Tribunal: TJMT
Processo: 1005890-81.2018.8.11.0003
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005890-81.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MARIA JANICLEIDE SANTOS DA SILVA SOUSA - CPF: 269.906.228-65 (APELADO), GEOVANNA KAROLYNNE RODRIGUES MONTEIRO DE OLIVEIRA - CPF: 049.994.811-46 (ADVOGADO), JULIANA LOMBARDO DE SOUZA LIMA MARCELLO - CPF: 056.580.039-62 (ADVOGADO), MARIA ALINE LIMA CARVALHO BEDIN - CPF: 054.691.939-18 (ADVOGADO), EXCELENTÍSSIMO SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, Senhor JOSÉ CARLOS JUNQUEIRA DE ARAÚJO (ZÉ CARLOS DO PÁTIO) (APELANTE), EDNALDO DE CARVALHO AGUIAR - CPF: 366.547.526-00 (ADVOGADO), MARIA JANICLEIDE SANTOS DA SILVA SOUSA - CPF: 269.906.228-65 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO DE ENFERMEIRO – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – CARGO EM COMISSÃO – ILEGALIDADE – PRETERIÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - A Administração Pública somente poderá contratar para cargo em comissão quando estes possuírem as atribuições de direção, chefia e assessoramento.

2 - A nomeação de servidor para cargo em comissão para o exercício das mesmas funções previstas no edital do concurso no qual a apelante concorreu, evidencia não só a necessidade de vagas como também a realização do certame para o preenchimento destas.

3 -
O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa
Necessária
com
Recurso de

Apelação Cível
interposto pelo
Município de Rondonópolis
em face da sentença proferida pelo
Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1005890-81.2018.8.11.0003
, impetrado por
Maria Janicleide Santos da Silva Souza
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Prefeito do Município de Rondonópolis
, concedeu
a ordem pleiteada e determinou a nomeação da Impetrante no cargo de Técnico em Enfermagem.

Não houve condenação em custas processuais e em honorários advocatícios, nos termos das súmulas 512 do STF, 105 do STJ, e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de mato Grosso.

Insurge-se o
Município de Rondonópolis
contra a r. sentença, pugnando pela reforma do
decisum,
sob o fundamento de que não assiste razão ao pleito da Impetrante, ora Apelada, em razão de não ter sido aprovada dentro do número de vagas ofertadas no certame.

Sustenta que, o direito à nomeação estaria condicionado ao prazo de validade do edital que expirou em 1º de agosto de 2018.

Relata que, a Recorrida apenas possui mera expectativa de direito, tendo em vista sua não aprovação dentro do número de vagas previstas inicialmente e a legitimidade conferida à Administração Pública, em decorrência de seu poder discricionário de realizar contratações temporárias.

Diz que, as contratações realizadas seriam justificadas para atender a demanda de convênios firmados com os entes federados, em programas governamentais, não sendo possível a nomeação para cargo efetivo para exercer cargos ou funções vinculadas a estes programas

Por fim, pugna para que seja conhecido e provido o presente recurso, no sentido de afastar obrigatoriedade de nomeação de Maria Janicleide da Silva Sousa, no cargo de Técnico de Enfermagem.

Decorreu o prazo para apresentação das contrarrazões, conforme certidão inserida no ID n. 65893955.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID n. 66233455), manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 23 de junho de 2021

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de

Remessa Necessária
com
Recurso de

Apelação Cível
interposto pelo
Município de Rondonópolis
em face da sentença proferida pelo
Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1005890-81.2018.8.11.0003
, impetrado por
Maria Janicleide Santos da Silva Souza
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Prefeito do Município de Rondonópolis
, concedeu
a ordem pleiteada e determinou a nomeação da Impetrante no cargo de Técnico em Enfermagem.

Extrai-se dos autos que, a Impetrante, ora Apelante, se inscreveu no concurso público para o cargo de Técnico de Enfermagem da Prefeitura Municipal de Rondonópolis, regido pelo Edital n. 001/2016-PMR de 20-4-2016, que previu a existência de 21 (vinte e uma) vagas, para ampla concorrência, do qual restou
classificado
na 31ª (trigésima primeira) posição.

O Magistrado
a quo concedeu
a
segurança
, razão pela qual, insurge-se o Município de Rondonópolis contra a sentença, sustentando que não assiste razão ao pleito da impetrante, ora Apelada, sob o fundamento de que ter sido aprovada dentro do número de vagas ofertadas no certame.

