Tribunal: TJMT
Processo: 1001873-74.2021.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001873-74.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JOSENIL DE ARRUDA CAMPOS JUNIOR - CPF: 009.730.241-43 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOSENIL DE ARRUDA CAMPOS JUNIOR - CPF: 009.730.241-43 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), DINAMAR DE DEUS MIRANDA - CPF: 999.940.621-15 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL PJe NA AÇÃO PENAL 1001873-74.2021.8.11.0042 – CLASSE CNJ - 417 - CAPITAL

APELANTES:

JOSENIL DE ARRUDA CAMPOS JÚNIOR

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADOS:

OS MESMOS

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – 1.
RECURSO DEFENSIVO
–
1.1. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO
– NÃO CONHECIMENTO – ELEMENTO DE PROVA DESCONSIDERADO NA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
1.2. ABSOLVIÇÃO
– ANEMIA PROBATÓRIA – INVALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL FIRMADO EM JUÍZO PELA VÍTIMA – IMPROCEDÊNCIA – CONSONÂNCIA COM O RELATO DE POLICIAL E OUTRAS EVIDÊNCIAS CIRCUNSTANCIAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
1.3. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA – EMPREGO DE ARMA DE FOGO – EXCLUSÃO
– AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA – IRRELEVÂNCIA – PALAVRA DA VÍTIMA E DE TESTEMUNHA – ENUNCIADO 01/TJMT – MAJORANTE MANTIDA –
1.4. PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO
– PARCIAL ACOLHIMENTO - A) MIGRAÇÃO DA MAJORANTE RELATIVA AO CONCURSO DE PESSOAS NO ROUBO PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – CIRCUNSTÂNCIAS DELITIVAS – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA IMIGRAÇÃO – ENUNCIADO 32/TJMT – PROCEDIMENTO IMIGRATÓRIO MANTIDO –
B) CONSEQUÊNCIAS DELITIVAS – AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA
RES ALIENA
– ELEMENTAR DO TIPO – PROCEDÊNCIA –
BIS IN IDEM
– CRIME MATERIAL – RESULTADO NATURALÍSTICO EXIGIDO – MODULAR JUDICIAL EXCLUÍDA –
C) DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DE 1/8 SOBRE A MÍNIMA COMINADA EM ABSTRATO PARA O TIPO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
– INOCORRÊNCIA – ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NA JURISPRUDÊNCIA – CRITÉRIO VÁLIDO – FRAÇÃO MANTIDA – 2.
RECURSO ACUSATÓRIO
–
2.1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO
– AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AOS PEDIDOS DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO E RECONHECIMENTO DA MULTIRREINCIDÊNCIA – ACOLHIMENTO – TEMAS EFETIVAMENTE RECONHECIDOS NA SENTENÇA – TEMAS NÃO CONHECIDOS –
2.2. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE O MÍNIMO E O MÁXIMO COMINADO EM ABSTRATO PARA O TIPO PENAL
– SISTEMA DA PENA MÉDIA – MATÉRIA ENFRENTADA E REPELIDA POR OCASIÃO DA ANÁLISE DO RECURSO DEFENSIVO – EXCLUSÃO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL QUE TORNA IMPOSSÍVEL ACOLHER O PEDIDO ACUSATÓRIO –
2.3. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA
– NATUREZA OBJETIVA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DO NEXO DE CAUSALIDADE COM O FATO – RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA – PROIBIÇÃO – AGRAVANTE NÃO RECONHECIDA –
2.4. VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO
– PEDIDO CONSTANTE DA DENÚNCIA E MEMORIAIS FINAIS – PRESENÇA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA E PROVA CABAL E INDENE DE DÚVIDA DO PREJUÍZO DA VÍTIMA – CONDENAÇÃO NECESSÁRIA –
3. RECURSOS ACUSATÓRIO E DEFENSIVO PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDOS PARCIALMENTE
.

1. Recurso defensivo.

1.1. Carece de interesse recursal o pedido de anulação do auto de reconhecimento fotográfico cuja validade foi rejeitada na sentença.

1.2. O reconhecimento pessoal firme e comedido da vítima de roubo em Juízo autoriza a condenação, porque confortado pelo depoimento de investigador de polícia e outros elementos circunstanciais de prova amealhados aos autos.

1.3. Despicienda, para a incidência da especial exasperante do art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, a apreensão e submissão da arma de fogo utilizada no roubo à perícia técnica, bastando as inferências trazidas pela prova oral sobre a sua efetiva utilização no crime. Inteligência do Enunciado n. 01/TJ.

1.4. Pena-base.

a) Se das duas causas especiais de aumento (arma de fogo e concurso de agentes), uma foi utilizada na primeira fase da dosimetria e a outra na terceira fase, não há ilegalidade a ser reconhecida. Inteligência do Enunciado n. 32/TJ.

b) Consoante iterativa jurisprudência desta Corte e do STJ, a ausência de recuperação da
res aliena
ou a recuperação com avarias não pode, por si só, render ensejo à majoração da pena-base por força de consequência delitiva mais gravosa porque o dano material é elemento inerente ao próprio tipo penal.

c) Não há ilegalidade do critério de majoração da pena-base à guisa de 1/8 da pena mínima cominada em abstrato para a hipótese de roubo, para cada circunstância judicial desfavorável. Inteligência do Enunciado n. 39/TJ.

2. Recurso acusatório.

2.1. Carece de interesse recursal o pedido de fixação de regime fechado e de reconhecimento da multirreincidência já declarados na sentença.

2.2. O acolhimento do pedido de redução de pena formulado no anseio defensivo, inviabiliza a pretensão acusatória de aplicação do acréscimo da pena-base calcado no sistema da pena média.

2.3. Não há como aferir qualquer dado de causalidade entre a pandemia da Covid-19 e a prática do roubo, que se deu em via pública, no horário em que a vítima chegava ao trabalho, em condições de absoluta normalidade se comparado a casos análogos. A simples utilização de máscara de proteção durante o roubo, por si só, não insufla a agravante do art. 61, inciso II, alínea “j”, do CP.

2.4. Havendo pedido expresso, na denúncia e nos memoriais finais da acusação, de condenação do réu ao pagamento de valor mínimo nos termos do art. 387, IV, do CPP, e havendo instrução específica e prova cabal e indene de dúvida sobre o prejuízo material efetivamente sofrido pela vítima, e, a súplica acusatória respectiva merece acolhimento.

3. Apelos conhecidos em parte, e, nessa extensão, parcialmente providos.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL PJe NA AÇÃO PENAL 1001873-74.2021.8.11.0042 – CLASSE CNJ - 417 - CAPITAL

APELANTES:

JOSENIL DE ARRUDA CAMPOS JÚNIOR

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADOS:

OS MESMOS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O presente
recurso de apelação
interposto por
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, na pessoa da Dra. Fânia Helena Oliveira de Amorim, e pela defesa de
Josenil de Arruda Campos Júnior
, qualificado e representado pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa da Dra. Simone Campos da Silva, colima a reforma da sentença datada de 07/6/2021, no id. 95649558, e respectiva decisão aclaratória no id. 95649572, de 18/6/2021 [que reconheceu a hediondez da conduta criminosa ora analisada], nos autos da Ação Penal n. 1001873-74.2021.8.11.0042, da 8ª Vara Criminal da Capital Mato-grossense, que, julgando
parcialmente procedente
a denúncia inaugural,
condenou

Josenil
pelo crime tipificado no art. 157, § 2º, II, e § 2º, II-A, inciso I, c/c art. 61, I, do CP, ao cumprimento da reprimenda privativa de liberdade de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 83 dias-multa, isentando-o do pagamento de valor mínimo para reparação dos danos, por fato ocorrido em 15/9/2020, por volta das 07h, em frente à Escola Letra Viva, situada no bairro Bosque da Saúde, em Cuiabá/MT, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e participação de outro indivíduo não identificado, ocasião em que subtraiu para si da vítima Dinamar de Deus Miranda, o veículo automotor Fiat Argo, cor branca, placas QCV-8250, com o respectivo CRLV, bem como joias, aparelho celular marca
Samsung
, modelo A51, certa quantia em dinheiro não especificada, documentos pessoais e cartões bancários.

Nas razões constantes do id. 95649583, pp. 3-30, a defesa postula a anulação da sentença condenatória em razão da violação aos arts. 155. 156 e 226 do CPP, salientando que o reconhecimento fotográfico do apelante não observou as regras formais descritas na lei processual penal.

Além disso, esclarece que a condenação está calcada exclusivamente no reconhecimento fotográfico da vítima, que apesar de ter sido ratificado em Juízo, não é prova idônea à condenação, porque, segundo a ofendida, os autores do roubo estavam vestindo máscaras, impedindo a identificação, assim como o boletim de ocorrência não dá suficientes detalhes sobre as características pessoais dos criminosos, tendo apenas mencionado que se tratavam de duas pessoas, um de cor moreno claro e o outro, moreno escuro.

Quanto ao depoimento do investigador de polícia ouvido em Juízo, assinala que, por apenas reproduzir o relato da vítima, também não faz prova válida da autoria do crime, “
pois a testemunha faz referência a prova nula que foi, inclusive, descartada de maneira explícita pelo magistrado
” [id. 95649583, p. 6].

Conclui, ao final,
verbis
:

“
Diante de exposto, considerando que não foi produzida prova concreta de que o Apelante seja os autor do delito de roubo descrito na denúncia, sendo que os depoimentos da vítima e da testemunha ouvidos em juízo não são capazes de provar que o Apelante JOSENIL concorreu de qualquer forma para a prática do delito em testilha, impera a reforma da decisão singular, para o fim de absolver o Apelante, com esteio legal no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, ou, alternativamente, com base no inciso VII, do mesmo dispositivo legal, em atenção ao princípio do ‘in dubio pro reo’
[...]” [
sic
razões, id. 95649583, p. 20].

Ato seguinte, busca excluir a majorante do emprego de arma de fogo no roubo, dada à ausência de apreensão desta e a nebulosidade do depoimento da vítima a esse respeito, o que impede fazer prova da materialidade dessa circunstância.

