Tribunal: TJMT
Processo: 0012835-47.2019.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012835-47.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RYAN PATRICK RODRIGUES DE MORAES - CPF: 066.539.911-13 (APELANTE), VALDENOR JESUS DE CAMPOS JUNIOR - CPF: 022.871.221-17 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES ENVOLVENDO MENOR DE IDADE E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES E USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
– NULIDADE DA INSTRUÇÃO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, ADVOGADO NATURAL, DEVIDO PROCESSO LEGALE PARIDADE DE ARMAS – APELANTE A QUEM NÃO FOI OPORTUNIZADO A CONSTITUIR ADVOGADO DE SUA PREFERÊNCIA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO, DEVIDAMENTE INTIMADO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – APELANTE QUE MANIFESTOU FAVORÁVEL À REPRESENTAÇÃO POR DEFENSOR PÚBLICO – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
– ART. 563 DO CPP – SÚMULA 523 DO STF – PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA INVESTIGAÇÃO PRÉVIA – PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO OU PARA O DELITO DE OFERECER DROGA EVENTUALMENTE E SEM OBJETIVO DE LUCRO À PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO, PARA JUNTOS CONSUMIREM – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – NÃO OBEDIÊNCIA AOS REQUISITOS – POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – ALEGAÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TESE NÃO ACOLHIDA – CONDUTA TÍPICA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA ENVOLVENDO MENOR DE IDADE – MENORIDADE COMPROVADA ATRAVÉS DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – NEGATIVA ISOLADA NOS AUTOS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – SENTENÇA – AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS EM TRÂMITE COMO SUFICIENTES A NEGAR A MINORANTE – IMPROPRIEDADE – PRECEDENTES DO STF (V. G. HC 177629 AGR, RHC 205080 AGR E HC 193457 AGR) – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO EVIDENCIADA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO – FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – ART. 33, § 2º,
“C”
DO CÓDIGO PENAL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, NO SUCESSIVO.

Não há ofensa ao princípio do defensor natural quando, à falta de causídico constituído, devidamente intimado para audiência de instrução, o apelante é representado por Defensor Público no ato.

A declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio
“pas de nullite sans grief”
, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso dos autos.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela investigação anterior à prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de cocaína e maconha, dinheiro em moeda corrente, balança de precisão, rolo de plástico filme, celulares sem comprovação de origem, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), além de uma arma de fogo e munições do mesmo calibre, de uso permitido, respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.

Existem elementos suficientes nos autos indicando que os apelantes praticaram a conduta do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, restando inviável a desclassificação de sua conduta para àquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Para a configuração do delito previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1- agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); 2- atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou beneficio); 3- atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta da droga); 4- ter a finalidade de consumir a droga em conjunto.

In casu
, esta cumulação não restou demonstrada, pois, além da apreensão de considerável quantidade e variedade de droga, foram apreendidos valores em moeda corrente, petrechos para embalo da droga (balança de precisão e plástico filme), celulares apontados como sendo de usuários de entorpecentes, indicando que a droga não era para consumo próprio e, sim, para a mercancia ilícita.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Praticada a conduta típica prevista no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, não há que se falar em absolvição, pois, o apelante foi flagrado mantendo sob sua guarda arma de fogo e munições de uso permitido, em local onde residia.

Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inquérito policiais e ações penais em trâmite não constituem óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Aplicada a minorante, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser readequado ao aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea
“c”
do Código Penal.

Mostra-se possível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Ryan Patrick Rodrigues de Moraes
e
Valdenor Jesus de Campos Júnior
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal nº 12835-47.2019.811.0042 (código 569810), a qual condenou
Ryan
nas penas do artigo 33,
caput
c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de
05 (cinco) anos de 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
e condenou
Valdenor
por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12 da Lei nº 10.826/2003 ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão

e 01 (um) ano de detenção, em regime de cumprimento inicial semiaberto e pagamento de

510
(quinhentos e dez) dias-multa
(sentença – Ids. 73438965, 73438967, 73438970 e 73438971).

Inconformada com os termos da sentença, a Defensoria Pública interpôs recurso de apelação criminal (Id. 73439453). Em suas razões, quanto ao acusado
Valdenor
, persegue a absolvição da conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12 da Lei nº 10.826/2006, alegando ausência de provas, devendo ser aplicado o brocardo jurídico do
“in dubio pro reo”
ou a desclassificação do crime de tráfico para a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas. Alternativamente, requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo (Id. 73439461, 73439465, 73439467 e 73439468).

