Tribunal: TJMT
Processo: 0001300-21.2018.8.11.0022
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001300-21.2018.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[LADY NATHIELLY TEIXEIRA DE CARVALHO - CPF: 067.796.071-93 (APELADO), VANESSA NOGUEIRA DA SILVA - CPF: 061.711.591-58 (APELADO), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), VANIA NOGUEIRA DA SILVA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ALAN BRUNO GARCIA DE LIMA - CPF: 036.314.311-47 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, DA LEI N°. 11.343 DE 2006] – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL –

MATERIALIDADE E INDÍCIOS AUTORIA – 99 (NOVENTA E NOVE) PORÇÕES APRESENTANDO MASSA BRUTA DE 110,15G DE COCAÍNA, ALÉM DO VALOR DE R$ 188,75 (CENTO E OITENTA E OITO REAIS E SETENTA E CINCO CENTAVOS) E ÁCIDO BÓRICO – PLURALIDADE DE RÉUS – CONDENAÇÃO DA PRIMEIRA

E SEGUNDA RECORRIDA À
PENA
DE 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO SUBSTITUIDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO – ABSOLVIÇÃO DA

TERCEIRA APELADA –
RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO

– CONDENAÇÃO DA TERCEIRA RECORRIDA N
AS PENAS DOS ART. 33 DA LEI 11.343/06
– INVIABILIDADE – CONTEXTO CLAUDICANTE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS PARA EMBASAR UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA– INTELIGÊNCIA DO ART.386, VII, DO CPP – ABSOLVIÇÃO MANTIDA –

REFORMA DA DOSIMETRIA ESTABELECIDA PARA A PRIMEIRA E SEGUNDA RECORRIDAS – AUMENTO DA BASILAR NOS TERMOS DO ART. 59, DO CP – VETORIAL CONSEQUÊNCIAS – TESE QUE NÃO COMPORTA AMPARO – CONSEQUÊNCIAS NATURAIS DA CONSUMAÇÃO DO CRIME – ENUNCIADO ORIENTATIVO 15 DO TJMT – APLICABILIDADE DA PREPONDERANTE DO ART. 42, DA LEI N°. 11.343/06 – VIABILIDADE

–

DEVER DE CONSIDERAR, AO FIXAR A PENA-BASE, A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA COM PREPONDERÂNCIA SOBRE O DISPOSTO NO ARTIGO 59, DO CP

– ADEQUAÇÃO À PREVISÃO – FRAÇÃO DE 1/6 – REAJUSTE DA BASILAR OPERADA –

AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06 OU, SUBSIDIARIAMENTE A DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO ESTABELECIDA DE 2/3 PARA 1/3 – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE APLICABILIDADE DO PRIVILÉGIO EXTERNADOS NA SENTENÇA COM A

MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO – RECURSO PROVIDO NO SUCESSIVO – COM A RETIFICAÇÃO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA DOSIMETIRA PARA A PRIMEIRA E SEGUNDA RECORRIDAS.

“Fragilidade do acervo probatório atrai a incidência do princípio da presunção de inocência, - militando em prol do acusado o favor da dúvida, conforme parêmia in dubio pro reo.” (TJ/MT, Ap nº 80102/2018 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 30.11.2018).”

Enunciado n.º 15, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT: “As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis.

De fato, a cocaína é uma das substâncias que contém elevado potencial lesivo entre as disseminadas no submundo do tráfico, impulsionando não só a prática de outros crimes, a exemplo daqueles contra o patrimônio, como o próprio mercado dos entorpecentes.

