Tribunal: TJMT
Processo: 0005177-77.2019.8.11.0007
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005177-77.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), RAQUEL LORRAINE DE FREITAS - CPF: 063.922.921-28 (VÍTIMA), GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAUJO - CPF: 053.991.711-71 (APELANTE), ELEN DAIANE MAGALHAES DE OLIVEIRA - CPF: 032.732.241-18 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, COM DETERMINAÇÃO PARA QUE O JUÍZO SINGULAR EXPEÇA ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO APELANTE.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NOS ARTIGOS 33,
CAPUT
C/C 35,
CAPUT
C/C 40, V, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 C/C ARTIGO 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1)

PRELIMINARES
–
1.1)
DA NULIDADE
DO PROCESSO PELA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO –
REJEIÇÃO -
EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE NO LOCAL ERA PRATICADO O COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
-
ENTRADA DOS AGENTES PÚBLICOS NO IMÓVEL FRANQUEADA PELO PROPRIETÁRIO – CRIME DE
CARÁTER PERMANENTE - AUSÊNC
IA DE INVASÃO DE DOMICÍLIO –
1.2)
DO
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – MATÉRIA APRECIADA NO MÉRITO COMO CONSECTÁRIO DA AVALIAÇÃO DAS PROVAS E DA PERMANÊNCIA OU NÃO DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA PREVENTIVA – OBSERVÂNCIA AO
POSICIONAMENTO FIRMADO PELO PRETÓRIO EXCELSO QUANDO DO
JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S 43, 44 E 54 –
2)
MÉRITO
- 2.1)
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA INTEGRALIDADE DAS IMPUTAÇÕES COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DE USO –
PROCEDÊNCIA PARCIAL
– IMPERATIVO O DECOTE DA CONDENAÇÃO AUTÔNOMA PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR PELA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE REFLETIDA NA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40 VI DA LEI DE DROGAS - CARÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DO
ANIMUS ASSOCIANDI
PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO DESSE CRIME QUE TAMBÉM SE IMPÕE - MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS POLICIAIS EM CONVERGÊNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO APELANTE; DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES E DO TEOR DOS RELATÓRIOS POLICIAIS APRESENTADOS –
2.2)
PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE READEQUACÃO DA DOSAGEM DA PENA - VIABILIDADE – APENAS A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE INVOCADA CONCRETAMENTE PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – SANÇÃO REDIMENSIONADA PARA GUARDAR A DEVIDA PROPORCIONALIDADE –
2.3)
FIGURA PRIVILEGIADA QUE MERECE SER RECONHECIDA NÃO SÓ PELO DECOTE DA CONDENAÇÃO DOS DEMAIS CRIMES, MAS TAMBÉM PELA INSUFICIÊNCIA DA QUANTIDADE DE DROGA DE
PER SI
PARA JUSTIFICAR SEU AFASTAMENTO -
2.4)
READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPORTA NO AJUSTE DO REGIME PARA O SEU CUMPRIMENTO –
2.5)

QUANTUM
DE PENA FINAL QUE EMBORA COMPORTE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS ENCONTRA ÓBICE NO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL
– 2.6)
DERRUBADA DA POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA DE PRISÃO PARA OS CONDENADOS EM SEGUNDA INSTÂNCIA [
ADC’s 43, 44 e 54] QUE AFASTA QUALQUER DETERMINAÇÃO DE COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO – EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA QUE SE IMPÕE –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.1)

Em situações que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do apelante, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, mormente diante das fundadas suspeitas de que no imóvel era praticado o comércio ilícito de entorpecentes;

1.2)

Embora o apelante t
enha aventado, também como preliminar, o reconhecimento do almejado direito de recorrer em liberdade, referida
quaestio
fica apreciada
como integrante da matéria de mérito
, porquanto caracteriza consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao
posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54;

2.1)
Se as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, corroborados pelo restante do acervo probatório que inclui relatórios policiais, tornam devidamente demonstradas somente a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, a manutenção do decreto condenatório nesse ponto é medida que se impõe. Outrossim, verificada a existência de
bis in idem
na condenação autônoma pelo delito de corrupção de menor e a incidência da

especial aumentativa do art. 40, VI da Lei n.º 11.343/06 há de se promover o aumento da reprimenda ao invés de se condenar o réu pela prática do delito autônomo de corrupção de menor, em estrita reverência ao princípio da especialidade. Por fim, ausente prova segura d
o ânimo de associação, em caráter duradouro e estável entre o apelante e sua então companheira, a

absolvição quanto ao crime do artigo 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, também é medida de rigor;

2.2)
N
ão obstante a invocação de elementos genéricos e inerentes ao próprio tipo penal para descrever parte das circunstâncias judiciais [culpabilidade, conduta social, personalidade e consequências do crime], lançou-se expressamente ao final que apenas a quantidade
da droga
apreendida foi negativada na primeira fase dosimétrica, ante a exegese do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, de modo que diante da massa dos
estupefacientes apreendidos [119,3g de maconha e 64,6g de cocaína], deve-se readequar proporcionalmente o incremento imposto em primeira instância;

2.3)
Para afastar a figura privilegiada com suporte na dedicação às atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica às atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. Precedente do
STJ.
In casu
, além da quantidade de drogas não ter sido aliada a qualquer outra circunstância concreta, a folha de antecedentes criminais do apelante possui dois registros envolvendo a posse de drogas para consumo pessoal, de igual modo, imprestáveis para impedir o reconhecimento da benesse;

