Tribunal: TJMT
Processo: 0001296-06.2013.8.11.0039
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001296-06.2013.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ANTONIO DE ANDRADE JUNQUEIRA - CPF: 803.101.418-34 (APELANTE), CHARLES KLEBER RODRIGUES - CPF: 013.167.011-58 (ADVOGADO), SILVIO JOSE COLUMBANO MONEZ - CPF: 523.393.511-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MPEMT - SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINSITRATIVA – EX PREFEITO – AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO NA EXECUÇÃO DAS OBRAS PÚBLICAS – ATO QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO APELANTE DE ALCANÇAR O RESULTADO ILÍCITO TIPIFICADO NO ARTIGO 11 DA LEI N° 8.429/92 – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – RECURSO DE ANTÔNIO DE ANDRADE JUNQUEIRA PROVIDO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO.

1. A Lei n° 14.230/2021, alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, passando a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade administrativa, além de modificar critérios de dosimetria da pena e aspectos processuais.

2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei n° 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

3. Consoante nova redação do artigo 1°, § 3°, da Lei n° 8.429/92, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

4. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do apelante de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei n° 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Recursos de Apelação Cível, interpostos por Antônio de Andrade Junqueira e Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n° 0001296-06.2013.811.039, que julgou procedente a ação para reconhecer a prática do ato ímprobo previsto no artigo 11,
caput
, da Lei n° 8.429/92, sujeitando Antônio de Andrade Junqueira à suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos, nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei n° 8.429/92.

Em suas razões recursais, o Apelante Antônio de Andrade Junqueira sustenta a inexistência de atos ilícitos, seja por ação ou omissão e ausência de provas da conduta ímproba.

Afirma que o recebimento provisório da obra ocorreu durante a gestão de seu sucessor, bem como que, não obstante a realização de tomada de contas especial, a obra foi recebida definitivamente.

Ainda, argumenta que não ocorreu omissão quanto ao acompanhamento da obra, eis que foi devidamente fiscalizada por engenheiro civil contratado pelo Município e pelo Secretário de Obras do Município.

Por sua vez, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em suas razões, pleiteia a fixação da pena de multa civil, ao argumento de que as sanções aplicadas pelo juízo de origem, são desproporcionais à conduta ilícita praticada.

Foram apresentadas contrarrazões, pugnando pelo desprovimento dos apelos (ID. 7759985/7759988 e 7759992/7759993).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos. (ID. 86920486).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, tratam-se de Recursos de Apelação Cível, interpostos por Antônio de Andrade Junqueira e Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n° 0001296-06.2013.811.039, que julgou procedente a ação para reconhecer a prática do ato ímprobo previsto no artigo 11,
caput
, da Lei n° 8.429/92, sujeitando Antônio de Andrade Junqueira à suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos, nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei n° 8.429/92.

Extrai-se do autuado que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em desfavor de Antônio de Andrade Junqueira, em razão da prática de atos que atentam contra os princípios da administração pública.

Narra a inicial, que restou apurado a existência de irregularidades lesivas ao patrimônio público, ocasionadas pela execução parcial de serviços contratados por meio do Termo de Convênio nº 386/2007, celebrado entre o Estado de Mato Grosso e o Município de São José dos Quatro Marcos, com objetivo de reformar a Escola Estadual Lourenço Peruchi, localizada no Município.

Consoante a exordia, a situação foi apurada em tomada de contas especial, na qual restou constatada a omissão do gestor público quanto à fiscalização e acompanhamento da obra pública, o que implicou na inexecução de serviços previstos no projeto vinculado ao convênio.

O juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos para condenar o demandado às sanções de suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais pelo período de 03 (três) três anos, deixando de aplicar a penalidade do pagamento de multa civil. (ID. 7759975).

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação, postulando o Ministério Público pela condenação ao pagamento de multa civil, enquanto Antônio de Andrade Junqueira pugnou pela improcedência da inicial ou, subsidiariamente, a redução da pena.

