Tribunal: TJMT
Processo: 0004645-06.2019.8.11.0007
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – APELANTE 02 E 03 – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E ROBUSTO PARA O DECRETO CONDENATÓRIO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – VIABILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TIPO PENAL NÃO CARACTERIZADO – PEDIDOS SUCESSIVOS – VALORAÇÃO NEGATIVA DAS VETORIAIS CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E MOTIVOS DO CRIME – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A NOTA NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – READEQUAÇÃO DA PENA-MULTA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – REDUÇÃO DO VALOR DA PENA MULTA – PERTINÊNCIA – APLICAÇÃO EM FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO – SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU QUE AUTORIZA O REDIMENSIONAMENTO A FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – EVENTUAL PEDIDO DE REDUÇÃO E/OU ISENÇÃO DEVERÁ SER FORMULADO JUNTO AO JUÍZO DE EXECUÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE NO SUCESSIVO.
É imperiosa a manutenção das condenações pelos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade, quando os elementos probatórios jungidos aos autos demonstram a materialidade e autoria delitivas dos delitos previstos nos art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06,
O reconhecimento de uma prática delitiva necessita de prova concreta e induvidosa sobre o envolvimento do suspeito no crime. Para que se evidencie a figura da associação para o tráfico é imprescindível que haja um liame duradouro e constante entre os agentes. Não basta que eles tenham praticado a ação delitiva de forma eventual e, sim, que façam parte de uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e estabilidade, constituída para o cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas; ausentes elementos aptos a comprovarem a atividade estável de disseminação de drogas por parte dos acusados.
Inexistindo elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, deve ser extirpada a valoração negativa quando não se mostrar além daquela ínsita ao tipo ou carecer de fundamentação idônea
Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.
O valor da pena de multa, fixada em dias-multa, nos termos do art. 49, caput, do CP, deve ser fixado em conformidade com a condição financeira do acusado.
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004645-06.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOHN PATRICK RODRIGUES NUNES - CPF: 068.032.231-08 (APELANTE), JAIRO CEZAR DA SILVA - CPF: 932.655.651-49 (ADVOGADO), WESLEY DE SOUZA DA SILVA - CPF: 060.241.391-52 (APELANTE), KARINA ANTUNES DE JESUS - CPF: 060.096.341-13 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO,NO SUCESSIVO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI 10826/2003 –
RECURSO DEFENSIVO –
APELANTE 01
–
PRELIMINAR
– NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO – INVIABILIDADE – APARELHO PERICIADO APÓS AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ALEGAÇÃO DE COAÇÃO MORAL – EXCLUDENTE NÃO DEMONSTRADA –
NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – INOCORRÊNCIA – MEDIDA FUNDADA EM JUSTA CAUSA – DEMONSTRADOS ELEMENTOS MÍNIMOS PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA (RE 603.616/RO STF) – PRELIMINARES

REJEITADAS –
MÉRITO
–
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E ROBUSTO PARA O DECRETO CONDENATÓRIO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – VIABILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TIPO PENAL NÃO CARACTERIZADO –
PEDIDOS SUCESSIVOS
– VALORAÇÃO NEGATIVA DAS VETORIAIS CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E MOTIVOS DO CRIME – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A NOTA NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – READEQUAÇÃO DA PENA-MULTA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
REDUÇÃO DO VALOR DA PENA MULTA – PERTINÊNCIA – APLICAÇÃO EM FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO – SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU QUE AUTORIZA O REDIMENSIONAMENTO A FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não se verifica nulidade na quebra de sigilo telefônico efetuada com autorização judicial. As informações trazidas nos autos, inclusive pelos relatos dos apelantes, não há qualquer lastro probatório da citada coação, porquanto as alegações de violação de direitos constitucionais são vagas e não demonstram a gravidade necessária à configuração da excludente de culpabilidade.

É imperiosa a manutenção das condenações pelos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade, quando os elementos probatórios jungidos aos autos demonstram a materialidade e autoria delitivas dos delitos previstos nos art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06,

O reconhecimento de uma prática delitiva necessita de prova concreta e induvidosa sobre o envolvimento do suspeito no crime. Para que se evidencie a figura da associação para o tráfico é imprescindível que haja um liame duradouro e constante entre os agentes. Não basta que eles tenham praticado a ação delitiva de forma eventual e, sim, que façam parte de uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e estabilidade, constituída para o cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas; ausentes elementos aptos a comprovarem a atividade estável de disseminação de drogas por parte dos acusados.

Inexistindo elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, deve ser extirpada a valoração negativa quando não se mostrar além daquela ínsita ao tipo ou carecer de fundamentação idônea

Preenchidos os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.

O valor da pena de multa, fixada em dias-multa, nos termos do
art. 49,
caput
, do CP
, deve ser fixado em conformidade com a condição financeira do acusado.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI 11.343/2006 –
RECURSO DEFENSIVO –
APELANTE 02 E 03
– ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E ROBUSTO PARA O DECRETO CONDENATÓRIO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – VIABILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TIPO PENAL NÃO CARACTERIZADO –
PEDIDOS SUCESSIVOS
– VALORAÇÃO NEGATIVA DAS VETORIAIS CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E MOTIVOS DO CRIME – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A NOTA NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – READEQUAÇÃO DA PENA-MULTA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
REDUÇÃO DO VALOR DA PENA MULTA – PERTINÊNCIA – APLICAÇÃO EM FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO – SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU QUE AUTORIZA O REDIMENSIONAMENTO A FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – EVENTUAL PEDIDO DE REDUÇÃO E/OU ISENÇÃO DEVERÁ SER FORMULADO JUNTO AO JUÍZO DE EXECUÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE NO SUCESSIVO.

É imperiosa a manutenção das condenações pelos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade, quando os elementos probatórios jungidos aos autos demonstram a materialidade e autoria delitivas dos delitos previstos nos art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06,

O reconhecimento de uma prática delitiva necessita de prova concreta e induvidosa sobre o envolvimento do suspeito no crime. Para que se evidencie a figura da associação para o tráfico é imprescindível que haja um liame duradouro e constante entre os agentes. Não basta que eles tenham praticado a ação delitiva de forma eventual e, sim, que façam parte de uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e estabilidade, constituída para o cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas; ausentes elementos aptos a comprovarem a atividade estável de disseminação de drogas por parte dos acusados.

Inexistindo elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, deve ser extirpada a valoração negativa quando não se mostrar além daquela ínsita ao tipo ou carecer de fundamentação idônea

Preenchidos os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.

