Tribunal: TJMT
Processo: 1023368-85.2018.8.11.0041
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1023368-85.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), GUILHERME DA COSTA FERREIRA PIGNANELI - CPF: 053.972.499-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (REPRESENTANTE), NUTRICIONAL RACOES E NUTRIMENTOS LTDA - CNPJ: 06.266.481/0001-68 (APELADO), JULIA FERNANDA SANTOS DE CARVALHO - CPF: 035.845.061-66 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU PARCIALMENTE DO RECURSO E NA PARTE CONHECIDA O PROVEU PARCIALMENTE.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO DE FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REALIZADO COM OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA E EM ATENÇÃO AOS ARTIGOS 129 E 133 DA RESOLUÇÃO 414/2010 DA ANEEL – COBRANÇA LEGÍTIMA – INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 133 DA NORMA REGULAMENTADORA – DÉBITO A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO – MANTIDO – PEDIDO DE DEVOLUÇÃO
DOS VALORES NA FORMA DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO – PLEITO NÃO CONHECIDO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL –
RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO
E, NA PARTE CONHECIDA,
PARCIALMENTE

PROVIDO
.

1- Realizada a inspeção no medidor de energia elétrica, se constatado indício de fraude, cabe aos agentes da Concessionária a emissão do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade, entregar e/ou enviar cópia ao consumidor, ou quem o represente, mediante recibo de entrega, em homenagem ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, assistindo ao consumidor o direito de solicitar perícia técnica.

2- Na hipótese, há provas cabais de que a inspeção foi acompanhada por representante da empresa Apelada que, embora tenha se recusado a assiná-lo, o recebeu; além de estar demonstrado que depois de concluído o processo de inspeção, a Concessionária encaminhou correspondência tal qual determina o artigo 130, da Resolução 414/2010 da ANEEL. Logo, induvidoso que a inspeção não foi feita à revelia da Apelada e observou ao que dispõe os parágrafos 2.º e 3.º, do artigo 129 da Resolução ANEEL nº 414/2010.

3- De acordo com o
caput
do artigo 130 da Resolução ANEEL 414/10, seus incisos são aplicáveis de forma sucessiva, sendo injustificável a utilização sem critérios do inciso III, máxime no caso em que o anterior inciso II é a fórmula que primeiramente se enquadra para apuração das diferenças, pois no TOI não consta qualquer informação de que os selos e lacres, a tampa e a base do medidor estavam danificados e/ou violados, a fim de afastar a aplicação do inciso II, do citado dispositivo. Débito que deve ser apurado em liquidação.

4-
“A 2ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.746.072/PR (DJe de 29/03/2019), uniformizou o entendimento acerca da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, do qual se destaca "que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo".
No caso, os honorários advocatícios devem ser fixados com base no proveito econômico, tal como sentenciado.

5- Não se conhece de pedido que não tem correlação com o que foi decidido pelo Julgador sentenciante. No caso, o pedido de
devolução dos valores na forma de compensação de crédito nas faturas vincendas é totalmente avesso ao que foi decidido, pois a sentença não determinou a devolução de qualquer quantia pela Apelante.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO N.º 1023368-85.2018.8.11.0041

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 6.ª Vara Cível da Capital, nos autos da Ação de Desconstituição de Débito c/c Indenização por Danos Morais ajuizada pela empresa
Nutricional Rações e Nutrimentos Ltda.

Os pedidos foram parcialmente acolhidos, a decisão que antecipou os efeitos da tutela foi ratificada e o débito no valor de R$ 214.017,93 (duzentos e quatorze mil, dezessete reais e noventa e três centavos) foi declarado inexigível.

Diante da sucumbência recíproca, cada parte foi condenada ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido.

Em suas razões recursais, a Apelante pugna seja atribuído efeito suspensivo ao Recurso.

No mérito, argumenta que o Julgador singular não se atentou para os fatos alegados e documentos juntados com a Contestação.

Sustenta que no TOI n.º 563640 consta a informação de que a vistoria foi acompanhada por preposto da Apelada que se recusou em assiná-lo.