2.4)
Uma vez retificada a pena nessa instância
ad quem
, estabelece-se o regime inicial semiaberto para o seu cumprimento,
ex vi
do artigo 33, § 3.º do Código Penal;

2.5)
Mesmo após estabelecida a reprimenda final em patamar inferior a quatro anos, deixa-se de proceder a sua substituição por restritivas de direitos, ante o disposto no art. 44, III, do Código Penal [em virtude das circunstâncias relacionadas à quantidade e à variedade dos estupefacientes];

2.6)
D
iante da última posição do Pretório Excelso proferida em
07/11/2019
, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por
derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão, inclusive para condenados em 2.ª instância, não há mais que se falar na compatibilização do regime inicial semiaberto com a prisão preventiva do apelante
, sob pena de se violar os princípios da homogeneidade e da proporcionalidade, ou seja, uma vez fixado nessa instância
ad quem
o regime inicial
semiaberto
não há que se falar em prisão preventiva [uma condição mais gravosa que aquela imposta para o próprio cumprimento da pena], sendo de rigor, portanto, em tais casos, a
expedição de alvará de soltura
pelo d. juízo de origem.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAÚJO

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAÚJO
, irresignado com a r. sentença proferida nos autos da ação penal n.º 0005177-77.2019.8.11.0007

(código 185207), que tramitou perante o MM. Juízo da 5.ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, na qual foi condenado à pena de
17 (dezessete) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
1.959 (um mil, novecentos e cinquenta e nove) dias-multa
, cada qual à base de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática, em concurso material, dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
c/c
artigo 35,
caput
c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei n.º 11.343/2006
e
artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

Em razões de ID 63834124 ao ID 63834132, o ora apelante suscita
preliminares
defendendo a
nulidade do processo pela violação de domicílio
e o seu
direito de recorrer em liberdade
.

Em matéria de
mérito
, vindica a
absolvição dos crimes de tráfico de entorpecentes; associação para o tráfico e de corrupção de menor
, com pleito subsidiário de
desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes
. Ainda em caráter
subsidiário
requer a
revisão da dosagem penal
que reputa exacerbada -
readequando-se as sanções basilares
,
extirpando
bis in idem
[condenação por corrupção de menor em concomitância com a causa de aumento do artigo 40, VI da Lei de Drogas]; reconhecendo-se a figura do
tráfico privilegiado
e retificando-se a
pena de multa
. No mais, ainda almeja
a conversão das penas privativas

de liberdade em restritivas de direito
, com a
detração penal
e a fixação de
regime mais brando
para o seu cumprimento.

Contrarrazões ministeriais foram ofertadas por meio do ID 63834135 ao ID 63834138, pugnando-se pelo
provimento parcial
do apelo interposto por
GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAÚJO
, tão somente para
absolvê-lo
do crime tipificado no
artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente
, mantendo-se incólume os demais termos da r. sentença.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 70713461, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais [inclusive adotando-as
per relationem
], opina pelo
provimento parcial
do recurso defensivo, a fim de
reformar a r. sentença somente no que tange ao crime de corrupção de menor
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR – DA
NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A primeira tese defensiva, trazida como matéria preliminar, consiste na suposta
nulidade do processo por violação de domicílio
, sob o viés de que
“
...não havia qualquer indício de que na residência havia flagrante delito, a justificar a entrada sem ordem judicial...”
(sic – ID 63834126 – pág. 1).

Ocorre que a matéria já foi objeto de enfrentamento na ocasião do julgamento do
Habeas Corpus
n.º 1012059-59.2019.8.11.0000, impetrado em prol do ora apelante e ementado nos seguintes termos:

“HABEAS CORPUS – ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 C/C ART. 244-B DA LEI N.º 8.069/90 – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – PRETENDIDA LIBERDADE AO PACIENTE – IMPOSSIBILIDADE – 1. AVENTADA NULIDADE NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - NÃO COMPROVAÇÃO DE ANÁLISE PELO D. JUÍZO A QUO DA MATÉRIA – INVIÁVEL O EXAME DIRETO POR ESSA CORTE DE JUSTIÇA, SOB PENA DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO SOFRIDO PELO PACIENTE –
2. ALARDEADO VÍCIO NO FLAGRANTE PERPETRADO –
EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS DA OCORRÊNCIA DO NARCOTRÁFICO NA RESIDÊNCIA DO INCREPADO – CRIME PERMANENTE, QUE ADMITE INVASÃO DOMICILIAR SEM O MANDADO JUDICIAL
–
3
. TESES DE NEGATIVA DE AUTORIA E DA CONDIÇÃO DE MERO USUÁRIO DE DROGAS DO ENCARCERADO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS
–
4. PRISÃO PREVENTIVA

DECRETADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA –
MAIOR GRAVIDADE DA CONDUTA ILÍCITA PERPETRADA – QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DE UM DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – PERICULOSIDADE SOCIAL DO SUSPEITO DEMONSTRADA –
3. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE –
PRISÃO PREVENTIVA QUE NÃO GUARDA VÍNCULOS COM O PROVIMENTO FINAL DA AÇÃO PENAL A SER AJUIZADA NA INSTÂNCIA PRIMITIVA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA.

1. Não comprovado que o alegado vício na audiência de custódia, a conta da ausência de defesa técnica e de gravação de apenas parte do ato solene, foi suscitado e analisado em 1º grau, impede-se o exame direto pelo e. TJMT, sob pena de indevida supressão de instância.

