Tribunal: TJMT
Processo: 1022920-83.2016.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1022920-83.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Acidente Aéreo, Liminar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), CECILIANA MARIA FANTINATO VIEIRA - CPF: 963.701.811-53 (APELADO), JOAO JENEZERLAU DOS SANTOS - CPF: 153.793.966-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS A SEU FAVOR – SITUAÇÃO PERFEITAMENTE PREVISÍVEL – AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS – EXCLUSÃO – HONORÁRIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – ART. 86 DO CPC – READEQUAÇÃO NECESSÁRIA. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(1) - Segundo precedentes do STJ, é admissível a restrição de cobertura de doenças pelo plano de saúde, porém se mostra abusiva a cláusula que restringe tratamento prescrito pelo médico, responsável pelo tratamento do paciente, ainda que se trate de terapia considerada de caráter experimental. É defeso ao plano de saúde escolher, ao seu discernimento, o tratamento médico. Desde que o contrato preveja tal tratamento, a forma e método é unicamente do profissional da saúde.

(2) - Se a negativa se deu em face de interpretação de cláusula contratual que, ao seu talante, lhe era favorável, não há o que se falar em lesão moral à parte contraria. O descumprimento do entabulado no contrato, no caso concreto, não é de todo imprevisível, o que impede valorar a existência de dano extrapatrimonial.

(3) – Conhecido e provido parcialmente o recurso, sendo caso de sucumbência recíproca, de rigor é a adequação em relação aos custos do processo e honorários advocatícios’.

R E L A T Ó R I O

Colenda 2ª. Câmara Cível.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra decisão proferida nos autos de ação ordinária com pedido liminar, movida por CECILIANA MARIA FANTINATO VIEIRA em desfavor de UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e que, nos termos do artigo 487, I, do CPC, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, para condenar a requerida ao pagamento do valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, e correção monetária pelo INPC a partir da da sentença (Súmula 362-STJ). Na forma estabelecida pelo parágrafo único do art. 86 do CPC, condenou a empresa Requerida ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, conforme preceitua o art. 85, § 2º do CPC.

Em sede recursal, anota a falta de interesse processual da parte autora, ante a inexistência de negativa de cobertura. Discorre exaustivamente sobre a inexistência do direito da apelada ante a não cobertura pelo plano de saúde, ausência de dano moral indenizável e, ao final pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para julgar improcedente a ação, tendo agido em conformidade com a legislação e contrato firmado.

Regularmente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões (ID 58545548).

Quanto o bastante, peço dia para julgamento.

Providencias de estilo, cumpra-se.

Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

- Relator -

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

O relatório bem define a controvérsia instalada nos autos que foi decidida em primeiro grau de jurisdição e que agora, em grau recursal, é submetida neste Colendo Tribunal de Justiça perante esta Câmara de Direito Privado.

VOTO PRELIMINAR – AUSÊNCIA INTERESSE AGIR

A Apelante registra a falta de interesse de agir da autora, pois não houve pedido para realização do tratamento prescrito, junto a Unimed. Informa que não recebeu solicitação via sistema e que a negativa jamais existiu.

Sem razão.

É que a parte autora detentora de plano de saúde contratado junto à operadora requerida buscou com a demanda o fornecimento de medicamento prescrito para tratamento de sua enfermidade, que em razão do pedido de protocolo de atendimento (ID 58543982), até ao momento da propositura da ação não tinha notícias da autorização, sendo tal constatação suficiente para verificar o interesse de agir do apelado.

A propósito:

‘EMENTA - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – AFASTADA – DEMORA EM FORNECER MEDICAMENTO – TRATAMENTO LEUCEMIA CRÔNICA – DANO MORAL – CONFIGURADO – PLEITO A REDUÇÃO QUANTUM – CABIMENTO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Presente o interesse processual de agir, quando a propositura da demanda, caso sagre-se vencedor “terá efetivamente a melhora que pretendeu obter com o pedido de concessão de tutela jurisdicional que formulou por meio do processo. Ter ou não razão em suas alegações e pretensões é irrelevante nesse tocante, não afastando a carência da ação por falta de interesse de agir.”(Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Ed. Método, 5ª ed., Pág. 95/96). A recusa indevida ou a omissão em autorizar medicamento hospitalar é causa de danos morais, já que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia, em que se o paciente encontra. A indenização por danos morais deve ter caráter reparatório, sem ensejar enriquecimento sem causa, representando, ao ofendido, uma compensação justa pelo sofrimento experimentado, e, ao ofensor, um desestímulo à reiteração do ato lesivo. (N.U 0030689-33.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Vice-Presidência, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 14/12/2018)

