Tribunal: TJMT
Processo: 0001467-12.2017.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001467-12.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), OSVALDO JUNIOR ROSA GOMES - CPF: 040.886.801-54 (APELANTE), DARIO ALVES RONDON NETO - CPF: 048.212.711-25 (APELANTE), OSVALDO JUNIOR ROSA GOMES - CPF: 040.886.801-54 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DO COMÉRCIO MALSÃO – RAZOÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA DE FORMA FRACIONADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SÃO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSCULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 3. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve ser mantida a condenação da apelante pelo crime de tráfico de drogas porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

2. Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
. (STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello), impondo-se, por conseguinte, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, contudo em quantitativo intermediário em decorrência da expressiva quantidade de entorpecente apreendida.

3. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Gabinete do Desembargador Luiz Ferreira da Silva

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

NúmeroÚnico:

0001467-12.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), OSVALDO JUNIOR ROSA GOMES - CPF: 040.886.801-54 (APELANTE), DARIO ALVES RONDON NETO - CPF: 048.212.711-25 (APELANTE), OSVALDO JUNIOR ROSA GOMES - CPF: 040.886.801-54 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

Egrégia Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Dario Alves Rondon Neto
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0001467-12.2017.8.11.0042 (código n. 461609), pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, condenando-o, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, com base nas razões que se encontram no Id. 63012487, pleiteia a sua absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Nas contrarrazões encontradiças nos Ids. 63012488 e 63012490, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no Id. n. 68501951, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

Cuiabá, 13 de janeiro de 2021.

Desembargador
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID. n. 63001076, narra os fatos desta forma:

[...]
Conforme Inquérito Policial, no dia 18 de dezembro de 2016, por volta das 16h, na via pública e na residência situada a Avenida Brasil, no bairro Jardim Cuiabá, nesta cidade, os denunciados
Osvaldo Junior Rosa Gomes e Dario Alves Rondon Neto
traziam consigo e tinham em depósito
78 (setenta e oito) porções de cocaína, com massa de 28,59g (vinte e oito gramas e cinquenta e nove centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Laudos Preliminar n°. 2858/2016 e 2859/2016, anexos).

Na data do fato, policiais militares realizavam rondas pela avenida Brasil, no bairro Jardim Cuiabá, quando avistaram um indivíduo trafegando na motocicleta Honda Falcon, cor vermelha, placa HRK 1377, de modo suspeito. Ao tentarem se aproximar do suspeito, este empreendeu fuga adentrando em uma residência.

Os milicianos efetuaram acompanhamento e visualizaram o momento em que o denunciado
Dario
arremessou uma sacola plástica no quintal da casa vizinha. Diante disso, a guarnição apreendeu o material dispensado e verificou que tratavam-se de
20 (vinte) porções de cocaína
.

Em continuidade, os policiais procederam busca pessoal no denunciado
Dario
e encontraram, no bolso da sua calça,
04 (quatro) porções de cocaína e a importância de R$ 113,35 (cento e treze reais e trinta e cinco centavos)
.

Nesse instante, o denunciado
Osvaldo
, que encontrava-se dentro da residência, correu pelo corredor lateral da casa, sendo perseguido pelos policiais e detido nos fundos da referida. Os policiais perceberam que o denunciado
Osvaldo
também jogou pelo muro um invólucro plástico. Então, ele foi abordado e, submetido a revista pessoal, foi apreendida a quantia de R$350,00 (trezentos e cinquenta reais).

“Na sequência, constataram que a sacola lançada continha
54 (cinquenta e quatro) porções da mesma substância – cocaína
.

Nesse interim, Kelly Santana Chaps saiu da residência, dirigiu-se até os milicianos e ameaçou-lhes com uma faca, dizendo que eles não entrariam no imóvel para efetuar revista, entretanto, a suspeita foi contida.

Também estava no interior da casa o adolescente Gean Igor Gomes Rosa, irmão do denunciado Osvaldo. Por essa razão, todos foram encaminhados à Central de Flagrantes.