Reconhecido o
tráfico
privilegiado na sentença, nada se depreende dos autos em relação as recorridas pertencerem a qualquer organização criminosa, assim como se dedicarem a atividade criminosa de modo que informações desacompanhadas de provas não podem servir como supedâneo para afastar o benefício do §4º, do art.33 da lei 11.343/06, conferido na sentença.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público, no intuito de ver reformada a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT, que
nos autos da ação penal

nº.
1300-21.2018.811.0022, (cód.69503), julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória, para condenar VANESSA NOGUEIRA DA SILVA e VÂNIA NOGUEIRA DA SILVA, cada uma,

à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicialmente o aberto, respectivamente, como incursas no crime de tráfico ilícito de drogas, tipificado no art. 33, ‘caput’, da Lei nº. 11.343/2006 e, absolver LADY NATHIELLY TEIXEIRA DE CARVALHO, nos termos do art.386, VII do Código de Processo Penal. (Sentença – Id.30910459, 30910460, 30910997)

Irresignado, pugna o recorrente pela condenação da recorrida Lady Nathielly nas penas do artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/2006; requerendo ainda, em desfavor das apeladas Vanessa e Vânia pelo: 1) aumento da pena-base nos termos do art. 59, do CP c/c art. 42, da Lei n°. 11.343/06 [consequências, natureza e quantidade da droga]; 2) o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06; e subsidiariamente referente ao pedido 2, 3) aplicação da razão de 1/3, em decorrência do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena. (Id.30911453/30911457)

Em suas contrarrazões a defesa rechaça todos os argumentos apresentados nas razões, para manter incólume a r. sentença em face as apeladas Vanessa e Vania. (Id. 30911961/30911962)

Por conseguinte, o processo foi convertido em diligência, conforme o Id. 36791473, devido à ausência das contrarrazões da defesa de ré Lady Nathielly, em observância do princípio do contraditório e da ampla defesa. Na sequência, conforme despacho Id. 36838980, procedeu-se à intimação da defesa para apresentação das contrarrazões referente ao recurso ministerial.

Aportadas as contrarrazões, requereu pela manutenção da absolvição da ré, nos moldes do art. 386, III, ou art. 386, IV ou V, ambos do Código de Processo Penal e; no caso de condenação, que sejam observadas: a) preponderância na fixação da pena, art. 42 da Lei de drogas; b) causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, fixando no mínimo legal, atenuantes em razão da ré possuir menos de 21 anos e, a conversão da pena em restritivas de direitos. (Id.42668971)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou ‘per relationem’, as bem lançadas razões ministeriais, pugnando-se, por consequência, pelo
parcial provimento do apelo
, para a reforma da r. sentença de primeiro grau, assim ementado: (Id. 47845455)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [ART. 33, CAPUT, DA LEI N°. 11.343 DE 2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA REFORMA DA SENTENÇA A FIM DA CONDENAÇÃO EM FACE A LADY NATHIELLY – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS PARA EMBASAR UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ADEMAIS, COM RELAÇÃO A VANESSA E VANIA, REQUER A REFORMA DO QUANTUM DA PENA APLICADA EM DESFAVOR DAS APELADAS: AUMENTO DA PENA-BASE; NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA DO ART. 33, §4°, DA LEI N°. 11.343/06; E SUBSIDIARIAMENTE, APLICAÇÃO DA RAZÃO DE 1/3 EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – VIABILIDADE – ATRAVÉS DO ACERVO PROBATÓRIO JUNTADO AOS AUTOS, A MATERIALIDADE, CONFIGURAÇÃO E AUTORIA DELITIVA SE ENCONTRAM INEQUIVOCAMENTE DEMONSTRADAS – HÁ QUE SE FALAR EM REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PROFERIDA PELO JUÍZO A QUO – PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público requerendo a reforma da sentença prolatada na ação penal nº.1300-21.2018.811.0022, (cód.69503), que tramitou pela Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Narra a denúncia,
in verbis
: (Id.30899954, 30906072)

