Tribunal: TJMT
Processo: 1008944-59.2021.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008944-59.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Latrocínio, Prisão Domiciliar / Especial]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ALMAR BUSNELLO - CPF: 256.177.148-21 (ADVOGADO), TELMO DE OLIVEIRA BARBOZA - CPF: 721.455.361-91 (PACIENTE), 2 VARA CRIMINAL DA CAPITAL (IMPETRADO), JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), AMILTON NERES (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
- PROCESSO EXECUTIVO DE PENA - 1) PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR OU PROGRESSÃO ANTECIPADA - RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ - GRUPO DE RISCO - INVIABILIDADE - DOCUMENTOS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR O RISCO ELOQUENTE À SAÚDE DO PRESO COM A MANUTENÇÃO EM CÁRCERE - EXCEPCIONALIDADE PARA O BENEFÍCIO NÃO VERIFICADA - CONDENAÇÃO POR DELITO HEDIONDO - VEDAÇÃO DOS BENEFÍCIOS ATRELADOS À RECOMENDAÇÃO 62 DO CNJ - ART. 5º-A, INTRODUZIDO PELA RECOMENDAÇÃO N.º 78/2020 DO MESMO ÓRGÃO - 2) PROGRESSÃO DE REGIME - IMPOSSIBILIDADE - ANÁLISE MOTIVADAMENTE POSTERGADA PELO JUIZO DE ORIGEM - AUSÊNCIA DE DESÍDIA ESTATAL - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO - ORDEM DENEGADA.

1) A concessão do regime domiciliar ou a progressão antecipada de regime, com fundamento na Resolução n.º 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, deve ser aferida a partir de uma análise particularizada das condições de saúde do apenado, sem perder de vista a gravidade do crime pelo qual foi condenado. Inexiste nos autos, comprovação de contaminação pela doença ou que eventual vulnerabilidade do seu estado de saúde demande a imediata saída do estabelecimento prisional, e de outro lado, não se descuida da existência de condenação por crime hediondo (latrocínio) cuja a natureza veda-se a concessão de benefícios atrelados à Recomendação n.º 62/2020 do CNJ, consoante vedação expressa do art. 5º-A, introduzido pela Recomendação n.º 78, de 15 de setembro de 2020.

2) A progressão de regime prisional exige a aferição da presença dos requisitos objetivos e subjetivos, não se sujeitando a matéria à cognição sumária inerente à ação de
habeas corpus
quando o pedido aguarda manifestação do julgador singular, em razão da necessidade da verificação da contemplação do requisito subjetivo (exame psicossocial), sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

3) Ordem denegada em sintonia com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido liminar, impetrado pelo Dr. Almar Busnello, em favor de
Telmo de Oliveira Barboza
,

visando cessar o constrangimento ilegal que alega estar sofrendo o paciente, imposto pelo juízo da 2º Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do PEP n. 0012648-59.2007.8.11.0042/SEEU.

O impetrante aduz que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 157, § 3°, c/c artigo 157, § 2°, I e II, c/c artigo 70, c/c art. 69, caput, todos do Código Penal, a uma pena unificada de 26 (vinte e seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado e o pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, de modo que resta 16 (dezesseis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias para o cumprimento total de pena.

Nesse sentido, defende que com a retificação do cálculo de pena apontando o período de 29-08-2005 a 18-01-2011 como pena efetivamente cumprida, mais o atestado de trabalho aportado aos autos e o período em que o paciente se encontra preso (2 anos, 10 meses e 20 dias, em virtude da prisão preventiva decretada nos autos 0019633-58.2018.8.11.0042, em tramitação perante a 12ª Vara Criminal de Cuiabá/MT), denota-se que ele está preso por mais tempo que determina a lei, fazendo, portanto, jus a progressão do regime fechado para o semiaberto, porquanto o interessado preenche os requisitos subjetivos e objetivos para concessão da benesse almejada.