O valor da pena de multa, fixada em dias-multa, nos termos do
art. 49,
caput
, do CP
, deve ser fixado em conformidade com a condição financeira do acusado.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, que nos autos da ação penal nº. 4645-06.2019.8.11.0007 - (Cód. 184247) julgou procedente a pretensão contida na denúncia para condenar pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.º 11.343/06 e art. 12,
caput
, da Lei 10.826/2003:
Wesley de Souza da Silva
, a pena de 11 (onze) anos de reclusão em regime inicialmente fechado e ao pagamento de 1410 (mil quatrocentos e dez) dias-multa, e pelo cometimento do crime previsto no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.º 11.343/06: condenou
John Patrick Rodrigues Nunes
, a pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 1340 (mil trezentos e quarenta) dias-multa e
Karina Antunes de Jesus
, a pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa. (Sentença – Id 75533098 a 75533956)

O apelante
Wesley de Souza da Silva
, pela i. Defensoria Pública, em preliminar, 1) postula

a nulidade da quebra de sigilo telefônico sem autorização judicial, pois o paciente teria sido coagido a se apresentar na delegacia, 2) nulidade da busca domiciliar realizada pelos agentes policiais na residência do apelante sem o competente mandado judicial, bem como das provas dela decorrentes, absolvendo-o de todas as acusações.

(Id 75533970 a 75533976)

No mérito, a defesa pugna pela desclassificação da imputação de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei 11.343/06. E no tocante ao delito tipificado no art. 35,
caput
, do mesmo códex, pede a reforma do
decisum
para ver-se absolvido da imputação da prática delitiva, pois entende não existirem provas robustas com relação a associação para o tráfico.

Subsidiariamente, requer:
1)
o afastamento das circunstâncias judiciais, e, por conseguinte fixar a pena-base em seu mínimo legal, pois configuram
bis in idem
e se fundamentaram em pressupostos genéricos e ilegais,
2)
aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços),
3)
conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos,
4)
Readequação do valor do dia multa para o mínimo legal (1/30 do salário mínimo).
5)
Prequestionamento.

O recorrente
John Patrick Rodrigues Nunes
, por seu Advogado constituído, em suas razões, requer absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal fim, com fulcro no art. 386, II, V, e VII, do CPP. (Id 88974451)

Subsidiariamente, requer:
1)
readequação da primeira e segunda fase da dosimetria da pena
2)
anulação da pena de multa, eis que se encontra desarrazoada e desproporcional,
3)
Prequestionamento.

Em suas razões, a apelante
Karina Antunes de Jesus,
por seu Advogado constituído

requer a absolvição da acusada, nos termos no art. 386, II, V, e VII, do CPP. (Id 88974452)

Subsidiariamente, requer:
1)
readequação da primeira e segunda fase da dosimetria da pena
2)
anulação da pena de multa, eis que se encontra desarrazoada e desproporcional,
3)
Prequestionamento.

Em contrarrazões o ministério público, pugna pelo conhecimento e
desprovimento
dos recursos interpostos pelos apelantes, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos. (Id. 75534000 a 75534002)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo
desprovimento dos apelos
, cuja ementa restou sintetizada nos seguintes termos: (Id.81556480)

“
Sumário
: Recurso de Apelação Criminal – Tráfico, associação ao tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido –
Irresignação defensiva
–
Pleito em comum
: 1. Absolvição dos crimes de tráfico e associação ao tráfico de drogas, ou, subsidiariamente, em relação ao tráfico, a desclassificação delitiva para o crime de posse para uso próprio do art. 28 da Lei 11.343/06 –
Impossibilidade
– Materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas – Depoimento dos policiais militares somada às circunstâncias do flagrante que autorizam a condenação – Animus associativo que comprova a estabilidade delitiva – 2. Alegada desproporcionalidade na exasperação da pena-base, pugnando pela diminuição ao patamar mínimo legal –
Impossibilidade
– Cálculo de pena submetido a discricionariedade motivada do julgador – Respeitados os critérios de proporcionalidade, razoabilidade e necessidade da pena imposta 3.
Do recurso de Wesley
: Preliminar de nulidade das provas dos autos – Ausência de mandado judicial – Improcedência – Crime de perigo permanente – Situação de flagrância evidenciada – 4. Reconhecimento do Tráfico Privilegiado –
Impossibilidade
– Agente que se dedica às atividades criminosas como estilo de sua vida – Condenação pelo delito de associação ao tráfico – 5. Revisão do regime de cumprimento da pena –
Impossibilidade
– Pena muito superior a 08 anos – 6.
Dos recursos de Karina e John
: Extirpação da pena de multa importa ou readequação para 1/10 do salário-mínimo – Inviabilidade – Pena de multa que integra o preceito do tipo penal – Matéria a ser debatida no juízo de execução da pena
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

V O T O R E L A T O R

Tratam-se dos recursos de apelação interpostos pelas defesas de Wesley de Souza da Silva, John Patrick Rodrigues Nunes e Karina Antunes de Jesus.

Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Extrai-se da exordial acusatória, os seguintes termos: (Id 75532951)

“(...)
1° Fato:

Em data não especificada nos autos, sendo certo que no início do segundo semestre do ano de 2019, os denunciados
KARINA ANTUNES DE JESUS, JOHN PATRICK RODRIGUES NUNES
e
WESLEY DE SOUZA DA SILVA se associaram para o fim de praticarem, reiteradamente, 0 crime previsto no artigo 33, caput, da Lei Federal n°.11.343/2006
, consoante denota a documentação que permeia o autuado.

2° Fato
:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 19 de julho de 2019, por volta das 21h00min, na residência localizada na Rua das Mangueiras, n0 48, bairro Jardim Panorama, nesta cidade de Alta Floresta/MT, os denunciados
KARINA ANTUNES DE JESUS, JOHN PATRICK RODRIGUES NUNES e WESLEY DE SOUZA DA SILVA
, após adquirirem e receberem de maneira escusa, venderam, tiveram em depósito e guardaram, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 05 (cinco) porções, pesando 21,72 g (vinte e um gramas e setenta e dois centigramas), de substancia entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, e 04 (quatro) porções,contendo0,96 g( noventa e seis centigramas), de substância entorpecente tipo cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

3° Fato:

Nas mesmas condig6es de tempo e lugar descritas no 2º Fato, o denunciado
WESLEY DE SOUZA DA SILVA possuía e mantinha sob sua guarda arma de fogo de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência
, qual seja: 01 (um) revolver, marca Taurus, calibre 32, n0 de série 713389, consoante termo de apreensão de fl. 18 e laudo n0 510.2.03.2019.009232-O1 de fls. 95/105.

Dinâmica dos fatos:

Deflui do incluso procedimento administrativo que a Guarnição da Polícia Militar estava realizando rondas ostensivas no bairro Jardim Panorama, tendo em vista que havia diversas informações anônimas de que o indivíduo
WESLEY DE SOUZA DA SILVA
, conhecido pela alcunha de Falcão praticava mercância de substâncias entorpecentes naquela localidade, com a ajuda de
JOHN PATRICK RODRIGUES NUNES
e
LUIZ
.

