Tribunal: TJMT
Processo: 0000949-10.2015.8.11.0101
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000949-10.2015.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ALDIONE CUNHA LOPES - CPF: 035.323.821-05 (APELANTE), LUCILANDIO DO NASCIMENTO FERREIRA - CPF: 116.781.174-71 (APELANTE), ROSANGELA SOUZA TRINDADE - CPF: 062.762.051-50 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WANDERSON DA CUNHA LOPES - CPF: 035.323.811-25 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), LUCILANIO DO NASCIMENTO FERREIRA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1.

PLEITO
ABSOLUTÓRIO
POR CARÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES, CORROBORADAS PELOS
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS CIVIS E MILITARES EM JUÍZO –

COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS PORÇÕES DE MACONHA E COCAÍNA
–
CONDENAÇÃO MANTIDA –

2.

PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO
– PROCEDÊNCIA –
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO ÂNIMO ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA
– MERO CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – 3.
ALMEJADA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI ANTIDROGAS
–

OSTENTAÇÃO DE PROCESSO EM CURSO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA ANTE A IDONEIDADE DA CONCLUSÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS ALIADA À NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – ELEMENTOS CONCRETOS QUE IMPEDEM A APLICAÇÃO DA MINORANTE
– 4.
REGIME INICIAL
SEMIABERTO QUE DEVE SER PRESERVADO COM FULCRO NO ART. 33, §2, “B”, DO CP E ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006 – 5. PREQUESTIONAMENTO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
É insustentável a almejada absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas, se as circunstâncias da prisão do apelante e
os
depoimentos firmes e coerentes dos policiais civis e militares que diligenciaram no ocorrido, tudo a revelar a prática da mercancia espúria;

2.

Inexistindo nos autos elementos suficientes que comprovem o acordo prévio de vontades entre o apelante e demais acusados, com vínculo duradouro e finalidade de traficar drogas, a absolvição quanto ao delito de associação para o narcotráfico é medida que se impõe, porquanto tal tipo penal não se confunde com uma associação meramente eventual (simples coautoria), demandando a permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira
societas sceleris
;

3.

Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.º 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°)
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.º 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no §
4.
º do artigo
33
da Lei n.º 11.343/2006, porquanto possível
aferir que o agente se dedica às atividades criminosas.

4.

Embora retificado o
quantum
final de pena nesta instância, imperativa a manutenção do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, em observância os ditames do art. 33 do Código Penal;

5
. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Cláudia/MT, nos autos da ação penal n.º 949-10.2015.811.0101 – Cód. 86706, por meio da qual o ora apelante foi
condenado
pela prática, em concurso material, dos crimes previstos nos
artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06
, à pena total de
8 (oito) anos de reclusão
, no regime
semiaberto
[
por conta da aplicação da regra contida no art. 387, §2º, do CPP
], e pagamento de
1.200
(um mil e duzentos
) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ainda, no édito judicial, os codenunciados
ALDIONE CUNHA LOPES
e
ROSÂNGELA SOUZA TRINDADE
foram condenados pela prática, em concurso material, dos crimes previstos nos
artigos

33,
caput
, e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06
c/c
artigo 244-B da Lei n.º 8.069/90
, cada qual, à pena de
09 (nove) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
[
por conta da aplicação da regra contida no art. 387, §2º, do CPP
], e pagamento de
1.200 (um mil e duzentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por meio das razões recursais vistas no ID 61407603,
LUCILÂNIO
pretende ser
absolvido

do crime de associação para o narcotráfico
, por
falta de provas do
animus
associativo.
Além disso, quanto ao
delito de
tráfico de drogas
, postula
a
absolvição
,

à conta da insuficiência probatória acerca da mercancia ilícita.

Subsidiariamente
, requer a
incidência da minorante prevista no art. 33, §4.º
, da Lei n.º 11.343/06, na sua fração máxima de 2/3 (dois terços), diante do alegado preenchimento de todos os requisitos e o
abrandamento do regime prisional.
Por derradeiro,
prequestiona

“...art. 5, LVII da CF; artigos 33, caput e §4º, e 35, ambos da Lei 11.343/06; art. 33, §2º, do Código Penal”
(sic).

Em contrarrazões ao apelo do réu, o i.
Parquet
repele as teses defensiva e vindica o
desprovimento
do inconformismo por meio da petição de ID 61407605 ao ID 61407607, linha intelectiva que também foi estampada no parecer juntado aos autos eletrônicos sob o ID 66427464, emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
11 de junho de 2015
, por volta das 22h00, nas residências localizadas na Rua Neuchatel, Bairro São Luiz, cidade de União do Sul, Comarca de Cláudia-MT,
ALDIONE CUNHA LOPES
,
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
,
WANDERSON DA CUNHA

LOPES
e
ROSÂNGELA SOUZA
,
associados entre si para o fim de praticarem a narcotraficância,
tinham em depósito
, com finalidade mercantil,
92 (noventa e duas) porções de substâncias ilícitas
, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo a narrativa incoativa
, investigadores de polícia presenciaram o momento em que os codenunciados
Aldione
e
Rosângela
chegaram à praça central em uma motocicleta e entregaram um objeto para o adolescente conhecido como “Gauchinho”, que posteriormente constatou-se tratar de entorpecentes. Na sequência, em diligências na tentativa de localizar os suspeitos, os policiais civis se deslocaram até o mencionado endereço.