Outrossim, não atestado o prejuízo sofrido pelo paciente, que teve a sua prisão preventiva decretada por decisão judicial prolatada anteriormente à aludida solenidade, inexiste razão para declarar a sua nulidade, pois, em matéria de prova, vigora no processo penal o princípio do pas nullité sans grief, segundo o qual somente pode ser declarada a nulidade se efetivamente demonstrado o prejuízo sofrido pela parte que suscita o vício, conforme preconizado no art. 563 do CPP; e, ainda, sequer a inocorrência da audiência de custódia está apta a viciar o decreto segregatício que atende às garantias processuais e constitucionais.

2. Na existência de fundadas suspeitas de que na residência do increpado ocorria o narcotráfico, as quais devem ser justificadas a posteriori, admite-se a entrada forçada no domicílio, sem mandado judicial, por se tratar de crime permanente, cujo flagrante se perpetua no tempo.

3. As teses de negativa de autoria e de mera condição de usuário do paciente somente comportam acolhimento na via de cognição

célere e sumária do habeas corpus se comprovadas de forma irrefutável, uma vez que tais matérias exigem dilação de provas, incompatível com a ação mandamental. Demais a isso, a custódia cautelar não exige a comprovação inconteste da autoria do crime, que é reservada à condenação, sendo suficiente a existência de elementos indicando o provável envolvimento do suspeito nos delitos a ele imputados para a legitimidade da medida extremada, como ocorre in casu.

4. Restando evidenciado nas razões de decidir da d. autoridade acoimada de coatora a necessidade de garantir a ordem pública, porque o paciente teria sido flagrado mantendo em depósito em sua residência e no veículo de sua propriedade o total de
119,3g de maconha
e
64,6g cocaína
, este último, inclusive, entorpecente de alto poder viciante, torna-se manifesto o aparente perigo que representa à coletividade, pois tais fatores indicam o maior desvalor das condutas criminosas supostamente cometidas por ele, máxime porque o narcotráfico estaria sendo praticado juntamente com a sua convivente menor de idade, tratando-se, pois, premissas idôneas a justificar o decreto da prisão preventiva.

5. Diante da natureza cautelar da prisão preventiva, a sua utilização deve ser feita em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo criminal, de modo a não guardar vínculo com a solução de mérito da ação penal a ser ajuizada em 1º grau, apresentando-se legítima desde que haja a satisfação de seus requisitos e pressupostos legais, previstos nos arts. 312 e 313 do CPP, como ocorre in casu, a tornar incabível o argumento defensivo de que se revela desproporcional e ofensiva ao princípio da homogeneidade.”
– grifei – ID 63833979 – págs. 6/8.

No bojo do voto apresentado no supramencionado
mandamus
, ainda se fez constar que
“...conforme esclareceram o PM Jailson Barbosa Xavier e o PM Eder Fernando Rinaldo, que participaram das diligências que culminaram na prisão ora vergastada,
a invasão domiciliar somente ocorreu após a equipe da força tática ter recebido a informação da Agência Regional de Inteligência de que na Operação Policial ‘Tempus’, teriam sido obtidos elementos indicando o imóvel em que reside o paciente como um ponto de mercantilização de entorpecentes, para onde acabaram os agentes de segurança se dirigindo e em busca domiciliar, encontrando diversas porções de narcóticos, uma balança de precisão e certo valor em dinheiro
...”
- grifei – ID 63833981 – pág. 6.

E a matéria foi reiterada quando da prolação da r. sentença, fazendo-se grafar,
in litteris
:

“...Ademais, a referida testemunha aduziu que
a Agência de Inteligência Regional havia repassado as informações a respeito do casal, bem como em abordagem anterior de um usuário de drogas conhecido da polícia, este informou que o acusado e sua companheira, a adolescente Raquel Lorraine do Freitas, comercializavam entorpecentes
.

68. Destaco, ainda, as declarações da testemunha EDER FERNANDO RINALDO, Policial Militar, confirmou a versão apresentada pelos companheiros de profissão, bem corno
afirmou que a busca domiciliar foi realizada com a autorização dos moradores, de modo que, não há em que só cogitar em violação de domicílio
...”
– grifei – ID 63834076 – pág. 4.

Ou seja, além da
existência de fundada suspeita de que no local era praticado o comércio ilícito de entorpecentes
[com diligências e coleta de elementos indiciários prévios],
foi franqueada a entrada dos agentes públicos no imóvel
, de sorte que
permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o postulado preconizado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal:
“a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre
, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."
- grifei.

Corrobora esse entendimento o precedente que segue,
in litteris
:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, CAPUT C/C § 4º DA LEI N. 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
RECLAMO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NO MOMENTO DA ABORDAGEM PORQUE OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE SUA INTIMIDADE, ASSIM COMO TERIAM SIDO VIOLADAS SUA RESIDÊNCIA
E SEU APARELHO CELULAR. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO (...)
INEXISTÊNCIA DE INVASÃO DE DOMICÍLIO PORQUE O ACESSO FOI FRANQUEADO E PORQUE HAVIA FUNDADAS SUSPEITAS DE OCORRÊNCIA DE CRIME PERMANENTE, CONFIRMADO PELA APREENSÃO DO MATERIAL ILÍCITO E APETRECHOS USUALMENTE UTILIZADOS NESTA ATIVIDADE
.
CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE TRAZ EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO EM CASO DE FLAGRANTE DELITO
...”

(TJ-SC - APR: 00008080220188240011 Brusque 0000808-02.2018.8.24.0011, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 10/06/2020, Quinta Câmara Criminal).