Sustenta, ainda, que, as contratações realizadas seriam justificadas para atender a demanda de convênios firmados com os entes federados, em programas governamentais, não sendo possível a nomeação para cargo efetivo para exercer cargos ou funções vinculadas a estes programas.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre destacar que ato posterior a aplicação das provas e por ocasião da divulgação da lista de aprovados e classificados, 3 (três) vagas inicialmente reservadas às pessoas com deficiência foram acrescidas na ampla concorrência, ou seja, a ampla concorrência para o cargo de Técnico de Enfermagem passou a contar com
24 (vinte e quatro) vagas
.

Outrossim, vislumbro que o Edital nº. 01/2016-PMR, em seu item 3.17, expressamente mencionou tal possibilidade, veja-se:

3.17.
As vagas reservadas que não forem providas por candidatos na condição de
PcD
, seja por falta de candidatos ou por eliminação no concurso público ou, ainda, por incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência, serão preenchidas pelos demais candidatos da ampla concorrência ao respectivo cargo, observada a ordem de classificação.

[Destaquei].

Vislumbro, ainda, que, houve a desistência de 6 (seis) candidatos aprovados (
Luana Mayra Cosmo
,
Morgana Gomes Gonçalves
,
Raquel Aparecida Rodrigues Nicácio
,
Rejane Vieira Lima Alenca
r,
Edvane Simões Semençatoe Janduy Vinicius de Souza
,
), conforme se verifica do ID n. 35368968, para cargo de Técnico de Enfermagem, todos concorrendo a vagas destinadas a ampla concorrência.

Deste modo, conclui-se que a Impetrante, que inicialmente ocupava a 31º colocação, passou a figurar na 25º colocação.

No entanto, essas desistências de nomeação, por si só, não acarretariam na convocação da Apelada, tendo em vista que, ocorreram apenas seis desistências, o que não atinge a classificação da Impetrante.

Não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame, ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital.

Contudo, não basta considerar apenas a premissa de que tem direito subjetivo à nomeação somente o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida, mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente da remoção.

Como cediço, nos termos do art.
37
,
I
, da
CR/1988
:
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei
.

Também não se deve olvidar que compete ao ente federado, ao selecionar candidatos para provimento de cargo público, estabelecer os critérios de provimento de forma clara no edital do respectivo concurso.

Obviamente, o regramento estabelecido no edital do certame não pode destoar do ordenamento jurídico vigente, pois a Administração Pública, consoante previsão constitucional expressa, deve obedecer ao princípio da legalidade (art.
37
,
caput
,
CR/1988
).

A análise do caso em comento permite a conclusão de que o Impetrante, ora Apelante, não se enquadra, inicialmente, aos termos da hodierna jurisprudência, segundo a qual: somente o candidato aprovado dentro do número de vagas dispostas no edital tem direito público subjetivo à nomeação no período de validade do certame.

Contudo, como já dito alhures, não basta considerar apenas tal premissa para solução da questão posta
sub judice
, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida.

É sabido que o candidato aprovado dentro do cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se de caso em que a recorrente prestou concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental, no Município de Ipatinga/MG, conforme Edital SEPLAG/SEE 01/2011, sendo aprovada em 177º lugar. Requer o provimento no referido cargo, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de quatrocentos e setenta e três cargos providos sem concurso público.

2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011.

3. A jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação. Precedente: AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/10/2014. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido”.

(RMS 49.428/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/4/2016, DJe 25/5/2016). [Destaquei]

Nesse contexto, o classificado possui mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, situação que se convolará em direito subjetivo quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

In casu
, observo
que
a preterição sustentada no
mandamus
ocorreu diante das muitas contratações temporárias dos profissionais de saúde, lotados no Programa de Saúde da Família que é custeado pelo Governo Federal, por meio do Ministério da Saúde.

Desse modo, não é possível atestar que as essas contratações estão preterindo o direito da Apelada, até mesmo porque os serviços prestados por estes não se confundem com os de servidores efetivos. Sabe-se que essas contratações são realizadas mediante convênio com o Governo Federal, que pode ser extinto ou suspenso a qualquer tempo.

Por outro lado, verifico que restou demonstrado nos autos que durante a vigência do concurso houve a ocorrência de diversas nomeações em cargo de comissão para exercer o mesmo cargo pleiteado pela Apelada, ou seja a de Técnico de Enfermagem do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência - SAMU, após a publicação do Edital nº 001/2016 – PMR (ID.: 35368977- pág. 2, 7, 8, 9, 10, 11, 20, 23).

