Tribunal: TJMT
Processo: 1007275-68.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-09

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PRISÃO PREVENTIVA – ILEGALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA E “VIOLAÇÃO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA”,

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1007275-68.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (ADVOGADO), FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 036.669.501-08 (PACIENTE), HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUIZ DA 11ª VARA ESPECIALIZADA MILITAR E CUSTODIA DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), JUÍZO DA 9ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.
E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PRISÃO PREVENTIVA – ILEGALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA E “VIOLAÇÃO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA”, DECISÃO CONSTRITIVA NÃO FUNDAMENTADA EM PRESSUPOSTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR, PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE E SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO, SUBSIDIARIAMENTE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA [APREENSÃO DA DROGA, TERMO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO E LAUDO PERICIAL DEFINITIVO] DEVIDAMENTE DETALHADA – IRREGULARIDADE, OU IMPRESTABILIDADE COMO MEIO PROBATÓRIO NÃO EVIDENCIADO – ORIENTAÇÃO DO STJ – PRERROGATIVAS DA ADVOCACIA – PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO NA OITIVA DE TESTEMUNHAS – FASE INQUISITORIAL – NÃO CABIMENTO – DIRETRIZ DO STF – ILEGALIDADES DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO RECONHECIDAS – DECISÃO CONSTRITIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – APREENSÕES DE MACONHA [MAIS DE 6 KG] E BALANÇA DE PRECISÃO – REITERAÇAO DELITIVA – FUNDAMENTOS IDÔNEOS – POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ E JULGADOS DO TJMT – PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – NECESSIDADE DE JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL – ENTENDIMENTO STJ – MEDIDAS CAUTELARES INSUFICIENTES – QUANTIDADE DA DROGA SUFICIENTE PARA A CONFECÇÃO DE, NO MÍNIMO, 6.000 (SEIS MIL CIGARROS DE MACONHA) E BALANÇA DE PRECISÃO – COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTE EM LARGA ESCALA – RISCO AO MEIO SOCIAL – ORIENTAÇÃO DO STJ – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – EFEITOS DIFUSOS À SAÚDE E À SEGURANÇA PÚBLICA – ORDEM DENEGADA.

O instituto da “cadeia de custódia”, introduzido pelo “pacote anticrime” – Lei nº 13.964/2019, art. 158-A e seguintes do CPP – visa assegurar a
“idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita”

(STJ,
AgRg no HC nº 615.321/PR).

“Não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, [...], ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova". (HC 574.131/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020). Oportuno destacar, ainda, que o que não se admite é a utilização da prova pela acusação sem que se franqueie seu acesso à defesa, por quebra da cadeia de custódia. No entanto, na hipótese, além de não ter ficado demonstrada eventual manipulação da prova, tem-se que ela serve à defesa e à acusação, podendo ser objeto de perícia tanto para comprovar quanto para impugnar a prova que pretende fazer.”
(STJ, RHC nº 141.981/RR)

“As alterações promovidas pela Lei 13.245/2016 no art. 7º, XXI, do Estatuto da Ordem dos Advogados representam reforço das prerrogativas da defesa técnica no curso do inquérito policial, sem comprometer, de modo algum, o caráter inquisitório da fase investigativa preliminar.”
(STF, Petição nº 7612/DF)

A quantidade de drogas [mais de 6kg de maconha], a apreensão de apetrecho [balança de precisão] e a reiteração delitiva constituem fundamentos idôneos para segregação cautelar para a garantia da ordem pública (STJ, RHC nº 76.483/SP; AgRg no RHC nº 131.309/MG).

