Tribunal: TJMT
Processo: 0000374-78.2010.8.11.0100
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000374-78.2010.8.11.0100
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), HERMISON GARCIA DA SILVA (APELANTE), SILVIO CESAR DOS SANTOS - CPF: 218.817.072-53 (ADVOGADO), FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 972.283.543-20 (APELANTE), ANTONIO VALDENIR CALIARE - CPF: 393.844.031-72 (ADVOGADO), TIAGO JOSE LIPSCH - CPF: 031.073.461-44 (ADVOGADO), JOSIMAR CAETANO DOS SANTOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), HERMISON GARCIA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), JOSIMAR CAETANO DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO MENDONCA FARIA - CPF: 695.519.609-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – DECLARAÇÕES DE USUÁRIA DE DROGAS EM AMBAS AS FASES – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES NEGATIVADAS COM BASE EM INQUÉRITOS EM TRÂMITE – SÚMULA 444 DO STJ – REDUÇÃO DA PENA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
EX OFFICIO
– PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA DECORRENTE DE COMINAÇÃO LEGAL – SANÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA E PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – PRETENDIDA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO ADVOGADO DATIVO – DEFENSOR NOMEADO APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA – POSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DO VALOR CONFORME TABELA DA OAB SECCIONAL MATO GROSSO – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, além e declarações de usuária de drogas, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de pasta base de cocaína e maconha, forma de acondicionamento, plástico comumente utilizado para embalo de droga, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), respaldarem a tese acusatória.

Impossível se mostra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, sendo desnecessária a efetiva mercancia para caracterizar o delito.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Mostra-se viável a redução da pena-base, uma vez que o juízo sentenciante utilizou inquérito policial em trâmite para desvalorar a circunstância judicial dos antecedentes, o que é impedido pela Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça.

A pena de multa foi dosada em simetria e proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada, além do mais, inexiste previsão legal para a sua exclusão, uma vez que a pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, sendo preceito secundário da penalização do condenado.

Eventual condição econômica desfavorável do recorrente deve ser verificada no momento da fixação do valor do dia-multa, o que foi feito na sentença.

Merece acolhimento o pedido de fixação de honorários em prol do advogado dativo nesta instância, nomeado após prolatada da sentença, que apresentou as razões recursais da defesa, em consonância com a Tabela de Honorários instituída pela OAB/MT, mormente porque na ausência da Defensoria Pública, deve o Estado arcar com o pagamento dos honorários advocatícios do defensor dativo, sobretudo porque este não tem qualquer obrigação de trabalhar gratuitamente, transferindo-se para si a obrigação do ente público.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Francisco Pereira dos Santos
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Brasnorte/MT, nos autos da ação penal nº 374-78.2010.811.0100 (código 24142), que o condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de

550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
(sentença – Ids. 73104090 e 73104091).

Inconformado,
Francisco
manifestou o desejo de recorrer da sentença (Id. 73104523). Foi-lhe nomeado defensor dativo (Id. 73104538), o qual apresentou recurso de apelação criminal em favor de
Francisco
(Id. 73104543). Em suas razões, a defesa persegue a absolvição do recorrente, alegando ausência de provas suficientes para embasar o decreto condenatório, devendo vigorar o princípio do
“in dubio pro reo”
ou a desclassificação da conduta pela qual foi condenado para àquela descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Alternativamente, pugna pela redução da pena-base ao patamar mínimo, sustentando que houve violação de entendimento sumulado ao considerar inquéritos em andamento para negativar a circunstância judicial dos antecedentes do apelante, bem como sustenta que não há fundamentação adequada na análise do artigo 42 da Lei Antidrogas. Por fim, requer a exclusão da pena de multa fixada ao apelante, ante a sua hipossuficiência e a fixação de honorários advocatícios pelo trabalho desempenhado nos autos, conforme dispõe a tabela da Ordem dos Advogados do Brasil (Ids. 73104544 a 73104546).