Logo, em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do apelante, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo.

Assim, não há que se falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade/ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que o apelante acautelava além das porções de substâncias proscritas [maconha e cocaína], balança de precisão, dinheiro trocado e cheque.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar,
afastando-se o
almejado reconhecimento da nulidade do processo por suposta violação de domicílio.

É como voto.

VOTO [
PRELIMINAR – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE}

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Embora
GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAÚJO
tenha aventado, também como preliminar, o reconhecimento do almejado direito de recorrer em liberdade, referida
quaestio

será apreciada ao final do voto, como matéria de mérito
, porquanto caracteriza consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao
posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para os condenados em 2.ª instância.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassadas as preliminares arguidas, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAÚJO
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Consta dos autos que o ora apelante foi denunciado e condenado como incurso nas sanções dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
c/c artigo 35,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei n.º 11.343/2006 c/c artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente
, em virtude dos seguintes fatos:

1.º Fato:

Em data não especificada nos autos, sendo certo que no início do segundo semestre do ano de 2019,
GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAUJO
e a inimputável
Raquel Lorraine de Freitas
se
associaram para o fim de praticarem, reiteradamente, o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

2.º Fato:

No dia 08 de agosto de 2019, por volta das 16h00min, na residência localizada na Rua Nazaré, n.º 220, Bairro Bom Pastor, na cidade de Alta Floresta/MT, o ora apelante e a inimputável
Raquel Lorraine de Freitas
,
após adquirirem e receberem de maneira escusa, trouxeram consigo, transportaram, mantiveram em depósito e guardaram, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros
,
21 (vinte e uma) porções de substância entorpecente tipo cocaína
, e
3 (três) porções de substância entorpecente tipo
Cannabis Sativa
, popularmente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substâncias estas causadoras de dependência física e química.

3.º Fato:

No dia 08 de agosto de 2019, por volta das 16h00min, na residência localizada na Rua Nazaré, n.º 220, Bairro Bom Pastor, na cidade de Alta Floresta/MT, o ora recorrente, agindo com consciência e vontade, corrompeu/facilitou a
corrupção de menor de 18 (dezoito) anos
, a saber, a adolescente
Raquel Lorraine de Freitas
, com ela praticando as infrações penais acima mencionadas.

De acordo com o apurado, no curso da Operação denominada
“Tempus”
, a equipe da polícia militar recebeu informação da Agência Regional de Inteligência (ARI) acerca da prática do tráfico de drogas na Rua Nazaré, n.º 920, Bairro Bom Pastor. Diante disso, policiais militares se deslocaram até o imóvel apontado e abordaram
GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAUJO
. Com a sua autorização, adentraram na residência e encontraram a adolescente
Raquel Lorraine de Freitas
, namorada do apelante.

Ato contínuo, a equipe policial procedeu busca domiciliar, ocasião em que encontrou dentro de um quarto, em cima do guarda-roupas e no interior de uma caixa de papelão,
16 (dezesseis) porções de cocaína
;
2 (duas) porções de maconha
;
1 (uma) balança de precisão
e
1 (uma) folha de cheque
.
Incontinenti
, foi solicitada uma equipe feminina da polícia militar, a fim de realizar a revista pessoal na adolescente
Raquel Lorraine de Freitas
, a qual possuía em suas vestes
1 (uma) porção de maconha
e
4 (quatro) porções de cocaína
.

Somando-se a isso, também foram feitas buscas no veículo de propriedade do apelante, local em que foi apreendida
01 (uma) porção de cocaína
no formato de “trouxinha”, pronta para a comercialização.

Ao final da instrução criminal, os pedidos contidos na denúncia foram julgados
procedentes na sua integralidade
e ora apelante restou condenado nas sanções dos
crimes previstos no
artigo 33,
caput
c/c
artigo 35,
caput
c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei n.º 11.343/2006 e artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente
, de modo que inexistindo outras preliminares e ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se ao enfrentamento das teses recursais propriamente ditas, sendo certo que a
irresignação recursal é exclusivamente defensiva
.

I – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO DA INTEGRALIDADE DAS IMPUTAÇÕES [
CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES; ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR]
COM PRETENSÃO SUBSIDIÁRIA DE
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES
.

Apesar de
GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAÚJO
pretender a
absolvição
de todos os delitos que lhe foram imputados
[
artigo 33,
caput
c/c
artigo 35,
caput
c/c artigo 244-B do ECA]
, argumentando
lato sensu
a ausência de lastro probatório mínimo a sustentar a condenação, desde já se deve consignar que na hipótese
houve

manifesto
bis in idem
na condenação autônoma pelo delito de corrupção de menor.

Isso porque, nos moldes da orientação jurisprudencial, encontrando-se prevista no art. 40, VI da Lei n.º 11.343/06 a especial aumentativa de pena relativa ao envolvimento de criança ou adolescente há de se promover o aumento da reprimenda ao invés de se condenar o réu pela prática do delito de corrupção de menor, em estrita reverência ao princípio da especialidade.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES –
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DESCRITO NO ART. 244-B DO ECA – CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
– REDUÇÃO DO QUANTUM DE ABRANDAMENTO DA PENA PELA CONFISSÃO – INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Crime do art. 244-B do ECA afastado. Melhor técnica que aconselha a incidência do art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, no lugar da corrupção. Princípio da especialidade
. 2. Inexistindo critérios definidos em lei para valorar a aplicação da atenuante da confissão, deve ser mantido o percentual de 1/6 percentual, que se encontra em consonância com a orientação doutrinária e jurisprudencial majoritária. 3. Com o parecer. Recurso conhecido e improvido...”

