Tribunal: TJMT
Processo: 1013184-96.2018.8.11.0000
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE E AUSÊNCIA DE INTERESSE — REJEITADAS OBRIGAÇÃO DE FAZER — OBRAS DE RECUPERAÇÃO DA RODOVIA MT-175 — CONSTRIÇÃO DE NUMERÁRIO PÚBLICO PARA ASSEGURAR PAGAMENTO A EMPRESA PRIVADA — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS — IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊCIA POR PARTE DO PODER JUDICIÁRIO — MEDIDAS E POLÍTICAS PÚBLICAS QUE CABEM EXCLUSIVAMENTE AO ADMINISTRADOR PÚBLICO – CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013184-96.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Execução Contratual]

Relator:
Des(a). MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), Ministério Público de Mirassol D'Oeste do Estado de Mato Grosso (AGRAVADO), MPEMT - MIRASSOL D'OESTE (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - MIRASSOL D ́OESTE (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE E AUSÊNCIA DE INTERESSE — REJEITADAS OBRIGAÇÃO DE FAZER — OBRAS DE RECUPERAÇÃO DA RODOVIA MT-175 — CONSTRIÇÃO DE NUMERÁRIO PÚBLICO PARA ASSEGURAR PAGAMENTO A EMPRESA PRIVADA — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS — IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊCIA POR PARTE DO PODER JUDICIÁRIO — MEDIDAS E POLÍTICAS PÚBLICAS QUE CABEM EXCLUSIVAMENTE AO ADMINISTRADOR PÚBLICO – CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – DECISÃO RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Ministério Público detém legitimidade para exercer a fiscalização das chamadas políticas públicas, com base no princípio da eficiência, a partir do momento em que o objeto pleiteado é considerado um direito difuso da cidadania constitucionalmente exigível.

Não cabe ao Judiciário, em fase de cognição sumária, analisar o mérito administrativo para determinar o constrição de verbas públicas, para aplicação de políticas públicas ligadas à obras de conservação manutenção de rodovia, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

As políticas públicas que dizem respeito à definição de prioridades que cabe exclusivamente ao administrador público, segundo critérios de conveniência e oportunidade não podem sofrer interferência judiciária.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da decisão proferida pelo Juízo da 1º Vara da Comarca de Mirassol D ́Oeste que, nos autos da Ação Civil Pública n° 1001129- 80.2018.8.11.0011, proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
deferiu os pedidos formulados na exordial para que o agravante adote as medidas necessárias para a efetiva conclusão das obras de recuperação da rodovia MT-175, entre o entroncamento do “Cacho” e o Município de São José dos Quatro Marcos, até o dia 28/12/2018, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O Agravante alega de forma preliminar que contratualmente tem até o dia 28/12/2018 para concluir os serviços avençados, de forma que não assiste interesse de agir ao Ministério Público no pleito.

Argumenta que o
parquet
não possui

legitimidade ordinária ou extraordinária para defender interesse privado e individual de pessoa jurídica contrata por ente publico, ainda que o serviço contratado se volte, como todo e qualquer serviço contratado pelo Estado (em sentido lato), ao proveito de todos.

No mérito, aduz que a intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas deve ocorrer de forma excepcional, em respeito ao art. 2º da Constituição Federal de 1988.

Afiança que o pagamento dos serviços prestados deve observar o que dispõe o art. 58 da Lei nº 4.320/64, formalidade essencial à licitude do repasse de recursos públicos.

Consigna que o bloqueio realizado no pedido liminar para garantir a execução do contrato mostra-se medida desarrazoada, por se tratar de quantia milionária que gera confusão na administração financeira e orçamentária do Estado de Mato Grosso.

Com essas considerações, requer que seja revogada a decisão antecipatória da tutela, porquanto não configurada a urgência e a probabilidade do direito alegado na exordial, bem como extinta a ação originária, por ausência de interesse processual, ilegitimidade ativa
ad causam
e inadequação da via eleita;

O pedido de efeito suspensivo foi deferido (Id. 4568447).

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 6055398).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do agravo de instrumento, para manter a decisão vergastada (Id. 7096492).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cuiabá-MT, 24 de maio de 2021.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da decisão proferida pelo Juízo da 1º Vara da Comarca de Mirassol D ́Oeste que, nos autos da Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso deferiu os pedidos formulados na exordial para que o agravante adote as medidas necessárias para a efetiva conclusão das obras de recuperação da rodovia MT-175, entre o entroncamento do “Cacho” e o Município de São José dos Quatro Marcos, até o dia 28/12/2018, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Como é sabido, do Recurso de Agravo de Instrumento cabe-nos somente analisar o acerto ou não da decisão proferida na ação ajuizada, frente aos requisitos da verossimilhança apresentadas na peça inicial e o fundado receio de dano irreparável
.
Assim sendo, é vedado ingressar no mérito de questões diversas das analisadas na decisão recorrida, sob pena de supressão de instância.