Em resposta, o Órgão Ministerial refuta as teses defensivas, requerendo o desprovimento do recurso e a manutenção do édito condenatório (Id. 73104557).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça em substituição Gerson Natalício Barbosa, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 79649456), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. 1. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE QUE EXERCIA A TRAFICÂNCIA. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E DOS MILITARES EM HARMONIA COM O DEMAIS ACERVO PROBATÓRIO. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA O CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO A MERCÂNCIA. EVENTUAL DEPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA PELA DEFESA, A QUEM INCUMBIA O ÔNUS. 3. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA, ANTE A ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO RÉU. INADMISSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA ESTABELECIDA DE FORMA PROPORCIONAL Á SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE. VALOR DO DIA-MULTA ESTIPULADO NO PISO LEGAL DE 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO BIFÁSICO. 4. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS CORRETAMENTE. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ OBEDECENDO OS PRECEITOS DO INCISO IX, ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

(
Sic.
)

A douta revisão foi realizada.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A defesa persegue a absolvição do recorrente, alegando ausência de provas para embasar o decreto condenatório, devendo ser aplicado o princípio do
“in dubio pro reo”
. Subsidiariamente, requer a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (Id. 73104451), boletim de ocorrência policial nº 168, auto de apreensão e auto de constatação preliminar (Id. 73104452), laudo nº 03-01-001630/2010 (Id. 73104073), bem como através dos depoimentos das testemunhas.

A autoria é certa e recai sobre
Francisco
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que ele praticou a conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006.

Trago à baila o teor da inicial acusatória:

“[...] Em data de 09 de março do corrente ano de 2010, por volta das 15h00min, na residência localizada na Rua Arlindo Antônio Mayer, ao lado do pregão, Bairro, Aeroporto nesta cidade, HERMISON GARCIA DA SILVA, FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS e JOCIMAR CAETANO DOS SANTOS, praticaram o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tendo sob sua guarda drogas, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal/regulamentar, para fins de comercialização.

Consta dos autos que na data dos fatos após o recebimento de denúncia anônima dando conta de que havia uma pessoa escondida em um matagal na Rua Chile, no Bairro Parque das Nações, que poderia estar fazendo uso de substâncias entorpecentes, policiais militares se dirigiram ao local e encontraram a adolescente Blenda dos Santos Vilela, portando 03 (três) papelotes de substância entorpecente análoga a pasta base de cocaína.

A adolescente informou aos policiais que adquiriu as substâncias de Francisco Pereira dos Santos, Hermison Garcia da Silva e de Josimar Caetano da Silva.

Diante das declarações, os policiais efetuaram uma revista na residência dos indiciados onde foi encontrada e apreendida uma porção de substância denominada Cannabis Sativa, conhecida popularmente como maconha e artefatos para acondicionamento de entorpecentes.

Outrossim, no momento da chegada dos policiais a residência dos indiciados, Josimar Caetano da Silva, evadiu-se do local, estando até o presente momento em local incerto e não sabido.

A materialidade delitiva está consubstanciada no auto de apreensão de f.18, bem como nos depoimentos coligidos pela autoridade policial. [...]”
(Id. 73104450)

Na fase inquisitorial, a testemunha Fernando Ferreira da Crus, policial militar responsável pela prisão em flagrante do recorrente, assim aduziu sobre o contexto fático,
in verbis
:

“[...] QUE, nesta data às l6:45 horas, havendo recebido ligação anônima em que se noticiava uso de droga na Rua Chile em terreno baldio, sai em diligencias com o CB PM MT Alexsandro, ate o local; QUE, no local, nos deparamos com a adolescente Blenda se preparando para fazer uso de pasta base de cocaina, em posse de tres papelotes, indagada a mesma disse ter adquirido a droga pela quantia de R$.30,00 (Trinta Reais), em uma residencia na Rua Arlindo Antonio Mayer, casa ao lado do pregão de um rapaz de alcunha JOSI, dono de uma motocicleta NX roxa; QUE, acionamos o Conselho Tutelar através das senhoras Antonia e Neusa, as quais ficaram a par do que estava ocorrendo, quando nos dirigimos a residencia, sendo acompanhados por Blenda e as conslheiras, quando Blenda nos indicou a casa; QUE, na residencia foram encontradas a pessoa de Francisco e Hrmison, as quais Blenda reconheceu como sendo BAIXINHO e BORRACHA; QUE, perguntados em relação a venda de drogas na residência, os mesmos disseram não haver venda de substancia entorpecente no local; QUE, dada buscas na residência, fora encontrado um papelote contendo substancia vegetal com características e cheiro de maconha; QUE, BAIXINHO disse que a droga era sua, para uso e havia a escondido com tres outros papelotes de pasta base de cocaína há dias atrás; QUE, fora dada voz de prisão a Francisco e Hermison; QUE, Blenda viera a nos dizer que nesta data comprara a droga com JOSI. nao encontrado, mas que Francisco era quem trazia a droga de Campo Novo do Parecis e as repassava a JOSI e BORRACHA para que os mesmos revendessem nesta cidade; QUE, fora encontrada também na residência, para quedas, utilizados para o embalo de substância entorpecente; [...]”
(Id. 73104451, p. 4/5)

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Alexsandro Marques (Id. 73104451, p. 2/3).

Trago à baila o teor do depoimento da informante Blenda dos Santos Vilela, colhido na delegacia:

“[...] QUE, hoje estava na Rua Chile no Bairro Parque das Nações; QUE, eu ia fumar pasta base; QUE, eu tinha tres papelotes, os quais havia comprado do “JOSI”, morador na Rua Arlindo Antonio Mayer, ao lado do pregão; QUE, sempre compro naquele local, quando não compro do JOSI compro do BAIXIM e do BORRACHA; QUE, só compro para eu usar; QUE, não sirvo como aviaozinho; QUE, muitas vezes já comprei do BAIXIM e do BORRACHA; QUE, quando hoje eu ia usar os policiais militares chegaram e encontraram os tres papelotes comigo; QUE, disse a eles que havia comprado na casa acima citada; QUE, levei os policiais as Conselheiras que me acompanham e mostrei aos policiais casa, permanecendo dentro da viatura; QUE, os policiais entraram na casa e encontraram mais um tanto de maconha; QUE, JOSI não se encontrava na casa; QUE, sou usuária desde os doze anos de idade; QUE, na quarta feira próxima passada, usei droga, comprada com o BORRACHA, eles estavam morando no Parque das Nações e se mudaram a menos de uma semana para a casa em que estão morando, porque a policia estava passando pela outra casa. [...]”
(Id. 73104451, p. 6/7)

Além do entorpecente apreendido, foi encontrado na residência em que o apelante morava, alguns pedaços de sacola plástica, comumente utilizados para o embalo de droga.

Sob o crivo do contraditório, a testemunha Fernando Ferreira da Crus ratificou o depoimento prestado na delegacia, afirmando que a guarnição estava se dirigindo a um local objeto de denúncia de consumo de drogas, oportunidade que localizaram a informante Blenda dos Santos Vilela, que estava de posse de três porções de pasta-base de cocaína.

Blenda informou aos policiais o local onde havia comprado a droga, tendo estes se dirigido à residência do apelante e no local apreenderam uma porção de maconha, além de encontrarem pedaços de plástico, comumente utilizados para embalar droga.

A informante Blenda dos Santos Vilela, sob o crivo do contraditório, confirmou que comprava entorpecente do apelante e dos demais corréus, afirmando, ainda, que mantinha um relacionamento amoroso com o apelante.

Alegou que
Francisco
era quem comandava o comércio de entorpecente, o qual ia até a cidade de Campo Novo para buscar drogas e as repassava aos corréus “Josi” e “Borracha” para a venda. Sustenta que a “trouxinha” de pasta-base de cocaína era vendida por R$ 10,00 (dez reais). Afirma, também, que o apelante
Francisco
nunca usou drogas.