Isso posto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Como registrado no relatório, busca o apelante a reforma da decisão que nos autos de ação ordinária com pedido liminar, que lhe move CECILIANA MARIA FANTINATO VIEIRA portadora de “câncer de colo de útero” CID G 80.2), que confirmou a tutela deferida, para determinar o custeio do tratamento indicado, por Radioterapia com Intensidade Modulada IMRT.

A controvérsia recursal constante dos autos cinge-se em avaliar o acerto ou desacerto da decisão que julgou parcialmente procedente a ação e confirmou a tutela anteriormente deferida para determinar à requerida que arque com o tratamento por Radioterapia com Intensidade Modulada IMRT da requerente.

A questão vertente é tratada ao nível do Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem pública e interesse social, constituindo cláusula abusiva a pretensão de que o contrato só pode ser utilizado dentro da área territorial nele prescrita e, de igual forma, a situação pertinente a escolha do médico, a escolha do tratamento, dispensando alongar no assunto.

No caso, os documentos que instruem os autos denotam a gravidade do quadro clínico da apelada/requerente, Paciente dom CA de Colo Uterino - EC II B, com indicação de radioterapia + quimioterapia concomitante, com técnica recomendada pela SBRT - Sociedade Brasileira de Radioterapia de radioterapia com intensidade modulada (IMRT) (Laudo, Relatório Médico e demais documentos encartados aos autos). Primeiro aspecto que, antes de entrar propriamente no mérito, merece ser abordado e esclarecido aos eminentes pares.

O apelante invoca, basicamente, que o tratamento pleiteado não consta da resolução normativa nº 262, RN 387/15 da ANS, o que não se sustenta, como bem esclarecido na decisão, não devendo menosprezar o tratamento para amenizar o sofrimento da apelada, apenas por falta de padronização do tratamento, fundamentando, ainda, para o caso em comento que existe uma norma constitucional aplicável em todas as relações contratuais ou extracontratuais, isto é, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não é, portanto, razoável e proporcional que, escudado em cláusula ambígua, contrato agraciado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem pública e interesse social (artigo 1º, Lei 8078/90), possa levar em consideração que, tratando-se de situação de vida e morte, possa alijar a apelada do tratamento e, por tais aspectos, a questão pertinente à existência ou não no rol da ANVISA, a meu sentir, respeitando posicionamentos contrários, é questão secundária, de somenos importância jurídica.

Ademais, bem aplicável no caso, no que couber, o posicionamento do hermeneuta CARLOS MAXIMILIANO em sua fantástica obra HEMENEUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO, quando, magistralmente conceituou:

‘Não podem os Códigos abranger explicitamente todasas relações e circunstâncias de vida, em constante eterno evolver. Dilatam-se regras de modo que abrangem hipóteses imprevistas. Do silêncio do texto não se deduz sua inaplicabilidade, nem tampouco a supremacia forçada do princípio oposto’. (7ª. Edição, página 302).

E, bem oportuno, para finalizar, o pronunciamento de GEORGES RIPERT, professor da Universidade de Paris, em ‘A Regra Moral das Obrigações Civis’ (fonte Google), quando expressou; ‘AS NORMAS MORAIS, MUITAS VEZES, ESTÃO ACIMA DAS LEIS POSITIVAS’.

E, por estes aspectos, muitas vezes é necessário, como no caso em comento, por à margem o elementofísico, material, da instrução da ANVISA, para ater-se a substância incorpórea, intrínseca, atendendo, desse modo, à evolução, a necessidade social, a realidade e necessidade de manutenção da vida humana, a realidade existente no caso concreto e a relatividade das coisas, outra senão, a razoabilidade e proporcionalidade prescrita na Carta Constitucional vigente, ficando aqui o derradeiro registro.

