Tribunal: TJMT
Processo: 0005213-43.2017.8.11.0055
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-12
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA/ABSOLUTÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – RECURSO MINISTERIAL – “ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONSTANTES DOS AUTOS DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE ASSOCIAÇÃO PERENE E DURADOURA ENTRE OS DENUNCIADOS” – PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECEBIMENTO DE INFORMAÇÕES ANÔNIMAS – MONITORAMENTO DA RESIDÊNCIA – APREENSÕES DE PORÇÕES INDIVIDUAIS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – PRESENÇA DE USUÁRIOS E COMPRADORES NO IMÓVEL – COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA EVIDENCIADA – DELIMITAÇÃO DAS CONDUTAS DOS APELANTES/APELADOS PELOS POLICIAIS CIVIS – DEPOIMENTOS DE USUÁRIO E INFORMANTE – FUNCIONAMENTO DE PONTO DE VENDA E USO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DO CASAL – ESCUSA DO APELANTE/APELADO NÃO COMPROVADA POR QUALQUER ELEMENTO DE CONVICÇÃO – ÔNUS DA DEFESA DE COMPROVAR SUAS TESES – ARESTO DO TJMT – ENVOLVIMENTO DO APELANTE/APELADO NO TRÁFICO DEMONSTRADO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0005213-43.2017.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[VANUZA PEREIRA DA SILVA - CPF: 900.405.891-53 (APELANTE), EDER GONCALVES - CPF: 011.729.781-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), EDER GONCALVES - CPF: 011.729.781-07 (APELADO), VANUZA PEREIRA DA SILVA - CPF: 900.405.891-53 (APELADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, E POR MAIORIA, REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA/ABSOLUTÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – RECURSO MINISTERIAL –
“
ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONSTANTES DOS AUTOS DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE ASSOCIAÇÃO PERENE E DURADOURA ENTRE OS DENUNCIADOS
” – PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECEBIMENTO DE INFORMAÇÕES ANÔNIMAS – MONITORAMENTO DA RESIDÊNCIA – APREENSÕES DE PORÇÕES INDIVIDUAIS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – PRESENÇA DE USUÁRIOS E COMPRADORES NO IMÓVEL – COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA EVIDENCIADA – DELIMITAÇÃO DAS CONDUTAS DOS APELANTES/APELADOS PELOS POLICIAIS CIVIS – DEPOIMENTOS DE USUÁRIO E INFORMANTE – FUNCIONAMENTO DE PONTO DE VENDA E USO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DO CASAL – ESCUSA DO APELANTE/APELADO NÃO COMPROVADA POR QUALQUER ELEMENTO DE CONVICÇÃO – ÔNUS DA DEFESA DE COMPROVAR SUAS TESES – ARESTO DO TJMT – ENVOLVIMENTO DO APELANTE/APELADO NO TRÁFICO DEMONSTRADO – ACÓRDÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA VOLTADAS À TRAFICÂNCIA NÃO DEMONSTRADAS –
NATUREZA DO VÍNCULO NÃO ESCLARECIDA – QUANTIDADE DE DROGA – INDICATIVO DE COMÉRCIO PULVERIZADO – JULGADO DO TJMT – CONVIVÊNCIA EM UNIÃO ESTÁVEL – INSUFICIÊNCIA PARA DEMONSTRAR O VÍNCULO ASSOCIATIVO – PREMISSSA DO STF –
ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS – ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO DE OFÍCIO.

Cabe à Defesa o ônus de comprovar suas teses, nos termos do art. 156 do CPP, de modo que
“não prospera pedido de absolvição do delito de tráfico se a versão apresentada pelo agente mostra-se isolada no conjunto probatório”
(TJMT, AP N.U 0005627-17.8.11.0042).

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)

A quantidade de droga - 5 (cinco) porções de pasta-base de cocaína - não indica traficância em larga escala, mas sim um comércio pulverizado, sem minucioso planejamento e organização (TJMT, AP nº 82482/2018).

A circunstância de os apelantes/apelados comercializarem drogas e conviverem em união estável afigura-se insuficiente para demonstrar o vínculo associativo, pois não se pode
“transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes”
(STF, HC nº 124.164).

O
reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
(TJMT, Enunciado Criminal 5).