“[...]No dia 09 maio de 2018, por volta das 22:00 horas, na residência localizada no Bairro São Sebastiao, Rua Zanete Ferreira Cardinal, s/n, neste município e Comarca de Pedra Preta/MT, as denunciadas VANESSA NOGUEIRA DA SILVA, LADY NATHIELLY TEIXEIRA DE CARVALHO e VANIA NOGUEIRA DA SILVA de comum acordo e cientes do caráter ilícito de suas condutas, guardavam e tinham em deposito para a entrega a consumo de terceiro e efetiva venda, substancia entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, tipo “COCA1NA”, sendo 99 (noventa e nove) porções apresentando massa bruta de 110,15g (cento e dez gramas e cento e cinquenta miligramas), 01 (uma) porção apresentando massa liquida de 9,30g (nove gramas e trezentos miligramas) e 01 (uma) porção apresentando massa liquida de 68,8g (sessenta e oito gramas e oitocentos miligramas), bem Como 0 Valor de R$ 188,75 (cento e oitenta e oito reais e setenta e cinco centavos) e ácido bórico, conforme consta no Boletim de Ocorrência Policial de fls. 04/06-IP, Exame de Constatação Preliminar de Entorpecente de fls. 52/54-IP e Termo de Exibição e Apreensão de fls. 08-IP.

Segundo apurado, na data dos fatos, Policiais Militares realizavam rondas de rotina, oportunidade em que Visualizaram André Lanzarin, o qual ao perceber a presença da Viatura tentou retornar a aludida residência, oportunidade em que foi abordado pelos milicianos, sendo localizado com este 02 (duas) porções de “cocaína”, tendo este relatado que havia adquirido a droga na residência a qual havia acabado de sair.

Ato continuo, os Policiais adentraram a residência, onde se encontravam as denunciadas LADY NATHIELLY TEIXEIRA DE CARVALHO, VANIA NOGUEIRA DA SILVA e VANESSA NOGUEIRA DA SILVA, ocasião em que esta tentou se desfazer de várias porções de substancia entorpecente jogando-as no Vaso sanitário.

Em buscas na residência, foi localizado em um dos quartos, dentro de uma bolsa infantil, uma trouxa da mesma substancia acima declinada, bem como ácido bórico sobre a geladeira. Afere-se ainda, que na parte externa na casa, também foi localizada uma sacola com várias pedras da mesma substancia entorpecente, a qual teria sido jogada pela janela do banheiro, bem como em Vistoria na caixa de dejetos do banheiro, os policiais localizaram 60 (sessenta) papelotes de Cocaína.

Ainda, foi apreendida a quantia de R$ 188,75 (cento e oitenta e oito reais e setenta e cinco centavos) em cédulas de diversos Valores e ácido bórico, substancia esta notoriamente utilizada para avolumar o entorpecente popularmente conhecido corno “cocaína” Visando aumentar os lucros com a sua comercialização ilícita.[...]”

De proêmio, requer o representante do Ministério Público pela reforma da sentença do juiz
a quo
,
a fim de ver condenada a recorrida
LADY NATHIELLY TEIXEIRA DE CARVALHO

pelos crimes descritos nos art. 33, ‘caput’, da lei 11.343/06.

Com efeito, a própria dinâmica delitiva ressoa como reveladora da ocorrência de um crime, contudo, resta apurar se o eventual cotejo probatório é indicativo apto de que a ora recorrida tenha incorrido na conduta em que apresenta o recorrente.

Insta consignar, que muito embora tenha na fase extrajudicial exercido seu direito ao silêncio, em juízo, externou os fatos que levaram o juízo sentenciante a dúvida que,
in casu
, militou na absolvição da apelada.

A propósito, do relatório de mídia Id.30911969-fls.37/38, transcrevo o depoimento prestado em juízo pela apelada Lady Nathielly, no trecho:

“[...] JUIZ: São verdadeiras essas acusações contra a senhor? A senhora vendia entorpecentes nessa residência aqui na Rua Zaneti Ferreira Cardinal?

LADY: Não, não tinha conhecimento de que ela mexia com droga;

JUIZ: Zaneti Ferreira Cardinal?