Perante o Delegado de Polícia, o denunciado
Osvaldo, vulgo “Oiudo”
, declarou que estava na casa da sua avó jogando videogame com Gean Igor, seu irmão, Dario e Jeanderson, quando os militares adentraram e abordaram todos. Disse que o adolescente Gean Igor estava em poder do entorpecente e “jogou o mesmo”, sendo que os policiais presenciaram o fato, no entanto, afirmaram que a droga pertencia ao denunciado porque para seu irmão “não ia dar nada pois o mesmo é de menor”. Afirmou que apenas o dinheiro de fato lhe pertencia. Informou ainda que o adolescente Gean Igor é traficante de drogas.

O denunciado
Dario, vulgo “Dede”
, alegou que o entorpecente foi plantado pelos policiais. Declarou que quando chegou na sua residência, os militares já encontravam-se no local e, assim que o viram afirmaram: “esse negão ai é bravo, tá vendo essa droga aqui? Vai ser toda sua!”. Informou que foi agredido pelos policiais para assumir a propriedade da droga. Declarou também que ouviu os milicianos relatarem que localizaram a droga na casa do vizinho e que a referida pertencia ao denunciado Osvaldo. Disse que não sabe informar se as porções de fato eram de Osvaldo. Por fim, alegou que não tem nenhuma relação com o evento criminoso, nem mesmo com os entorpecentes apreendidos.

O adolescente
Gean Igor Gomes Rosa
, perante a autoridade policial, declarou que foi até a residência de sua avó, a pedido da mãe. Também declarou que não sabe de quem seria a droga apreendida na casa do vizinho. E, acrescentou que não conhece Dario e que nunca ouviu falar que a residência era considerada uma “boca de fumo”.

“Por sua vez, compareceu na delegacia Carlos Alberto Araújo a fim de que fosse restituído 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, de sua propriedade. Na ocasião, o policial militar informou que os denunciados Osvaldo, Dario e o adolescente Gean Igor residem no seu bairro e que tem conhecimento de que eles tem envolvimento com atividades delituosas.

Em consulta ao banco de dados disponíveis neste Estado, é possível verificar que o denunciado Dario já responde pela prática do crime de tráfico de drogas perante a 9ª Vara Criminal (Código 432695), bem como pelo delito de homicídio qualificado, tendo sido ele agraciado nos autos daquela ação penal com a liberdade provisória (Código 338910)

[...]
Grifos no original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (ID. 63001079), termo de exibição e apreensão (p. 5 – ID. 63001079), laudos de constatação preliminar (p. 8/9 – ID. 63001079) e toxicológico definitivo (p. 1/4 –p ID. 63001092) e sequer foi alvo de irresignação neste recurso.

Por outro lado, no que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do crime acima referido, asseverando tanto na fase policial quanto em juízo que é perseguido pelos policiais militares que realizaram a abordagem e imputaram à sua pessoa a propriedade da droga, tal versão ficou isolada nestes autos.

Com efeito, o apelante afirmou, em ambas as fases da persecução penal, que estava em um bar com sua mulher quando recebeu uma ligação da sua vizinha Silvana pedindo-lhe que fosse até o local buscar sua afilhada Emilly; e que quando chegou a residência, a abordagem policial já havia sido realizada, tendo os policiais militares atribuído-lhe a propriedade da droga apreendida, quando, em verdade, o entorpecente pertenceria ao seu irmão, o adolescente Gean; sustentando, outrossim, o recorrente, que os mesmos policiais militares já o haviam prendido por tráfico de drogas anteriormente, circunstância que, inclusive, culminou com o fechamento do bar que explorava à época.

Ocorre que o apelante não logrou provar sua versão dos fatos, eis que da análise destes autos é possível extrair que os policiais militares Faberson Luis Sott, Wallace Alencar Silva e Fabrício Maques Desani –

que fizeram a prisão em flagrante do recorrente e do corréu Osvaldo – foram uníssonos ao narrar que em rondas pelo Bairro Jardim Cuiabá avistaram uma motocicleta em atitude suspeita e que ao tentarem fazer a abordagem, o piloto acelerou a moto e logo em seguida parou em uma residência, momento em que jogou um invólucro plástico no quintal vizinho que, posteriormente, constatou-se ser 20 (vinte) trouxas de substancia análoga a pasta-base de cocaína.

