Tribunal: TJMT
Processo: 1001020-09.2019.8.11.0051
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001020-09.2019.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Revisão do Saldo Devedor, Interpretação / Revisão de Contrato]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[DARCI PEDRO TORMES DE ALMEIDA - CPF: 262.321.380-15 (APELADO), GUSTAVO SOARES BONIFACIO - CPF: 051.220.206-04 (ADVOGADO), GENTILIN E BIAZON LTDA - EPP - CNPJ: 04.543.728/0001-10 (APELANTE), LUIZ GUSTAVO DERZE VILLALBA CARNEIRO - CPF: 029.748.671-38 (ADVOGADO), DIOGO FERNANDO PECORA DE AMORIM - CPF: 034.019.341-71 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – PRELIMINAR REJEITADA – IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE PROVA – MULTA POR NÃO COMPARECIMENTO A AUDIÊNCIA – NÃO CABIMENTO – COMPARECIMENTO DO ADVOGADO COM PODERES - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – CONFIGURAÇÃO – EXCLUSÃO – APLICAÇÃO DA TABELA PRICE – NULIDADE DE CLÁUSULA – EFEITO “EX TUNC” – RETORNO AO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO – TAXA DE TRANSFERÊNCIA DE CESSÃO DE DIREITOS - ABUSIVIDADE - DESVANTAGEM EXAGERADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não sendo útil ou necessária a realização de prévia perícia técnica para o julgamento da ação, cujo âmago resume-se à definição da legalidade (ou não) das cláusulas e práticas contratuais discutidas nos autos, não há falar em cerceamento de defesa.

Constatada a capitalização mensal de juros, sendo esta vedada no contrato de compra e venda de imóvel e não havendo pactuação quanto a capitalização de juros, deve ser declarada sua abusividade e nulidade.

O caso envolve a aplicação do artigo 51 do CDC, que diz expressamente que as cláusulas abusivas são “nulas de pleno direito”. Portanto, a sentença proferida na revisional declara a existência do abuso e gera efeitos “ex tunc”, ou seja, desde a realização do ato viciado.

É desproporcional e abusiva a cláusula que prevê o pagamento de taxa de transferência em percentual sobre o valor do contrato, pois, onera demasiadamente o consumidor.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Recurso de apelação cível interposto por
GENTILIN & BIAZON LTDA.
contra sentença proferida nos autos da AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/ PLEITO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO, movida por DARCI PEDRO TORMES DE ALMEIDA contra a empresa, que julgou parcialmente procedente a ação para:

“a) FIXAR a Tabela PRICE como sistema de amortização, adotando-se os parâmetros delineados[1] na fundamentação para seu cálculo, devendo o valor já adimplido pela parte requerente servir para liquidação das primeiras parcelas. O saldo devedor até 10.08.2020 deverá ser adimplido em parcela única, sem incidência dos encargos moratórios, tendo em vista o afastamento da mora. Havendo parcelas vincendas após tal data, deverão ser quitadas mensalmente, nos termos do recálculo, e no prazo remanescente estabelecido no contrato; b) LIMITAR os juros moratórios previstos na cláusula 5.1 ao percentual de 1% (um por cento) ao mês; c) DECLARAR ABUSIVAS e, portanto, NULAS as cláusulas 6.3 e 6.5, eis que contrariam o Código de Defesa do Consumidor e a legislação civil aplicável à espécie; d) AFASTAR a cobrança da taxa de cessão ou transferência de direitos sobre o valor do contrato conforme estabelecido na cláusula 7.2; e) DECLARAR PREJUDICADA a cláusula 14.6, diante do estabelecimento da tabela PRICE como sistema de amortização da dívida.

Em vista da sucumbência recíproca, nos termos do art. 85, § 2º c/c art. 86, parágrafo único, ambos do NCPC, REDISTRIBUO os ônus sucumbenciais, para condenar a parte requerida ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido – valor efetivamente reduzido do contrato a partir de sua revisão –, ficado os 30% (trinta por cento) restantes a cargo da parte requerente. Contudo, SUSPENDO a exigibilidade em relação à parte autora pelo prazo de cinco (05) anos, com fulcro no art. 98, §§ 2º e 3º do NCPC, dado a gratuidade de justiça concedida à própria.”.

A Ré apelante, suscita preliminar de cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide, pois haveria matéria de fato a ser dirimida em instrução processual.

No mérito, alega inobservância ao princípio “pacta sunt servanda”, regularidade na contratação e ausência de cobrança de capitalização de juros.

Busca a atualização monetária do saldo devedor até 10/8/2020, para quitação em parcela única, além da cominação de multa por ato atentatório à dignidade da justiça, sob o argumento de que apenas o advogado da outra parte compareceu na audiência de conciliação.

Requer ainda que seja revista a Justiça Gratuita e prequestiona a matéria.

Sem contrarrazões, conforme certidão de id. 69322030.

Nesta Instância, foi designada audiência para tentativa de conciliação, contudo, sem êxito (id. 80056484).

Os autos inicialmente foram distribuídos a Desa. Clarice Claudino da Silva, que distribuiu a minha relatoria, em vista do artigo 55, §3º., do CPC.

No despacho de id. 86119497, cientifiquei as partes da redistribuição.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USARAM DA PALAVRA OS ADVOGADOS DIOGO FERNANDO PECORA DE AMORIM OAB/MT Nº 17695 E LUIZ GUSTAVO DERZE VILLALBA CARNEIRO – OAB/MT Nº 17563.

VOTO – PRELIMINAR (CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (RELATOR)

Inicialmente, preenchidos os requisitos legais, RECEBO o recurso de apelação em seu duplo efeito.

Passo à apreciação.

Conforme relatado, trata-se de Recurso de apelação cível interposto por
GENTILIN & BIAZON LTDA.
contra sentença proferida nos autos da AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/ PLEITO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO, movida por DARCI PEDRO TORMES DE ALMEIDA contra a empresa, que julgou parcialmente procedente a ação.

Segundo consta dos autos, na data de 13 de julho de 2013, as partes acima nominadas entabularam contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel, para alienação onerosa do lote de terras da Quadra 12, Lote 18, do loteamento denominado Jardim Belvedere, pelo valor de R$ 108.000,00 ( cento e oito mil reais), ocasião na qual a parte autora, com o auxílio financeiro de vários familiares, desembolsou em duas parcelas o percentual de 10 % do valor à vista do terreno à título de entrada, constituindo a importância de R$ 10.800,00 (dez mil e oitocentos reais), restando portanto, um saldo devedor residual de R$ 97.200,00 (noventa e sete mil e duzentos reais)

Pois bem.
A ré suscita preliminar de cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide, já que haveria situação de fato a ser dirimida em instrução processual.

No caso a arguição de incidência de juros capitalizados sem previsão na avença demanda a produção de prova, sobretudo porque o autor sustenta que foram cobrados implicitamente nas parcelas pré-fixadas e a ré nega essa afirmação.