(TJ-MS - APL: 00060575020128120019 MS 0006057-50.2012.8.12.0019, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 30/01/2019, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/02/2019).

E,
além

d
o decote da condenação pelo crime tipificado no artigo 244-B do ECA, deve-se proceder a absolvição do apelante quanto ao crime de associação para o tráfico, ante a manifesta fragilidade de prova quanto à sua real caracterização, de modo que seguirá preservado o édito proclamado em primeira instância somente pelo crime de tráfico de entorpecentes com a especial aumentativa do artigo 40, VI da Lei n.º 11.343/06, nos termos e fundamentos que seguem.

A prova da
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 63832983; Boletim de Ocorrência de ID 63832990 – págs. 4/6 e ID 63832985 – págs. 1/3; Termo de Exibição e Apreensão de ID 63832993 – págs. 2/3; Termo de Entrega de Menor de ID 63832994 – pág. 4; Termo de Autorização de Acesso a Aparelho Telefônico e Eletrônico de ID 63832992 – pág. 6; Laudo de Constatação de Droga n.º 510.2.04.2019.010102-01 de ID 63833951 – págs. 3/5; Laudo de Constatação de Droga n.º 510.2.04.2019.010100-01 de ID 63833951 – pág. 7 ao ID 63833952 – pág. 1; Laudo de Constatação de Droga n.º 510.2.04.2019.010101-01 de ID 63833952 – págs. 3/4; Laudo de Constatação de Droga n.º 510.2.04.2019.010104-01 de ID 63833952 – págs. 6/7 ao ID 63833953 – págs. 1/2; Relatório de Investigação de ID 63833956 – págs. 3/7 ao ID 63833960; Laudo Definitivo de ID 63833991 ao ID 63833993; Relatório n.º 07/2020 de ID 63834006 ao ID 63834015; Laudo Pericial n.º 2.10.2019.37772-01 de ID 63834015 – págs. 4/7 ao ID 63834019 – págs. 1/6 e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Com relação à
autoria do mesmo delito
, não obstante
GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAÚJO
negar o seu envolvimento no comércio malsão, afirmando que a droga se destinava exclusivamente para o seu consumo, em razão de ser viciado há pelo menos nove anos, não é o que atestam os elementos probatórios colhidos.

Ouvidos sob o crivo do contraditório (ID 63834141), os
policiais Jailson Barbosa Xavier
,
Leandro Caetano de Sousa
e
Eder Fernando Rinaldo
, responsáveis pela prisão do apelante, foram retilíneos ao aduzirem que receberam informação da Agência de Inteligência Regional, no sentido de que Gabriel e a menor
Raquel Lorraine de Freitas
estavam praticando o comércio proscrito na residência do casal, para onde se deslocaram e lograram apreender, tanto na casa como no veículo de propriedade do apelante, diversas porções de cocaína e maconha [parte delas já em invólucros, prontas para serem comercializadas], além de balança de precisão, dinheiro e cheque.

Acerca da validade dos depoimentos policiais e da presunção de veracidade destes quando em harmonia com o conjunto probatório, este eg. Sodalício já pacificou o entendimento por meio do enunciado orientativo n.º 8 do incidente de uniformização de jurisprudência n.º 101532/2015,
in verbis
:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal."

Do relatório policial de ID 63833958 – págs. 1/2 constou,
in litteris
:

“...Diligenciamos até o endereço situado a Rua Nazaré, n.º 920 (casa dos fundos), Bairro Bom Pastor, Alta Floresta-MT onde conversamos com alguns vizinhos, contudo, os mesmos temem em falar sobre o fato, e pediram para não serem identificados com receio de represálias.
Informalmente relataram que era constante a movimentação de pessoas naquele local e que suspeitavam do crime de tráfico de drogas no citado endereço.

O suspeito
Gabriel Henrique Ferreira Araújo possui 02 Boletins de Ocorrência sendo ambos de natureza de uso ilícito de drogas sendo BO n.º 2018. 53413 e BO n.º 20l7.20094, pois toda vez que era detido sempre encontrava-se com pequenas porções de entorpecentes, comportamento este observado por essa equipe, que na maioria das vezes na prática do comércio de entorpecente é comum que seja encontrado com pequenas porções, uma vez que por tratar de pequena quantidade na maioria das vezes são qualificados como usuários, prática esta comum entre os traficantes integrantes do CV, (comando vermelho), que são orientados a deixar o

restante do entorpecente em local diverso do que está sendo comercializado, e somente quando solicitado desloca até o local em que o entorpecente esteja acondicionado e realiza a venda
(...)
o veículo Volkswagen de placa JYA-5685 de cor Azul era utilizado pelo suspeito Gabriel, para o transporte e comercialização de entorpecente, segundo relatos dos policiais militares envolvidos na ocorrência, fato observado inclusive de que foi localizado no interior do mencionado veículo uma porção análoga à cocaína já pronta para comercialização
...”
– grifei.

Por sua vez, o relatório de ID 63834006 – pág. 3 elucidou,
in verbis
:

“...No que tange à extração de imagens extraídas dos referidos aparelhos celulares,
foi constatado diversas imagens que caracterizam o envolvimento do indiciado com o tráfico de entorpecentes, pois nos referidos arquivos dos aparelhos celulares foram encontrados diversos registros de porção de maconha, cigarros de maconha, porção de pasta base, balança de precisão, porção de pasta base sendo pesada, armas de fogo entre as quais revólveres e pistolas, dinheiro em espéci
e conforme fotos que seguem abaixo e também em anexo a este relatório em mídia digital (...)