Assevera que o procedimento de inspeção foi fotografado e, tendo em vista que a alteração no medidor era externa, não foi necessária a realização de perícia técnica.

Argumenta que depois de concluída a inspeção, emitiu carta para a Apelada, juntamente com o Demonstrativo de Cálculo da Recuperação de Consumo, explicando o resultado da vistoria e a forma de cálculo do faturamento, uma vez que a energia elétrica foi consumida, mas deixou de ser registrada em virtude de irregularidade no medidor; contudo, a Recorrida optou por não apresentar Recurso Administrativo.

Assim, sustenta que a cobrança da fatura impugnada não foi feita de forma sumária, muito menos unilateralmente.

Insiste que adotou todos os procedimentos exigidos para a apuração da diferença de consumo, de modo que o valor apurado é devido.

Insurge-se quanto aos parâmetros utilizados para a fixação dos honorários advocatícios. No seu entender, a verba deve ser fixada pelo critério da equidade, com base no § 8.º, do artigo 85, do CPC.

Por fim, alega que pede que
“a devolução dos valores considerados cobrados a maior pela Apelante”
, seja realizado
“na forma de compensação de crédito nas faturas de energia elétricas vincendas, até o esgotamento do limite do crédito estabelecido na sentença.”

Contrarrazões no Id. 81999065.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi indeferido, conforme se extrai do Id. 92524974.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Em síntese, quando promoveu o feito a empresa Apelada alegou que, em 2017, funcionou de forma parcial e apenas em determinado períodos do ano; contudo, em janeiro de 2018 recebeu correspondência da Energisa, denominada “Carta ao Cliente”, noticiando suposta “anormalidade” na leitura do consumo de energia, que teria provocado faturamento à menor, e o débito de R$ 214.017,93 (duzentos e quatorze mil, dezessete reais e noventa e três centavos).

Relatou que na citada correspondência consta que, em 26/10/2017, a Energisa realizou inspeção na unidade consumidora e que o débito refere-se ao consumo dos meses de fevereiro de 2016 a outubro de 2017; contudo, na verdade a inspeção foi realizada em 24/10/2017, data em que lhe foi entregue o “Termo de Ocorrência e Inspeção”.

Relatou que na data da inspeção, um funcionário da Energisa informou ao seu sócio, Sr. Leonardo, que o medidor “estava montado errado” e, assim, foi substituído por outro.

Aduziu que, inobstante à troca do equipamento, as faturas continuaram na média dos valores anteriores, de modo que não pode ser cobrada por valores referentes aos anos em que a empresa produzia e operava em grande escala, consumia muita energia.

Argumentou que em junho de 2018 recebeu a fatura no valor de R$ 214.017,93 (duzentos e quatorze mil, dezessete reais e noventa e três centavos), com vencimento em 30/07/2018, com a advertência de que, em caso de inadimplemento, o fornecimento de energia seria suspenso.

Asseverou que tentou resolver a celeuma na via administrativa; contudo, não logrou êxito.

Aduziu que embora a Energisa sustente suposta irregularidade no medidor, no Termo de Ocorrência não consta a informação de que os responsáveis pela inspeção tenham trocado o medidor.

Assim, sob a tese de que a cobrança é abusiva, diante da notificação de suspensão do fornecimento de energia, requereu, em antecipação da tutela, que a Concessionária fosse impedida de suspender o fornecimento do bem essencial e de incluir seu nome nos órgãos de restrição ao crédito, bem como pugnou a suspensão da cobrança objeto da lide.

No mérito, requereu a declaração de inexistência do débito da fatura com vencimento em 30/07/2018 e a condenação da Concessionária ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

O pedido liminar foi deferido (Id. 82000219) e, intimadas, as litigantes dispensaram a produção de outras provas.

Na sentença os pedidos foram parcialmente acolhidos. O Juiz singular declarou inexistente o débito com vencimento em 30/07/2018 e, diante da sucumbência recíproca, condenou cada parte ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (um por cento) do proveito econômico obtido.