O REsp. 1124552, representativo da controvérsia, embora trate da vedação desse encargo no Sistema Financeiro de Habitação, norteou, no caso concreto, a conclusão pela necessidade de perícia e configuração de cerceamento de defesa quando declarada a legalidade ou ilegalidade na capitalização. A propósito:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. TABELA PRICE. LEGALIDADE. ANÁLISE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. APURAÇÃO. MATÉRIA DE FATO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS E PROVA PERICIAL.

1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price - mesmo que em abstrato - passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça tal apreciação, em razão dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ.

1.2. É exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação antes da vigência da Lei n. 11.977/2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei n. 4.380/1964.

1.3. Em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece- se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial.

2. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido para anular a sentença e o acórdão e determinar a realização de prova técnica para aferir se, concretamente, há ou não capitalização de juros (anatocismo, juros compostos, juros sobre juros, juros exponenciais ou não lineares) ou amortização negativa, prejudicados os demais pontos trazidos no recurso”. (REsp. 1124552/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgamento em 03/12/2014, DJe de 02/02/2015).

Para comprovar a aplicação do encargo em referência era imprescindível a realização de perícia, o que não foi determinado pelo juízo da causa. Logo, é evidente o cerceamento de defesa e também a carência de indícios de busca da verdade real dos fatos.

Sendo fundamental a dilação probatória, é vedado ao julgador conhecer diretamente do pedido e proferir a sentença.

Oportuno registrar que, sendo a prova essencial para solução da controvérsia, incumbe ao magistrado determinar, inclusive, de ofício a sua realização, pois, como se sabe, ele é o destinatário das provas, podendo, em busca da verdade real e da elucidação dos fatos, requer a produção de outras provas.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C DESFAZIMENTO DE CONSTRUÇÃO - ALEGAÇÃO DE INVASÃO DE ÁREA DESAPROPRIADA DECLARADA DE UTILIDADE PÚBLICA - NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE - JUIZ DESTINATÁRIO DAS PROVAS - CASSAÇÃO DA SENTENÇA. Sendo o juízo o destinatário das provas, pode e deve determiná-la de ofício, mesmo em segunda instância, para que se torne possível aferir a existência ou não de esbulho/invasão praticada pelo réu em área declarada de utilidade pública, sob pena de violação dos princípios da busca da verdade real e do devido processo legal. Inteligência do artigo 370 do CPC/15. Somente depois da produção da prova pericial é que o julgador poderá estar seguro para prolatar a sentença, tendo em vista que o pedido inicial é de reintegração de posse de área desapropriada declarada de utilidade pública e desfazimento de construção.” (TJ-MG - AC: 10035130090976001 MG, Relator: José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 07/11/2019, Data de Publicação: 14/11/2019)

Posto isso, é indispensável a perícia contábil para definir essa questão e outras que dela dependem, tais como a mora e seus efeitos.

Por fim, cito os seguintes precedentes da 4ª Câmara Cível de Direito Privado que também acolheram a preliminar e reconheceram a necessidade de perícia. Apelações nºs. 1000371-44.2019.8.11.0051, 1001512-98.2019.8.11.0051, 1001265-20.2019.8.11.0051 e 1000991-56.2019.8.11.0051, sob a Relatoria do Des. Rubens de Oliveira Santos Filho e de nº.s 1001230-60.2019.8.11.0051, 1001284-26.2019.8.11.0051, da Relatoria do Des. Guiomar Teodoro Borges.

Pelo exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
, cassando a sentença, com o retorno dos autos à Comarca de Origem para a devida instrução.

Prejudicada as demais questões, inclusive o recurso de autora.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. JOAO FERREIRA FILHO (2º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (1ª VOGAL)

Aguardo.

SESSÃO DE 15 DE JUNHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO:

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (2º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Pedi vista dos autos para melhor avaliar os contornos da lide e, assim, obter resposta ao questionamento fundamental quando o assunto é a arguição de cerceamento de defesa, a saber, a produção da prova é realmente necessária e útil para o julgamento da ação?

Afinal, o imediato julgamento da lide é sempre cabível quando o juiz verificar que o conjunto probatório disponível nos autos é idôneo e suficiente para nortear e sustentar o pronunciamento jurisdicional (CPC, art. 355), não sendo
apenas uma
faculdade

processual
, mas verdadeiro
poder-dever
do julgador, que tem a obrigação de velar pela rápida solução do litígio, já que a solução da lide em tempo razoável, sem desnecessários desgastes/desdobramentos, é, além de expectativa legitima das partes, imposição constitucional tão fundamental quanto qualquer outra garantia processual.

O caso em análise envolve típica lide revisional de contrato, tendo por objeto a pretensão redefinição de cláusulas do compromisso de compra e venda de imóvel celebrado entre as partes, onde se discute, entre outros pontos, a legalidade da suposta prática de capitalização de juros no curso da relação contratual.

Finalizada a fase postulatória, e após garantir às partes a oportunidade de especificar as provas que teriam interesse em produzir em Juízo, a MMª. Juíza decidiu dispensar a instauração fase da instrutória; ela indeferiu o pedido de produção de prova pericial formulado pela autora e também o de colheita de prova oral apresentado pela ré, por entender que “
o deslinde da controvérsia não carece de dilação probatória, uma vez que as provas trazidas para os autos permitem de forma segura a formação do convencimento, o que, em última análise, confrontaria com os princípios da celeridade e economia processual
”, e, já passando diretamente ao imediato julgamento da lide, no mérito, deu a seguinte resolução ao litigio:

“Diante do exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação para: a) FIXAR a Tabela PRICE como sistema de amortização, adotando-se os parâmetros delineados[1] na fundamentação para seu cálculo, devendo o valor já adimplido pela parte requerente servir para liquidação das primeiras parcelas. O saldo devedor até 10.08.2020 deverá ser adimplido em parcela única, sem incidência dos encargos moratórios, tendo em vista o afastamento da mora. Havendo parcelas vincendas após tal data, deverão ser quitadas mensalmente, nos termos do recálculo, e no prazo remanescente estabelecido no contrato; b) LIMITAR os juros moratórios previstos na cláusula 5.1 ao percentual de 1% (um por cento) ao mês; c) DECLARAR ABUSIVAS e, portanto, NULAS as cláusulas 6.3 e 6.5, eis que contrariam o Código de Defesa do Consumidor e a legislação civil aplicável à espécie; d) AFASTAR a cobrança da taxa de cessão ou transferência de direitos sobre o valor do contrato conforme estabelecido na cláusula 7.2; e) DECLARAR PREJUDICADA a cláusula 14.6, diante do estabelecimento da tabela PRICE como sistema de amortização da dívida.”

Irresignada, a ré/apelante Gentilin & Biazon sustenta a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois, segundo diz, a prova oral - mais especificamente, o depoimento pessoal da parte autora - seria indispensável
à

“
verificação da regularidade da contratação, especialmente, a constatação de que a parte recorrida compreendeu os valores expostos no contrato, a quantidade de parcelas assumidas, bem como que não teve qualquer duvida em relação ao preço final que pagaria quando da última parcela do instrumento firmado
”, aspectos que seriam essenciais a corroborar a tese de defesa de que, “
estando o mutuário consciente do modo, forma e valor de contratação, não há falar em abusividade ou onerosidade excessiva ao ponto de aniquilar-se o pacta sunt servanda
”.