Dessa forma, as nomeações para o cargo de técnico de enfermagem realizadas pelo Apelante demonstram a necessidade do serviço público, já que realizou contratações precárias, hipótese que exigia o aproveitamento dos que se submeteram ao prévio concurso público, o que não ocorreu.

Oportuno mencionar que, apesar da ocupação precária, no caso em tela, tenha ocorrido por nomeação em cargo em comissão, verifica-se, nesta fase inicial, que tais contratações têm como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, uma vez que o artigo 59 da Lei Municipal nº. 3.247/2000, dispõe que,
Os cargos de Provimento em Comissão são os de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal e se destinam
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
e serão remunerados por subsídio fixado em parcela única, nos termos estabelecidos no parágrafo 4º do artigo 39 da Constituição Federal.

Sobre a matéria, este Tribunal de Justiça recentemente se posicionou no sentido de que a nomeação de servidor para o cargo comissionado para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura desvio de finalidade, caracterizando burla à exigência constitucional do concurso público. Veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATA APROVADA — PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO —
NOMEAÇÃO DE SERVIDOR PARA CARGO COMISSIONADO A EXERCER FUNÇÃO PRÓPRIA DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO — VERIFICAÇÃO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — EXISTÊNCIA
.

A nomeação de servidor para cargo comissionado a exercer função própria de cargo de provimento efetivo configura intolerável subterfúgio para a não nomeação de candidata aprovada em concurso público. Segurança deferida.

(MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 1003894-91.2018.8.11.0000, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/11/2017, publicado no DJE 11/12/2017). [Destaquei].

Desse modo, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o presente apelo não merece acolhimento, pois há demonstrativo inequívoco da necessidade de preenchimento das vagas para o mesmo cargo pelo qual a Apelada se encontra classificada.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM – SENTENÇA RATIFICADA.

O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso.
A expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame.

(N.U 0026211-45.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/8/2019, publicado no DJE 21/8/2019). [Destaquei]

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.

“
O candidato aprovado fora do NÚMERO de VAGAS possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários
”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/7/2019, publicado no DJE 25/7/2019). [Destaquei]

Além disso, comprovou a existência de contratações precárias de servidores para o mesmo cargo e que, não só atingiram como ultrapassaram sua classificação no certame.

Não obstante a isso, entendo que a justificativa apresentada pelo Apelado não convence, pois, a ocupação precária dos cargos não configura necessidade provisória e excepcional, consoante previsão do inciso IX, do artigo 37, da Constituição Federal. Ao contrário, demonstra ser inequívoca a necessidade de suprir as vagas relativas ao cargo.

Ademais, a situação apresentada configura flagrante violação aos incisos II e V, do mesmo dispositivo, pois a Administração Pública somente poderá contratar para cargo em comissão quando estes possuírem as atribuições de direção, chefia e assessoramento:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

V -
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
;

Não é o caso dos autos, pois tais nomeações foram realizadas para o exercício das mesmas funções previstas no edital do concurso no qual a Impetrante concorreu e foi classificado na 31ª posição, restando evidente não só a necessidade de vagas como também a realização do certame para o preenchimento destas.

Decorre daí o direito da Apelada em ser nomeada de acordo com a ordem de classificação, número de cargos vagos e validade do certame.

Confira-se a posição Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS DE CARÁTER EFETIVO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal.

2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes.

3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(RMS 29915 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 25-9-2012 PUBLIC 26-9-2012).

Assim, a preterição arbitrária do candidato classificado no concurso, exsurgindo para a Apelada seu direito líquido e certo para a nomeação.

E neste sentido é o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.

“O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO,
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, publicado no DJE
25/7/2019
). [Destaquei]

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO

a
o Recurso de Apelação interposto pelo Município
de Rondonópolis,
e, em sede de Remessa Necessária, ratifico o ato sentencial.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO VISTA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Civil c/c Reexame Necessário

interposto

em face da sentença que, nos autos de
Mandado de Segurança
, concedeu a ordem pleiteada e determinou a nomeação da Impetrante no cargo de Técnico em Enfermagem.

O Município Apelante argumenta que a sentença deve ser reformada, uma vez que a Apelada foi classificada fora do número de vagas previstas em edital, que a Recorrida apenas possui mera expectativa de direito, bem como a discricionariedade da Administração Pública nas contratações temporárias, as quais seriam justificadas para atender a demanda de convênios firmados com os entes federados, em programas governamentais, não sendo possível a nomeação para cargo efetivo para exercer cargos ou funções vinculadas a estes programas.