Cinge-se a controvérsia, portanto, quanto a comprovação do elemento subjetivo (dolo) na prática do ato ímprobo e a dosimetria da pena.

Pois bem.

Inicialmente, tratando-se de improbidade administrativa, cumpre-me tecer algumas considerações, haja vista a recente publicação da Lei n° 14.230/2021, de 26/10/2021, que alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, afetando diretamente as matérias aventadas nas razões recursais, quais sejam os elementos subjetivos do tipo e critérios de dosimetria da pena.

Ainda em votação, quando identificada como PL n° 2.505/2021, intensos debates e propostas de emenda incitaram discussões sobre a retroatividade das mudanças que estavam sendo operadas na Lei de Improbidade Administrativa, sem, contudo, prosperar.

Não obstante a ausência de qualquer previsão acerca da retroatividade, tenho que a Lei benéfica deve retroagir para beneficiar aquele que seja alvo de pretensão sancionadora em sede de improbidade administrativa.

Como é cediço, o sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, retroatividade da lei benéfica, individualização da pena e da razoabilidade e proporcionalidade.

A propósito, assim dispõe o artigo 1°, § 4°, da Lei n° 14.230/2021:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”

Desse modo, mesmo que não se trate de Direito Penal propriamente dito, por se tratar de Direito Sancionador, na hipótese da improbidade Administrativa, o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, caso da Lei nº 14.230/2021, deve ser aplicado ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual se inserem atos ímprobos, justamente por que, assim como a lei penal, a Lei de Improbidade também prevê em seu corpo estrutural um coletivo de sanções e penalidades.

Logo, a retroatividade da lei mais benigna se insere em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal neste se inserindo a Lei de Improbidade Administrativa.

Como subespécie do direito punitivo, o Direito Administrativo Sancionador é destinatário da retroatividade mais benéfica, razão pela qual novas leis que limitam a atividade repressora do Estado, devem ter aplicação imediata, como retroagir aos casos em andamento.

Ademais, a aplicação da retroatividade da norma mais benigna na esfera do Direito Administrativo Sancionador é uma consequência lógica do artigo 5º, XL, da Magna Carta, que apesar de inicialmente ser endereçada para o Direito Penal, faz parte do arcabouço dos princípios constitucionais do direito sancionador em sentido geral.

Nesse diapasão, cumpre relembrar que o artigo 9º do Pacto de San José da Costa Rica, ao replicar o princípio da retroatividade da lei benigna, não o cingiu à norma penal, de modo que, sabido ostentar a referida convenção
status
supralegal, sua dicção, sozinha, já haveria de se sobrepor à legislação infraconstitucional, particularmente no que concerne à interpretação sobre a extensão dos efeitos de alterações positivas.

De igual forma, no que se refere à retroatividade da lei mais benigna na esfera do direito sancionador, Alexandra de Moraes assevera que “admite-se, porém constitucionalmente, sempre a favor do agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais benigna” (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6. Ed., Atlas, 2006, p. 318).

Em igual sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, vejamos:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...) III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...) VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.
”
(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1ª Turma, DJ de 20/02/2018).

Desse modo, as mudanças mais benéficas da nova lei retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

In casu
, conforme mencionado, o Ministério Público Estadual imputa ao apelante/apelado Antônio de Andrade Junqueira a prática de ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública, tipificado no artigo 11,
caput
, da Lei n° 8.429/92.

A respeito do tipo relacionado à violação dos princípios que regem a administração pública, apesar da anterior previsão do elemento subjetivo doloso, o entendimento prevalecente até então nos órgãos de superposição correspondia ao dolo eventual ou genérico (STJ, AgRg no AREsp 20747/SP).

Todavia, diante das alterações decorrentes da Lei n° 14.230/2021, a ação de improbidade administrativa passa a exigir a comprovação do dolo específico, assim considerado como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9°, 10 e 11 da referida Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

Desse modo, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa (art. 1°, § 3°, da Lei 8.429/92).

Na hipótese do autuado, não obstante a farta prova documental, calcada em relatório de tomada de contas especial (ID. 7759342/7759439), não se vislumbra a intenção do agente público em alcançar o resultado ilícito.