Na sequência, durante a abordagem policial,
“encontraram a menor “Laiany” junto com o denunciado
Lucilânio do Nascimento Ferreira
, momento em que os policiais obtiveram a informação de que a residência seria de Wanderson da Cunha Lopes, irmão do denunciado Aldione. Realizada buscas em seu interior, os policiais logram êxito em encontrar e apreender: a)
24 (vinte e quatro) “cabecinhas” de substâncias análoga à cocaína
, localizadas dentro de uma bolsa porta níquel, em um móvel criado mudo, num dos quartos da residência; b)
34 (trinta e quatro) unidades de substância análoga à cocaína,
localizadas em cima do guarda roupa, do mesmo cômodo; c)
o valor de R$254,00
(duzentos e cinquenta e quatro reais), em diversas cédulas, localizados dentro de uma pasta”
(sic. ID 61385023, p. 3-4).

Consta ainda na denúncia, que o denunciado
Aldione
apareceu no local e de imediato foi abordado na posse de R$1.744,00. Nesse ínterim,
Wanderson
também chegou no imóvel, porém, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga tomando rumo ignorado. Ato contínuo, os agentes de segurança pública deslocaram até a residência do casal
Aldione
e
Rosângela
, e após buscas apreenderam
06 (seis) porções de cocaína
, sendo os suspeitos encaminhados à delegacia, local em que foi realizada busca pessoal na denunciada Rosângela e encontrado 28 (vinte e oito) “pinos” de cocaína, escondidos em suas vestes. [Denúncia, ID 61385023].

Em decisório lançados no ID 61406452, p. 23, a i. magistrada singular determinou o
desmembramento
do feito em relação ao codenunciado
Wanderson da Cunha Lopes
.

Finda a regular instrução criminal, a juízo
a quo
, valorando as provas produzidas, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou o ora apelante
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
como incurso nas sanções dos
artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, diante do que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –
DA
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Malgrado o inconformismo da Defesa diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que a pretensão absolutória por carência de provas
não merece prosperar
.

A
prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas
encontra-se demonstrada pelo Auto de prisão em flagrante Delito (ID 61405056, p. 4); Boletim de ocorrência nº. 2015.165059 (ID 61405056, p. 5-7 e ID 61405057, p. 1-4); Termo de Exibição e Apreensão (ID 61405057, p. 6); Laudo de Constatação de droga nº. 500.02.04.2015-4161 (ID 61405065, p. 2-5) e Laudo Pericial nº. 3.14.2015.18746-01 (ID 61407454, p. 1-3), que concluíram tratar-se o narcótico apreendido de
28 (vinte e oito) “pino” plásticos contendo cocaína, com peso de 20g (vinte gramas), 65 (sessenta e cinco) “trouxinhas” de cocaína, com massa total de 19,8g (dezenove gramas e oito decigramas)
e
01 (uma) porção de
maconha
com peso de
3,2g (três gramas e dois decigramas).

No tocante à
autoria delitiva
, em que pese o apelante
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
tenha negado judicialmente a mercantilização de substâncias entorpecentes, sustentando desconhecimento das substâncias ilícitas apreendidas na residência e apenas assumindo sua condição de usuário de drogas (Relatório de mídias, ID 61407608),
dessume-se dos autos elementos suficientes para amparar a versão acusatória
.

Isso pois, sem destoar da narrativa realizada na
fase inquisitiva
e vista nos Termos de Depoimento de ID 61405058, p. 2-5 e ID 61405058, p. 1, os investigadores de polícia
Bruno Caetano Moro
e
Fabrício Gonçalves Passberg
, em semelhantes depoimentos
em juízo
, declararam que após o primeiro flagrar os acusados
Aldione
e
Rosângela
passando um objeto para o adolescente
Lucas
, vulgo “
Gauchinho
” [conhecido no meio policial por envolvimento em condutas ilícitas], localizaram o aludido menor de idade juntamente com dois caminhoneiros, os quais confirmaram ter adquirido porções de drogas com Gauchinho. Diante desses informes, iniciaram diligências à procura do casal
Aldione
e
Rosângela
e quando chegaram no endereço tratava-se da casa do irmão de
Aldione
,
Wanderson
. Nesse imóvel abordaram o ora apelante
LUCILÂNIO
, vulgo ‘
Tatuagem
” e a adolescente
Laiany
[esposa de
Wanderson
]. Após buscas no imóvel apreenderam significativa quantidade de “trouxinhas” de cocaína, além de quantia em dinheiro.