A rigor, o fundamento da tutela provisória, ao menos nos casos de urgência, poderia ser buscado no texto constitucional, uma vez que o art. 5º, XXXV, determina que a lei não exclua da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça de lesão. Ora, para que essa regra se torne efetiva, é preciso que o Judiciário também possa arredar eventual perigo ou ameaça que, em razão da demora no processo, o provimento jurisdicional possa sofrer.

A tutela será de urgência antecipada quando houver
“elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”
(CPC, art. 300, caput). Os requisitos são o
fumus boni juris
, isto é, a probabilidade do direito, e o
periculum in mora
, isto é, risco de que sem a medida o litigante possa sofrer perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação.

Agravante alega de forma preliminar, que o Ministério Público não detém interesse e legitimidade para atuar no presente feito. Passo a analisar.

A legitimidade
“ad causam”
é mencionada especificamente no art. 18 do CPC, que assim estabelece:
“Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”
. Esse dispositivo diz que, em regra, as pessoas só podem ir a juízo, na condição de partes, para postular e defender direitos que alegam ser próprios, e não alheios.

A legitimidade para agir relaciona-se à identificação daquele que pode pretender ser o titular do bem da vida deduzido em juízo, seja como autor (legitimidade ativa), seja como réu (legitimidade passiva).

O texto de 1988 consagrou a evolução do Ministério Público, separando-o dos Poderes e o alocando no capítulo que trata das funções essenciais à Justiça (Seção I do Capítulo IV do Título IV).

As funções institucionais do Ministério Público estão contempladas no art. 129 da CF/88. Trata-se de rol meramente exemplificativo, uma vez que seu inciso IX estabelece que compete, ainda, ao Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia
;

(
...)

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade,
sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Assim, o Ministério Público detém legitimidade para exercer a fiscalização das chamadas políticas públicas, com base no princípio da eficiência, a partir do momento em que o mesmo é considerado um direito difuso da cidadania constitucionalmente exigível.

Lado outro, o interesse representa a necessidade de requerer ao Estado-juiz a prestação da tutela jurisdicional com vistas à obtenção de uma posição de vantagem (é comum a referência a ela como utilidade) que, de outro modo, não seria possível alcançar.
O interesse de agir, portanto, toma como base o binômio “necessidade” e “utilidade”. Necessidade da atuação jurisdicional em prol da obtenção de uma dada utilidade.
(BUENO, Cassio Scarpinella, Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1– 10. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p.344).

Nesse sentido, o MPE também tem interesse na concessão da medida, uma vez que a manutenção da MT-175, por se tratar de local utilizado pelos residentes do Município de São José dos Quatro Marcos-MT, é medida que abarca anseios sociais da população, não se tratando de ingerência contratual consubstanciado em direito de particular, como alegado pelo Agravante.

No que tange ao mérito, destaco que o objetivo fundamental da separação dos poderes é preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder, isto é, a tendência ‘absolutista’ de exercício do poder político pela mesma pessoa ou grupo de pessoas. O Estado que estabelece a separação dos poderes evita o despotismo e assume feições liberais. Do ponto de vista teórico, isso significa que na base da separação dos poderes encontra-se a tese da existência de nexo causal entre a divisão do poder e a liberdade individual.

A separação dos poderes persegue esse objetivo de duas maneiras. Primeiro, impondo a colaboração e o consenso de várias autoridades estatais na tomada de decisões. Segundo, estabelecendo mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais, conforme o desenho institucional dos freios e contrapesos (DIMITRI, Dimoulis, Significado e atualidade da separação de poderes, p. 145-146).

Nesse sentido, a jurisprudência do STF:

EMENTA: (...). A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de
conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição.
Esse princípio, que tem assento no art. 2.º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal.(...). O sistema constitucional brasileiro,
ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado
, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.1999, Plenário, DJ de 12.05.2000). Grifos acrescidos.

Dentre os vários exemplos desse mecanismo de freios e contrapesos, em razão da interpenetração dos “poderes” (interferências ou controles recíprocos), com o objetivo de evitar abusos de poder, podemos destacar que não obstante a autonomia do Poder Executivo e o princípio da separação dos poderes incumbe ao Poder Judiciário, de forma excepcional, determinar que o Poder Público adote medidas para a efetivação de direitos fundamentais e sociais.

Isto posto, no caso em espécie, a obrigação de fazer postulada nesta demanda relaciona-se com a fixação de prazo para conclusão de obra de revitalização de trecho da Rodovia MT-175.