“A prática conjunta da traficância pelos acusados, por si só, não induz ao vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim ao concurso eventual de pessoal.”
(TJMT, Ap nº 82944/2017)

A individualização da sanção penal (CF, art. 5º, XLVI) não se limita à quantidade de pena; o regime e a modalidade da reprimenda imposta também compõem essa ideia, que carrega em si a proporcionalidade da pena (STJ, HC 596603/SP).

A imposição aos pequenos traficantes do mesmo regime que se costuma impingir a quem é condenado por outros crimes, ou mesmo por tráfico, por mais de 8 (oito) anos de reclusão, com base exclusivamente nas condições pessoais do agente [antecedentes e reincidência], sem levar em conta as circunstâncias objetivas do delito, não condiz com a racionalidade punitiva, ínsita a um Estado Democrático de Direito (GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de.
Agravantes e atenuantes: preponderância das circunstâncias subjetivas. Críticas
).

A atual crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato do nosso país possuir, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo, justificam uma ponderação mais ampla do cabimento de regime inicial diverso do fechado, mesmo na hipótese de reincidência e maus antecedentes
.

Sopesada a apreensão de menos de 5g (cinco gramas) de pasta-base de cocaína e a pena imposta [inferior a oito anos de reclusão], mostra-se recomendável estabelecer o regime inicial semiaberto ao apelante/apelado (STJ,
HC 681680/SP)
.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0005213-43.2017.8.11.0055 – COMARCA DE TANGARÁ DA SERRA

APELANTE(S):

EDER GONCALVES

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

EDER GONCALVES

VANUZA PEREIRA DA SILVA

RELATÓRIO

Apelações criminais interpostas por EDER GONCALVES e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra, nos autos de ação penal (Código 237994), que condenou EDER GONCALVES e VANUZA PEREIRA DA SILVA por tráfico de drogas a 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado [o primeiro] e a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos [a segunda] - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 -, bem como os absolveu da associação para o tráfico - art. 35 da Lei nº 11.343/2006 - (ID 88441496/ID 88441497).

EDER GONCALVES alega que as provas seriam insuficientes para condenação pelo tráfico.

Requer o provimento para que seja absolvido (ID 88441519).

A 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE TANGARÁ DA SERRA sustenta que “
os elementos probatórios constantes dos autos demonstram a existência de associação perene e duradoura entre os denunciados
”.

Pede o provimento para que EDER GONCALVES e VANUZA PEREIRA DA SILVA sejam condenados por associação para o tráfico (ID 88441527/ID 88441528).

EDER GONCALVES, VANUZA PEREIRA DA SILVA e a 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE TANGARÁ DA SERRA
pugnam pelos desprovimentos dos recursos (ID’s 88441522/88441524 e 88441531/88441532).

A i. 4ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso defensivo e provimento do apelo ministerial, em parecer assim sintetizado:

“Apelação criminal – Irresignação defensiva e ministerial – 1. Recurso de Éder – Requer absolvição – Insuficiência de provas – Improcedência – Provas suficientes de materialidade e autoria – Depoimento de policiais civis, corroborado por depoimento judicial de informante e extrajudicial de usuário de drogas que comprou drogas do réu – Casa frequentada por usuários – 2. Recurso do MP – Requer a condenação dos réus pelo crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 – Procedência – Provas suficientes de materialidade, autoria delitiva e finalidade especial – Traficância praticada de forma estável e permanente, para sustento dos agentes – Pelo desprovimento do recurso defensivo e provimento do recurso ministerial.”
(José de Medeiros, procurador de Justiça – ID 91882999)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verificam hipóteses de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] Fato 1:

No dia 26 de setembro de 2016, por volta das 17h, na residência à Rua 20-N, nº 519-N, Jardim Eldorado, nesta cidade Tangará da Serra/MT, os denunciados Eder Gonçalves (“Baixinho”) e Vanusa Pereira da Silva, em unidade desígnios, guardavam e venderam a droga “pasta-base de cocaína" (05 porções), tudo para entrega a consumo ou fornecimento a terceiros, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Fato 2:

Consta também da investigação criminal que, ao menos no mês de setembro de 2016, nesta cidade de Tangará da Serra/MT, os denunciados Eder Gonçalves (“Baixinho”) e Vanusa Pereira da Silva associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas nesta cidade de Tangará da Serra. [...]