Na verdade, o que se observa é a mera omissão do agente público quanto à fiscalização de obra pública, sem indícios da inequívoca intenção de causar prejuízos ou aferir vantagem ilícita, que, não obstante as irregularidades apontadas na tomada de contas especiais (ID. 7759678/7759701), foi devidamente recebida pela Secretaria de Estado de Educação de Mato Grosso (ID. 7759333).

Ora, não havendo demonstração da intenção do agente em alcançar qualquer resultado ilícito, vislumbra-se, de fato, tratar-se de despreparo do administrador, pelo que não cabem as punições previstas na Lei n° 8.429/92, isto porque a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil
(Precedente: STJ. Resp n° 213994/MG. Rel. Min. Garcia Vieira. Publicado em 17/09/1999).

A propósito, nesse sentido já caminhava a jurisprudência deste Sodalício antes da alteração legislativa:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DOLO – MERA IRREGULARIDADE - VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – RECURSO NÃO PROVIDO
A Lei 8.429/1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades.
Nessa linha de pensamento,
se não estiver evidenciado o dolo do administrador público, o que configura mera irregularidade administrativa, deve o magistrado aplicar a Lei de Improbidade Administrativa com a devida cautela, na medida em que não se pode determinar suas penalidades em face de erros toleráveis ou, ainda, de meras irregularidades administrativas.
A conduta não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançada pela Lei de Improbidade Administrativa, primeiro pela ausência de precedentes e segundo pela ausência de conduta dolosa.
Nem toda ilegalidade pode ser erigida em ato de improbidade administrativa. Há a necessidade de incidir em dolo e má-fé.
(N.U 0001386-27.2011.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 17/03/2021). (Destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONCURSO PÚBLICO UNIFICADO – REVELAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS A PESSOA NÃO INTEGRANTE DA BANCA ORGANIZADORA DO CERTAME – UTILIZAÇÃO DE COMPUTADOR E PENDRIVE PESSOAIS PARA ARMAZENAR CADERNOS DE PROVA E GABARITOS DO CERTAME – SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO-COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ OU DOLO GENÉRICO - AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE HOUVE A COMERCIALIZAÇÃO DE PROVAS DO PROCESSO SELETIVO – ANULAÇÃO POR MOTIVO DIVERSO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Para a configuração de improbidade administrativa não basta a prática de mera ilegalidade ou irregularidade administrativa; é preciso que estas tenham sido cometidas com a intenção de prejudicar ou favorecer terceiros ou causar danos à administração pública, sendo indispensável, portanto, a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os casos enquadrados nos art. 9º e 11 e, no mínimo, pela culpa, nas situações do art. 10, da Lei n. 8.429/92.
2. Ausentes provas nos autos de que ao utilizar equipamentos pessoais para a montagem de cadernos de prova e gabaritos, bem como o auxílio de pessoa não integrante da comissão organizadora do concurso público, as servidoras investigadas tenham sido impulsionadas por dolo ou má-fé, mas sim que assim agiram em virtude da falta de recursos humanos e materiais e da desorganização ocorrida na condução do processo seletivo, não há falar-se na prática do ato de improbidade tipificado no art. 11 da Lei nº 8.429/92, diploma legal que não se compraz com a responsabilidade objetiva. 3. Hipótese em que, à míngua do elemento subjetivo e da prova de que houve fraude no concurso público, cuja anulação deu-se por motivo diverso (logística), mantém-se a sentença de improcedência da ação de improbidade administrativa. (N.U 0009192-10.2010.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/04/2021, Publicado no DJE 19/05/2021). (Destaquei).

Portando, conclui-se que as irregularidades apontadas na inicial não caracterizam, por si só, ato de improbidade administrativa, eis que não comprovado o dolo específico do agente em alcançar resultado ilícito.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação de Antônio de Andrade Junqueira, para reformar a sentença de primeiro grau, a fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Por oportuno, diante da improcedência dos pedidos iniciais, reputo prejudicado o Recurso de Apelação do Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021