...foi possível constatar através de registros de mensagens SMS, que
outra pessoa entra em contato com o proprietário do aparelho celular de Gabriel Henrique Ferreira de Araújo, informando a ele “tem corre de 100 aki e e os 40 seu
”. Que na linguagem do meio criminoso que envolve tráfico de drogas entre traficante e usuário, “corre” significa uma porção de entorpecente.

Em
outra mensagem SMS, o mesmo aparelho celular é utilizado para informar Gabriel que vai pegar um “rex”, que significa dinheiro, de um corre que passou a um usuário na rodoviária e vai até o local que se encontra o indiciado. Que também em outra oportunidade solicita a Gabriel mais uma porção de 20 reais de entorpecente, ‘tem 20 aí atende aí viado’
...”
– grifei.

Outra não foi a constatação do respectivo relatório quanto às conversas extraídas dos aplicativos de
watsapp
e
facebook
, dando conta do envolvimento de
GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAÚJO
com o comércio de entorpecentes, o qual, por várias vezes, foi procurado por diferentes usuários a fim de lhes fornecer drogas para consumo. Na maioria das vezes as porções fornecidas por ele eram de R$ 50,00 e também de R$ 20,00, no entanto, também repassava drogas em porções maiores de R$ 100,00, conforme constatado nas mensagens de SMS.

Dentre as conversas travadas pelo apelante destacou-se que com o interlocutor
“Gordin Cor”
, este solicita àquele uma porção de entorpecente de R$ 50,00, bem como com o interlocutor
William
, na qual este também solicita porção de entorpecente para Gabriel, usando os seguintes termos:
“consegue arruma aquela mão lá”
(sic), sendo respondido por Gabriel:
“já já eu vou aí na muié aí levo”
- sic - (ID 63834013 – págs. 6/7). Via aplicativo
facebook
,
Fagner Cordeiro
solicita para Gabriel uma porção de R$ 20,00 de entorpecente.

E arrematou-se, como conclusão:

“...
Gabriel Henrique Ferreira Araújo tem atuação ativa no comércio de entorpecente na cidade de Alta Floresta-MT, atuando como entregador varejista em pequenas porções para os usuários na região central da cidade, porém não foi encontrado nos registros extraídos das mídias que Gabriel seja integrante da organização criminosa Comando Vermelho
. Nos registros encontrados nas mídias digitais extraídas do aparelho celular de Gabriel
é

possível constatar que ele na maioria das vezes em que comercializou entorpecente foi em quantidades relativamente pequenas, sendo estas porções de 20, e 50 reais, porém há registros em que Gabriel comercializa maconha (brau, chá), cocaína (pó), como também
pasta base de cocaína (óleo), servindo

como intermediário entre o fornecedor “dono de loja” e os usuários de drogas”
. - ID 63834015 – pág. 3.

Como se não bastasse, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.º 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.º 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Acresça-se, outrossim, que embora o apelante sustente ser apenas usuário de entorpecentes, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.º
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Todavia, embora se extraia prova segura do exercício do narcotráfico pelo apelante, bem como do envolvimento da adolescente
Raquel Lorraine de Freitas
no mesmo,
não ficou evidenciado o ânimo de associação, em caráter duradouro e estável entre eles
, razão pela qual, a absolvição quanto ao crime do artigo 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, conforme alhures já destacado, é medida que se impõe.

Isso porque, à l
uz do art. 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 e das provas carreadas aos autos, não ficaram provados o
concurso estável
entre
o apelante
e a adolescente para o fim permanente de praticar as figuras típicas previstas no art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas, o que não pode ser deduzido pela simples condição de marido e mulher de ambos ou mesmo pelo fato de também ter sido apreendida droga em poder de
Raquel Lorraine de Freitas
no momento da abordagem policial.

Como se sabe,
são pressupostos deste crime a existência de dois ou mais infratores, o critério de
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
, a reiteração ou não, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.º 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.º 11.343/06, e obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo.
Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
.
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361).

Na hipótese, os elementos probatórios atestam apenas a presença da menor no imóvel para o qual estavam se mudando, de igual modo na posse de drogas e, por mais que realmente poderiam estar associados, essa conclusão não pode ser fruto de mera dedução, sendo anêmicos os elementos nesse sentido [os relatórios policiais retratam a atuação exclusiva do ora apelante, muito embora a informação inicial repassada seria de que “o casal” desenvolvia o comércio de substâncias proscritas. Ademais, embora também noticiado nos autos que
Raquel Lorraine de Freitas
teria passagem policial no Estado do Paraná em virtude do transporte de 10 kg de maconha – ID 63832985 -, não se noticiou que seria uma atuação conjunta com o apelante].