A desproporcionalidade da prisão cautelar em relação à futura pena a ser fixada e, consequentemente, violação ao princípio da homogeneidade, “
trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação
” (STJ, AgRg no RHC nº 144.385/MG)

As medidas cautelares alternativas não se mostram suficientes para preservar a ordem pública, quando o paciente tem em depósito quase 8 (oito) tabletes de maconha, com massa de 6.642kg (seis quilos e seiscentos e quarenta e duas gramas), quantidade

suficiente para a confecção de, no mínimo, 6.000 (seis mil cigarros), sopesada a quantia aproximada de 1g (um grama) por cigarro (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
), juntamente com petrecho utilizado no preparo da droga [balança de precisão], haja vista ser indicativo de comercialização em larga escala e risco ao meio social, dado os seus efeitos difusos à saúde e à segurança pública (STJ, RHC nº 141.145/BA;

RHC nº 144.188/MG).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
Nº 1007275-68.2021.8.11.0000 - COMARCA DE
CUIABÁ

IMPETRANTE(S): DR. HERBERT COSTA THOMANN

PACIENTE(S): FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS

RELATÓRIO

Habeas Corpus
impetrado em favor de FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS contra ato comissivo atribuído ao Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá [Especializada em Delitos de Tóxicos], nos autos de incidente processual (NU 1006527-07.2021.8.11.0042), que converteu o flagrante em prisão preventiva pelo cometimento, em tese, de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 12,
caput,
da Lei nº 10.826/2003 - (pje.tjmt.jus.br).

O impetrante sustenta que: 1)
as provas decorrentes do inquérito policial seriam ilegais porque: a)
“não há como evidenciar [...] quem foi o responsável pela apreensão do material, quem manuseou o material, como esse material foi acondicionado, qual seu peso individualizado, qual seu teor alucinógeno, registro fotográfico, não houve lacre nem requisição de que o perito criminal acompanhasse o ato”,
de modo que houve quebra da cadeia de custódia; b) os policiais militares se recusaram a prestar depoimento na presença do advogado, em “
violação ao direito de exercício da advocacia
”;

2)
a decisão constritiva não estaria fundamentada em pressupostos da custódia cautelar; 3)

eventual condenação ensejaria regime diverso do fechado, a justificar a aplicação do princípio da homogeneidade; 4) as medidas cautelares seriam suficientes.

Requer a concessão da ordem para que seja
“relaxada”
a prisão preventiva do paciente. Subsidiariamente, aplicadas medidas cautelares alternativas (ID 85330976), com documentos (ID 85330975).

O pedido liminar foi indeferido pela i. Des. Maria Erotides Kneip, em plantão judicial (ID 8538967).

O Juízo singular prestou informações

(ID 85775458).

A i. 2ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pela denegação, em parecer assim sintetizado:

“
Habeas Corpus: Tráfico de Drogas e Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido. – Busca-se o relaxamento da prisão preventiva do paciente, sob alegação de nulidade do APF e de constrangimento ilegal decorrente de ausência de fundamentação idônea do decreto preventivo e por violação do princípio da homogeneidade, mesmo que condicionada à imposição das medidas alternativas do art. 319 do CPP. – Liminar indeferida – In casu, verifica-se que não procede a tese de nulidade do APF, por violação das cadeias de provas, no que se refere ao armazenamento do produto do crime, posto que houve o acondicionamento individualizado das porções encontradas em poder do paciente, conforme observa-se do Termo de Exibição e Apreensão n°. 2021.16.98939 (Id n°.85330975-Pág. 12). – Vislumbra-se no caso em comento que o decreto constritivo preventivo encontra-se devidamente fundamentado, à luz dos pressupostos autorizadores do art. 312 do CPP. – Presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, a necessidade da custódia preventiva está satisfatoriamente demonstrada para garantida da ordem pública e para evitar reiteração delitiva, dada as particularidades do caso em concreto. – Posto que o paciente Francisco foi preso em flagrante pela prática do Tráfico de Drogas, após a Guarnição da Policia Militar visualizar o increpado saindo do terreno de sua residência com 01 (um) invólucro na mão, o qual por sua vez ao avistar a viatura, imediatamente, soltou o invólucro ao solo, que então foi dado ordem de parada para abordagem e feito a busca pessoal no paciente foi encontrado R$ 166,00 (cento e sessenta e seis) reais em espécie e ao verificar-se o invólucro, continha 01 (uma) porção pequena e 02 (duas) porções médias análoga a Maconha, em prossecução, os milicianos em busca na residência do paciente, após a sua devida autorização, localizaram ainda mais 07 (sete) tabletes e 01 (um) pedaço de tablete, ambos análogos a Maconha, 02 (dois) celulares Samsung de cor azul e rosa danificados, 05 (cinco) munições cal .38, 01 (um) Jet-Loader e 01 (uma) balança de precisão, restando evidenciada a prática dos crimes de Tráfico de Drogas e Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido. – Restou ainda apurado nos autos, que o paciente Francisco já responde pela prática de outros crimes da mesma natureza, como se verifica nos seus antecedentes criminais (Id n°. 85330975-Pág. 44/45), demonstrado assim, ser vezeiro em praticas criminosas, circunstâncias a evidenciar que a conduta do Tráfico de Drogas e Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido praticada pelo suplicante possui elevado efeito danoso à sociedade, visando a disseminação indiscriminada de substâncias entorpecentes entre os jovens e a população em geral, o que contribui de modo relevante para o aumento da criminalidade, restando demonstrado o risco a ordem pública e a reiteração delitiva. – Consabido, tem-se que “embora desprovido de violência ou grave ameaça à pessoa, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, além de colocar em risco a saúde pública e ser mote de outros diversos crimes, é fonte de desestabilização das relações familiares e sociais, motivos suficientes para manter a segregação do paciente.” (STJ-HC 401557). – Não há ainda em que se falar, em qualquer vício ou ilegalidade na decisão do magistrado de piso, posto que fora fundamentada na garantia da ordem pública, da aplicação da lei penal e para se evitar a reiteração criminosa, e em conformidade com a recomendação nº 62/2020 do CNJ e da Portaria-Conjunta nº 247 e 249, ambas do TJMT. – Exsurge, ainda, a imprescindibilidade da segregação cautelar, em homenagem, inclusive, ao princípio da confiança no juiz da causa (STJ - RHC 73.206/ES). – Medidas cautelares alternativas à prisão preventiva (art. 319 do CPP) não se mostram suficientemente adequadas e proporcionais diante da gravidade concreta do crime e da periculosidade do suplicante, até porque o claustro cautelar pressupõe juízo prévio de insuficiência e inadequação das demais medidas cautelares (art. 282, §6º, do CPP). – A respeito da alegada ofensa ao princípio da proporcionalidade/homogeneidade, posto que, caso seja condenado, será, o requerente, submetido a regime de pena menos rigoroso, importante ressaltar que não se pode confundir as prisões cautelares com a prisão decorrente de condenação, sendo que apenas nesta última modalidade é que se cabe falar em regime inicial de cumprimento de pena. – Sabe-se que, além da análise de tal argumento ser eminentemente prematura e inviável na estreita via eleita, já que demanda dilação probatória e somente será possível no momento da sentença, em delitos dessa natureza, não é apenas o patamar da reprimenda a ser estipulada na hipótese de eventual condenação que determina o regime de cumprimento de pena, de modo que somente o juiz da causa, depois de analisar minuciosamente os vetores judiciais previstos no art. 59 do Código Penal e a (in)existência de circunstâncias atenuantes ou agravantes e/ou de causas de aumento ou diminuição, poderá, em tese, estabelecer o regime adequado para o início da pena a ser cumprida, em estreita vassalagem, também, ao comando descrito no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. – Violação ao princípio da inocência não evidenciada à luz do inc. LXI, do art. 5º da CF. – Ademais os predicados pessoais favoráveis, por si sós, não tornam o agente automaticamente imune à prisão processual (Enunciado Orientativo n.º43 – TJMT). – Pela denegação da ordem.”
(
João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça - ID 86823975)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Juízo da 11ª Vara Criminal de Cuiabá, em audiência de custódia realizada no dia 30.4.2021, a requerimento do órgão do Ministério Público de primeiro grau, converteu o flagrante em prisão preventiva com a seguinte fundamentação:

“[...]. Constam dos autos que a GU/PM avistou um indivíduo saindo do terreno de sua residência com um invólucro na mão, que ao avistar a viatura, imediatamente soltou o invólucro ao solo, que então foi dado ordem de parada para abordagem e feito a busca pessoal no individuo foi encontrado R$ 166,00 reais em espécie, que ao verificar o invólucro, continha 01 (uma) porção pequena e 02 (duas) porções médias análoga a maconha.

