Tribunal: TJMT
Processo: 0000950-72.2020.8.11.0051
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000950-72.2020.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DIEGO EDGAR DA SILVA - CPF: 062.334.371-13 (APELANTE), WALLAS PEREIRA DA SILVA - CPF: 057.645.951-85 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 155, §4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE – RÉU MULTIREINCIDENTE EM CRIMES PATRIMONIAIS

- PEDIDOS SUCESSIVOS – AFASTAR QUALIFICADORA ESCALADA – INVIABILIDADE – QUALIFICADORA DEVIDAMENTE COMPROVADA POR PROVAS TESTEMUNHAIS E CONFISSÃO DO APELANTE - AUMENTO NÃO APLICADO À DOSIMETRIA – AFASTAR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL MOTIVOS DO CRIME – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, MANUTENÇÃO DO
QUANTUM
DE PENA ANTE A PRESENÇA DE 6 CONDENAÇÕES TRANSITADO EM JULGADO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA (ART. 33, §2º, ALÍNEA “C” E §3º, DO CP) -

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há como ser reconhecido o princípio da insignificância, em razão da reprovabilidade da conduta perpetrada, considerando que o apelante ostenta condenações transitadas em julgado por crime de furto qualificado e roubo majorado, além de ações em andamento (Código 652970, 145099,124418,88653, 106395, 101391, 116049)
, sendo contumaz na pratica de crimes patrimoniais, não podendo o benefício servir como incentivo à perpetuação delituosa.

O art. 167, do CPP, explicita que:
“Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

Quanto ao regime de cumprimento de pena, considerando a pena a ser cumprida, 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 06 (seis) dias de reclusão, consoante ao que determina o art. 33, §2º, alínea “c” e §3º, do CP, entendo que deve ser fixado o regime semiaberto, considerando tratar-se de réu reincidente e há presença de circunstância judicial desfavorável, justificando a adoção de regime de pena mais gravoso.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Diego Edgar da Silva
, objurgando os termos da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Campo Verde/MT, que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal, a cumprir a pena de 03 (três) anos de reclusão a serem cumpridos em regime inicial fechado, e pagamento de 10 (dez) dias dias-multa
. (71122057/58).

Inconformado, interpôs o presente recurso de apelação criminal. Em suas razões, requer:

A)

A absolvição do apelante em razão do princípio da insignificância, em razão do valor da
res furtiva
R480,00 (oitenta reais);

B)

Afastamento da qualificadora prevista no inciso II, do §4º, do art. 155, do CP;

C)

Afastamento da circunstância judicial motivos do crime, em razão da fundamentação inidônea;

D)

Prequestionamento de toda a matéria.

(Id. 75122065).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público, requer seja negado o provimento ao recurso interposto, mantendo incólume a decisão proferida. (Id. 75122069).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto, sintetizando o entendimento conforme segue: (Id. 79286463)

“
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4°, II, DO CP) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA: A) ALMEJADA ABSOLVIÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, DIANTE DA AUSÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO – IMPOSSIBILIDADE – EVIDENCIADO QUE O ACUSADO É MULTIRREINCIDENTE, OSTENTANDO OUTRAS QUATRO CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR CRIMES DE IGUAL NATUREZA, RESTA DEMONSTRADA A SUA HABITUALIDADE DELITIVA, DE MODO A AFASTAR A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. B) PLEITO PELO DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA, SOB O FUNDAMENTO DE QUE NÃO FOI CONFECCIONADO LAUDO PERICIAL DO LOCAL DO CRIME – CABIMENTO – EM QUE PESE A CONFISSÃO DO ACUSADO, NÃO FOI REALIZADO EXAME PERICIAL NO LOCAL DO CRIME, NEM AUTO DE CONSTATAÇÃO SUBSCRITO POR INVESTIGADORES DE POLÍCIA; SEQUER HOUVE APONTAMENTO NO RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DE QUE OS VESTÍGIOS TIVESSEM DESAPARECIDO, DE MODO A INVIABILIZAR A PROVA TÉCNICA, OU QUE O LUGAR TENHA SE TORNADO IMPRÓPRIO PARA A CONSTATAÇÃO POR PERÍCIA – O C. STJ FIRMOU POSICIONAMENTO SEGUNDO O QUAL A INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DO FURTO, PREVISTA NO ART. 155, § 4º, II, DO CP, PRESSUPÕE EXAME PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DA ESCALADA, SOMENTE ADMITINDO-SE PROVA INDIRETA QUANDO JUSTIFICADA A IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO LAUDO (HC Nº 583023/SC – RELATOR: MIN. RIBEIRO DANTAS – 4.8.2020). C) PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA AOS MOTIVOS DO CRIME – ACOLHIMENTO – A ALUSÃO À INTENÇÃO DO RÉU EM OBTER LUCRO FÁCIL NÃO CONFIGURA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, POR SE TRATAR DE RAZÃO INERENTE AO DELITO IMPUTADO –
PROVIMENTO PARCIAL AO APELO
.” (sic
)
”

