Tribunal: TJMT
Processo: 1005686-46.2018.8.11.0000
Relator(a): YALE SABO MENDES
Órgão julgador: YALE SABO MENDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005686-46.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des. YALE SABO MENDES

Turma Julgadora:
DES
. YALE SABO MENDES
, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (AGRAVANTE), SB INDUSTRIA E COMERCIO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 15.420.226/0001-19 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), RENATA KARLA BATISTA E SILVA - CPF: 819.368.181-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE –
REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO MENSAL DO ICMS – REQUISITOS DO RICMS/2014 E PORTARIA NO 144/2006 NÃO PREENCHIDOS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não cabe à Administração Tributária Estadual estabelecer, por norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS, de estimativa por operação, e estimativa complementar, cuja competência é reservada, exclusivamente, à lei complementar.

2. Para o enquadramento no Regime de Apuração e Recolhimento Mensal do ICMS, o contribuinte deve preencher todos os requisitos previstos no RICMS/MT/2014 e na Portaria no 144/2006.

3. Diante da ausência de preenchimento dos requisitos previstos nas legislações pertinentes, o indeferimento do pedido administrativo de enquadramento no regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS não se mostra ilegal.

4. Decisão Reformada, Recurso Parcialmente Provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra decisão proferida pelo Juízo da
3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital
, MM.
Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior
, que nos autos do
Mandado de Segurança nº 1007274-72.2018.8.11.0041
, impetrado por
SB INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA
, deferiu em parte a liminar pleiteada a fim de suspender o recolhimento do tributo de ICMS da agravada pelo Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa por Operação, determinando o seu enquadramento no Regime de Apuração normal e Mensal.

Em suas razões, narra que foi impetrado na origem mandado de segurança objetivando a suspensão do recolhimento do tributo de ICMS da empresa/agravada, pelo regime de estimativa simplificada e estimativa por operação.

Aduz que a empresa agravada não possui os requisitos para ser enquadrada no regime de apuração mensal prestador de serviço de transporte estabelecidos pela Portaria nº 144/06 e Regulamento do ICMS e que a alegação de ilegalidade e inconstitucionalidade do Regime de Estimativa não passa de pretexto para se enquadrar em regime que não tem direito.

Argumenta a empresa não possui CNAE – Classificação Nacional de Atividade Econômica de Prestador de Serviço de Transporte, mas sim diversas CNAE’s de atividades rurícolas.

Sustenta que o Regime de Estimativa objetiva a simplificação do mecanismo de lançamento do imposto em razão do desiquilíbrio da concorrência pela exigência do ICMS em casa operação ou prestação, com eventual encerramento da fase tributária.

Defende, assim, a legalidade do art. 17 da Lei nº 9.226/09 que introduziu no âmbito deste Estado a apuração do ICMS por estimativa, que segunda informa, apenas regulamentou o disposto no art. 26 da Lei Kandir (LC nº 87/96).

Com base nesses argumentos, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para suspender os efeitos da decisão agravada. No mérito, requer que seja dado provimento ao recurso (id. 2243552).

O almejado efeito suspensivo foi indeferido pela relatora originária Desa. Antônia Siqueira Gonçalves no id n
. 2332409
.

Sem contrarrazões pelo agravado conforme certidão de
id. 80357959.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo parcial provimento do presente recurso em id.
80465457.

É o relatório.

YALE SABO MENDES

Juiz de Direito – Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa à reforma da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que
deferiu em parte a liminar pleiteada a fim de suspender o recolhimento do tributo de ICMS da agravada pelo Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa por Operação, determinando o seu enquadramento no Regime de Apuração normal e Mensal.

De início, cumpre ressaltar que, em sede de recurso de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutiva do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia,
tenho que o recurso merece parcial provimento.

Destaca-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ.

In casu
, o Agravado impetrou o mandado de segurança retro mencionado, objetivando a concessão de medida liminar para suspender o recolhimento do
ICMS pelo Regime de Estimativa por Operação e Regime de Estimativa Simplificado
e para determinar o enquadramento da impetrante no
Regime de Apuração Mensal de ICMS.