À vista do exposto, havendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, o Ministério Público denuncia Eder Gonçalves (“Baixinho”) e Vanusa Pereira da Silva como incusos no art. 33, caput, e art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em concurso material (art. 69 do CP) [...]”
(Alessandra Gonçalves da Silva Godoi, promotora de Justiça – ID 88439490).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal de EDER GONCALVES pelo tráfico de drogas e absolveu EDER GONCALVES e VANUZA PEREIRA DA SILVA da associação para o tráfico, nestes termos:

“[...] Do crime de tráfico de drogas.

De proêmio, verifico que a materialidade do delito está consubstanciada por meio do Auto de Prisão em Flagrante de fls. 02, Boletim de Ocorrência Policial de fls. 17/18, do Auto de Exibição e Apreensão de fls. 19, do Laudo de Constatação de fls. 27/29, do Laudo Pericial Definitivo de fls. 103/104, os quais apresentaram resultado positivo para a presença de cocaína nas amostras analisadas, bem ainda pelos depoimentos prestados pelos policiais e demais testemunhas em sede inquisitória e judicial.

No que tange à autoria do crime de tráfico de entorpecentes imputada aos réus Vanusa Pereira da Silva e Eder Gonçalves, do mesmo modo, ressai hialina dos depoimentos testemunhais auferidos tanto em sede inquisitória, quanto judicial.

Nesse contexto, cumpre trazer à baila os depoimentos investigadores de polícia judiciária civil, prestados perante a Autoridade Policial, Jorge Daniel da Silva e Weverton Crispim de Oliveira, que detalharam todas as etapas da diligência que culminou com a localização da droga (materialidade) e a prisão dos réus pelo cometimento do crime de tráfico de drogas (autoria), in verbis: [...]

Sob o crivo do contraditório, as testemunhas suso citadas reiteraram integralmente a versão prestada em sede inquisitiva, acrescentando detalhes importantes à elucidação do caso e da participação de cada um dos réus na senda delituosa, imputando-lhes a autoria do delito de tráfico de drogas, senão vejamos: [...]

A corroborar com a narrativa dos policiais militares, transcrevem-se excertos das declarações prestadas, em sede inquisitória, por Averaldo Gomes de Souza, que confirmou a ocorrência do crime de tráfico de drogas no local, in verbis: [...]

A informante Karina Silva de Alencar, filha da corré Vanusa Pereira da Silva ratificou a versão dos policiais civis, ao confirmar que Vanusa e Baixinho vendiam drogas juntos no local, senão vejamos: [...]

De ver-se, portanto, que o plexo probatório existente nos autos, consubstanciado pelos depoimentos dos policiais que conduziram o flagrante dos réus, aliados, às declarações judiciais da informante Karina Silva de Alencar e extrajudiciais da testemunha Averaldo Gomes de Souza constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, porquanto evidenciam o propósito mercantil. [...]

Do crime de associação para o tráfico de drogas. [...]

Nesse viés, vê-se dos autos que há dúvidas de que os réus mantinham um vínculo associativo permanente para a difusão habitual de drogas, conforme narrado na denúncia.

Deveras, conquanto os investigadores tenham sido unânimes ao relatar que Vanusa e Baixinho vendiam drogas conjuntamente, não forneceram informações seguras a respeito da existência do animus associativo.

Com efeito, não há registros de diligências policiais, para além do monitoramento realizado por alguns dias no local dos fatos, aptas a demonstrar a estabilidade e permanência voltadas à traficância. Existe apenas um vídeo gravado pelos investigadores, no qual flagraram o momento em que Vanusa entrega droga para a usuária Eliene, o qual não demonstra a existência de um ajuste prévio entre os réus para a comercialização de substâncias entorpecentes.

Urge salientar, não foram pleiteadas outras medidas, à exemplo da quebra de sigilo telefônico ou bancário, interceptação telefônica, dentre outras, que permitam individualizar as condutas, hierarquia, organização da atividade ilícita e distribuição dos lucros. Pelo contrário, a apreensão de apenas 3,14 gramas, evidencia um comércio pulverizado e desorganizado.

