Tribunal: TJMT
Processo: 1000201-90.2017.8.11.0003
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000201-90.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Abuso de Poder, Modalidade / Limite / Dispensa / Inexigibilidade]

Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[AEROPREST COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 02.532.141/0012-33 (APELADO), RAPHAEL GODINHO PEREIRA - CPF: 852.053.381-72 (ADVOGADO), Percival Santos Muniz (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), VERDE AVIATION LTDA - CNPJ: 24.290.442/0002-69 (APELANTE), CLEBER TADEU YAMADA - CPF: 526.732.519-87 (ADVOGADO), THIAGO AFFONSO DIEL - CPF: 032.550.891-74 (ADVOGADO), VERDE AVIATION LTDA - CNPJ: 24.290.442/0002-69 (LITISCONSORTES), CLEBER TADEU YAMADA - CPF: 526.732.519-87 (ADVOGADO), THIAGO AFFONSO DIEL - CPF: 032.550.891-74 (ADVOGADO), JOABE TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 468.252.821-15 (ADVOGADO), CAMILLA LEITE DUARTE - CPF: 039.926.191-50 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO DE SEGURANÇA - DISPENSA DE LICITAÇÃO - VIOLAÇÃO À LEI DE LICITAÇÃO - ANULAÇÃO DO ATO -
SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. A existência de licitação pública em descompasso com as disposições constitucionais e legais aplicáveis à espécie é ato que se reveste de finalidade contrária ao interesse público, na medida em que impede que o Poder Público faça uso de todos os mecanismos legais necessários à obtenção da melhor proposta para a prestação dos serviços ou obras a serem contratados.

2. O reconhecimento da inexigibilidade da licitação fora das hipóteses estampadas no art. 25 da Lei n. 8.666/1993 mostra-se irregular, assim como a não observância das formalidades, quanto à inexigibilidade da licitação, revela-se ilegal.

3. Sentença ratificada em reexame.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS,
contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública Comarca de Rondonópolis,
M.M. Márcio Rogério Martins
, nos autos de Mandado de Segurança nº 1000201-90.2017.8.11.0003, impetrado por
AEROPREST COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA.,
que concedeu parcialmente a segurança pleiteada, para reputar nula a Dispensa de Licitação n.º 73/2016, e determinar à autoridade coatora a realização imediata de novo procedimento licitatório para contratação de empresa para a operação do posto de abastecimento aeroportuário do Aeroporto Municipal
“Maestro Marinho Franco”
, forte no artigo 487, I, do CPC.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, mas submetido ao reexame necessário - Id. 46455998.

Em suas razões recursais, o Município Apelante defende a legalidade do ato combatido e, nestes termos, sustenta a possibilidade jurídica da dispensa de licitação para a concessão de imóvel público em áreas aeroportuárias, consoante rege o artigo 24 da Lei n.° 8.666/93 c/c art. 40 do Código Brasileiro de Aeronáutica - Lei 7565/86 c/c art. 1.° da Lei n.° 5.332/67.

Enfatiza que a urgência da medida restou caracterizada, visto que, atualmente no interior do Aeroporto Municipal de Rondonópolis estava instalado um Posto de Combustível sem bandeira, ou seja, sem vínculo com as distribuidoras referenciadas, o que impossibilita as operações de companhias aéreas, já que sem o abastecimento os órgãos reguladores da aviação civil não permitem a execução da linha aérea.

Argumenta, ainda, que a Dispensa de Licitação n.º 73/2016 não deve ser anulada, posto que, encontra-se em consonância com os fundamentos jurídicos e estado de necessidade acostados a época, e por fim, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença proferida - Id. 46456011.

O Apelado ofertou Contrarrazões, combatendo pontualmente os argumentos defensivos, e ao final, pugnou pelo improvimento do recurso, mantendo a sentença incólume - Id. 46456018.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Douto Procurador Leonir Colombo, opinou pelo desprovimento do recurso de Apelação – Id. 53605492.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível contra sentença proferida nos autos de Mandado de Segurança que concedeu em parte a segurança pleiteada.