A Relatora, e. Desª Helena Maria Bezerra Ramos votou no sentido de negar provimento ao apelo.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Para ser mais didática na forma de expor o meu convencimento, vou dividir o voto em três partes, quais sejam: A) contratação temporária pelo Programa Saúde da Família; B) desistência de candidatos mais bem classificados que a Apelada e; C) contratação para o cargo em comissão técnico em enfermagem.

- DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA:

Ao analisar os autos com bastante acuidade, verifica-se a existência de um grande número de técnicos em enfermagem que foram contratados pelo Programa Saúde da Família.

Cito, à título de ilustração, as contratações de alguns profissionais, conforme nomeações anexadas no Id. 35368977:

- Gloria Maria de Souza;

- Iria Marcia de Oliveira Souza;

- Charles Rodrigues Ribeiro;

- Marinalva Inocêncio;

- Elaine Oliveira;

- Cleusa Eliane Ramos;

- Ana Carolina Oliveira Pinheiro;

- Roseane Batista Alencar;

- Benedita Auxiliadora Silva Nascimento;

- Lindineide Oliveira Souza Farias;

- Pamela de Freitas, dentre outros.

O Programa Saúde da Família é um programa do governo federal, que embora tenha sido criado oficialmente em 1994, passa constantemente por modificações na sua estrutura, forma de atuação, regulamentação, etc...

Prova dessa constante mudança foi edição da Portaria nº 2.436, de 21 de Setembro de 2017 (Plano Nacional de Atenção Básica), onde no item 3.6.1, alínea “a”, do Anexo estabelece os alguns critérios para o número de profissionais da área da saúde e, dentre eles, o Técnico em Enfermagem, estando assim redigido,
in verbis:

3.6 ESPECIFICADADES DA ESTRATÉGIA SAÚDE DA FAMÍLIA

1. Equipes de Saúde da Família para o atendimento da População Ribeirinha da Amazônia Legal e Pantaneira: Considerando as especificidades locorregionais, os municípios da Amazônia Legal e Pantaneiras podem optar entre 2 (dois) arranjos organizacionais para equipes Saúde da Família, além dos existentes para o restante do país:

a. Equipe de Saúde da Família Ribeirinha (eSFR): São equipes que desempenham parte significativa de suas funções em UBS construídas e/ou localizadas nas comunidades pertencentes à área adstrita e cujo acesso se dá por meio fluvial e que, pela grande dispersão territorial, necessitam de embarcações para atender as comunidades dispersas no território. As eSFR são vinculadas a uma UBS, que pode estar localizada nas sede do Município ou em alguma comunidade ribeirinha localizada na área adstrita.

A eSFR será formada por equipe multiprofissional composta por, no mínimo: 1 (um) médico, preferencialmente da especialidade de Família e Comunidade, 1 (um) enfermeiro, preferencialmente especialista em Saúde da Família e 1 (um) auxiliar ou técnico de enfermagem, podendo acrescentar a esta composição, como parte da equipe multiprofissional, o ACS e ACE e os profissionais de saúde bucal: 1 (um) cirurgião dentista, preferencialmente especialista em saúde da família e 1 (um) técnico ou auxiliar em saúde bucal.

Nas hipóteses de grande dispersão populacional, as ESFR podem contar, ainda, com até 24 (vinte e quatro) Agentes Comunitários de Saúde; até 12 (doze) microspistas, nas regiões endêmicas; até 11 (onze) Auxiliares/Técnicos de enfermagem; 1 (um) Auxiliar/Técnico de saúde bucal. (...)

Como se pode observar, o número de Técnicos em Enfermagem pode variar a depender da área ou região de atenção do Programa Saúde da Família.

Ademais, a duração do programa depende do convênio estabelecido entre a União e o Município.

Ou seja, é um programa marcado pela sua transitoriedade e precariedade, pois o mesmo pode encerrado a qualquer momento.

Importante destacar que a temporariedade ou transitoriedade também é (dentre outros) um dos requisitos objetivos para que haja a contratação temporária, nos termos do art. 37, IX, da Carta Magna,
in verbis:

Art. 37 (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público

Desta forma, não é possível aferir ser a contratação realizada sob o pálio da Programa Saúde da Família é ilegal ou não.

Acerca da matéria, assim é a jurisprudência desta E. 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo deste Sodalício,
in verbis:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO ENFERMEIRO –– CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME -

CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO -

SENTENÇA RETIFICADA. 1 -
Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.
2 - O Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, sequer trazida aos autos pela interessada, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público. (TJ/MT - N.U 1004929-43.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/07/2020, Publicado no DJE 21/07/2020) (NEGRITEI)

A análise acerca da ilegalidade nas contratações temporárias pelo programa do governo federal (Programa Saúde da Família) depende da necessária dilação probatória, o que é inviável em sede de Ação de Mandado de Segurança.