A Apelante argumenta que o Julgador singular não se atentou para os fatos alegados e documentos juntados com a Contestação.

Sustenta que no TOI n.º 563640 consta a informação de que a vistoria foi acompanhada por preposto da Apelada que se recusou em assiná-lo.

Assevera que o procedimento de inspeção foi fotografado e, tendo em vista que a alteração no medidor era externa, não foi necessária a realização de perícia técnica.

Argumenta que depois de concluída a inspeção, emitiu carta para a Apelada, juntamente com o Demonstrativo de Cálculo da Recuperação de Consumo, explicando o resultado da inspeção e a forma de cálculo do faturamento, uma vez que a energia elétrica foi consumida, mas deixou de ser registrada em virtude de irregularidade no medidor; contudo, a Recorrida optou por não apresentar Recurso Administrativo.

Assim, sustenta que a cobrança da fatura impugnada não foi feita de forma sumária, muito menos unilateralmente.

Pois bem. Sabe-se que em 09/09/2010, a Agência Nacional de Energia – ANEEL, publicou a Resolução Normativa n.º 414, que estabelece condições gerais de fornecimento de energia elétrica de forma atualizada e consolidada.

O Capítulo XI, da citada norma regulamentadora cuida dos “Procedimentos Irregulares” e nele estão incluídos os artigos 129 a 133.

Para análise do caso em concreto, importa registrar o que dispõe tanto o artigo 129 quanto o 133, os quais têm a seguinte redação:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Art. 133. Nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, a distribuidora deve informar ao consumidor, por escrito, a respeito dos seguintes elementos:

I – ocorrência constatada;

II – memória descritiva dos cálculos do valor apurado referente às diferenças de consumos de energia elétrica e de demandas de potências ativas e reativas excedentes, consoante os critérios fixados nesta Resolução;

III – elementos de apuração da ocorrência, incluindo as informações da medição fiscalizadora, quando for o caso;

IV – critérios adotados na compensação do faturamento;

V – direito de reclamação previsto nos §§ 1o e 3o deste artigo; e

VI – tarifa(s) utilizada(s).

§ 1º Caso haja discordância em relação à cobrança ou devolução dos respectivos valores, o consumidor pode apresentar reclamação, por escrito, à distribuidora, a ser realizada em até 30 (trinta) dias da notificação.

§ 2º Na hipótese do § 1º, a distribuidora deve comunicar, por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias, o resultado da reclamação ao consumidor, incluindo, em caso de indeferimento, informação sobre o direito do consumidor em formular reclamação à ouvidoria da distribuidora com o respectivo telefone, endereço para contato e demais canais de atendimento disponibilizados, observado o disposto no §1º do art. 200.

§ 3º Nos casos de diferenças a pagar, o vencimento da fatura com as diferenças, independente da data de sua apresentação, deve ocorrer após o término do prazo previsto no § 1º nos casos onde o consumidor não apresente sua reclamação, ou somente após a efetiva comunicação da distribuidora, nos casos do § 2º, considerados adicionalmente os prazos mínimos estabelecidos no art. 124.

§ 4º Na hipótese de o montante cobrado a maior não ter sido pago, a distribuidora deve cancelar a cobrança do referido valor e providenciar o reenvio da fatura com os valores devidamente ajustados.

§ 5º O prazo máximo para apuração dos valores, informação e apresentação da fatura ao consumidor nos casos de procedimentos irregulares ou deficiência de medição é de 36 (trinta e seis) meses a partir da emissão do TOI.

Da leitura dos dispositivos verifica-se que, realizada a inspeção, se constatados indícios de fraude, cabe aos agentes da Concessionária emitir o TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade, entregar cópia ao consumidor ou àquele que acompanhou a inspeção, mediante recibo de entrega, assistindo ao consumidor o direito de solicitar perícia técnica.

Se, por ventura, o consumidor se recusar em receber a cópia do TOI, a Concessionária deve enviar o documento, em até 15 (quinze) dias, por alguma modalidade que permita comprovar o seu recebimento. Isso porque, conforme a norma, a partir da data em que receber o TOI, o consumidor tem 15 (quinze) dias para informar à Concessionária que tem interesse perícia técnica no medidor e/ou em demais equipamentos, quando não tenha se manifestado expressamente no ato de sua emissão.