Na espécie, o cerne da questão consiste exclusivamente em averiguar se há elementos substanciais para que seja reformada a sentença objurgada, visando a julgar a ação improcedente.

Feitas estas considerações, passo à análise conjunta dos Recursos de Apelação e da Remessa Necessária.

Destaco que no recurso de Apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina,
Hely Lopes Meirelles
define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Acerca do pressuposto constitucional de direito líquido e certo para se impetrar mandado de segurança, ensina
Hely Lopes Meirelles
que:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (...) Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2008)”

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ.

Com essas ponderações, passo à análise das insurgências recursais.

Da possibilidade jurídica da dispensa de licitação.

O Apelante sustenta a tese de a possibilidade jurídica da dispensa de licitação, em razão da medida de urgência, restou caracterizada, visto que o Posto de Combustível instalado sem bandeira, ou vínculo com as distribuidoras referenciadas, o que impossibilita as operações de companhias aéreas, que tem preferência pelo abastecimento com unidades bandeiradas.

Neste contexto, examinando detidamente o instrumento contratual - Id. 46455957, mormente a
cláusula terceira,
vislumbra-se, que há previsão de edificações e investimentos realizados pela empresa impetrante como condição necessária para a execução do próprio pacto, uma vez que sem a edificação de instalações para exploração da atividade econômica, fornecimento de combustíveis para aviões, não seria possível o cumprimento integral do contrato, restando a cargo da cessionária a regularização de toda a documentação pertinente.

Já a cláusula segunda do instrumento dispõe claramente acerca do tempo de duração, nos seguintes termos:

“o presente contrato
terá validade de 60 (sessenta) meses,
a iniciar-se a partir de 08/12/2011,
podendo ser prorrogado para até 180 (cento e oitenta) meses,
desde que cumpridos os requisitos estabelecidos no artigo 11, inciso III e anexo I da Lei Municipal n.º 6.718/11”
. Destaquei

Nesta toada, o instrumento contratual celebrado entre o Município Apelante e a empresa Apelada é explícito acerca da possibilidade de prorrogação deste, desde que satisfeitos determinados requisitos legais, contudo, não há obrigatoriedade na prorrogação, tampouco direito líquido e certo, em razão do
quantum
dispendido pela empresa Apelada na edificação das estruturas destinadas à exploração da atividade econômica, tanto é que a cláusula oitava do instrumento dispõe que
“
este contrato poderá ser rescindido a qualquer momento, sem qualquer ônus e mediante aviso, com antecedência de 30 (trinta) dias”.

Todavia, no tocante à dispensa de licitação, ressalto que a Lei Municipal n.º 8.360/2015 – Id. 46455959, em seu artigo 2.º
determina a realização de procedimento licitatório
para novas concessões dos espaços existentes no sítio aeroportuário municipal, determinação que é reafirmada pelo artigo 4.º de mesmo diploma, ao afirmar que o poder público poderá licitar os espaços existentes no sítio aeroportuário, desde que haja renúncia/desistência expressa ou tácita por parte dos atuais ocupantes.

Por sua vez, a Portaria n.º 228/2013 da Secretaria de Aviação Civil, em seu artigo 4.º, prevê que
“
A dispensa de licitação para a utilização de áreas aeroportuárias pelas empresas indicadas nas alíneas 'b', 'c', e 'd' do inciso I do art. 3º desta Portaria deverá ficar restrita aos aeroportos onde a demanda por tais áreas não supera a oferta”
.
E a alínea
“c”
do inciso I do artigo 3.º estabelece que uma das atividades que somente podem ser dispensadas do procedimento licitatório se considerada inviável a competição, é a atividade de abastecimento de aeronaves.