Narraram que
Wanderson
chegou na residência e, após avistar a presença dos policiais, empreendeu fuga e, concomitantemente, o suspeito
Aldione
apareceu no local, foi abordado e indicou a residência da frente como sua moradia. Ato contínuo, na casa de
Aldione
e
Rosângela
, foram apreendidas algumas “trouxinhas” de cocaína e considerável valor em dinheiro. Diante disso, todos foram encaminhados à delegacia, oportunidade em que a acusada
Rosângela
foi revistada e encontrado nas suas vestes, 28 pinos de cocaína. O
policial civil,
Bruno
,
destacou ainda, que todos os increpados são conhecidos no meio policial por envolvimento com a narcotraficância, destacando que
Lucilânio
comprava drogas para revender na cidade de Analândia, distrito de Marcelândia, onde efetivamente residia. (Relatório de mídias, ID 61407608).

Agregando mais informações hábeis à sustentação do édito condenatório, o policial militar
José Norberto da Silva
,
em juízo
, asseverou que os fatos ora apurados iniciaram com a abordagem do menor de idade “Gauchinho”, o qual havia recebido droga minutos antes do casal
Aldione
e
Rosângela
para mercancia. Pontuou que foi acionado pela equipe da Polícia Civil e colaborou nas buscas das residências dos suspeitos, sendo primeiramente abordado o acusado
Lucilânio
e uma menor de idade, imóvel em que foram apreendidas várias porções de droga e numerário, ao passo que na residência da frente [moradia de
Aldione
] apreenderam drogas, sendo todos encaminhados à delegacia, oportunidade em que foi localizada na roupa de
Rosângela
, 28 pinos de cocaína (Relatório de mídias, ID 61407608).

No contexto apresentado, não obstante a negativa de autoria sustentada pelo apelante, verifico que a versão dele sobre os fatos é carecedora de plausibilidade e verossimilhança, máxime diante da completa ausência de elementos concretos que indiquem o suposto interesse escuso dos policiais civis e militares em incriminá-lo injustamente.

A propósito, a
cerca da idoneidade dos testemunhos de policiais civis e militares como meio de prova, é pacífico que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em perficiente sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Negritei.

Urge destacar, outrossim, que o fato do agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.º 7 da TCCR/TJMT).

Nesta senda, no cenário posto,
chama a atenção a
natureza altamente nociva
[COCAÍNA] e a
quantidade de drogas
apreendida, pois a análise concatenada do termo de apreensão e dos laudos de constatação preliminar e definitivo evidenciam que o acusado e seus comparsas
detinha em depósito 93 porções fracionadas de cocaína e 01 porção de maconha
, que aliada as circunstâncias fáticas que permeiam o flagrante e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que o ora apelante
possuía em depósito
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
.

Assim, não obstante a tese de que seria mero usuário, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, sendo ainda
manifestamente inverossímil
a alegação de que a quantidade de drogas apreendida na residência destinava-se exclusivamente à consumo pessoal
.

Ademais, mesmo que procedente a alegada condição de usuário, tal peculiaridade não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.º 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA

detinha em depósito
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar, em todo caso, a absolvição por insuficiência probatória.

Com tais considerações,
mantém-se
o desfecho condenatório.

II –
DO PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE
ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO:

De outro lado, alega o apelante

que não há prova robusta
do vínculo associativo entre ele e os demais denunciados, indispensável à configuração d
o crime de associação ao tráfico de drogas, motivo pelo qual busca a
absolvição
.

Neste aspecto, o inconformismo defensivo merece prosperar.

Como é cediço,
são pressupostos do delito de associação ao narcotráfico a existência de dois ou mais infratores, o critério de
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
,
a reiteração ou não
, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.º 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” [duas ou mais pessoas] para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33,
caput
e §1º, e 34 da Lei n.º 11.343/06, obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Na hipótese, embora seja inconteste a prática do tráfico de drogas pelo apelante, o acervo probatório não permite concluir, com segurança, pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada, estável e permanente, nem mesmo pela existência de ânimo associativo entre os agentes, comportando, apenas, a conclusão pela existência de coautoria delitiva, que não é capaz de caracterizar o delito do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Os policiais civis e militares ouvidos em juízo apenas sustentaram que os acusados trabalhavam em conjunto para a disseminação ilícita de drogas, todavia, o delito de associação para o narcotráfico não se confunde com uma associação meramente eventual (simples coautoria), demandando a permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira
societas sceleris
, a autorizar a incidência,
in casu
, do aforismo
in dubio pro reo
.

