Tribunal: TJMT
Processo: 0041724-58.2012.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0041724-58.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), SENA RECUPERACAO DE PNEUS LTDA - CNPJ: 08.613.876/0001-15 (APELADO), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), LUIZ ANTONIO VILLAR DE SENA - CPF: 389.422.919-53 (APELADO), SHIRLEY MARIA DAL PONTE DE SENA - CPF: 512.800.869-04 (APELADO), LUIZ ANTONIO VILLAR DE SENA - CPF: 389.422.919-53 (TERCEIRO INTERESSADO), SHIRLEY MARIA DAL PONTE DE SENA - CPF: 512.800.869-04 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVADE - EMPRESA DO RAMO DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – AQUISIÇÃO DE PRODUTO COM ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE ICMS - CONSUMO E ATIVO PERMANENTE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO PROVIDO - EXCEÇÃO REJEITADA.

1. O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS,
apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.

2. A CDA devidamente constituída somente pode ter a sua certeza e liquidez afastada, na exceção de pré-executividade, quando a matéria puder ser conhecida de ofício, o que não se verifica nos autos.

3. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
SENA RECUPERAÇÃO DE PNEUS LTDA, LUIZ ANTÔNIO VILLAR DE SENA e SHIRLEY MARIA DAL PONTE DE SENA,
contra

sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Execução Fiscal nº 41724-58.2012.811.0041, (cód. nº 787795), que acolheu exceção de pré-executividade, condenando o Exequente ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 85, §3º, inciso I do CPC, corrigidos monetariamente na data do efetivo pagamento, na forma da lei.

Alega o Estado de Mato Grosso que propôs Execução Fiscal com base na CDA nº 20125477, referente a “FALTA DE RECOLHIMENTO – ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA”, com a descrição de infração como sendo: “DEIXOU DE RECOLHER O ICMS GARANTIDO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, DEVIDO POR OCASIÃO DA ENTRADA NO ESTADO DAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES, DESTINADAS A USO, CONSUMO E ATIVO PERMANENTE, PROVENIENTES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO OU DO EXTERIOR”, no valor de R$93.673.22 (noventa e três mil, seiscentos e setenta e três reais e vinte e dois centavos). (Id. nº 15036998 e 15037450 – autos de base)

Aduz que a r. sentença não considerou a causa do lançamento constante da CDA consistente em aquisição de mercadoria com alíquota interestadual de ICMS destinada a consumo e ativo permanente.

Assevera que a exceção de pré-executividade não foi apresentada prova pré-constituída do destino das mercadorias adquiridas.

Verbera os honorários advocatícios arbitrado, que foram fixados em excesso, em confronto com a razoabilidade descrito no CPC.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a r. sentença recorrida, restabelecendo o crédito e o processo de cobrança, e ainda, a minoração dos honorários advocatícios.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pela manutenção da r. sentença.

Não há parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto

contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que acolheu exceção de pré-executividade, extinguindo a Execução Fiscal e condenando o Exequente ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 85, §3º, inciso I do CPC, corrigidos monetariamente na data do efetivo pagamento, na forma da lei.

O Apelante aduz que, a sentença não considerou a causa do lançamento constante da CDA consistente em aquisição de mercadoria com alíquota interestadual de ICMS destinada a consumo e ativo permanente.

Assevera que a exceção de pré-executividade não foi apresentada prova pré-constituída do destino das mercadorias adquiridas.

Verbera os honorários advocatícios arbitrado, que foram fixados em excesso, em confronto com a razoabilidade descrito no CPC.

A questão posta sob judice, é saber se, no incidente de exceção de pré-executividade, é possível afastar a certeza da CDA, sob o argumento de que pessoa jurídica dedicada à atividade de recauchutagem de pneus está desobrigada ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS, por ser contribuinte de ISSQN.

Ressalto que o MM. Juiz do feito fundamentou a sua decisão em sentença proferida anteriormente nos autos da Ação Anulatória, confirmada por esta Corte no Reexame Necessário de Sentença 22547/2014, da Relatoria da Dra. Vandymara R. Paiva Zanolo, onde fixou-se que “não subsiste a relação jurídica tributária entre o Fisco Estadual e a recorrida em razão da não incidência de ICMS na aquisição de insumos a ser utilizados para a prestação de serviços de recauchutagem de pneus”, em decisão monocrática.