LADY: Eu estava na casa da minha tia quando ela passou e me chamou;

JUIZ: Ela quem?

LADY:A Vanessa me chamou;

JUIZ: Quem que morava nessa rua aqui?

LADY:A Vanessa

JUIZ: Sim, certo;

LADY: Sim eu tava na casa da minha tia e ela me chamou para ir num aniversario na casa de um colega dela eu me arrumei e fui, mas ante de ir para o aniversario ela me falou que iria passar na casa dela par apegar um carregador de celular e no instante que eu cheguei na casa dela e precisei ir até o banheiro para trocar o absorvente eu vi as viaturas chegando, e ela correu para o quartão ai eles entrou procurando droga e no momento que eles entrou eu já sai para fora e o policial perguntou se eu sabia da droga eu falei que eu não sabia daquela droga lá

[...]

JUIZ: Quando os policiais entraram tava a senhora e a Vanessa daí a Vânia chegou depois?

LADY: Sim;

JUIZ: Certo, ao que parece foi encontrada uma bolsa infantil, que história que é essa aqui?

LADY: Eu não tinha conhecimento que ela estava com droga

JUIZ:A senhora é o que da Vanessa?

LADY: Colega de rua ela me chamou para ir;

JUIZ:A Vanessa e Vânia que são irmãs?

LADY: São irmãs;

JUIZ: Ela me chamou, eu falei vamos, eu estava sem fazer nada; ela falou vamos no aniversario comigo eu falei vamos, eu vou om você, quando depois nos passamos na casa dela para ela pegar o carregador, que até então eu falei pros policiais eu não sabia dessa droga eu não moro nessa casa;

LADY: A senhor amorava aonde? Morava com quem?

JUIZ: Com a minha mãe, Rua Presidente Vargas número[...] eu estava na minha residência quando ela passou e me chamou;

JUIZ:A senhora é usuária?

LADY: Já usei

JUIZ: Já usou? Nessa época aqui a senhora estava usando?

LADY: Sim;

JUIZ: O que a senhora usava?

LADY: Cheirava muito pó;

JUIZ:A senhora já chegou a comprar da Vania ou da Vanessa?

LADY: Não, até então não, eu não sabia que ela vendia, ou que ela estava fazendo uso dessas coisas;

JUIZ: Elas usam, elas são usuárias?

LADY: Não, até então eu não tenho esse convívio com elas, eu tô falando que ela passou e me chamou para ir pra um aniversario eu fui, nós não tinha muita aproximação assim de ser amiga intima;

JUIZ: Tanto da Vanessa quanto da Vânia

LADY: Tanto da Vanessa quanto da Vânia, nós conversava assim de boa é na rua, eu tomava tereré com ela de vez em quando, assim, mas de frequentar a casa dela não, nunca fui de frequentar.

JUIZ: A senhora afirma então que essa droga?

LADY: Eu não sabia, tanto é que eles achou que eu..., eu estava no camburão eles falou assim achei sua droga...eu falei que droga?! Que eu não sei que droga que é essa?! Eu não sabia(...); foi no tempo de eu chegar na casa dela com ela, ela guardar a moto e eu ir trocar o absorvente, nem sei o que é que ela tava fazendo, eu acho que ela estava na cozinha, era na cozinha que ela tava, que a viatura parou e foi entrando eu fui indo pra fora, porque eu não fiquei dentro da residência [...];

[...]

JUIZ: Aonde que era essa festa que você falou?

LADY: Era lá no centro, perto do forro que falaram iam festejar lá e bebíamos de vez em quando;

JUIZ: Essa bolsa infantil, esse ácido bórico a senhora sabe de alguma coisa disso?

LADY: Não, não tinha intimidade assim, não sei como ela me chamou aquele dia para ir beber com ela;

JUIZ: Aonde que ela chamou a senhor? Aonde vocês se encontraram?