Agrega ainda tratar-se de pessoa entre os grupos mais vulneráveis ao vírus do Covid-19, porquanto é cometido de doença grave e contagiosa, Asma Bronquica, Tuberculose Pulmonar, diabetes e é hipertenso, contexto em que defende fazer jus à concessão de prisão domiciliar, seja pela Recomendação n. 62 do CNJ, seja pelo art. 117, II, da lei nº 7.210/84, que trata da prisão domiciliar em sede de execução penal quando o condenado é acometido de doença grave ou, por aplicação do art. 318, inc. II, do CPP, que cuida da possibilidade de substituição da preventiva por domiciliar quando o agente for extremamente debilitado por motivo de doença grave.

Ressalta que no processo em o paciente responde (n. 0019633-58.2018.8.11.0042), a prisão preventiva decretada foi substituída por domiciliar, porquanto fora reconhecida sua vulnerabilidade ao Covid-19, bem como que o Núcleo de Execução Penal da Capital da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso e a Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de Mato Grosso, formularam pedido de transferência de presos, entre os grupos de risco de vida, para a Penitenciária Estadual – Complexo Ahmenon Lemos Dantas em Várzea Grande, cuja relação/planilha consta o nome do Paciente.

Com efeito, pondera que
“a concessão da prisão domiciliar ao Paciente é medida que se impõe, ante as situações excepcionais, como no caso de portadores de doença grave, no local ser insalubre, surto de tuberculose, Covid-19, terceira onda de contaminação, nova Cepa Indiana e, também, por impossibilidade de assistência médica especializada na unidade prisional em que se encontra preso”
(id. 88194473).

Em conclusão, requer seja concedida liminarmente a ordem de
habeas corpus
a fim de que seja concedida prisão domiciliar ao paciente ou, subsidiariamente, a progressão antecipada de regime de cumprimento de pena para o semiaberto; no mérito, seja confirmada a liminar, concedendo a ordem em definitivo.

O pleito liminar foi
indeferido
(id. 89501974) e aportaram aos autos as informações da autoridade apontada como
coatora (id. 92926996).

O
parecer
, da lavra do Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, Procuradora de Justiça, opina pela
denegação
da ordem de
habeas corpus
pleiteada.

É o relatório.

Inclua em pauta de julgamento.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a pretensão esposada no
writ
é a de progressão de regime de cumprimento de pena, ao argumento de que o interessado preenche os requisitos subjetivos e objetivos para concessão da benesse, ou a concessão da prisão domiciliar, ante a condição de saúde do recuperando (bronquite asmática, tuberculose pulmonar, diabetes e é hipertenso).

A hipótese, porém, não comporta acolhida.

Consta dos autos que a defesa formulou pedido defensivo substituição da prisão por domiciliar e, subsidiariamente, a progressão do regime para o semiaberto, o qual após parecer do órgão ministerial contrário ao respectivo pedido e favorável a retificação do cálculo de pena, o juízo
a quo
indeferiu a suplica de prisão domiciliar e abriu vistas ao Ministério Público para se manifestar quanto ao pedido de progressão de regime.

Eis o conteúdo da decisão,
verbis
:

“A defesa, à mov. 20.1, apresentou pedido de concessão do benefício da prisão domiciliar, em razão do quadro de saúde apresentado pelo apenado, vez que possui asma bronquica, tuberculose pulmonar e outras doenças, pertencendo, portanto, ao grupo de risco de contágio do novo coronavírus. Na mesma petição, postulou ainda a defesa pela retificação do memorial de pena, a fim de fazer inserir o período compreendido entre 29-08-2005 a 18-01-2011, como pena cumprida, bem como, incluídos os dias remidos nos autos.

Instado a se manifestar, o ilustre representante do Ministério Público foi contrário à concessão da prisão domiciliar, porém, favorável à inclusão do período compreendido entre 29.08.2005 e 18.01.2011, como pena cumprida, devendo ser excluído o evento de n. 4267416. Requereu ainda a retificação da data base, para fazer constar a data de 03.07.2018, como novo marco para a concessão de novos benefícios (...)