Na oportunidade, a equipe de Policiais Militares percebeu que o adolescente
Cristiano Machalek Ramos dos Santos
ao avistar a viatura dispensou uma porção de droga, tipo maconha, e adentrou na área de mato próximo ao Clube da Viola.

Na sequência, a Guarnição da Polícia Militar se dirigiu até a residência do referido adolescente, ocasião em que ele relatou que adquiriu a porção de substância estupefaciente com
WESLEY DE SOUZA DA SILVA
, ora denunciado, e que este possui uma arma de fogo, após foi realizada a apreensão do menor na presença de sua avó Cleuza e seu primo Rikler.

Ato contínuo, os Policiais Militares se deslocaram até a residência do denunciado
WESLEY DE SOUZA DA SILVA
, momento em que encontraram o denunciado
JOHN PATRICK RODRIGUES NUNES
e a denunciada
KARINA ANTUNES DE JESUS
, esposa de Wesley.

É dos autos que o denunciado
JOHN PATRICK RODRIGUES NUNES
informou aos policiais que
Rikler
já havia divulgado a ocorrência via whatsapp informando que a Polícia estava à procura de
WESLEY
, fato que acarretou na fuga de deste e de Luiz.

Em continuidade, a guarnição procedeu busca domiciliar com a autorização da denunciada Karina, ocasião em que localizaram no meio de roupas 4 (quatro) porções de maconha e 4 (quatro) de cocaína, e dentro do forro no beiral da casa um revólver, da marca Taurus, calibre 32, série 713389, além de 4 celulares sem procedência.

Infere-se dos autos que no dia seguinte 20/07/2019, o denunciado Wesley de Souza da Silva compareceu na Delegacia Municipal, oportunidade em que a autoridade Policial realizou sua prisão.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da considerável quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Polícia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que os denunciados praticaram os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção o § 1º do artigo 50 da Lei Federal nº 11.343/2.006, está acostado às fls. 101/102. (...)”

1.PRELIMINAR

1.1.NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO DO APELANTE WESLEY

Requer a defesa, que seja declarada a nulidade da quebra de sigilo telefônico e, em consequência, absolver o recorrente do delito que lhe é imputado.

De feito, avulta consignar que a orientação prevalente nos Tribunais Superiores é no sentido de que se faz prescindível a prévia instauração de inquérito policial ou ação penal para a decretação de quebra de sigilo telefônico, vez que a interceptação telefônica, disciplinada na Lei 9.296/96, tem natureza de medida cautelar preparatória, exigindo-se apenas a demonstração da existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão, o que se verificou na hipótese [STJ, HC 229358/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria. 5ª Turma. DJe 12/03/2015].

Com relação a nulidade arguida pela defesa, a Constituição Federal, em seu art. 5º, LVI, veda expressamente o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais.

É que a garantia constitucional quanto à impossibilidade de utilização, nos processos, de prova ilícita mantém estreito vínculo com outros direitos e garantias também constitucionais. À guisa de ilustração, cito aqui o direito à intimidade e à privacidade (CF, art. 5º, X), o direito à inviolabilidade de domicílio (CF, art. 5º, XI), o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII) e o direito ao sigilo profissional (CF, art. 5º, XIII e XIV).

As regras que regulam e limitam a obtenção, a produção e a valoração das provas são direcionadas ao Estado, no intuito de proteger os direitos fundamentais do indivíduo atingido pela persecução penal.

No julgamento do HC 91.867/PA, o Supremo Tribunal Federal destacou a diferença entre comunicação telefônica e registros telefônicos, os quais receberiam proteção jurídica distinta, sendo que a proteção constitucional é da comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’,
in verbis
:

“(...)Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo. Mas, se alguém entra nesta transmissão como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados. A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. (Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 1, p. 77-82, 1992; e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 88, p. 447, 1993).

Nessa linha argumentativa, destaco excerto no voto do ministro Sepúlveda Pertence no RE 418.416:

29. Nesse sentido o voto que proferi no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira, quando asseverei que a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’, o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse (RTJ 179/225,270). E, em aparte, já me adiantara a propósito, para aduzir — RTJ 179/225, 259:

Seja qual for o conteúdo da referência a dados no inciso XII, este é absolutamente inviolável. O que, a meu ver, mostra, para não se chegar a uma desabrida absurdidade da Constituição, a ter que concluir que se refere à comunicação de dados. Só, afinal, a telefônica é relativa, porque pode ser quebrada por ordem judicial, o que é fácil de entender, pois a comunicação telefônica é instantânea, ou se colhe enquanto ela se desenvolve, ou se perdeu a prova; já a comunicação de dados, a correspondência, a comunicação telegráfica, não, elas deixam provas que podem ser objeto de busca e apreensão. O que se proíbe é a intervenção de um terceiro num ato de comunicação, em todo o dispositivo, por isso só com relação à comunicação telefônica se teve de estabelecer excepcionalmente a possibilidade da intervenção de terceiros para se obter esta prova, que de outro modo perder-se-ia. E há mais uma circunstância, ao contrário das outras comunicações, que deixam dados muitas vezes difíceis de apagar — no notório caso Collor isso veio à baila quando, decodificado um computador, foi possível reavivar os seus dados —, o telefone tem dois elementos, de um lado é instantâneo, ninguém pode avisar a quem vai ter a sua conversa telefônica violada de que ela vai ser violada. 30. Ponderou, logo em seguida, o em. Ministro Moreira Alves — RTJ 179/255,259: (...) com relação àquelas outras comunicações, não se fala em ordem judicial, porque é ordem judicial para efeito de interceptação, mas ninguém nega que pode haver ordem judicial para busca e apreensão. (...) levando-se em conta o conceito de privaticidade, com um certo elastério, mesmo assim esse conceito não seria absoluto, seria relativo, e sendo assim aplicar-se-ia o mesmo princípio daqueles outros que também são relativos e que estão no inciso XII, que são a autorização judicial para comunicação realmente, enquanto que nos outros casos é a busca e apreensão, porque nunca ninguém sustentará que busca e apreensão ficaria barrada por inviolabilidade constitucional, senão seria o paraíso do crime. (...)”

Pois bem.

Na fase de inquérito,
Wesley de Souza da Silva
, contou que:

“(...) QUE na data de ontem foi para Carlinda em um aniversario e por volta de 23h00m KARINA lhe telefonou e passou o telefone para um dos policiais que queria que o interrogando fosse para casa, porém, se encontrava em Carlinda e a motocicleta tinha pouco combustível e como não havia mais postos de combustíveis abertos, não pode retornar a cidade; QUE informou os policiais que não conseguiria chegar em Alta Floresta na data de ontem e disse que hoje se apresentaria a Polícia; QUE os policiais disseram que conduziriam sua família a Delegacia e assim fizeram; QUE hoje pela manhã o interrogando compareceu a esta Delegacia onde recebeu voz de prisão pelos Investigadores de Polícia desta Unidade; (...)”