Com relação ao recorrente
Ryan
, a defesa requer, preliminarmente, a nulidade da instrução processual, alegando que houve violação dos princípios da ampla defesa, devido processo legal e do advogado natural. No mérito, busca a absolvição do recorrente, alegando ausência de provas da mercancia ilícita, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 ou àquela descrita no § 3º do artigo 33, ambos da Lei nº 11.343/2006 e o decote da causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso VI da Lei Antidrogas, em razão da ausência de envolvimento de adolescente no crime ora em comento. Sucessivamente, busca a defesa a aplicação do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo (Ids. 73439472, 73439476, 73439481, 73439485, 73439487, 73439490 e 73439492).

Em resposta, o Órgão Ministerial refuta as teses defensivas, requerendo o improvimento do recurso de apelação, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (Ids. 73439497, 73438500 e 73438503).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo desprovimento dos apelos (Id. 75264025), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Apelação Criminal
: Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.
I) PRELIMINAR:
1)
Busca-se o reconhecimento de nulidade processual, por alegado cerceamento de defesa, ante a violação ao princípio do Defensor Natural –
Inocorrência –
Dessume-se dos autos que o advogado do réu Ryan fora regularmente intimado para audiência de instrução e julgamento, contudo, não compareceu no aludido ato, razão pela qual o Magistrado primevo, diante do manifesto interesse do acusado, nomeou Defensor Público para defesa de Ryan no ato solene. Ademais, a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da suposta violação, de modo que não há como se acolher e preliminar levantada.

II) MÉRITO:
1)
O recorrente Valdenor almeja a absolvição do crime de tráfico de drogas ou e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta perpetrada para o crime de uso de entorpecente, enquanto que o réu Ryan busca a desclassificação da conduta perpetrada para o crime de uso de entorpecente ou para o delito de auxílio ao uso de drogas –
Inadmissibilidade
– É imperiosa a manutenção da condenação dos recorrentes pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, eis que os elementos probatórios jungidos neste feito comprovam, indene de dúvidas, a materialidade e autoria delitiva, assim como a destinação comercial dos estupefacientes apreendidos, em especial pelos depoimentos prestados pelos policiais que diligenciaram no feito, em harmonia com as demais as provas colhidas nos autos. Eventual condição de usuário não importa, necessariamente, em desclassificação para crime de uso.
2)
Os apelantes almejam a aplicação da causa especial de diminuição de pena –
Inadmissibilidade
– Inviável o reconhecimento do privilégio, vez que restou evidenciada a dedicação dos apelantes a atividades criminosas.
3)
Almejada extirpação da causa especial de aumento de pena do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas -
Inadmissibilidade
– “Aplica-se a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 sempre que criança, adolescente, ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação figurar como vítima do delito ou como coautor ou partícipe.” (STJ, HC 411.340/SP) –
Pelo desprovimento dos apelos.
”
(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Ryan Patrick Rodrigues de Moraes
e
Valdenor Jesus de Campos Júnior
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal nº 12835-47.2019.811.0042, a qual condenou
Ryan
nas penas do artigo 33,
caput
c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 e condenou
Valdenor
por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12 da Lei nº 10.826/2003.

Preliminar

Alegada violação dos princípios do contraditório, ampla defesa e do advogado natural – Nulidade da instrução

Nas razões recursais apresentadas em favor do apelante
Ryan
, a defesa alega que houve violação de preceitos fundamentais, especialmente com relação ao contraditório e devido processo legal, além de violação ao princípio do advogado natural, tendo em vista que
Ryan
não teve oportunidade de constituir advogado de sua confiança para promover sua defesa em juízo.

Conforme procuração acostada aos autos (Id. 73438462),
Ryan
constituiu advogado para patrocinar a sua causa, qual seja, o patrono Lucas Arrais Correa, inscrito na OAB/MT sob o nº 19.128.

Verifica-se, ainda, que o apelante
Ryan
foi representado pela Defensoria Pública na audiência de instrução e julgamento, ocorrida no dia 06 de agosto de 2018, conforme se observa:

“Constatou-se a ausência do patrono do acusado Ryan, o qual foi regularmente (DJ E nº 10535, de 16/07/2019 e publicado no dia 17/07/2019), tendo o mesmo manifestado interesse em ser acompanhado pelo Defensor Público neste ato.”
(Id. 73438496, p. 1)

Conforme se observa de trecho extraído do termo de audiência, o advogado de
Ryan
foi devidamente intimado via Diário da Justiça, entretanto, não compareceu à audiência, tendo o apelante se manifestado favorável à assistência da Defensoria Pública.

