Tribunal: TJMT
Processo: 1000968-77.2018.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000968-77.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Concessão]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[HOSANA MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 007.352.781-56 (APELANTE), LUCIANA MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 002.927.741-84 (ADVOGADO), ALTINA MARTINS - CPF: 322.794.852-49 (APELANTE), JOSIAS BENEDITO GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 482.757.431-68 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), SUZANA MARTINS DE OLIVEIRA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO
— PENSÃO POR MORTE — MENOR SOB GUARDA — AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA
LEI COMPLEMENTAR DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 4, DE 15 DE OUTUBRO DE 1990
— APLICAÇÃO DO
artigo 33, § 3º, da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente)
— POSSIBILIDADE — TERMO INICIAL — INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO — DATA DA CESSAÇÃO —
ARTIGOS 16, I E 77, § 2º, II, DA Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.

A circunstância de a
Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 4, de 15 de outubro de 1990 não considerar o menor sob guarda como beneficiário,
não afasta a eficácia do artigo 33, § 3º, da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Logo, aquele faz jus à pensão em razão do falecimento de servidor do Estado de Mato Grosso.

Quanto ao termo inicial do benefício, é a data do indeferimento do requerimento administrativo. Por outro lado, a pensão em favor do menor sob guarda à semelhante do filho cessa ao completar vinte e um anos de idade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o Regime Geral de Previdência Social, aplicável ao Regime Próprio de Previdência Social por força do artigo 5º da Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Hosana Martins de Oliveira
e
Suzana Martins de Oliveira

contra a sentença (Id. 72977500) proferida em
ação de concessão de pensão com pedido de antecipação de tutela
.

Asseguram que eram dependentes de sua avó, que tinha a guarda por força de decisão judicial, logo, fazem jus à pensão por morte. Ademais, o fato de a Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 4, de 15 de outubro de 1990 não considerar o menor sob guarda como beneficiário, prevalece o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Requerem o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 72977505).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Flávio Cezar Fachone (Id. 76680952), opina pelo não provimento do recurso.

Convertido o julgamento em diligência para determinar a apresentação de cópia dos documentos pessoais das apelantes (Id. 98674971), já cumprida
(Id. 99708457).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Isto posto, consoante a fundamentação supra, julgo improcedentes os pedidos vindicados na exordial, e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

Condeno a parte Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do §2º, §3º e §8º do art. 85 do CPC, mantendo-os suspensos por força do §8º do referido dispositivo legal.

Intimem-se.

Decorrido o prazo recursal e não havendo interposição de recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado da decisão e arquivem-se os autos com todas as baixas de estilo. [...]. (Id. 72977500 – fls. 4/5).

Pretendem
Suzana Martins de Oliveira
e
Hosana Martins de Oliveira
, respectivamente, nascidas em 15 de setembro de 2004 e 12 de abril de 1999, o recebimento de pensão em razão do falecimento de sua avó Edith Gomes Leite de Oliveira, ocorrido na data 2 de abril de 2012, a qual detinha a guarda daquelas por força da homologação por sentença prolatada pelo Juízo da Quinta Vara Especializada de Família e Sucessões da Comarca da Capital em 12 de julho de 2010, do “
acordo extrajudicial entabulado por Josias Benedito Gomes de Oliveira, Altina Martins e Edith Gomes Leite de Oliveira, atinente à transferência de guarda relativa aos menores – Hosana Martins de Oliveira e Suzana Martins de Oliveira
” (Id. 72974994).

Já o indeferimento do requerimento administrativo, protocolado em 8 de agosto de 2012, senta praça no fato de que,
a Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 4, de 15 de outubro de 1990, “
desde o ano de 2004, não mais alberga o menor sob guarda como beneficiário da pensão por morte,
[...]
sendo que cumpre que se obedeça a legislação em vigor ao tempo do óbito, nos moldes da súmula nº 340 do STJ
” (Id. 72974993 – fls. 4).

Pois bem.

A Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 197, de 14 de dezembro de 2004, revogou a alínea
b
do inciso II do artigo 245 da Lei Complementar nº 4, de 15 de outubro de 1990, que dispunha: “
São beneficiários das pensões temporária o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte a um) anos de idade
”.

Acerca dessa questão, já proferi votos no sentido de afastar o benefício previdenciário em favor do menor sob guarda do segurado (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo de instrumento 98422/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 13 de outubro de 2015; Quarta Câmara Cível, apelação 29341/2014, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 14 de abril de 2015).