Em juízo, o apelante Wesley contou que quem conversou com ele pelo telefone, foi o Policial Bento.

Já
Karina Antunes de Jesus
, para autoridade policial contou:

“QUE ontem saiu de casa por volta de 15h00m e foi para a casa de uma tia onde ficou até 19h00m; Que Wesley tinha ido para Carlinda e quando a interroganda chegou em casa, a PM chegou e a conduziu a Delegacia juntamente com irmãos de Wesley e John Patrick. disse que no dia seguintes e apresentaria, pois os policiais queriam que ele chegasse em casa naquele momento, porém ele estava longe e não conseguiu; Que na data de hoje Wesley compareceu a esta Delegacia para ser preso e da cela masculina falou para a interroganda que estava na cela feminina que pretende assumir a responsabilidade pela posse de armas e drogas e disse para a interroganda que conseguiu a arma recentemente, mas não falou onde teria adquirido a arma; QUE afirma que não tem nenhum envolvimento com tais crimes (...)”

Em juízo, sobre o contato via telefone, contou que os policiais pediram seu celular para que pudessem entrar em contato com Wesley, que estava na cidade de Carlinda.

Com efeito, as informações trazidas nos autos, inclusive pelos relatos dos apelantes, não há qualquer lastro probatório da citada coação, porquanto as alegações de violação de direitos constitucionais são vagas e não demonstram a gravidade necessária à configuração da excludente de culpabilidade.

Assim, para se reconhecer a existência da coação moral irresistível, necessária a comprovação cabal da excludente de culpabilidade, o que inocorreu,
in casu
, eis que o acusado não trouxe qualquer indício robusto das ameaças.

Já com relação a quebra de sigilo telefônico, conforme extrai dos autos, o pedido foi feito pela autoridade policial para realizar a quebra de sigilo de dados e ter autorização de acesso e extração de todos os dados contidos (Id 75532972), sendo que o pedido foi deferido pelo juízo da 2ª Vara de Alta Floresta (Id 75532980) e os dados extraídos estão no Laudo Pericial n. 2.10.2020.40205-01 (Id 75533087 e 75533088).

Assim, deve ser reconhecida como válida a prova produzida.

Ainda que se admita a ilegalidade da prova colhida de conteúdo acessados pela polícia sem autorização judicial, isso não implica imediata absolvição, desde que existam outros elementos capazes de fundamentar a condenação, o que ocorre no caso dos autos.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL DEFENSIVO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PROVAS ILÍCITAS. CONFIGURAÇÃO. ACESSO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AO CONTEÚDO DO CELULAR APREENDIDO. PELA AUTORIDADE POLICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FONTES INDEPENDENTES. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Certo é que a jurisprudência deste Tribunal Superior tem se orientado no sentido de que 'ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial' (RHC n. 76.510/RR, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/4/2017, DJe 17/4/2017). 2. Ocorre que, in casu, foi expressamente consignada a existência de provas imaculadas oriundas de fontes independentes hábeis à manutenção do decreto condenatório, o que afasta o pleito de absolvição veiculado. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.808.791/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 04/09/2020)

Assim, rejeito a preliminar arguida.

1.2.DA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

Requer a defesa, a nulidade das provas obtidas a partir da busca e apreensão domiciliar ilícita, bem como das demais provas dela decorrentes, com base na Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, com a consequente absolvição do réu.

Examinados os autos, tenho que razão não o assiste.

O Tema 280 da Repercussão Geral firmou a seguinte tese:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

Como se vê, o paradigma consigna ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões (justificadas a posteriori) que indiquem a ocorrência de flagrante delito.

Segundo se extrai dos autos, no dia dos fatos, os Policiais Militares, o menor
C.M.R.D.S
dispensou uma porção

assim que avistou a guarnição e fugiu. Após, a equipe deslocou a até sua residência, onde o menor relatou que teria adquirido a porção de maconha do apelante Wesley, vulgo ‘Falcão’.

E diante dos fatos, os policiais se deslocaram até a residência de Wesley onde encontraram as drogas.

O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Nesse contexto, considera legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante do acusado, mormente porque os referidos agentes públicos agiram depois de verificarem que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, tanto que o flagrante resultou na apreensão da droga.

Com essa compreensão, menciono o seguinte precedente:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes (...)
(HC AgR 182.411/PB, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Julgamento 20/04/2020, Publicação 27/04/2020.)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que os réus estavam comercializando drogas naquele local.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que a apelante “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Assim, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO:

2.DA ABSOLVIÇÃO DOS RECORRENTES

2.1CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão aos apelantes.

Compulsando nos autos, observa-se que a prática do delito descrito na denúncia restou configurada, estando a materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 02), boletim de ocorrência n. 2019.214967 (fls. 06 a 08), ambos id
75532952
; termo de depoimento policial militar (fls. 07 a 09), termo de depoimento n. 2799/2019 (fls. 02 e 03; fls. 04 e 05), termo de exibição e apreensão (fls. 06 e 07), todos no id.
75532954
; termo de declarações (id 75532955), termo de declarações n. 2802/2019 (menor) id 75532956; termo de declarações n. 2803 de Wendy (id. 75532957); termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório n. 2805/2019 (Karina – id 75532959 - fls. 01 a 04); termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório n. 2806/2019 (John – id. 75532960 – fls. 07 a 09); termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório n. 2807/2019 (Wesley – id 75532962 – fls. 07 a 09), Termo depoimento n. 2811/2019 PC Marcelo Aparecido (fls. 04 e 05); laudo pericial n. 510.2.03.2019.009232-01 – arma de fogo (fls. 08 a 10) ambos no id 75532964; laudo preliminar de droga n. 510.2.04.2019.009231-01 (fls. 03 a 05); laudo pericial n. 3.14.2019.58629-01 (id 75532977); relatório de análise preliminar em aparelhos de telefone celular (id 75533059); laudo pericial n. 2.10.2020.40205-01 (celulares – id. 75533060 e 75533063)

Ademais, a versão dos apelantes é inconsistente e não recebeu qualquer amparo dos demais elementos de prova, não sendo suficiente para refutar a tese acusatória.

Vejamos:

A testemunha,
Marcos Paulo Amorim de Souza
, Policial Militar que prendeu em flagrante os acusados, em juízo, contou que visualizou o menor, conhecido como “Marcha lenta”, dispensando uma porção e logo em seguida entrando no mato. Pelo fato de já ser conhecido pelos Policiais, os mesmos se dirigiram até sua residência, momento em que o abordaram. Quando questionado, contou que teria comprado a droga na casa de uma pessoa por apelido ‘Falcão’.