Por fim, verifica-se que o patrono de
Ryan
afira tê-lo comunicado de sua renúncia, alegando que os familiares deste declararam que Ryan seria assistido pela Defensoria Pública.

O causídico Lucas reafirmou a sua renúncia, conforme Id. 73438960.

Aduz, ainda, que o próprio apelante manifestou interesse de ser representado pelo “Doutor Alisson” (Id. 73438478, p. 2).

Pois bem.

Em que pese a Defensoria Pública afirmar que houve violação de preceitos fundamentais, em razão de o apelante
Ryan
ter sido representado por advogado de sua escolha, não verifico qualquer prejuízo.

Foi oportunizado ao recorrente constituir advogado de sua livre escolha, entretanto, este manifestou a vontade de ser representado pela Defensoria Pública, o que ocorreu a partir da audiência de instrução e julgamento, não havendo que se falar em inobservância do princípio do advogado natural.

Extrai-se dos autos que a Defensoria Pública o acompanhou no mencionado ato, bem como apresentou as alegações finais.

Vale ressaltar que, o próprio Defensor Público subscritor do recurso de apelação fez-se presente na audiência, representando os interesses do recorrente
Ryan
e, caso houvesse alguma violação a preceito fundamental, o teria feito no próprio ato, o que não ocorreu.

Entende-se, portanto, que o termo de audiência está devidamente regular, quando consta que Ryan
“manifestou interesse em ser acompanhado pelo Defensor Público neste ato.”
(Id. 73438496, p. 1).

Assim, não há que se falar em violação do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

A paridade de armas foi devidamente observada, tendo em vista que
Ryan
, assim como o corréu
Valdenor
, foram assistidos em todos os atos processuais.

Incabível o pleito de nulidade da instrução, pois, na referida audiência, havia um Defensor Público representando os interesses do apelante (Id. 73438496).

Anote-se, por oportuno, que o Processo Penal, em tema de nulidades, é regido pelo preceito fundamental
pas de nullité sans grief
, exteriorizado no artigo 563, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

Este entendimento encontra-se sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“Súmula 523 – No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

Neste sentido, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Não há de se indagar acerca da suposta nulidade de decisum, quando inexistente demonstração de efetivo prejuízo - pas de nulitté sans grief -, consoante o estabelecido no art. 563 do Código de Processo Penal. 10. Os princípios do contraditório e da ampla defesa foram adequadamente observados durante o trâmite processual, logo, para possível declaração de nulidade, indispensável a demonstração do prejuízo sofrido pela parte - pas de nulitté sans grief (AgRg nos EDcl no REsp n. 721.555/PI, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 18/4/2011). [...]
(AgRg no AREsp 1461818/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020)

No mesmo sentido é o entendimento desta E. Câmara Criminal:

[...] Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullite sans grief, segundo o qual não há falar em nulificação do ato sem que este tenha gerado efetivo prejuízo para uma das partes. [...]
(N.U 0001240-76.2013.8.11.0037, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/03/2016, Publicado no DJE 28/03/2016)

Quedou-se inerte a defesa em demonstrar eventual prejuízo causado pela ausência de defensor da escolha do recorrente, olvidando o que determina o artigo 563 do Código de Ritos Penais.

Em razão disso, rejeito a preliminar.

Mérito.

A defesa persegue a absolvição dos recorrentes, alegando ausência de provas para embasar o decreto condenatório do crime de tráfico de entorpecentes (
Ryan
e
Valdenor
), bem como do crime de posse ilegal de arma e munição de uso permitido (
Valdenor
), a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (
Ryan
e
Valdenor
), a desclassificação da conduta do artigo 33 para àquela prevista no artigo 33, § 3º, ambos da Lei nº 11.343/2006 e a exclusão da causa de aumento de pena prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei Antidrogas.

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito e Boletim de Ocorrência nº 2019.65857 (Id. 73430479), termo de exibição e apreensão (Id. 73430487, p. 9), laudo pericial nº 3.14.2019.52685-01 (Id. 73430491, p. 2/5), mandado de busca e apreensão, auto circunstanciado de busca e apreensão e auto de apreensão (Id. 73437953, p. 8/10), relatório de cumprimento de busca (Id. 73437956), Relatório Policial (Id. 73437961, p. 4/8), documentos diversos (Ids. 73438469 e 73438471), laudo pericial nº 2.3.2019.35434-01 (Id. 73438962), bem como através dos depoimentos das testemunhas.