Diante da situação excepcional vivenciada pela pandemia, o Conselho Nacional de Justiça publicou a Recomendação nº 62, de 17 de Março de 2020, CNJ, orientando aos juízes e tribunais que considerem a viabilidade de concessão do benefício da saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto aos penitentes que pertencerem ao grupo de risco descrito pelo Ministério da Saúde, como se denota da alínea a do inciso I do artigo 5º, que assim estabelece (...) No tocante à concessão da prisão domiciliar, a Recomendação 62 restringiu a orientação aos magistrados, aconselhando, a concessão da referida benesse, apenas nos casos adstritos a pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal (art. 4º, IV).

Ressalta-se que, em ambos os casos, o Conselho Nacional de Justiça recomendou essa especial atenção, pressupondo apreciação individual da hipótese concreta, diante das nuanças inerentes ao caso. Endossando a necessidade da análise individual do caso, o Tribunal de Justiça de nosso Estado, em inúmeros julgados, assim se posicionou: (...)

No entanto, em 15.09.2020, foi publicada a Recomendação CNJ n. 78/2020, cujo teor, além de outras medidas, prorrogou os efeitos da Recomendação 62, do CNJ, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, porém, restringiu sua atuação, para orientar que as medidas de saída antecipada e prisão domiciliar decorrentes da pandemia do novo coronavírus, não se apliquem aos seguintes casos: "Art. 5-A. As medidas previstas nos artigos 4º e 5º não se aplicam às pessoas condenadas por crimes previstos na Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa), na Lei nº 9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), contra a administração pública (corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes hediondos ou por crimes de violência doméstica contra a mulher."

In casu, o penitente foi condenado pela prática do crime de latrocínio, constante do rol dos crimes hediondos, razão pela qual, a concessão de benefícios atrelados à Recomendação 62 CNJ, é inviável.
Impende salientar que o recuperando possui extensa pena a cumprir e, como salientado praticou ação criminosa com violência à pessoa, o que evidencia sua periculosidade. O
certo é que a análise individual da hipótese em tela, revela que a persistência de um acentuado risco à sociedade, ante a gravidade do crime cometido e a quantidade substancial de pena a cumprir, o que, utilizando o critério da proporcionalidade/razoabilidade, inviabiliza a concessão do benefício almejado.

Por outro lado, a prisão domiciliar humanitária, já concedida por este Juízo em outras oportunidades, até mesmo em períodos anteriores à pandemia do novo coronavírus, se justifica apenas em casos excepcionalíssimos, em que os recursos intramuros são ineficazes e até mesmo quando a rede pública de saúde extramuros não foi suficiente à solução dos

problemas de saúde apresentados, o que, felizmente, não ocorre no caso versado.

Acontece que, de
acordo com informação prestada pela defesa à mov. 20.2, embora o paciente faça uso de medicação contínua, não há comprovação de que a assistência à saúde não está sendo prestada intramuros
.
Frisa-se que não há qualquer empecilho de continuidade de prestação do tratamento intramuros, de modo que, a assistência à saúde somada ao estado geral de saúde do penitente, justificam o indeferimento do benefício
, como se vê de recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso, verbis (...)

Soma-se a isso o comprovado zelo do Secretaria Adjunta de Administração Penitenciária, por meio da Gerência de Saúde, na promoção de efetivação de ações que visam minimizar o risco de contágio e disseminação do vírus nas unidades prisionais, o que pode ser constatado pelo Plano de Contingência recentemente publicado As medidas profiláticas e preventivas adotadas pela Administração Penitenciária e exaustivamente repetidas pela equipe de saúde e direção da Penitenciária Central do Estado, foram exitosas em postergar, em muito, o contágio aos penitentes e, certamente em virtude da dispensa de medicação preventiva a todos os recuperandos, até a presente data, nenhum penitente necessitou de assistência extramuros para o tratamento da COVID-19, inclusive, não se perdeu uma vida sequer, em Cuiabá e em Várzea Grande, dentre os recuperandos.

Pelo exposto, o pedido de prisão domiciliar DEIXO DE ACOLHER formulado pela defesa do recuperando, com fulcro na Recomendação 78 e 91, CNJ e ainda, a inexistência de comprovação da necessidade da concessão da prisão domiciliar humanitária (...)