Em sequência, forma até a casa do ‘Falcão”, onde encontrou os demais acusados. Durante as buscas na residência, foi encontrado entra as roupas, uma sacola contendo substancias análoga a maconha e cocaína. E no forro da casa, foi encontrada a arma de fogo.

Com relação a Patrick, contou que quando chegaram na casa, ele correu para dentro assim que avistou a guarnição e com ele não foi encontrado nenhum entorpecente.

No mesmo sentido, o também Policial Militar
Rafael Ribas Amaral
, em juízo, confirmou o relato prestado na fase inquisitorial e do PM Marcos Paulo. Disse que o menor
C.M.R.D.S
contou que teria comprado droga com Wesley, e que ele teria dois meninos que vendiam para ele, sendo Patrick e Luiz. Em sequência, foram até a casa de Wesley e ao se aproximarem, dois indivíduos correram para o mato e o Patrick pulou para dentro da residência, momento em que eles desembarcaram e iniciaram a abordagem.

Da mesma forma foi o relato do Policial Militar
Robson de Deus Bento
, em juízo, disse que sofreu ameaça por causa dos acusados Wesley e Patrick.

Contou que vinham recebendo denúncias relatando que no bairro Panorama, era frequente o tráfico de drogas e que o vulgo ‘Falcão’ estaria ameaçando as pessoas, principalmente os garotos que não pagavam as drogas por eles usadas.

No dia dos fatos, o menor
C.M.R.D.S
fugiu assim que os avistou, momento em que outro PM por nome de Welder, viu que ele teria jogado alguma coisa no chão. Pelo fato de já conhecer o menor, foram até sua residência e o questionaram de quem ele teria comprado a droga, foi quando ele respondeu que teria sido de Wesley.

O menor contou ainda que teria visto a arma, pois Wesley o ameaçou. Em continuidade, se deslocaram até a residência de Wesley e avistaram Luiz e Wesley (que fugiram) e, Patrick que correu para dentro da residência.

Ao adentrarem na residência, encontraram a arma e as drogas.

Contou ainda que ‘Falcão’ (Wesley) apareceu na delegacia somente no outro dia, momento que efetuaram sua prisão. Quando questionado se os apelantes fariam parte da facção do Comando Vermelho, disse que quem saberia responder seria o pessoal da inteligência da polícia civil.

Com relação a prisão de John Patrick, narrou que ele estava do lado de fora e correu para dentro da residência.

E o depoente, Policial Militar
Welder Douglas Grutka
da Purificação, confirmou o relato dos demais PMs tanto na delegacia como em juízo.

Em juízo, o apelante
Wesley de Souza
negou os fatos. Disse que tinha ciência apenas da arma e não da droga e, sobre a mensagem que mandou para sua irmã, foi pedindo para que guardasse a arma e não o entorpecente que teria sido “plantada” na sua residência.

Questionado o motivo da polícia querer plantar a droga, contou que a “Força Tática” já teria adentrado em sua residência de quatro a cinco vezes e nunca encontrou nada.

Sobre o corréu Patrick, disse que somente o conhecia de vista e sabia que ele era usuário. Sobre seu comparecimento na delegacia, assim disse:

“No dia que eles me enquadraram lá, me deram o prazo de 03 minutos para vir de Carlinda até aqui. Aí eu falei para ele “oh, não tem como eu ir, posto fecha cedo, 21:00 22:00 tá tudo fechado, tô com tanque vazio, vou embora só amanhã cedo. Falaram “não, se vira, vou dar 03 minutos para você comparecer aqui, se não vou levar sua família toda. Vou ligar para o conselho, para o conselho levar sua filha.” Aí eu falei “Amanhã cedo eu compareço aí”. (....) Quando amanheceu, passei no posto, abastecei, cheguei em casa, tomei um banho e vim na delegacia. E tava o Patrick sem dever nada, a mãe falou que tinha pegado o Patrick lá na frente, tava passando lá na frente e a polícia enquadrou ele.”

Com relação aos celulares, contou que um era de sua irmã e outro da corré Karina e negou que teria vendido droga para o menor Cristiano.

Já a recorrente
Karina Antunes de Jesus
, no contraditório, negou os fatos. Disse que não mexe com drogas e que apenas tinha um relacionamento com Wesley, mas sempre soube que ele seria apenas usuário. No dia dos fatos, contou que o Policial Bento a levava junto para fazer as buscas na casa, sendo que viu o momento em que acharam a arma mas não viu o momento em que a droga foi encontrada. Disse que pelo fato de ter duas crianças, proibiu que Wesley fizesse uso de entorpecente dentro da residência.

No dia da abordagem, contou que estava saindo de casa com Wendy, quando parou para entregar a chave da casa para
Uilian
e foram abordados pela polícia.

O acusado
John Patrick
, em juízo, negou os fatos. Disse que estava na rua onde fica a casa de Wesley, momento em que viu um menino sair correndo da casa e em seguida veio um policial que o abordou, sem explicação, e o levou para a residência de Wesley.

Disse que não conhece Wesley e Karina, mas conhece
Uilian
, irmão do acusado. E com relação ao que foi apreendido, disse que somente viu a arma e não viu nenhuma droga. Relatou ainda que apanhou da polícia.

A testemunha
Izabel Maria de Souza
, mãe de Wesley, em juízo, disse que as drogas que podem ter sido plantadas na casa de seu filho, pois seu filho disse que não tinha nada na residência.

A testemunha
Uilian de Souza da Silva
, irmão de Wesley, em juízo contou que mora em frente da residência o irmão e no momento que entrava em casa, foi abordado pela polícia. E a todo momento os policiais questionavam onde estavam Wesley. E não era do seu conhecimento que seu irmão seria traficante.

E a testemunha
Wendy Fernanda de Souza da Silva
, irmã de Wesley, contou que no dia dos fatos, ela junto com Karina, estavam subindo a rua quando os policias saíram do mato em que estavam escondidos, que fica localizado acima de sua residência, e os abordaram.

Com relação a John Patrick, contou que estava na rua e não lembrava se ele estava para dentro da casa ou não. Contou que após serem abordados, foram levados pelos policiais para dentro da residência. E durante a revista feita pelos policiais, disse que não visualizou a droga, somente a arma.

Quanto a entrada na casa, segundo a depoente, não teve autorização.

Pois bem.

Quanto a alegação de que a condenação foi com base apenas nos depoimentos dos policiais, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, as defesas não apresentaram qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

E, inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.

Ademias, o uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

E apesar da negativa dos réus na prática do crime, tais alegações por eles apresentadas não prevalecem nos autos, até porque se encontra divergente das demais provas produzidas.