Assim, por conta da atividade de recauchutagem e regeneração de pneus, verifica-se que o Apelado não é contribuinte de ICMS e sim do ISSQN.

Mas não é isso que está sendo discutido nesses autos.

Ocorre que, da leitura da CDA, constata-se que esta originou-se da infração “Falta de Recolhimento – ICMS Diferencial de Alíquota”, tendo deixado de recolher o ICMS Garantido diferencial de alíquota, devido por ocasião da entrada no Estado das operações com mercadorias ou prestações destinadas a uso, consumo e ativo permanente, provenientes de outras unidades da federação ou do exterior.

Ressai do enquadramento legal utilizado a seguinte determinação:

“Art. 17. São obrigações do contribuinte:

(...)

XI – pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento.”

Assim, ao contrário do afirmado pelo Julgador singular, tenho que a questão trazida aos presentes autos diverge da decidida naquela Anulatória.

O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.

Com efeito, a cobrança de adicional de alíquota de ICMS, com base na Lei Estadual 7.098/98, parece estar em consonância com as disposições da legislação complementar à Constituição.

Nesse sentido é o entendimento da Corte do Superior Tribunal de Justiça,
litteri
s:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DE SERGIPE. 1. Não há irregularidade em auto de infração que preenche os requisitos exigidos na legislação estadual (art. 65 da Lei 3.796/96), fazendo expressa referência à base legal da autuação.

2. O disposto no art. 155, II e § 2º, VII e VIII, da CF/88, autoriza a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS, de maneira que, "em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado" — hipótese na qual é adotada "a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto" —, cabe "ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual". Verificando-se que a legislação estadual (arts. 8º, XIII, 11, IX e § 3º, da Lei 3.796/96, e art. 185 do RICMS/97) está de acordo com o preceito constitucional referido, revela-se legítima a exigência de diferencial de alíquota de ICMS em relação a bens destinados a consumo ou ativo permanente.

3. Ressalte-se que tal cobrança não ofende o princípio da não-cumulatividade (STF-RE 200.168/RJ, 1ª Turma,Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 22.11.1996). Ademais, após o advento da LC 87/96, surgiu o direito ao aproveitamento dos créditos decorrentes das aquisições de mercadorias destinadas ao uso e consumo ou ao ativo permanente.

4. "Integra a base de cálculo do ICMS o montante do próprio imposto, vale dizer, a base de cálculo do ICMS corresponderá ao valor da operação ou prestação somado ao próprio imposto" (STF- AgR no AI 522.777/RJ, 2ª Turma,Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 16.12.2005). “ No mesmo sentido: AgR no RE 350.923/SP,1ª Turma,Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 20.10.2006; RE 212.209/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 14.2.2003.

5. No tocante à alegação de que a multa deve ser aplicada com base em outra hipótese prevista na legislação estadual, a qual pressupõe que as operações ou as prestações e o valor a recolher estavam "regularmente escriturados nos livros fiscais ou respectivos mapas" da recorrente, não se infere, da análise dos documentos que foram juntados aos autos, que tal exigência foi cumprida. Por tal razão — não-comprovação do direito alegado —, é inviável a modificação do enquadramento previsto no auto de infração. Ressalte-se que, tratando-se de mandado de segurança, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, porquanto não comporta a fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado.

6. Não se mostra, por si só, abusiva a multa, aplicada por lei, fixada no percentual de cinquenta por cento (50%) do imposto devido, caracterizando-se como pena por não ter o contribuinte cumprido a obrigação tributária. A vedação ao efeito confisco deve ser analisada caso a caso, tendo-se como parâmetro o universo de exações fiscais a que se submete o contribuinte, ao qual incumbe o ônus de demonstrar que, no caso concreto, a exigência da multa subtrai parte razoável de seu patrimônio ou de sua renda ou, ainda, impede-lhe o exercício de atividade lícita.

7. A concessão de descontos aptos a estimular o imediato recolhimento de multa fiscal, os quais, na hipótese, são graduados cronologicamente desde a ciência do auto de infração (desconto máximo) até o momento anterior ao encaminhamento para execução do débito fiscal (desconto mínimo), não obsta a discussão na via administrativa, constituindo mera opção do contribuinte. 8. Recurso ordinário desprovido. (RMS 19.504/SE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 24/05/2007 p. 310)”.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – LEGALIDADE.