Pede, ainda, a redução da pena-base e da pena de multa, sob o enfoque de que o acréscimo de seis meses de reclusão decorrente dos maus antecedentes ofende o postulado da proporcionalidade da pena.

Quanto às consequências do crime, a ausência de recuperação integral da
res furtiva
constitui elementar do crime de roubo, que tem natureza material, e portanto, o prejuízo causado à vítima jamais poderia ser valorado na dosimetria da pena, impondo-se o alijamento da majoração de seis meses de pena, forte nas disposições do enunciado n. 15/TJMT, máxime porque quando da análise do pedido de imposição de reparação mínima pelos danos causados pela infração, o próprio Magistrado refere não haver prova sobre o real valor do prejuízo da vítima.

Quanto às circunstâncias do crime, assinala que o simples ato de migração de uma das causas especiais de aumento do roubo, relativamente ao concurso de agentes, não pode justificar a exasperação da pena-base, porque não encontra correspondência no rol de agravantes dos arts. 61 e 62 do CP. Ademais, segundo afirma, o procedimento demanda fundamentação concreta para tanto, a depender da gravidade do caso.

Por corolário, sendo reduzida a pena imposta a uma quantidade igual ou inferior a oito anos, pede também o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Por último, busca o prequestionamento expresso dos “[...]
artigos 33, §3º, 59, 157, § 2º, II e § 2º-A, I, todos do Código Penal; artigos 155, 156, 226 e 386, incisos V e VII e 387, II e IV e § 2º, 564, IV, todos do Código de Processo Penal; princípio da razoabilidade e proporcionalidade e mandamentos constitucionais relacionados no artigo 1º, inciso III (princípio da dignidade da pessoa humana), artigo 5º, XXXIX (princípio da legalidade), LIV (princípio do devido processo legal), LV (princípio do contraditório e ampla defesa), LVII (princípio da inocência), princípio da ofensividade, princípio in dubio pro reo e artigo 93, IX, da Carta Magna, bem como Súmula 719 do STF, que deixaram de ser aplicados no presente caso, conforme argumentado linhas acima
” [id. 95649583, pp. 29-30].

Por sua vez, a douta acusação interpôs recurso de apelação no id. 95649587, buscando:

“
a) o reconhecimento da agravante genérica da calamidade pública, em consequência da pandemia da covid-19.

b) a exasperação da pena base do Recorrido, utilizando-se o intervalo encontrado com a diferença entre a pena máxima e a pena mínima, abstratamente cominadas pelo preceito secundário do tipo penal.

c) a exasperação da sua pena base, sempre na proporção de 1/6 para cada uma das três circunstâncias judiciais negativas que restaram comprovadas no caso concreto, denominadas maus antecedentes, circunstâncias do crime e consequências do crime, tudo em razão da correta e justa aplicação dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, a teor das mais recentes jurisprudências unificadas e dominantes desse egrégio tribunal de justiça mato grossense e do superior tribunal de justiça.

d) considere expressamente o Recorrido como multirreincidente específico.

e) a fixação do regime fechado para o Recorrido.

f) a condenação do Recorrido no dever de indenizar a Ofendida, em valor mínimo
” [razões do MP, id. 95649587, p. 8].

Em suma, assere a douta Promotora de Justiça recorrente que a agravante da calamidade pública [art. 61, II, “j”, do CP] é de natureza objetiva, sendo desnecessário que o agente tivesse intenção de se aproveitar da pandemia da Covid-19 para praticar o crime, o que remete à necessidade de sua aplicação.

Quanto ao pedido de recrudescimento da fração de majoração da pena-base, insufla que o critério mais justo e adequado para a quantificação penal é o sistema da pena média, que leva em consideração a fração ideal de 1/6 tirado da pena média [diferença entre a pena mínima e a máxima cominada em abstrato para o tipo penal] para cada modular judicial desfavorável.

Quanto à multirreincidência, alega que o apelado possui várias condenações anteriores com trânsito em julgado, por crimes de roubo, as quais, unificadas, totalizam mais de 15 anos de reclusão, o que reforça a necessidade de endurecimento da pena aplicada.

Pede, ainda, a mantença do regime prisional fechado para o cumprimento da pena, pois, além da quantidade de pena aplicada, cuida-se de multirreincidente específico, que praticou o crime em frente a uma escola municipal, local de trabalho da vítima, que deveria ser de paz e segurança, evidenciando alta periculosidade e personalidade desregrada, justificando o regime extremado.

Por último, pede a imposição da condenação a um valor mínimo de reparação pelos danos causados pelo crime, considerando que parte dos bens da vítima não foram recuperados.

Em contrarrazões ao recurso defensivo [id. 95649588], a douta Promotoria de Justiça requer o
desprovimento
da apelação.

Quanto ao pedido de absolvição ou anulação da ação penal, sustenta que a autoria do crime está evidenciada no fato de que o apelante utilizou o veículo da vítima para perpetrar outro crime de roubo, cujas imagens gravadas por sistema de vigilância possibilitou à vítima reconhecer o veículo próprio e a autoria do roubo, e que somente foi realizado o reconhecimento fotográfico porque na época o apelante estava foragido, o que impossibilitou a realização do reconhecimento pessoal.

Salientou ainda que o apelante é useiro e vezeiro no tipo de crime pelo qual respondeu e foi condenado, e que em Juízo ele foi reconhecido pessoalmente pela vítima, ratificando o reconhecimento fotográfico inquisitorial e descrevendo as características pessoais do apelante, o que reforça a validade e idoneidade da prova acusatória em sentido incriminador.

De igual forma, refere a idoneidade da prova indireta da majorante do emprego de arma de fogo no roubo, que pode ser suprido pelo depoimento da vítima em Juízo, confirmando essa circunstância, nos termos do Enunciado n. 01/TJMT.

No mais, repele o pedido de redução da pena-base, já que se trata de pessoa com maus antecedentes criminais, e é plenamente possível a migração de uma das majorantes do roubo para ter assento na primeira fase da dosimetria penal, alegando ainda que a ausência de recuperação integral da
res
pode permitir a elevação da pena-base por conta das consequências do crime.

Por último, salientou que é impossível o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena ao reincidente específico.

A douta defesa apresentou contrarrazões no id. 95649592, postulando o
desprovimento
do recurso acusatório.

Sobre a agravante da calamidade pública, sustenta que a mera ocorrência de crime durante a pandemia por si só não possibilita o reconhecimento da agravante do art. 61, II, “j”, do CP, devendo-se demonstrar a relação de maior facilidade entre a pandemia e a prática do crime, ausente
in casu
.

Quanto à pretensão de aplicação do sistema da pena média, alegou que o acréscimo de 01 anos e 06 meses de reclusão incidente na primeira fase da dosimetria apresentou traços de desproporcionalidade e irrazoabilidade, não justificando ser acolhido.

Sobre os pedidos de reconhecimento da multirreincidência e de imposição de regime fechado, alegou que a douta acusação carece de interesse recursal por já terem sido reconhecidos na sentença.

Por último, quanto ao pedido de fixação de reparação mínima pelos danos causados pela infração, alega que nenhuma prova se produziu em sentido a permitir a quantificação do prejuízo experimentado pela vítima, de modo que a sentença deve prevalecer em detrimento do anseio acusatório.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio e o termo de análise de prevenção não apontou feitos capazes de gerar prevenção de julgador [id. 95850457].

A certidão no id. 95850458

assinalou que o processo e julgamento do presente recurso independe do prévio recolhimento de preparo [art. 77 do RITJMT].

A douta Procuradoria de Justiça, em
parecer subscrito pelo eminente Dr. José Norberto de Medeiros Júnior
, opinou pelo
provimento parcial de ambos os apelos
,
verbis
:

“
Sumário
: Apelações criminais – Roubo majorado (art. 157, §2º, inciso II c/c §2º-A, inciso I c/c art. 61, inciso I, ambos do código penal)
Recurso de Apelação do Ministério Público
: – Pretendido o reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, II, alínea ‘j’ – Impertinência – Inexistindo qualquer relação entre a prática delitiva e os efeitos da calamidade pública causada pela pandemia de coronavírus, torna-se injustificável a aplicação da agravante – Almejada a exasperação da pena-base, com aplicação do quantum de aumento de pena na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável – Inviabilidade – Parecer parcial no recurso defensivo, visando redimensionar a pena base, afastando o reconhecimento desfavorável da circunstância judicial ‘consequências do crime’ – Pretendido o reconhecimento expresso da multirrencidência do acusado, com consequente manutenção do regime fechado para cumprimento da pena – Ausência de interesse recursal – Reconhecimento do artigo 61, inciso I, do código penal, bem como fixação de regime fechado – Almejada ainda a condenação do apelado pelos danos causados – Possibilidade – Artigo 91, Inciso I, do CP e art. 397, IV, do CPP – Pedido realizado na denúncia.
Recurso de Apelação da Defesa
: Almejada a absolvição, ante o reconhecimento de nulidade do reconhecimento fotográfico realizado, ao argumento de que não foram obedecidos os ditames do artigo 226 do CPP – Impossibilidade – Reconhecimento que, mesmo sem atender rigorosamente ao disposto no art. 226 do CPP, não é de molde a ensejar a anulação da prova assim obtida (JSTF 238/258) – Reconhecimento fotográfico efetuado pela vítima durante a fase inquisitorial, ratificado em juízo – Declarações pormenorizadas da vítima e testemunhas acerca do fato criminoso, bem como de sua autoria – Negativa do apelante destoante do contexto probatório –
Pedido alternativo
: Pretendido o decote da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo – Inaplicabilidade – Majorante devidamente configurada e provada pelo depoimento da vítima – Desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo – Pleito pelo redimensionamento da pena-base com o afastamento das circunstâncias judiciais valoradas negativamente ‘consequências e circunstâncias do crime’ – Parcial Provimento – Consequências do crime – Não se presta como fundamento para justificar a valoração negativa das consequências do crime a não recuperação da res furtiva, na medida em que tal situação é inerente ao próprio delito – Circunstâncias do crime – Existência de duas majorantes, uma utilizada para majorar a pena-base e a outra como causa de aumento.
Pelo provimento parcial dos recursos interpostos pelo do Ministério Público Estadual de piso e pela defesa do réu
” [id. 97289997, pp. 1-2].