- DA DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS QUE A APELADA:

Ao analisar os autos, verifica-se que a Apelada foi classificada em 31º lugar, ou seja, fora do número de vagas, pois o certame previa inicialmente 21 (vinte e uma) vagas e, posteriormente acrescida mais 3 (três) vagas em virtude de não preenchimento das vagas destinadas às pessoas com deficiência física, conforme se infere no documento anexado no Id. 35368975.

Assim, o concurso público para Técnico em Enfermagem (ampla concorrência) passou a ter 24 (vinte e quatro) vagas.

A e. Desª Relatora mencionou a existência de 6 (cargos) vagos em decorrência de desistência de candidatos mais bem classificados que a Apelada, uma vez que tais candidatos não tomaram posse, conforme consulta realizada ao site transparência.

É certo que a desistência de candidatos mais bem classificados que a Apelada faz surgir o direito subjetivo à nomeação, conforme já pacificado em sede de repercussão geral pelo STF (RE 598.099).

Entretanto, penso que o fato de candidato nomeado não tomar posse no cargo não é sinônimo de desistência, posto que o ato de nomeação pode ser questionado.

Não é raro os casos (pelo contrário, é bastante comum) onde candidato nomeado somente toma conhecimento de sua nomeação através de terceiros (familiares, amigos, etc...), como ocorre nos casos onde a nomeação se dá apenas e tão somente por meio de Diário Oficial e, diante de tal situação, o candidato ingressa com ação judicial pleiteando a sua posse.

Em situações tais, pacífica a jurisprudência (deste Sodalício e dos Tribunais Superiores), onde a ação é julgada procedente por ofensa ao princípio constitucional da publicidade.

Para que a desistência de um candidato faça nascer o direito de outro candidato galgar posição na fila de classificação e, consequentemente, surja o direito à nomeação em cargo público, tal ato deve ser inequívoco, ou seja, deve ser um ato de disposição da vontade manifestada de forma livre e ausente de vícios.

Estou a falar de desistência expressa ou formal, onde o candidato mais bem classificado deve manifestar formalmente o seu desinteresse pelo cargo ao qual foi nomeado.

Somente a desistência formal ou expressa é que produz os efeitos jurídicos de nomeação do candidato posterior na lista de classificação.

Acerca da matéria, já julgou este Sodalício recentemente,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE DE SEGURANÇA DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –
DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA – CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “[...] III - Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. [...]” (STJ - AgInt no RMS 62.022/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). 2. Segurança concedida. (TJ/MT - N.U 1003367-03.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, trago à colação os seguintes arestos do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público. Impetrante pleiteia convocação para escolha de vagas, nomeação e posse para o cargo de Técnico em Saúde - Laboratório,
eis que, aprovada fora do número de vagas, houve formal desistência de candidato melhor classificado. Desta forma, passaria a compor a lista de candidatos aprovados no certame.
Posterior nomeação da impetrante. Perda de objeto. Extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, inciso VI, c.c. art. 493, ambos do Código de Processo Civil). (TJ/SP; Mandado de Segurança Cível 1023207-90.2016.8.26.0053; Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/12/2016; Data de Registro: 09/12/2016) (NEGRITEI)

APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Pretensão à nomeação da autora, aprovada em 4º lugar em concurso para preenchimento de uma vaga de PEB II – matemática. Exoneração do candidato aprovado em 1º lugar durante o prazo de validade do certame.
Expressa desistência dos candidatos aprovados em 2º e 3º. Demonstrada a necessidade de preenchimento imediato da vaga
, tanto que o Município atribuiu as aulas de matemática à professora já integrante de seus quadros, que não preenche os requisitos exigidos no edital. Preterição. Artigo 37, IV, da Constituição Federal. Entendimento do STF. RE 837.311/PI. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido. (TJ/SP; Apelação Cível 1001024-44.2016.8.26.0080; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Cabreúva - Vara Única; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro: 28/11/2017) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, trago à colação o seguinte aresto do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA. SEGUNDO LUGAR. DESISTÊNCIA EXPRESSA DA PRIMEIRA COLOCADA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO. DEVER DE NOMEAÇÃO E POSSE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. A Constituição da República, em seu art. 37, incisos I e II, estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, bem como o princípio do concurso público, sendo o edital a lei de regência do certame. 2. O edital fixa os requisitos do concurso, que devem ser observados e cumpridos pela Administração Pública e pelos candidatos, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital. 3. Conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, candidato aprovado dentro do número de vagas de concurso público tem direito subjetivo à nomeação. 4. Embora a nomeação dos candidatos dependesse do juízo de conveniência e oportunidade da Administração, tendo em vista que o prazo de validade do certame ainda não havia findado, a constatação de que o prazo se escoou e, ainda,
que a primeira colocada desistiu expressamente da nomeação, torna impositiva a nomeação e a posse da candidata aprovada dentro do número de vagas
previsto no edital. 5. Não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois, uma vez caracterizada a lesão a direito, o principio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CR/88) possibilita a intervenção do Poder Judiciário, quando provocado. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0499.18.000710-0/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/11/2019, publicação da súmula em 06/12/2019) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DO PRIMEIRO COLOCADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CONVOCAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO NO CERTAME. PRECEDENTES DO STF. Nos termos da jurisprudência do STF, há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar os aprovados em concurso público, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. No caso dos autos, considerando apenas uma vaga de livre nomeação no concurso a que se submeteu, o impetrante, aprovado em segundo lugar no certame,
tem direito líquido e certo de ser nomeado quando o primeiro colocado manifestou expressamente sua desistência perante a administração,
devendo permanecer a sentença que homologou o acordo entabulado entre o impetrante e a então prefeita municipal. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. (TJ/GO, Apelação (CPC) 0202191-30.2014.8.09.0127, Rel. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 1ª Câmara Cível, julgado em 07/02/2019, DJe

de 07/02/2019)

Desta forma, penso que o fato de constar no site da transparência que determinados candidatos não tomaram posse no cargo não pode ser interpretado como desistência dos mesmos.

- DA CONTRATAÇÃO PARA O CARGO EM COMISSÃO TÉCNICO EM ENFERMAGEM.

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Apelada foi classificada em 31º lugar, para o cargo de Técnico em Enfermagem, conforme se infere no documento acostado no Id. 35368975.

No entanto, o edital do certame previa a existência de 21 (vinte e uma) vagas e posteriormente ampliada para 24 (vinte e quatro),
conforme se pode observar no mesmo Id. acima mencionado.

Diante da situação fática acima exposta, em um primeiro momento, a Impetrante
teria apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Com efeito, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º,
caput
).
2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3.
O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4.
O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6
.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento
. (STF – Tribunal Pleno – RE nº 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Importante registrar ainda a contratação temporária não tem o condão de, por si só, gerar direito líquido e certo à Impetrante.

Para que seja caracterizado direito líquido e certo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal.

Não há como afirmar, com absoluta certeza e segurança quer houve ilegalidade na contratação temporária dos Técnicos em Enfermagem contratados pelo Programa Saúde da Família, ante a imprescindibilidade da dilação probatória, como já afirmado e exposto por esta Operadora do Direito no tópico anterior.

No entanto, no caso da contratação temporária destes profissionais da saúde para o exercício do cargo em comissão, não há dúvida acerca de tal ilegalidade, senão vejamos.

Ao analisar detidamente todos os documentos juntados ao longo de toda ação mandamental (Id. 35368977 e 35368970), verifica-se a contratação temporária, na forma COMISSIONADA, para o exercício de CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM, dos seguintes profissionais:

- Elaine Marcia de Souza Almeida;

- Antonion Pereira de Oliveira;

- Andrielli Miranda Nogueira;

- Virgiliana Chaves Delgado;

- Silvana Donizete Cordeiro;

- Luiz Carlos de Souza Weber;

- Cleusa Eliane Ramos;

- Gloria Maria de Souza;

- Luanda Aparecida Moretti;

- Leidivan Barbosa da Silva;

- Haylahayne Regina Freitas Gomes Cabral;

Apenas à título de informação, há pessoas que foram contratadas, AO MESMO TEMPO, pelo PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA e no CARGO EM COMISSÃO, como é o caso, por exemplo, de Gloria Maria de Souza e Cleusa Eliane Ramos.

É uma situação, no mínimo, inusitada e curiosa.

De acordo com as normas constitucionais, a regra para o ingresso no serviço público é o concurso público (art. 37, II, da Carta Magna).

Assim está disposto o referido dispositivo constitucional,
in verbis:

Art. 37 (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Poucas são as exceções em que o ingresso no serviço público seja de forma diversa, sendo que uma dessas exceções é a nomeação para o exercício de cargo comissionado.

Em se tratando de cargo comissionado, a própria norma constitucional é expressa ao mencionar que é possível a nomeação para o referido cargo quando este possuir a atribuição de chefia, direção ou assessoramento, a teor do preconiza o art. 37, V, da Carta Magna,
in verbis:

Art. 37 (...)

