Tribunal: TJMT
Processo: 0053944-54.2013.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0053944-54.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Rescisão / Resolução]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ODEMIR MOREIRA DE CASTILHO - CPF: 229.836.271-87 (APELANTE), WILSON ALVES DE LIMA FILHO - CPF: 017.858.431-25 (ADVOGADO), LUIZ CESAR PONTES - CPF: 210.790.309-30 (ADVOGADO), BATISTEX CONSTRUCAO CIVIL E PRESTADORA DE SERVICOS LIMITADA - CNPJ: 02.525.896/0001-58 (APELANTE), ROXANIA VILELA AVALLONE PIRES - CPF: 941.712.621-00 (ADVOGADO), MARCOS MARTINHO AVALLONE PIRES - CPF: 069.650.848-63 (ADVOGADO), GELISON NUNES DE SOUZA - CPF: 158.834.128-31 (ADVOGADO), CLIDIOMAR CELESTINO BATISTA - CPF: 314.196.071-20 (APELANTE), BATISTEX CONSTRUCAO CIVIL E PRESTADORA DE SERVICOS LIMITADA - CNPJ: 02.525.896/0001-58 (APELADO), ROXANIA VILELA AVALLONE PIRES - CPF: 941.712.621-00 (ADVOGADO), MARCOS MARTINHO AVALLONE PIRES - CPF: 069.650.848-63 (ADVOGADO), GELISON NUNES DE SOUZA - CPF: 158.834.128-31 (ADVOGADO), CLIDIOMAR CELESTINO BATISTA - CPF: 314.196.071-20 (APELADO), ODEMIR MOREIRA DE CASTILHO - CPF: 229.836.271-87 (APELADO), WILSON ALVES DE LIMA FILHO - CPF: 017.858.431-25 (ADVOGADO), LUIZ CESAR PONTES - CPF: 210.790.309-30 (ADVOGADO), CLIDIOMAR CELESTINO BATISTA - CPF: 314.196.071-20 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO - RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO IMÓVEL A SER CONSTRUÍDO, CONFORME CONTRATADO – OBRA NÃO ENTREGUE – ALEGAÇÃO DE ALTERAÇÃO DO PROJETO E DO PREÇO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO – OBRA PARALISADA E NÃO ENTREGUE ATÉ O EFETIVAMENTE PAGO – CABIMENTO DA RESCISÃO – DANOS MATERIAIS ALEGADOS MAS NÃO DEMONSTRADOS DE MANEIRA CABAL PELA PARTE AUTORA, AINDA QUE DISPONIBILIZADA A PROVA PELO JUÍZO “QUO” -

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXTENSÃO DO DANO - ÔNUS DA AUTORA – ARTIGO 373, I, DO CPC - VIABILIDADE DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DE APELAÇÃO DESPROVIDOS.

Em não havendo a comprovação de notificação da ré acerca da efetiva alteração do objeto do contrato, e nem a entrega do imóvel até o limite efetivamente pago antecipadamente, impõe-se declarar a rescisão contratual, uma vez que deveria haver a ciência pormenorizada de tal alteração, a fim de que fossem tomadas providência futuras, e até mesmo considerada entregue a obra no estado em que se encontrava, repita-se, até o limite do pagamento.

Não havendo como mensurar a extensão do dano, não há como condenar o réu nesse quesito – indenização por perdas e danos – eis que caberia ao autor, à luz do artigo 373, I, do CPC, combinado com o artigo 944 do Código Civil, demonstrá-lo.

Impõe-se a condenação à sucumbência recíproca, quando um dos pedidos basilares for considerado improcedente.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Recursos de Apelações, interpostos por
ODEMIR MOREIRA DE CASTILHO e BATISTEX CONSTRUTORA CIVIL E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA
, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na Ação de Rescisão Contratual de Construção de Imóvel c/c Perdas e Danos promovida por ODEMIL MOREIRA DE CASTILHO em desfavor de BATISTEX CONSTRUTORA CIVIL E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA, para o fim de DECLARAR RESCINDIDO o contrato firmado entre as partes. A sentença, ainda, considerando a sucumbência recíproca entre os litigantes,
CONDENOU
cada um ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa.