Fundamento que, a meu ver, é francamente insubsistente, uma vez que a lide encerra
discussão de cunho eminentemente de direito (isto é, a legalidade ou não de determinadas cláusulas e práticas contratuais), cuja solução passa essencialmente pela análise da prova documental já constituída nos autos, afinal, em se tratando de relação de consumo, onde há especial preponderância do dever de informação (CDC, arts. 6º, III, 46, 47 e 52), e havendo a formalização do negócio por escrito, a verdade é que somente importa o que está posto no papel, no instrumento contratual subscrito pelos contratantes, até porque, em qualquer cenário, a validade da capitalização mensal de juros depende da formalidade da expressa anuência da parte contrária.

Sucedeu, porém, que o eminente Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias entendeu cabível o acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, fazendo-o não em razão do lânguido motivo indicado pela ré/apelante, e sim, porque, no seu sentir, “
para comprovar a aplicação do encargo em referência
(isto é, a capitalização mensal de juros)
era imprescindível a realização de perícia, o que não foi determinado pelo juízo da causa. Logo, é evidente o cerceamento de defesa e também a carência de indícios de busca da verdade real dos fatos
”, e também porque, “
sendo a prova essencial para solução da controvérsia, incumbe ao magistrado determinar, inclusive, de ofício a sua realização
”.

Sob esse enfoque, voltemos, então, à pergunta inicial: é realmente necessário submeter o negócio objeto da lide à perícia técnica contábil para a aferição da capitalização de juros durante a relação contratual?

Para a juíza sentenciante, a resposta é “não”, e assim o é porque a capitalização de juros na espécie seria verificável a olho nu e a partir das próprias circunstâncias expostas nos autos.

Vejamos o que disse a douta julgadora monocrática a esse respeito:

“Sob outro enfoque, a parte demandante sustenta que a disparidade do preço do imóvel somada à incidência de juros remuneratórios, estaria a caracterizar a capitalização indevida de juros, circunstância que, nos termos da linha deduzida para dar espeque a seus argumentos, deve ser afastada do contrato. Para tanto, acosta na inicial cálculos das prestações que entende serem devidas, com juros de 1% ao mês, de forma simples.

Entretanto, não há como acolher os cálculos apresentados pela parte demandante.

De proêmio, verifica-se que a parte autora inicia seu cálculo pelo valor de R$ 540,00 e a partir dele faz incidir 12% sobre a parcela, a encontrar a importância de R$ 604,80, quantia essa que entende ser devida como acréscimo aos demais anos. Equivale dizer, multiplica R$ 604,80 por 12 vezes, o que resulta no valor anual de R$ 7.257,60, sobre tal resultado acresce novamente a quantia de R$ 604,80, a encontrar R$ 7.862,40, e assim sucessivamente, sem qualquer sustentáculo jurídico ou contratual.

Por sua vez, a empresa requerida parte do saldo devedor inicial e o divide pelo prazo de pagamento estipulado entre as partes, no caso 180 meses e sobre a quantia obtida (R$ 540,00), faz incidir 12% de juros a totalizar a importância de R$ 604,80, valor atribuído as 12 (doze) primeiras parcelas, e sobre ela aplica o percentual de 12%. Denota-se que sobre as demais prestações há, anualmente, o acréscimo de 12% sobre o resultado já obtido.

Evidente, portanto, a capitalização de juros.”

É irretocável o raciocínio sentencial, pois, de fato, da própria evolução das parcelas contratuais ressai nítida a presença da capitalização composta de juros em periodicidade anual, eis que, a cada ano, sucessivamente, a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros já acumulados até o período imediatamente precedente, ou seja, objetivamente, tem-se a incidência de juros sobre juros que foram transformados em capital.

Nota-se, aliás, que em momento algum a ré/apelante nega a capitalização de juros, ao contrário, mesmo sem referi-la nominalmente, defende a prática contábil aduzindo ser ela fruto de livre ajuste, consciente e vantajoso para ambas as partes, e, embora dê maior ênfase à taxa de juros remuneratório, também afirma a legalidade da forma do seu computo realizada no desdobramento da relação contratual.

É certo, e não se questiona isso, que, conforme citou o eminente Relator, “
a análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price - mesmo que em abstrato - passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito
” (STJ - CORTE ESPECIAL - REsp 1124552/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 03/12/2014, DJe 02/02/2015), todavia, aqui, não se está a discutir a legalidade da utilização da Tabela Price, afinal, leitura do contrato e dos cálculos juntados nos autos não sinaliza a adoção desse
sistema de amortização, e, ainda mais sintomático, a própria ré deixou muito claro a não adoção do sistema
ao pedir que, em caráter subsidiário, se admitida a necessidade de revisão contratual, ao menos que fosse definido que o cálculo das prestações do contrato se dê justamente... pela aplicação da Tabela Price, o que, aliás, relembro, foi o que fez a sentença apelada (“
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação para: a) FIXAR a Tabela PRICE como sistema de amortização, adotando-se os parâmetros delineados[1] na fundamentação para seu cálculo
”).

Enfim, respondendo à indagação condutora desta análise, a resolução do mérito da lide prescinde de quaisquer outros elementos probatórios para além da farta e elucidativa prova documental que já consta dos autos, e sendo assim, não, não é útil ou necessária a realização de prévia perícia técnica para o julgamento da ação, cujo âmago resume-se à definição da legalidade (ou não) das cláusulas e práticas contratuais discutidas nos autos.

Portanto,
divirjo do posicionamento do i. Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, e voto pela rejeição da preliminar de cerceamento de defesa, devendo o julgamento dos recursos de apelação prosseguir na direção do exame e definição do mérito da causa.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (1ª VOGAL)

Peço vênia ao relator e acompanho o voto divergente do Desembargador João Ferreira Filho.

SESSÃO DE 29 DE JUNHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (2º VOGAL
)

O advogado da parte apelante peticionou suscitando a questão se é aplicável ou não, mesmo em caso de rejeição de preliminar, o art. 942 do CPC.

O advogado da parte contrária rebateu essa arguição e argumentou que não se aplica essa tese do advogado arguente.

O STJ tem dito que, independentemente do que se decidir em sede de apelação, havendo maioria, aplica-se fatalmente o art. 942 do CPC e essa é a tese do advogado arguente, já o outro advogado alega que não, que não houve extinção do processo, não houve julgamento da apelação, não houve resultado definitivo e não seria aplicável.

Gostaria de lembrar aos colegas que na Segunda Câmara de Direito Privado, segundo julgados trazidos na petição feita como resposta dessa arguição, constam três julgados dos três membros das Câmaras exatamente neste sentido, de que quando envolver mera rejeição de preliminar, não é aplicável o art. 942 do CPC.

Pesquisei no STJ e, de fato, lá prevalece o entendimento de que é aplicável a técnica de julgamento quando houver discussão de questão preliminar.