O tráfico de drogas enseja crime de natureza permanente e ação múltipla, e, embora a comercialização da droga não constitua elemento obrigatório da ação criminosa, o que caracteriza o tráfico é a vontade do agente de transferir ou colocar o entorpecente na posse de usuários, traduzida em qualquer um dos 18 (dezoito) verbos da descrição típica do artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006, dentre os quais, "vender" e "portar", como no caso dos autos.

Sobre a quantidade de droga, oportuno os ensinamentos de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em
um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente
.
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137).

Na hipótese dos autos, se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de
Cannabis Sativa
apreendida (0,38g – item C e 0,39g – item C), seria capaz de produzir aproximadamente 230 (duzentos e trinta) cigarros de maconha para serem consumidos.

Outrossim, com relação a que desconheciam a droga apreendida e que a mesma teria sido plantada pelos policiais que realizaram o flagrante é, no mínimo inverossímil, quando muito falaciosa, e não restou corroborada por outros elementos probatórios, a não ser a versão isolada dos acusados.

Com relação ao fato de os apelantes declararem que seriam apenas usuários de drogas, não exclui a sua condição de traficante, pois é comum a prática de tráfico por consumidores com a finalidade de ganhar dinheiro para sustentar o próprio vício, bem como traficantes fazerem uso de substâncias que, em princípio, só repassariam a terceiros. A propósito dispõe o Enunciado Orientativo 3 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuários dos recorrentes em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

A propósito, a Jurisprudência:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

(...) 1. Demonstradas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, por meio de prova lícita e satisfatória, não há que se falar em desclassificação para a conduta de mero usuário. 2.Os elementos de convencimento do caderno policial e as provas judiciais demonstram inequivocamente a traficância, de modo que a condição de usuário não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, porque o tipo penal descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 é de conteúdo múltiplo, de forma que se pune a prática de qualquer conduta elencada no dispositivo. (N.U 0000279-23.2017.8.11.0029, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Outrossim, verifica-se que a medida foi realizada nos estritos termos legais, de forma que não há nenhuma demonstração da existência de vício hábil a macular a prova que foi devidamente colhida.

Destarte, a pretensão defensiva de absolvição quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas não merece prosperar, tendo em vista que o conjunto fático-probatório se mostra suficiente para embasar a condenação, de modo que o pleito absolutório não comporta amparo.

2.2.
DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Compulsando os autos, tenho que razão assiste aos recorrentes, pois a denúncia não informou o tempo de duração da prática criminosa pelos acusados, informação que também não foi apurada durante as investigações nem desvelada em juízo, de modo que não há notícia de outra empreitada criminosa anteriormente perpetrada por eles.

Conforme observa-se, os policiais responsáveis pelas diligências, tanto na delegacia como em juízo, não expuseram quaisquer elementos que indicassem a existência de investigação que comprovasse o
animus associativo
entre os apelantes.

O conjunto probatório produzido não demonstra em nenhum momento referência ao vínculo associativo estável e permanente que porventura exista entre os réus, proclamando a condenação com base em conjecturas acerca de uma societas sceleris.

Por tais razões, a falta de demonstração do enlace de desígnios associativos ou a ausência de “permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira societas sceleris” (STJ. HC 99.373/MS, Rel. Ministra Jane Silva - Desa. Convocada do TJ/MG, Sexta Turma, julgado em 18-3-2008, DJe 14-4-2008) não pode conduzir a condenação dos apelados no tipo penal do artigo 35,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, mormente pela preponderância, em tais casos, do princípio da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

O artigo 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, exige prévio vínculo psicológico (ânimo associativo) entre os indivíduos, para a prática da reiterada mercancia por tempo indeterminado (caráter duradouro e estável).

Não basta, pois, o agir conjuntamente, em concurso, na prática do delito de tráfico ilícito de drogas, que pode ocorrer de forma esporádica.

São pressupostos do crime de associação para o tráfico: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a “reiteração ou não” jungida e estreitamente vinculado à finalidade delituosa especifica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

A propósito, preleciona Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

“É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples coautoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.” (“Lei de Drogas Anotada Lei n. 11.343/2006. 2ª. ed.. Saraiva. São Paulo: 2008 - p. 128.).

Nesta toada, é a doutrina de Luiz Flávio Gomes:

“Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo.” (GOMES, Luiz Flávio [et al.] coordenação. Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, 2.a ed. rev., atual, e ampl., São Paulo: Editora RT,2008, p. 209).

Sendo assim, para haver crime autônomo de associação, é imprescindível que haja um
animus associativo
, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

Portanto, não havendo prova segura para embasar a condenação dos recorrentes, absolvo
Wesley de Souza da Silva, John Patrick Rodrigues Nunes e Karina Antunes de Jesus
do delito capitulado no artigo 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

3.
DA REDUÇÃO DA FIXAÇÃO DA PENA -BASE PARA O MÍNIMO LEGAL

A defesa aduz que não restou comprovado nos autos a incidência das causas especiais de aumento da pena-base.

Razão assiste aos apelantes.

Conforme consta nos autos, o juízo
a quo
assim prolatou a sentença:

“(...)
7.1 - Do acusado WESLEY DE SOUZADA SILVA, vulgo “FALCAO”

150.
Destarte atento ao disposto nos
artigos 59, 68, do Código Penal
, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstancias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu
WESLEY DE SOUZA DA SILVA, Vulgo “FALCAO”
era: à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso,
o grau de culpabilidade
reve1ou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja Vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não pratica-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a Vida de outra forma. No entanto, foi preso, pois foi encontrada substancia entorpecente em sua residência, para fins de comercialização, apesar as referidas imputações, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico drogas e associação para o tráfico e, ainda, pelo fato da apreensão da arma de fogo.
Não possui antecedentes criminais
, conforme se vislumbra dos autos. No que tange a sua
conduta social
do acusado é desregrada.
Quanto a sua personalidade
é voltada para a pratica criminosa.
As consequências
do crime são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso Pais, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a toda à coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade.
As circunstâncias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Os
motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento

a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos.

151
. Além disso, consigne-se que só se combate à criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade à mercé da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a pratica de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

152
. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena.

153
. Diante disso,
a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a pratica de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade,
que terão como exemplo a punição aplicada aquele caso, uma vez que o trafico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

7.1.1 —Do tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006)

154.
Considerando as circunstancias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT está vinculado à organização criminosa intitulada como Comando Vermelho, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

155
. Na segunda fase da aplicação da pena, não vislumbro a presença de nenhuma atenuante e/ou agravante a ensejar alteração deste quantum.

156
. Na terceira fase não há causas de aumento ou diminuição a influir neste patamar devendo permanecer a pena, tendo em Vista que deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do § 4°, do artigo33, da Lei n.º 11.343/06 conforme fundamento alhures. Desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena em 06 (seis anos de reclusão e 600 (seiscentos dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.”

