Tribunal: TJMT
Processo: 0005554-82.2018.8.11.0007
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005554-82.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[SIRLENE APARECIDA SILVINO - CPF: 001.079.551-05 (VÍTIMA), ALEXANDRE DA SILVA MAGALHAES - CPF: 039.151.593-44 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ALEXANDRE DA SILVA MAGALHAES - CPF: 039.151.593-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
SENTENÇA CONDENATÓRIA –
FURTO SIMPLES

– PEDIDO DE ANÁLISE PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PEDIDO PREJUDICADO COM O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA DOSIMETRIA APLICADA NA SENTENÇA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO – INOCORRÊNCIA – RESPEITADO O SISTEMA TRIFÁSICO (ART. 68 E 59, DO CP) –
PRELIMINAR REJEITADA
-

RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO – REANÁLISE DA DOSIMETRIA -
EXASPERAÇÃO INDEVIDA – POSSIBILIDADE – CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E MOTIVOS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA -

READEQUAÇÃO OPERADA PARA UM POUCO ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ANTECEDENTES – EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA (DUAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO) – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – ATENUANTES E AGRAVANTES GENÉRICAS SE COMPENSAM -
MODIFICAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA –
QUANTUM D
A PENA IMPOSTA - OBSERVÂNCIA AO ART. 33, § 2º, ALÍNEA “C” DO CP –
RECURSO PROVIDO
.

O magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais, não apresentou fundamentação apta a considera-las como desfavoráveis ao réu, e na terceira fase elevou a pena acima do limite máximo definido em lei, revelando ilegalidade que pode ser sanada na análise do mérito do presente recurso de apelação.

Assim, não há razão para acolher a preliminar de nulidade arguida.

A exasperação da pena-base deve atender o princípio esculpido no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, devendo ser afastadas as circunstâncias judiciais consideradas negativas sem indicação de fundamentação idônea
, porém, mantenho a exasperação um pouco acima do mínimo, pois se mostra adequada diante da existência de duas condenações com trânsito em julgado, a serem utilizadas nesta fase.

É possível a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante “reincidência,
por serem igualmente preponderantes
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da Ação Penal nº 5554-82.2018.811.0007 (Código 173321), originária da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, na qual
Alexandre da Silva Magalhães
foi condenado como incurso na sanção prevista no art. 155,
caput
, do CP, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, bem como pagamento de 74 (setenta e quatro) dias-multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente á época do fato. (Sent. Id.36596987/89).

Em suas razões (Id. 36597450/52), requer:

“a) Extrair do cálculo da dosimetria da pena do apelante a avaliação de todas as circunstancias judiciais invocadas de forma genérica, exceto a dos maus antecedentes, cuja pertinência é fatídica e deve ensejar na exasperação cm 1/6.

b) Que seja operada a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

c) Não se compreendendo ser possível o acolhimento do segundo pedido, se requer a aplicação da agravante da reincidência de acordo com os parémetros apresentados pela jurisprudência brasileira, ou seja, que a elevação da punição ocorra em 1/6 (um sexto).

d) Caso seja desprovido o recurso, pede-se sejam prequestionados:

i) o artigo 59 do Código Penal; ii) os precedentes acima apontados, do E. Superior Tribunal de Justiça, que indicam a fração de 1/8 de aumento da pena base para cada circunstância desfavorável; iii) o enunciado de sumula 444 do STJ e iv) os enunciados 12, 15 e 39 do incidente de uniformização de jurisprudência n. 101532/2015, do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso, bem como os preceitos mencionados no item 3 desta peça.

Em contrarrazões o Ministério Público, refuta a tese da defesa, pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença. (Id. 36597459/60).

Encaminhados os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana arguiu preliminar de nulidade da dosimetria da pena em razão de ofensa ao princípio da individualização da pena, com consequente remessa dos autos ao Magistrado de primeiro lugar, e no mérito, que seja dado provimento ao recurso para que seja reanalisada a dosimetria aplicada na sentença, assim sintetizando.