A autoria é certa e recai sobre
Ryan
e
Valdenor
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que eles praticaram os crimes pelos quais foram condenados.

Trago à baila o teor da inicial acusatória:

“[...] No dia 01 de março de 2019, por volta das 08h40min, nas residências particulares localizadas à rua 222, quadra 74, n.º 42 e 41, respectivamente, bairro Tijucal, Cuiabá-MT, os denunciados
RYAN PATRICK RODRIGUES DE MORAES
e
VALDENOR JESUS DE CAMPOS JUNIOR
foram presos em flagrante delito por terem em depósito
drogas
,
envolvendo o adolescente Alifer Rodrigues da Conceição
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na mesma oportunidade, o denunciado
VALDENOR
possuía uma arma de fogo calibre .38, com numeração raspada, e munições do mesmo calibre.

Ressai do caderno investigativo que em cumprimento a mandados de busca e apreensão expedidos pelo d. Juízo dessa 9ª Vara Criminal, tendo como alvo algumas residências localizadas na rua 222, bairro Tijucal, apontadas como pontos ilícitos de vendas de drogas (Código 562540, fl. 24-IP), investigadores de polícia deslocaram-se para os locais indicados, situados nos endereços supracitados.

Depreende-se que ao chegarem na residência do denunciado RYAN, casa n.º 42, os investigadores realizaram buscas, sendo encontrado em seu quarto
03 (três) porções de substância análoga a maconha
e a quantia de
R$ 7,00 (sete reais)
.

Ressalta-se que no local se encontrava o menor Alifer Rodrigues da Conceição e alguns pertences do denunciado VALDENOR.

Ato contínuo, os investigadores foram até a casa n.º 41, residência do denunciado VALDENOR, e realizaram buscas no local.

Ao final das buscas, foi encontrado na residência de VALDENOR:
01 (um) pedaço pequeno de substância análoga a maconha, 01 (uma) porção pequena de substância análoga a cocaína, 06 (seis) porções médias de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) revólver calibre .38, marca Taurus, com numeração raspada; 06 (seis) munições calibre .38;
e a
quantia de R$ 57,00 (cinquenta e sete reais)
.

Importante ressaltar que foram encontrados alguns celulares na casa de VALDENOR, tendo ele afirmado aos investigadores que seriam de usuários de entorpecentes, que teriam deixado em sua casa.

O laudo pericial n.º 3.14.2019.52685-01, acostado às fls. 14/15-IP, concluiu que
06 (seis) porções
de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, pesando
1,98g
(um grama e noventa e oito centigramas), e
01 (uma) porção
de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de grânulos e pó, pesando
0,70g
(setenta centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, e
09 (nove) porções
de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando 73,01g (setenta e três gramas e um centigrama), apresentaram resultado POSITIVO para
MACONHA
, substâncias entorpecentes e psicotrópicas, elencadas pela Portaria n.º 344/98 AVS/MS, listas F1 e F2. Referido laudo ainda concluiu que na balança de precisão apreendida havia
resquício de cocaína
.

Ademais, o relatório policial juntado às fls. 35/40, o qual culminou na expedição dos mandados e na apreensão das drogas e prisão dos denunciados, informa que alguns suspeitos têm alugado imóveis na rua 222 do bairro Tijucal, com o fim de guardar e comercializar entorpecentes.

Além do mais, após consulta ao site do TJMT foi verificado que o denunciado VALDENOR é pessoa perigosa e está envolvido em diversas atividades criminosas, posto que responde as ações penais n.º 11638-14.2006.811.0042 – Código 92126, perante a 12ª Vara Criminal desta Comarca, pelo crime de
tentativa de homicídio qualificado
; n.º 10905-96.2016.811.0042 – Código 434750, perante a 12ª Vara Criminal desta Comarca, pelo crime de
tentativa de homicídio
; e n.º 12345-64.2015.811.0042 – Código 407711, perante a 3ª Vara Criminal, pelo crime de
furto
.

