Tribunal: TJMT
Processo: 1002299-34.2017.8.11.0040
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002299-34.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Edital]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[EXTREME COMUNICACAO E MULTIMIDIA LTDA - ME - CNPJ: 08.528.777/0001-35 (APELANTE), ANDREIA CRISTIANE HECK - CPF: 907.909.791-87 (ADVOGADO), NEVIO MANFIO - CPF: 433.274.350-49 (ADVOGADO), TIANE VIZZOTTO - CPF: 985.565.760-87 (ADVOGADO), Pregoeira Dpto Licitação Sorriso - MT (APELADO), ESLEN PARRON MENDES - CPF: 918.133.871-68 (ADVOGADO), EXTREME COMUNICACAO E MULTIMIDIA LTDA - ME - CNPJ: 08.528.777/0001-35 (APELADO), ANDREIA CRISTIANE HECK - CPF: 907.909.791-87 (ADVOGADO), NEVIO MANFIO - CPF: 433.274.350-49 (ADVOGADO), TIANE VIZZOTTO - CPF: 985.565.760-87 (ADVOGADO), Pregoeira Dpto Licitação Sorriso - MT (APELANTE), ESLEN PARRON MENDES - CPF: 918.133.871-68 (ADVOGADO), MIRALDO GOMES DE SOUZA - CPF: 980.281.201-30 (APELANTE), MARIZETE MARCHIORO BARBIERI - CPF: 651.470.061-68 (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA — DIREITO ADMINISTRATIVO — MANDADO DE SEGURANÇA — JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO APÓS A IMPETRAÇÃO — PROVA DE FATO POSTERIOR E RELEVANTE OCORRIDO — DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO — PRELIMINAR REJEITADA - LICITAÇÃO — MODALIDADE PREGÃO — POSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO DOS OBJETOS DA LICITAÇÃO — APROVEITAMENTO DOS RECURSOS — AMPLIAÇÃO DA CONCORRÊNCIA – BENEFÍCIO PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — ART. 23, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 — SERVIÇO QUE DEMANDA A CONTRATAÇÃO PARA FISCALIZAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE OBRAS POR TÉCNICO ESPECIALIZADO DEVIDAMENTE HABILITADO — ARTIGO 30, I E II, § 1º, I, DA LEI Nº 8.666/93 — EXIGÊNCIA — OBSERVÂNCIA — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA RATIFICADA.

A regra segundo a qual somente se admite a juntada de documentos novos em momentos posteriores à petição inicial ou à contestação deve ser flexibilizada em atenção ao princípio da verdade real, devendo ser observado, contudo, o princípio do contraditório.

Quando há possibilidade de fracionamento das obras, serviços e compras efetuadas pela Administração por meio da licitação, estes devem ser divididos consoante orientação técnica e viabilidade econômica, para um melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e ampliação da concorrência, nos termos do artigo 23, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93.

Consoante disposto no artigo 30, I e II, § 1º, I, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), no caso, é necessária a contratação de um engenheiro habilitado junto ao CREA para acompanhamento técnico das obras licitadas, as quais é inerente a supervisão técnica especializada, devidamente habilitada no órgão correspondente à especialidade.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária com recurso de apelação interposto por
Miraldo Gomes de Souza
e
Marizete Marchioro Barbieri
, ambos pregoeiros do Município de Sorriso, contra a sentença (Id. 1161216) que, não modificada pelos embargos de declaração (Id. 1161224) proferida em mandado de segurança, impetrado por
Extreme Comunicação e Multimídia Ltda.-ME
, contra ato supostamente coator perpetrado pelos Pregoeiros do Município de Sorriso, concedeu a segurança para declarar nulo o Pregão Presencial nº 053/2017, uma vez que já houve a homologação e adjudicação do Pregão, julgando extinto o feito, com resolução do mérito.

Preliminarmente, aduzem que não lhes foi oportunizado manifestar sobre a Nota de Auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, “
que aborda sobre o processo de licitação objeto da lide
” ainda, “
no momento de proferir a sentença ora atacada, o magistrado, para atingir o seu convencimento, valora o citado documento
”, incorrendo em cerceamento de defesa, devendo ser a sentença declarada nula.

Asseveram que “
referido documento não se trata de um posicionamento definitivo do TCE-MT, que após realizar análise superficial do processo, emitiu nota técnica, que após notificar o município, o mesmo apresentou defesa, sem que até a presente data, tenha sido emitido parecer final ou tenha sido promovido à abertura de processo administrativo no referido órgão fiscalizador
”.