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos, decidiu sobre a questão acerca da retirada do menor sob guarda da condição de dependente do segurado em decorrência da edição de lei, não afasta a eficácia do artigo 33, § 3º, da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

O acórdão está assim ementado:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.

2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.

3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

4.
A alteração do art. 16, § 2º. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente
.

5.
Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários
. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. Raul Araújo, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 4.5.2015.

6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito.
In casu,

diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3º.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva
.

9. Em consequência,
fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973:
o
menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do estatuto da criança e do adolescente,

ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da
m
edida
p
rovisória 1.523/96, reeditada e convertida na
l
ei 9.528/97.
f
unda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do
e
statuto da
c
riança e do
a
dolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária
.

10. Recurso Especial do INSS desprovido. (STJ, Primeira Seção, REsp 1411258/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de fevereiro de 2018). [com negrito em parte no original]

Esse entendimento também se aplica ao Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos:

[...] 1. A parte agravante alega que, com o advento do art. 5º. da Lei 9.717/1998, o menor sob guarda não tem mais direito à percepção de pensão por morte, uma vez que revogou o art. 217, II,
b
da Lei 8.112/1990.

2. É firme o entendimento nesta Corte de que o menor que esteja sob a guarda judicial de Servidor Público no momento de seu falecimento e dele dependa economicamente tem direito à pensão de que trata o art. 217, II,
b
da Lei 8.112/1990.

3. A Primeira Seção desta Corte Superior também reconheceu esse direito, por ocasião do julgamento do REsp. 1.411.258/RS, em regime de Recurso Especial Representativo da Controvérsia, de minha relatoria, Dje 22.6.2018. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 826858/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de fevereiro de 2019).

Portanto, não é admissível o indeferimento do requerimento administrativo de Suzana Martins de Oliveira e Hosana Martins de Oliveira para recebimento de pensão em razão do falecimento de sua avó Edith Gomes Leite de Oliveira, com fundamento na revogação da alínea
b
do inciso II do artigo 245 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 4, de 15 de outubro de 1990.

Quanto ao termo inicial da pensão, é a data do indeferimento do pedido administrativo, que ocorreu em 30 de outubro de 2012, observado a
não
aplicação da prescrição das parcelas anteriores a 19 de janeiro de 2013, as quais ultrapassaram o prazo de cinco (5) anos da data da propositura da demanda (19 de janeiro de 2018), visto que não corria prescrição à época por força dos artigos 3º e 198, I, do Código Civil (menor de dezesseis anos de idade).

[...] No que toca ao termo inicial para concessão de pensão por morte ao dependente filho menor absolutamente incapaz, a prescrição não pode ser decretada. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1632513/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de maio de 2017).

Em relação à data da cessação da pensão em benefício do menor sob guarda, penso que deve ser aplicada a regra prevista ao filho do segurado, ou seja, até o beneficiário completar vinte e um (21) anos de idade, nos termos do artigo 16, I, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e
não
até a conclusão de eventual curso superior, como alegado na inicial.

[...]
Não é juridicamente possível deferir benefício previdenciário consistente em pensão até o beneficiário completar vinte e quatro anos de idade, em razão de cursar ensino superior, ante a ausência de previsão na Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 555, de 29 de dezembro de 2014.

Por outro lado,
a pensão em favor do filho cessa ao completar vinte e um anos de idade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o Regime Geral de Previdência Social, aplicável ao Regime Próprio de Previdência Social por força do artigo 5º da Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998
. [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 1007043-52.2018.8.11.0003, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, redator p/ acórdão Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 8 de março de 2021). [sem negrito no original]

Relativamente à atualização do débito,
no julgamento do RE nº 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
em repercussão geral
, que o artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e aos juros moratórios.

Daí decorrente, relativamente à correção monetária, incide o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), por se tratar de condenação de natureza previdenciária.

Por outro lado, para o cálculo de juros moratórios deve ser observado o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência.

No que tange aos honorários advocatícios, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso e julgar procedentes, em parte, os pedidos para:

i
)

determinar a implantação do benefício de pensão em favor de Hosana Martins de Oliveira e Suzana Martins de Oliveira, na proporção de cinquenta por cento (50%) para cada beneficiário, a contar de 30 de outubro de 2012, até que completem vinte e um (21) anos de idade, observado a reversão da cota a favor da dependente remanescente;

ii
)

estabelecer, quanto à correção monetária, devida desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, a incidência do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), e, em relação aos juros de mora, incidentes a partir da citação, o cálculo deve observar o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência; e

iii
)

inverter o ônus da sucumbência e fixar os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2021