Assim, tem-se que a natureza, a quantidade e as circunstâncias nas quais foram apreendidas as drogas e os utensílios destinados ao preparo da droga para a mercancia (plástico filme e balança de precisão), aliada a prévia investigação feita pela DRE, evidenciam que os denunciados RYAN e VALDENOR agiam em conjunto na comercialização de drogas na região, inclusive envolvendo o menor Alifer Rodrigues da Conceição em suas condutas criminosas.

Outrossim, quanto ao revólver calibre .38 e as 06 (seis) munições do mesmo calibre apreendidas na residência do denunciado VALDENOR, conforme fl. 12-IP, restou configurada a conduta típica estabelecida no art. 16, parágrafo único, inciso I, da Lei n.º 10.826/03, qual seja, posse ilegal de arma de fogo, calibre .38, com numeração raspada, e munições do mesmo calibre. [...]”
(Id. 73430471)

Na fase inquisitorial, a testemunha Zanil Ferreira Gomes, investigador de polícia, assim aduziu sobre o contexto fático,
in verbis
:

“[...] QUE em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar expedido pelo Juízo da 9ª VARA ESPECIALIZADA DE TÓXICOS DA COMARCA DE CUIABÁ, em desfavor do Suspeito NICOLAS, VULGO NICK; QUE Segundo as denúncias apontavam que ele e outros sócios seriam responsáveis por fomentar o Tráfico ilícito de entorpecentes na região; QUE ao efetuar o cumprimento do Mandado de Código 562540, na Rua 222, QUADRA 75, CASA 42, Setor II, foram encontrados no quarto do suspeito Ryan Patrick Rodrigues de Moraes, 03 porções de substância análoga a "maconha" e a quantia de R$ 7,00 (sete reais); QUE no quarto do Alifer Rodrigues da Conceição, o mesmo resistiu para abrir a porta, o que lhe gerou um intervalo de tempo, momento em que jogou o aparelho de celular pela janela do banheiro, bem como, se desfez de substância ilícita pelo vaso do banheiro; QUE no local foram encontrados pertences do suspeito VALDENOR JESUS DE CAMPOS JUNIOR, neto de criação da proprietária do imóvel; QUE ao efetuar o cumprimento na casa do VALDENOR JESUS DE CAMPOSJUNIOR, foram encontradas um pedaço pequeno de substância análoga a maconha, uma porção pequena de substância análoga a cocaína, seis porções médias de substância análoga a pasta base, a quantia de R$ 57,00 (cinquenta e sete reais), um rolo de plástico filme; QUE ao ser indagado sobre os celulares, o mesmo informou ser de usuários de entorpecentes que haviam deixado em sua casa; QUE o celular de marca Blu seria de sua propriedade; QUE em seu quarto foi encontrado ainda, uma balança de precisão, sem tampa traseira, um revólver calibre 38, marca Taurus, com numeração raspada e 06 munições intactas; [...]”
(Ids. 73430487, p. 1/2)

No mesmo sentido é o depoimento da testemunha Kleberson Nunes de Souza (Id. 73430487, p. 3/4).

Por ocasião da oitiva dos apelantes na delegacia, estes manifestaram o desejo de se manifestar somente em juízo.

Além dos valores em espécie apreendidos, no total de R$ 64,00 (sessenta e quatro reais), foi encontrado na residência dos apelantes 2,68g (dois gramas e sessenta e oito centigramas) de cocaína e 73,01 g (setenta e três gramas e um centigrama) de maconha, além de uma balança de precisão com resquícios de cocaína e um rolo de plástico filme, produto comumente utilizado no embalo de drogas para mercancia.

Sob o crivo do contraditório, a testemunha Zanil Ferreira Gomes ratificou as declarações prestadas extrajudicialmente, ao passo que a testemunha Adonis dos Santos Vieira ratificou a prática dos crimes pelos quais os apelantes foram condenados.

Os recorrentes, por outro lado, limitaram-se a negar os fatos.

Conforme as declarações dos policiais ouvidos em juízo, havia uma investigação prévia que dava conta da ocorrência de crimes de tráfico de drogas e posse irregular de armas de fogo e munição no local dos fatos.

O Relatório Policial de Id. 73437961 (p. 4/8) identificou que alguns imóveis da Rua 222, Quadra 74, bairro Tijucal, nesta comarca, estariam sendo usados como ponto de venda e consumo de entorpecentes, sendo emitido um mandado de busca e apreensão.

Foram obtidas informações que algumas pessoas, aliadas a um traficante, estariam alugando casas nesta região para propagar o comércio de drogas.