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
recurso de apelação criminal interposto por
Diego Edgar da Silva
, objurgando os termos da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Campo Verde/MT, que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal, a cumprir a pena de 03 (três) anos de reclusão a serem cumpridos em regime inicial fechado, e pagamento de 10 (dez) dias dias-multa
.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id. 75108482).

“Consta do incluso inquérito policial que no dia 25/O2/20, por Volta de O9h50min, na residência situada na Rua Astorga, n.° 452, Bairro Cidade Alta 1, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, o denunciado, mediante escalada, subtraiu para S1, coisa alheia móvel, consistente em
01 bateria, marca Acdelco, de 150 Amperes, descrita no termo de exibição e apreensão de fl. 18, avaliada em RS 100,00, conforme auto de avaliação
de fl. 20, de propriedade do ofendido Wallas Pereira da Silva.

Segundo restou apurado, na data do fato, por Volta de 08h, o ofendido saiu de sua residência, situada na Rua Astorga, n.° 452, Bairro Cidade Alta 1, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, de modo que o imóvel permaneceu desocupado durante o período matutino.

Por Volta de O9h50min, o denunciado passou pela frente da citada residência e percebeu que não havia ninguém no local, oportunidade em que decidiu adentrar para subtrair bens.

Na ocasião, o denunciado pulou o muro da frente (descrito no relatório de investigação e fotografias de fls. 23/27) da casa do ofendido, de tal forma que obteve acesso ao quintal, de onde subtraiu uma bateria, marca Acdelco, de 150 Amperes, tendo inclusive danificado o portão da residência, com o intuito de facilitar a retirada do objeto.

Apesar disso, o denunciado não conseguiu passar pelo portão, e então utilizou uma cadeira, que encontrou nos fundos da casa, para pular o muro em direção ao lado de fora, logrando êxito em se evadir, levando consigo a bateria subtraída.

A conduta do denunciado foi percebida por uma terceira pessoa não identificada, de modo que a Polícia Militar foi comunicada e enviou uma guarnição para atender tal solicitação, oportunidade em que os policiais que a integravam abordaram o denunciado nas proximidades da casa do ofendido, lhe deram voz de prisão em flagrante delito e o encaminharam para a Delegacia de Polícia, onde ele confessou a autoria delitiva.
(...)”
(
sic
– Id. 71108482).

Após finalizada a instrução processual, foi proferida a sentença nos seguintes termos:

“(...)A MM. Juíza proferiu a seguinte sentença: “Vistos etc. O ilustre Representante do Ministério Público ofereceu denúncia em face de DIEGO EDGAR DA SILVA, devidamente qualificado nos autos, imputando-lhe a conduta tipificada no artigo 155, §4°, inciso II, do Código Penal. A denúncia foi recebida, sendo o Acusado citado. O Réu apresentou resposta à acusação, por meio da Defensoria Pública. Em audiência, foi ouvida a vítima, bem como procedida ao interrogatório do réu. O representante do Ministério Público e a ilustre Defensora Pública apresentaram alegações finais em audiência. É o relatório. Fundamento.