Extrai-se ainda, que o suspeito informou a GU/PM que dentro de sua residência estaria guardando mais entorpecentes, foi feito busca na residência do mesmo e foi localizado mais 07 (sete) tabletes e 01 (um) pedaço de tablete, ambos análogos a maconha, 02 celulares samsung de cor azul e rosa danificados, 05 (cinco) munições cal .38, 01 (um) jet-loader e 01 (uma) balança de precisão.

Verifica-se que das declarações prestadas nos autos, a apreensão de entorpecente, a quantia em dinheiro apreendida, a balança de precisão e o local onde foi realizada a abordagem, somando-se as características dos fatos apresentados pela guarnição do Policia Militar tornam forçosa a suposta prática delitiva perpetrada pelo autuado.

Durante as buscas na residência do suspeito, também foi encontrada 05 (cinco) munições cal.38 e 01 (um) jet-loader.

Assim, embora a defesa alegue nulidade do flagrante, verifica-se que neste momento, deve dar credibilidade nas declarações prestadas pelos Agentes Públicos.

No momento, verifico que a prisão em flagrante está material e formalmente em ordem, não havendo que se falar em relaxamento, razão pela qual, [...], HOMOLOGO-O.

Em cognição sumária, da análise dos elementos informativos existentes nos autos, verifica-se que há prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, consoante se infere dos depoimentos dos policiais militares, termo de apreensão e do laudo de constatação preliminar.

No caso, observa-se que estão presentes as hipóteses que autorizam a prisão preventiva do autuado.

Com efeito, com relação ao crime de tráfico de drogas, se observarmos o conteúdo do laudo pericial n. 3.14.2021.75071-01, verificamos que foram apreendidas expressiva quantidade de entorpecentes, tratando-se de A) 6,155 KG ( seis quilos e cento e cinquenta e cinco gramas ) de material com resultado positivo para maconha; B ) 487,81 ( quatrocentos e oitenta e sete gramas e oitenta e um centigramas) de material positivo para maconha; C) 115,08 g ( cento e quinze gramas e oito centigramas) de resultado positivo para maconha.

Ademais, em consulta no sistema SIAP, verifica-se que o autuado possui passagens criminais pelo crime da mesma natureza, dentre outros crimes, o que denota a necessidade da sua prisão para evitar a sua reiteração delituosa.

Desse modo e vislumbrando os requisitos que autorizam a constrição cautelar, consubstanciado na necessidade de garantir a ordem pública, evitar reiteração delituosa e ainda, tenho que a conversão do flagrante em preventiva soa como medida impositiva.

Ainda, observa-se que estão presentes os requisitos de admissibilidade para a prisão preventiva, pois os delitos imputados ao segregado são punidos com pena privativa de liberdade, máxima, superior a 04 (quatro) anos, bem como por se tratar de autuado reincidente, conforme previsto no art. 313, incisos I e II, do Código de Processo Penal.

Assim, diante do exposto, com fulcro no art. 310, inciso II, do CPP, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS [...], EM PRISÃO PREVENTIVA, já que presentes os requisitos constantes nos artigos. 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal.[...].”
(Marcos Faleiros da Silva, juiz de Direito – ID 85330975- fls. 50/54)

Em 13.5.2021, o Inquérito Policial NU 1007173-17.2021.0042 foi distribuído à 13º Vara Criminal de Cuiabá, o Ministério Público postulou a remessa para Vara Especializada em Delitos de Tóxicos [9ª Vara Criminal] e, na data de 2.6.2021, os autos foram remetidos ao órgão ministerial (informação colhida em contato telefônico em 7.6.2021 - Secretaria da 9ª Vara Criminal de Cuiabá).

Pois bem.