Relataram, também, os citados policiais militares, que Osvaldo estava dentro da residência e correu pelo corredor lateral tentando fugir da guarnição, mas que foi perseguido e avistado jogando uma sacola plástica pelo muro, na qual continha mais 54 (cinquenta e quatro) trouxas de substância análoga a cocaína, tendo sido encontrada ainda em poder do corréu a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais).

A testemunha Marcio Prestes, em seu depoimento judicial, narrou os fatos deste modo:

[...] isso ai pelo que me recordo, foi avistado uma moto alta, essa moto empreendeu pro lado dessa Avenida Brasil, que tem uma ‘boca de fumo’ conhecida, empreendeu pra esse lado, ai chegou e abandonou na esquina e já entrou, no que entrou, no que entrou teve um monte de gente que correu na hora, já sabia que ali era ‘boca’ e faziam as vendas né, nessa que correu, nós em cima da viatura, foi até avistado, um foi pra um lado, por baixo, não lembro que foi pro lado de baixo, eu fui pro lado de cima, esse pro lado de cima aqui jogou um pacote pra cima do outro quintal, tinha um muro, pro quintal do vizinho,
ai nisso eles correram pro fundo, lá no fundo foi conseguido parar eles né, ai na hora que foi fazer a varredura no local lá, as buscas, acho que se não me engano, o Dario tinha um pouquinho de, no bolso, não lembro se era o Dario ou o outro, porque um correu por baixo, acho que é o por baixo que tinha a droga, o de cima foi o que jogou, esse Dário era um moreno, moreno, alto, recordo pouca coisa, ai o vizinho veio até, foi até o vizinho que veio entregar essa sacola plástica, falou: ‘Ó, jogaram uma coisa aqui’. Perguntas da acusação – Dentro dessa sacola tinha entorpecente? tinha, tinha um monte de trouxinha, acho que era cocaína, não lembro direito (...). Tinha valores em espécie? Parece que tinha dinheiro também, só não me recordo, parece que tinha

(...). Vocês precisaram perseguir a motocicleta? É, ele, quando ele viu nós, ele pegou e abriu ne, no que abriu, ele entrou pra essa rua da ‘boca’ e já largou a moto na esquina da casa e entrou pra dentro da ‘boca’, porque ali tinha uma ‘boca de fumo’, uma casa abandonada, ai lá eles entram e tem tipo uns degraus, eles sobem esses degraus e pula no quintal do vizinho, lá é alto e tem cachorro embaixo, ai já despista nós, (perguntas da acusação inaudível) tinha mulher lá também. E ela tinha uma faca? Uma faca, Kelly, Kelly era uma magrinha (...) ela tentou, veio empurrou pra não entrar (...) acho que ela estava ali só pra comprar também, porque ela mesmo falou que não morava (...). Havia algum adolescente, um menor? Não sei, eu não vi, não me recordo (...). A Kelly precisou ser algemada (...)? foi, nos algemamos ela, mesmo depois dessa situação ela conseguiu, mesmo com algema arrancar toda a fiação da viatura, dos faróis, tava transtornada, acho que ela tinha usado, estava sob efeito (...). E ela teria dito: ‘falei pra vocês não entrarem na minha casa’? É, ela falou, mas não era casa dela,
d
epois nós descobrimos lá que lá era só ponto de droga, que a casa dela era na rua debaixo (pergunta inaudível da acusação), lá o que entrou correndo jogou uma sacola, uma bolsa pra cima, no quintal de cima do vizinho (...)
.
Perguntas do juízo – O senhor sabe se essa droga que os dois carregavam era destinado a algum adolescente ou foi presenciado algum fato que eles iam entregar a venda a algum adolescente? Eu não me recordo, só que ali tipo sempre tem bastante usuário, tem até menor. Você encontrou lá nesse dia adolescente? Nesse dia eu não me recordo [...].