Nas operações em que se destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adota-se a alíquota interestadual do ICMS, quando o destinatário for contribuinte do imposto. 2. In casu, o Tribunal de origem, com base nos elementos de fato, concluiu que a agravante é contribuinte do imposto. Rever tal análise é vedada pela Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 505.348/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009)”.

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. MULTA POR DECLARAÇÃO FALSA. OMISSÃO. ART.535, II, DO CPC. VIOLAÇÃO. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. DEVIDA APENAS NAS VENDAS PARA CONTRIBUINTES DO ICMS. MULTA POR FALSIDADE. LEGITIMIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. EFEITOS INFRINGENTES.

1. A impetração do Mandado de Segurança Coletivo, em favor das empresas de construção civil de Goiás, pretendia afastar a aplicação de multa prevista pela legislação estadual "pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação interestadual, acobertada por documento fiscal no qual se consigne, indevidamente, a alíquota interestadual, sob a pretensa condição de contribuinte do destinatário da mercadoria ou serviço".

2. Em nenhum momento se discutiu a cobrança de diferencial de alíquota ou a condição de não-contribuinte das empresas de construção. Na verdade, a legislação goiana define expressamente que essas empresas não são contribuintes do ICMS. Ademais, ficou consignado nos autos que o Estado não busca cobrar qualquer diferencial de alíquota, apenas a multa.

3. Acórdão do Tribunal de Justiça, reconhecendo a condição de não-contribuintes das construtoras, entendeu pela submissão à alíquota interna nas operações interestaduais, nos termos do art. 155, § 2º, "b", da CF. Por consequência, ratificou a legislação estadual que prevê multa para as construtoras que adquirem mercadorias como se contribuintes fossem, aproveitando-se indevidamente da alíquota interestadual (menor que a interna).

4. O acórdão embargado apreciou questão diversa e incontroversa (condição de não-contribuinte do ICMS e não-incidência do diferencial de alíquota). Evidente omissão quanto ao objeto da impetração, qual seja a aplicação da multa prevista pela legislação estadual, configura ofensa ao art. 535, II, do CPC.

6. A Constituição Federal prevê expressamente que, nas operações interestaduais, a alíquota interestadual (menor que a interna) é devida apenas nas vendas para contribuintes do ICMS (art. 155, § 2º, "a"). Nas operações interestaduais em que o adquirente não é contribuinte do ICMS (caso das construtoras), é aplicável sempre a alíquota interna (art. 155, § 2º, "b"). No caso de venda interestadual para um contribuinte (não é o caso das construtoras), é devido ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interna e a interestadual, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, da CF.

7. A sistemática constitucional é evidente, permitindo a repartição do ICMS entre os Estados de origem e destino apenas nas operações interestaduais em que o destinatário seja contribuinte do imposto. Nessa hipótese, (venda a contribuinte), é devido ICMS pela alíquota interestadual ao Estado de origem, e o diferencial (com relação à alíquota interna), ao Estado de destino. Quando a mercadoria é vendida para um adquirente não-contribuinte, toda a arrecadação do ICMS é devida ao Estado de origem (alíquota interna).

8. A impetrante fundamenta o writ sustentando que: a) a legislação goiana não poderia definir como não-contribuintes as empresas de construção civil e; b) essa mesma legislação de Goiás não poderia prever punição para empresas de construção que adquiram produtos pela alíquota interestadual, ainda que a legislação do Estado de origem assim o determine.

9. Não é a legislação goiana que define as construtoras como não-contribuintes do ICMS. Ela apenas reproduz a legislação complementar federal (LC 116/2003), que determina a incidência exclusiva do ISS sobre a atividade (item 7 da lista anexa). Somente as mercadorias produzidas pela construtora fora do local da prestação do serviço é que se sujeitam ao ICMS (hipótese excepcional prevista no item 7.02, in fine, da lista anexa à LC 116/2003). Jurisprudência pacífica do STJ nesse sentido.

10. Quanto ao segundo fundamento do mandamus, é a Constituição Federal que regula exaustivamente a aplicação de alíquotas nas operações interestaduais (art. 155, § 2º, VII), e não os Estados-Membros. Inviável defender a aplicação de alíquota interestadual na venda feita a não-contribuinte do ICMS (caso das construtoras), em evidente afronta ao art. 155, § 2º, VII, "b", da CF.