Em síntese, o Apelante, ODEMIR MOREIRA DE CASTILHO, defende a necessidade de reforma da sentença, alegando que houve o pagamento integral do contrato, em 01/5/2010; entretanto, a parte recorrida não realizou a obra contratada.

Argumenta que a recorrida atrasou a obra, sempre apresentando desculpas por meio do responsável, acarretando que a obra ficasse semiacabada, como está até os dias de hoje.

Afirma que se viu obrigado a propor a ação, visando rescindir o contrato por abandono por parte da recorrida, buscando o ressarcimento por perdas e danos.

Assevera que o Juízo “a quo” deixou de condenar a recorrida em perdas e danos, argumentando que os danos materiais não se presumem, e, se não bastasse isso, condenou a parte autora/apelante, lesada, ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da causa atualizado.

Diz que ficou demonstrado que o Apelante, em 01/5/2010, cumpriu com suas obrigações no contrato, pagando 100% de suas obrigações, perfazendo o valor de R$ 463.980,38 (quatrocentos e sessenta e três mil e novecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos), e que não se sustenta a argumentação da parte contrária, de que houve mudanças no projeto, e que inclusive o Apelante devia o Apelado, salientando-se que nunca houve cobrança nesse sentido.

Menciona que houve equívoco da Magistrada sentenciante, pois quem requereu produção de prova pericial foi a parte adversa, a qual, tentando ludibriar o Juízo “a quo”, não cumpriu nenhum dos prazos para a realização da mesma.

Defende que “(...) o abandono em si, já é mais do que prova de que o Recorrente merece ter seus danos reparados, uma vez que não recebeu pelo que pagou, e o dever de repara se comprova por todos os documentos juntados pelo recorrente e recorrida (plantas, descritivos, e PRINCIPALMENTE IMAGENS DO ESTADO DO PRÉDIO DEIXADO) ”. (ID. Num. 50391845 – pág. 4)

Sustenta que não há necessidade de prova pericial, para garantir os direitos de indenização do recorrente; que ficaram demonstrados os danos experimentados pelo recorrente, pois a sua obra está paralisada até a presente data, e totalmente deteriorado.

Aponta que “(...) Fora apresentado, o primeiro laudo pericial quanto aos seus honorários de fls. 218/222, bem como houve a intimação para as partes se manifestarem sobre este, ENTRETANTO, NÃO HOUVE NENHUMA MANIFESTAÇÃO, QUANTO AOS PEDIDOS APRESENTADOS PELO RECORRENTE. A Recorrida, agindo de total má-fé, inexistindo outro sinônimo para o que tem feito neste processo, peticionou nos autos não concordando com o valor da perícia. Novamente, esse RECORRENTE, peticionou nos autos, pedido para que fosse analisada as petições bem como novos pedidos (...), SEM ANÁLISE POR ESTE JUÍZO. Em 6 de março de 2017, (...) fora intimado o perito, entretanto, o mesmo não respondeu, assim houve a intimação de um novo perito (...) já em abril de 2018. A perita apresentou o valor de seus honorários sendo este no importe de R$ 10.800,00 (dez mil e oitocentos reais). Visualizando o valor, a Recorrida apresentou petição, requerendo que a parte que competia o pagamento fosse realizado no final do processo pela parte sucumbente, e subsidiariamente, que o valor de responsabilidade da Requerida fosse parcelado. Este Recorrente, não já aguentando ver seu patrimônio deteriorando, entendeu por aceitar o valor, pedindo que o mesmo tivesse um prazo maior para pagamento. Fora intimado a Perita quanto ao pedido de parcelamento da Recorrida, somente, no qual a mesma admitiu que aceitaria parcelar seus honorários em 2 (duas) vezes. E a perícia não foi realizada (...)”. (ID. Num. 50391846 – págs. 3 e 4)

Afirma que se manifestou pela desnecessidade da perícia, pois está comprovado o abandono da obra por parte do Recorrido, devendo ser decretada a rescisão contratual, pois o Apelante pagou pela obra contratada, em sua integralidade e a recorrida, após receber e ter gasto o valor, não conseguiu terminar a obra e a abandonou.