Pesquisei também esse recurso que o advogado trouxe em uma questão de inadmissibilidade de recurso, nem entrou no mérito da apelação, o recurso foi considerado inadmissível por qualquer razão, mesmo assim o STJ anulou o julgamento e mandou que se aplicasse a técnica do art. 942 do CPC, ou seja, qualquer questão que for decidida em sede de apelação, independentemente do julgamento do mérito definitivo ou não da apelação, será aplicada a técnica de julgamento.

Temos uma situação complicada, porque entendo que essa questão da aplicação da técnica do art. 942 do CPC, nas preliminares, só deve ter cabimento quando o acolhimento da questão preliminar tiver eficácia peremptória, extinguindo o processo, aí sim, embora não tenha adentrado ao mérito, encerrou o processo ou no caso, por exemplo, de uma questão definitiva de admissibilidade do recurso, em que se “fecha a porta” da justiça para a parte recorrente, então nesse caso talvez caiba ou questão ainda de prescrição, por exemplo, mas devo deixar claro que pela pesquisa que fiz no STJ, eles interpretam a expressão do art. 942 do CPC que diz “quando o resultado da apelação”, como podendo ser uma questão preliminar que não tenha sequer terminado o julgamento do mérito, como foi o nosso caso.

O advogado peticionou sobre essa questão e devemos decidir como proceder nesses casos, porque serão suscitadas futuramente outras questões nesse sentido.

Meu ponto de vista é no sentido de que só deve ser aplicável a técnica do art. 942 do CPC quando o acolhimento da preliminar tiver eficácia peremptória, quando causar extinção do processo na origem ou impedir o conhecimento do recurso, porque caso contrário, em um caso de indeferimento de perícia, por exemplo, em que é arguida a nulidade como defesa, isso não terá impacto, pode ser feito o julgamento de mérito.

No meu entendimento e advertindo que o STJ não faz distinção, pois lá se houve o julgamento da preliminar, deve-se convocar o quórum ampliado, a meu ver, só deve ser aplicada a técnica do art. 942 do CPC quando a arguição da preliminar acarretar a extinção do processo ou de alguma forma tangenciar o mérito da apelação, se não tiver efeito peremptório nenhum, o julgamento deve prosseguir sem o quórum ampliado e esse é o meu ponto de vista.

Portanto, nesse caso específico, respondo a arguição feita pela parte arguente no sentido de indeferí-la, porque nesse caso não houve o pronunciamento sobre o mérito, que ainda irá ocorrer.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (1ª VOGAL)

Desembargador João Ferreira Filho:

Também penso da mesma forma, porque não extinguiu o processo, não deu término ao recurso e entendo também que é uma questão para algum tipo de providência, uma perícia, por exemplo, que poderia ser cerceamento de defesa, mas não está extinguindo o processo, está mandando retornar o processo para o primeiro grau e acompanho o voto de Vossa Excelência nesse sentido.

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (RELATOR)

Desembargador João Ferreira Filho:

Também concordo com Vossa Excelência porque pelos precedentes trazidos pela Segunda Câmara de Direito Privado demonstram que perderemos tempo, porque lá fatalmente irá se chegar a mesma conclusão que a maioria da nossa Câmara, de modo que, concordo com Vossa Excelência e peço o adiamento deste julgamento para a próxima sessão e que trarei o voto.

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (2º VOGAL)

Fica rejeitada a arguição pela parte apelante e o julgamento suspenso para a próxima sessão em continuidade, sem o quórum ampliado.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LUIZ GUSTAVO DERZE VILLALBA CARNEIRO – OAB/MT Nº 17563.

Se Vossa Excelência me permite uma questão.

O objetivo dessa questão de trazer a técnica de julgamento, mesmo que seja uma preliminar que não ocasionaria a extinção do processo, entretanto, é uma preliminar de cerceamento de defesa e poderia ser um entendimento firmado pela Segunda Câmara de Direito Privado, que é a que compõe a aplicação da técnica de julgamento dessa Primeira Câmara de Direito Privado e isso geraria a prejudicial de mérito do julgamento dos apelos, porque retornaria o processo à origem para a produção de provas e o STJ não faz essa distinção.

Até para se evitar uma arguição de cerceamento de defesa futuro, em recurso especial, clamo para que seja ampliado o quórum.

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (2º VOGAL)

Já está decidindo, mas apenas observando que o relator pode trazer o processo a julgamento e julgar, por exemplo, favorável a sua pretensão, é apenas uma probabilidade, sim ou não e devo observar também que no STJ há também posicionamentos divergentes a esse respeito.

SESSÃO DE 06 DE JULHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (RELATOR)

Superada a preliminar de cerceamento de defesa, passa-se ao exame do mérito.

Pois bem.

Cuida-se Recurso de apelação cível interposto por GENTILIN & BIAZON LTDA. contra sentença proferida nos autos da AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/ PLEITO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO, movida por DARCI PEDRO TORMES DE ALMEIDA contra a empresa, que julgou parcialmente procedente a ação para:

“a) FIXAR a Tabela PRICE como sistema de amortização, adotando-se os parâmetros delineados[1] na fundamentação para seu cálculo, devendo o valor já adimplido pela parte requerente servir para liquidação das primeiras parcelas. O saldo devedor até 10.08.2020 deverá ser adimplido em parcela única, sem incidência dos encargos moratórios, tendo em vista o afastamento da mora. Havendo parcelas vincendas após tal data, deverão ser quitadas mensalmente, nos termos do recálculo, e no prazo remanescente estabelecido no contrato; b) LIMITAR os juros moratórios previstos na cláusula 5.1 ao percentual de 1% (um por cento) ao mês; c) DECLARAR ABUSIVAS e, portanto, NULAS as cláusulas 6.3 e 6.5, eis que contrariam o Código de Defesa do Consumidor e a legislação civil aplicável à espécie; d) AFASTAR a cobrança da taxa de cessão ou transferência de direitos sobre o valor do contrato conforme estabelecido na cláusula 7.2; e) DECLARAR PREJUDICADA a cláusula 14.6, diante do estabelecimento da tabela PRICE como sistema de amortização da dívida.

Em vista da sucumbência recíproca, nos termos do art. 85, § 2º c/c art. 86, parágrafo único, ambos do NCPC, REDISTRIBUO os ônus sucumbenciais, para condenar a parte requerida ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido – valor efetivamente reduzido do contrato a partir de sua revisão –, ficado os 30% (trinta por cento) restantes a cargo da parte requerente. Contudo, SUSPENDO a exigibilidade em relação à parte autora pelo prazo de cinco (05) anos, com fulcro no art. 98, §§ 2º e 3º do NCPC, dado a gratuidade de justiça concedida à própria.”.

A Apelante almeja seja afastado o benefício da Justiça Gratuita concedido, aplicada multa por ato atentatório a dignidade da justiça (parte não compareceu à audiência de conciliação designada nos autos), enfrentamento a questão no tocante a ao inadequado afastamento do princípio “pacta sunt servanda”; enfrentamento da questão tocante à inexistência de capitalização de juros e enfretamento da questão tocante a regularidade da cobrança de taxa para transferência e cessão de direitos.