No tocante à retificação do memorial de pena, determino a inserção do período compreendido entre 29.08.2005 e 18.01.2011, como pena cumprida, vez que o penitente permaneceu recolhido ao cárcere entre 29.08.2005 e 30.04.2010, quando foi beneficiado com a progressão de regime ( mov. 1.4, fls. 325/326) e, entre 30.04.2010 e 18.01.2011, embora tenha cometido faltas no regime mais brando, em audiência de justificação, as justificativas apresentadas foram acolhidas (mov. 1.4, fls. 334).

Ademais, ante o teor do histórico SIAPEN de fls. 381 (mov. 1.4), retifique-se a data base para obtenção de novos benefícios para o dia 03.07.2018. Tendo em vista que à mov. 1.4, fls. 400, foi decretada a regressão cautelar do regime imposto ao penitente em face da prática de novo crime nos autos de n. 19633-58.2018.811.0042, reitere-se ofício ao Juízo da 12ª Vara Criminal, visando informações acerca de eventual prolação de sentença no feito.

Promovidas as mudanças ora determinadas, certifique-se ainda quanto à inserção dos dias remidos nos autos e, após, às partes para manifestação
. Sem prejuízo, à direção da unidade prisional, a fim de que promova a juntada aos autos de atestado de comportamento carcerário atualizado. Ciência às partes da presente decisão. Por fim, em face da nova pretensão defensiva acostada ao feito, REITERE-SE vistas ao Ministério Público.
”
(id. 88194475).

Nessa perspectiva e à vista da prova pré-constituída, não se verifica, patente ilegalidade, teratologia ou abuso de poder aptos a ensejar a concessão do
writ
(CF/88 – art. 5º, LXVIII), mormente se a decisão monocrática não se mostra teratológica ou manifestamente ilegal a ponto de impor retificação.

Isso porque, o juízo de origem apontou na decisão hostilizada a
impossibilidade de concessão de benefícios atrelados à Recomendação 62 do CNJ
, por expressa vedação ao art. 5-A, haja vista ser o interessado condenado pela prática do crime de latrocínio, delito hediondo, razão pela qual não há que se falar em estabelecimento da prisão domiciliar ou em progressão de regime na modalidade antecipada.

Ao apreciar situação análoga, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PLEITO DE PRISÃO DOMICILIAR. SITUAÇÃO INICIAL DO AGRAVANTE ALTERADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE. PONTOS NÃO IMPUGNADOS NO RECURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. RECOMENDAÇÃO CNJ N. 78/2020.
1. Inexistindo impugnação, como seria de rigor, dos fundamentos da decisão objeto do presente agravo regimental, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanece incólume a motivação expendida pela decisão recorrida. Incide, portanto, a Súmula 182/STJ. 2. No caso, deixou o agravante de rebater a motivação segundo a qual a situação atual dele estava sensivelmente alterada, diferente da apresentada na inicial do writ;
além disso, o cenário indicado na impetração também não havia revelado nenhum constrangimento ilegal quanto à pretendida aplicação da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, porquanto, segundo os documentos dos autos, embora seja diabético, ele estava com bom estado de saúde e tendo o atendimento que necessitava na unidade prisional na qual se encontrava.
3.
De mais a mais, sobreveio a edição da Recomendação n. 78/2020, em que o Conselho Nacional de Justiça, embora tenha prorrogado os efeitos da Recomendação n. 62/2020, restringiu seu alcance para que não haja soltura de presos que praticaram crimes mais graves. Foi acrescido o art. 5-A, dispondo que as medidas previstas nos arts. 4º e 5º não se aplicam às pessoas condenadas por crimes previstos na Lei n. 12.850/2013 (organização criminosa), na Lei n. 9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), contra a administração pública (corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes hediondos ou por crimes de violência doméstica contra a mulher.
4. Agravo regimental não conhecido.
” (AgRg no HC 586.473/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020). Destaquei.

De mais a mais, assentou também sobre a impossibilidade de concessão da prisão domiciliar humanitária, pois de acordo com informação prestada pela defesa,
embora o paciente faça uso de medicação contínua, não há comprovação de que a assistência à saúde não está sendo prestada
intramuros
, de modo que, a assistência à saúde somada ao estado geral de saúde do penitente, justificam o indeferimento do benefício
.