Não havendo preliminares a serem analisadas, passo diretamente à análise do mérito.

O Parquet ofereceu denúncia em desfavor do Réu, imputando a conduta tipificada no artigo 155, §4°, inciso II, do Código Penal, que possui a seguinte redação:

“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa; § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; (...)”. A pretensão punitiva estatal merece procedência, visto que estão comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria dos crimes supramencionados. A materialidade encontra comprovação no auto de prisão em flagrante, no termo de exibição e apreensão, no termo de reconhecimento de objeto, auto de avaliação, no termo de entrega, no relatório de investigação, e pelos depoimentos colhidos na Delegacia de Polícia e em Juízo. Em relação à autoria delitiva do crime de furto também ficou comprovado. Segundo
extrai-se da denúncia, em suma, o denunciado, subtraiu para si, mediante escalada, coisa alheia móvel, consistente em 01 bateria, marca Acdelco, de 150 Amperes, avaliada em R$ 100,00
, de propriedade do ofendido Wallas Pereira da Silva. De acordo com a prefacial, o denunciado pulou o muro da frente da residência, obtendo acesso ao quintal da residência, oportunidade em que subtraiu a bateria acima mencionada, tendo inclusive danificado o portão da residência, com o intuito de facilitar a retirada do objeto. Apesar disso, o denunciado não conseguiu passar pelo portão, e então utilizou uma cadeira, que encontrou nos fundos da casa, para pular o muro em direção ao lado de fora, logrando êxito em se evadir, levando consigo a bateria subtraída. O Acusado DIEGO EDGAR DA SILVA, ao ser interrogado em juízo, confessou a prática do delito narrado na denúncia. Além disso, por denúncia anônima foi comunicado o delito de furto e a descrição do agente criminoso, ocasião que realizaram rondas e encontraram o acusado ainda próximo a residência da vítima, com as mesmas características informadas e em posse da res furtiva. Ademais, pelas circunstâncias do crime, mormente ter sido o denunciado flagrado pela equipe policial, em posse das res furtiva, muito próximo a residência da vítima, conclui-se pela configuração da autoria delitiva do denunciado. Sobre o tema, destaca-se o recurso REsp 1.524.450, que tratou do crime de furto, sob a relatoria do ministro Nefi Cordeiro, foi definida a seguinte tese: "Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.". Portanto, considerando que as testemunhas e vítima foram uníssonas em descrever o episódio espúrio descrito na exordial, conclui-se pela procedência total da inicial. Sobre o tema, destaca-se o seguinte julgado do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso: “(...). É incabível o acatamento do pleito de absolvição dos apelantes com relação ao crime de furto, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos, mormente pelo fato da prisão em flagrante, bom como imagens de circuito externo e interno de câmeras de vídeo de segurança da loja com gravação da ação delitiva. Comprovada a coautoria do agente, não há falar-se em participação de menor importância, diante de sua contribuição para a empreitada criminosa. Impõe-se a condenação dos agentes pelo delito de receptação dolosa, vez que foram flagrados na posse dos objetos furtados, logo após a ocorrência do delito. No caso, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal. (TJMT, Ap 127276/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018).
Outrossim, a qualificadora da pena, prevista no §4°, inciso II, do artigo 155, do Código Penal, restou sobejamente configurada, eis que, das declarações prestadas tanto na fase preliminar quanto na instrução criminal, constata-se que o delito foi perpetrado mediante escalada, tendo em vista que o réu utilizou-se de uma cadeira para pular o muro. A Defesa se insurge, todavia, quanto à aplicação da qualificadora de escalada, prevista no inciso II, do § 4º, do artigo 155 do Código Penal, ante a inexistência de exame de corpo de delito confeccionado por peritos oficiais, nos moldes dos artigos 158 e seguintes da legislação processual penal vigente. Neste caso, a qualificadora restou comprovada por meio das declarações colhidas tanto na esfera investigativa quanto em juízo e, especialmente, por meio do relatório de investigação n° 124/2020 (p. 30/34 – processo montado), anexado nos autos, confeccionado pelo investigador da Polícia Civil Márcio Fabiano Fin.