7.1.3. —
Do Crime de Posse Irregular de Arma de Fogo (art. 12, da lei 10826/2003)

159
. Considerando as circunstancias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, entendo que para a prevenção, reprovação do

crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada no mínimo previsto e, portanto, fixo-a em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa.

160
. Na segunda fase da aplicação da pena, não vislumbro a presença de nenhuma atenuante e/ou agravante a ensejar alteração deste quantum.

161.
Na terceira fase da aplicação da pena, não há causas de aumento de pena, nem tampouco atenuantes a serem consideradas, desta forma, TORNO DEFINITIVA apena imposta. (...)”

(...)

7.2 - Do acusado JOHN PATRICK RODRIGUES NUNES

166.
Destarte atento ao disposto nos
artigos 59, 68, do Código Penal
, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstancias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu
JOHN PATRICK RODRIGUES NUNES
era: à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso,
o grau de culpabilidade
reve1ou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja Vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não pratica-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a Vida de outra forma. No entanto, foi preso, pois foi encontrada substancia entorpecente em sua residência, para fins de comercialização, apesar as referidas imputações, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico drogas e associação para o tráfico e, ainda, pelo fato da apreensão da arma de fogo.
Não possui antecedentes criminais
, conforme se vislumbra dos autos. No que tange a sua
conduta social
do acusado é desregrada.
Quanto a sua personalidade
é voltada para a pratica criminosa, conforme sede nota de seus antecedentes criminais, pois responde pelas ações n. 5781-72.2018.811.0007 — código 173692 e n. 6012-02.2018.811.0007 — código 174182, em tramite na Comarca de Alta Floresta/MT.
As consequências
do crime são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso Pais, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a toda à coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade.
As circunstâncias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Os
motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento

a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos.

167
. Além disso, consigne-se que só se combate à criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade 51mercé da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a pratica de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

168
. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a pratica de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada aquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

7.2.1 - Do tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006)

169.
Considerando as circunstancias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT está vinculado à organização criminosa intitulada como Comando Vermelho, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes
.

170
. Na segunda fase da aplicação da pena, não há agravantes a serem consideradas, mas há atenuante da menoridade, assim, reduzo a pena em
3 (três) meses, tornando a pena intermediária em 05 cinco anos e 09 nove meses de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa.

171
. Na terceira fase não há causas de aumento ou diminuição a influir neste patamar devendo permanecer a pena, tendo em Vista que deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do § 4°, do artigo33, da Lei n.º 11.343/06 conforme fundamento alhures. Desta forma,
TORNO DEFINITIVA
a pena em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.”

(...)

7.3 - Da acusada KARINA ANTUNES DE JESUS

179.
Destarte atento ao disposto nos
artigos 59, 68, do Código Penal
, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstancias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu
KARINA ANTUNES DE JESUS
era: à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstancias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso,
o grau de culpabilidade
reve1ou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja Vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não pratica-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a Vida de outra forma. No entanto, foi preso, pois foi encontrada substancia entorpecente em sua residência, para fins de comercialização, apesar as referidas imputações, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico drogas e associação para o tráfico e, ainda, pelo fato da apreensão da arma de fogo.
Não possui antecedentes criminais
, conforme se vislumbra dos autos. No que tange a sua
conduta social
do acusado é desregrada.
Quanto a sua personalidade
é voltada para a pratica criminosa.
As consequências
do crime são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corrói e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso Pais, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a toda à coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade.
As circunstâncias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Os
motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento

a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos.

180
. Além disso, consigne-se que só se combate à criminalidade, aplicando penas de maneira mais severa, aguda. Enquanto estivermos aplicando penas brandas a criminalidade só tende a avolumar, ficando a sociedade 51mercé da marginalidade que permeia todo o tráfico de drogas, originando a pratica de demais crimes. O tráfico é um mundo fascinante, pois as pessoas se vislumbram com a forma de ter dinheiro fácil.

181
. Ademais, a nossa legislação permite ao Magistrado a aplicação da pena do mínimo ao máximo em desfavor do infrator, que fica a critério deste a devida fixação da pena. Diante disso, a aplicação da pena acima do mínimo legal, é uma maneira de coibir a pratica de novos delitos, tanto pelo próprio condenado, quanto pelos demais integrantes da sociedade, que terão como exemplo a punição aplicada aquele caso, uma vez que o tráfico de entorpecente é uma mazela na sociedade.

7.2.1 - Do tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006)

182.
Considerando as circunstancias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT está vinculado à organização criminosa intitulada como Comando Vermelho, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes
.

183
. Na segunda fase da aplicação da pena, não há agravantes, tampouco atenuantes a serem consideradas, em razão de que torno a pena base intermediária.

184
. Na terceira fase não há causas de aumento ou diminuição a influir neste patamar devendo permanecer a pena, tendo em Vista que deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do § 4°, do artigo33, da Lei n.º 11.343/06 conforme fundamento alhures. Desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena em 06 (seis anos de reclusão e 600 (seiscentos dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.”

Da leitura da sentença recorrida, verifica-se que o juízo
a quo
, quando da análise das circunstâncias judiciais (1ª fase), considerou desfavorável aos réus a culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e os motivos do crime.

Pois bem.

Leciona José Paulo Baltazar Júnior (Sentença Penal. 4ª ed. Verbo Jurídico, 2012, p. 166) que a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal diz respeito à reprovabilidade da conduta do agente dotado de capacidade de compreensão sobre o caráter ilícito do fato, bem como de autodeterminação sobre sua ação, opta pela prática criminosa, embora fosse possível, na situação em concreto, agir de outro modo, sendo exigível que adotasse conduta diversa.

Quanto à
culpabilidade
, sua valoração deu-se de forma incorreta, merecendo, pois, o devido reparo. Veja-se que, in casu, a justificativa utilizada pelo magistrado foi que a: “(...)
o grau de
culpabilidade
reve1ou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinência criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma.(...)
Ocorre que tais justificativas já compõem o próprio tipo delitivo, sendo a ele inerentes, em nada o ultrapassando.

Sendo a culpabilidade o grau de censura da ação ou omissão do réu, tal circunstância deve ser valorada a partir da existência de um
plus
de reprovação social de sua conduta, considerando-se a intensidade do dolo ou da culpa que fogem ao simples alcance do tipo penal, ou melhor, que extrapolem o limite da intenção ou da previsibilidade.

Assim sendo, inexistindo elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, deve ser extirpada a valoração negativa da culpabilidade quando não se mostrar além daquela ínsita ao tipo ou carecer de fundamentação idônea

Quanto à
conduta social
, essa vetorial tem alcance mais amplo, abrangendo a análise do comportamento do agente nos diversos âmbitos sociais. Traduz-se, portanto, no relacionamento do acusado com o meio em que está inserido. Nesse aspecto, aponta Cleber Masson:

É o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança etc. Deve ser objeto de questionamento do magistrado tanto no interrogatório como na colheita da prova testemunhal. (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado, 2ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 549).