E, diga-se de passagem, no caso em apreço, não se trata de lei e sim de mera informação da ANVISA que se utiliza como força de lei.

MUTATIS MUTANDIS, trago à colação o seguinte julgado do colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

'PLANO DE SAUDE — Hepatite associada à cirrose hepática e hipertensão portal instalada — DACLATASVIR 60mg e SOFOSBUVIR 400mg — Recusa da operadora em fornecer medicamento indicado pelo médico, que assiste a autora, diante dos riscos de tratamentos tradicionais para pessoas idosas — Sentença de procedência determinando o fornecimento do medicamento —Insurgência da requerida —LITISCONSÒRCIO — Alegação de que é necessária a formação de litisconsórcio passivo necessário com a Associação por meio da qual a autora contratou o plano de saúde — Descabimento — Associação, entidade estipulante, que operadora de plano de saúde e os beneficiários — Não há incidência das hipóteses do art. 114 do CPC ao caso -MEDICAMENTO — Argumento de que o medicamento não está previsto no rol ANS e não está coberto por lei ou por contrato — Negativa de custeio que não se justifica— Inteligência da Súmula n° 102 desta Corte– Exclusivo de cobertura do tratamento que contrária a função primordial do contrato, retirando da paciente a possibilidade de recuperação ou sobrevida com dignidade — Jurisprudência desta Corte no mesmo sentido em casos envolvendo a medicação objeto desta ação-RECURSO DESPROVIDO.' (TJ—SP — APL: 10122596920158260071 SP 1012259-69.20158.26.0071,Relator: Miguel Brandi Direito Privado, Data de Publicagéoz13/09/2017)

Não se desconhece que a operadora de plano de saúde está obrigada no limite do pacto, mas não se deve perder de vista que sua interpretação é de ser realizada em consonância com as regras do CDC, princípio de ordem pública e interesse social. E, mais, considerando-se a garantia constitucional do direito à vida, afigura-se inviável indeferir o custeio/tratamento com fulcro em cláusula restritiva contida em contrato de adesão. Ressalte-se que a Apelante não desmente a cobertura do tratamento, apenas afirma que o método pretendido não está coberto pelo plano, e sequer está previsto no regramento da ANS, argumentos que não se sobrepõem ao direito de reabilitação da autora.

Ressalte-se, ainda, que as leis de ordem pública devem ser vistas de uma forma diversa já que feita dentro de orientações constitucionais, isto é, a Lei 8078/90 – Código de Defesa do Consumidor. E, no conceito desta lei, temos tratar-se de um, a norma imperativa que organiza disciplina e garante as condições existenciais da sociedade e seu funcionamento, que defende o interesse de todos e não pode ser alterada pela vontade ou convenções de particulares.

Ressalte-se que a apelante não desmente a cobertura de fisioterapia, apenas afirma que o método pretendido não está coberto pelo plano, e sequer está previsto no regramento da ANS, argumentos que não se sobrepõem ao direito de reabilitação da autora, justamente porque o CDC, lei de ordem pública e interesse social, no caso vertente, se sobrepõe ao que foi contratado pelo simples fato de o tratamento não estar dentro do determinado pelo ANS que, como se sabe, em face do progresso da medicina, somente é visualizado anos após. E, neste contexto, não pode o que necessita do tratamento médico, tendo um plano de saúde, esperar até quando e boa vontade o ANS modificará seu tratamento.

Bem a propósito, novamente RIPERT – ‘Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o direito’.

Em situação análoga, decidiu este egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

" APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO DE SAÚDE (RADIOTERAPIA DE INTENSIDADE MODERADA) PRESCRITO POR MÉDICO HABILITADO - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - PRELIMINAR REJEITADA – ALEGAÇÃO DE LICITUDE NA NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO – DESCABIMENTO - ROL PREVISTO PELA ANS (AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE) NÃO TAXATIVO, MAS SOMENTE EXEMPLIFICATIVO – NECESSIDADE DE REEMBOLSO - DANO MORAL CONFIRUGADO EM RAZÃO DA ANGÚSTIA, SOFRIMENTO E INSTABILIDADE PROVOCADA PELA BENEFICIÁRIA DO PLANO, EM FACE DA INJUSTIFICADA NEGATIVA DE ATENDIMENTO AO PROCEDIMENTO MÉDICO PRESCRITO - VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANO MORAL DENTRO DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. "(...) Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o Tribunal de origem entender adequadamente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de produção probatória, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente” (STJ – QUARTA TURMA – AgInt no AREsp 781.446/SC – Rel. Ministro RAUL ARAÚJO – j. 21/02/2019 - DJe 13/03/2019) É assente o entendimento jurisprudencial de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde, não é taxativo, prevê somente a cobertura mínima obrigatória, de modo que não pode ser utilizado como fundamento para negativa de procedimento, de modo que se mostra viável o reembolso dos valores devidamente corrigidos, à título de reparação material. Afere-se o dano moral, quando o consumidor/paciente já acometido de doença crônica tem o seu tratamento ilicitamente negado, causando-lhe angústia e intenso abalo emocional que ultrapassam o mero aborrecimento. Deve ser mantido o valor fixado a título de dano moral quando observados os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o caráter pedagógico da condenação. (N.U 0047403-34.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Vice-Presidência, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 06/07/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – NEOPLASIA MALIGINA DE MAMILO E ARÉOLA – INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM RADIOTERAPIA – NEGATIVA PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE COM BASE EM PARECER DA JUNTA MÉDICA – DESCABIMENTO – PRESCRIÇÃO PELO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO PACIENTE – MELHOR CONDIÇÃO PARA ESCOLHA DO TRATAMENTO ADEQUADO – RECURSO DESPROVIDO. O médico responsável pelo paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do tratamento adequado ao combate da patologia diagnosticada, sendo abusiva a negativa por parte da operadora do plano de saúde em autorizar procedimento indicado pelo profissional para melhor tratamento da enfermidade coberta pela plano.” (N.U 0008482-50.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 16/07/2020)

Ademais, convém destacar que há previsão expressa para o tratamento com radioterapia, conforme se verifica da Cláusula 7.5, ‘g’, do contrato (ID 58545455-p.7), competindo, assim, ao médico que acompanha o caso da apelada definir qual o melhor procedimento para o tratamento de câncer de colo de útero.

Em situação semelhante o Ministro Raul Araújo, monocraticamente, confirmou orientação no sentido de caber ao médico indicar o melhor tratamento a ser realizado, visando curar ou minimizar a enfermidade do paciente (AResp 992900, publicação 07/11/2016). (grifei/negritei).

No mesmo sentido:

‘AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RECONHECIMENTO DA NECESSIDADE DO FÁRMACO E ESTABELECIMENTO DE SUA NACIONALIZAÇÃO. REGISTRO NA ANVISA. COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE NÃO SUSCITADA ANTES DO PRESENTE RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido "de que a operadora do plano de saúde pode delimitar as doenças passíveis de cobertura, mas não pode restringir os procedimentos e as técnicas a serem utilizadas no tratamento da enfermidade, mormente quando o medicamento em questão está devidamente registrado na ANVISA, como é o caso dos autos" (AgInt no AREsp 1069037/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017). 2. O acórdão revela que o medicamento vindicado fora registrado na ANVISA, portanto havia o dever de fornecimento. Essa conclusão está em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ por quaisquer das alíneas do permissivo constitucional. 3. A alegação de teses que não constaram das razões do recurso especial constitui-se em inovação recursal, o que não é permitido no bojo de agravo interno. Precedente. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1195125/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020)’.

‘AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. CLÁUSULA LIMITATIVA E AUSÊNCIA NO ROL DA ANS NÃO JUSTIFICA A RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO INDICADO PELO MÉDICO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TRATAMENTO. NEGATIVA NO FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS INDICADOS POR MÉDICO. DANOS MORAIS. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CABIMENTO. PRECEDENTES. VALOR. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp 1448210/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019)

‘CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. RECONHECIDA. CONFIGURADO O DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 83/STJ. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça orienta que cabe reparação econômica em razão da abusividade de cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. (...) (STJ - AgRg no REsp 1440782/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 28/10/2014)

Em síntese, não se pode, sob o manto de uma aparência de "não cobertura do tratamento"- cotejado o plano de saúde e o ato normativo da ANS - em situação grave como a descrita nestes autos, simplesmente obstar em nome do pacta sunt servanda a tentativa de conferir a apelada um tratamento adequado, mas sim encontrar um meio termo e prestigiar o direito do consumidor enquanto parte infinitamente "mais fraca" na relação.