Segundo consta da inicial, o autor e a ré teriam pactuado contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel, o qual alega estar eivado de diversos vícios, tais como a omissão do preço à vista do bem, a aplicação de encargos não previstos e a capitalização de juros sem pactuação expressa, além de outras cláusulas que reputa serem abusivas.

Nesse contexto, postulou pela procedência da ação para que o contrato em voga seja revisionado, com a anulação ou revisão das cláusulas I e III, e também aquelas de nºs 5.1, 6.3, 6.5, 7.2, 9.2, 13.2 e 14.6 e, consequentemente, a condenação da parte ré a restituição em dobro das cobranças indevidas, bem como ao pagamento de multa pela abusividade das disposições contratuais, nos termos do art. 22, do Decreto nº 2.181.

I - DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA.

A sentença no ponto é a seguinte:

“Vislumbra-se que a requerida impugna a concessão dos benefícios da assistência judiciária, pretendendo ver averiguada a situação financeira da parte autora e a revogação da benesse.

Convém explicitar, entrementes, que a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita deve estar fundamentada nas provas dos autos e na análise das circunstâncias peculiares de cada caso concreto, de modo que este deve ser deferido somente a quem provar, satisfatoriamente, a insuficiência de recursos (CF, art. 5º, LXXIV).

Entretanto, não se exige que o requerente esteja em estado de miserabilidade, sendo suficiente a demonstração de que seu comprometimento econômico não lhe permite demandar em juízo sem colocar em risco a subsistência própria ou de sua família. Assim sendo, doutrina e jurisprudência admitem a separação de ambos os institutos, como se fossem autônomos.

Lapidar, nesse mesmo sentido, são os ensinamentos dos ínclitos doutrinadores LUIZ MARINONI, SÉRGIO ARENHART e DANIEL MITIDIERO:

1. Requisitos da Gratuidade da justiça. Não é necessário que a parte seja pobre 0:1 necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo q·.1e a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade. (in Novo Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 20 I 5, p.182)

No caso dos autos, a parte requerida não logrou êxito em demonstrar as possibilidades econômicas da parte autora. De fato, as argumentações expostas pela promovida não passam de meras conjecturas, sem qualquer elemento probatório que possa dar sustentáculo a tais afirmativas, sendo insuficientes para convencer este juízo que a parte requerente, ora impugnada, possui plena condições financeiras para o custeio das despesas processuais.

Destaca-se que o raciocínio ora explanado guarda sintonia com o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado de Mato Grosso, conforme se observa da ementa abaixo colacionada:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – INCIDENTE DE IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – BENEFÍCIO DEFERIDO NOS AUTOS PRINCIPAIS - ALEGAÇÃO DE BOAS CONDIÇÕES FINANCEIRAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – ÔNUS DO IMPUGNANTE – MERA ALEGAÇÃO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – VALOR SIGNIFICATIVO DAS PRESTAÇÕES – POSSIBILIDADE DE ATENDER CUSTAS DA DEMANDA – ADVOGADO PARTICULAR - IRRELEVÂNCIA - PESSOA FÍSICA - SIMPLES AFIRMAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - SUFICIÊNCIA - BENEFÍCIO MANTIDO - RECURSO DESPROVIDO. Deferido o benefício ao impugnado, cabe à parte impugnante provar ou demonstrar que o impugnado não tem condições econômicas compatíveis com a situação de necessidade típica ao deferimento do benefício de assistência judiciária. Não se desincumbe do ônus de afastar a presunção de veracidade das afirmações do impugnado, o impugnante que se vale de meras alegações no sentido de que o valor significativo das prestações de um veículo financiado, demonstra a possibilidade atender à custa da demanda ajuizada, pois, apenas uma se apresenta superior a essa custa; e, que o impugnado constituiu patrono particular ao invés de procurar a Defensoria Pública, considerando que, esse fato não elide o direito ao benefício da gratuidade. De forma que, constatado que o autor do incidente de impugnação não produziu prova robusta e concreta capaz de obstar a concessão da gratuidade de justiça, sem prejuízo do sustento do próprio do beneficiário ou de sua família, insta seja mantida a benesse concedida. (TJMT, Ap 141752/2016, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho, j. 30.11.2016, sem grifos no original)

E mais, o fato do requerente constituir advogado particular, por si só, não é motivo bastante para provar que possui renda suficiente para custear todas as despesas oriundos da ação por ele ajuizada.

Não se pode olvidar, neste ponto, que o novo Código de Processo Civil, ao disciplinar acerca da concessão de gratuidade da justiça dispõe que em seu art. 99, §4º que “assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça”.

Outro não é o entendimento da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA - PARTE REPRESENTADA POR ADVOGADO PARTICULAR - SITUAÇÃO QUE NÃO IMPEDE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - REQUERENTE PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL RURAL DE VALOR CONSIDERÁVEL - INDÍCIO DE CAPACIDADE ECONÔMICA - PEDIDO INDEFERIDO DE IMEDIATO - INVIABILIDADE - NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR A DEMONSTRAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA - DETERMINAÇÃO DO NOVO CPC (ART. 99, §2º) - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça (art. 99, §4º do CPC/2015). E o fato de ser proprietário de imóvel rural de elevado valor não afasta a alegação de precariedade econômica. Portanto o pedido não pode ser indeferido sem que antes a parte tenha a oportunidade de demonstrar que necessita do benefício (§2º, do art. 99, do CPC/2015). (TJMT, AI 59196/2016, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Rubens de Oliveira, j. 15.06.2016, sem grifos no original)

Ora, como visto, não é exigido estado de miserabilidade ou pobreza extrema para a concessão dos benefícios da justiça gratuita, portanto, AFASTO a impugnação apresentada.”.

Não há qualquer correção a ser feita.

Como se sabe, é ônus do impugnante fazer prova das possibilidades financeiras da parte contrária; contudo, no caso, a impugnação da ré (apelante) não passa de meras alegações, sem provas convincentes de que a autora não faz jus aos benefícios da justiça gratuita.

II – DA APLICAÇÃO DA MULTA POR ATO ATENTATÓRIO A DIGNIDADE DA JUSTIÇA.

A apelante requer seja aplicada multa a autora, sob o fundamento de que ela não compareceu à audiência de conciliação designada nos autos e que a lei determina que a parte deve comparecer, não somente o advogado.

O art. 334 do Código de Processo Civil prevê em seu § 8º do art. que: “O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado".

Todavia, a apelada deixou de comparecer à audiência de conciliação, mas fez-se representar no ato por procurador com poderes especiais para negociar.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - NÃO COMPARECIMENTO DO AUTOR À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - MULTA POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA - REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO. Não há que se falar em aplicação da multa prevista no § 8º do art. 334 do CPC, quando o advogado do autor ou do réu comparece à audiência de conciliação com procuração que lhe confere poder para negociar e transigir.” (TJ-MG - AC: 10569150007775001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 22/04/2020, Data de Publicação: 06/05/2020)

Desta feita,
REJEITO O PEDIDO.