Com efeito, extrai-se que o contrato administrativo firmado entre a Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana de Mato Grosso e Geosolo – Engenharia, Planejamento e Consultoria Ltda. em
1º de agosto de 2013
, tem por objeto “
a Execução dos Serviços de Restauração de Rodovia Pavimentada, divididos em 2 lotes: Lote 01 – Rodovia MT-175/MT-248, Trecho: Entr BR-174 (Cacho) – Jauru, Sub-Trecho: Entr BR-174 (Cacho) – Araputanga, nos Municípios de Mirassol D’Oeste, Quatro Marcos e Araputanga-MT, numa extensão de 62,370 Km
”, com prazo de conclusão de trezentos e sessenta (360) dias, a contar da expedição da ordem de serviço, e com valor de R$ 11.707.378,84 (onze milhões setecentos e sete mil trezentos e setenta e oito reais e oitenta e quatro centavos), (instrumento de contrato nº 222/2013, Primeira Instância, Id. 14680857).

Ocorre que a fixação do prazo estava expressa no respectivo contrato, e após sete (7) aditamentos ao contrato administrativo nº 222/2013, o prazo de trezentos e sessenta (360) dias para execução da obra foi modificado para mil novecentos e sessenta e nove (1.969) dias e o valor do contrato de R$ 11.707.378,84 (onze milhões setecentos e sete mil trezentos e setenta e oito reais e oitenta e quatro centavos) passou para o montante de R$ 14.258.614,72 (quatorze milhões duzentos e cinquenta e oito mil seiscentos e quatorze reais e setenta e dois centavos), acréscimo de algo semelhante ao percentual de vinte e um inteiros e setenta e nove centésimos (21,79%) do valor original.

Contudo, em análise perfunctória, não se constata a causa do aumento do valor original do contrato, nem o motivo dos sucessivos aditamentos para dilatação do prazo de execução da obra, bem como inexiste nos autos indicação do valor já pago a empresa contratada e também não se procedeu à juntada das
medições de obras e serviços
realizadas pela Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística de Mato Grosso.

Dessa forma, não se poderia determinar o bloqueio de valores, no montante de R$ 3.374.644,35 (três milhões trezentos e setenta e quatro mil seiscentos e quarenta e quatro reais e trinta e cinco centavos), com a finalidade de garantir o pagamento a empresa contratada pela conclusão da obra, acaso efetivada, uma vez que não restou devidamente demonstrada a probabilidade do direito, requisito essencial a concessão da antecipação de tutela.

Assim, não se pode manter a constrição sobre numerário público cuja prestação de serviços não restou comprovada, tampouco foram apresentados os comprovantes recebimento do serviço provisório ou definitivo por parte do prestador de serviços.

O recebimento de materiais e serviços na administração pública é o ato administrativo pelo qual o ente público realiza a conferência quantitativa e qualitativa das mercadorias ou dos serviços entregues pelos fornecedores vencedores do procedimento licitatório. É onde se verificam se as condições e especificações estabelecidas no contrato estão sendo efetivamente cumpridos, caso os materiais ou serviços se apresentem de forma condizente com às especificações e condições da compra, a administração deve de pronto recursar ou estabelecer prazo para regularização por parte do fornecedor. É o que estabelece a Lei 8.666/93 ainda em vigência:

"
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1
o
O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2
o
As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes."

"Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados."

"Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

(...)

§ 2
o
O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
"

(
destaquei)

Nesse contexto, não cabe ao Poder Judiciário em análise perfunctória determinar à constrição do orçamento público, ausentes a comprovação Da efetiva prestação regular dos serviços, e por se tratar de demanda, cuja decisão de prosseguimento das obras cabe exclusivamente ao administrador público.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – VIGILÂNCIA SOBRE OS EDIFÍCIOS TOMBADOS NO CENTRO HISTÓRICO DE DIAMANTINO – ARRESTO DE VERBA PUBLICITÁRIA - IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA POR PARTE DO JUDICIÁRIO – MEDIDAS E POLÍTICAS PÚBLICAS QUE CABEM EXCLUSIVAMENTE AO ADMINISTRADOR PÚBLICO – CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não cabe ao Judiciário, em fase de cognição sumária, analisar o mérito administrativo para determinar o arresto de verba publicitária, para aplicação de políticas públicas ligadas à conservação e restauração dos edifícios tombados na Comarca de Diamantino, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Impossibilidade de ingerência por parte do Judiciário, pois tratam de medidas e políticas públicas que dizem respeito à definição de prioridades que cabe exclusivamente ao administrador público, segundo critérios de conveniência e oportunidade.

(N.U 1010461-36.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/02/2021, Publicado no DJE 11/03/2021).

Ante ao exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para reformar a decisão de primeiro grau e determinar o desbloqueio dos valores constritos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2021