Ademais, o próprio réu confessou em seu interrogatório que se utilizou de uma cadeira para pular o muro e facilitar a retirada da bateria. É sabido que, para a caracterização da escalada, basta a ultrapassagem de um obstáculo ao ingresso do local do crime realizada de forma que foge à normalidade. Acerca do tema, colhe-se dos ensinamentos de Nucci: “Escalar implica subir ou galgar. Portanto, torna-se fundamental que o sujeito suba a algum ponto mais alto do que o seu caminho natural, ou seja, é o ingresso anormal de alguém em algum lugar, implicando acesso por aclive. Ex.: subir no telhado para, removendo telhas, invadir uma casa.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 20. ed. rev. atual.- Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 779) Frisa-se que a elaboração de laudo pericial é prescindível para atestar a escalada, já que a prova testemunhal do presente caso é capaz de atestar, por si só, a presença da mencionada qualificadora. Sobre o tema, colhe-se a seguinte ementa do Tribunal de Justiça de Mato Grosso: “TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005263-36.2018.811.0087 – (...) CRIME QUALIFICADO – 2. DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – IMPROCEDÊNCIA – DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL – COMPROVAÇÃO PELA CONFISSÃO DO RÉU E RELATOS DE TESTEMUNHAS – (...) . 1. A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de ser verificada se a medida é socialmente recomendável, o que não ocorre no caso concreto. 2. Por não deixar vestígios, não é necessário o laudo pericial para configurar a qualificadora da escalada , a qual pode ser comprovada por outros meios de prova, como confissão do acusado de que utilizou via anormal para acesso ao local do delito, corroborado pelo relato de testemunha presencial. (...) (TJMT, N.U 0005263-36.2018.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 13/02/2020) Dessa forma, rejeito o pedido de afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo formulado pela Defesa do Réu, e, considerando a comprovação da materialidade e autoria do crime tipificado no art. 155, §4º, inciso II (escalada), do Código Penal. A Defesa requer, ainda, seja o acusado absolvido, com base na atipicidade da conduta, por ausência de lesividade, em decorrência da aplicação do princípio da insignificância. O Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre os requisitos necessários para o reconhecimento do benefício: “O princípio da insignificância

incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009). (HC 100367 / RS - rel. Min. Luiz Fux, j. 9.8.2011) Desta forma, para a aplicação do mencionado princípio são necessários o preenchimento de quatro vetores, quais sejam: (i) a mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) a ausência total de periculosidade social da ação; (iii) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.
No caso dos autos, o acusado é reincidente, anotando quatro condenações no processo executivo de penal n° 2562-11.2017.811.0064, em trâmite na Comarca de Chapada dos Guimarães/MT.

Deste modo, impossível a aplicação do princípio da bagatela, uma vez que "(...) este não objetiva resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, pois comportamentos contrários à lei, ainda que isoladamente irrisórios, quando transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida, perdem a característica da bagatela e devem sujeitar-se ao direito penal
(...)" (HC 399.467/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)". AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO TENTADO. HABITUALIDADE DELITIVA. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, a despeito do valor não exacerbado da res furtivae, o Acusado é reincidente e, constatada a habitualidade delitiva em crimes patrimoniais, revela-se impossível a aplicação do princípio da insignificância, ante a evidente reprovabilidade da conduta. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1762803/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) Ademais, anote-se, como bem argumentado pelo Ministério Público que para a cometimento do delito, fez-se necessária a transposição de um obstáculo pelo acusado, diferente se o fato tivesse ocorrido na rua ou em estabelecimento comercial. Portanto, AFASTO a aplicação do princípio da insignificância. Assim, estando em harmonia as provas constantes no caderno processual em exame, entendo que restou cabalmente comprovado que o Acusado subtraiu a res furtiva da esfera de proteção das vítimas, não havendo qualquer causa excludente de ilicitude ou mesmo culpabilidade. Decido. Ex positis, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o acusado Diego Edgar da Silva, devidamente qualificado nos autos, atualmente preso e recolhido na Cadeia Pública de Chapada dos Guimarães/MT, nas penas dos artigos 155, §4º, inciso II, do Código Penal.