A liminar foi parcial deferida pelo Magistrado de Primeiro Grau,
para suspender o recolhimento do ICMS pelo Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa por Operação, determinando o enquadramento no Regime de Apuração Mensal
,
in verbis
:

“[...] Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por SB INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA. onde pleiteia a concessão de liminar para “(...) suspender o recolhimento do tributo de ICMS da Impetrante pelo Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa por Operação, e suspender a Medida Cautelar administrativa ativa indevidamente no cadastro de contribuinte, determinando que a Impetrante seja enquadrada no Regime de Apuração normal e no Recolhimento mensal de ICMS, nos moldes art. 131 e 132, inciso IV do Regulamento de ICMS - RICMS/MT e artigo 4º, inciso II da Portaria 144/2006, até final decisão de mérito (...)”

No caso vertente, os documentos que acompanham a exordial são suficientes a demonstrar a relevância do direito invocado, ao menos em relação a parte do pedido.

Nesse diapasão, importa salientar que o extrato do Cadastro de Contribuintes apresentado pela impetrante (fls. 84/85 – processo baixado em PDF - ID 12354642), demonstra que está enquadrada no Regime de Estimativa Simplificado, para recolhimento do ICMS, nos termos do art. 157 e seguintes do RICMS/2014.

O art. 157 do RICMS/2017 regulamenta o inciso V, do art. 30, da Lei n. 7.098/98, que instituiu no âmbito do Estado de Mato Grosso o chamado Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado.

A questão pertinente ao ICMS Regime de Estimativa por Operação ou Prestação Simplificada não é matéria nova no âmbito do Poder Judiciário deste Estado, havendo inúmeros precedentes de nosso Sodalício julgando pela sua ilegalidade.

[..]Demonstrada a viabilidade do direito, o perigo da demora decorre da inserção da impetrante em regime de apuração tributária que aparenta ilegalidade, caracterizando-se como elemento perturbador nas atividades mercantis da pessoa jurídica, impondo-lhe custos indevidos e causando embaraço à sua competitividade do mercado, o que pode, inclusive, ameaçar sua saúde financeira, caso apreciado seu pedido somente ao final da lide.

Calha frisar que o Regime de Estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento (Art. 26, III, da Lei Kandir e Art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98) não foi afastado pela jurisprudência, de modo que o correto enquadramento no regime de apuração do ICMS deveria ser feito pela autoridade fazendária, conforme os requisitos legais aplicáveis ao caso.

Contudo, como este juízo tem constatado o reiterado descumprimento de decisões por parte da SEFAZ/MT, sob os mais diversos subterfúgios, o deferimento da tutela nesse sentido corre o risco de tornar inócua a presente decisão, motivo pelo qual é necessário o acolhimento mediante enquadramento da impetrante no regime de apuração postulado na exordial.

[...]

Diante do exposto, nos termos da fundamentação supra, DEFIRO PARCIALMENTE a liminar pleiteada na exordial a fim de suspender o recolhimento do tributo de ICMS da Impetrante pelo Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa por Operação, determinando que a mesma seja enquadrada no Regime de Apuração mensal, nos moldes art. 131 e 132, inciso IV do Regulamento de ICMS - RICMS/MT e artigo 4º, inciso II da Portaria 144/2006, até final decisão de mérito.

Saliento que essa última determinação não afronta a atividade própria do fisco estadual, por não isentar a impetrante do pagamento do imposto, mas tão somente regula o regime de apuração tributário até o julgamento da lide [...]”

Com efeito, em relação ao suspender o recolhimento do
ICMS pelo Regime de Estimativa por Operação e Regime de Estimativa Simplificado
, observa-se que este Tribunal já se pronunciou, perfilhando pela ilegalidade e inconstitucionalidade do Decreto nº 2.734/2010, ante a desobediência aos princípios constitucionais.

Neste sentindo colaciono o julgado deste Sodalício, vejamos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA –
REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT)
– REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

Não cabe à Administração Tributária Estadual estabelecer, por norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS, de estimativa por operação, e estimativa complementar
(artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada, exclusivamente, à lei complementar. (N.U 1006166-61.2019.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 08/02/2021, publicado no DJE 18/02/2021).

Logo, a decisão que determinou a suspensão do recolhimento do tributo de
ICMS pelo regime de estimativa simplificado
deve ser mantida neste ponto.