“SÍNTESE MINISTERIAL: CONDENAÇÃO NAS PENAS DO ARTIGO 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA – IMPUGNAÇÃO À DOSAGEM DA PENA – PRELIMINAR DA PGJ – NULIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCATENADA AOS FATOS E DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – NECESSIDADE DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE PARA SANEAMENTO DO VÍCIO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NO MÉRITO – CONDENAÇÃO DO RÉU PELO CRIME DE FURTO SIMPLES – PENA FIXADA ALÉM DO MÁXIMO LEGAL – DOSIMETRIA DIVORCIADA DO FATO E DA LEI PENAL – EXASPERAÇÃO REALIZADA AO ARREPIO DA LEI E DA JURISPRUDÊNCIA QUE ADOTA O CRITÉRIO MATEMÁTICO QUANTITATIVO.
PELO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR VINDICADA E, CASO SUPERADA, PELO PROVIMENTO DO RECURSO
.
(Id. 45260494)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ANÁLISE PRELIMINAR – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

A Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, representando o apelante Alexandre da Silva Magalhães, após o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, peticionou nos autos do presente recurso de apelação, requerendo preliminarmente, o direito apelante
em responder a ação penal em liberdade, em respeito ao princípio da presunção da inocência contido no Art. 5°, inciso LVII da Constituição Federal.

Na hipótese dos autos, é inviável a concessão do referido direito, pois resta flagrantemente prejudicado com o advento do julgamento de mérito do presente recurso.

Logo, encontra-se
prejudicado
o pleito da defesa, neste ponto.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA - OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO.

A procuradoria Geral de Justiça suscita a preliminar de nulidade da sentença, em razão da alegada ofensa ao princípio da individualização da pena.

A Constituição Federal da República, em seu artigo 5º, inciso XLVI, define que cabe a lei estabelecer quais critérios nortearão o Magistrado quando da aplicação de uma penalidade a condenado pela prática de crime. Observe:

“ a lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;” (sic).

Com essa norma, o legislador busca impedir que o juiz sentenciante, de forma arbitrária, baseie-se em suas próprias conjecturas no momento de realizar a dosimetria da pena a ser imputada ao condenado, devendo este, se limitar àquela estabelecida na norma penal violada, visando, dessa forma, a proteção ao bem maior protegido, que é a liberdade do indivíduo.

A Lei penal, especificamente no art. 68, estabelece que a dosimetria da pena será realizada por meio de um sistema trifásico, ou seja, dividida em três fases, utilizando-se dos critérios estabelecidos no art. 59, do CP. Vejamos:

“
Art. 68
- A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

“Art. 59
- O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I
- as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II
- a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III
- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV
- a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Observa-se que, ainda que com certa margem de discrição judicial que lhe é conferida, existem limites mínimo e máximo estabelecidos na norma penal vigente, que obrigatoriamente deverão ser respeitados.

Vejamos o que o se observa n
a Exposição de Motivos do Código Penal:

“Para a individualização da pena, não se faz mister uma prévia catalogação, mais ou menos teórica, de espécies de criminosos, desde que ao juiz se confira um amplo arbítrio na aplicação concreta das sanções legais. Neste particular, o projeto assume um sentido marcadamente individualizador. O juiz, ao fixar a pena, não deve ter em conta somente o fato criminoso, nas circunstâncias objetivas e consequências, mas também o delinquente, a sua personalidade, seus antecedentes, a intensidade do dolo ou grau de culpa e os motivos determinantes(artigo 42). O réu terá de ser apreciado através de todos os fatores, endógenos e exógenos, de sua individualidade moral e da maior ou menor intensidade da sua mens rea ou da sua maior ou menor desatenção à disciplina social. Ao juiz incumbirá investigar, tanto quanto possível, os elementos que possam contribuir para o exato conhecimento do caráter ou índole do réu – o que importa dizer que serão pesquisados o seu curriculum vitae, as suas condições da vida individual, familiar e social, a sua conduta contemporânea ou subsequente ao crime, a sua maior ou menor periculosidade(probabilidade de vir ou tornar o agente a praticar fato previsto como crime)."

Em face disso, deve o magistrado atentar para as características de cada indivíduo em caso de concurso de agentes, analisando separadamente cada fase dosimétrica, indicando de forma concreta as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis as circunstâncias judiciais, as atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição de pena.