No cumprimento deste mandado, foram apreendidas certa quantidade e variedade de drogas (cocaína e maconha), além de valores, objetos e petrechos indicadores de mercancia ilícita de droga (dinheiro em moeda corrente, balança de precisão, rolo de plástico filme, celulares sem comprovação de origem lícita), além de uma arma de fogo e munições compatíveis, sob os cuidados do apelante
Valdenor
.

Ressalte-se que, nos depoimentos dos policiais colhidos sob o crivo do contraditório, foi mencionado que a arma de fogo estava junto ao denunciado
Valdenor
, que estava dormindo na residência no momento do cumprimento do mandado. Os celulares apreendidos também estavam em sua residência.

A mercancia de drogas está evidenciada, mormente pelo fato do apelante
Ryan
ser irmão de pessoa investigada pelo crime de tráfico de drogas, praticado justamente na residência objeto do mandado de busca e apreensão, local onde reside com o menor A. R. C.

Em juízo, a negativa dos apelantes não possui lastro probatório, haja vista que não trouxeram nada aos autos a fim de comprovar o alegado.

O apelante
Valdenor
, inclusive, afirmou que estava no local apenas para consumir drogas, alegando que teria retornado de um trabalho rural, entretanto, nada comprovou.

Por outro lado, as declarações dos policiais tanto em juízo como na fase inquisitorial estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, demonstrando, de forma clara, a prática dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo pelos recorrentes.

Em que pese a negativa de autoria por parte dos recorrentes, os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, indicam a prática de comércio de entorpecentes pelos acusados.

A apreensão de certa quantidade de maconha e cocaína, sua forma de acondicionamento e, num mesmo contexto, dinheiro em moeda corrente, balança de precisão, produtos para embalo da droga e celulares sem comprovação de origem legal demonstra de forma clara a venda de drogas no local.

A posse de arma de fogo e munições também restou configurada, pois, estava em local próximo ao apelante
Valdenor
, não merecendo guarida a tese de que não tinha conhecimento da referida arma no local.

Os locais objetos do mandado de busca e apreensão serviam para a mercancia ilegal de drogas, armazenagem de produtos ilícitos (celulares) e arma de fogo, sendo ocupadas pelos apelantes.

Importante salientar que, apesar de o apelante
Valdenor
afirmar que o local em que fora preso tratava-se de uma casa abandonada, em depoimento do policial Adonis, este afirma que a casa abandonada era outra, sendo que
Valdenor
ocupava a residência na qual fora detido.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela investigação são elementos de provas hábeis a embasar o decreto condenatório.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009)
.

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de
Ryan
e
Valdenor
, nota-se que as versões por eles apresentadas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

De outro lado, os depoimentos dos policiais se mostram harmoniosos e verossímeis, desvelando a prática da traficância pelos recorrentes.

Ante tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade e variedade de droga – maconha e cocaína) e, no mesmo contexto, balança de precisão, dinheiro em espécie, rolo de plástico filme e celulares sem origem lícita comprovada, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelos apelantes, sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte desta para caracterização do crime.

Trago à baila entendimento das Cortes Superiores quanto ao tema:

[...] Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente,
ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes.
[...]
(HC 140904, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017) (negritou-se)

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve
a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes
e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (negritou-se)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário dos recorrentes em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição dos acusados por ausência de provas.

Assim, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Ryan
e
Valdenor
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

O crime de posse ilegal de arma de fogo e munição de uso permitido pelo apelante
Valdenor
também está configurado, haja vista a referida arma ter sido encontrada próximo a seu corpo, no momento da abordagem, não sendo crível a tese de desconhecimento do artefato.

A conduta típica do crime do artigo 12 da Lei nº 10.826/2003 é a de possuir, manter sob sua guarda arma de fogo e munição de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme demonstrado pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação, o apelante
Valdenor
possuía sob sua guarda, no interior de sua residência, arma de fogo e munição do mesmo calibre, sendo de uso permitido.

O laudo pericial de Id. 73438962 atestou que, tanto a arma de fogo quanto as munições apresentavam-se eficientes para o fim a que se destinam.