A guarnição da PM [viatura 9A 45, GAB 01] formada pelos policiais militares David Araujo Campos Dias e Alline Santana, no dia 29.4.2021, deslocavam-se para a Central de Flagrantes, pela Avenida Dr. Meirelles, no Bairro Brasil 21, nesta Capital, oportunidade que visualizaram o paciente, no terreno de sua residência, ao perceber a viatura policial, teria dispensado um invólucro, contendo 1 (uma) porção pequena e 2 (duas) médias de maconha. Após abordagem e entrevista, o paciente informou que na “
sua residência estaria guardando mais entorpecentes
”; dentro de sua casa, no interior de um guarda-roupa, onde foram apreendidos 7 (sete) tabletes inteiros e 1(um) fragmentado análogos à maconha (ID 85330975 – fls. 16/19).

Na Delegacia de Polícia, esses mesmos policiais
[
David Araujo Campos Dias e Alline Santana] formalizaram o Termo de Exibição e Apreensão nº 2021.8.42825 discriminando e identificando as porções e os tabletes de entorpecentes
(ID 85330975 – fl. 12).

Do mesmo modo, o Laudo Pericial nº 3.14.2021.75071-01 [subscrito por Regiany França Alves – Perito Oficial Criminal - Matrícula nº 229251], descreve os materiais recebidos, suas características, forma de acondicionamento, peso individual das porções e tabletes [material: A 6,155Kg; B 487,81g C 115,08g] e conclui pela presença de
Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus contituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol)”
(ID 85330975- fls. 27/31).

O instituto da “cadeia de custódia”, introduzido pelo “pacote anticrime” – Lei nº 13.964/2019, art. 158-A e seguintes do CPP –, visa assegurar a
“idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita”

(STJ,
AgRg no HC nº 615.321/PR – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 12.11.2020).

No caso, a atuação policial, na coleta da prova [apreensão da droga, termo de exibição e apreensão e laudo pericial definitivo], foi devidamente detalhada, desde sua localização [pelos policiais militares, na residência do paciente, quando do flagrante], até a realização do laudo pericial definitivo, por perito criminal oficial, minuciosamente particularizado [com características biológicas, físicas e químicas das substâncias, forma de acondicionamento, peso e metodologia utilizada], de modo que não se evidencia qualquer irregularidade, ou imprestabilidade como meio probatório. Em outras palavras, não há qualquer indicativo a demonstrar adulteração das características originais ou manipulação indevida do entorpecente apreendido.

A assertiva do paciente de que houve violação da cadeia de custódia, na etapa concernente ao transporte do entorpecente [de sua residência até a Delegacia de Polícia] porque o material “
foi misturado junto com o [...] da primeira apreensão, e tratado como se fosse uma apreensão só”
e “
jogado em uma viatura policial”,
sem o cuidado de acondicionamento, não está demonstrada, ao sopesar que, desde a apreensão até a realização do laudo pericial, o entorpecente foi identificado em porções e tabletes com descrição minuciosa [primeira apreensão, 3 (três) porções, uma pequena e duas médias, na posse do paciente do lado de fora da casa, e, na sequencia, 7 tabletes inteiros e 1 (um) tablete fragmentado, localizados no interior da residência, dentro do guarda-roupa], bem como o material foi identificado por códigos no Termo de Exibição e Apreensão e descriminada a sua forma de acondicionamento no Laudo Pericial [duas porções “
envoltas em fragmentos plásticos transparentes”
e uma porção “
envolta em fragmento plástico semitransparente de cor branca, fechado por nó, formando embalagem do tipo “trouxa
” e os sete tabletes inteiros e um fragmentado “
envoltos em plástico transparente e fita adesiva de cor parda
”].

Não bastasse, o paciente, ao ser ouvido, na Delegacia de Polícia, admitiu ter adquirido 7 kg de maconha, pelo valor de R$6.000,00 (seis mil reais), três semanas antes da apreensão

(ID 85330975- fls. 21/23), a elidir eventual “
contaminação, manipulação, adulteração ou plantio de prova,”
durante o transport
e
,
pelos agentes públicos, haja vista a identidade quanto à natureza do entorpecente [maconha] e a proximidade entre o
quantum
reconhecido/adquirido pelo investigado [7kg] e apreendido pelos policiais [6,757 kg].