Tanto na fase inquisitorial como em juízo, o apelante nega a prática delitiva.

Alega que a droga encontrada, de fato, é de sua propriedade, afirmando que é usuário de drogas.

Os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, além das declarações da informante Blenda dos Santos Vilela estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo recorrente.

A apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas e, num mesmo contexto, sacos plásticos conhecidos como “paraquedas”, comumente utilizado no embalo de drogas, aliado às declarações de usuária demonstra, de forma clara, a venda de drogas no local.

Como é cediço, os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela investigação são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61)
.

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009)
.

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito à
Francisco
.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante, apreensão de considerável quantidade e variedade de droga (maconha e cocaína) em local apontado como “boca de fumo” e, no mesmo contexto, pedaços de plástico comumente utilizados no embalo de droga, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas para caracterização do crime.

Trago à baila entendimento das Cortes Superiores quanto ao tema:

[...] Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente,
ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes.
[...]
(HC 140904, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017) (negritou-se)

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve
a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes
e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (negritou-se)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Francisco
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Inexiste dúvidas acerca da conduta do recorrente, razão pela qual não há que se falar em aplicação do princípio
“in dubio pro reo”
.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei nº 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2ª Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidos na residência do recorrente uma porção de maconha, além de petrechos para o seu embalo em porções, em local apontado como “boca de fumo”, revelando a intenção de traficância, indicando que
Francisco
fez do tráfico de drogas seu meio de vida.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei Antidrogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante, apreensão de variedade e considerável quantidade de droga, pedaços de plástico comumente utilizados no embalo da droga), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

No tocante à dosimetria da pena de tráfico, a defesa pretende a redução da pena-base, alegando que o juízo
a quo
procedeu exasperação com base nos antecedentes, utilizando inquéritos em trâmite, violando a Súmula 444 do STJ.

Majorou, ainda, com base na natureza da droga, embora a quantidade de fato apreendida tenha sido reduzida.

Trago à baila trecho da sentença para melhor análise do pleito:

“[...]
II – Francisco Pereira dos Santos

A conduta do acusado não se mostrou de elevada
culpabilidade
, conquanto tenha agido sob risco e sem se importar com os resultados, sendo censurável, já que detinha completo discernimento da ilicitude, sem impedimento para se comportar de maneira diversa.

Os
antecedentes
do agente não são limpos. Recalcitrante na espécie, conforme registros na comarca de Sapezal, de onde alegou ser egresso (p. 95).

A
condução social
dele não apresenta maiores relevos.

Sua
personalidade
também não proporciona destaques.

As demais circunstâncias, de ordem objetiva, mantém-se as mesmas já analisadas acima.

Sopesada ainda ser pequena a quantidade de drogas apreendida, porém de suas espécies, de acordo com a predominância de circunstâncias judiciais consideravelmente favoráveis ao acusado,
fixo
a pena-base em 06 anos de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos) dias-multas. [...]”
(Id. 73104091)

Conforme se extrai da dosimetria acima transcrita, o juiz singular considerou os antecedentes e a natureza da droga para majorar a pena basilar, conforme preceitua a Lei nº 11.343/2006:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Da análise dos autos, verifica-se que o aumento da pena em razão da análise do artigo 42 da Lei de Drogas foi de apenas 06 (seis) meses.

No entanto, foi considerado como desfavorável ao recorrente a circunstância judicial dos antecedentes criminais, baseado em informação prestada pela POLITEC, constando apenas um registro de inquérito policial, à época, não havendo qualquer dado acerca de eventual ação penal ou condenação do apelante (Id. 73104471).

Neste sentido, trago à baila o teor da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Necessária, portanto, a extirpação da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável ao apelante, mantendo-se o recrudescimento da pena-base quando da análise do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

Isto porque não vislumbro desproporcionalidade no
quantum
majorado.