Restou, portanto, comprovado que
Valdenor
ocupava o local em que foi preso em flagrante, estando sob sua guarda arma de fogo e munição no local.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta dos recorrentes para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei nº 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2ª Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.”
(GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81)

In casu
, foram apreendidos com os recorrentes R$ 64,00 (sessenta e quatro reais), 2,68g (dois gramas e sessenta e oito centigramas) de cocaína e 73,01 g (setenta e três gramas e um centigrama) de maconha, além de uma balança de precisão com resquícios de cocaína e um rolo de plástico filme, produto comumente utilizado no embalo de drogas para mercancia, revelando a intenção de traficância, indicando que
Ryan
e
Valdenor
fizeram do tráfico de drogas seu meio de vida.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal dos recorrentes, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça, quanto ao tema:

[...] “Incontestável a autoria atribuída ao apelante por ambos os crimes – tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico –, porquanto, o conteúdo das interceptações telefônicas e dos depoimentos prestados em sede policial foi relacionado com os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, sendo todos congruentes entre si.” (TJMT, Ap nº 6976/2012)
(Ap 129768/2014, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/04/2015, Publicado no DJE 09/04/2015)

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da recorrente no tocante ao crime de tráfico de drogas, confrontaram elementos obtidos mediante interceptação telefônica com diversas outras provas - quer produzidas durante a instrução criminal, quer colhidas extrajudicialmente e repetidas em juízo -, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]
(RHC 25.315/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei Antidrogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de variedade e considerável quantidade de droga, apreensão de balança de precisão, produto utilizado para embalo de droga, valores em moeda corrente e objetos sem comprovação de origem legal), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelos apelantes, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

Quanto à pretensa desclassificação do crime do tráfico para àquela prevista no § 3º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, esta tese não merece sustento.

Trago a lição de Guilherme de Souza Nucci sobre o tema:

“Análise do núcleo do tipo: oferecer (ofertar como presente) é a conduta, cujo objeto é droga. Outros requisitos são estabelecidos neste tipo novo: a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta da droga); d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto. O tipo penal inédito teve por finalidade abrandar a punição daquele que fornece substância entorpecente a um amigo, em qualquer lugar onde pretendem utilizar a droga em conjunto.

Fazendo-se em caráter eventual e sem fim de lucro aplica-se figura privilegiada. [...] Se um indivíduo oferece droga, em uma festa, por exemplo, a alguém que acabou de conhecer, mesmo que não haja finalidade de lucro e seja uma atitude isolada, não se aplica o disposto no § 3º do art. 33. Por outro lado, se oferecer droga a um amigo, desde que tal situação ocorra em frequência, também não se beneficia da figura privilegiada”
(Lei Penais e Processuais Penais Comentadas, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 360)

No caso, foram apreendidos na residência do apelante
Ryan
, além da substância entorpecente (maconha), embalada em porções individuais, valores em moeda corrente.

Ademais, as investigações prévias da polícia civil constataram que o local onde reside Ryan e o menor A. R. C. era conhecido como boca de fumo.

A figura penal de “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem” (art. 33, § 3º da lei nº 11.343/2006), pressupõe o preenchimento de quatro requisitos, cumulativamente, segundo Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“Outros requisitos são estabelecidos neste tipo novo: a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou beneficio); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta da droga); d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto. O tipo penal inédito teve por finalidade abrandar a punição daquele que fornece substância entorpecente a um amigo, em qualquer lugar onde pretendam utilizar a droga em conjunto. Fazendo-o em caráter eventual e sem fim de lucro aplica-se a figura privilegiada. A exigência concomitante dos quatro requisitos é extremada.”
(Leis Penais e Processuais penais Comentadas. 7ª ed. São Paulo: RT,2013, p. 326)

Neste sentido, trago julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

[...]
A configuração do delito previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06 – “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem” - depende do preenchimento de quatro requisitos, cumulativamente: a) agir em caráter eventual; b) atuar sem objetivo de lucro; c) atingir pessoa do relacionamento do agente; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto.
“[...] a alegada condição de usuário de substância estupefaciente não exclui, de nenhuma forma, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, como é sabido, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder do insurgente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio.” (TJMT, AP nº 84764/2011) A tipificação do delito pressupõe demonstração simultânea dos seguintes requisitos: 1) cometimento do delito de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do alegado agrupamento. “Impõe-se o redimensionamento das sanções basilares, quando se infere, dos autos, que o condutor do processo não indicou fundamento idôneo para aferir desfavoravelmente as circunstâncias judiciais.” (TJMT, AP nº 131401/2014) “Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acusado se dedica a atividades criminosas, utilizando sua residência como lídima “boca de fumo” [...].” (TJMT, AP nº 43487/2013) “Tendo a reprimenda final alcançado 5 anos de reclusão, não é possível a pretendida substituição.” (STJ, HC nº 221.449/RJ)
(Ap 3601/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/05/2015, Publicado no DJE 11/05/2015) (negritou-se)

Na essência, a tipificação na conduta descrita no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 mostra-se adequada.