É o relatório. À douta Revisão.

Cumpra-se.

Cuiabá, 10 de agosto de 2021.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Josenil de Arruda Campos Júnior
, qualificado, foi condenado à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 83 dias-multa, valor unitário mínimo, na forma do art. 157, § 2º, inciso II, § 2º-A, inciso I, c/c art. 61, inciso I, ambos do CP, porque, de acordo com a denúncia no id. 95652015, por volta de 07h do dia 15 de setembro de 2020, em via pública, defronte à
Escola Letra Viva
, situada no bairro Bosque da Saúde, em Cuiabá/MT, agindo em coautoria com outro indivíduo não identificado, fazendo uso de uma arma de fogo não apreendida, rendeu a vítima
Dinamar de Deus Miranda, anunciando a prática de roubo, e, por consequência, subtraiu-lhe o veículo automotor Fiat Argo, cor branca, placas QCV-8250, com o respectivo CRLV, bem como joias, aparelho celular marca
Samsung
, modelo A51, certa quantia em dinheiro não especificada, documentos pessoais e cartões bancários.

Em seguida,
Josenil
e seu comparsa evadiram do local levando o veículo Fiat Argo e demais pertences.

Consta ainda da denúncia que
Josenil
utilizou o mesmo veículo subtraído da vítima Dinamar para realizar um outro roubo, este ocorrido no dia 22/9/2020, em via pública, contra vítima não identificada. É certo, ainda, que o veículo da vítima foi recuperado no dia 23 de setembro de 2020, em poder dos receptadores Nivaldo Cleiton Nicácio e Jadson Fernandes de Oliveira Souza, na cidade de Chapada dos Guimarães, sendo preso em flagrante delito apenas Nivaldo, pela prática dos crimes dos arts. 311 e 180,
caput
, ambos do CP.

Narra a denúncia que o prejuízo da vítima foi avaliado indiretamente em R$41.464,00, consoante auto de avaliação no id. 95652005, p. 36.

Considerados os lindes das pretensões da acusação e defesa, analisarei primeiramente o recurso defensivo, cujo desfecho poderá prejudicar a pretensão ministerial, que cinge apenas à reformulação da pena.

I. RECURSO DEFENSIVO

I.I. PRETENDIDA ANULAÇÃO DO AUTO DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO

De acordo com a defesa, “[...]
o reconhecimento fotográfico e pessoal que consta nos autos do Apelante foram realizados de maneira duvidosa, não observando os seus requisitos legais previstos no artigo 226, do CPP, tanto que o próprio magistrado de piso fundamentou que tais reconhecimentos não poderiam ser utilizados de forma isolada como prova em desfavor do apelante
” [razões, id. 95649583, pp. 4-5].

Nessa esteira, entende que, não sendo possível utilizar o reconhecimento fotográfico formalizado na fase inquisitorial, as demais provas dele decorrentes, incluindo a ratificação do reconhecimento pela própria vítima em Juízo, e o depoimento de testemunha que faz referência ao reconhecimento fotográfico inquisitorial, não podem ser consideradas provas idôneas à condenação,
e, ainda, porque, segundo a ofendida, os autores do roubo estavam vestindo máscaras, impedindo a identificação, assim como o boletim de ocorrência não dá suficientes detalhes sobre as características pessoais dos criminosos, tendo apenas mencionado que se tratavam de duas pessoas, um de cor moreno claro e o outro, moreno escuro,
impondo-se a absolvição.

Por sua vez, o nobre Magistrado sentenciante, apesar de não reconhecer como válido o reconhecimento fotográfico formalizado em sede inquisitorial, ante a não observância ao art. 226 do CPP, assentou que o reconhecimento pessoal formalizado pela vítima em Juízo, bem como, o depoimento do investigador de polícia ouvido também em Juízo, constituem elementos suficientes para a condenação:

“[...]
os depoimentos colhidos tanto em sede policial quanto em juízo, além de reforçarem a materialidade, evidenciam a autoria delitiva.

Com efeito, a vítima Dinamar informou, em juízo, que estava chegando a seu trabalho, quando foi abordada por dois indivíduos, sendo que um seria o réu Josenil e o outro não conseguiu identificar.

Informou que o comparsa do réu estava armado, portando um revólver e que, após a abordagem, o acusado exigiu a chave do seu carro e começou a revirar a sua bolsa. Afirmou ter conseguido identificar somente o réu Josenil, pois teria conseguido ver bem o rosto dele, embora fizesse uso de máscara da pandemia.

Destacou, ainda, que terceiros teriam lhe mostrado imagens de segurança de outro roubo ocorrido na região, afirmando que, pelas imagens conseguiu, também, reconhecer o réu Josenil como um dos assaltantes em outro crime de roubo.

Confirmou, ainda, que a autoridade policial teria lhe mostrado diversas fotos de outros suspeitos, de modo que, com facilidade, conseguiu reconhecer, apenas o réu Josenil em sede inquisitorial. Afirmou, ao final, que dos objetos subtraídos, conseguiu recuperar apenas seu veículo.

Igualmente, a testemunha Jocimar Gabriel de França, investigador de polícia, ao ser ouvido em juízo, afirmou que a vítima Dinamar lhe contou as características físicas dos suspeitos e modus operandi do crime.

Ressaltou que após a obtenção dessas informações, apresentou à vítima várias fotos de outros suspeitos, vindo a ofendida a reconhecer somente o réu Josenil pelas imagens fotográficas. Pontou, ao final, que o acusado pertenceria a uma associação criminosa especializada em roubos de veículos.

Por sua vez, o réu Josenil, ao ser interrogado em juízo, negou a prática do crime de roubo contra a vítima Dinamar. Confessou já ter cometido outros crimes de roubo de veículo. Destacou, por fim, que, no dia dos fatos, fazia uso de tornozeleira eletrônica e que, no horário mencionado na denúncia, estaria em sua casa, dormindo, não sabendo indicar, porém, se a tornozeleira eletrônica estava ligada ou desligada.

Com efeito, da análise detida dos depoimentos prestados pela testemunha Jocimar e pela vítima Dinamar em sede extrajudicial e, em juízo, constata-se a existência de provas suficientes para sustentar o édito condenatório em desfavor do acusado.

Embora o reconhecimento fotográfico e pessoal, em sede inquisitorial, não possa, isoladamente, ser utilizado como prova em desfavor do réu, já que não observadas as regras do art. 226 do CPP, constata-se, pelo depoimento da vítima

Dinamar, em juízo, a confirmação de que o referido acusado seria um dos autores do crime.

Assim, ao ser indagada, diante do contraditório judicial, acerca da autoria delitiva, a ofendida apontou, veementemente, o réu como o indivíduo que subtraiu seu veículo e outros objetos, juntamente com outro comparsa não identificado.

Aliás, seu depoimento prestado em juízo foi ao encontro do que expressou em sede extrajudicial (id. . 48099248 - Pág. 9), não havendo dúvidas, portanto, acerca da veracidade de suas alegações
” [sentença, id. 95649563, pp. 2-4].

Importa registrar, portanto, que
o pedido defensivo de anulação do auto de reconhecimento fotográfico carece de interesse recursal
, porque o próprio Magistrado de origem
não utilizou essa prova
para efeito da condenação. Assim, o pedido defensivo respectivo
só pode estar adstrito à absolvição por anemia probatória
, em razão da
inidoneidade do reconhecimento pessoal firmado pela vítima em Juízo e do depoimento do investigador de polícia Jocimar Gabriel de França
.

I.II. ABSOLVIÇÃO – ANEMIA PROBATÓRIA

Infere-se que, após a consumação do roubo, a vítima registrou o Boletim de Ocorrência 2020.219409, datado de 15/9/2020 [id. 95652005, pp. 6-8], onde narrou ter sido surpreendida por dois indivíduos, um deles, armado com arma de fogo, os quais anunciaram o roubo e subtraíram para si, os pertences pessoais da vítima, consistentes de cartões bancários do
Sicoob
e Caixa Econômica Federal, documentos pessoais, tais como CPF, CNH, R$120,00 em espécie corrente com pingente de cruz, e, ainda, um veículo automotor marca Fiat, modelo Argo Drive 1.0, cor branco, ano/modelo 2018/2019, placas QCV-8250.

No dia 23 de setembro de 2020,
Dinamar de Deus Miranda
foi chamada para prestar depoimento na DERFVA/Capital, e lá, declinou que na data do crime, por volta de 07h, estacionou o veículo Fiat Argo branco na rua da escola
Letra Viva
, situada no bairro Bosque da Saúde, onde trabalha, e assim que atravessou a rua e apertou a campainha da escola, “
viu dois rapazes virando a esquina da escola, e vindo na direção da declarante
” [id. 95652005, p. 9], sendo que ambos usavam máscaras de proteção ante a pandemia da
Covid-19
, sendo possível observar que um era mais moreno e o outro um pouco mais claro, sendo que aquele mais moreno sacou de um revólver [assim identificando porque reparou que “
tinha um negócio redondo que coloca munição
”, referindo-se ao tambor] e deu voz de roubo, determinando que ela fornecesse aos ladrões as joias que usava e a bolsa que carregava.

O indivíduo mais claro obrigou a vítima a entregar as chaves do carro, sendo que “
naquele momento fixou bem o olhar no rosto dele, onde passou a dizer que o mesmo era pele morena clara, de corpo magro, o qual pode ter cerca de 1,68 a 1,72. Que, devido ao medo que ficou com a arma de fogo apontada para ela, afirma a declarante que não olhou direto para o rosto do rapaz moreno mais escuro, que anunciou o assalto
” [id. 95652005, pp. 9-10].

Assim que entregou a
res aliena
aos assaltantes, eles evadiram no veículo Fiat Argo, tomando rumo ignorado.

A vítima ainda obteve imagens de sistema de monitoramento de uma empresa que fica próximo ao local onde o crime aconteceu, observando que “[...]
a câmera pegou imagens dos rapazes passando antes de assaltar a declarante, entretanto nessas imagens eles aparecem de costa
” [p. 10].