(...)” (sic-Id. 75122056/57).

A defesa aduz que a conduta do agente não pode ser considerada ofensiva, visto que não houve afetação direta ao patrimônio da vítima

Sabe-se que a aplicação do princípio da insignificância, causa excludente de tipicidade material, admitida pela doutrina e pela jurisprudência em observância aos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, demanda o exame do preenchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o seu reconhecimento, traduzidos pelo reduzido valor do bem tutelado e na favorabilidade das circunstâncias em que foi cometido o fato criminoso e de suas consequências jurídicas e sociais.

Além disso, sua aplicação não pode ser realizada sem restrições, sob pena de originar situações de perigo, incentivando a criminalidade e trazendo o sentimento de impunidade à sociedade.

A construção de uma proposição deve edificar-se sobre alicerce firme que não traga ao Estado situações inexpressivas socialmente, nem o furte de enfrentamentos necessários para obstar a disseminação da criminalidade, em observância ao princípio da proporcionalidade e atento aos interesses da sociedade como um todo.

No caso em análise, a defesa requer a aplicação do princípio da insignificância não em razão do valor ínfimo da res furtiva, mas por entender que não houve ofensa direta ao patrimônio das vítimas.

Em que pese a defesa não esclarecer em que consiste a ausência de ofensa ao bem jurídico, importante consignar que,
independentemente de a
res furtiva
ter sido ou não devolvida a vítima, ou que inexista prejuízo financeiro, o reconhecimento da atipicidade da conduta pelo princípio da insignificância exige o preenchimento de alguns requisitos, tais como:
a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

No caso dos autos, não há como ser reconhecido o princípio da insignificância, em razão da reprovabilidade da conduta perpetrada, considerando que o apelante ostenta condenações transitadas em julgado por crime de furto qualificado e roubo majorado, além de ações em andamento (Código 652970, 145099,124418,88653, 106395, 101391, 116049)
, sendo contumaz na pratica de crimes patrimoniais, não podendo o benefício servir como incentivo à perpetuação delituosa.

Nesse sentido, trago julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. APONTADA ILEGALIDADE PELA NÃO ABSOLVIÇÃO, PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. BENS FURTADOS EM VALOR ACIMA DE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. REINCIDÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES.

1.
A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois trata-se de delito praticado por paciente reincidente (extensa ficha criminal com duas condenações transitadas em julgado) e a soma dos bens furtados ultrapassam o total de 10% do salário mínimo, o que inviabiliza a aplicação da insignificância.

2. Além disso, verifica-se que o paciente se encontrava cumprindo pena quando da nova prática delituosa, o que aumenta o desvalor de sua conduta.

3 . Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 632.633/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 15/06/2021)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO.

HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A reiteração criminosa impede a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável.

2. Na espécie, a existência de processos em curso em desfavor do réu pela prática de lesão corporal, além de furto, roubo, violação de domicílio e tentativa de homicídio, é incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, dado o alto grau de reprovabilidade no comportamento do agente, diante da reiteração criminosa.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1636713/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021)”

Concernente ao pedido para se ver afastada a qualificadora escalada, em sede doutrinária, considera-se obstáculo tudo aquilo que tenha finalidade precípua de proteger a coisa e que também não seja a ela naturalmente inerente (Rogério Greco, ‘Código Penal Comentado’, 2010, p. 392).