No presente caso, observo que a tese de nulidade da sentença, por ofensa ao princípio da individualização da pena não merece prosperar, visto que a denúncia descreve os seguintes fatos:

“(...) na data dos fatos, a equipe da Polícia Militar foi informada de uma tentativa de furto no estabelecimento comercial Tok Lar, de imediato, dirigiram-se até o referido local, ocasião em que a funcionária Karina Inês Antonioli, descreveu as características do suspeito.

04.

Ato contínuo, a guarnição em diligência visualizou um indivíduo com as mesmas características repassadas, motivo pelo qual realizaram a abordagem e procederam a revista pessoal, logrando êxito em localizar um celular marca Samsung, modelo J 5, cor branca e a quantia de R$ 10,00 (dez reais), ao indagá-lo a respeito da propriedade do objeto respondeu que havia furtado na Escola Presbiteriana. ”

O magistrado sentenciante, depois de registrar que a autoria e a materialidade do crime mostravam-se incontroversas nos autos, passou a dosar a pena, procedendo a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do CP, observando o sistema trifásico (art. 68, do CP). Todavia, ao analisar as circunstâncias judiciais, o Magistrado não apresentou fundamentação apta a considera-las como desfavoráveis ao réu, e na terceira fase elevou a pena acima do limite máximo definido em lei, revelando ilegalidade que pode ser sanada na análise do mérito do presente recurso de apelação.

Assim, rejeito a preliminar de nulidade arguida.

VOTO (MÉRITO)

Passo à análise da dosimetria aplicada na sentença,
in verbis
:

“ (...) III - D I S P O S I T I V O

29.

Ante ao exposto, e por tudo que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a denúncia formulada e por consequência CONDENO o réu ALEXANDRE DA SILVA MAGALHÃES, brasileiro, natural de Coelho Neto/MA, nascido em 16/01/1986, portador da carteira de identidade nº. 27210642 SSP/MT e CPF nº. 039.51.593-44, filho de José Antônio da Silva Magalhães e Maria de Jesus Rodrigues da Silva, como incurso nas penas do artigo 155, caput, do Código Penal, à pena que passo a individualizar e fixar.

30.

Caracterizado os crimes de furto simples na forma tentada e o de posse de droga para consumo pessoal, passo com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, à fixação da pena.

31.

Destarte, atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu ALEXANDRE DA SILVA MAGALHÃES. O réu à época dos fatos era maior, possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de
culpabilidade
revelou-se comum ao delito contra o patrimônio proveniente de reflexão tradutora de pertinácia criminosa significativa. Praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal. No entanto, foi preso em flagrante. Quanto aos
antecedentes, o réu possui várias incursões na seara criminal conforme se depreende da folha de antecedentes acostada às fls. 77/79 e 139/143.
No que tange à sua
conduta social

a mesma demonstra-se desregrada aos não cumprimentos dos apelos legais
. Quanto a sua
personalidade
esta se denota voltada a prática de delitos ante a sua vida pregressa
. As
consequências
do crime são inerentes aos crimes contra o patrimônio causando prejuízo à vítima. As
circunstâncias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Os
motivos

são a obtenção de lucro fácil em detrimento ao patrimônio alheio.
Por fim o
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a prática do delito.

- DOSIMETRIA DA PENA

32.

Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e que além dessas há
processo criminal nº. 25-53.2012.811.0020 – código 50875
– Comarca de Alta Araguaia/MT – com sentença já com trânsito em julgado na data de 12/08/2015 – Crime de Dano Qualificado;
processo criminal nº. 819-45.2010.811.0020 – código 30133
– Comarca de Alto Araguaia/MT – com sentença já com trânsito em julgado na data de 16/10/2013 – Crime de Homicídio Qualificado, o que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, pode e deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em definitivo em
03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias multa.

33.

Na segunda fase da aplicação da pena, milita em favor do réu a atenuante da confissão, porém milita em seu desfavor a agravante da reincidência, conforme se denota da sentença já transitada em julgado dos autos cód. nº. 85202 – Crime de Furto – da Comarca de Barra do Bugres/MT – sentença transitada na data de 19/03/2015 e, considerando a preponderância desta sobre aquela, ELEVO a pena em 1/2 o que passa a totalizar
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa.

34.

Na terceira fase da aplicação da pena, não há causas de aumento de pena a ser considerada, desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena imposta.

3.1. - Do regime de Cumprimento de Pena

35.

Traz o art. 387, §2º do CPP “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

36.