Uma vez comprovada a participação de menor de idade na prática de crime de tráfico de drogas, não há que se falar em exclusão da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006.

A menoridade do adolescente A. R. C., à época dos fatos, está demonstrada no documento acostado aos autos (Id. 73430487, p. 8).

No depoimento prestado pelos policiais, também se observa as informações de que o adolescente praticava o comércio de drogas com o apelante
Ryan
.

Desta feita, mantenho a causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso VI da Lei nº 11.343/2006.

Inexistem dúvidas acerca da autoria dos crimes atribuídos aos apelantes, não havendo que se falar em
“in dubio pro reo”
.

Alternativamente, a defesa requer a aplicação do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, alegando que não há nos autos qualquer prova de que os apelantes se dediquem a atividades criminosas.

Para melhor análise deste pleito, necessário transcrever trechos de interesse da decisão de primeiro grau:

“[...]
a)
DO ACUSADO RYAN PATRICK RODRIGUES DE MORAES

[...]

Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4° do artigo 33, da Lei n.° 11.343/06, embora o sentenciado seja primário, possua bons antecedentes, entendo que o mesmo não faz jus a essa benesse, tendo em vista que se dedica à atividade criminosa, tendo em vista que os policiais estavam investigando a residência do acusado Ryan e constataram que o mesmo vende entorpecente na região.

Inclusive, foi cumprido o mandado de busca e apreensão na residência do acusado, e em fase judicial, os policiais afirmaram que ele e outros residentes do imóvel realizavam a comercia1ização. Vale ressaltar que, os policiais realizaram monitoramento da residência e visualizaram a mercancia no local, o que comprova que o mesmo não é traficante de “primeira viagem”.

[...]

b)
DO ACUSADO VALDENOR JESUS DE CAMPOS JUNIOR

[...]

Terceira fase

Concernente ao redutor que se refere o §4° do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, uma vez que possui outras ações penais em curso, conforme antecedentes criminais as fls. 138/139. [...]”
(Ids. 73438970 e 73438971)

O legislador, ao editar a Lei nº 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

No caso concreto, não há justificativa idônea para não reconhecer o tráfico privilegiado aos apelantes.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a mera existência de inquéritos ou ações penais em andamento em desfavor do acusado não constitui motivo a justificar o afastamento da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, senão vejamos:

[...] A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006,
sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas.
II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.
(HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019) (negritou-se)

[...]
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.
(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021) (negritou-se)

[...] À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.
(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

Logo, diante da ausência de outros elementos que evidenciem dedicação às atividades criminosas, tratando-se de réus primários, necessária a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas.

Em face do exposto, passo a readequar a dosimetria da pena dos apelantes, aplicando a fração de 2/3 (dois terços) referente à minorante do tráfico privilegiado.

Quanto ao acusado Ryan, há ainda a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI da Lei de Drogas, pelo que mantenho-a inalterada.

Com relação ao crime de tráfico de entorpecentes, na terceira fase, reconheço a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 e reduzo a pena dos recorrentes da seguinte forma:

Ryan Patrick Rodrigues de Moraes – 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

Fixo o regime inicial
aberto
, conforme artigo

33, § 2º, alínea
“c”
do Código Penal.

Valdenor Jesus de Campos Junior – 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

No tocante à condenação de
Valdenor
pelo crime descrito no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, mantenho-a inalterada. Assim, nos termos do artigo 69 do Código Penal, obtenho a condenação definitiva de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção
, além do
pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa
.

Fixo o regime inicial
aberto
, conforme artigo 33, § 2º, alínea
“c”
do Código Penal.

O valor do dia-multa para os apelantes deverá ser calculado à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, conforme descrito na sentença.

Nos termos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa dos recorrentes por duas penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da Execução Penal.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“[...] O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016)
, constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foram devidamente observadas e integradas à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, provejo parcialmente os recursos de apelação interpostos em favor de
Ryan Patrick Rodrigues de Moraes
e
Valdenor Jesus de Campos Junior
, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo as penas dos crimes de tráfico de drogas, com
providências de ofício
, a
fixar o regime inicial aberto
aos recorrentes,
substituindo
as penas privativas de liberdade por
duas restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021