Nesse quadro, não se verifica a alegada quebra da cadeia da prova no transporte do material.

Segue-se orientação do c. STJ:

“[...] "não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, [...], ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova". (HC 574.131/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020). Oportuno destacar, ainda, que o que não se admite é a utilização da prova pela acusação sem que se franqueie seu acesso à defesa, por quebra da cadeia de custódia. No entanto, na hipótese, além de não ter ficado demonstrada eventual manipulação da prova, tem-se que ela serve à defesa e à acusação, podendo ser objeto de perícia tanto para comprovar quanto para impugnar a prova que pretende fazer.”

(RHC nº 141.981/RR – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 29.3.2021)

Quanto à “
violação ao direito de exercício da advocacia
”, constata-se que os policiais militares David Araujo Campos Dias e Alline Santana foram questionados pelo Delegado de Polícia [Sylvio do Vale Ferreira Junior] sobre o pedido do advogado

[Dr. Herbert Costa Thomann, OAB/MT nº 27466] para acompanhar seus depoimentos, mas se manifestaram contrário, sob o argumento de temerem “
constrangimento durante o ato”
(
ID 85330975 – fls. 16/19).

Se há recusa das testemunhas em prestar suas declarações na presença do advogado na fase inquisitorial, inexiste ofensa ao Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94), uma vez que as alterações promovidas pela Lei nº 13.245/2016 garantem a assistência do advogado no interrogatório e depoimento de seus clientes e não a participação nos atos de oitiva de testemunhas ou demais investigados do inquérito.

Destaca-se, a explanação do i. Min.

Gilmar Mendes

sobre o tema,
in verbis
:

“[...] a norma do art. 7º, XXI, da Lei 8.906/94, prevê a assistência dos advogados aos investigados durante a realização dos interrogatórios e depoimentos de seus clientes, não estendendo essa prerrogativa aos depoimentos e interrogatórios dos demais investigados e testemunhas. A legislação vigente não avança para reproduzir, no âmbito do inquérito policial, o modelo processual vigente na ação penal, no qual todas as provas são produzidas com a possibilidade de ciência, acompanhamento e participação dos acusados e de sua defesa (autodefesa e defesa técnica), inclusive com a formulação de perguntas diretamente às testemunhas e de esclarecimentos realizados por intermédio do juiz durante os interrogatórios [...] (arts. 188 e 212 do CPP). Por esses motivos, [...] não merece prosperar a irresignação [...] quanto à participação nos depoimentos das demais testemunhas no âmbito do inquérito.”

(Petição nº 7612/DF- Relator: Min. Edson Fachin -20.2.2020 – voto vista i. Min.

Gilmar Mendes)

A propósito, diretriz do c. STF:

“As alterações promovidas pela Lei 13.245/2016 no art. 7º, XXI, do Estatuto da Ordem dos Advogados representam reforço das prerrogativas da defesa técnica no curso do inquérito policial, sem comprometer, de modo algum, o caráter inquisitório da fase investigativa preliminar.”
(Petição nº 7612/DF- Relator: Min. Edson Fachin -20.2.2020)

Desse modo, não se reconhece as ilegalidades apontadas [quebra da cadeia de custódia da prova ou violação as prerrogativas do advogado].

Por sua vez, a decisão constritiva está fundamentada na garantia da ordem pública, consubstanciada em indicativos de envolvimento do paciente em tráfico de drogas, extraído das apreensões 3 (três) porções de maconha com peso 115,08g (cento e quinze gramas e oito centigramas), 7 (sete) tabletes de maconha, com massa de 6,155Kg (seis quilos e cento e cinquenta e cinco gramas), 1 (um) tablete fragmentado, pesando 487,81g (quatrocentos e oitenta e sete gramas e oitenta e um centigramas) e uma balança de precisão, bem como na reiteração delitiva, visto que possui condenações por tentativa de roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas (ação penal/Código 23070/Comarca de Cuiabá e executivo penal/Código3302/Comarca de Santo Antônio do Leverger) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (ação penal/Código 352307/Comarca de Cuiabá).