Sobre a possibilidade de identificação de algum dos assaltantes, a vítima afirmou,
verbis
:

“[...]
indagada se consegue proceder em reconhecimento pessoal ou fotográfico dos assaltantes, a declarante informa que consegue reconhecer sem sombra de dúvidas somente o rapaz que pegou a chave de seu carro e saiu conduzindo ele, pois olhou fixamente para ele, e que o rapaz que lhe apontou a arma informa que não ficou olhando para o rosto dele por medo. Que, neste ato, a autoridade policial apresenta a declarante a fotografia de JOSENIL DE ARRUDA CAMPOS JÚNIOR, constantes nos bancos de dados desta Especializada, e a declarante ao ver a fotografia AFIRMA sem sombra de dúvidas que trata-se da mesma pessoa que pegou a chabe de seu carro e saiu conduzindo ele
” [depoimento inquisitorial de Dinamar de Deus Miranda, prestado no id. 95652005, p. 10].

Em Juízo, em que pese a defesa assinalar que houve a confirmação do reconhecimento fotográfico, na realidade ela confirmou a ocorrencia do roubo e
firmou um novo reconhecimento, este de natureza pessoal
, com a presença do próprio apelante na sala de audiências, tendo assinalado, na ocasião:

“
[a partir de 04min18s] Promotor de Justiça: A senhora foi chamada para ir à delegacia?

Vítima: Sim.

Promotor de Justiça: E o que é que a senhora fez lá, o que os policiais contaram?

Vítima: Eles me chamaram para fazer o reconhecimento, né, deles, e eu reconheci ele também devido a um outro assalto que teve, né, que no momento em que me mostraram a filmagem eu reconheci um deles, o outro... na verdade, assim, que eu fiquei assim, meio na dúvida, né, dos que me mostraram a foto.

Promotor de Justiça: E esse rapaz, foi esse rapaz hoje aqui?

Vítima: Sim.

Promotor de Justiça: Esse rapaz, foi um dos rapazes que assaltou a senhora?

Vítima: Acredito eu que sim.

Promotor de Justiça: Não! A senhora acredita, ou não? Foi esse rapaz? Porque a senhora falou, na delegacia parece que a senhora reconheceu ele.

Vítima: Sim, ahã, sim.

Promotor de Justiça: Foi esse rapaz, sem dúvida?

Vítima: Foi, foi ele sim.

Promotor de Justiça: Ele que estava com a arma ou o outro?

Vítima: Era o outro, o outro rapaz. Ele só, ele me chamou mais a atenção porque ele queria a chave do carro, entendeu? Então, o tempo todo ele ficava só me pedindo a chave do carro, então ele que foi o que olhou mais de frente pra mim.

Promotor de Justiça: Perfeito! E esse rapaz, a senhora reconhece ele aqui hoje, que é o Josenil, que foi aquele que a senhora reconheceu pela foto lá na delegacia?

Vítima: Sim.

Promotor de Justiça: Nas imagens também, que a senhora viu depois, do outro roubo?

Vìtima: Sim
” [depoimento audiovisual de Dinamar Deus de Miranda, no relatório de mídias, id. 95649551].

Ficou claro em seu depoimento, ainda, que a vítima conseguiu identificar um dos responsáveis pelo roubo depois que terceiras pessoas lhe mostraram, por meio de um vídeo de celular,
a mesma pessoa praticando um outro roubo dias depois, com semelhante
modus operandi
, emprego de arma e concurso de agentes
, ocasião em que logrou identificar o apelante Josenil, que naquela outra ocasião acabou sendo capturado e identificado, consoante se vê do trecho abaixo:

“[...]
[a partir de 12min36s] Defensora Pública: Quanto tempo depois a senhora visualizou essas imagens e essa fotografia, que a senhora fala?

Vítima: Então, na verdade eu acho que foi no outro dia, ou se foi no outro dia depois, que as meninas vieram me mostrar um outro assalto que teve ali próximo, entendeu, e eu falei, comentei com elas, foi os mesmos rapazes que me assaltaram, entendeu, e aí eu fui lá na delegacia lá perto, entendeu, pra falar que eles que tinham assaltado uma mulher, eu tinha certeza que tinha sido um deles que tinha me assaltado também.

Defensora Pública: Mas a senhora... desculpa, mas, a senhora viu as duas pessoas que assaltaram a senhora, na imagem, ou...

Vítima: Não, só um. Porque o moreno não tinha as mesmas características, porque um, o da filmagem acho que era um pouco mais baixo, e o que me assaltou tinha a estrutura um pouco mais alta.

Defensora Pública: Tá, e o que a senhora viu nessa... então, assim, foram outras pessoas que não a polícia, um ou dois dias depois, que mostraram essas imagens pra senhora, é isso?

Defensora Pública: Mas, era no celular, era na televisão?

Vítima: No celular, no celular.

Defensora Pública: Essa imagem era nítida?

Vítima: Sim, nítida.

Defensora Pública: Via de frente essas pessoas?

Vítima: Não, de frente não. Dava pra ver o movimento deles, assim, a estrutura deles, né?

Defensora Pública: Dava pra ver o que? Estrutura física?

Vítima: Isso, ahã.

Defensora Pública: E o rosto?

Vítima: O rosto dava pra ver também, o rosto, nítido, dava pra ver o cabelo, a cor, a altura, essas coisas.

Defensora Pública: Desculpa, o rosto?

Vítima: O rosto, não.

Defensora Pública: O rosto, não. Dava pra ver o porte físico, isso?

Vítima: Isso, o porte físico, sim.

Defensora Pública: Tá, essa imagem que mostraram pra senhora, era uma imagem superior, frontal ou lateral, a senhora consegue lembrar?

Vítima: Na verdade ele estava naquele movimento né, porque a moça estava saindo do carro, aí ela saiu de um lado do carro, ele rodeou tentando tirar ela fora do carro, entendeu, aí teve a imagem da filha dela também, que ela chegou de atravessar a rua, pra ir onde estava a filha dela, nesse movimento todo da imagem que eu vi.

Defensora Pública: A fotografia que mostraram pra senhora, era a fotografia de álbum da polícia, ou era a imagem impressa do assalto? Vou reformular: era uma imagem de álbum fotográfico da polícia, várias fotos, ou era essa imagem que a senhora fala, de maneira impressa?

Vítima: Não, eles me mostraram várias fotos.

Defensora Pública: Do álbum da polícia?

Vítima: Isso.

Defensora Pública: Tá, e eles falaram pra senhora que o Josenil era suspeito desse outro assalto? O que a polícia falou pra senhora quando a senhora foi na delegacia?

Vítima: Se eu reconhecia ele. Se eu conseguia reconhecer algum daqueles rapazes que eles estavam me mostrando na foto.

Defensora Pública: O que é que a senhora fala aqui no começo, que a senhora ficou na dúvida? Quando a senhora, no início do seu depoimento, a senhora fala que ficou na dúvida. Em relação a quem?

Vítima: Ah, o moreno.

Defensora Pública: E nessa imagem tinha um moreno, também?

Vítima: Tinha um moreno também, sim.

Defensora Pública: Tá, então o único reconhecimento que a senhora fez foi com base nessa imagem a essa fotografia na delegacia? É isso?

Vítima: Isso.

Defensora Pública: Os policiais deram algum detalhe sobre esse Josenil pra senhora?

Vítima: Não. Não deu detalhe nenhum, assim
” [depoimento audiovisual de Dinamar Deus de Miranda, no relatório de mídias, id. 95649551].

O relato da vítima a respeito do modo como se chegou à pessoa do apelante
Josenil
encontra ressonância no depoimento do investigador de polícia
Jocimar Gabriel de França
, que confirmou em Juízo que obteve informações da vítima sobre o
modus operandi
dos criminosos, e assim, comparando com outros roubos ocorridos nas adjacências de clínicas, hospitais e colégios, e também, no Jardim Cuiabá, tendo como vítimas mulheres como alvo principal, a partir da confrontação de resultados, mostraram à vítima várias fotos de pessoas identificadas como suspeitos de cometerem outros crimes análogos, tendo ela reconhecido o ora apelante
Josenil
como sendo uma das pessoas que perpetraram o roubo contra ela.

O referido investigador de polícia reafirmou a versão da vítima sobre a identificação de
Josenil
a partir de
um outro roubo ocorrido alguns dias depois
, que foi filmado por câmeras de monitoramento eletronico, e que passou a ser divulgado na mídia local:

“[...]
diante dessas informações já tínhamos investigados outros roubos na região ali com características parecidas e aí mostramos pra essa vítima fotos de alguns indivíduos que nós já havíamos identificado em outros roubos ali na região... roubo na região do Hospital São Mateus, bairro Bosque da Saúde que teve uma grande repercussão inclusive na mídia que foram vítimas uma mãe e uma filha que estavam se deslocando descendo do veículo pra ir até uma clínica, fazer uma consulta e como houve violência nessa outra ocorrência então a mídia deu bastante repercussão e divulgou parte dessas imagens nos seus programas televisivos, então diante disso nós começamos a receber bastante informações do indivíduo com essas características desse indivíduo que roubou essa mãe e filha e a partir daí conseguimos identificar o Josenil, inclusive apareceu bem nítido em uma das imagens uma tatuagem que ele tinha no peito e aí procuramos nossos arquivos e conseguimos localizar o Josenil como já tendo passagem inclusive por nossa Delegacia
” [depoimento audiovisual de Dinamar Deus de Miranda, no relatório de mídias, id. 95649551].

Convém mencionar que o roubo
posterior
ao qual vítima e investigador de polícia fazem referência, segundo se anota do caderno processual, “[...]
ocorreu em 17/09/2020, ou seja, dois dias após o ocorrido com a vítima, sendo objeto da ação penal nº 1002938-41.2020.811.0042, em trâmite perante à 4ª Vara Criminal da Capital, na qual o Apelante JOSENIL
é confesso
” [cf. razões de apelação defensiva, id. 95649583, p. 12].

Além disso, a vítima confirmou em Juízo que nenhum policial deu qualquer indicação de que o autor do crime poderia ter sido o apelante
Josenil
, de modo que se pode concluir que ela tirou as próprias convicções sobre a autoria delitiva, principalmente, a partir da gravação do vídeo relativo ao fato posterior, de modo que as fotografias que lhe foram apresentadas na delegacia de polícia apenas reforçaram a certeza que deteve sobre a autoria do crime. Assim, é lícito concluir que ela não foi induzida a apontar o apelante como sendo um dos autores do roubo.