Desse modo, as provas produzidas nos autos
não
revelam, com substância e segurança, a ocorrência do
ânimo associativo
, de forma
estável
e
permanente
, para a prática dos crimes de tráfico de drogas entre o apelante e a menor.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RECEPTAÇÃO - SENTENÇA CONDENATÓRIA – (...)
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - EXISTÊNCIA DE HIERARQUIA, DIVISÃO DE TAREFAS E FORMA DE AQUISIÇÃO DE ENTORPECENTES E REPARTIÇÃO DOS LUCROS NÃO AFERIDOS - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS E CONVIVÊNCIA EM UNIÃO ESTÁVEL QUE NÃO INDUZ VÍNCULO ASSOCIATIVO - PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE NÃO COMPROVADOS
- JULGADOS DO TJMT – (...) “
No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação. O fato de serem marido e mulher e, residirem na mesma casa, não determina que estivessem com estabilidade ou mesmo divisão de tarefas para exercer reiteradamente a traficância, elementos que caracterizam o tipo. A associação exige um vínculo associativo, a vontade de se associar separada da vontade necessária à prática do crime de tráfico, situação que também não restou caracterizada in casu...”

(TJMT - N.U 0000611-63.2015.8.11.0092, MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/06/2016, publicado no DJE 04/07/2016).

Logo, embora a prática do tráfico pelo apelante seja inconteste, afastando-se o pleito desclassificatório para o delito de uso,
não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa entre ele e a menor (à época sua companheira), de forma organizada e duradoura
.

Assim, considerando que
somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório,
em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal previsto no art.
35,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, justifica-se, plenamente, a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, para
proclamar a absolvição do apelante não só do crime de corrupção de menor [decotando-se o
bis in idem
evidenciado, mas também pelo delito de associação para o tráfico].

II – DA DOSAGEM DA PENA E SEUS CONSECTÁRIOS.

Remanescendo o édito condenatório
exclusivamente pelo crime de tráfico de drogas
, verifica-se que o

MM. Juízo
a quo
assim individualizou a pena de
GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAÚJO
em relação ao referido ilícito,
in litteris
:

“...
136. Caracterizado o TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, passo, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, a fixação da pena em face dos réus.

137. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAUIO era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência dessa atitude e de que estava infringindo norma penal.
Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de
culpabilidade
revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de

pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma
.
No entanto, foi preso com quantidade considerável e variedades de substância entorpecente, para fins de comercialização e dinheiro em espécie, apesar as referidas imputações, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico drogas e associação para o tráfico
. Não possui
antecedentes criminais
, conforme se vislumbra dos autos.
No que tange a sua
conduta social
do acusado é desregrada.
Quanto a sua
personalidade

é voltada para a prática criminosa
. As
consequências
do crime são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso País, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em verdadeira guerra urbana e social

contra a marginalidade diária, contra a marginalidade

comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade
. As
circunstâncias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza e de longa data a ré vem praticando a traficância de forma extensiva, contínua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos e do vício frenético por drogas. Os
motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos.

138. No que diz respeito à
quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas
,
por ser significativa utilizo tão somente esta circunstância para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto a quantidade da droga apreendida é tratada, pelo art. 42 da Lei de Drogas
, como circunstância preponderante, merecendo, portanto, severidade na reprimenda
. (...)

141. Neste caso, como já mencionado ao longo desta sentença, foram apreendidas consideráveis quantidades de drogas, sendo
21 (vinte e uma) porções de substância entorpecente tipo cocaína e 03 (três) porções de substâncias estupefaciente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como “Maconha”
, sem autorização e em desacordo com a determinação regulamentar.

142. Assim, a apreensão de expressiva quantidade e variedade de substâncias entorpecentes, bem como a quantia de dinheiro e balança de precisão, justifica a fixação da pena-base acima do limite mínimo.

143. Por fim, ressalto ainda que só se combate a criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade à mercê da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a prática de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

144. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena
.

145. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a prática de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada aquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

5.2.1. - Do Delito de Tráfico Ilícito de Entorpecentes— art. 33, caput da Lei n.º 11.343/2006

146. Por tais razões,
considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, bem como a grande quantidade e variedade de substância entorpecente apreendido, dinheiro em espécie e o previsto no artigo 42, da Lei n.º

11.343/06, que lhe são desfavoráveis
entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização,
a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

147. Na segunda fase não há agravantes ou atenuantes a ser consideradas.

148. Na terceira fase,
deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06 em face das circunstâncias judiciais acima expostas.
Ademais,
Verifico a presença da CAUSA DE AUMENTO DE PENA prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n.° 11.343/06, diante disso, ELEVO a pena em 1/3 que passa a totalizar
9 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias multa, o que a TORNO DEFINITIVA
...”
– grifei -
ID 63834082 – págs. 4/5 ao ID 63834083 – págs. 1/2.

De fácil percepção que não obstante a invocação de elementos genéricos e inerentes ao próprio tipo penal para descrever grande parte das circunstâncias judiciais [culpabilidade, conduta social, personalidade e consequências do crime], lançou-se expressamente ao final que
apenas a

quantidade
da droga
apreendida foi negativada na primeira fase dosimétrica, ante a exegese do
artigo 42 da Lei n.º

11.343/2006.

Contudo, as apontadas
21 (vinte e uma) porções de substância entorpecente tipo cocaína e as 03 (três) porções de substâncias estupefaciente tipo
Cannabis Sativa
, popularmente conhecida como “maconha
”

quando aferidas pelos laudos produzidos [Laudo de Constatação de Droga n.º 510.2.04.2019.010102-01 de ID 63833951 – págs. 3/5; Laudo de Constatação de Droga n.º 510.2.04.2019.010100-01 de ID 63833951 – pág. 7 ao ID 63833952 – pág. 1; Laudo de Constatação de Droga n.º 510.2.04.2019.010101-01 de ID 63833952 – págs. 3/4; Laudo de Constatação de Droga n.º 510.2.04.2019.010104-01 de ID 63833952 – págs. 6/7 ao ID 63833953 – págs. 1/2],
traduziram massa de

119,3g de maconha
e
64,6g de cocaína
.