A INFRAERO em seu Ato Normativo n.º 05/2014, de igual modo, estabelece em seu artigo 14 que
“Quando, comprovadamente, a demanda por áreas operacionais para as empresas indicadas nos incisos "II", "III" e "IV" do art. 4º, § 2º, superar a oferta, aplicar-se-á procedimento licitatório, em face da impossibilidade de justificar a escolha da contratada, em consonância ao disposto no caput do Art. 4.º da Portaria n.º 228/2013 da SAC”
,
assim, deve o administrador observar a obrigatoriedade do procedimento licitatório, escolhendo a que preenche melhores condições para receber a concessão, sob pena de violar-se os princípios norteadores da administração pública.

Neste sentido, tem-se, pois, que não houve justicativa plausível para a Dispensa de Licitação, porquanto absolutamente ausentes às hipóteses previstas para dispensa, conforme assentado pelo artigo 24, da Lei n.º 8.666/93, e também pelas normativas específicas do setor aeroportuário e de aviação civil, como bem destacado pelo parecer da Procuradoria - Id. 53605492, assim como pelo magistrado sentenciante - Id. 46455998.

De mais a mais, o que se nota de forma clara é a possibilidade de prorrogação do contrato por mais 180 (cento e oitenta) meses, além dos 60 (sessenta) meses inicialmente estipulados, configurando-se a prorrogação mera liberalidade das partes e não obrigação ou imposição vinculativa aos envolvidos.

Assim, no caso em análise, tem-se, pois, que não houve, efetivamente, justificativa plausível para que o então gestor público municipal dispensasse o procedimento licitatório, porquanto absolutamente ausentes às hipóteses previstas para dispensa, conforme assentado pelo artigo 24 da Lei nº 8.666, e também pelas normativas específicas do setor aeroportuário e de aviação civil, sendo, portanto, medida de rigor reconhecer-se a inidoneidade da motivação adotada pelo gestor público para a edição da
Dispensa de Licitação nº 73/2016,
visto que havia contrato válido e em vigor, que permitia a prorrogação por até 15 (quinze) anos.

Assim, sem razão o Apelante, e de rigor a consonância do Ministério Público Estadual ao afirmar que houve a fabricação de uma situação emergencial, de excepcional interesse público, com o fito unicamente de burlar a exigência constitucional de realização de certame público para formalização de contratos da administração pública, pelo que o reconhecimento da nulidade da dispensa da licitação é medida correta.

A propósito este é o entendimento:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
CONTRATAÇÃO COM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES – HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA NA LEI DE REGÊNCIA – ILEGALIDADE DO ATO –
PREÇO COMPATÍVEL COM A REGIÃO – PRODUTOS EFETIVAMENTE UTILIZADOS PELO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL – DANO AO ERÁRIO NÃO EVIDENCIADO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO DEMONSTRADA – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DOLO E DA MÁ-FÉ – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO – DESPROVIMENTO DO APELO.
O reconhecimento da inexigibilidade da licitação fora das hipóteses estampadas no art. 25 da Lei n. 8.666/1993 mostra-se irregular. A não observância das formalidades descritas na Lei n. 8.666/1993, quanto à inexigibilidade da licitação, revela-se ilegal,
mas não constitui ato de improbidade administrativa, quando ausente a comprovação do dolo ou da má-fé. A ausência do elemento subjetivo, acrescida da falta de provas da ocorrência de dano ao erário e da violação aos princípios da Administração Pública, implica o afastamento da tese da prática de ato de improbidade administrativa. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA COM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES – ILEGALIDADE RECONHECIDA – ELEMENTO SUBJETIVO – AUSENTE – DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INOCORRÊNCIA – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Para a caracterização de ato de improbidade administrativa, faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo, consubstanciado na culpa ou no dolo, ainda que genérico. As condutas do Prefeito e dos membros da Comissão Permanente de Licitação que culminaram com o reconhecimento da inexigibilidade do processo licitatório, embora sejam ilegais, não devem ser tipificadas como ímprobas, porque ausente o elemento subjetivo (dolo ou má-fé). A ausência do dolo ou má-fé, por parte dos Apelados, bem assim da comprovação da ocorrência de dano ao erário e da infringência aos princípios da Administração Pública, impõe o reconhecimento da ausência de ato de improbidade administrativa. (N.U 0008313-07.2013.8.11.0003, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/06/2018, Publicado no DJE 29/06/2018).