E mais: quando constatada a necessidade de retirada do medidor ou outros equipamentos de medição, além de acondicioná-los em invólucro específico e lacrado no ato da retirada, a par da cópia do TOI, a Concessionária também deve entregar o comprovante desse procedimento (retirada do medidor) ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção e, depois, comunicá-lo, por escrito e com antecedência mínima de 10 (dez) dias, mediante comprovação, do local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Concluída a fase de inspeção e comprovado o procedimento irregular, a Concessionária deve proceder à recuperação da receita, apurando as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados e, caso haja diferença a cobrar ou a devolver, deve informar ao consumidor por escrito sobre a ocorrência constatada, a memória descritiva dos cálculos do valor apurado referente às diferenças de consumos de energia elétrica e de demandas de potências ativas e reativas excedentes, dos elementos de apuração da ocorrência, incluindo as informações da medição fiscalizadora, quando for o caso, além das tarifas utilizadas, dos critérios adotados na compensação do faturamento e do seu direito de reclamação.

Nota-se que independente da garantia de estar presente no ato da inspeção, de solicitar perícia técnica e de ser comunicado previamente da realização da perícia, também é garantido ao consumidor o direito de promover reclamação depois que a fase de inspeção já foi encerrada.

Com efeito, caso discorde da cobrança, o consumidor tem 30 (trinta) dias depois de receber a comunicação para, querendo, apresentar reclamação por escrito junto à Concessionária que, por sua vez, tem o prazo de 15 (quinze) dias para informar o resultado da Reclamação, incluindo, em caso de indeferimento, a informação sobre seu direito de reclamar à ouvidoria da distribuidora com o respectivo telefone, endereço para contato e demais canais de atendimento disponibilizados.

Assim, não há duvidas de que em havendo suspeita de violação ou fraude no medidor de energia elétrica, deve ser apurada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária.

Aliás, a necessidade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa é tão evidente, que no julgamento do Resp. 1412433/RS, sob a sistemática dos repetitivos, o STJ firmou a tese de que:

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação
.

Neste caso, de acordo com o Termo de Ocorrência e Inspeção –
TOI n.º 563640, juntado pela Apelada com a petição inicial
, a vistoria foi realizada em 26/10/2017 e nele consta somente a seguinte frase no campo de observação da anormalidade detectada “linha e carga”.

Da
“Carta ao Cliente”, também acostado aos autos pela Recorrida
, ressai a informação de que, em 26/10/2017, foi lavrado o TOI n.º 563640 e constatado “desvios nos bornes do medidor”.

Com a Contestação, a Energisa juntou o TOI n.º 563640 e, no campo destinado as descrições da irregularidade
consta a redação integral do que foi constatado pelos funcionários da Energisa
:
“Inversão linha e carga, cliente se recusou a assinar para receber a sua via, cliente acompanhou a vistoria e não quis declarar a carga”
.

Vale registrar que o TOI está acompanhado de fotografias e que a adulteração era externa do medidor.

Ou seja,
não há dúvidas de que a inspeção foi acompanhada por preposto da Apelada, que se recusou em assinar o TOI, mas que o recebeu, tanto que a Recorrida trouxe o documento com a petição inicial
.

Logo, inconteste que lhe foi garantido o contraditório e, caso quisesse, a Apelada poderia ter solicitado perícia técnica. Isso porque, de acordo com a Resolução, a solicitação de perícia técnica, pela Concessionária de energia,
não é obrigatória
, mas realizada
“a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal”
.

Ademais, por julgar necessário, a Energisa implementou o recurso visual, pois conforme já exposto, o TOI está acompanhado de fotografias que demonstram que a adulteração era externa do medidor.

Se não bastasse, é induvidoso que a Concessionária de Energia também enviou o documento denominado “Carta ao Cliente”, dando ciência à Apelada de que ocorreu a inspeção e a constatação de anormalidade que provocou faturamento inferior, cuja correspondência foi anexada aos autos pela própria Recorrida.