A quantidade de drogas [mais de 6kg de maconha], a apreensão de apetrecho [balança de precisão] e a reiteração delitiva constituem fundamentos idôneos para segregação cautelar para a garantia da ordem pública (STJ, RHC nº 76.483/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 11.11.2016; AgRg no RHC nº 131.309/MG, Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 15.12.2020).

Noutra ótica, mesmo que relativizada a reiteração delitiva do paciente, na perspectiva de que houve a extinção da punibilidade do roubo no ano de 2012 (ação penal Código 23070/Comarca de Cuiabá e executivo penal/Código3302/Comarca de Santo Antônio do Leverger) e cumprimento da pena pelo porte ilegal de arma de fogo

(fato em 21.7.2013 e sentença condenatória a pena de 2 (dois) anos de reclusão, substituída por uma restritiva de direitos, transitada em julgado em 31.1.2017 – ação penal/Código 352307), ainda subsiste os pressupostos da custódia cautelar.

A propósito, colaciona-se o seguinte aresto do c. STJ:

“Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 3. Caso em que a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal estadual em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias concretas colhidas do flagrante,
notadamente pela apreensão de expressiva quantidade de droga, mais de 6kg de maconha e uma balança de precisão
. Prisão mantida para resguardar a ordem pública. [...].”
(STJ, HC nº 536.100/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 19.12.2019 - grifado).

Na mesma linha, anotam-se julgados deste e. Tribunal:

[...] PRISÃO PREVENTIVA – DECISÃO CONSTRITIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA
[QUASE 2KG DE MACONHA
] – [...].
A significativa quantidade de maconha apreendida, somada às demais circunstâncias da prisão em flagrante do agente, que, inclusive, possuía balança de precisão, são fatores que indicam a prática reiterada do tráfico de drogas, a autorizar a custódia preventiva para a garantia da ordem pública.”

(HC NU 1009781-51.2020.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 9.6.2020- grifado)

“
Uma vez que bem evidenciados no decreto de prisão preventiva a gravidade concreta da conduta atribuída ao paciente e sua aparente periculosidade,
evidenciadas pela expressiva quantidade de maconha apreendida em seu poder [mais de 4kg]
, tem-se por devidamente motivada a custódia e satisfeito o requisito legal pertinente ao periculum libertatis, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente [...].”
(HC NU 1025495-51.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal – 5.2.2021- grifado)

Logo, o ato judicial impugnado possui fundamentação idônea.

Em seu turno, a tese de que eventual condenação ensejaria regime diverso do fechado [ou seja, de desproporcionalidade da prisão cautelar em relação à futura pena a ser aplicada e, consequentemente, violação ao princípio da homogeneidade],
“trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação”

(STJ, AgRg no RHC nº 144.385/MG – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 19.4.2021)

No tocante às medidas cautelares alternativas, verifica-se que o paciente foi preso em flagrante por ter em depósito quase 8 (oito) tabletes de maconha [sete inteiros e um fragmentado], com massa de 6.642kg (seis quilos e seiscentos e quarenta e duas gramas), quantidade suficiente para a confecção de, no mínimo, 6.000 (seis mil cigarros de maconha), sopesada a quantia aproximada de 1g (um grama) por cigarro (BARBOZA, Bruna Santos, “Usuário ou Traficante?”. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
), o que somado a apreensão da balança de precisão para a difusão da droga são indicativos de comercialização em larga escala e risco ao meio social.

Segue orientação do c. STJ:
“
São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas.”
(RHC nº 141.145/BA – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 31.5.2021;

RHC nº 144.188/MG – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 14.5.2021)

Assim sendo,
as cautelares alternativas não se mostram suficientes para preservar a ordem pública,

sobretudo em tráfico de drogas, dado seus efeitos difusos à saúde e à segurança pública.

Com essas considerações, impetração
conhecida
, mas
DENEGADA
a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2021