As características pessoais do apelante, deduzidas pela vítima, e perfeitamente encaixadas na figura do apelante, sobrepuseram-se à utilização da máscara quando da prática delitiva, o que, por sinal, não impediu o seu reconhecimento pessoal.

Aliás, o que se vê é que a própria vítima reconheceu o apelante e, segundo informou em Juízo, ela mesma levou as imagens à delegacia de polícia para fins de verificação acerca da possibilidade de identificação, que, como visto, resultou exitosa.

Quanto à premissa de que o apelante
Josenil
foi apresentado sozinho em Juízo quando foi reconhecido pela vítima, é certo que tal situação, na precisa lição de Guilherme de Souza Nucci, equipara-se ao “
reconhecimento informal
”, retratando “
um mero desdobramento do depoimento ou das declarações prestadas
” [
in
Còdigo de Processo Penal Comentado
. 19.ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020, p. 894, versão digital], não se submetendo às formalidades do art. 226 do CPP, especialmente quando outras evidências – a exemplo da confirmação de que ele confessou o outro crime posterior pelo qual a vítima o reconheceu, e o relato seguro do investigador de polícia que corrobora o reconhecimento da vítima – reforçam a autoria delitiva.

Por sua vez, o apelante – ouvido apenas na fase judicial, porque se encontrava foragido na época – nega a conduta incriminadora, e a despeito de assumir que se encontrava de tornozeleira eletrônica, disse não ter como provar que ela estava ligada para fins de comprovação de que se encontrava dormindo em casa [interrogatóriuo audiovisual de Josenil de Arruda Campos Júnior, no relatório de mídias, id. 95649551].

O incluso relatório tirado do SAC24 – Sistema de Acompanhamento de Custódia 24 Horas aponta que o apelante incorreu em dezenas de violações no curto período entre 20/3/2020 a 22/4/2020, relativo ao uso de tornozeleira eletronica ao qual se encontrava submetido por conta de fato análogo ao presente, sendo que a última violação ocorreu no dia 22/4/2020, às 05h56min06s, por falta de bateria ou sinal, aparelho que depois dessa data jamais foi religado novamente [id. 95649554, pp. 20-29].

Assim, se não se duvida que o apelante cometeu o crime gravado por sistema de monitoramento eletronico, divulgado na mídia e que resultou na sua identificação, diante do
novo reconhecimento firmado pela vítima, de natureza pessoal
, na presença do apelante durante a audiência de instrução criminal, não vejo como possa o reconhecimento firmado pela vítima influenciar no desfecho condenatório aqui debatido.

Aliás, é de se notar que a vítima foi extremamente comedida ao reconhecer apenas o ora apelante, ainda que haja, segundo o investigador de polícia, apontado uma quase-certeza da participação de outra pessoa mostrada em outras fotografias como sendo o indivíduo moreno escuro a que fez referência em Juízo.

Não se descura que há uma forte tendência na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de limitar a eficácia – e não propriamente a sua validade – do reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografica, para fins condenatórios [STJ, HC 652.284/SC, Rel. Rel. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em

27/4/2021, DJe 3/5/2021], somente quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo

do contraditório e da ampla defesa.

Todavia, no caso concreto, concluo que o reconhecimento pessoal firme e comedido da vítima de roubo autoriza a condenação, porque confortado pelo depoimento de investigador de polícia e outros elementos circunstanciais de prova amealhados aos autos.

No mesmo sentido:

“[...]
A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a prática do crime de roubo está demonstrada, de modo irrefutável, pelos depoimentos produzidos na instrução processual, bem como pelo reconhecimento pessoal dos agentes em juízo pela vítima
[...]” [TJMT, ApCr N.U 1024267-32.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/8/2021, Publicado no DJE 06/8/2021].

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PALAVRA DA VÍTIMA – ESPECIAL VALOR PROBANTE – RECONHECIMENTO PESSOAL DO RÉU RATIFICADO EM JUÍZO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE DO BEM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1) Estando suficientemente comprovadas a autoria e materialidade do delito de roubo, é inadmissível que a versão apresentada pelo réu se sobreponha às declarações seguras da vítima e o reconhecimento do réu confirmado em juízo, suficientes para ensejar a condenação.

2) Impossível a restituição pretendida se a defesa não juntou documentos a comprovar que o veículo apreendido pertencia ao réu.

3) Recurso desprovido
” [TJMT, ApCr N.U 1014325-73.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/7/2021, Publicado no DJE 26/7/2021].

Acerca da recuperação do veículo subtraído da vítima, consta do relatório de investigação n. 997/2020, subscrito pelos investigadores de polícia
Ronaldo Rodrigues Lima
e
Jocimar Gabriel de França
, os quais subscreveram que “
no dia 22/09/2020 ocorreu o roubo de um veículo Renault/Duster, placa PUY-1517, onde foi utilizado um veículo Fiat/Argo, cor branco, como veículo de apoio. Que em investigações policiais desta especializada foi levantada a placa do veículo (Fiat/Argo, cor branca, placa QCG-1331) que deu apoio no roubo. Que após divulgar alerta da citada placa, possivelmente clonado, o veículo foi abordado na rodovia MT 251 que dá acesso a cidade de Chapada dos Guimarães
” [id. 95652005, pp. 18-19].

Em Juízo, o investigador de polícia Jocimar assinalou, sobre esse fato:

“
Promotor de Justiça: Segundo o relatório dos senhores, o carro Argo, Fiat, que é da senhora Dinamar, foi utilizado no roubo na semana seguinte, é isso?

Jocimar: Isso, exatamente.

Promotor de Justiça: Na mesma região?

Jocimar: No Jardim Cuiabá, de um Renault Duster, né, que uma outra equipe foi no local que investigou, conseguiu pegar a placa que estava sendo utilizada nesse veículo Argo, né, e diante dessa identificação, nós jogamos essa placa [...] e foi verificado né, nesse outro roubo, como era um veículo Argo, né, então era de interesse nosso também, da nossa investigação, e então jogamos essa placa no sistema SROP, que é o sistema de câmeras e monitoramento da Secretaria de Segurança Pública de Mato Grosso, e não demorou muito esse veículo foi monitorado seguindo sentido Chapada dos Guimarães, e aí então ele foi abordado né, pela guarnição da polícia militar, né, e aí foi constatado que realmente tratava-se de um veículo roubado e que havia sido clonado né, com uma placa de outro veículo, e que esse veículo era produto de roubo
” [depoimento audiovisual de Jocimar Gabriel de França, no relatório de mídias, id. 95649551].

Logo, embora não haja como afirmar que o veículo haja sido utilizado pelo apelante depois do crime, mesmo porque, apreendido em poder de terceiros que não deram qualquer explicação plausível sobre o modo como conseguiram adquiri-lo,
não vejo como acolher o pedido
ansiado pela defesa, de absolvição por insuficiência probatória.

I.III. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ROUBO – EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PRETENDIDA EXCLUSÃO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA

A defesa sustenta, nesse prisma, que “[...]
além da ausência de apreensão e perícia da suposta arma de fogo, não restou claro pela prova produzida em juízo que houve efetivamente uso do artefato bélico na prática do crime
” [razões de apelação, id. 95649583, p. 21], pois a vítima relatou que a ação foi muito rápida, “
não fazendo qualquer descrição do artefato empregado
” [idem], o que impede o reconhecimento da majorante descrita no art. 157, § 2º-A, inciso I, do CP.

Contudo, desde a fase inquisitorial a vítima já havia confirmado à autoridade policial que a arma de fogo utilizada no crime se tratava de um revólver.

Com efeito, consta de seu depoimento inquisitorial [id. 95652005, p. 9], que o indivíduo mais moreno sacou de um revólver [assim identificando porque reparou que “
tinha um negócio redondo que coloca munição
”, referindo-se ao tambor] e deu voz de roubo.

Em Juízo, tornou a reiterar essa convicção, mencionando:

“
[a partir de 11min51s] Defensora Pública: A senhora pode descrever como era essa arma que a senhora viu? Que cor que era?

Vìtima: Assim, pelo pouco que eu conheço eu acho que deve ser um ‘38’.

Defensora Pública: Que cor que era?

Vítima: Acho que preta, preta ou marrom, é uma coisa entre preto e marrom.

Defensora Pública: A senhora chegou a ver o cabo, que cor que era?

Vítima: Preto, pra mim, preto
” [depoimento audiovisual de Dinamar Deus de Miranda, no relatório de mídias, id. 95649551].

A utilização da arma de fogo também ressoa do relato do investigador de polícia Jocimar, ouvido em Juízo, que corrobora o que ouviu da vítima a respeito do crime.

A propósito, estabelece o
enunciado n. 1
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
Tratando-se de roubo majorado, a comprovação do emprego de arma prescinde da apreensão do artefato e de sua submissão a exame pericial, porquanto tal circunstância pode ser demonstrada por outros meio de prova
”.

Conforme entendimento mantido nesta Corte e pelos Tribunais Superiores, a efetiva apreensão da arma de fogo, existindo nos autos provas de que houve a sua utilização no crime patrimonial constitui nímio elemento de prova para constatar a eficácia lesiva e a maior redução da capacidade de resistência da vítima. Nesse sentido:

“[...]
1. A Terceira Seção deste Tribunal Superior, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, consolidou o entendimento de que a configuração da majorante atinente ao emprego de arma de fogo prescinde de apreensão da arma utilizada no crime e de realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, tal como na hipótese dos autos, em que o uso do artefato foi evidenciado pela palavra da vítima
” [STJ, AgRg no REsp 1916225/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021].

Prevalece o entendimento de que, de acordo com o art. 156 do CPP, impõe-se a aplicação do princípio da persuasão racional do Magistrado, segundo o qual o juiz está livre de incursões apriorísticas na determinação de um fato penalmente relevante, dentre os quais, a materialização do emprego de arma no roubo. Há, portanto, uma presunção de lesividade da arma utilizada no crime, ainda que esta não venha a ser apreendida, incumbindo à defesa a demonstração de um fato que destrua a prova da utilização da arma, ou desnature a convicção acerca de sua lesividade.