Assim, ao que se extrai do caderno processual, a inspeção NÃO foi feita à revelia da Apelada e atendeu ao que dispõe os parágrafos 2.º e 3.º, do artigo 129 e artigo 133, ambos da Resolução ANEEL nº 414/2010.

Ou seja, HÁ prova inconteste de que o procedimento de apuração foi acompanhado por pessoa que representava a Apelada, que se recusou em assinar, mas recebeu o TOI. Logo,
evidente a inexistência de ofensa ao contraditório, de modo que a cobrança NÃO se revela ilícita.

Há entendimento dominante quanto ao tema e, para ilustrar transcrevo os seguintes arestos:

DIREITO DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. Apelação interposta por consumidora de energia elétrica de sentença que, declarando a legalidade de débitos oriundos de TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade lavrado com observância do devido processo legal, julga improcedentes os pedidos. 1. Lavratura de TOI não dá autoexecutoriedade ao crédito que com base nele vier a ser apurado, nem prescinde da observância do devido processo legal, bem assim do direito à ampla defesa, com recurso à agência reguladora. 2.
Não há falha no serviço se a lavratura do TOI e consequente apuração de consumo a recuperar seguiu os trâmites previstos na Resolução 414/10 da ANEEL
. 3. Se a concessionária agiu dentro dos parâmetros legais, não há falar em indenizar danos morais. 4. Recurso ao qual se nega provimento
. (TJ-RJ - APL: 00106676720198190004, Relator: Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 15/06/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-06-23). (sem grifos no original)

RECURSO CÍVEL INOMINADO – DEMANDA DECLARATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONSUMIDOR – ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE FATURA ACIMA DA MÉDIA DE CONSUMO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELATIVOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE RECLAMADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA – PARTE AUTORA QUE NÃO ATENDEU AOS REQUISITOS DO ART. 373, I DO CPC – IRREGULARIDADE EXTERNA (DESVIO DE ENERGIA NO RAMAL DE ENTRADA) – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA NO MEDIDOR – ELABORAÇÃO DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI – RECUPERAÇÃO DO CONSUMO – COBRANÇA DEVIDA – INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO REJEITADO – DANOS MORAIS AFASTADOS - SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Inicialmente, AFASTO A PRELIMINAR DE COMPLEXIDADE em razão de necessidade de perícia, alegada pela parte Recorrente ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, tendo em vista que as provas produzidas nos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia. Não tendo a parte Autora, comprovado os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil/2015 a improcedência dos pedidos é a medida que se impõe, especialmente pelo fato do consumo ter superado a média, após descoberta da fraude. Não se tratando de irregularidade no medidor, mas sim de “desvio” de energia, não há como desconstituir o débito decorrente da recuperação de consumo. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO para reformar a sentença fustigada e julgar improcedentes os pedidos iniciais
. (TJ-MT - RI: 10007485520178110028 MT, Relator: ALEX NUNES DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 26/03/2019, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/03/2019).

Indiscutível, portanto, que a sentença comporta reforma, a fim de que seja afastada a ilicitude da inspeção e da cobrança.

Quanto ao valor decorrente da recuperação do consumo, vale registrar que, nos termos do artigo 130, da Resolução 414/2010, deve ser apurado da seguinte forma:

Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir,
aplicáveis de forma sucessiva
, sem prejuízo do disposto nos arts. 131 e 170:

I – utilização do consumo apurado por medição fiscalizadora, proporcionalizado em 30 dias, desde que utilizada para caracterização da irregularidade, segundo a alínea “a” do inciso V do § 1º do art. 129;

II – aplicação do fator de correção obtido por meio de aferição do erro de medição causado pelo emprego de procedimentos irregulares,
desde que os selos e lacres, a tampa e a base do medidor estejam intactos
;

III – utilização da média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade; (Redação dada pela REN ANEEL 670 de 14.07.2015)

IV – determinação dos consumos de energia elétrica e das demandas de potências ativas e reativas excedentes, por meio da carga desviada, quando identificada, ou por meio da carga instalada, verificada no momento da constatação da irregularidade, aplicando-se para a classe residencial o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga; e, para as demais classes, os fatores de carga e de demanda, obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares; ou

V – utilização dos valores máximos de consumo de energia elétrica, proporcionalizado em 30 (trinta) dias, e das demandas de potência ativa e reativa excedentes, dentre os ocorridos nos 3 (três) ciclos imediatamente posteriores à regularização da medição.