No mérito, relata que “
não se faz necessário, no caso em tela, da divisão do objeto licitado, pois são intimamente ligados, por mais que o fracionamento seja a regra, se aplicada neste certame, apenas elevaria os custos para a Administração Municipal, que deve sempre prezar pela melhor proposta
”.

Verbera que “
A Lei nº 10.520/2002, juntamente com os decretos que a regulamentam, criaram um novo instrumento para especificação do objeto para licitação na modalidade Pregão: o Termo de Referência. Ainda que a Lei nº 8.666/1993 exija a existência do Projeto Básico, este somente se aplicará para as licitações que por ela sejam reguladas. Para as demais licitações, reguladas por meio do Pregão, deverá ser utilizado o instrumento adequado exigido pela legislação que a ela se aplica: o Termo de Referência
”, logo, “
a alegação da empresa apelada é infundada, visto que, todos os procedimentos licitatórios foram devidamente respeitados, pela Administração Municipal
”.

Asseguram que a Administração Municipal agiu dentro da legalidade ao optar pela modalidade de licitação adequada, porquanto por se tratar de aquisição de bens, “
normalmente se qualificam como comuns e serão licitados por meio do Pregão, quando então na fase interna deverá ser elaborado o Termo de Referência, nos termos do disposto no art. 9º, I, c/c § 2º, do Decreto nº 5.504/2005
”, e quanto aos serviços licitados, “
o TCU já pacificou seu posicionamento por meio da Súmula nº 257, no sentido de permitir a utilização do Pregão para serviços de engenharia comuns
”, com amparo na Lei º 10.520/2002.

Afiançam que todas as medidas necessárias aos que se refere à capacidade técnica de cumprir o objeto licitado foram tomadas, e “
exigir profissional habilitado junto ao CREA para o caso em apreço demonstra-se como conduta excessiva que deve ser repelida pelo gestor público
”.

Requerem o provimento do recurso para que a sentença seja reformada, denegando a ordem pleiteada na inicial do mandado de segurança originário, declarando a legalidade do processo licitatório objeto do
mandamus
.

Contrarrazões (Id. 1161232).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso (Id. 75140480).

É o relatório.

Incluam-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 24 de setembro de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária com recurso de apelação interposto por Miraldo Gomes de Souza e Marizete Marchioro Barbieri, ambos pregoeiros do Município de Sorriso, contra a sentença (Id. 1161216) que, não modificada pelos embargos de declaração (Id. 1161224) proferida em mandado de segurança, impetrado por Extreme Comunicação e Multimídia Ltda.-ME, contra ato supostamente coator perpetrado pelos Pregoeiros do Município de Sorriso, concedeu a segurança para declarar nulo o Pregão Presencial nº 053/2017, uma vez que já houve a homologação e adjudicação do Pregão, julgando extinto o feito, com resolução do mérito.

Extrai-se dos autos que a empresa Extreme Comunicação e Multimídia Ltda. – ME, impetrou o mandado de segurança originário, pugnando pela suspensão do certame licitatório, Edital do Pregão Presencial nº 053/2017, em razão de vícios no procedimento que contrariam os princípios da ampla concorrência, publicidade e isonomia, bem como na execução e elaboração do mesmo, não foram observados os princípios do Direito Administrativo, notadamente quanto às licitações públicas e contratos administrativos.

A sentença concedeu a ordem e declarou a nulidade do Pregão Presencial nº 053/2017, nos seguintes termos, no ponto de interesse:

“
Em face de todo o exposto, diante das ilegalidades constatadas no Edital, CONCEDO A ORDEM MANDAMENTAL pleiteada, a fim de declarar nulo o Pregão Presencial n. 053/2017, uma vez que o mesmo já foi homologado e adjudicado (Nums. 8030216 e 8030221), em consequência JULGO O FEITO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Encaminhe-se cópia desta decisão à Impetrada, para os fins devidos.

Remetam-se os autos ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1º da Lei 12.016/2009.

Sem honorários, conforme Súmula nº. 512 do STF: “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança” e sem custas, tendo em vista o que prescreve o inciso XXII do artigo 10 da Constituição Estadual.
(...)” (Id. 1161216).

E dos embargos de declaração:

“
Ademais, pela simples leitura da sentença é possível constatar mais de um fundamento para a concessão do mandamus, com a declaração de nulidade do pregão presencial n. 053/2017, mesmo se desconsiderássemos o parecer do Tribunal de Contas juntados a posteriori.

Portanto, não há qualquer contradição/omissão/obscuridade na decisão objurgada.

Posto isso, CONHEÇO DOS EMBARGOS, mas lhes NEGO PROVIMENTO, mantendo a decisão invectivada em sua integralidade.
(...)” (Id. 1161223).