11. É notório que o vendedor da mercadoria emite a nota fiscal de acordo com as informações prestadas pelo adquirente (nome, endereço, qualificação). Impensável que as construtoras não saibam que as notas fiscais estão sendo emitidas erroneamente, com aplicação da alíquota interestadual, em violação direta do art. 155, § 2º, VII, "b", da CF. As empresas que adquirem mercadorias em outros Estados como se fossem contribuintes do ICMS, embora não o sejam, agem com deslealdade perante o Fisco e afrontam o Princípio da Boa-Fé Objetiva. Ainda mais quando pretendem apenas o bônus da condição de contribuintes (alíquota interestadual menor, conforme art. 155, § 2º, "a", da CF), mas não o ônus (pagamento do diferencial ao Estado de destino, conforme art. 155, § 2º, VIII, da CF).

12. Legitimidade da legislação do Estado de Goiás, apenando a ação das empresas de construção civil que, embora não contribuintes do ICMS (conforme a jurisprudência do STJ, a legislação federal e estadual), apresentam-se como tais no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados, ao arrepio do art. 155, § 2º, VII, "b", da CF, lesando o Erário e a economia local.

13. Embargos de Declaração acolhidos, para análise da questão objeto do writ, reconhecendo-se a legitimidade da multa estadual e, por consequência, dando-se-lhe efeito infringente para negar provimento ao Recurso Ordinário. (EDcl no RMS 12.062/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 13/03/2009)”.

O entendimento foi acolhido pela colenda 4ª Câmara Cível, hoje, Segunda Câmara de Direito Púbico:

"AGRAVO REGIMENTAL — APELAÇÃO CÍVEL — DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR — NÃO SEGUIMENTO DO RECURSO — CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — MANUTENÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — SERVIÇOS DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS — ATIVIDADEEMPRESARIAL — IMPOSTO DEVIDO.

É de ser mantida decisão unipessoal do Relator que negou seguimento a recurso de apelação, quando este se apresenta em confronto com entendimento de Tribunal Superior.

O Superior Tribunal, no Recurso Especial nº 935.420/MT, sufragou o entendimento deste Tribunal de que é devido o diferencial de alíquota ao Estado de Mato Grosso pelo adquirente da mercadoria contribuinte do imposto.

Inexistência de violação à legislação federal. Recurso não provido." (Quarta Câmara Cível Agravo Regimental nº 4697/2012 - Classe CNJ - 206 - Comarca Capital Agravante: SENA PNEUS RONDONÓPOLIS LTDA. Agravado: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL - Rel. Des. LUIZ CARLOS DA COSTA)

Ademais, tenho que a exceção de pré-executividade não é meio próprio para a discussão deduzida em Juízo, uma vez que demanda dilação probatória.

A propósito:

AGRAVO INTERNO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. - Consoante já asseverado, a certidão de dívida ativa -título executivo em que se escora a execução fiscal- é, de si própria, por força da normativa de regência, dotada de presunção de liquidez e certeza (art. 204 do Código tributário nacional e art. 3º da Lei n. 6.830/1980, de 22-9), de tal sorte que não exige o concurso de prova acessória para munir-se de eficácia executória - No caso dos autos, os títulos executivos em pauta apontam a natureza da dívida e seu fundamento legal - "A importância supra refere-se ao ICMS proveniente de débito declarado e não pago, nos termos do art. 49 da Lei Estadual n. 6.374/89"-, as datas de vencimentos das prestações, bem como o valor da dívida e da multa infligida, referindo também o nome do devedor, a data e o número da inscrição no registro da dívida ativa - Averbe-se que a via excepcional da pré-executividade é cabível apenas quando não se desvelar necessária a instrução do processo, com mediação de contraditório e produção de provas, e no caso dos autos, prevalecendo a presunção de legitimidade dos atos administrativos, é necessária a dilação probatória para aferir as alegações da autora ou eventual nulidade no lançamento desses débitos, providência essa que se mostra incompatível com o instituto da exceção de pré-executividade. Não provimento do agravo interno. (TJ-SP - AGR: 20965379220218260000 SP 2096537-92.2021.8.26.0000, Relator: Ricardo Dip, Data de Julgamento: 25/05/2021, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/05/2021)

Com efeito, a via excepcional da pré-executividade é cabível apenas quando não se desvelar necessária a instrução do processo, com mediação de contraditório e produção de provas, prevalecendo a legitimidade dos atos administrativos.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
, para reformar a sentença recorrida, rejeitando a exceção de pré-executividade, para

invertendo o ônus da sucumbência.

Determino, ainda, o prosseguimento da execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2021