Desta feita, reduzo a pena-base do apelante para
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes de pena.

Inexistem causas especiais de aumento de pena, entretanto, de ofício, reconheço a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.

Isto porque o juízo sentenciante não aplicou a figura do tráfico privilegiado em razão do reconhecimento da circunstância judicial dos antecedentes criminais, todavia, utilizou-se de documento que apontava a existência de inquérito em andamento.

Neste ponto, aplico a fração de 1/6 (um sexto) para reduzir a pena de
Francisco
, chegando ao patamar de
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 459 (quatrocentos e cinquenta e nove) dias-multa
, a qual torno definitiva.

O regime inicial de cumprimento da pena é o
semiaberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea
“b”
do Código Penal.

Mantenho o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, conforme preceituado na sentença.

A defesa busca a exclusão da pena de multa, alegando que o apelante é hipossuficiente.

A pena de multa é sanção de caráter penal, que se encontra prevista no inciso XLVI, alínea
“c”
, da Constituição Federal e atualmente é regulada pelo artigo 49 e seguintes do Código Penal.

Todavia, a Lei nº 11.343/2006 estabeleceu patamar diverso do previsto no Código Penal, prevendo no preceito secundário do artigo 33, o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No presente caso, a quantidade de pena pecuniária (quatrocentos e cinquenta e nove) foi readequada proporcionalmente à quantidade da pena privativa de liberdade imposta (quatro anos e sete meses de reclusão), portanto, inviável qualquer redução.

Quanto à eventual isenção ou redução, o c. Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de que não é possível a isenção de pena de multa, diante da inexistência de previsão no ordenamento jurídico.

A propósito,
“a pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, tal como determina o art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo previsão legal para sua exclusão ou diminuição em razão das condições financeiras do apenado, que deve ser considerada apenas como parâmetro para a fixação do valor de cada dia-multa”
(AP 61459/2017. Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva. 3ª Câmara Criminal. DJe 07.08.2017)
.

Igualmente, em consonância com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, a isenção do pagamento da pena de multa, com base na alegação da impossibilidade econômica do réu, não se mostra possível.

Ausente previsão legal capaz de justificar o pedido formulado e constituindo-se a multa sanção de caráter penal, seu afastamento violaria sobremaneira o princípio da legalidade, previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República, o que não se pode admitir.

Nesse sentido, veja o seguinte julgado:

CRIMINAL. RESP. LATROCÍNIO. CRIME HEDIONDO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. O Pleno do STF deferiu o pedido formulado no habeas corpus n.º 82.959/SP e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, que trata da obrigatoriedade do cumprimento de pena em regime integralmente fechado para os condenados pela prática de crime hediondo.
II. A multa é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade. III. Na ausência de previsão legal, restando comprovada a pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, mas nunca excluída. IV. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto do relator.
(REsp 853.604/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 662) (negritou-se)

Neste sentido:

[...] A pena de multa é cominada no preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, tendo aplicação cogente, não sendo permitido ao Juiz deixar de aplicá-la sob qualquer pretexto, devendo se ater, porém, à proporcionalidade em sua aplicação, o que restou atendido.

[...]
(TJMG - Apelação Criminal 1.0625.13.002172-2/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/12/2019, publicação da súmula em 18/12/2019)

[...]
“Em consonância com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, a isenção do pagamento da pena de multa, com base na alegação da impossibilidade econômica do apelante, não se mostra possível.
Ausente previsão legal capaz de justificar o pedido formulado e constituindo-se a multa sanção de caráter penal, seu afastamento violaria sobremaneira o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição da República - Tendo o apelante alegado hipossuficiência, concede-se a ele a benesse da isenção do pagamento de custas e despesas processuais...”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0686.19.002919-5/001, Relator(a): Des.(a) Catta Preta , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/11/0019, publicação da súmula em 06/12/2019) (negritou-se)