Não obstante haja entendimento diverso em outros Tribunais Pátrios, é certo que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (responsável pela uniformização da jurisprudência daquela Corte), nos Embargos de Divergência opostos no REsp 961863/RS consolidou entendimento de que a “[...]
incidência da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo prescinde da sua efetiva apreensão e perícia, porquanto presumida a potencial lesividade
” [trecho do voto condutor, Rel. Min. Celso Limongi - convocado TJSP - publicado no DJe de 6/4/2011, trânsito em julgado em 9/5/2011].

Nos referidos Embargos de Divergência, o eminente Min. Gilson Dipp esclareceu que, embora os crimes materiais, como é o caso do roubo, seja de rigor o exame de corpo de delito direto, no caso – visando à satisfação da prova da ofensividade da arma -, “
e para tanto revela-se essencial a apreensão e perícia de coisas
”; nesse viés, a própria lei processual penal contempla a possibilidade de utilização do sistema de
exame de corpo de delito indireto
, reservado aos casos em que a apreensão já não é possível ou é impossível, concluindo que nessa senda, a apreensão e a perícia da arma não se faz necessária para a comprovação do fator determinante da majoração da pena.

O posicionamento desta e. 3ª Câmara Criminal é unissono,
verbi gratia
:

“[...]
O reconhecimento da causa especial de aumento de pena do crime de Roubo com o emprego de arma de fogo independe da apreensão e submissão do artefato letal à perícia, sendo suficiente que tal circunstância seja demonstrada mediante outros meios de prova igualmente idôneos, a exemplo das declarações das vítimas sobre seu uso durante a consumação do crime
” [TJMT, ApCr PJe N.U 0010794-41.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/8/2021, Publicado no DJE 06/8/2021].

“[...]
É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo, podendo ser comprovado pela prova indireta, sendo irrelevante o fato de estar desmuniciada para a a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal
” [TJMT, ApCr N.U 1031168-19.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/5/2021, Publicado no DJE 24/5/2021].

Logo, despicienda, para a incidência da especial exasperante do art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, a apreensão e submissão da arma de fogo utilizada no roubo à perícia técnica, bastando as inferências trazidas pela prova oral sobre a sua efetiva utilização no crime.

I.IV. PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO ACRÉSCIMO E INIDONEIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

A defesa
pede a redução da pena-base e da pena de multa, sob o enfoque de que o acréscimo de seis meses de reclusão decorrente dos maus antecedentes ofende o postulado da proporcionalidade da pena.

Quanto às consequências do crime, a ausência de recuperação integral da
res furtiva
constitui elementar do crime de roubo, que tem natureza material, e portanto, o prejuízo causado à vítima jamais poderia ser valorado na dosimetria da pena, impondo-se o alijamento da majoração de seis meses de pena, forte nas disposições do enunciado n. 15/TJMT, máxime porque quando da análise do pedido de imposição de reparação mínima pelos danos causados pela infração, o próprio Magistrado refere não haver prova sobre o real valor do prejuízo da vítima.

Quanto às circunstâncias do crime, assinala que o simples ato de migração de uma das causas especiais de aumento do roubo, relativamente ao concurso de agentes, não pode justificar a exasperação da pena-base, porque não encontra correspondência no rol de agravantes dos arts. 61 e 62 do CP. Ademais, segundo afirma, o procedimento demanda fundamentação concreta para tanto, a depender da gravidade do caso.

Por corolário, sendo reduzida a pena imposta a uma quantidade igual ou inferior a oito anos, pede também o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Por sua vez, a douta autoridade judiciária sentenciante conheceu a ordinariedade das modulares judiciais relativas à culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos e comportamento da vítima, próprios do tipo penal.

Entretanto, reconheceu que o apelante é
portador de maus antecedentes criminais
, “
considerada neste aspecto a condenação proferida na ação Penal n. 0025666-69.2015.8.11.0042 com trânsito em julgado em 18.12.2017 (ID 50387261 - Pág. 3)
” [sentença, id. 95649564, p. 6].

Ainda, promoveu a migração da causa especial de aumento de pena relativa ao concurso de agentes [art. 157, § 2º, inciso I, do CP] para a primeira fase da dosimetria, avaliando-a desfavoravelmente nas
circunstâncias delitivas
[art. 59 do CP].

Por último, reconheceu que as consequências do crime “[...]
são danosas, pois as res furtivas não foram recuperadas integralmente
” [sentença, p. 7].

Nesse cenário, impôs ao condenado a reprimenda-base de 05 anos e 06 meses de reclusão, e pagamento de 40 dias-multa.

Nessa esteira, é importante ressaltar que, nos crimes duplamente majorados, o procedimento de imigração de uma das causas de aumento de pena da parte especial do Código Penal para a segunda ou primeira fase do sistema trifásico é perfeitamente possível.

Quanto ao tema, estabelece o
enunciado n. 32
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais
”.

Cuida-se da observância e aplicação do chamado princípio da imigração de uma das majorantes do roubo, constantes do art. 157, § 2º, do CP.

O procedimento consiste no deslocamento de uma dessas causas especiais de aumento, que, a priori, pertencem à terceira fase da dosimetria penal, ou de uma qualificadora de determinado crime, para outra fase dentro da dosimetria penal.

Via de regra, o art. 68 do CP determina a observância estrita ao sistema trifásico de dosimetria penal:

“
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
”.

De acordo com a Exposição de Motivos do Código Penal, o Código Penal elegeu a dosimetria penal com a observância a esse sistema, assim compreendido:

“
O Projeto opta claramente pelo critério das três fases, predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no artigo 59, consideram-se, em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes, incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento. Tal critério permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria. Discriminado, por exemplo, em primeira instância, o quantum da majoração decorrente de uma agravante, o recurso poderá ferir com precisão essa parte da sentença, permitindo às instâncias superiores a correção de equívocos hoje sepultados no processo mental do juiz. Alcança-se, pelo critério, a plenitude da garantia constitucional da ampla defesa
” [Exposição de Motivos 211m de 09 de maio de 1983, da lavra do senhor Ministro Estado de Justiça, Ibrahim Abi-Ackel].

Entretanto, o rigor técnico de aplicação desse sistema passou a ser relativizado ao longo dos anos, autorizando que o juiz tenha maior liberdade para se movimentar dentro da tríplice operação estabelecida no art. 68 do CP, consoante critério de discricionariedade e da relativa determinação da pena, de maneira a atingir a finalidade primordial desse processo, que é a individualização da pena em sua máxima expressão.

De fato, nessa ótica, ressai demasiadamente inconvincente dizer que o delito majorado ou qualificado, conforme o caso, enseje a mesma pena do crime multimajorado, ou multiqualificado, porque há entre estes distintos graus de censurabilidade.

Assim, é perfeitamente possível que, dentro dessa ótica, o juiz migre uma das causas especiais de aumento de pena do roubo, erigindo-as doravante à condição de circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59 do CP, assim como também é lícito migrar uma de duas ou mais circunstâncias qualificadoras de determinado crime, à condição de agravantes genéricas, quando típicas, ou circunstâncias judiciais.

Vale reafirmar que nada impede que, dentro desse processo de valoração, a segunda majorante, ou qualificadora, possa vir a ser neutralizada por outras circunstâncias, judiciais ou atenuantes. Contudo, o puro e sistemático “esquecimento” dessa segunda circunstância especial de aumento de pena carece de respaldo lógico, jurídico e axiológico.

O art. 68 do CP, portanto, passou a ser compreendido de forma sistemática, sem perder de vista as finalidades consignadas no texto constitucional, em especial, o que preleciona o art. 5º, XLVI, da CF.

Ainda que o parágrafo único do referido dispositivo da lei penal material estabeleça a prerrogativa que o juiz tem para - ao identificar a pluralidade de causas especiais de aumento ou diminuição de pena da parte especial - realizar apenas um aumento ou uma só diminuição, entendo que todas devem refletir na dosimetria da pena, ainda que mediante a adoção do procedimento de migração de uma delas para outra fase da dosimetria, em observância do corolário da individualização da pena, já exaustivamente enfocado in casu, tanto para majorar como para reduzir a pena, porque sem dúvida alguma sempre haverá um grau de reprovação maior ou menor do fato.

Além disso, cumpre enfatizar que, em sede de crimes de roubo, tal entendimento não colide com os termos da Súmula 443/STJ, cuja redação está assim determinada:

“
O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes
”.

Assim concluo por interpretar que o enunciado acima se refere à forma de aplicação do aumento mantendo a ideologia contida no art. 68, parágrafo único, do CP, quanto ao concurso de causas especiais de aumento ou diminuição da parte especial do
codex
pátrio, o qual, por seu turno, expressa apenas e tão-somente uma obrigação que o juiz tem - ao manter o acréscimo penal de quantidade variável na terceira fase -, de fundamentar o motivo pelo qual realiza a majoração acima do mínimo legal.

As ressalvas a serem consideradas residem, a uma, na vedação ao
bis in idem
, impedindo, assim, que a mesma base fática [por exemplo, concurso de pessoas no roubo] venha a ser considerado na primeira e na terceira fases da dosimetria penal, e a duas, na observância de razoabilidade e proporcionalidade da medida migratória, que, à toda evidência, não poderá ser mais gravosa do que a utilizada para quantificar a pena na fase à qual pertence.

Em abono desse raciocínio, trago à colação o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“[...]
1. É plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes.

2. A interpretação sistemática do artigo 68 do Código Penal e o escopo da individualização da pena permitem tal solução, pois, em detrimento de um rigor cronológico, deve ser permitido ao julgador movimentar-se dentro da tríplice operação indicada no Código Penal, consoante um critério de discricionariedade motivada.

3. No caso vertente, a valoração das causas especiais de aumento atinente ao emprego de arma e à restrição da liberdade vítima ensejou o aumento da pena-base um pouco acima do mínimo legal (de 4 anos foi elevada para 4 anos e 6 meses de reclusão), quando, se considerada na terceira etapa da dosimetria da pena, poderia permitir o aumento da reprimenda de até metade.

[...]