Parágrafo único. Se o histórico de consumo ou demanda de potência ativa da unidade consumidora variar, a cada 12 (doze) ciclos completos de faturamento, em valor igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) para a relação entre a soma dos 4 (quatro) menores e a soma dos 4 (quatro) maiores consumos de energia elétrica ativa, nos 36 (trinta e seis) ciclos completos de faturamento anteriores à data do início da irregularidade, a utilização dos critérios de apuração para recuperação da receita deve levar em consideração tal condição.(Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012).

No caso concreto, a Concessionária de energia adotou, na revisão de faturamento, o que determina o
inciso III
, do artigo 130, da Resolução 414/2010. Todavia, no TOI
não consta
qualquer informação de que os selos e lacres, a tampa e a base do medidor estavam violados, a fim de afastar a aplicação do inciso II, do citado dispositivo.

Com efeito, nota-se que no campo destinado aos dados da inspeção, o funcionário da Energisa
não preencheu
aqueles que se referem a: 1) bobina de potencial aberta; 2) chave de aferição aberta; 3) terminal de prova aberto; 4) medidor danificado/destruído e 4) medidor com tampa perfurada/quebrada;

Logo, em que pese à inspeção tenha seguido as normas da Agência Reguladora,
a cobrança, tal qual efetuada,
não
atende à resolução da ANEEL, pois como os lacres e selos não foram violados
, de modo que ao caso incide o inciso II, do artigo 130.

Conforme se extrai do
caput
do citado dispositivo, a Concessionária deve aplicar os critérios descritos nos incisos
de forma sucessiva
e, neste caso,
não há qualquer justificativa para afastar a aplicação do inciso II
, do citado dispositivo.

Se a própria Agência regulamentadora determina que os critérios para a apuração do valor devem ser aplicados de forma sucessiva e a fórmula que primeiramente se enquadra ao caso enfocado para apuração das diferenças é aquele constante no inciso II,
não há motivo para que a cobrança seja realizada com fundamento no inciso III
.

Aliás, a adoção de método posterior ao que consta no inciso II, sem qualquer justificativa, além de afrontar a própria Resolução, acarreta a cobrança de valor excessivo e, por conseguinte,
a manutenção implicaria no enriquecimento sem causa da Concessionária
, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Logo, a cobrança, tal qual efetuada, não atende à resolução da ANEEL. A quantia devida pela Apelada deve ser apurada
em liquidação por arbitramento, conforme artigo 509, inciso I, do Código de Processo Civil, devendo o
expert
utilizar os critérios estabelecidos no inciso II, do artigo 130, da Resolução 414/2010 da Aneel
.