Ademais, o fato de os réus terem convivido união estável não induz, por si só, o vínculo associativo. [...]

Nessa linha de provas, imperiosa a absolvição dos réus VANUSA PEREIRA DA SILVA e EDER GONÇALVES, da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos vertidos na inicial acusatória para CONDENAR os réus VANUSA PEREIRA DA SILVA e EDER GONÇALVES pela prática do crime previsto pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06 ABSOLVÊ-LOS da prática do crime previsto pelo art. 35, da Lei 11.343/06. [...]”
(Edna Ederli Coutinho, juíza de Direito – ID 88441496/ID 88441497)

Pois bem.

Analisam-se conjuntamente os apelos ministerial e defensivo por envolverem argumentos relativos às autorias delitivas.

A materialidade do tráfico de drogas está consubstanciada no Termo de Exibição e Apreensão (ID 88439494) e Laudo de Constatação nº 600.2.04.2016.012290-01 (ID 88439495), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Jorge Daniel da Silva e Weverton Crispim de Oliveira, investigadores de Polícia (ID 88439491), Eliene Viana Vieira e Averaldo Gomes de Souza, usuários de droga (ID 88439492), Karina Silva de Alencar, filha da apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA (ID 88439492), Maria das Graças Jadaf, “nora” da apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA (ID 88439492), bem como o interrogatório de VANUSA PEREIRA DA SILVA, apelada (ID 88439493). O apelante/apelado EDER GONÇALVES permaneceu em silêncio (ID 88439495).

Em Juízo, foram ouvidos Jorge Daniel da Silva e Weverton Crispim de Oliveira, investigadores de Polícia, Karina Silva de Alencar, filha da apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA, e interrogado EDER GONÇALVES, apelante/apelado, ao passo que a apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA não compareceu à audiência de instrução e julgamento, embora devidamente intimada (ID 88441495).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- a Polícia Civil em Tangará da Serra recebeu “várias” informações no sentido de que o apelante/apelado EDER GONÇALVES e a apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA
estariam comercializando substâncias entorpecentes na residência localizada na Rua 20, bairro Jardim Eldorado, atrás do “Supermercado Big Master”, próximo a uma horta, em Tangará da Serra/MT. Nessa tangente,
no dia 26.9.2016, por volta das 17h00min.
, os investigadores de Polícia
Jorge Daniel da Silva e Weverton Crispim de Oliveira
se deslocaram ao endereço indicado e realizaram campana, sendo constatada intensa movimentação de usuários no local e presenciado ato de comércio ilícito, consistente na entrega de droga e recebimento de dinheiro entre a
apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA
e a usuária Eliene Viana Vieira, a qual foi abordada logo após sair da casa e apreendido em seu poder uma porção de pasta-base de cocaína. Na sequência, abordaram a apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA em frente à residência e, realizada busca domiciliar, localizaram 3 (três) porções de pasta-base de cocaína dentro do guarda-roupas de um dos quartos do imóvel, junto com uma carteira contendo documentos do apelante/apelado EDER GONÇALVES. Ato contínuo, dirigiram-se ao fundo da residência e encontraram o usuário Averaldo Gomes de Souza, que estava preparando uma porção de pasta-base de cocaína para consumir no local. Em seguida, o apelante/apelado EDER GONÇALVES chegou na casa, mas empreendeu fuga em uma motocicleta quando percebeu a presença dos policiais civis (IDs 88439491 e 88441495);

- os investigadores de Polícia
Jorge Daniel da Silva e Weverton Crispim de Oliveira afirmaram, em ambas as fases da persecução penal, que as informações relativas à traficância recaiam sobre o apelante/apelado EDER GONÇALVES e a apelada
VANUSA PEREIRA DA SILVA, os quais eram companheiros à época; realizaram monitoramento da residência comum “por alguns dias” e perceberam que havia grande movimentação de pessoas que entravam e saiam ou que entravam e permaneciam no local para consumir drogas; o
apelante/apelado EDER GONÇALVES tinha outra residência em Campo Novo do Parecis/MT, onde comprava os entorpecentes e posteriormente voltava para Tangará da Serra/MT para fazer a propagação das drogas;
as 3 (três) porções de pasta-base de cocaína encontradas no guarda roupa de um dos quartos da residência estavam junto com uma carteira contendo documentos pessoais do apelante/apelado EDER GONÇALVES; o usuário Averaldo Gomes de Souza comprava droga do casal e, no momento da abordagem, estava no fundo da casa preparando uma porção de pasta-base de cocaína para consumir no local; o apelante/apelado EDER GONÇALVES fugiu quando percebeu que a guarnição estava no imóvel (IDs 88439491 e 88441495);

