Tribunal: TJMT
Processo: 0026313-96.2017.8.11.0041
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0026313-96.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), UNIBANCO-UNIAO DE BANCOS BRASILEIROS S.A. - CNPJ: 33.700.394/0001-40 (APELADO), UNIBANCO - UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A (TERCEIRO INTERESSADO), UNIBANCO - UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S. A. (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL
–

EXISTÊNCIA DE
VÍCIO NA CDA
–
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO
– ART. 2º, §8º DA LEI Nº 6.830/80 – SÚMULA 392 DO STJ –
SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU PROFERIDA
-
ISSQN
-
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO
– LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN –
DECADÊNCIA RECONHECIDA
– SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1. Diante da prolação de sentença, não se mostra possível a substituição da CDA para corrigir vício formal ou material, nos termos da súmula 392 do STJ, bem como do art. 2º, §8º da Lei nº 6.830/80 e art.203 do CTN.

2.
Inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
, ocorrendo a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ISSQN).

3. Sentença mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Juiz José Arimatéa
, nos autos da Execução Fiscal nº 0026313-96.2017.811.0041 ajuizada em face da parte apelada
UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A.
, que reconheceu a decadência e julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II do CPC.

Em suas razões recursais, sustenta a parte apelante que em matéria decadencial existem duas regras a respeito do termo inicial da contagem, o artigo 150, §4º do CTN, aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando o contribuinte declara e recolhe o valor que entender devido e o artigo 173 do mesmo diploma legal, quando a constituição se dá de ofício através da lavratura do competente auto de infração.

Diz que a teor da Sumula nº 555 do STJ,
“quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa”
.

Afirma que quando houver pagamento do tributo, ainda que parcial, aplica-se a regra decadencial insculpida no artigo 150, §4º, do CTN.

Defende que restaram confundidos os marcos a serem utilizados para o cômputo do fenômeno material em debulho, haja vista que a data da constituição do crédito é absolutamente irrelevante para fins de decadência em matéria tributária.

Informa que a notificação da lavratura do auto de infração já faz consumar o lançamento, não havendo pois que se falar em decadência.

Relata que o crédito tributário somente estará definitivamente constituído com a notificação da decisão final administrativa, que marcará o
dies a quo
do prazo prescricional.

Afiança que por uma falha no sistema interna do Município a CDA apresentada espelhava crédito de natureza tributária, alusivo a ISSQN, quando na verdade deveria refletir multa não tributária por desrespeito às normas consumeristas.

Expõe que o mero erro material não nulifica o título executivo, já que dotado de higidez e presunção de certeza e liquidez.

Relata que apesar de existir sentença de primeira instância proferida, não se pode considera-la como impeditivo à pretendida correção, uma vez que o
decisium
foi pautado em claro erro de direito, mesmo se o título exequendo versasse sobre ISSQN, tal como robustamente alhures esmiuçado.

Ressalta que em nenhum momento a Fazenda Pública foi chamada para se manifestar acerca da decadência conhecida de ofício, e muito emborra a matéria de fato seja cognoscível de pronto, o ilustre Magistrado singular deveria ter intimado o exequente para os fins do art. 10 do CPC.

Ao final, pugna pela reforma da sentença, afastando a decadência da CDA nº 1422420.

Sem contrarrazões ao recurso de apelação.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto contra a sentença
que reconheceu a decadência e julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II do CPC
.

Destaco que no presente recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em detida análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação não comporta provimento.

Extrai-se dos autos que, em
10/11/2017
, a parte Apelante
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
ajuizou a presente execução fiscal em desfavor da parte apelada
UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A.
,

visando o recebimento do crédito tributário no valor de
R$ 35.266,37
(trinta e cinco mil, duzentos e sessenta e seis reais e trinta e sete centavos), inscritos na
CDA nº 1422420
.