Para demonstrar que o entendimento está em consonância com a jurisprudência dominante, transcrevo os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO CONSUMIDOR - CONSUMO ENERGIA ELÉTRICA -
RECUPERAÇÃO DE RECEITA - IRREGULARIDADE NO CONTADOR - ENRIQUECIMENTO SEM JUSTA CAUSA DA CONCESSIONÁRIA - CRITÉRIOS SUCESSIVOS DE APURAÇÃO - INOBSERVÂNCIA
- NÃO OBSERVÂNCIA À RESOLUÇÃO DA ANEEL Nº 456/00 1 - Mesmo se tratando de recuperação de receita devido irregularidade no contador de energia, a Concessionária deve fazer prova do eventual proveito econômico, devendo a recuperação de consumo ser estipulada exatamente no valor de tal proveito, sob pena de caracterização de enriquecimento sem justa causa por parte da concessionária.2 -
Os critérios descritos nos incisos do art. 130 da Res. 414/00 - ANEEL são elencados para sua aplicação de forma sucessível, não havendo discricionariedade
para que o apelante tenha utilizado o inciso III sem justificar a inviabilidade dos critérios anteriores. 3 -
A não obediência às determinações da resolução nº 456/00 - ANEEL, vigente à época dos fatos impossibilita que a apelante possa estabelecer valores arbitrariamente em desfavor da apelada.
(TJ-PE - APL: 5178234 PE, Relator: Antônio Fernando de Araújo Martins, Data de Julgamento: 14/05/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/05/2019). (sem grifos no original)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - IRREGULARIDADE NO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - AGRAVO RETIDO - DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL - POSSIBILIDADE DE
RECUPERAÇÃO DA RECEITA - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - FORMA DE CÁLCULO DO DÉBITO - ART. 130, III, DA RESOLUÇÃO ANEEL 414/10 -
CRITÉRIOS NORMATIVOS SUCESSIVOS
- SENTENÇA MANTIDA - AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO DESPROVIDOS 1. A perícia necessária sob o ponto de vista da parte deve ser indeferida, pois, além de já constar nos autos laudo pericial do INMETRO, ficou reconhecido na sentença que houve violação do medidor de energia elétrica, fato que a concessionária objetivava comprovar através da prova enfocada. 2. O julgador, na condição de destinatário das provas, é livre para apreciar o conjunto probatório que instrui o processo e decidir acerca de sua suficiência para formação do convencimento. 3.
Frente ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa, é devida a cobrança de energia consumida e não paga, mas a revisão do faturamento deve observar o disposto no art. 130, III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL
. 4.
O caput do art. 130 da Resolução ANEEL 414/10 destaca que os incisos I a V são aplicáveis de sucessivamente, sendo injustificável a utilização sem critérios do inciso V, máxime no caso em que o anterior inciso III é a fórmula que primeiramente se enquadra para apuração das diferenças
.
(TJ-MS - APL: 08007869420128120029 MS 0800786-94.2012.8.12.0029, Relator: Juiz Jairo Roberto de Quadros, Data de Julgamento: 05/10/2016, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/10/2016).

Ou seja, embora afastada a ilicitude da cobrança, não deve ser reconhecido o dever de a Apelada pagar integralmente o valor cobrado, pois o montante deve ser apurado com base no inciso II, do artigo 130, da Resolução 414/2010.

No que tange aos honorários advocatícios, não se pode olvidar que
“a 2ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.746.072/PR (DJe de 29/03/2019), uniformizou o entendimento acerca da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, do qual se destaca "que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo".
(AgInt no AREsp 1736844/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021).

Assim, neste capítulo a insurgência recursal não merece guarida, pois, de fato, os honorários advocatícios devem ser fixados com base no proveito econômico, não se aplicando o critério da equidade.

No que tange ao pedido de
devolução dos valores na forma de compensação de crédito nas faturas vincendas, totalmente avesso ao que foi decidido, pois a sentença não determinou a devolução de qualquer quantia pela Apelante, motivo pelo qual não conheço dessa insurgência recursal.

Diante do exposto,
conheço parcialmente do Recurso e, na parte conhecida,

dou-lhe parcial provimento
, declaro lícito o procedimento de inspeção e a cobrança. Todavia, determino que o valor devido pela Apelada seja apurado em liquidação, tendo como base o inciso II, do artigo 130, da Resolução 414/2010, da ANEEL, haja vista
que, na data da inspeção, os selos e lacres, a tampa e a base do medidor estavam intactos (não estavam violados).

Diante da reforma da sentença e da sucumbência mínima da Energisa, inverto o ônus da sucumbência e condeno a empresa
Nutricional Rações e Nutrimentos Ltda.
ao pagamento das verbas de sucumbência e dos honorários advocatícios, os quais mantenho em 10% (dez por cento) do proveito econômico por ela obtido e que será apurado em liquidação.

Nos termos da jurisprudência do STJ, não há falar em majoração de honorários, diante do provimento do Apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021