III - DO PRINCÍPIO “PACTA SUNT SERVANDA”.

A sentença a respeito:

“O inconformismo da parte requerida para a manutenção dos termos do contrato, sob o enfoque do princípio da pacta sunt servanda, não merece prosperar.

De fato, a revisão contratual não viola tal princípio, nem o ato jurídico perfeito - art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal - uma vez que, conforme a norma do art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor e a teoria moderna, devem ser relativizados para possibilitar a alteração ou declaração de nulidade das cláusulas contratuais abusivas ou ilegais que submetam alguma das partes ou que tenham sido impostas ao livre arbítrio do hipersuficiente sem a manifestação de vontade do outro envolvido.

A corroborar:

AÇÃO REVISIONAL DE CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. [...]. DIREITO DO CONSUMIDOR À REVISÃO CONTRATUAL. O art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90 consagrou de forma pioneira o princípio da função social dos contratos, relativizando o rigor do Pacta Sunt Servanda e permitindo ao consumidor a revisão do contrato em duas hipóteses: por abuso contemporâneo à contratação ou por onerosidade excessiva derivada de fato superveniente (Teoria da Imprevisão). Hipótese dos autos em que o desequilíbrio contratual já existia à época da contratação uma vez que o fornecedor inseriu unilateralmente nas cláusulas gerais do contrato de adesão obrigações claramente excessivas, a serem suportadas exclusivamente pelo consumidor. [...]. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS, Ap nº 70027540897, 13ª Câmara Cível, Rel. Desa. Angela Terezinha de Oliveira Brito, j. 19.02.2009, sem grifos no original)

Nesta linha de intelecção, não se sustenta o argumento de que o cumprimento do contrato seria obrigatório por ter sido firmado livremente pelas partes, sem qualquer erro, coação ou abuso.

Ora, é cediço que o equilíbrio da relação contratual é um direito que assiste ao consumidor, que também tem suporte nas mais elementares regras de Direito Civil, estando superada a velha prática do pacta sunt servanda ante o princípio da relatividade do contrato, aplicável diante do fato de que a realidade histórica é mutável, devendo o próprio ajuste acompanhar o novo contexto histórico, social e econômico, preservando o equilíbrio contratual devido em virtude da necessária igualdade entre os contratantes.

NELSON NERY JÚNIOR, em “Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do projeto”, 5ª ed., pág. 401:

As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão. Mas a todo e qualquer contrato de consumo escrito ou verbal, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica contratual. O CDC visa proteger o consumidor contra cláusulas abusivas tout court e não somente o aderente do contrato. Daí a razão de as cláusulas abusivas estarem tratadas pelo CDC em seção diversa do regulamento do contrato de adesão, significando terem abrangência para além dessa forma de contratação em massa. (sem grifos no original)

Todavia, essas revisões visam excluir do negócio entabulado entre as partes as cláusulas abusivas, e não a nulidade do contrato.

Dessa forma, a ação revisional, serve para restabelecer o equilíbrio contratual.”.

Também não há qualquer equívoco na sentença.

Como é sabido, a força vinculante do contrato, não impede a revisão pelo Judiciário, de cláusulas reconhecidamente abusivas.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – FINANCIAMENTO DE IMÓVEL – PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA – IMPOSSIBILIDADE DE QUE SEJAM ACOBERTADAS IRREGULARIDADES E ABUSIVIDADES - APLICAÇÃO DO CDC - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS VEDADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- O princípio "pacta sunt servanda" não é absoluto, devendo ser interpretado de forma relativa, em virtude do caráter público das normas violadas no contrato 2- Conforme o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a revisão das cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor. 3- A capitalização mensal de juros, denominada anatocismo, é permitida, desde que prevista contratualmente, nos contratos firmados a partir do ano de 2.000. Incidência vedada na hipótese.” (TJ-MS - AC: 08003012020188120018 MS 0800301-20.2018.8.12.0018, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 30/07/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/08/2020)

IV – DA INEXISTÊNCIA DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS; DA TABELA PRICE; E DA REGULARIDADE DA COBRANÇA DE TAXA PARA TRANSFERÊNCIA E CESSÃO DE DIREITOS.

Para apreciação, trago trecho da r. sentença:

“De proêmio, verifica-se que a parte autora inicia seu cálculo pelo valor de R$ 540,00 e a partir dele faz incidir 12% sobre a parcela, a encontrar a importância de R$ 604,80, quantia essa que entende ser devida como acréscimo aos demais anos. Equivale dizer, multiplica R$ 604,80 por 12 vezes, o que resulta no valor anual de R$ 7.257,60, sobre tal resultado acresce novamente a quantia de R$ 604,80, a encontrar R$ 7.862,40, e assim sucessivamente, sem qualquer sustentáculo jurídico ou contratual.

Por sua vez, a empresa requerida parte do saldo devedor inicial e o divide pelo prazo de pagamento estipulado entre as partes, no caso 180 meses e sobre a quantia obtida (R$ 540,00), faz incidir 12% de juros a totalizar a importância de R$ 604,80, valor atribuído as 12 (doze) primeiras parcelas, e sobre ela aplica o percentual de 12%. Denota-se que sobre as demais prestações há, anualmente, o acréscimo de 12% sobre o resultado já obtido.

Evidente, portanto, a capitalização de juros.

Neste ponto, tem-se que a permissividade de capitalização de juros, em periodicidade inferior à anual, no ordenamento jurídico fica condicionada a contratos de mútuo realizados por instituições financeiras, nos exatos termos do Enunciado Sumular 359 do STJ:

Súmula 359/STJ: É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.

Do tratamento dispensado ao tema, conclui-se ser vedada a prática de capitalização mensal de juros em contratos de mútuo civil celebrados com loteadora/incorporadora, visto que esta não se equipara à instituição financeira, porém permite-se a periodicidade anual.

Sobre o tema:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CAPITALIZAÇÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1 – [...]. 3 – Consoante a jurisprudência desta Corte de Justiça, a prática de capitalização mensal de juros em contratos de mútuo civil, firmado, como é o caso, com construtora, constitui prática vedada em nosso ordenamento, porque a ré não se equipara a instituição financeira (artigo 2º da Medida Provisória nº 2.172/32 de 23 de agosto de 2001, vigente por força da EC nº 32), admitindo-se, apenas, a capitalização anual. 4 – Considerando que os juros aplicados no contrato foram de 1% ao mês, não há que se falar em onerosidade ou abusividade, mormente considerando que a legalidade deste percentual encontra-se prevista no Código Civil. 5 – [...]. RECURSOS APELATÓRIOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJGO, Ap nº 52646747420168090051, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Jeová Sardinha de Moraes, j. 28.02.2019, sem grifos no original)