Sobre a preliminar de cerceamento de defesa com fundamento de que não foi lhe foi oportunizado manifestar acerca do documento juntado pela autoridade impetrada nas informações do
mandamus
, qual seja, Nota de Auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, não merece prosperar.

Verifica-se dos autos que, apesar do protocolo da inicial do mandado de segurança na data de 10/05/2017 (Id. 1161175), e a emenda da inicial pelo impetrante, com documentos novos, tenha ocorrido em 3/7/2017 (Id. 1161204), com o parecer do Secretário de Controle Interno do Tribunal de Contas de Mato Grosso de 16/6/2017 (Id. 1161205, fls. 3), além da Notificação nº 010/2017, da Controladoria Geral do Município de Sorriso, emitida em 14/6/2017 (Id. 1161207, fls. 5), é possível a juntada de documento novo que tenha o condão de comprovar fato posterior e relevante ocorrido após a impetração do mandado de segurança.

Uma vez que os documentos colacionados contém pareceres acerca do certame licitatório objeto do feito, é assente a possibilidade da juntada posterior, sem prejuízo à ampla defesa e contraditório.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATA MAIS BEM CLASSIFICADA.
POSSIBILIDADE DA JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO, QUE PROVA FATO POSTERIOR E RELEVANTE OCORRIDO APÓS A IMPETRAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO.
EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(...)

- O advento de fato novo (como a desistência de candidatos à nomeação e à vaga) deve ser tomado em consideração, como fato superveniente, nos termos do artigo 492 do Código de Processo Civil (já antes na previsão do art. 462). Esta regra estabelece que se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da deverá o juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

- A Lei do mandado de segurança (Lei 12.016 de 2009) não afasta (nem veda) essa solução, como consta do seu artigo 6º, par. 1º; e o próprio STF (ver MS 26720-DF de 2007) já aceitou documento novo em mandado de segurança fora da hipótese (estrita e literal) do artigo 6º, par. único, da Lei 1533/51.

- Embargos acolhidos com efeitos infringentes. (TJ/MG, Órgão Especial, embargos de declaração nº 0648493-58.2019.8.13.0000, relator Desembargador Wander Marotta, julgamento em 9/3/2020).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO - REVELIA - PRESUÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE - JUNTADA DE DOCUMENTOS COM A APELAÇÃO - OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO - POSSIBILIDADE - DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - COMPROVAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Embora, in casu, o réu esteja sujeito aos efeitos da revelia, tal fato não tem o condão de acarretar a procedência automática dos pedidos iniciais. A revelia induz apenas presunção relativa de veracidade dos fatos alegados na inicial, podendo o julgador, à evidência do que consta nos autos, convencer-se de que a parte autora não tem direito ao que postula em juízo.

Ao interpretar o artigo 435 do CPC, a jurisprudência é pacífica ao admitir a juntada de documentos a qualquer tempo, mesmo que não versem sobre fatos novos. A regra segundo a qual somente se admite a juntada de documentos novos em momentos posteriores à petição inicial ou à contestação deve ser flexibilizada em atenção ao princípio da verdade real, devendo ser observado, contudo, o princípio do contraditório, efetivamente exercido pela parte na hipótese.

Nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, não havendo prova dos fatos constitutivos do direito alegado pela parte autora na inicial, a improcedência do pedido é medida que se impõe. (TJ/MG, 18º Câmara Cível, apelação nº 5003938-71.2021.8.13.0024, relator Desembargador Sérgio André da Fonseca Xavier, julgamento em 24/8/2021).

Ademais, a constatação de ilegalidade no procedimento licitatório não está baseada nos referidos documentos do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e Prefeitura de Sorriso, mas sim na inobservância dos preceitos legais que regem o processo licitatório, tampouco foram base da fundamentação da sentença ora analisada.

Deste modo, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

Mérito.

É certo que o direito líquido e certo amparado pelo mandado de segurança é o que se apresenta manifesto na sua existência, apto a ser reconhecido pelos argumentos e provas no momento da impetração. Para tanto, o direito há de estar expresso em norma legal, além de ser possível constatar todos os requisitos e condições da aplicação desse direito ao impetrante.

É o caso dos autos.

O certame licitatório realizado pelo Município de Sorriso, por meio de seus Pregoeiros Oficiais, é regido pelo Edital do Pregão Presencial nº 053/2017, o qual é o objeto das alegadas inobservâncias legais, tem por objeto o “
Registro de Preço para futura e eventual contratação de Empresa especializada para a execução de serviço de disponibilização de intranet, ambiente privado de servidores e link de dados para internet, conforme termo de referência
”.

