corrobora esse entendimento o seguinte julgado:

“
APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA DE MENORES. INTERESSE DAS CRIANÇAS. A guarda deve atender, primordialmente, ao interesse das menores e, segundo o estudo social, a genitora possui melhores condições de cuidar das meninas, ante a dificuldade de aprendizagem que estão enfrentando e da necessidade de acompanhamento psicológico
.”
(TJ-RS - AC: 70049280803, Rel. Des. Jorge Luís Dall'Agnol, J. 29/08/2012, 7ª Câmara Cível, DJe 05/09/2012).

Como o objetivo aqui é o fim de salvaguardar o bem-estar e o melhor desenvolvimento emocional e psíquico da criança e ciente de que ambos os pais nutrem carinho e preocupação pela menor, compete a este juízo ponderar qual o instituto, se da guarda compartilhada ou unilateral (pai ou mãe), fornecerá melhores condições emocionais, psicológicas, disciplinar e de disponibilidade para criar a menor, atendendo todos os seus interesses, tais como um local seguro e adequado à moradia, acesso à educação e uma base familiar apropriada à sua boa formação.

Nesse contexto, conforme se extrai do conjunto fático probatório dos autos, os pais possuem um relacionamento extremamente conturbado, marcado inclusive pela imposição de medidas restritivas em favor da genitora da menor pelo Juízo Criminal, o que inviabiliza a fixação da guarda compartilhada nesse momento processual, sendo de bom alvitre aguardar a instrução processual, como bem destacou o magistrado condutor do feito, vejamos (ID 89100980):

“[...]

DO PEDIDO LIMINAR DE GUARDA:

Primeiramente, friso que em audiência de justificação, as partes, em seus depoimentos, acordaram no sentido de que a posse da criança permaneceria com a genitora, com o direito de visitas livres pelo pai, discordando, apenas, quanto à modalidade da guarda a ser exercida, vez que o pai insistia que fosse compartilhada, ao passo que a mãe solicitava a unilateral.

Tendo em vista que as partes não chegaram a um acordo sobre a guarda da infante, inobstante o estudo psicossocial tenha sugerido a fixação da guarda compartilhada, em audiência foi possível verificar que as partes não possuem harmonia para um diálogo tranquilo e equilibrado, necessário para a divisão das responsabilidades e decisões da vida da pequena Júlia, em se considerando a hipótese de guarda compartilhada.

Destarte, nesse momento, de ruptura recente do relacionamento, em que as partes não conseguem estabelecer uma boa conversa e ainda possuem medidas restritivas impostas pelo Juízo Criminal (em favor de Alessandra), entendo que há evidente óbice na fixação da guarda compartilhada, embora seja esse o anseio do genitor.

Nesse contexto, impor às partes a obrigação de debaterem atualmente as questões que envolvem a filha causará mais conflito entre eles e, por reflexo, à própria infante. Destaco o voto do relator do REsp 1417868/MG, cujo trecho transcrevo:

“[...] Entendo que diante de tais fatos, impor aos pais a guarda compartilhada apenas porque atualmente se tem entendido que esse é o melhor caminho, quando o caso concreto traz informações de que os pais não têm maturidade para o exercício de tal compartilhamento, seria impor à criança a absorção dos conflitos que daí, com certeza, adviriam. E isso, longe de atender seus interesses, põe em risco seu desenvolvimento psicossocial. [...]TERCEIRA TURMA, DJe de 10/6/2016.

Na mesma linha, ressalto: [...]

Anoto que Ana Julia está na posse da genitora desde a separação de fato do casal, possuindo, ainda, tenra idade (2 anos), não havendo, segundo o estudo psicossocial, fato que desabone a genitora para o exercício do encargo, devendo, portanto, a filha ser mantida sob a posse da mãe, que, diga-se de passagem, é fato incontroverso, pois o pai concorda com essa questão, conforme ele mesmo mencionou em seu depoimento pessoal, discordando, apenas, da guarda unilateral. Nesse sentido: [...]

Com essas considerações, levando-se em conta, ainda, a existência de medida protetiva (o que impede, inclusive, que o réu mantenha contato com a autora por qualquer meio de comunicação), entendo que não é possível impor a guarda compartilhada in casu, ao menos neste momento, sob pena de infligir prejuízos à menor.

Desta forma, pelos fundamentos acima esposados, defiro a guarda provisória unilateral de Ana Julia à requerente, devendo-se expedir o respectivo termo de guarda provisória.

Fixo o direito de visitas a ser exercido pelo genitor Rodrigo de forma livre à filha (ponto incontroverso, conforme depoimento das partes em juízo), mediante, apenas, prévia comunicação à mãe.
[...].”

Nesse sentido é o parecer ministerial cujo trecho segue abaixo transcrito (ID 94523978):

“[...] No que pertine à alteração da guarda unilateral para a modalidade compartilhada, penso que melhor sorte não alcança o Agravante, senão vejamos:

Hodiernamente a doutrina vem se inclinando no sentido de que, quando não houver a possibilidade de acordo, dificilmente poderá o magistrado “impor” que a guarda seja exercida de forma compartilhada, vez que a ausência de harmonia do casal, de per si, colocaria em xeque a integridade dos filhos. Por isso, somente quando se vislumbrar “maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais poderá, então, mediante acompanhamento psicológico, impor a medida”. (in GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Direito de Família. V. 6. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 610)

Disto decorre a necessidade de o magistrado, presidente do processo, verificar as circunstâncias do caso concreto e, em função delas, conhecendo a relevância da questão, decidir com muita sensibilidade acerca da guarda, a fim de não fomentar ainda mais animosidade no seio familiar, em detrimento dos filhos que continuariam a presenciar, quase que diariamente, o repise das celeumas que geraram a separação dos pais em evidente prejuízo à sua formação psicológica.

In casu, verifico que a Magistrada singular bem analisou a espécie sub examine quando fez consignar em sua decisão:”levando-se em conta, ainda, a existência de medida protetiva (o que impede, inclusive, que o réu mantenha contato com a autora por qualquer meio de comunicação), entendo que não é possível impor a guarda compartilhada ‘in casu’, ao menos neste momento, sob pena de infligir prejuízos à menor”. (ID 88915018). [...].”

Deveras, à vista do melhor interesse da criança, e diante da fase inicial do processo, afigura-se prudente a manutenção do
decisum
de primeiro grau dada a proximidade do juiz condutor do feito com as partes e questões fáticas trazidas em juízo.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento ao recurso
.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021