Em análise ao contrato em questão, vê-se que houve a incidência de capitalização anual de juros, entretanto, tal conclusão é baseada nas informações gerais do contrato, pois é evidente que não houve expressa pactuação de tal encargo, de forma que o direito milita em favor da parte requerente, na esteira do entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça consoante se observa do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE, INDEPENDENTEMENTE DE PACTUAÇÃO. TESE CONTRÁRIA A POSICIONAMENTO FIRMADO NESTA CORTE SUPERIOR. 1. Não se admite o recurso especial, quando não ventilada, na decisão proferida pelo tribunal de origem, a questão federal suscitada. 2. O Tribunal de origem entendeu insuficiente a instrução do feito para a análise da alegação da parte, registrando que ela não se utilizou dos expedientes processuais disponíveis para a comprovação de suas alegações. 3. Acerca da taxa de juros capitalizados, a Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça adotou, para os efeitos do art. 543-C do CPC, o entendimento de que "A pactuação mensal dos juros deve vir estabelecida de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada." (Segunda Seção, REsp 973.827/RS, acórdão de minha relatoria, julgado em 27.6.2012). 4. A tese veiculada nas razões do recurso especial é de impossibilidade de cobrança do referido encargo, independentemente de pactuação, tese rechaçada nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp nº 1.814.742/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 18.02.2020, sem grifos no original)

Não obstante, o caso se reveste de peculiaridade que não pode ser ignorada por esta julgadora. Se por um lado não se pode manter a incidência de encargo não previsto, por outro não se pode desconsiderar que o pacto foi firmado para pagamento em 180 meses, sem correção monetária, com entrada de apenas 10% do valor do imóvel, bem como houve significativa valorização do bem, de sorte que não se mostra razoável apenas extirpar os juros capitalizados do contrato e manter as demais condições, sob pena de se inviabilizar a atividade econômica da parte requerida.

À luz de tais constatações e, considerando primordialmente que existem sistemas de amortização de financiamentos de imóveis já consagrados no mercado e, levando-se em conta a clara intenção da parte requerente em efetuar o pagamento da menor parcela possível no início do contrato, tem-se que a avença deve ser revisada, a fim de se manter os juros remuneratórios de 1% ao mês, bem como FIXAR o Sistema Francês de Amortização (Tabela PRICE) para liquidação do contrato, tal como pretendido pela parte requerida em sua contestação e não impugnado pela parte autora.

Todavia, não há como acolher a pretensão de “proceder-se a novo parcelamento, no qual se atualizará o valor do imóvel a vista, bem como todos os valores pagos pela requerente; do valor atualizado do imóvel, subtrai-se os valores atualizados pagos pela requerente, somando-se o valor da diferença das parcelas no saldo encontrado; sobre esse saldo, aplicam-se juros de 1% a.m., amortizados na tabela price, mantendo-se a quantidade das parcelas remanescentes do contrato”.

Em verdade, na busca pelo equilíbrio entre as partes, deverá ser adotado o sistema de amortização francês (Tabela PRICE), mantidos os juros de 1% ao mês e o período contratado, pois demonstra ser o mais favorável à mantença do equilíbrio contratual.

Nesse particular, eis o entendimento das Cortes de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CONTRATUAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESNECESSIDADE DA PROVA PERICIAL RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. COBRANÇA DE CAPITALIZAÇÃO ADMITIDA. PROVA DA CAPITALIZAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. TABELA PRICE. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem reconheceu a desnecessidade da produção da prova pericial. No caso, a prova pericial tinha como objetivo demonstrar a incidência de capitalização de juros. Contudo, a sentença e o acórdão recorrido concluíram que a capitalização foi devidamente pactuada e, portanto, seria admitida. Dessarte, mostra-se inócua a produção de prova pericial para demonstrar sua incidência na hipótese dos autos. 2. A utilização do Sistema Francês de Amortização, Tabela Price, para o cálculo das prestações da casa própria não é ilegal e não enseja, por si só, a incidência de juros sobre juros. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp nº 751.655/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 10.03.2020, sem grifos no original)

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Revisão contratual c/c obrigação de dar – Atraso na entrega do imóvel – Resp nº 1.599.511/SP e REsp nº 1.551.956/SP – Comissão de corretagem – Possibilidade de transmissão do encargo ao consumidor, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem – Situação apresentada, na qual houve a discriminação necessária – Devolução do valor – Descabimento – Cláusula de tolerância de 180 dias, válida e que não traduz abusividade – Afastamento – Impossibilidade – Súmula 164, desta C. Corte – Multa contratual, ajustada em 0,3% para hipótese de mora da vendedora, com incidência até o auto de conclusão – Incidência de correção monetária, mesmo com o atraso na entrega do imóvel – Súmula 163, desta C. Corte – Índice CUB/SINDUSCON – Legalidade, durante o período de obra – Substituição por outro, mais favorável – INPC – Possibilidade – Utilização da tabela Price – Anatocismo – Não caracterização – Decisão parcialmente reformada – Recurso parcialmente provido. (TJSP, Ap nº 01985452720118260100, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Álvaro Passos, j. 22.08.2017, sem grifos no original)

Desta exegese, as partes deverão observar o seguinte:

1. valor a ser financiado: saldo devedor da época da contratação – valor do terreno à vista, menos a quantia paga à título de entrada;

2. juros remuneratórios: de 1% ao mês;

3. número de prestações previstas no contrato.

4. Sistema de Amortização Francês (Tabela Price).

Tais parâmetros resultam no seguinte cálculo:

Variável solicitada

Valor Prestação

Valor a ser Financiado: R$ 97.200,00

Prestação pelo Sistema PRICE: R$ 1.166,56

Taxa da operação:

1,0000% ao mês ou

12,6825% ao ano ou

6,1520% ao semestre

No. de Períodos:

180 meses

Em seguida, com o cálculo da prestação devida, passar-se-á a liquidação das primeiras parcelas com a importância já quitada pela parte autora, no tempo e modo contratado, havendo dívida remanescente, deverá a parte requerente prosseguir no pagamento das parcelas fixas obtidas com a aplicação dos parâmetros acima.

Por conseguinte, infere-se dos autos que a parte promovente já efetuou o pagamento de R$ 56.089,90 (cinquenta e seis mil, oitenta e nove reais e noventa centavos) (fls. 109) suficientes para liquidar 48,08 parcelas, das 180 prestações de R$ 1.166,56 (um mil, cento e sessenta e seis reais e cinquenta e seis centavos) obtidas com o recálculo, havendo um saldo devedor de 131,91 parcelas, as quais deverão ser quitadas observando as datas ajustadas no contrato, com a exclusão das 48,08 primeiras.”.

A respeito da capitalização de juros, embora a magistrada sentenciante tenha exposto expressamente sua incidência, impossibilidade de capitalização em periodicidade inferior a anual e, ausência de pactuação, apresentando o desenvolvimento do seu raciocínio com cálculos, não houve qualquer impugnação específica aos fundamentos adotados.

Em suas razões, a única menção a respeito da capitalização de juros é que “INEXISTE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS no contrato posto ao crivo desse Sodalício, tendo sido a contratação transparente Recorrente de forma clara e sem qualquer engodo o valor final da contratação, bem como a quantidade de parcelas a serem adimplidas, ou seja, o consumidor sabe desde o princípio qual será o valor pago ao final do parcelamento. ” (id. 76443991, fls. 20).