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL - DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS NÃO AFASTA A TUTELA JURISDICIONAL – PRECEDENTE DO STJ – ELEMENTOS PROBANTES SUFICIENTES – RECURSO DESPROVIDO. “[...] A aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas (art. 21, II, da Lei 8.429/92). [...]” (REsp 880.662/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 01/03/2007, p. 255)
A aquisição de combustível sem a instauração do devido procedimento licitatório, se inocorrente as hipóteses concernentes à dispensa, afronta os princípios constitucionais administrativos da legalidade e da moralidade, bem como o princípio da impessoalidade.
Esta conduta amolda-se perfeitamente ao disposto na Lei de Improbidade Administrativa. (N.U 0000366-20.2008.8.11.0085, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/12/2014, Publicado no DJE 15/12/2014).

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO. - RESCISÃO UNILATERAL - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - ANULAÇÃO DO ATO. SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA. Apesar da possibilidade de rescisão unilateral dos contratos administrativos pela Administração Pública, como ressoa do rol do artigo 78 e 79 da Lei 8.666/93, a aplicação da penalidade administrativa, contudo, não dispensa a observância do contraditório e da ampla defesa, conforme preconiza a Lei de Licitação no inciso XII e § único, do art. 78. A rescisão do contrato administrativo nº 184/2011 não observou o devido processo administrativo, motivo pelo qual o Ato deve ser anulado, eis que eivado de ilegalidade. Sentença ratificada em remessa necessária. (N.U 0006081-46.2015.8.11.0037, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018). Negritei

Neste prisma, conforme amplamente exposto ao logo da demanda e ainda na r. sentença o procedimento correto a ser adotado por qualquer gestor probo no caso em testilha seria, em verdade, prorrogar o contrato então vigente, por tempo suficiente que permitisse realizar novo procedimento licitatório, com edital que dispusesse que as empresas concorrentes deveriam fornecer combustível referenciado (bandeirado), e não ao absoluto arrepio da Lei contratar empresa estranha, alegando uma situação de urgência excepcional que jamais existiria se o então gestor não houvesse rescindido o contrato perfeitamente válido havido com a empresa Apelada.

Por outro lado, esses processos licitatórios devem ser muito bem instruídos, e além dos documentos de habilitação e regularidade fiscal da empresa, devem ser comprovados nos autos a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; a razão da escolha do fornecedor ou executante; e a justificativa do preço, nos termos do parágrafo único do art. 26, do Regramento Licitatório. Demais disso, deve ser publicado no Diário Oficial do Município, Estado e ou da União o termo de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, no prazo legal, como condição de eficácia do ato, os princípios basilares de direito que deverão ser respeitados por todos os agentes públicos.

Inobstante, a instauração de um processo de dispensa de licitação, como no caso dos autos, onde busca se criar uma situação de urgência e emergência, para embasar a dispensa, desrespeita incontestavelmente dispositivos da Lei 8.666/93 e da Constituição Federal, portanto, não há que se falar em afastar a nulidade da Dispensa, vez que está fundamentada nos princípios do direito público e na legislação.

Logo, por qualquer ângulo que se analise as pretensões do Recorrente, vê-se que elas não merecem prosperar, tendo o juízo
a quo
bem aplicado o direito no caso concreto.

Ausentes os requisitos que ensejam a reversão da decisão impugnada, impõe-se o improvimento do recurso e, de consequência, a manutenção do ato sentencial objurgado.

Ante o exposto, em consonância com a Procuradoria-Geral de Justiça,
conheço do Recurso de Apelação e

NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença,

por seus próprios fundamentos, em remessa necessária
RATIFICO,
os termos da
sentença vindicada, em reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2021