LADY: Na frente da casa da minha mãe?

JUIZ: Mas ela passou na frente da casa da sua mãe?

LADY: Sim! Passou conversou comigo, perguntou o que eu ia fazer eu falei que não ia fazer nada, que eu não tinha nada para fazer né, meu filho foi para a casa do pai dele ai ela falou assim, vamos num aniversário comigo?, eu falei de que? Ela falou que era aniversário de um amigo dela eu falei vamo, vou me arrumar ela esperou eu tomar banho, me arrumar, ai nós foi e foi o momento de eu chegar na casa dela, a policia chegou atrás entrando, dai eu peguei e sai para fora assustada porque até então eu não tava sabendo o que estava acontecendo até eles achar as drogas, porque eu não sabia que ela vendia ou que fazia uso porque eu nunca perguntei;

[...]

JUIZ: Deixa eu só fazer uma pergunta, a senhora não tinha celular?

LADY: Não;

JUIZ:nem um Samsung? Foram apreendidos quatro celulares, nenhum era da senhora?

LADY: Não, nenhum era meu

JUIZ:A senhor informa que a senhora entrou na casa e foi ao banheiro, tinha alguma droga nesse banheiro?

LADY: Não, estava tudo limpo, tava uma casa normal, teu desci normal, entrei e fui trocar o meu absorvente e a polícia parar lá na porta, foi na ora que eu saí para porta pra ver o que estava acontecendo..., ele entrou, eu passei por ele pela porta saindo para fora, sem saber o que estava acontecendo foi na ora que ele falou pode algemar essa dai também, foi na ora que me algemaram.”[...]

A corré Vanessa Nogueira da Silva Assumiu a autoria delitiva, conforme será abordado em tópico oportuno, assim externado a dinâmica dos fatos em juízo, quanto a apelada Lady Nathielly,:

“[...]JUIZ: E a Lady Nathielly?

VANESSA: a Lady Nathielly o que que aconteceu, eu peguei, ela mora com a tia dela, eu passei para pegar ela pra nós tomar uma cerveja daí quando nós voltamos lá em casa eu falei Nati vou pegar meu carregador meu celular está descarregado dai nos fomos..., quando nós chegou para pegar o carregador a polícia já chegou;

JUIZ: Pera ai um pouquinho, você passou na casa da tia dela?

VANESSA: Sim e peguei ela;

JUIZ: Para ir tomar uma cerveja;

VANESSA: isso;

JUIZ: Certo, e aonde vocês iam tomar essa cerveja?

VANESSA:Aonde?...naquele bar perto da praça que é do Juarez...que falam, entendeu;

JUIZ: Certo, que hora que era isso?

VANESSA: Era uma oito ou nove horas, foi bem perto da nossa prisão;

JUIZ: Ai você pegou ela de moto?

VANESSA: huhum, de moto;

JUIZ: Aí o que é que aconteceu? vocês foram...?

VANESSA: Ai nos foi lá em casa, e quando a gente chegou para pegar o carregador que nós entramos, daí a polícia pegou e já chegou;

JUIZ: Quando a polícia chegou a Lady Nathielly estava aonde? Estava junto com a senhora na casa?

VANESSA: Tava... tava junto comigo;

JUIZ:Ta certo;[...]

A conjectura dos autos, sendo a sentença absolutória quanto a apelada Lady Nathielly prolatada nos seguintes termos, cujo trecho transcrevo:

“[...]com determinação legal ou regulamentar.

a) Ré – LADY NATHIELLY TEIXEIRA DE CARVALHO

No que se refere a ré Lady Nathielly, não há nos autos elementos comprobatórios suficientes para embasar uma sentença condenatória.

A ré, em seu depoimento em juízo, afirmou que não sabia do entorpecente, e que não residia no local, sendo que a droga encontrada na residência da acusada Vanessa era dela, não tendo nada a haver com a existência da referida droga.