Não havendo impugnação aos fundamentos adotados pela sentença, há ofensa a dialetidade recursal, que é um dos requisitos para o conhecimento do ponto questionado; entretanto, tendo em vista que o caso envolve diversas situações jurídicas, tenho que o ponto deva ser conhecido a fim de garantir a segurança jurídica e, em homenagem ao princípio da primazia do mérito.

Pois bem.
Do estudo dos cálculos apresentados pelas partes e o realizado pela magistrada, não restam dúvidas quanto a capitalização de juros, nos termos da fundamentação da r. sentença.

Vejamos.

Partindo-se o saldo devedor inicial, divididos pela quantidade de meses, que, no caso é de 240 meses, obtêm-se o valor de R$ 540,00; sob este valor, foi inserido o percentual de 12% referente a juros, totalizando R$ 604,80; sob este valor anualmente foi inserido mais o percentual de 12%; no próximo ano, R$ 677,38 assim sucessivamente, nas demais prestações.

Portanto, mantem-se a r. sentença.

No que tange a aplicação da Tabela Price, tem-se que a questão surgiu na contestação, da seguinte forma:

“Eventualmente, caso não seja julgado improcedente o presente feito e acolhida a revisão contratual, seja determinada a atualização do contrato, devendo ser observado os cálculos da seguinte forma:

1)

Proceder-se a novo parcelamento, no qual se atualizará o valor do imóvel a vista, bem como todos os valores pagos pelo requerente; do valor atualizado do imóvel, subtrai-se os valores atualizados pagos pelo requerente, somando-se o valor da diferença das parcelas no saldo encontrado; sobre esse saldo, aplicam-se juros de 1% a.m., amortizados na tabela PRICE, mantendo-se a quantidade das parcelas remanescentes do contrato.

Todavia, na r. sentença, a juíza afastou a forma de aplicação requerida pela ré apelante e fixou a aplicação do Tabela Price, de forma diversa, mantidos os juros de 1% ao mês e o período contratado; após, passar-se-á a liquidação das primeiras parcelas com a importância já quitada pela parte autora, no tempo e modo contratado e, havendo dívida remanescente, deverá a parte prosseguir com o pagamento das parcelas fixas obtidas.

Nas razões recursais, a apelante defende que foi aplicada tabela price de forma equivocada, pois, a magistrada realizou os cálculos considerando o momento da contratação, ignorando o tempo; reafirma que a aplicação dos cálculos em eventual novo parcelamento deve ocorrer com a atualização do valor à vista do imóvel, bem como considerando todos os valores pagos pela parte apelada.

A tese não comporta acolhimento, pelas seguintes razões.

Malgrado a juíza sentenciante tenha aplicado a tabela price de forma diversa da pretendida pela apelante (ré), o fato é que por força do princípio do “da mihi factum dabo tibi jus”, ou seja, “dai-me os fatos que te darei o direito”, o Julgador pode prolatar sua decisão sob fundamento não citado especificamente, sem que isso importe em qualquer tipo de nulidade.

Noutras palavras, é possível ao Julgador, diante dos fatos alegados e provados nos autos, aplicar o direito, ainda que diferente daquele invocado pelas partes.

A propósito (“mutatis mutandis”):

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELO DO RÉU. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, UMA VEZ QUE TAL FATO NÃO FOI IMPUGNADO PELO AUTOR NA EXORDIAL. NÃO ACOLHIMENTO. EMBORA A PETIÇÃO INICIAL NÃO TENHA PRIMADO PELA BOA TÉCNICA, É POSSÍVEL EXTRAIR A PRETENSÃO DO AUTOR DE DEVOLUÇÃO DO VALOR COBRADO À TÍTULO DE TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM, AO ARGUMENTO DE QUE SUA COBRANÇA É ABUSIVA
. APLICAÇÃO DA MÁXIMA “DA MIHI FACTUM DABO TIBI JUS” - “DAI-ME OS FATOS QUE TE DAREI O DIREITO”. POSSIBILIDADE DE O JULGADOR, DIANTE DOS FATOS NARRADOS E PROVADOS NOS AUTOS, APLICAR O DIREITO, AINDA QUE DIFERENTE DAQUELE INVOCADO PELAS PARTES.
PRINCÍPIO DO JURA NOVIT CURIA. AUSÊNCIA DE BOA TÉCNICA DA PETIÇÃO INICIAL QUE NÃO IMPEDIU QUE O BANCO RÉU, EM SEDE DE CONTESTAÇÃO, DEFENDESSE A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM, DESTACANDO, INCLUSIVE, QUE SOMENTE SERÁ INDEVIDA QUANDO NÃO HOUVER EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO OU EXCESSIVIDADE DO VALOR COBRADO. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE LAUDO DE AVALIAÇÃO DO VEÍCULO. COBRANÇA ABUSIVA. SERVIÇOS NÃO ESPECIFICADOS. TESE FIXADA NO RESP Nº1.578.533/SP, JULGADO PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. SENTENÇA ESCORREITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Cível - 0002005-81.2019.8.16.0139 - Prudentópolis - Rel.: Desembargador Nilson Mizuta - J. 04.11.2020)” (TJ-PR - APL: 00020058120198160139 PR 0002005-81.2019.8.16.0139 (Acórdão), Relator: Desembargador Nilson Mizuta, Data de Julgamento: 04/11/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/11/2020) destaquei

Também porque não há nenhum equívoco na decisão da magistrada voltar a questão ao momento da contratação, eis que o caso envolve a aplicação do artigo 51 do CDC, que diz expressamente que as cláusulas abusivas são “nulas de pleno direito”. Portanto, a sentença proferida na revisional declara a existência do abuso e gera efeitos “ex tunc”, ou seja, desde a realização do ato viciado.

Da mesma forma, compartilho do entendimento da magistrada, pois, a forma como foi aplicada que se mostra mais equilibrada.

Por fim, embora haja previsão da cobrança para que seja realizada a cessão de direitos, afigura-se abusiva e extremamente onerosa a fixação no percentual de 1% sobre o valor do contrato total, contrariando as o artigo 51 do CDC e implicando enriquecimento sem causa da ré.

Para ilustrar:

“APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - TAXA DE TRANSFERÊNCIA DE CESSÃO DE DIREITOS - ABUSIVIDADE - DESVANTAGEM EXAGERADA - INDENIZAÇÃO - DANO - INEXISTÊNCIA. 1. É abusiva e, portanto, nula de pleno direito, a cláusula contratual que condiciona a cessão de direitos da promessa de compra e venda de imóvel ao pagamento de taxa de transferência em percentual sobre o valor do contrato. 2. Para apuração da responsabilidade e o dever de indenizar, é indispensável a existência de dano.” (TJ-MG - AC: 10024113019129001 MG, Relator: Maurílio Gabriel, Data de Julgamento: 19/09/2019, Data de Publicação: 25/09/2019)

Ante todo exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO,
mantendo-se a r. sentença.

É como voto.

VOTO
(MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (1ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (2º VOGAL
)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2021