- a usuária Eliene Viana Vieira revelou, perante a autoridade policial, que adquiriu a droga apreendida em seu poder [uma porção de pasta-base] da apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA, pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais); já havia comprovado entorpecente no local mais de 5 (cinco) vezes (ID 88439492);

- o usuário Averaldo Gomes de Souza relatou, na delegacia de Polícia, que comprava droga do casal [
apelante/apelado EDER GONÇALVES e a apelada
VANUSA PEREIRA DA SILVA] há 1 (um) mês; o apelante/
apelado EDER GONÇALVES também vendia drogas na esquina da Rua 01 com a Rua 26 do bairro Jardim Eldorado; estava preparado a droga adquirida para consumir na residência do apelante/apelado EDER GONÇALVES e da apelada
VANUSA PEREIRA DA SILVA
quando os agentes policiais chegaram; já havia comprovado drogas do apelante/apelado EDER GONÇALVES e da apelada
VANUSA PEREIRA DA SILVA “
umas quatro vezes antes
” (ID 88439492);

- Karina Silva de Alencar, filha da apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA, asseverou, tanto na fase policial quanto em Juízo, que sua mãe [a apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA] e o apelante/apelado
EDER GONÇALVES moravam juntos e comercializavam drogas há aproximadamente 5 (cinco) meses; o
apelante/apelado
EDER GONÇALVES levava drogas para sua mãe vender (IDs 88439492 e 88441495);

- a apelada
VANUSA PEREIRA DA SILVA, em sede policial, negou o tráfico de drogas e afirmou que o entorpecente apreendido na residência pertencia ao apelante/apelado
EDER GONÇALVES (ID 88439493);

- o
apelante/apelado
EDER GONÇALVES, na delegacia, permaneceu em silêncio, mas, perante a autoridade judicial, também negou a traficância, ao alegar que não residia no local
onde foi apreendida a droga, mas sim em Campo Novo do Parecis/MT e estava no Município de Tangará da Serra apenas para passar o final de semana com a apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA, com a qual “
tinha um rolo
” (ID 88441495).

Dito isso, vejamos.

As apreensões de porções individuais de pasta-base de cocaína [em poder de usuários e no imóvel] e a presença de usuários e compradores de drogas na residência do apelante/apelado
EDER GONÇALVES e da
apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA, a qual foi apontada como ponto de venda de droga, evidenciam comercialização difusa de substância entorpecente.

A diligência policial [monitoramento do local mediante campana, abordagem dos usuários e apreensão da droga] foi descrita coerentemente pelos investigadores de Polícia
Jorge Daniel da Silva e Weverton Crispim de Oliveira
, os quais também delimitaram as condutas, sendo que o apelante/apelado
EDER GONÇALVES
era o principal responsável pela aquisição/comercialização das drogas, ao passo que era auxiliado pela apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA, então sua companheira.

As investigações dos policiais civis apontaram que a droga [pasta-base de cocaína] era proveniente de Campo Novo do Parecis/MT, onde o apelante/apelado
EDER GONÇALVES
tinha uma residência e buscava o entorpecente para vender em Tangará da Serra/MT, a corroborar seu envolvimento na prática ilícita, notadamente ao se considerar as declarações de Karina Silva de Alencar [filha da apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA], no sentido de que sua mãe e o apelante/apelado
EDER GONÇALVES

comercializavam drogas juntos, sendo que este fornecia a droga para aquela vender.

Os atos de traficância do
apelante/apelado
EDER GONÇALVES também podem ser extraídos do depoimento extrajudicial do usuário
Averaldo Gomes de Souza, o qual revelou que adquiria droga [para consumo] diretamente do
apelante/apelado EDER GONÇALVES e da apelada
VANUSA PEREIRA DA SILVA, a demonstrar que ambos agiam com unidade de desígnios voltado ao tráfico de entorpecentes.