Consoante se vê, da própria leitura do objeto do procedimento licitatório em referência, que há mais de um tipo de serviço licitado, quais sejam, os serviços de disponibilização de intranet, ambiente privado de serviços e fornecimento de link de dados para a internet.

Em consequência, obviamente, ao contrário do que alegam os apelantes, o fracionamento do objeto do certame licitatório oportunizará a participação de um maior número de empresas habilitadas para cada serviço colocado à licitação, logo, a ampliação da concorrência promoverá um maior número de propostas a serem realizadas, aumentando a concorrência de propostas vantajosas à Administração, em estrita observância aos princípios da Ampla Concorrência, da Economicidade, da Impessoalidade e da Eficiência.

Logo, não houve no certame licitatório a demonstração dos requisitos impostos no artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual preleciona o fracionamento para ampliação da competitividade de possíveis interessados, a possibilitar a Administração a contratação de forma mais vantajosa,
in verbis
:

“
Art. 23.

As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

(...)

§ 1º.

As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
”.

Ademais, não foi comprovado a impossibilidade de fracionamento do objeto da licitação que, inclusive, tem tratamento diferenciado quando não é possível a divisão, nos termos da Súmula nº 253 do Tribunal de Contas da União:

“
Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas – BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens
.”

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO

ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA.

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, CPC/73. INEXISTÊNCIA.
VIOLAÇÃO À LEI DE LICITAÇÕES, POIS AUSENTE O FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO NA ESPÉCIE.
REEXAME SOBRE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, POR FALTA DE RAZOABILIDADE E DESPROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. REVISÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXCLUSÃO DA SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO À LEI QUE INSTITUIU O PNATE. REEXAME DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO

ANALISADO NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. ESCLARECIMENTOS DE FATOS. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO. SÚMULA 284/STF. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. (STJ, Primeira Turma, REsp 1610827/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, julgamento em 3/9/2019).

E do Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO – POSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO DO OBJETO LICITADO – MELHOR APROVEITAMENTO DOS RECURSOS E AMPLIAÇÃO DA CONCORRÊNCIA – VANTAGEM PARA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 23, ª§ 1º, DA LEI 8.666/93 – SENTENÇA RATIFICADA.

De acordo com o art. 23, § 1º, da Lei 5.666/93, as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração poderão ser divididas em favor da economicidade, visando o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade.

O fracionamento conduz à licitação e contratação de objetos de menor dimensão quantitativa, qualificativa e econômica. Isto aumenta o número de pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela redução dos requisitos de habilitação (que serão proporcionados à dimensão dos lotes).

Além de garantir o princípio da isonomia, o fracionamento privilegia o princípio da eficiência, pois a competição produz redução de preços, com evidente vantagem para a Administração, em relação à contratação única. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária nº 65233/2015, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 23/8/2016).

A Lei de Licitações também é clara acerca da necessidade de apresentação do projeto básico, em casos como o presente analisado, ainda que esteja a se tratar de licitação na modalidade pregão. Vejamos o que dispõe o artigo 7º, caput e §§ 1º e 2º, e artigo 40, § 2º, da Lei nº 8.666/1993:

“
Art. 7º.

As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

(...)

§ 1º. A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.

§ 2º.

As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

(...)

Art. 40.

O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

§ 2º. Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos
;”

E no que diz respeito à exigência da licitante apresentar devido registro no CREA, alternativamente, disponibilizar profissional habilitado no referido órgão, certo é que se faz necessária a exigência para consecução do objeto do certame licitatório.

Isso porque, consoante a Orientação Normativa nº 02/2009 do Instituto Brasileiro de Obras Públicas, a execução de serviços de intranet, ambiente privado de servidores e link de dados para a internet (objeto do edital), é considerado como serviço de engenharia, consoante previsão no item 6.2, senão, vejamos:

“
4. DEFINIÇÃO DE SERVIÇO DE ENGENHARIA

Serviço de Engenharia é toda a atividade que necessite da participação e acompanhamento de profissional habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66, tais como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir. Incluem-se nesta definição as atividades profissionais referentes aos serviços técnicos profissionais especializados de projetos e planejamentos, estudos técnicos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, supervisão ou gerenciamento.

(...)

6. LISTA EXEMPLIFICATIVA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA

As atividades relacionadas a seguir atendem à definição estabelecida no item 4 desta Orientação Técnica, sendo que aquelas não incluídas na listagem deverão ser estudadas em particular.

(...)