Ressalta ser necessária a indenização, para reparação dos danos causados ao recorrente.

Requer a condenação do Apelante a, no mínimo, restituir 70% do que foi pago pela obra, devido ao abandono bem como a indenização de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), a título de danos morais.

Requer, também, a condenação da recorrida ao pagamento das custas e honorários advocatícios, nos termos dos artigos 82 e 85 do CPC, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Por sua vez, a recorrente, BATISTEX CONSTRUÇÃO CIVIL E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA., primeiramente, requer a gratuidade de justiça, alegando não ter a mínima condição de efetuar o pagamento das custas, pois encontra-se inativa.

Requer a reforma da sentença, alegando que “(...) foi contratada para realizar uma construção na propriedade do Apelado/Autor, sendo o custo da obra o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por metro quadrado e a previsão inicial era que a construção ficasse pronta no período de 270 (duzentos e setenta dias)”; que “O projeto arquitetônico inicial era de 294,72 m2 (fl.65 - Num. 27060616 - Pág. 4)”; que “Em 11/10/2011 houve alteração de metragens para 489,93m2, conforme proposta juntada pelo próprio autor (fls. 21/31 - Num. 27060608 - Num. 27060609 e Num. 27060609 até Pag. 2)”; e que “(...) Despendeu -se assim, novos esforços para adequar o projeto as novas metragens. Fato que ocorreu novamente, em razão que o Apelado requisitou novas alterações de estruturas já prontas. Depreende -se que analisando todas as mudanças e alterações solicitadas pelo Apelado, considera -se construído cerca de 700m2. No decorrer da obra foram enfrentadas travas burocráticas que não eram de responsabilidade da Ré, por sua vez, foram solucionadas visando dar andamento na obra, conforme será delineado abaixo. Nesse compasso, não era possível com o mesmo número de profissionais, entregar no prazo previsto no projeto original, uma construção que praticamente aumenta 3 (três) vezes o seu tamanho original. Registra -se, por oportuno, que em setembro de 2013, o Autor/ Apelado, notificou a Ré/Apelante (fls. 59 - Num. 27060614 - Pág. 4), rescindo o contrato, como se a culpa pelo atraso seria da Ré, esquecendo -se de que toda a situação foi causada pontualmente por culpa dele próprio o Autor. Nessa mesma época reteve as chaves da Ré, onde a Ré Apelante não mais pode entrar na obra”.

Argumenta que, na notificação recebida pela recorrente, em nenhum momento foi citado abandono na obra, mas somente atraso, tendo sido encaminhada contra notificação explicando todos os entraves e motivos do atraso.

Destaca que o Apelante sempre trabalhou por todo o período até que as chaves foram retidas pelo autor, momento em que foi encaminhada a notificação.

Aduz que “(...) restou incontroverso pelas provas documentais dos autos e confissão do Autor onde afirmou que ouve alteração de projeto e metragem fora do contrato, ou seja, que não teve nenhum termo aditivo no contrato, onde se construiu mais do que havia sido contratado”. (ID. Num. 50391859 – pág. 4)

Aponta que não há possibilidade de rescisão do contrato sob a fundamentação de pagamento do valor total do contrato, sem a conclusão da obra; que foi impossível concluir a obra em detrimento do ato do Autor/Apelado, que deu causa à falta de conclusão da obra, pois reteve as chaves, impedindo que a Apelante adentrasse a obra.