5. Agravo regimental não provido
” [STJ, AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Relator Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., DJe 02/3/2016].

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CAUSAS DE

AUMENTO.

RECRUDESCIMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE. DETERMINAÇÃO DA LEI. POSSIBILIDADE DE AGRAVAMENTO NA PRIMEIRA FASE. LIBERALIDADE. SEM OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.

A

decisão

agravada

está

pautada

na

lei

na medida em que o julgador

deve

recrudescer a pena na terceira fase da dosimetria em razão

das

causas

de

aumento, não obstante a jurisprudência desta Corte

tenha

se

firmado

no

sentido de que há liberalidade para o juízo,

quando presente mais de uma causa de aumento, considerar uma delas como circunstância judicial desfavorável, com seu deslocamento para

a

primeira

fase da dosimetria, desde que não haja aumento na terceira

fase

em

razão do mesmo motivo, evitando, assim, o bis in idem.

2. Agravo regimental desprovido
” [STJ, AgRg no REsp 1544126/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017].

No Pretório Excelso, por sua vez, o procedimento migratório também é expressamente admitido, consoante excertos abaixo colacionados:

“
'Habeas corpus'. Homicídio duplamente qualificado. - Ao contrário do que ocorre com o concurso das causas propriamente de aumento da pena - as em que a pena é acrescida de um tanto a tanto - e em que elas devem ser consideradas todas como tal para que o aumento se faça, na terceira etapa do método trifásico, acima do acréscimo mínimo em virtude do maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, quando o concurso é de qualificadoras em sentido estrito - e isso se dá quando se eleva a pena cominada em abstrato tanto no mínimo quanto no máximo -, para que o crime seja qualificado basta uma delas, devendo as outras (ou apenas a outra), que não podem ser tidas como causas de aumento para serem consideradas nessa terceira etapa do método trifásico, ser levadas em conta como circunstâncias agravantes genéricas, se cabíveis, ou residualmente como circunstâncias judiciais. Precedente do STF. 'Habeas corpus' indeferido
” [STF, HC 80771, Relator(a):

Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 03/04/2001, DJ 01-06-2001 PP-00078 EMENT VOL-02033-03 PP-00635).

“
Habeas Corpus. Penal. Dosimetria da pena. Furto duplamente qualificado. Concorrência de qualificadoras. Exasperação da pena-base. Possibilidade. Writ indeferido. 1. Na hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais devem ser consideradas como circunstâncias agravantes genéricas, se cabíveis, ou, residualmente, como circunstâncias judiciais. Precedentes. 2. Ordem denegada
” [STF, HC 99809, Relator(a):

Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-09-2011 EMENT VOL-02588-01 PP-00048].

Em suma, se das duas causas especiais de aumento (arma de fogo e concurso de agentes), uma foi utilizada na primeira fase da dosimetria e a outra na terceira fase, não há ilegalidade a ser reconhecida.

Quanto às consequências do crime, infere-se que a vítima esclareceu em Juízo o prejuízo experimentado com a ação delituosa:

“
Promotor de Justiça: Quanto foi o prejuízo que a senhora sofreu, dos pertences da senhora, que foram roubados?

Vítima: Ah, olha, na minha bolsa tinha o valor de cento e cinquenta reais, né, foram documento, que eu tive que fazer tudo de novo, e a minha corrente, que nada, nada, a minha corrente valia uns dois mil e poucos reais.

Promotor de Justiça: O carro da senhora foi danificado?

Vítima: Não. Graças a deus, não, o carro estava do mesmo jeito
” [depoimento audiovisual de Dinamar Deus de Miranda, no relatório de mídias, id. 95649551].

Em relação às consequências delitivas, consoante iterativa jurisprudência do STJ, a ausência de recuperação da
res aliena
ou a recuperação com avarias não pode, por si só, render ensejo à majoração da pena-base por força de consequência delitiva mais gravosa porque o dano material é elemento inerente ao próprio tipo penal.

Confira-se, a respeito:

“[...]
1. 'O fato da res, no crime de roubo, não ter sido recuperada, ou devolvida com avarias, não pode legitimar o aumento na pena-base, com supedâneo nas consequências do crime, pois a subtração é elemento do próprio tipo penal.' (HC 156500/DF, 5.ª Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 21/11/2011)
[...]” [STJ, HC 214.194/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 28/02/2013).

O roubo é delito material, que depende do efetivo resultado naturalístico para a sua configuração, e desse modo, a recuperação apenas parcial da
res
se insere dentro dessa essência, não podendo ser valorada como elemento de quantificação da pena-base no âmbito das consequências delitivas, sob pena de
bis in idem
.

O que se admite nesse enfoque, apenas para registro, é a consideração de um eventual grande prejuízo eventualmente experimentado pela vítima em decorrência do crime, a exemplo da subtração – e a consequente não recuperação – de bens de alto valor de mercado, tais como carros de luxo, aviões, joias raras, etc, o que, entretanto, não é o caso ora enfocado, cujo prejuízo experimentado, como visto, não ultrapassou o que normalmente se vê em casos análogos,
quod plerumque accidit
.

Com efeito, restando aplicáveis ao caso apenas as circunstâncias do crime, perpetrado em concurso de agentes, e maus antecedentes criminais, analiso se tem cabimento o pedido de redução da fração aplicável para cada modular desfavorável efetivamente presente.

Sobre o tema, estabelece o
enunciado n. 39
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para a fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

É certo que o legislador não estabeleceu qualquer critério matemático para a fixação a pena-base. A forma de quantificação do acréscimo penal decorrente da aplicação da pena-base diz respeito ao sistema da relativa indeterminação da pena, que, contrapõe-se ao sistema da pena média, em que cada circunstância judicial receberia um peso exato e estanque na primeira fase da dosimetria penal, correspondente à fração de 1/8 da pena média [que é o resultado do intervalo entre o mínimo e o máximo cominado em abstrato para determinado crime].

Por exemplo, a pena média do crime de homicídio qualificado (12 a 30 anos de reclusão) é de 18 anos (30 – 12 = 18), sendo que para esse sistema, cada circunstância judicial recebe um peso ideal e certo na modulação da pena-base, correspondente a 1/8 da pena média, ou seja, 03 anos de reclusão para cada uma delas.

O Código Penal, nesse concernente, a meu ver, acertadamente, adotou o sistema da relativa indeterminação da pena, ou seja, a individualização é estabelecida pelo sistema legislativo, a quem incumbe estabelecer, em termos abstratos, os limites e as diretrizes em que se situa a pena (mínimo e máximo cominado em abstrato, balizamentos de cada fase do sistema trifásico), sendo complementada pela atividade judicial, ou seja, cabe ao juiz, observando seus limites previamente impostos, fixá-la discricionariamente:

“
O Código Penal brasileiro segue o sistema conhecido como o das penas ‘relativamente indeterminadas’. Salvo as penas que por sua natureza não admitem a quantificação, as demais são estabelecidas legalmente de forma relativamente indeterminada, isto é, fixando um mínimo e um máximo, possibilitando, sempre, uma margem para a consideração judicial, de conformidade com as regras gerais de que é o juiz que deve aplica-las ao caso concreto. Este sistema opõe-se, na legislação comparada, ao chamado sistema de ‘penas fixas’, nas quais o Código não outorga ao juiz nenhuma faculdade individualizadora. Este último sistema não mais existe na legislação comparada contemporânea, e decorre de um critério eminentemente retributivo e intimidatório. Vigorou, entre nós, no Código Criminal do Império (1830)
”

[cf. Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli,
in

Manual de Direito Penal Brasileiro
, Volume I, Parte Geral. 10. ed. rev. atual. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 697].

Essa dimensão parece-nos ter sido bem esclarecida com a Exposição de Motivos da PG/84, deflagrada pela Lei n.º 7.209/84, que estabelece a discricionariedade

que o Magistrado tem de optar dentre as penas cominadas, incluindo espécie e quantidade, a tornar necessária observância da sistemática da determinação relativa da pena em contraposição ao sistema da determinação absoluta, também denominado de sistema do legalismo extremo, hoje, hoje apenas uma vaga lembrança do passado, no qual se pauta o sistema da pena média.

O próprio Superior Tribunal de Justiça já aplicou em seus julgados dois sistemas da pena-base tarifada [
o primeiro
, que leva em conta o acréscimo de 1/6 incidente sobre a pena mínima cominada em abstrato para modular desfavorável, e
o segundo
, de 1/8 sobre o intervalo de apenamento previsto em abstrato], explicou em diversos outros julgados, que não há falar em critério matemático impositivo para fixação da pena-base, mas, de mera referência que possibilita a averiguar se a pena-base foi aplicada por meio de fundamentação idônea e concreta. Vide, a respeito, STJ, AgRg no REsp 1.852.272/PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 04/6/2020].

Assim, ainda que se pudesse ventilar a hipótese de aplicação de qualquer um dos critérios aritméticos antes propostos, a pena-base haveria de ficar estabelecida pela presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou em 05 anos e 04 meses de reclusão, ou em 05 anos e 06 meses de reclusão; ao invés disso, vê-se que a sentença adotou um sistema ainda mais benevolente, de 1/8 sobre a pena mínima cominada em abstrato, correspondendo a 06 meses de reclusão para cada circunstância judicial desfavorável, a qual deve ser mantida por não revelar qualquer dado de ilegalidade ou injustiça para com o caso concreto, que não se reveste de maiores peculiaridades a justificar um tratamento mais rigoroso.

Assim, redimensiono a pena-base para 05 anos de reclusão, reduzindo proporcionalidade a pena pecuniária para 13 dias-multa, adotando o mesmo sistema de proporcionalidade de 1/8 para cada modular judicial desfavorável.

Aliás, é bom que se diga, é entendimento uniforme desta Corte de Justiça que a dosimetria quantitativa da pena de multa deve percorrer o mesmo sistema trifásico conferido às penas privativas de liberdade, a fim de que com ela guarde correspondência e proporcionalidade.

Confira-se, a respeito:

“[...]
'Impõe-se a readequação da pena de multa quando desproporcional à pena imposta, em observância às disposições do art. 59 do CP, devendo obrigatoriamente, no sistema trifásico, guardar a pena de multa-dia, por um imperativo lógico e jurídico, a mais irrestrita proporcionalidade matemática com a pena privativa de liberdade fixada.' (TJMT, Ap 13730/2016)
" [TJMT, ApCr 41305/2016, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017].