6.2. Conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparo, adaptação, manutenção nas atividades desenvolvidas em:

- sistemas de telefonia e comunicação de dados
;” (Informações retiradas do Sítio Eletrônico:
https://www.ibraop.org.br/wp-content/uploads/2013/06/OT-IBR-02-2009-Ibraop-01-07-10.pdf
. Visitado em 8/9/2021, às 13:44)

É evidente a necessidade de um engenheiro habilitado junto ao CREA para que seja feito o acompanhamento técnico das obras licitadas, e a documentação relativa à qualificação técnica dos licitantes este prevista na Lei nº 5.494/66, e também no artigo 30, I e II, § 1º, I, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93); c/c artigo 9º da Lei nº 10.520/02, a qual instituiu a modalidade de licitação pregão.

“
Art. 30.

A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

(...)

§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
”.

Em consequência, a não exigência, no caso, de profissional devidamente habilitado no CREA, para a execução dos serviços objeto do edital de licitação na modalidade Pregão Presencial nº 053/2017, mostra-se ilegal.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ADOÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DE OBRAS OU SERVIÇOS QUE PRESSUPÕEM SERVIÇO TÉCNICO ESPECIALIZADO.
IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EM LEI LOCAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF.

CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS E DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 09/04/2018, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pelo Sindicato Nacional das Empresas de Arquitetura e Engenharia Consultiva - SINAENCO contra ato praticado pela Diretora Geral da Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo - ARTESP, a fim de obter a anulação de processo licitatório.

O Tribunal do origem manteve a sentença, que concedera a segurança.

III. A questão controvertida nos autos foi solucionada, pelo Tribunal de origem, com fundamento na interpretação da legislação local (Decretos Estaduais 47.297/2002 e 55.565/2010).

Logo, a revisão do aresto, na via eleita, encontra óbice na Súmula 280 do STF. No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 853.343/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/04/2016; AgInt no AREsp 935.121/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2016.

IV. O Tribunal de origem, à luz do contexto fático-probatório dos autos, concluiu que, "
no caso, as exigências de qualificação técnica do edital constantes do item 1.1.4. denotam que a licitação em apreço

diz respeito a serviço de natureza técnica especializada, na medida

em

que

estabelece

que

a

licitante

deverá

apresentar comprovação

de

experiência

anterior

por

meio

de

atestado

de capacidade

técnica

devidamente registrado na entidade profissional competente
,

afastando-se,

via

de consequência, a possibilidade da adoção

do

pregão

eletrônico

como

modalidade licitatória
". Nesse contexto, considerando a fundamentação adotada na origem, o acórdão recorrido somente poderia ser modificado mediante o reexame dos aspectos concretos da causa e do contrato firmado entre as partes, o que é vedado, no âmbito do Recurso Especial, pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte. Precedentes do STJ.

V. Agravo interno não improvido. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1266937/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, julgamento em 14/8/2018).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. LEI 10.520/2002. AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS E BENS COMUNS. REVISÃO DA PREMISSA FÁTICA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.

1. Nos termos do art. 1º da Lei 10.520/2000, aplicável em âmbito nacional, o pregão somente é cabível para aquisição de "
bens e serviços comuns
", conceituados por lei como "
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado
".

2. Na hipótese, o Tribunal a quo entendeu que o objeto do pregão questionado na Ação Mandamental, recapeamento asfáltico de vias públicas, é incompatível com a referida modalidade licitatória, máxime por envolver serviço de engenharia.

3. Nesse contexto, a análise da legalidade sustentada pelo recorrente demanda o reexame do edital de licitação e demais elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

4. Inviável a apreciação, em Recurso Especial, de matéria cuja análise dependa de interpretação de Direito local. Súmula 280/STF.

5. Recurso Especial não conhecido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1190272/SP, relator Ministro Herman Benjamin, julgamento em 14/9/2010).

Em que pese haja entendimento do Tribunal de Contas da União acerca da possibilidade da contratação de serviços de engenharia por meio de procedimento licitatório na modalidade Pregão, para que haja a sua realização, necessário se faz o preenchimento das exigências legais, o que não restou demonstrado no caso.

Assim, demonstrada as ilegalidades que maculam o processo licitatório na modalidade Pregão Presencial, regido pelo Edital nº 053/2017, o mesmo deve ser anulado, consoante foi declarado na sentença combatida, em observância aos princípios da Administração Pública, notadamente o da legalidade.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, em reexame,
RATIFICO
a sentença que concedeu a ordem mandamental para declarar nulo o Processo Licitatório pela modalidade Pregão Presencial, regido pelo Edital nº 053/2017.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2021