Assevera que há provas robustas acerca do motivo do atraso na obra, e que se construiu mais que o contratado, não sendo possível mensurar a metragem disposta no contrato, sem levar em consideração todas as demais provas contidas nos autos.

Requer o provimento do recurso adesivo, para o fim de julgar improcedente o pedido de rescisão de contrato, invertendo-se o ônus da sucumbência quanto a este pedido.

As contrarrazões foram ofertadas, cada qual pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte adversa. (ID ́s Num. 50391857 e 50391863)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O objeto das apelações é analisar e dirimir se está correta ou não a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na Ação de Rescisão Contratual de Construção de Imóvel c/c Perdas e Danos promovida por ODEMIR MOREIRA DE CASTILHO em desfavor de BATISTEX CONSTRUTORA CIVIL E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA, para o fim de DECLARAR RESCINDIDO o contrato firmado entre as partes, e
CONDENOU
, com base na sucumbência recíproca, cada um ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa.

Primeiramente, em sede recursal, defiro os benefícios da gratuidade de justiça, tendo em vista que a recorrente BATISTEX CONSTRUTORA CIVIL E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA requereu o benefício por estar desativada, e ter afirmado a impossibilidade de pagar as custas processuais, o que, em momento algum, foi contraposto pela parte adversa.

Pois bem.

Tem-se que a pretensão do recorrente ODEMIR MOREIRA DE CASTILHO é de reforma da decisão no sentido de, além de ser reconhecida a rescisão contratual, que seja a empresa BATISTEX CONSTRUTORA CIVIL E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA condenada também à indenização para reparação dos danos causados ao recorrente, a fim de restituir, no mínimo, 70% do que foi pago pela obra, devido ao abandono bem como a indenização de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), a título de danos morais.

Pede, também, a condenação da recorrida ao pagamento das custas e honorários advocatícios, nos termos dos artigos 82 e 85 do CPC, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

A apelação adesiva interposta por BATISTEX CONSTRUTORA CIVIL, PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA, por sua vez, pugna pela improcedência do pedido de rescisão de contrato, invertendo-se o ônus da sucumbência quanto a este pedido.

Feito esse breve introito,
Verifica-se que o objeto do contrato firmado entre os litigantes diz respeito à edificação de obra, uma casa estilo sobrado com três pisos, com total de 454,70 m2, em lote localizado na rua Arnaldo Addor, quadra 16, casa 14, Coophamil, Cuiabá, com início em 1° de abril de 2011 e término em 31 de dezembro de 2011, pelo preço de R$ 1.000,000 o metro quadrado; no entanto, em contrapartida ao pagamento, não ocorreu o término da construção, que além de causar um desgaste e prejuízo irreparável ao Requerente, não tem um prazo de conclusão para a entrega da obra.

Requereu-se na ação a decretação de rescisão contratual, bem como a condenação da parte requerida às perdas e danos, com valores a serem calculados por perito determinado pelo Juízo, tendo como base o valor atribuído à causa, com acréscimos legais e outros a serem apurados em liquidação de sentença.

O Juízo “a quo”, a meu viso, acertadamente, JULGOU PROCEDENTE o pedido de rescisão contratual, apontando que “(...) Os recibos (...)

comprovam que o autor pagou à requerida a quantia de R$ 457.667,00 e mais R$ 6.313,33, este último valor referente a fiação que foi furtada do local da construção, (...) totalizando a quantia de R$ 463.980,38, o que evidencia o pagamento integral do valor pactuado”.

Pois, ainda que tenha sido construído mais do que avençado inicialmente, existem cláusulas no contrato que tratam dessa questão, inclusive impondo a alteração de valores.