Nota-se que não se está aqui afirmando que o apelante não praticou o crime descrito pelo i. Órgão Ministerial. No entanto, pela precariedade das provas colhidas durante a instrução criminal, a conclusão possível é a de que não ficou configurada às escâncaras a prática da conduta ilícita capitulada no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Como se sabe, em alguns casos, o julgador pode, no seu íntimo, acreditar que o
acusado realmente participou da empreitada criminosa e, muito ardilosamente, logrou manter longe de si as evidências de suas responsabilidades penais. Contudo, por limitação até mesmo de índole constitucional, não pode a condenação alicerçar-se em convicção pessoal destituída de embasamento concreto fático-probatório.

E assim o é porque, ocorrendo sérias dúvidas quanto à autoria do delito de associação ao narcotráfico atribuído ao apelante, não há como condená-lo, pois, como se tem por entendimento consolidado, diante da dúvida razoável acerca da autoria, melhor atende aos interesses da Justiça absolver um suposto culpado do que condenar um inocente.

Por conseguinte, considerando que
somente a certeza e a verdade real autorizariam a prolação de um veredito condenatório,
ante a ausência de provas insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal previsto no art.
35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
,
ABSOLVO
o
réu
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
da imputação da prática do delito de associação para o tráfico de drogas.

III –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3)
.

Nesse ponto, insiste o acusado na reforma da r. sentença para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena descrita no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

Todavia, para a incidência do redutor previsto no
§4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Isso porque, como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.º 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que inicia nesta seara.

Tal benesse, prevista pelo legislador no
§4.º do art. 33 da Lei Antidrogas, tem como finalidade dar tratamento distinto àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o §4.º do artigo 33 da Lei n. º 1.343/2006 tem seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Na hipótese, apesar de tecnicamente primário, há evidências nos autos de que o apelante se dedica ao tráfico de entorpecentes. Tal a
firmação é subsidiada na quantidade e natureza do estupefaciente apreendido, registrando-se não ser qualquer traficante que possui recursos financeiros para adquirir
93 porções fracionadas de cocaína e 01 porção de maconha
.
Além disso,
o recorrente responde a outro feito criminal [Ação penal n. 919-82.2014.811.0109 – código 63922 – art. 180, CP]
.
Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que, a teor do
Enunciado Orientativo n.º 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
verbis
:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º)”
.

Em tempo, cumpre destacar que embora o magistrado
a quo
tenha negado a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei Antidrogas
apenas
em razão da condenação do acusado pelo crime de associação ao narcotráfico, a absolvição decretada nesta instância não interfere na
manutenção da não incidência
da benesse ao sentenciado
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
, na medida em que, dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que a reprimenda imposta na r. sentença não seja agravada, tal como ocorre na hipótese
.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE UM VETOR. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. MANUTENÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Hipótese em quem a instância de origem decidiu que o afastamento da valoração negativa de uma vetorial pelo Tribunal deve conduzir, necessariamente à redução da pena-base.
2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa,

revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus.
3. [...]
. (REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). Destaquei.

Com tais considerações
,
indefiro a pretensão defensiva.

IV –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Destaco, por oportuno, que subsiste em desfavor do apelante tão somente a condenação pelo delito do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, cujas pena originariamente fixada pela magistrada sentenciante não restou modificada nesta instância.

Logo, em desfavor do réu
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
, mantenho
a pena privativa de liberdade identicamente imposta pela juíza
a quo
, no patamar de

05 (cinco) anos de reclusão

e, pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
preservado o valor unitário à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mantenho o
SEMIABERTO
a teor do art. 33, §2.º, “b”, e §3º, do Código Penal, na medida em que, é réu primário e o
quantum
da reprimenda ora readequada está acima de 4 (quatro) anos de reclusão.

Enfim, conquanto não haja qualquer empecilho legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, no caso em tela, o ora apelante não preenche o requisito objetivo preconizado no inciso I do art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual se revela inviável a substituição.

V –
PREQUESTIONAMENTO

No contexto das razões recursais, o apelante prequestiona
“...art. 5, LVII da CF; artigos 33, caput e §4º, e 35, ambos da Lei 11.343/06; art. 33, §2º, do Código Penal”
(ID 61407603 – p. 3),
para fins de eventual interposição de recurso perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – 20180020004524 RAG – 0000452-14.2018.8.07.0000 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 15/03/2018), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

VI –
CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
LUCILÂNIO DO NASCIMENTO FERREIRA
, sendo apenas para
absolvê-lo

da imputação quanto à prática do crime do art. 35,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006
, na forma do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, mantendo, por outro lado, a condenação de pelo delito de tráfico de drogas, de modo que a pena final fica readequada para
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal,
nos autos da
ação penal n.º 949-10.2015.811.0101 – Código 86706.

Frente à substancial mudança do quantitativo de pena imposta
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Cláudia/MT, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021