V
-
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
;

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar um caso exatamente como o aqui apresentado, na ADI nº 3.602/GO, de Relatoria do Min. Joaquim Barbosa, declarou ser inconstitucional a criação de cargo em comissão que não possui caráter de assessoramento, chefia ou direção, como é o caso de Enfermeiros.

Assim restou ementada a decisão proferida na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade,
in verbis:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE.
É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição federal.
Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados. (STF - ADI 3602, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011 EMENT VOL-02538-01 PP-00027 RTJ VOL-00222-01 PP-00083 RIP v. 13, n. 68, 2011, p. 425-427) (NEGRITEI)

Em recente julgado, também em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal reafirmou tal posicionamento,
in verbis:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI Nº 8.223/2007 DO ESTADO DA PARAÍBA.
CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO SEM AS ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS. ART. 27 DA LEI Nº 9.868/99. EFICÁCIA DIFERIDA POR 12 MESES. PRECEDENTES. 1. A Constituição Federal de 1988 exige que a investidura em cargos ou empregos públicos ocorra por meio de aprovação prévia em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, que devem ser exercidos por servidores de carreira e se destinar unicamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento, nas condições e percentuais mínimos previstos em lei. (art. 37, II e V, CF/88). 2. A Lei nº 8.223/2007, do Estado da Paraíba, criou cargos em comissão com atribuição de assistente de administração, em afronta ao art. 37, II e V, da Constituição, já que não são destinados exclusivamente ao desempenho de função de direção, chefia ou assessoramento.
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de considerar inconstitucionais normas estaduais que criam cargos em comissão que não possuam caráter de direção, chefia ou assessoramento e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e seu superior.
Precedentes: ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 820.442, Rel. Min. Roberto Barroso; RE 735.788, Rel. Min. Rosa Weber; RE 376.440, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 693.714, Rel. Min. Luiz Fux; entre outros. 4. Os cargos em comissão criados vigoram há mais 10 anos, sem que tenham sido declarados inconstitucionais. Assim, verificam-se nos autos razões de segurança jurídica e boa-fé que recomendam a modulação dos efeitos temporais da decisão. Para preservar os atos já praticados e permitir que o Estado-membro possa, em tempo razoável, reestruture de modo adequado a carreira, devem ser condicionados os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade. Precedentes: ADI 3.415-ED-Segundos, Rel. Min. Alexandre de Moraes; ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia; ADI 3.819, Rel. Min. Eros Grau; ADI 2.240, Rel. Min. Eros Grau. Pelos mesmos fundamentos, importa ressalvar, ainda, os efeitos do acórdão para eventuais hipóteses de aposentadoria, conforme também tem referendado esta Corte: ADI 1.301-ED, Rel. Min. Roberto Barroso; ADI 4.876, Rel. Min. Dias Toffoli; ADI 3.609, Rel. Min. Dias Toffoli. 5. Ação cujo pedido se julga procedente, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, da Lei nº 8.223/2007, do Estado a Paraíba. Modulação (i) para preservar os atos já praticados; (ii) para que a decisão produza efeitos a partir de 12 (doze) meses, contados da data da publicação da ata de julgamento; e (iii) para ressalvar da incidência do acórdão, exclusivamente para efeitos de aposentadoria, os servidores que já estejam aposentados e aqueles que implementaram os requisitos para aposentação até a data da publicação da ata de julgamento. (STF - ADI 4867, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243

DIVULG 05-10-2020

PUBLIC 06-10-2020) (NEGRITEI)

No mesmo sentido e, em recentíssimos julgados, o Órgão Especial deste Sodalício, também em sede de controle concentrado de constitucionalidade, assim se manifestou acerca do tema,
in verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA – ASSOCIAÇÃO ESTADUAL – DEMONSTRAÇÃO DE REPRESENTATIVIDADE E PERTINÊNCIA TEMÁTICA DA DEMANDA – PRELIMINAR REJEITADA – LEI COMPLEMENTAR – TRANSFORMAÇÃO DO SISTEMA DE CONTROLE INTERNO DO MUNICÍPIO – CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE TRANSPARÊNCIA PÚBLICA E CONTROLE INTERNO, GERENTE DE DEPARTAMENTO DE PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO, GERENTE DE DEPARTAMENTO DE GERENCIAMENTO DO APLIC, GERENTE DE DEPARTAMENTO DE AUDITORIA E CONTROLE INTERNO, GERENTE DE NÚCLEO DE ACOMPANHAMENTO E DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL, GERENTE DE NÚCLEO DE CONTROLE INTERNO, GERENTE DE NÚCLEO DE PADRONIZAÇÃO DE PROCESSOS E GERENTE DE NÚCLEO DE TRANSPARÊNCIA – ATRIBUIÇÕES DE NATUREZA TÉCNICA – AUSÊNCIA DE ATIVIDADES DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA INVESTIDURA – REGRA DISPOSTA NO ART. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 129, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – INCONSTITUCIONALIDADE VERIFICADA – AÇÃO PARCIAL PROCEDENTE. No caso, a legitimidade ativa da requerente deve ser analisada sob dois aspectos, quais sejam, a representativade e pertinência temática da demanda, que se encontram devidamente demonstrados. A matéria relativa à contratação de servidores comissionados já foi submetida ao e. STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE n. 1.0421.210/SP, no qual foram firmadas as seguintes teses pela Corte Constitucional: “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;