Com efeito, o cerne da controvérsia recursal cinge-se a suposta não ocorrência da decadência do crédito tributário, bem como sobre a possibilidade de substituição da CDA por tratar de tributo diverso.

No presente caso, a CDA nº 1422420, discutida nos autos, faz menção ao crédito de natureza tributária, qual seja, o ISSQN.

Todavia, a parte Apelante defende que, em verdade, a CDA deveria constar multa não tributária por desrespeito às normas consumeristas (Lei Municipal nº 4.069/2001 e Decreto nº 4.344/2005).

Sustenta que se trata de mero erro material que não nulifica o título executivo, bem como permite a substituição da CDA, conforme já sedimentado por meio da Súmula 392 do STJ.

Pois bem. Sobre o assunto, o art. 2º, § 8º da Lei 6.830/80 dispõe que a substituição da CDA deve ocorrer até a decisão de primeira instância, senão vejamos:

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 8º -
Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos
.

No mesmo sentido o art. 203 do Código Tributário Nacional (CTN),
in verbis
:

“Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada”.

O entendimento está sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“Súmula 392: A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Logo, em que pese a CDA constar como ISSQN, quando deveria constar crédito não tributário por multa aplicada pelo Procon, não se mostra possível a substituição da CDA pois já proferida a decisão de primeiro grau/sentença, de modo que passo à análise da decadência como se ISSQN fosse.

Sabe-se que o Código Tributário Nacional, no que se refere à decadência, estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

In casu
, a CDA faz menção ao ISSQN, cujo lançamento ocorre por homologação, conforme dispõe o artigo 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e se submete ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

Nesse contexto, aliás, tem aplicação o Enunciado da Súmula 555 do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial. A propósito:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
ICMS
–
IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO
–
NÃO PAGAMENTO
–
LANÇAMENTO DE OFÍCIO
– CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETUAÇÃO – PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL NÃO EVIDENCIADO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO DENTRO DOS 05 (CINCO) ANOS, CONTADOS DA SUA CONSTITUIÇÃO – DECISÃO MANTIDA – DESPROVIMENTO.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado
(art. 173, I, do CTN).

Constituído o crédito tributário dentro do prazo de 05 (cinco) anos do fato gerador, não há falar em decadência do direito.

Deve-se afastar a tese de prescrição quinquenal, quando a ação judicial, visando ao recebimento do crédito tributário, foi proposta dentro dos 05 (cinco) anos a contar da data da sua constituição.

(N.U 1024232-81.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 21/03/2021) (destaquei)

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DECADÊNCIA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE - OCORRÊNCIA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA INDEVIDOS – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 – RECURSO DA PARTE DESPROVIDO.

1-
À luz do art. 149, II, do CTN, nos casos de descumprimento de obrigação acessória, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, cujo prazo decadencial está regulado no artigo 173, I, do CTN.

2- No presente caso, não restou demonstrado a notificação da Apelada dentro do prazo decadencial pertinente e este Sodalício já decidiu pela necessidade da certeza da entrega da notificação para fins de lançamento do crédito tributário.

3- Com o advento da Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, equiparando a Defensoria Pública à Magistratura e Ministério Público, deve-se firmar entendimento de ser incabível o pagamento de honorários sucumbenciais em favor dos membros da Defensoria Pública.

(N.U 0004994-14.2016.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/11/2020, Publicado no DJE 17/11/2020) (destaquei)

Partindo dessas premissas, conforme se denota da CDA nº
1422420
,
o lançamento discutido nesse recurso possui fato gerador em 16/02/2007
, cujo prazo inicial é

primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, senão vejamos:

Fato Gerador

Constituição do Crédito

Início Prazo Decadencial

Término Prazo Decadencial

16/12/2007

04/02/2015

01/01/2008

01/01/2013

Por outro lado, a constituição do crédito ocorreu em
04/02/2015
conforme informações extraídas da CDA discutida nos autos.

Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da constituição do crédito, houve o decurso do prazo decadencial do crédito tributário.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2021