Em outras palavras, Damásio E. de Jesus também conceitua obstáculo:

“Pode existir naturalmente ou ser predisposto pelo homem com finalidade específica: evitar o furto. Não o qualifica a violência empregada contra obstáculo que existe para o uso normal da coisa, ou quando é um acessório necessário para uso do objeto material. Só há qualificadora nos casos em que o sujeito pratica violência contra alguma coisa que foi predisposta ou aproveitada pelo homem para a finalidade especial de evitar a subtração.
(“Código Penal Anotado”. 12 ed. Saraiva.

São Paulo: 2002. p. 553).

Ney Moura Teles, elucida que:

“(...) se há arrombamento, ruptura, demolição, destruição total ou parcial, provocados em cadeados, fechaduras, portas, janelas, telhados, tetos, cofres, gaiolas, no sistema de alarme, armadilhas, enfim, em quaisquer coisas materiais que tenham a qualidade de impedir a subtração, presente estará a qualificadora”
(‘Direito Penal’, São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 355)

Destarte, o art. 167, do CPP, explicita que
“Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

No caso dos autos, conforme consignado na sentença transcrita, a qualificadora foi comprovada nos autos pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais e pela confissão do próprio apelante, que em seu depoimento, declarou ter utilizado uma cadeira para pular o muro e retirar o objeto subtraído. Logo, está devidamente comprovada a presença da qualificadora, despiciendo a existência e laudo pericial.

Contudo, ainda que reconhecida pelo Magistrado singular, não foi aplicada na dosimetria, e, tratando de recurso da defesa, deve assim ser mantida, ante a impossibilidade de agravamento da situação do réu.

Passo à análise da circunstância judicial motivos do crime, para tanto, entendo necessário a transcrição da dosimetria aplicada à sentença:

“Passo a lhe dosar a pena.

O Código Penal atribui para o crime de furto qualificado a pena privativa de liberdade de
02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão
, e multa. 1ª fase – Pena Base- Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à
culpabilidade
, ressalto que a conduta do Acusado apresenta grau de reprovabilidade regular. O Acusado é reincidente, anotando as seguintes condenações:

1.

Ação Penal n.º 354-64.2015.811.0051 da Vara Criminal da Comarca de Campo Verde. SENTENÇA: 11/10/2016. INFRAÇÃO: Artigo 157, § 2.º, incisos I (emprego de arma) e II (concurso de agentes) do Código Penal. PENA: 05(cinco) e 04 (quatro) meses de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa. ACÓRDÃO: 13/06/2017: Recurso Desprovido.
TRÂNSITO EM JULGADO: 14/08/2017;

2.

Ação Penal n° 4628-71.2015.811.0051. CAPITULAÇÃO: Art.155 incisos I e IV c/c Art.14 inciso II ambos do CP. PENA: 01 (um) ano e 04 (quatro)

meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 10 (dez)

dias multa. SENTENÇA: 11/04/2016. Acórdão em 21/09/2016.
TRANSITO EM JULGADO: 25/10/2016;

3.

Ação Penal n° 5201-75.2016.811.0051, 3° Vara Campo Verde; NATUREZA:

Art. 157, § 2º inciso II do CP. Roubo qualificado. Convertido em Ação Penal em

05/12/2016. SENTENÇA: 12/04/2017. ACÓRDÃO: 24/10/2017: Recurso Provido. INFRAÇÃO: art. 157, § 2º, inciso II, c.c. o art. 29, ambos do Código Penal .PENA: 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa.
TRÂNSITO EM JULGADO: 18/12/2017;

4.

Ação Penal n° 1328-67.2016.811.0051, 3° Vara Campo Verde; CONDENAÇÃO: artigos 155, §1º e 157, §2º, inciso II, ambos do Código Penal. PENA: 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 45 (quarenta e cinco) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal. Sentença: 25/10/2016.
Transito em Julgado em 31/10/2016.

Assim, conforme entendimento pacificado pelo STJ, passo a considerar três de suas condenações para exasperar a pena base, por considerar
maus antecedentes
,
e uma (mais recente) para configurar a reincidência e ser utilizada na segunda fase da dosimetria da pena.