Logo, aplicado à regra imposta no Código Processo Penal, irrelevante nesse momento computar o período que o acusado permaneceu segregado cautelarmente, vez que, por se tratar de reincidente, com antecedentes, conforme o art. 33, §2º, “b” do Código Penal, fixo como regime inicial de cumprimento da pena o REGIME FECHADO.

3.2. – DA PRISÃO

37.

Considerando as incursões na seara criminosa, em especial as condenações existentes nos processos processo criminal nº. 25-53.2012.811.0020 – código 50875 – Comarca de Alta Araguaia/MT – com sentença já com trânsito em julgado na data de 12/08/2015 – Crime de Dano Qualificado; processo criminal nº. 819-45.2010.811.0020 – código 30133 – Comarca de Alto Araguaia/MT – com sentença já com trânsito em julgado na data de 16/10/2013 – Crime de Homicídio Qualificado, processo criminal nº. 1179-11.2013.811.0008 – código 85202, Comarca de Barra do Bugres/MT – sentença já com trânsito em julgado na data de 19/03/2015 – Crime de Furto, bem como o cumprimento de 02 (dois) mandados de prisão oriundos da Comarca de Tangará da Serra, após a apreensão do acusado nestes autos. Assim, mostra-se coerente o decreto de prisão.

38.

Pois bem. Para a decretação da custódia cautelar, exigem-se indícios suficientes de autoria e não a sua prova cabal, o que somente poderá ser verificado em eventual decisum condenatório, após a devida instrução dos autos (Precedentes do STJ). É certo que a privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional.

39.

Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena.

40.

O Princípio Constitucional da não-culpabilidade se por um lado não resta malferido diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares (Súmula nº 09/STJ), por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado. Desse modo, a constrição cautelar desse direito fundamental (art. 5º, inciso XV, da Carta Magna) deve ter base empírica e concreta.

41.

Assim, a prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos.

42.

De fato, a periculosidade dos agentes para a coletividade, desde que comprovada concretamente é apta a manutenção da restrição de sua liberdade. Acrescente-se, também, que em alguns crimes, como foi afirmado no HC 67.750/SP, Primeira Turma. Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 09/02/1990, a periculosidade do agente encontra-se ínsita na própria ação criminosa praticada em face da grande repercussão social de que se reveste o seu comportamento. Não se trata, frise-se, de presumir a periculosidade dos agentes a partir de meras ilações, conjecturas desprovidas de base empírica concreta, que conforme antes destacado não se admite, pelo contrário, no caso, a periculosidade decorre da forma como o crime foi praticado (modus operandi).

43.

No que pertine aos fundamentos, de igual forma se fazem presentes. Para garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal, mister se faz a custódia provisória pela crueza com que agiram, que denota periculosidade, sendo de bom alvitre a segregação inclusive, para garantir a credibilidade da justiça.

44.

Tomadas tais considerações e em razão da sentença condenatória MANTENHO O DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA do réu e NEGO O DIREITO de recorrer em liberdade.

3.3. – DA REPARAÇÃO DOS DANOS À VÍTIMA

45.

Considerando a ausência de prova de dano patrimonial sofrido pela vítima, diante dos documentos juntados nos autos, uma vez que o acusado não conseguiu consumar o delito de furto. Assim, DEIXO de fixar valor mínimo de reparação civil.

3.4. - Deliberações Finais

46.

Fixo o valor dos dias multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente.

47.

CONDENO o Réu ao pagamento das custas e despesas processuais, cuja cobrança fica SUSPENSA, pois a defesa técnica fora exercida pela Defensoria Pública.

48.

O Réu cumprirá a pena, em estabelecimento adequado, nesta ou em outra Unidade da Federação, consoante dispõe a Lei 7.210/84 e mediante as condições a serem impostas no Juízo da Execução. (...)”

Denota-se da leitura acima que o Magistrado exasperou a pen-base em 02 (dois) anos e 10 (dez) meses, por considerar desfavorável ao réu as circunstâncias judiciais antecedentes, conduta social, personalidade e motivos do crime. Contudo, das quatro circunstâncias consideradas negativas, a única que apresenta fundamentação idônea à exasperação é a circunstância
antecedentes
criminais, consoante registros criminais com trânsito em julgado devidamente comprovados. Quanto as demais, conduta social, não há elemento nos autos para que possa valora-la.