Com relação a indenização por danos morais, é devida quando restar demonstrado que o ato ilícito resultou em lesão ao direito de personalidade da vítima, já que este dano não possui qualquer valor patrimonial, agredindo a esfera íntima da vítima, trazendo consigo a dor, angústia e transtorno à psique.

Acerca da configuração do dano moral, leciona o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho:

“Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.” (FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. Editora Atlas: São Paulo, 2014, p. 111)

O desajuste no cumprimento do contrato, segundo vejo neste fato concreto, não está a caracterizar dano moral.

Isto porque, o desajuste no cumprimento de contratos, segundo penso, somente em casos onde a ilegalidade é patente e não residem duvidas em relação a manifesta recalcitrância é que deve a parte praticante do ato reputado como ilícito ser condenado em danos morais.

Não é o caso em comento, segundo penso, respeitando posicionamentos contrários a respeito deste controvertido tema. Como se vê nos autos, a apelante estava interpretando a seu favor cláusula contratual de forma como redigida e não que, em relação a esta situação, merecia uma interpretação mais sistemática, em todos os seus contornos.

A propósito já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

‘DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. MERO ABORRECIMENTO. (...) O mero aborrecimento do cotidiano não implica na existência de dano, requisito imprescindível para a configuração de danos morais. O inadimplemento contratual, embora gere aborrecimentos, não é hábil, por si só, a caracterizar danos morais, porquanto ausente a demonstração de efetivo prejuízo à sua reputação ou abalo psíquico. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão n. 574657, 20100110497517APC, Relator Des. SILVA LEMOS, 1ª Turma Cível, julgado em 14/03/2012, DJ 26/03/2012 p. 91 - grifo nosso)

‘CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS. INTERNET. LENTIDÃO NO SINAL CONTRATADO. AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INOVAÇÃO RECURSAL. DANO MATERIAL. DESPESAS NÃO OPERACIONAIS. DANO NÃO INDENIZÁVEL. FALHA NO SERVIÇO. DANO COMPROVADO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. LUCRO CESSANTE. NÃO PROVADO. ART. 333, I, DO CPC. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) Como se sabe, a jurisprudência é forte no sentido de que o mero inadimplemento contratual não gera dano moral, posto que o fato ofensivo deva ser de tal monta que possa abalar, no caso de pessoa jurídica, sua a imagem e/ou credibilidade. (...) (Acórdão n.689811, 20110510048846APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: FLAVIO ROSTIROLA, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 03/07/2013, Publicado no DJE: 09/07/2013. Pág.: 76 - grifo nosso)’.

Sobre o tema já posicionou o colendo Superior Tribunal de Justiça.

‘O inadimplemento de contrato, por si só, não acarreta dano moral à personalidade. É certo que a inobservância de cláusulas contratuais pode gerar frustração na parte inocente, mas não se apresenta como suficiente para produzir dano na esfera íntima do individuo, até porque o descumprimento de obrigações não é de todo imprevisível.’ (ementa parcial, RESP. n. 8765527-RJ, julgado em 01/04/2008, Relator Ministro João Otávio Noronha)’.

Quanto o bastante.

Com estas considerações, conheço do recurso e lhe dou provimento parcial para excluir da condenação os danos morais. E, necessariamente deve ser feita readequação em relação as verbas de sucumbência. No caso, deve ser aplicada a sucumbência recíproca, nos moldes do artigo 86, do Código de Processo Civil. Por tais aspectos, ambas as partes responderão pelo pagamento dos custos processuais, ‘pro-rata’, na razão de 50% (cinqüenta por cento) e honorários advocatícios, este no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado dado a demanda a cada parte, devido ao advogado que patrocina a causa à parte adversa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2021