Atente-se que a residência do casal [apelante/apelado
EDER GONÇALVES e da
apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA], além de ponto de venda, funcionava como local de uso coletivo de substâncias entorpecentes, tanto que o referido usuário [Averaldo Gomes de Souza] estava “preparando” uma porção de pasta-base, adquirida dos réus, para consumir nos fundos da casa no momento em que foi abordado pela equipe policial.

A escusa judicial apresentada pelo apelante/apelado EDER GONÇALVES, no sentido de que residia em outro município, ou seja, em local diverso daquele onde morava a apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA e foi apreendida a droga, não resultou comprovada por qualquer elemento de convicção, seja documental ou testemunhal. Ao contrário, a filha da apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA [Karina Silva de Alencar] confirmou que o apelante/apelado EDER GONÇALVES morava com a sua genitora na residência situada na Rua 20, bairro Jardim Eldorado, atrás do “Supermercado Big Master”, próximo a uma horta, em Tangará da Serra/MT, há aproximadamente 5 (cinco) meses.

Com efeito, cabe à Defesa o ônus de comprovar suas teses, nos termos do art. 156 do CPP, de modo que
“não prospera pedido de absolvição do delito de tráfico se a versão apresentada pelo agente mostra-se isolada no conjunto probatório”
(TJMT, AP N.U 0005627-17.8.11.0042 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – 2.9.2020).

Sob essa ótica,
o envolvimento do apelante/apelado EDER GONÇALVES resulta demonstrado pelas apreensões e pelas provas testemunhais produzidas, notadamente os depoimentos dos policiais civis, prestados sob o crivo do contraditório, os quais afiguram-se “
idôneos para

sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em situação semelhante, esta e. Câmara assim decidiu:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)

Sendo assim, o pleito absolutório, formulado pelo
apelante/apelado EDER GONÇALVES, apresenta-se improcedente.

Quanto à pretensão ministerial [de condenação pela associação para o tráfico], não há registros de diligências policiais aptas a demonstrar a estabilidade e permanência voltadas à traficância entre o
apelante/apelado EDER GONÇALVES e a apelada VANUSA PEREIRA DA SILVA, visto que, embora tenha sido realizado monitoramento antecedente, os dias e a quantidade de campanas sequer foram indicados.

Os policiais civis responsáveis pelo flagrante [
Jorge Daniel da Silva e Weverton Crispim de Oliveira]
não apontaram se havia repartimento de eventuais lucros entres os apelantes/apelados e, principalmente, o período da suposta associação.

Como bem destacado pelo Juízo singular, “
não foram pleiteadas outras medidas, a exemplo da quebra de sigilo telefônico ou bancário, interceptação telefônica, dentre outras
”, as quais poderiam esclarecer a natureza do vínculo entre os apelantes/apelados - se eventual ou permanente -
(Edna Ederli Coutinho, juíza de Direito – ID 88441496/ID 88441497)

A quantidade de droga - 5 (cinco) porções de pasta-base de cocaína, pesando 3,14g (três gramas e quatorze centigramas) - não indica traficância em larga escala, mas sim um comércio pulverizado, sem minucioso planejamento e organização (TJMT, AP nº 82482/2018 – Primeira Câmara Criminal – 4.12.2018).

A circunstância de os apelantes/apelados comercializarem drogas e conviverem em união estável afigura-se insuficiente para demonstrar o vínculo associativo, pois não se pode
“transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes”
(STF, HC nº 124.164 - Relator: Min. Teori Zavaski - 11.11.2014).

O
reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
(TJMT, Enunciado Criminal 5).

Ao caso, aplicável aresto desta e. Câmara:

“A prática conjunta da traficância pelos acusados, por si só, não induz ao vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim ao concurso eventual de pessoal.”
(Ap nº 82944/2017 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 21.9.2017)

Portanto, impõe-se manter a absolvição do apelante/apelado
EDER GONÇALVES e da apelada
VANUSA PEREIRA DA SILVA da associação para o tráfico.