Em outro norte, quanto à concessão da liminar para determinar o enquadramento da impetrante no
Regime de Apuração Mensal de ICMS,
este merece reforma.

Sabe-se que para fazer jus ao referido regime de apuração, é necessário preencher os requisitos previstos no art. 132, inciso V, §2º e §3º do RICMS/2014, vejamos:

Art. 132

(...)

V – as empresas transportadoras deste Estado que efetuarem transporte interestadual de bem ou mercadoria.

(...)

§2º A obrigatoriedade de apuração e recolhimento do imposto a cada operação ou prestação poderá ser dispensada, mediante obtenção de regime especial, desde que o estabelecimento atenda as condições fixadas no § 3° deste artigo, nas seguintes hipóteses:

I – produtor rural, pessoa física, de que trata o inciso III do artigo 808 destas disposições permanentes, que realizar operação interestadual com mercadoria arrolada nas alíneas a a l do inciso II do caput deste preceito;

II – estabelecimento pertencente a pessoa jurídica que realizar operação com mercadoria arrolada nas alíneas a a l do inciso II do caput deste preceito;

III – empresa transportadora deste Estado que efetuar transporte interestadual de bem ou mercadorias.

§3º O regime especial previsto no § 2° deste artigo somente será concedido ao interessado, arrolado nos incisos do referido parágrafo que, cumulativamente, atender as seguintes condições:

I – estar estabelecido no Estado há, pelo menos, 8 (oito) meses;

II – no período de 6 (seis) meses que anteceder ao mês da formalização do pedido, apresentar recolhimento do ICMS, em cada mês, em valor não inferior ao equivalente a 380 (trezentos e oitenta) UPF/MT;

III – ser detentor de Certidões Negativas de Débitos, válidas, expedidas pela Secretaria de Estado de Fazenda e pela Procuradoria-Geral do Estado.

IV – formalizar opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte – FABOV ou à entidade pertinente indicada no caput do artigo 7° da referida Lei.

Tais documentos não foram apresentados no
mandamus
pela agravada, não demonstrado assim o cumprimento de todas as exigências legais para o seu enquadramento no regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS.

Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça, como cito
:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR - REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO MENSAL DO ICMS – RICMS/2014 E PORTARIA NO 144/2006 – REQUISITOS – NÃO PREENCHIMENTO
– INDEFERIMENTO DO PLEITO ADMINISTRATIVO – LEGALIDADE – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
I. Para o enquadramento no Regime de Apuração e Recolhimento Mensal do ICMS, o contribuinte deve preencher todos os requisitos previstos no RICMS/MT/2014 e na Portaria n o 144/2006. II. Não configura ilegalidade indeferimento do pedido de enquadramento no regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS, quando não há preenchimento dos requisitos exigidos na legislação pertinente. III. Agravo de Instrumento desprovido”.
(TJMT - N.U 1006364-95.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/05/2019, Publicado no DJE 25/10/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: DECADÊNCIA – MODALIDADE DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO DE ICMS – MATÉRIA DE NATUREZA SUCESSIVA – PRAZO QUE SE RENOVA EM CADA EXAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO:
REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO MENSAL DO ICMS – REQUISITOS DO RICMS/2014 E PORTARIA NO 144/2006 NÃO PREENCHIDOS –
LEGALIDADE DA COBRANÇA DO TRIBUTO EM CADA OPERAÇÃO E DO INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – PRINCÍPIO DA ISONOMIA NÃO VIOLADO – ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE DA AUTORIDADE NÃO CONSTATADO – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO PROVIDO. (...)
Para o enquadramento no Regime de Apuração e Recolhimento Mensal do ICMS, o contribuinte deve preencher todos os requisitos previstos no RICMS/MT/2014 e na Portaria no 144/2006. Diante da ausência de preenchimento dos requisitos previstos nas legislações pertinentes, o indeferimento do pedido administrativo de enquadramento no regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS não se mostra ilegal.
Não demonstrada a violação ao direito líquido e certo do autor, e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor se mostra a denegação da segurança. Sentença reformada. (TJ-MT 10026166320168110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/03/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/03/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a
decisum
somente quanto à determinação do enquadramento no
Regime de Apuração e Recolhimento Mensal do ICMS.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2021