Quanto
à
personalidade do agente
, a ela devem-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.

Entendo não existir respaldo técnico, apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade, isso porque, não verifico nos autos nenhum laudo formulado por especialistas (
v. g.
psiquiatra) que noticie ser a personalidade do recorrido voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado par ao exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério.”
(
in
, Direito Penal, 1 ed. 2ª tiragem, vol. I. São Paulo:Atlas, 2004, p. 400)

Neste sentido, colaciono aresto desta c. Câmara Criminal:

[...]
O histórico criminal do acusado, conquanto sirva para a valoração negativa de seus antecedentes, não é fundamento idôneo para um juízo desfavorável acerca de sua personalidade
e conduta social, circunstâncias cuja análise demanda um estudo acurado sobre o comportamento do agente perante seus familiares e a comunidade em que se encontra inserido. [...]
(N.U 0016950-66.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019) (negritou-se)

Assim, a personalidade do apelante não deve ser considerada como desfavorável, por ausência de laudo específico para tal fim.

No que se refere aos motivos do crime, a obtenção de lucro fácil não é fundamentação idônea para sopesa-la, vez que é ínsito do próprio tipo penal. Logo deve ser decotada da dosimetria.

Diante disso, há necessidade de refazer a dosimetria da pena, ante a manutenção da circunstância judicial dos antecedentes, uma vez que o apelante possui condenação com trânsito em julgado que podem ser utilizados nesta primeira fase como antecedentes criminais (
53.2012.811.0020 – código 50875 e 819-45.2010.811.0020 – código 30133
).

Assim, sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, como consignadas, persistindo os antecedentes criminais em desfavor ao apelante com duas condenações transitadas em julgado, aumento a pena-base em 01 (um) ano, fixando-a em
02 (um) ano, de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias multa.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, procedo a compensação entre ambas por ser igualmente preponderante, consoante entendimento já consolidado nos Tribunais Superiores:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DO DELITO DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, em 23/5/2012, pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas envolvem a personalidade do agente, sendo, por consequência, igualmente preponderantes
.

2. Tal entendimento sofre alteração quando reconhecida a situação de réu multirreincidente, hipótese na qual, como regra, não será devida a compensação integral entre a confissão e a reincidência.

3. Impossível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com relação ao crime de associação para o tráfico, uma vez que o réu não admitiu a prática de tal delito. 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1870086/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020)”

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. ERESP N. 1.154.752/RS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME SEMIABERTO. PENA DE 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ANÁLISE IRRELEVANTE. REPRIMENDA FINAL DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. O acórdão impugnado encontra-se em dissonância com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal - CP) deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal), por serem igualmente preponderantes.

3. A agravante da reincidência justifica a fixação do regime prisional inicial semiaberto, nos termos do art. 33 do Código Penal e da jurisprudência dessa Corte. Precedente.

4. A discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), para fins de escolha do regime inicial, mostra-se inócua, visto que a pena não superou 4 anos de reclusão e o regime mais gravoso teve por base a agravante da reincidência.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para realizar a compensação entre as referidas circunstâncias, redimensionando a pena do paciente.

(HC 587.060/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020)”

Portanto, se presentes, simultaneamente, agravantes e atenuantes genéricas, que uma neutraliza a outra, ainda que seja reincidente específico.

Inexistindo qualquer causa de aumento ou diminuição que possa alterar a pena aplicada, torno-a definitiva em
02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
.

Em que pese a pena fixada seja inferior a 04(quatro) anos, por se tratar de réu reincidente, fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena imputada, consoante art. 33, §2º, alínea “c”, do CP.

Deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não preencher os requisitos do art. 44, do CP.

Ante ao exposto,
rejeito a preliminar
de nulidade arguida pela douta Procuradoria Geral de Justiça, e, no mérito,
dou provimento
ao recurso interposto por
Alexandre da Silva Magalhães
, para readequar a pena aplicada, tornando-a definitiva em
02 (dois) anos de reclusão
a serem cumpridos em regime inicial semiaberto,
e pagamento de 15 (quinze) dias-multa na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
.

Por fim,
determino

que o sentenciado seja posto imediatamente no regime de cumprimento de pena fixado.

Custas na forma da Lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2021