Assim, toda a celeuma estava prevista contratualmente; no entanto, o fato de haver alterações no projeto, e até mesmo no valor final da obra não traz óbice a sua entrega, ainda que parcial, até o montante efetivamente pago, havendo, por certo, instrumentos de notificação, informação, acerca de todos os ajustes na obra e na alteração do preço.

Portanto, não há como albergar a pretensão de improcedência da rescisão do contrato, por absoluta falta de prova de justa causa para não entregar o imóvel ainda que inacabado, até o montante pago, ocasião em que se poderia exigir a complementação do pagamento ou a entrega do imóvel como estivesse.

Em sendo assim, mostra-se totalmente pertinente os termos da sentença, nesse ponto:

“(...) Ainda que haja previsão legal no artigo 625, do Código Civil, para que o empreiteiro possa abandonar a obra, tenho que, no caso dos autos, a parte ré não logrou comprovar quaisquer das hipóteses previstas no referido artigo, ônus que lhe cabia nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil.

Assim, tenho que a ré descumpriu o contrato com relação a não entrega da obra devidamente concluída nos termos em que foi contratado, sendo a declaração da rescisão do contrato medida que se impõe, pois “em todo contrato bilateral, por força da interdependência das obrigações, o descumprimento culposo, por uma das partes deve constituir justa causa para resolução do contrato, uma vez que, se um é causa de outro, deixando-se de cumprir o primeiro, perderia o sentido o cumprimento do segundo”.

Também não há qualquer reprimenda à sentença no que tange à conclusão de ausência de prova prévia de dano material, a qual caberia à parte autora, ainda que tenha feito pedido de forma genérica, alegando ter sofrido danos.

Desse modo, em consonância com o disposto no artigo 373, I, do CPC, impõe-se a manutenção da sentença, ressaltando-se não ser o caso de aplicação do Código Consumerista.

Nesses termos, efetivamente, a indenização é aferida pela extensão do dano, e se ele não for demonstrado, não há como mensurá-lo, à luz do artigo 944 do Código Civil.

Nesse sentido, “mutatis mutandis”, colaciono os seguintes julgados:

“APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – APARELHO CELULAR – DEFEITO – LAUDO TÉCNICO – MAU USO (OXIDAÇÃO) – CAUSA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE DAS RÉS – ÔNUS DA AUTORA – NÃO COMPROVAÇÃO – ART. 373, I, DO CPC – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO – ART. 85, §11, DO CPC – RECURSO NÃO PROVIDO.

A autora não comprovou o fato constitutivo de seu direito, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 373, I, do CPC, sobretudo quando há laudo técnico em sentido contrário às suas alegações e ela deixou de apresentar a respectiva contraprova, pugnando pelo julgamento antecipado da lide.

Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar a verba honorária anteriormente arbitrada, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC)”. (N.U 1009756-34.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relator: Des. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – AFASTADO – MÉRITO – AVENTADO DEFEITO OCULTO EM VEÍCULO AUTOMOTOR – ELETROVENTILADOR – DISPENSA DE PRODUÇÃO DE PROVAS ANTE O REQUERIMENTO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

"Com base no princípio da dialeticidade, cabe à parte insurgir-se contra todos os fundamentos suficientes por si sós para manter a decisão impugnada, sob pena de aplicação do óbice da Súmula n. 283/STF" (AgRg no AREsp 209.349/SP), o que restou demonstrado nos autos.

Nos termos do artigo 373, I, do CPC, compete à parte autora o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, carreando aos autos elementos convincentes sobre suas alegações.

Não havendo a comprovação de que ocorreu vício oculto de fabricação no eletroventilador do veículo da parte autora, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe”. (N.U 1005529-30.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 09/12/2020)

Desse modo, como dito alhures, a meu viso, nenhum dos argumentos lançados em ambos os recursos possuem o condão de impor a reforma da sentença, ressaltando-se que é incontestável que o pedido referente ao dano material não foi albergado, de modo que a sucumbência recíproca é notória.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos, mantendo incólume a sentença combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2021