b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;

c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e

d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (Tribunal Pleno, Rela. Min. Cármen Lúcia, j. 27.09.2018). Analisando as atribuições dos cargos criados na espécie, salta aos olhos a inconstitucionalidade da norma impugnada, por não se tratar de atividades de assessoramento, chefia ou direção, mas sim de natureza eminentemente técnica, violando o princípio da investidura e da proporcionalidade, consoante o quanto disposto no art. 37, inc. II e V, da Constituição Federal e art. 129, inc. II, da Constituição Estadual. A norma que cria cargo de forma desproporcional, é inconstitucional de plano, pois, viola as regras postas pelo STF em recurso com repercussão geral, além do princípio da investidura. (TJ/MT - N.U 1018096-68.2020.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Órgão Especial, Julgado em 10/06/2021, Publicado no DJE 25/06/2021)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE SORRISO – LEI MUNICIPAL N. 2.407/2017 – ART. 15, “A”, A-1, ITEM 1.8; ART. 38 E ART. 51, § 4º, QUANTO AO ASSISTENTE JURÍDICO – CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO – ATRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES ESPECÍFICAS DO PROCURADOR MUNICIPAL – TECNICIDADE DO CARGO – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA COM A ADMINISTRAÇÃO – INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA INVESTIDURA – ART. 129, CAPUT E INCISO I DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STF – AÇÃO PROCEDENTE. 1. A matéria relativa à contratação de servidores comissionados já foi submetida ao e. STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE n. 1.0421.210/SP, no qual foram firmou-se as seguintes teses pela Corte Constitucional: “[...] a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (Tribunal Pleno, Rela. Min. Cármen Lúcia, j. 27.09.2018). 2. Ao vislumbrarmos as atribuições destinadas ao cargo de Assistente Jurídico, previstas no art. 38 da Lei impugnada, constata-se que este apresenta atividade típica da advocacia pública, com funções ordinárias e permanentes para atuação no âmbito da Administração Municipal que apresentam tecnicidade, dispensando o requisito da confiança exigível aos cargos em comissão. 3. Referidas atribuições afastam-se, ainda, de qualquer atividade relacionada a assessoramento, direção ou chefia, de maneira que o preenchimento de referidos cargos somente seria possível por meio de concurso público, infringindo, assim, o contido no art. 129, caput e inciso I da Constituição do Estado de Mato Grosso. 4. Ação julgada procedente. (TJ/MT - N.U 1013810-52.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, MARIA EROTIDES KNEIP, Órgão Especial, Julgado em 13/05/2021, Publicado no DJE 25/05/2021)

No caso em tela, as nomeações acima transcritas (11 pessoas no total) foram realizadas para o exercício de cargo eminentemente técnico (TÉCNICO EM ENFERMAGEM), ou seja, em dissonância com o preceito constitucional.

Da simples leitura dos dispositivos constitucionais e sua confrontação com o caso concreto, conclui-se que as contratações temporárias para o exercício de cargo comissionado de técnico em enfermagem são manifestamente ilegais.

Diante das contratações manifestamente ilegais (11 nomeações) acima mencionadas, não resta a menor dúvida de que a Apelada tem direito líquido e certo em ser nomeada ao cargo de Técnico em Enfermagem, haja vista que a situação por ela vivenciada se amolda perfeitamente ao que foi decidido em sede
repercussão geral pelo STF (RE 837311).

Diante do acima exposto, por fundamento diverso, ACOMPANHO o voto da e. Desª. Helena Maria Bezerra Ramos para NEGAR PROVIMENTO ao apelo em sede de REEXAME NECESSÁRIO, RATIFICAR a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2021