Enfrentados os limites das razões recursais, é dever ínsito do Tribunal em Apelação, por derivação do seu papel revisional, aplicar a pena justa.

O Juízo singular totalizou a reprimenda corporal definitiva do apelante/apelado
EDER GONÇALVES, pelo tráfico de drogas, em 7 (sete) anos de reclusão e estabeleceu o regime inicial fechado em razão dos antecedentes e reincidência [condenações definitivas por latrocínio e tráficos de drogas, transitadas em julgado nos dias 17.2.2012, 26.3.2014 e 24.7.2019 – Códigos 140376, 151886 e 43898].

Essa situação jurídica [maus antecedentes e reincidência] autoriza a fixação das penas acima do mínimo legal e a imposição do regime inicial fechado, por expressa previsão legal (CP, arts. 33, § 2º, ‘b’, § 3º, 59 e 63).

Ocorre que, no caso, foram apreendidas apenas 5 (cinco) porções de pasta-base de cocaína, cujo peso totalizou
3,14g (três gramas e quatorze centigramas). Essa quantidade de droga revela-se ínfima, segundo entendimento do c. STJ (AgRg no HC 643481/SP – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 17.6.2021; HC 660930/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 21.9.2021; HC 681680/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 21.9.2021).

Consigne-se que não há circunstâncias adicionais como inserção do apelante/apelado em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvimento de adolescente, utilização de instrumentos de refino de droga, entre outras, as quais poderiam evidenciar maior desvalor da conduta imputada.

A aplicação do regime inicial fechado ao condenado por tráfico de pequena quantidade de entorpecente, cuja resposta penal deveria ser, por óbvio, menos acentuada em relação àquele responsabilizado pela traficância em larga escala, confere igual rigor punitivo de um integrante de organização criminosa, que comercializa vultuosa quantidade de drogas.

Atente-se que a individualização da sanção penal (CF, art. 5º, XLVI) não se limita à quantidade de pena; o regime e a modalidade da reprimenda imposta também compõem essa ideia, que carrega em si a proporcionalidade da pena (STJ, HC 596603/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 22.9.2020).

A imposição aos pequenos traficantes do mesmo regime que se costuma impingir a quem é condenado por outros crimes, ou mesmo por tráfico, por mais de 8 (oito) anos de reclusão, com base exclusivamente nas condições pessoais do agente [antecedentes e reincidência], sem levar em conta as circunstâncias objetivas do delito, não condiz com a racionalidade punitiva, ínsita a um Estado Democrático de Direito (GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de.
Agravantes e atenuantes: preponderância das circunstâncias subjetivas. Críticas.
Disponível em
http://www.lfg.com.br
).

Registre-se que, entre os crimes cometidos que mais ensejaram o encarceramento no Brasil, o tráfico de drogas corresponde a considerável percentual do total de presos. Conforme dados fornecidos pelo Sistema de Informações do Departamento Penitenciário Nacional (Sisdepen), no período de julho a dezembro de 2019, a população carcerária por crime de tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368/1976 e art. 33 da Lei n. 11.343/2006) totalizou 169.093 indivíduos. Se incluirmos também os delitos de associação para o tráfico de drogas (art. 14 da Lei n. 6.368/1976 e 35 da Lei n. 11.343/2006) e os de tráfico transnacional de drogas (art. 18 da Lei n. 6.368/1976 e 33, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006), a população carcerária por tal ilicitude salta para 200.583 presos.

Enfim, a atual crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato do nosso país possuir, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo, justificam uma ponderação mais ampla do cabimento de regime inicial diverso do fechado, mesmo na hipótese de reincidência e maus antecedentes (STJ,
HC 681680/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 21.9.2021).

Sopesada a apreensão de menos de 5g (cinco gramas) de pasta-base de cocaína e a pena imposta [inferior a oito anos de reclusão], mostra-se recomendável estabelecer o regime inicial semiaberto ao apelante/apelado EDER GONÇALVES.

Com essas considerações, recursos
conhecidos
, mas
DESPROVIDOS.