Foi destacado que a autoridade judiciária já concedeu a prisão humanitária, inclusive em outras oportunidade, até mesmo em períodos anteriores a pandemia, desde de que o caso concreto se mostre excepcional, de modo que os recursos intramuros são ineficazes ou extramuros não seja suficientes para à solução dos problemas de saúde apresentados, o que não restou demonstrado com o paciente.

Significa dizer que a prisão domiciliar humanitária, condiciona-se necessariamente à
“comprovação inequívoca de que o reeducando esteja extremamente debilitado, por motivo de grave doença aliada à impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra
,” (AgRg no RHC 110.539/SP,Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DES. CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,DJe 26/11/2019).

Importante pontuar que mera colocação do sujeito em regime domiciliar/progressão antecipada não garante a isenção do risco de contrair a doença, pois, diante da atual situação pandêmica, todo e qualquer ser humano, custodiado ou não, está suscetível de ser acometido por este mal.

Nessa toada transcrevo a manifestação do Ministro Félix Fischer, proferida no dia 05/05/2020 no HC n.º 577.035-SP (2020/0098527-9), mediante a qual indeferiu pedido liminar de colocação em prisão domiciliar do sujeito inserido no grupo de risco,
in verbis:

“No mesmo sentido, a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que não determina a soltura de presos indiscriminadamente, nem mesmo daqueles que apresentem comorbidades e idade que potencializem a infecção pelo vírus da Covid-19, justamente porque tal medida, por si só, não resolve nem mitiga o problema, uma vez que os riscos de contrair a doença não é inerente àqueles que fazem parte do sistema penitenciário. Ademais, a soltura ampla de presos não é hábil ao atingimento da finalidade almejada, que é a de redução de riscos epidemiológicos”
(DJe/STJ n.º 2900 de 05/05/2020).

Com isso, a meu ver, além da inequívoca comprovação da situação de maior vulnerabilidade do preso, deve haver atestado da real necessidade de seu afastamento imediato da penitenciária, o que não se verifica na hipótese.

Outrossim, nos termos do art. 112 da Lei n.º 7.210/84, a
progressão para regime mais brando
é possível desde que o condenado preencha, de forma simultânea, tanto o requisito objetivo quanto o subjetivo, consubstanciados, respectivamente, no lapso temporal e no bom comportamento carcerário.

Nesse sentido, embora o firmatário do remédio heroico sustente que o paciente adimpliu os requisitos para ser progredido ao regime intermediário, verifica-se das informações do juízo primevo que a possível concessão de tal instituto
foi postergada em razão da necessidade de submissão do reeducando ao estudo psicossocial
.

Diante de tais considerações, tendo em vista a ausência da inércia estatal, caracterizadora de constrangimento ilegal, não vejo como acolher a pretensão da impetrante de colocar o paciente em regime menos gravoso, pois cabe ao magistrado singular apreciar o pedido e verificar se estão presentes, concomitantemente, os requisitos para a concessão da benesse, sob pena de incorrer em
indevida supressão de instância e violar o princípio do duplo grau de jurisdição
.

A respeito da matéria, veja-se a jurisprudência dominante do Colendo Superior Tribunalde Justiça, conforme precedente abaixo colacionado
, in verbis
:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. RECOMENDAÇÃO. 1. A irresignação da defesa não foi examinada pela Corte estadual, eis que o Juízo das Execuções ainda aguarda a remessa do exame criminológico. Tal circunstância impede este Tribunal Superior de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. Recomendação de celeridade. 2. Agravo regimental desprovido.
” (AgRg no HC 632.940/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021).

No mais, sabe-se que, em casos como o presente, recomenda a prudência que se atente para o princípio da confiança no juiz da causa, o qual dispõe de meios de convicção mais seguros para aquilatar a necessidade da constrição em face da proximidade das partes, dos fatos e das provas.

À vista do exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
denego
a ordem impetrada em favor de Telmo de Oliveira Barboza, por entender que no caso vertente, por ora, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado por esta via.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2021