“(...) Nos autos, verifica-se que o paciente possui sete condenações diversas transitadas em julgado, sendo uma apta a configurar a reincidência, não havendo ilegalidade em utilizar seis delas na primeira fase e a outra na segunda fase. - Nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial (...)” (AgRg no REsp 1412043, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 19/3/2015 e HC 382.110/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017).

Não há nos autos elementos que permitam aferir a
conduta social e a personalidade
do réu. No tocante aos
motivos do crime
,
não lhe favorecem, pois pretendeu ganho fácil sem atividade honesta e em detrimento do patrimônio alheio, próprio deste tipo penal
. O fato praticado não causou
consequências graves
. As
circunstâncias
são próprias do crime. No que se refere ao
comportamento da Vítima
, devo salientar que em nada contribuiu para a prática da infração.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma,
fixo a pena-base em

03 (três) anos de reclusão
.

2ª fase – Pena Provisória:

Passando à segunda fase da aplicação da pena, vislumbro a presença da agravante da reincidência e a atenuante da confissão, sendo que faço a compensação entre ambas, permanecendo a pena provisória inalterada. 3ª fase – Pena Definitiva: Já na terceira e última fase da aplicação da pena, vislumbra-se a ausência de causas de aumento ou diminuição da pena, tornando a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão. Condeno o acusado, ainda, ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal. Para a fixação do número de dias-multa, foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, já discriminadas acima, e quanto ao valor do dia-multa, a situação econômica do réu, a teor do explicitado no art. 60, todos do Código Penal.

Realizada a DETRAÇÃO PENAL, nos termos do art. 387, §2, do CPP, considerando que o acusado permaneceu preso entre 25.02.2020 até 18.06.2020 (03 meses e 24 dias), constata-se que resta a cumprir a pena de 02 anos, 08 meses e 06 dias. Estabeleço o regime inicial para cumprimento de pena o FECHADO como suficiente para a justa reprovação da conduta, diante da reincidência do acusado e circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §2°, “a”, do Código Penal. Sobre o assunto, colhem-se os seguintes arrestos: “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS). FUNDAMENTOS GENÉRICOS. DESRESPEITO. SÚMULA N.º 443 DO STJ. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. ADEQUADAMENTE FIXADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A Corte de origem valorou negativamente as circunstâncias judicias do delito, à vista da ousadia e reprovabilidade além do comum para o delito, porquanto o prejuízo causado é de considerável monta e duas foram as vítimas das graves ameaças, sendo certo que a maneira pela qual os Pacientes perpetraram a ação criminosa implicou risco à vida e a incolumidade física daquelas. (...) 4. Não subsiste o pleito pela fixação do regime inicial semiaberto para o Paciente Janderson Luis Lourenço Lugon, porquanto, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, estabelecida em observância às balizas contidas nos §§ 2.º e 3.º do art. 33 do Código Penal, a existência de circunstância judicial desfavorável e a consequente majoração da pena-base além do mínimo legal autorizam o estabelecimento de regime prisional mais gravoso(...)” (STJ, HC 446.049/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 18/12/2018) “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. RECRUDESCIMENTO. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO(...) 3. Embora o réu tenha sido condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão, verifica-se a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, com a pena-base fixada acima do mínimo legal, o que autoriza a aplicação do regime inicial semiaberto, mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º e 59 do Código Penal. 4. Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no HC 472.044/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018) Tendo em vista que o acusado se encontra preso, e ainda, considerando que subsistem os requisitos legais da prisão preventiva, especialmente o risco à ordem pública, haja vista a disposição que o réu apresenta em cometer condutas ilícitas, e da aplicação da lei penal; nego ao réu o apelo em liberdade.

