Tribunal: TJMT
Processo: 0035165-51.2013.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-05
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0035165-51.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[D.F. INCORPORADORA E IMOBILIARIA S/A - CNPJ: 26.591.560/0001-51 (APELADO), DIOGO GALVAN - CPF: 027.561.739-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RICARDO BATISTA DAMASIO - CPF: 027.006.436-23 (ADVOGADO), LUIZMAR BARBOSA VIEIRA - CPF: 846.706.901-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – ICMS – SÚMULA 432 STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança determinando a não exigência do diferencial de alíquota de ICMS, nas operações de aquisição de mercadoria proveniente de outros estados da federação, realizadas pela impetrante.

Em suas razões, o apelante sustenta, em síntese, a identidade de contribuinte da empresa recorrida, eis que não restou demonstrado nos autos que a atividade principal seria a de construção civil, de sorte que a atividade deve ser enquadrada como de circulação de mercadorias, aptas a ensejar a obrigatoriedade do pagamento do ICMS, na dimensão do diferencial de alíquota.

Sem contrarrazões, conforme certidão no id. 6055301.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso, confirmando-se a eficácia da sentença (Id. 7241871).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança determinando a não exigência do diferencial de alíquota de ICMS, nas operações de aquisição de mercadoria proveniente de outros estados da federação, realizadas pela impetrante.

Da análise dos autos, ressai que a empresa impetrante relata que atua no ramo da incorporação de empreendimentos imobiliários, que no exercício dessa atividade adquire materiais de construção em outros estados, utilizando-os nas obras de infraestrutura dos empreendimentos por ela incorporados.

Afirma que o Fisco Estadual inseriu a atividade da empresa como passível de tributação no sistema de arrecadação pelo Regime de Estimativa Simplificado, tributando a empresa com alíquota de 22% (vinte e dois pontos percentuais) as mercadorias adquiridas em operações interestaduais e com base na regra da substituição tributária, exigindo o diferencial da alíquota do imposto.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

É certo que, a empresa impetrante não se trata de consumidora final e, consequentemente, contribuintes do ICMS, pois não compra mercadorias, mas sim adquire insumos a serem agregados em seus próprios serviços. Logo, prevalece a atividade de fazer em detrimento da de dar, fazendo incidir ISS e não ICMS, em detrimento da previsão legal expressa no item 7.02 da Lei Complementar n. 116/2003.

Assim, devidamente demonstrado nos autos que a compra e remessa interestadual de bens se deu para a utilização destes em sua atividade fim, tais operações permanecem submissas à incidência de ISSQN, não podendo gerar cobrança de diferença de alíquota interestadual de ICMS.

Como se verifica, o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, já se encontra consolidado.

No mesmo sentido esse Sodalício já se posicionou:

CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REVELAÇÃO A CORES, REPORTAGEM FOTOGRÁFICO, SOM E VÍDEO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA. 1 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviços de revelação a cores, reportagem fotográfica, som e vídeo, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ). 3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim.
(N.U 0029153-84.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019).

Assim, é de elementar dedução que a empresa ao adquirir bens para o desempenho de sua atividade fim não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil, portanto, não está sujeita ao recolhimento do ICMS.

Trata-se, deste modo, de operação sujeita à incidência do ISSQN, imposto devido ao Município. De modo que, frise-se, as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros.

Registro, por oportuno, que a empresa-apelada não está isenta de suas obrigações com relação ao Fisco Estadual, daí por que ela pode e deve ser fiscalizada.

Assim, é curial que, toda vez que adquirir mercadorias de outras unidades da Federação, comprove que os materiais serão aplicados exclusivamente em suas obras; não exigir essa prova de fato – que deve ser certo, induvidoso – é, conforme alegado pelo Estado, conceder indevido salvo conduto.

Isso posto, nego provimento ao recurso de apelação e, em remessa necessária, ratifico a sentença.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2021