Nesta Egrégia Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ... PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – ACUSADO POBRE NA ACEPÇÃO JURÍDICA DO TERMO – NÃO CABIMENTO – REPRIMENDA DECORRENTE DE COMINAÇÃO LEGAL – PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ISENÇÃO DEFERIDA PELO JUÍZO EM SEDE DE SENTENÇA – ... – APELO DESPROVIDO...”
(N.U 0003765-28.2017.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019)

[...] A pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, tal como determina o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo previsão legal para sua exclusão ou diminuição em razão das condições financeiras do apenado, que devem ser consideradas apenas como parâmetro para a fixação do valor de cada dia- multa ...”
(N.U 0002999-21.2017.8.11.0042, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018)

Diante da ausência de previsão legal de afastamento da pena pecuniária, caso comprovada a pobreza do condenado, a multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, como na espécie o foi (um trigésimo do valor do salário-mínimo), mas nunca excluída.

Portanto, não há possibilidade de isenção ou redução da pena pecuniária.

Por fim, a defesa pleiteia a fixação de honorários advocatícios, ante o trabalho desempenhado nestes autos.

Compulsados os autos, verifica-se que a nomeação do defensor dativo ocorreu após a prolação da sentença (Id. 73104538), e nada obstante seja atribuição da autoridade judiciária arbitrar os honorários advocatícios, realmente não o fez, e remeteu os autos a este e. Tribunal de Justiça.

O artigo 303, § 3º, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça de Mato Grosso – Foro Judicial (4.ª edição) dispõe:

“Art. 303.
No ato de nomeação o Juiz fixará o valor dos honorários advocatícios devidos ao profissional
, tomando em conta a natureza da causa ou do ato processual, segundo a tabela de honorários advocatícios do conselho seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/MT), nos termos da Lei n.º 8.906/94.

[...]

§3º Na sentença, o Juiz determinará a expedição de certidão em favor do Defensor Dativo, com o valor total e corrigido dos honorários que lhe são devidos, para cobrança junto ao Estado de Mato Grosso”.
(negritou-se)

Por seu turno, a Lei nº 8.906/94, estabelece:

“Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

[...]

§ 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB”.

E o Provimento nº 09/2007-CGJ prevê:

“Art. 4º. No ato de nomeação o Juiz fixará o valor dos honorários advocatícios devidos ao profissional, tomando em conta a natureza da causa ou do ato processual, segundo a Tabela de Honorários Advocatícios do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/MT), nos termos da Lei n. 8.906/94.

Art. 6º. Constituem-se obrigações fundamentais para a percepção da remuneração instituída:

I – patrocinar a causa do beneficiário com zelo e diligência, usando de todos os recursos técnico-profissionais, até decisão final, inclusive de instâncias superiores, se for o caso”
.

Assim, constitui direito do advogado dativo a fixação dos honorários nesta instância revisora, em razão dos serviços prestados, especificamente pela prática do ato processual que realizou, qual seja, a apresentação das razões do apelo, uma vez que não foram fixados em primeiro grau de jurisdição.

Desse modo, com fulcro no Provimento nº 09/2007-CGJ e na Tabela da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, atualizada em setembro de 2020 – item 24.1, arbitra-se em 05 (cinco) URH’s os honorários do defensor dativo – Dr. Tiago José Lipsch (OAB/MT 23.383/O), considerados a complexidade do ato processual praticado, o grau de zelo do profissional e a dificuldade da causa.

Ante o exposto,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto em favor de
Francisco Pereira dos Santos
, apenas para
readequar
a pena-base, com a exclusão da circunstância judicial dos antecedentes e,
de ofício
,
reconhecer
a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, obtendo a pena definitiva de
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 459 (quatrocentos e cinquenta e nove) dias-multa
; diante da alteração da pena,
determino
o regime inicial de cumprimento de pena no
semiaberto
;
fixo
os honorários advocatícios ao defensor dativo em
05 (cinco) URH’s
, conforme Tabela de Honorários da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Mato Grosso, permanecendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2021