- Disposições finais: Deixo de condenar o Acusado nas custas processuais, em razão da situação econômica. Transitada em julgado esta decisão, lance-se o nome do réu no rol dos culpados, nos termos do artigo 393, II do Código de Processo Penal e demais disposições contidas na CNGC. Para fins de anotações posteriores, consigna-se que: 1. O Acusado foi preso em flagrante no dia 25.02.2020, permanecendo preso até a presente data. 2. O Acusado responde ao processo executivo de pena n° 2562-11.2017.811.0064, em trâmite na Comarca de Chapada dos Guimarães/MT. 3. DESTRUA-SE o objeto apreendido nos autos (termo de registro n° 809 – p. 59 do processo montado). 4. OFICIE-SE, imediatamente, à Comarca de Chapada dos Guimarães – MT, onde tramita o processo executivo de pena n° 0002562-11.2017.811.0064, em face do acusado, dando-lhe ciência desta sentença, a fim de tomar as providências que entender necessárias. 5 – O réu é reincidente.”
(Id. 75122057).

Nota-se que o Magistrado procedeu a análise da dosimetria, cuja pena base foi fixada em 03 anos de reclusão ante a presença de 02 (duas) circunstâncias judiciais negativas, quais sejam os antecedentes criminais e motivos do crime, contudo, observa-se que a fundamentação utilizada para negativar a circunstância judicial “motivos do crime”, qual seja a obtenção de lucro fácil, de fato é inidônea, pois é insta do tipo penal violado, consoante remansosa jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, trago jurisprudência recente do STJ:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MOTIVOS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL E RÁPIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.MOTIVAÇÃO CONCRETA NÃO DECLINADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA.WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3.
Em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria.

4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, não foi demonstrada qualquer fundamentação concreta para sua valoração, devendo o aumento por tal circunstância, portanto, ser expurgado da dosimetria.

5. Permanecendo como desabonadores os maus antecedentes do paciente, bem como considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 6 anos, chega-se ao incremento de cerca de 9 meses por cada vetorial desabonadora, sendo que as instâncias ordinárias reconheceram três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, e majoraram sua reprimenda em 6 meses na primeira fase da dosimetria. Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias ordinárias mostrou-se benevolente com o réu, ao fixá-la em 2 anos e 6 meses de reclusão.

Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus.

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar as circunstâncias judiciais referentes aos motivos e circunstâncias do delito, determinando ao Juízo das Execuções que proceda à nova dosagem da pena.

(HC 634.480/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)”

Conclui-se, portanto, que esta deve ser afastada da dosimetria penal. Por outro lado, entendo que o
quantum
de aumento aplicado na elevação da pena base, qual seja, um ano de reclusão em razão da existência de 6 (seis) condenações transitadas em julgado, é razoável, devendo ser mantida a pena base em 03 (três) anos de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias multa.

Na segunda fase foi operada a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, mantida a pena base aplicada.

E, inexistindo causa de aumento e diminuição a ser considerada, tornou-a definitiva. O que mantenho.

Aplicada a detração penal pelo MM. Magistrado de piso, resta ao apelante a pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 06 (seis) dias de reclusão a serem cumpridos.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, considerando a pena a ser cumprida, 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 06 (seis) dias de reclusão, consoante ao que determina o art. 33, §2º, alínea “c” e §3º, do CP, entendo que deve ser fixado o regime semiaberto, considerando tratar-se de réu reincidente e há presença de circunstância judicial desfavorável, justificando a adoção de regime de pena mais gravoso. Senão vejamos:

“
Art. 33
- A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º
- Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a)
regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b)
regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c
) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º
-
As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso
: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b)
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c
) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º
-
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
...”

Ante o exposto, dou
parcial provimento
ao recurso de apelação interposto por
Diego Edgar da Silva
, apenas para afastar da pena base a circunstância judicial “motivos do crime”, mantendo o
quantum
de pena fixado, por entender necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime, e alterar o regime inicial de cumprimento de pena em obediência ao disposto no art. 33, §2º, alínea “c” e §3º, do CP. Mantenho os demais termos da r. sentença.

Destarte, em relação ao prequestionamento, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021