(
https://midias.tjmt.jus.br/midias/dbe250aa770e00cee39814ce36aeb41520201015181836925
)
Destacamos

Sem embargo de o apelante ter alegado em sede recursal, que não tinha conhecimento acerca do entorpecente apreendido, cuja propriedade foi-lhe imputada por perseguição dos policiais militares responsáveis por sua prisão quando, segundo ele, pertenceria ao seu irmão, à época adolescente, é imperioso ressaltar que a versão apresentada pelo recorrente
se contradiz, inclusive, com os esclarecimentos prestados pelo menor que, ao ser ouvido na fase policial, negou ser dono do entorpecente apreendido nos seguintes termos: [...]
QUE; indagado a respeito do entorpecente encontrado o declarante relata que não sabe dizer de quem é, que o mesmo relata que a droga foi encontrada na casa do vizinho
[...], razão pela qual não há qualquer dúvida que Dario Neto cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06.

Ademais, ao contrário do que propala o apelante, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo acusado, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente aquele, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional destes.

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, em relação ao tema, editou o Enunciado n. 8, vazado nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
Destacamos

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito de aplicação a benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ações penais em andamento não podem ser utilizadas para afastar aplicação da referido benefício, consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal, é imperioso reconhecer que tem razão o apelante, uma vez que as cortes superiores recentemente modificaram seu entendimento, adotando o posicionamento, segundo o qual:
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF, HC n. 173806/MG – Min. Marco Aurélio Mello).

Na espécie, ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau ressaltou o fato de que o apelante responde a outras duas ações penais, sendo uma também pelo delito de tráfico de entorpecentes [código 432695] e outra pela suposta prática do crime de homicídio qualificado [código 338910], contudo é forçoso reconhecer que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Nesse sentido, veja-se a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, julgado em 18/02/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos
.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.
(STF - HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos
.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.
(STF - HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos
.

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual
.

2.
O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator
.

3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.

11.343/2006.

5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)
Destacamos.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES. POSSIBILIDADE. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1.
Inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes (AgRg no HC n. 553.258/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/6/2020
).

2. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC 609.887/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020)
Destacamos

Destarte, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso, como dito anteriormente, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que o recorrente mantenha ligação com organização criminosa, sobrelevando-se ressaltar que também não há notícia de que era investigado ou mesmo conhecido no meio policial, pelo contrário, ele foi abordado em ronda policial, por estar conduzindo uma motocicleta em atitude suspeita e empreendeu fuga ao ser abordado.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade e a nocividade da droga apreendida em poder do apelante foi significativa (78 porções de cocaína, pesando 28,59g), dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário mínimo (1/6 – um sexto).

Desse modo, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da sanção de
Dario Alves Rondon Neto
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal, mantenho a fixação da pena-base no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas, resultando a pena intermediária de
5 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira etapa, em virtude da aplicação ao apelante do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na razão de 1/6 (um sexto), levando em conta, nesse particular, a grande quantidade do entorpecente apreendido em seu poder (art. 42 da referida
Lex
), reduzo a sanção para
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
e 400 (quatrocentos) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No que concerne ao regime de cumprimento da pena, é imperativo assinalar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, durante a sessão extraordinária realizada no dia 27 de junho de 2012, no julgamento do HC n. 111.840/ES, relatado pelo Ministro Dias Toffoli, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, cujo texto prevê que a pena por crime hediondo, como é o caso do tráfico de drogas, será cumprida, inicialmente, em regime fechado, de modo que é perfeitamente viável a cominação do regime de cumprimento da sanção nos moldes dispostos no art. 33 do Código Penal.

Entretanto, no caso sob exame, não há como abrandar o regime prisional inicial imposto ao apelante, diante da quantidade expressiva de droga apreendida, razão pela qual mantenho o regime de cumprimento da sua pena no inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, § 3º do referido
Codex
, eis que a análise conjugada do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, indica a necessidade de um regime mais rigoroso diante da gravidade concreta do crime.

Com relação à benesse prevista no art. 44 do Código Penal, a despeito também de não haver mais empecilho para a substituição de pena aos condenados pelo crime de tráfico, no caso vertente, não obstante a primariedade do apelante, tenho que ele não faz jus à substituição de sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, visto que o exame da situação fático-probatória revela que a aplicação de penas alternativas não será suficiente para a prevenção e reprovação do crime, por conta da elevada quantidade de entorpecente apreendido.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Dario Alves Rondon Neto
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando, por conseguinte, sua sanção para
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
400 (quatrocentos) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021