Mantenho a majoração de 06 meses de reclusão, e 02 dias-multa, ante a reincidência, no caso, específica, do apelante, elevando a reprimenda para 05 anos e 06 meses de reclusão, e 15 dias-multa, valor unitário mínimo.

Enfim, por conta da majorante do art. 157, § 2º-A, inciso I, do CP, elevo da pena a fração de 2/3, fixando a pena final de
09 anos e 02 meses de reclusão
, mantido o regime inicial fechado nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do CP, e o pagamento da pena pecuniária de
25 dias-multa, valor unitário mínimo
.

II. RECURSO ACUSATÓRIO.

II.I. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PROPOSTA PELA CÚPULA MINISTERIAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, postulou o não conhecimento do recurso acusatório quanto aos pedidos de aplicação da multirreincidência e de regime inicial fechado de cumprimento de pena, por terem tais matérias sido enfrentadas e acolhidas na sentença condenatória de origem.

Quanto ao cumprimento da pena, é inquestionável a ausência de interesse recursal ministerial, pois a sentença realmente aplicou a pena final de 10 anos de reclusão, e 83 dias-multa, a serem descontados em regime inicial fechado, o que torna
absolutamente carente de interesse recursal
o pedido acusatório.

Da mesma forma, quanto à multirreincidência do apelado
Josenil de Arruda Campos Júnior
, a douta Promotora de Justiça recorrente utilizou esse dado para justificar o pedido de mantença do regime prisional fechado, que, como visto, já havia sido considerado na sentença, a qual, registre-se,
reconheceu a reincidência do apelado
. Dessa forma, não havendo pedido expresso de majoração de pena em razão desses temas, a reincidência só poderia ser considerada na fase de execução penal, como critério de fixação de eventuais benefícios ao reeducando, o que não é o caso para o momento.

Assinalo que o recurso acusatório não admite ampliação de seu conteúdo, e com efeito, não vejo como conferir
interesse recursal
ao anseio acusatório eis porque
acolho a preliminar da Cúpula Ministerial e não conheço do recurso quanto a esses temas
.

II.II. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DA PENA-BASE – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – PREJUDICIALIDADE ANTE O ACOLHIMENTO DO PEDIDO DA DEFESA

Ainda segundo a douta Procuradoria de Justiça, é inviável acolher o pedido ministerial de majoração da fração da pena-base para 1/6.

De fato, acolhido em parte o pedido da defesa, de exclusão de uma das circunstãncias judiciais valorada inidoneamente, não há como acolher o pedido de redimensionamento da fração de aumento da pena-base, consideradas as justificativas postas no item “I.IV”.

Assim,
considero prejudicado o anseio acusatório nesse sentido.

II.III. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO

De acordo com a douta acusação, “[...]
ficou demonstrado ao longo dos autos, o Apelado incorreu na agravante genérica de natureza objetiva denominada crime cometido durante o atual estado de calamidade pública, prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘j’, do Código Penal
” [id. 95649587, p. 9], porque perpetrou o crime durante a pandemia do novo
coronavirus
.

Afirmou ainda que a agravante se justifica porque no período da pandemia, houve maior vulnerabilidade ao patrimônio das pessoas e também maior dificuldade na apuração da autoria dos delitos, diante da redução do número de agentes de segurança nas ruas e nas delegacias, inclusive, em todos os espaços públicos, dada à necessidade de adoção de medidas preventivas visando evitar a aglomeração de pessoas.

A sentença, por sua vez, não se pronunciou a esse respeito, e, ao revés, a douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dessa pretensão, por entender que “[...]
não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do acusado, razão por que essa agravante, salvo melhor entendimento, não deve ser aplicada
” [parecer, id. 97289997, p. 4].

Adotando a linha de intelecção encampada pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que o ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, e não vislumbrando qualquer nexo de causalidade entre o roubo aqui analisado e a pandemia que atualmente assola o país, não vejo como dar agasalho à pretensão acusatória.

Leciona o eminente professor Rogério Greco, a esse respeito:

“
Quando a infração penal é cometida durante a ocorrência de uma calamidade pública, a exemplo daquelas mencionadas pela alínea j (incêndio, naufrágio ou inundação), existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens, facilitando, sobremaneira, a ação criminosa do agente. A prática de infração penal durante situações calamitosas é fator demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para o maior sofrimento
” [
in
Código Penal Comentado
, 14.ed., São Paulo: ed. Impetus, 2020 p. 304].

Em que pese o louvável esforço da douta acusação em estabelecer a natureza objetiva da agravante, não há como aferir qualquer dado de causalidade entre a pandemia da
Covid-19
e a prática do roubo, que se deu em via pública, no horário em que a vítima chegava ao trabalho, em condições de absoluta normalidade se comparado a casos análogos. A simples utilização de máscara de proteção durante o roubo não insufla a agravante do art. 61, inciso II, alínea “j”, do CP.

Confira-se, no mesmo sentido:

“[...]
1. Na esteira do entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, deve ser afastada a incidência da agravante genérica elencada no art. 61, II, j, do Código Penal quando não há nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia do novo coronavirus, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva
” [TJMT, ApCr PJe 0003554-64.2020.8.11.0064, 2ª CCr, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 28/7/2021, DJE 04/8/2021].

“[...]
1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta.

2. Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico. Precedente.

3. Agravo regimental improvido
” [STJ, AgRg no HC 669.508/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/6/2021, DJe 18/6/2021].

“[...]
A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente
” [STJ, AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/6/2021, DJe 16/6/2021].

Postas essas considerações,
nego provimento ao anseio acusatório, quanto à aplicação da agravante do art. 61, inciso II, “j”, do CP
.

II.IV. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO VISANDO A REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO

A douta acusação alega que houve pedido expresso na denúncia e nas alegações finais quanto à fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pelo crime,
ex vi
do art. 387, IV, do CPP.

Por sua vez, a autoridade judiciária sentenciante se pronunciou a respeito, negando o pedido sob o argumeno de que inexistem nos autos elementos probatórios que denotem – com o mínimo de precisão – os valores dos prejuízos efetivamente suportados.

Aqui, cabe a lembrança do relato da vítima quando ouvida em Juízo, explicou, quanto ao tema, que embora o veículo automotor Fiat Argo Drive 1.0 ano 2018/2019 haja sido recuperado sem avarias, não foi possível à polícia recuperar a bolsa pessoal contendo R$150,00 em espécie, documentos pessoais, e uma corrente que “
nada, nada,
[...]
valia uns dois mil e poucos reais
”.

A defesa, por sua vez, jamais impugnou o relato da vítima, limitando-se a alegar, nas contrarrazões, que “[...]
nenhuma prova consistente foi produzida pela acusação no tocante ao real valor que supostamente teria sido o dano patrimonial sofrido pela vítima.

Além de não restar esclarecido o valor real do prejuízo, no decorrer do processo, não há qualquer pedido formal, quer pela acusação, quer diretamente pelo ofendido, por meio de assistente de acusação, no tocante ao ressarcimento do prejuízo de maneira específica
” [contrarrazões, id. 95649591, p. 12].

No caso, mostrou-se desnecessário perquirir o apelado a respeito do
quantum
afirmado pela vítima, porque ele simplesmente negou que tenha sido o autor do roubo, o que, como visto, é uma inverdade.

Assim, considerando que houve o detalhamento do prejuízo material efetivamente sofrido, e havendo pedido expresso de condenação ao pagamento de valor mínimo nos termos do art. 387, IV, do CPP, a súplica acusatória merece acolhimento.

No mesmo sentido:

“[...]
Havendo pedido expresso na denúncia e nos memoriais finais apresentados pelo Ministério Público, e uma vez quantificado o prejuízo causado às vítimas mediante depoimentos prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e que demonstram as condutas atribuídas aos apelantes, os danos delas decorrentes e os respectivos nexos de causalidade entre uns e outros; deve ser mantida a fixação do valor mínimo para a reparação dos danos patrimoniais causados às vítimas, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal
” [TJMT, ApCr N.U 0008710-24.2017.8.11.0004, REL. DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/7/2018, Publicado no DJE 17/7/2018].

“[...]
É cabível e pertinente a condenação relativa à verba do art. 387, IV, do CPP, se fora requerida nos autos, pelo MP a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, e propiciada à Defesa, durante a instrução criminal, a oportunidade de se manifestar sobre os prejuízos e o pedido do parquet
” [TJMT, ApCr N.U 0001452-38.2020.8.11.0042, REL. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/5/2021, Publicado no DJE 31/5/2021].

Com efeito, considerado o relato da vítima, não elidido pela defesa, arbitro a verba indenizatória mínima em favor da vítima
Dinamar de Deus Miranda, no valor de R$2150,00, a ser custeada pelo réu como efeito da condenação, nos moldes do art. 387, IV, do CPP.

III. DISPOSITIVO

Pelo exposto, em
consenso ao parecer
:

a)
não conheço do recurso
quanto à alegação de nulidade do auto de reconhecimento fotográfico, e, na parte subjacente,
dou

parcial provimento
ao apelo defensivo aviado em prol de
Josenil de Arruda Campos Júnior
, qualificado
, apenas para alijar da dosimetria da pena a avaliação pejorativa das consequências do crime, e, com efeito,
abrandar a pena privativa de liberdade
para
09 anos e 02 meses de reclusão
, mantido o
regime inicial fechado
, redimensionamento ainda, a pena pecuniária para
25 dias-multa, valor unitário mínimo
, por infringência ao art. 157, § 2º, inciso II, § 2º-A, inciso I, na forma do art. 61, I, ambos do CP, na forma da fundamentação retro;

b)
conheço parcialmente
, e, nessa extensão,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público de Mato Grosso
, apenas para o fim de condenar o apelado
Josenil de Arruda Campos Júnior
, qualificado, ao pagamento da verba indenizatória mínima de R$2.150,00, pelos danos comprovadamente causados à vítima
Dinamar de Deus Miranda
.

Oficie-se à VEP, comunicando-se o resultado do presente julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021