Desse modo, não sendo deveras significativa a quantidade, o incremento da sanção basilar, a fim de guardar a devida proporcionalidade, deve ser retificado para seis meses, ficando estabelecida, portanto, em
05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, além do pagamento de
560 (quinhentos e sessenta) dias-multa,

preservada a base de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (ID 63834087 – pág. 1).

Na segunda fase dosimétrica não se verificou a presença de agravantes ou atenuantes a ser consideradas.

Já na terceira fase,
deixou-se de aplicar a especial diminutiva do § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06
“em face das circunstâncias judiciais acima expostas”
(sic).

A teor do disposto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem às atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu
, a única circunstância judicial desabonada, conforme já destacado, foi a quantidade dos entorpecentes, sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a benesse em questão com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.
(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Ou seja, a quantidade de drogas não foi aliada a qualquer outra circunstância concreta e, observando-se a folha de antecedentes criminais do apelante extrai-se que ele possui
dois registros envolvendo a posse de drogas para consumo pessoal
[autos de Códigos n.º 150577 e 167951, da Comarca de Alta Floresta/MT], de igual modo, imprestáveis para impedir o reconhecimento da benesse, conforme reiteradamente vem decidindo o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE REDUZIU A PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, AFASTOU A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E APLICOU O REDUTOR EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS CRITÉRIO IDÔNEO, MAS DESPROPORCIONAL NA HIPÓTESE DOS AUTOS. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. ANTECEDENTES, REINCIDÊNCIA E
AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO COM BASE EM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES POR USO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO.

AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES, DA REINCIDÊNCIA E DO FUNDAMENTO UTILIZADO PARA NÃO APLICAR A MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO (...)

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas.

5. Nesse contexto,
é adequado o afastamento dos maus antecedentes e da reincidência apoiados em duas condenações por uso de drogas e, em consequência, preenchidos os demais requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é cabível o reconhecimento do privilégio no crime de tráfico de drogas, que foi aplicado em sua fração máxima, com base na inexpressiva quantidade das drogas apreendidas.

6. Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no HC 382.880/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019.

Outrossim, os próprios policiais também concluíram no relatório de ID 63834006 que
“...não foi encontrado nos registros extraídos das mídias que Gabriel seja integrante da organização criminosa Comando Vermelho
...
”
- ID 63834015 – pág. 3.

Diante desse cenário é que se deve reconhecer
o redutor do artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 em prol do apelante
, entretanto, como a diversidade das drogas apreendidas [maconha e cocaína] não foi invocada na primeira fase dosimétrica, utilizo-a nesse momento para aplicar a fração de metade (1/2), encontrando-se a pena em formação de
2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, além do pagamento
de
280
(duzentos e oitenta) dias-multa,

preservada a base de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, presente a
causa de aumento de pena do artigo 40, VI da Lei n.º 11.343/06
[envolvimento de adolescente], mantém-se hígido o incremento da pena em 1/3 (um terço), totalizando
3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
373 (trezentos e setenta e três) dias-multa
, preservada a base de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, que torno definitivo frente a inexistência de outras causas modificadoras.

E, uma vez retificada a pena nesta instância fixo o regime inicial
semiaberto
para o seu cumprimento [artigo 33, § 3.º do CP], cabendo ao MM. Juiz da Execução Penal, após a observância dos requisitos necessários, aferir os requisitos para futura progressão de regime,
de modo que o período de prisão cautelar, embora não se destine, neste caso, a assegurar ao apelante um regime inicial mais benéfico, será devidamente considerado no âmbito da execução penal, nos termos do art. 42 do Código Penal e art. 66, III,
c
, da Lei n.º 7.210/84.

De outro lado, mesmo após estabelecida a reprimenda final em patamar inferior a quatro anos,
deixo de proceder a sua substituição por restritivas de direitos, ante o disposto no art. 44, III, do Código Penal
[em virtude das circunstâncias relacionadas à quantidade e à variedade dos estupefacientes].

Finalmente, diante da última posição do Pretório Excelso proferida em
07/11/2019
, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por
derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão, inclusive para condenados em 2.ª instância, não há mais que se falar na compatibilização do regime inicial semiaberto com a prisão preventiva do apelante
, sob pena de se violar os princípios da homogeneidade e da proporcionalidade, ou seja, uma vez fixado nessa instância
ad quem
o regime inicial
semiaberto
não há que se falar em prisão preventiva [uma condição mais gravosa que aquela imposta para o próprio cumprimento da pena], sendo de rigor, portanto, em tais casos, a
expedição de alvará de soltura
pelo d. juízo de origem.

III - CONCLUSÃO

Com esses fundamentos, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo interposto por
GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAÚJO
para
ABSOLVÊ-LO
das imputações dos crimes de
corrupção de menor
e
associação ao narcotráfico
, bem como para
RETIFICAR A PENA
imposta pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, consolidando-a, nessa instância, em
3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
373 (trezentos e setenta e três) dias-multa
, preservada a base de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fica
determinada
ao MM. Juízo da 5.ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT a expedição de alvará de soltura
em prol de
GABRIEL HENRIQUE FERREIRA ARAÚJO
, clausulado com as cautelas necessárias, a fim de que seu cumprimento só se dê mediante a ampla verificação acerca da inexistência de eventual outro motivo para permanecer preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/03/2021