Destaca-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça no que tange à aplicação dessa circunstância judicial:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO EM CONCURSO MATERIAL COM FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA DECISÃO CONDENATÓRIA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL INDEVIDAMENTE UTILIZADA. (...)2. Não se pode valorar negativamente a conduta social por fatos relacionados à própria prática delitiva, pois vetorial pertinente à inserção do agente em seu meio, ante parentes e vizinhos, não se confundindo com seu modo de vida no crime. 3. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, reconhecida nulidade do acórdão para afastar a circunstância judicial da conduta social e a aplicação do art. 72 do CP no caso de continuidade delitiva. (STJ, HC 132857 DF 2009/0061849-6, T6 - SEXTA TURMA, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 18/06/2015, Julgamento: 9 de Junho de 2015).

Tendo em vista que não há nos autos elementos que permitam a avaliação da conduta social dos apelantes, neste aspecto a sentença também deve ser reformada.

Continuando, o magistrado considerou desfavorável ao acusado a circunstância judicial da
personalidade do agente
, aduzindo, que “
Quanto a sua personalidade é voltada para a prática criminosa. ”

Conforme entendimento doutrinário a “personalidade” do agente, “é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais”

Inexistindo nos autos dados suficientes para a aferição negativa da “personalidade” do apelante, conclui-se que tal circunstância não deve ser considerada como desfavorável ao réu.

No tocante aos motivos do crime, o lucro fácil não é justificativa idônea para exasperação da pena-base porque inerente ao próprio tipo penal de tráfico de drogas.

A conferir:

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DA MASSA LÍQUIDA DE 3.016,89G (TRÊS MIL E DEZESSEIS GRAMAS E OITENTA E NOVE CENTIGRAMAS) DE MACONHA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, DOS MOTIVOS DO CRIME E DA CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL PREVISTA NO ARTIGO 42 DA LAT. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 2. Inviável acolher o pedido de valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, uma vez que o fato de o apelante ter optado pela prática do delito de tráfico de drogas é inerente ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 3. A obtenção de lucro fácil é ínsita ao tipo penal de tráfico de entorpecentes e não serve de fundamento para valorar negativamente a circunstância judicial dos motivos do crime. (...) 7. Recursos conhecidos e não providos para manter a condenação do réu nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal. (TJDF APR Acórdão 1332453, 07300292220208070001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 8/4/2021, publicado no DJE: 22/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Desse modo, decoto as circunstâncias judiciais negativas, aplicando a pena-base em seu mínimo legal.

4.APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa dos apelantes pleiteia a redução a fração máxima quanto ao reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/2006.

Pois bem.

Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa

Conforme se depreende dos autos, se observa que os apelantes preenchem os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.

Dessa forma, provejo para que incidência da fração de 2/3 relativa à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase da dosimetria.

Nessa ordem, os apelantes fazem jus a uma nova dosimetria:

Apelante
Wesley de Souza da Silva

Do delito de Tráfico

1ª fase
: Não existem circunstâncias a serem reconhecidas, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos.

2ª fase
: Não há agravantes e atenuantes.

3ª Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

Desse modo, a pena passa a ser de 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Do delito de Posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

1ª fase
: Não existem circunstâncias a serem reconhecidas, assim fixo a pena-base em 01 (um) ano.

2ª fase
: Não há agravantes e atenuantes.

3ª Fase:
Não há causa de aumento e de diminuição.

Desse modo, a pena passa a ser de 01 (um) ano e 10 (dez) dias-multa.

Considerando que o apelante praticou mais de uma ação os dois crimes, aplico o concurso material, assim, a pena final passa para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses, em regime inicial aberto e o pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa.

Apelante
John Patrick Rodrigues Nunes

1ª fase
: Não existem circunstâncias a serem reconhecidas, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos.

2ª fase
: Não há agravantes, mas incide a atenuante da menor idade relativa. Contudo impossível realizar sua aplicação ante a Súmula 231 do STJ.

3ª Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

Desse modo, a pena passa a ser de 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Apelante
Karina Antunes de Jesus

1ª fase
: Não existem circunstâncias a serem reconhecidas, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos.

2ª fase
: Não há agravantes, mas incide a atenuante da menor idade relativa. Contudo impossível realizar sua aplicação ante a Súmula 231 do STJ.

3ª Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

Desse modo, a pena passa a ser de 01 (um) ano e 08 (oito) meses, em regime inicial aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Destarte,
preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade dos apelantes por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais, e limitação de fim de semana (art. 43, IV e VI, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais dos recorrentes.

5.
READEQUAÇÃO DO VALOR DOS DIAS MULTA
.

A pena de multa – prestação de obrigação monetária perante o fundo penitenciário – cuida de valor fixado na sentença condenatória e calculado em dias-multa, cuja medida unitária não pode ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a cinco vezes tal salário.

Nos termos do art. 49, §§1º e 2º do Código Penal, impõe-se ao julgador observar a situação econômica do réu.

Se o juízo sentenciante limitou-se a fixar o valor do dia-multa sem apontar elementos concretos para sua conclusão, contrariou o dispositivo que reza sobre a necessidade de fundamentação idônea nas decisões, impondo-se, a necessidade de redução para o mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época do fato, a unidade do dia-multa.

No caso dos autos, inexistindo maiores informações sobre a real condição econômica dos acusados, reduzo o valor dos dias-multa para o valor unitário mínimo, ou seja, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente à época dos fatos.

5.1 ANULAÇÃO PENA MULTA DO APELANTE PATRICK

Quanto ao pedido de isenção da pena pecuniária, adiante que o pleito não prospera, uma vez que tal pena apresenta suporte no art. 5º da Constituição Federal, bem como consta no próprio preceito secundário do tipo penal incriminador.

Saliento ainda que, eventual pedido de suspensão ou exclusão, mormente se baseado na incapacidade financeira do postulante, deverá ser formulado no Juízo da Execução.
(
HC 123.632/GO, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2009, DJe 02/03/2009)

6.
DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Com essas considerações, provejo parcialmente o recurso de apelação criminal interposto por
Wesley de Souza da Silva, John Patrick Rodrigues Nunes e Karina Antunes de Jesus,
para absolve-los do delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei 11343/2006, aplicando a benesse do tráfico privilegiado fixando o regime inicial para cumprimento de pena o aberto, substituindo a pena privativa de liberdade dos apelantes por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais, e limitação de fim de semana, mantendo-se os demais termos da sentença e reduzir o valor dos dias-multa aplicado para o valor unitário mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, mantendo no mais inalterada a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2021