De ofício,
ESTABELECE-SE
o regime inicial semiaberto.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O – R E V I S Ã O
Egrégia Câmara:
Apesar de aquiescer com a conclusão exarada pelo eminente Relator, Des. Marcos Machado, no atinente ao desprovimento dos apelos interpostos, ouso divergir apenas no que tange à modificação, de ofício, do regime prisional inicial imposto ao acusado, Eder Gonçalves, passando do fechado para o semiaberto.
Não obstante os relevantes argumentos aduzidos pelo conspícuo Relator, entendo que a pequena quantidade de droga apreendida
[1]
pode ser utilizada como fundamento para, dentre outros: 1) desclassificar o delito de tráfico para posse de droga para consumo pessoal; 2) autorizar o recrudescimento da reprimenda basilar; 3) modular a fração atinente ao tráfico privilegiado; e 4) fixação de regime prisional mais gravoso.
Entretanto,
data maxima venia
, a quantidade do entorpecente apreendido, por menor que seja, não pode ser empregada como fundamento para,
contrario legis
, abrandar o regime prisional imposto ao réu condenado pelo crime de tráfico de drogas.
A lei é clara ao estabelecer que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e que não exceda a 8 poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
[2]
.
O apelante/apelado Eder Gonçalves foi condenado à reprimenda definitiva de 7 anos de reclusão, sendo estabelecido pelo juízo de primeira instância, a meu viso, acertadamente, o regime fechado.
Digo isso porque o aludido acusado ostenta
três
condenações definitivas, sendo duas ainda em andamento.
A primeira delas refere-se à condenação imposta nos autos da ação penal n. 10931-31.2011.811.0055 [código 140376], no qual foi fixada a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, transitada em julgado em 17/2/2012, pelo crime de tráfico de drogas.
Neste caso, a pena foi integralmente cumprida, conforme sentença proferida em 4/10/2013, nos autos do processo executivo de pena n. 2369-2012.811.0055, com trânsito em julgado em 5/5/2014.
Destarte, considerando que o crime em julgamento foi cometido em 26/9/2016, não houve o decurso do período depurador.
Além desta, o acusado possui ainda outras duas condenações, reunidas no Processo Executivo de Pena n. 0001589-64.2018.8.11.0050. Uma delas pelo delito de roubo majorado
[3]
e outro pelo crime de tráfico de drogas
[4]
.
Neste viés, não obstante a pequena quantidade encontrada, ouso divergir do eminente Relator, Des. Marcos Machado, no sentido de modificar, de ofício, o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto, contrariando, assim, a previsão legal que impõe, nessas circunstâncias, o mais gravoso.
Colho da jurisprudência:
“[...] 1. O Agravante foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, é reincidente e possui maus antecedentes, razão pela qual, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal e da jurisprudência desta Corte, revela-se adequado o regime inicial fechado [...]”
[5]
.
“[...] 7. Mantido o
quantum
da reprimenda imposta em patamar superior a 4 anos e não superior a 8 anos e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal) [...]”
[6]
.

“[...] Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso, 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, mantém-se o regime inicial fechado por se tratar de réu reincidente, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal [...]”
[7]
.
“[...] Na hipótese dos autos, muito embora a reprimenda seja inferior a 8 (oito) anos de reclusão, trata-se de réu reincidente e possuidor de maus antecedentes, assim, não há que se falar em ilegalidade na imposição do regime inicial fechado, nos ternos do art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal [...]”
[8]
.
À vista do exposto,
divirjo
em parte do eminente Relator, Des. Marcos Machado, apenas no que tange à modificação, de ofício, do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, e o acompanho no sentido de desprover os recursos interpostos, mantendo-se incólumes todos os termos da sentença hostilizada.
É como voto.

[1]
No caso concreto estamos a falar em cinco porções de cocaína, pesando 3,14g.
[2]
CP, art. 33, § 2º, b.
[3]
Processo n. 0002103-65.2013.8.11.0026. Pena: 6 anos de reclusão. Trânsito em julgado: 7/4/2014.
[4]
Processo n. 0000493-72.2013.8.11.0055. Pena: 5 anos e 10 meses de reclusão. Trânsito em julgado: 24/7/2019.
[5]
STJ, AgRg no AREsp 1519915/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 28/05/2020.
[6]
STJ, HC 282.200/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016.

[7]
TJMT, N.U 0008291-94.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 23/10/2020.
[8]
TJMT, N.U 1010338-38.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 08/07/2020.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/10/2021