Desse modo, verifico que há dúvidas acerca da autoria delitiva da ré Lady Nathielly, eis que conforme se verifica nos autos, não houve nenhuma prova na fase instrutória, de forma de comprovar sem sombra de dúvida que a acusada incorreu em qualquer das condutas descritas no tipo penal.

Isto porque, para se configurar a conduta criminosa descrita nos verbos dispostos no artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/2006, deve ficar demonstrado nos autos, de forma inconteste, a propriedade ou posse do entorpecente, o que não aconteceu no caso dos autos.

Desta feita, nada há nos autos a indicar, de modo seguro, que a acusada Lady Nathielly agiu da forma descrita na denúncia, devendo haver comprovação segura dos elementos necessários para configuração da figura típica do delito para acarretar a sua condenação.

A prova, para dar suporte a um juízo condenatório, há de ser robusta e séria, pois a presunção, no processo penal, é em favor do réu e não contra ele. É da acusação o encargo de provar a culpabilidade do réu.

Desta forma, o conjunto probatório coligido é frágil e insuficiente para afastar a presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) e embasar um juízo condenatório.

Neste sentido:

“62181038 - APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO DE AMBAS AS IMPUTAÇÕES PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E, EM CARÁTER SUBSIDIÁRIO, REQUER A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33 §4º DA LEI Nº 11.343/06, ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DOS CRIMES IMPUTADOS E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Impossibilidade de manutenção da condenação dos apelantes quanto à imputação de trafico ilícito de entorpecentes, pois a condenação criminal exige prova segura e induvidosa colhida em sede judicial, consoante a norma do art. 155 do código de processo penal, sob pena de violação dos princípios basilares do contraditório e da ampla defesa, o que não ocorreu no caso dos autos. 2. Na hipótese dos autos, a autoria é duvidosa, uma vez que a prova oral coligida aos autos não permite concluir que o entorpecente apreendido seria dos apelantes, já que os próprios policiais afirmam que o entorpecente foi encontrado no muro da casa e a suposta confissão informal feita pelos apelantes aos policiais não se presta como meio de prova. 3. Além disso, não restou suficientemente provado o caráter associativo prévio e duradouro, com a finalidade de traficar entorpecentes. E o fato de serem presos em localidade dominada pelo comando vermelho não possibilita concluir que os apelantes pertenciam a tal facção criminosa. Quinta câmara criminal apelação criminal nº 0021917-95.2013.8.19.0008 relator: desembargador Paulo de oliveira lanzellotti baldez 2 4. Assim, à míngua de elementos de provas suficientemente hígidos e idôneos a amparar a condenação dos apelantes por ambas as imputações, impõe-se sua absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do código de processo penal. Conhecimento e provimento dos recursos defensivos. (TJRJ; APL 0021917-95.2013.8.19.0008; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez; Julg. 05/03/2015; DORJ 13/08/2015).”

Assim, a absolvição da acusada Lady Nathielly Teixeira de Carvalho é medida que se impõe, pois as provas colhidas no processo não trazem ao espírito do julgador a certeza necessária para uma condenação.

Nesses casos, o Código de Processo Penal indica como solução a absolvição do denunciado, por “não existir prova suficiente para a condenação”, solução que é a redação do inciso VII do artigo 386 daquele diploma legal, que fortifica o princípio constitucional da presunção de inocência.[...]”

À luz do noticiado, conforme apurado nos autos, não restou comprovado de maneira indene, robusta e consubstanciosa os indícios de autoria. Assim, portanto, o arcabouço fático jurídico ressoa claudicante, de modo que a manutenção da sentença absolutória é medida que se impõe, em especial, porque não restou devidamente comprovada que a apelada realizava o delito delineados na denúncia.

Destaca-se, neste entendimento, as lições de Guilherme de Souza Nucci:

“Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.” (Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2008, p. 689)

Anotam-se, ainda, arestos do e. TJMT:

“Ainda que haja probabilidade do réu ter praticado a conduta ilícita, entendo que a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele. Absolvição do apelante com fundamento no art. 386, VII, do CPP.” (Ap nº 6171/2011 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 3.8.2012)

Diante da incerteza sobre a autoria dos delitos, o aresto de minha relatoria:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO [ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06] – CONTEXTO CLAUDICANTE – AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – IRRESIGNAÇÃO DA ACUSAÇÃO – PRETENSÃO CONDENATÓRIA – INVIABILIDADE– ESTABILIDADE INEXISTENTE – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. As provas carreadas aos autos não reverberam no sentido de apontar de modo indene a autoria do crime de tráfico de drogas a apelada evidenciando que a condenação pela prática do crime insculpido no art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/2006 afigura-se como não recomendada, o que importa na manutenção da sentença absolutória. Ademais, verificada a ausência do vínculo associativo permanente entre as agentes, de igual modo, não há que se falar em incursão ao art. 35 [associação para o tráfico], da Lei nº 11.343/06”.
(N.U 0001946-84.2012.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/10/2019, Publicado no DJE 03/10/2019)

E ainda:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – IRRESIGNAÇÃO DA ACUSAÇÃO – PRETENSÃO CONDENATÓRIA – INVIABILIDADE – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO – TESES DE AUTORIA CONFLITANTES – IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A livre convicção do julgador, sobretudo na esfera penal, deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis.
A condenação por tráfico de drogas só é admitida quando há provas evidente sobre a autoria e materialidade delitiva. A mínima dúvida a respeito da traficância, não autoriza o édito condenatório. Sendo o conjunto probatório anêmico a vincular a apelada à da droga apreendida, impõe-se a manutenção da absolvição.
Recurso desprovido”. (N.U 0009814-45.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/05/2019, Publicado no DJE 10/05/2019)
(negritei)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REQUERIDA A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS – AVENTADA EXISTÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA CONSTATADA – APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO – APELO DESPROVIDO.
A prova, para ensejar uma condenação, há de ser cristalina e convincente, pois, do contrário, se faz imperiosa a absolvição dos acusados, em irrestrita observância ao princípio do “in dubio pro reo”.
(N.U 0004729-79.2018.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GLENDA MOREIRA BORGES, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/11/2019, Publicado no DJE 05/12/2019) (
negritou-se)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – FRAGILIDADE PROBATÓRIA QUANTO AO EFETIVO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA [...] AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS PARA EMBASAR UM ÉDITO CONDENATÓRIO – ELEMENTOS INDICIÁRIOS [...] – NÃO CONFIRMAÇÃO DAS PROVAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – PRIMAZIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO [...] QUE SE IMPÕE – [...]. em sede de direito penal, pelo próprio valor constitucionalmente exaltado à liberdade do ser humano, a dúvida é fator que beneficia o réu de forma incondicional, de modo que a absolvição é, neste caso, a medida mais justa e acertada, diante da primazia do princípio in dubio pro reo (...).” (Ap 21452/2014, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, 23/10/2019)

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE
DROGAS
E CORRUPÇÃO DE MENOR –
SENTENÇA

ABSOLUTÓRIA
– IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE DAS PROVAS – DENÚNCIAS ANÔNIMAS RELATIVAS A TERCEIRA PESSOA (DONO DA CASA) – CONTRADIÇÕES EXISTENTES NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – DÚVIDAS SOBRE A PROPRIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS –
DROGAS
NÃO ENCONTRADAS EM PODER DO RÉU – NEGATIVA DE AUTORIA – ACUSADO QUE NÃO RESIDIA NO LOCAL DA APREENSÃO –
TRÁFICO
NÃO COMPROVADO – CORRUPÇÃO DE MENOR NÃO EVIDENCIADA – PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO –
SENTENÇA

MANTIDA
– RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Subsistindo dúvida razoável acerca da responsabilidade penal atribuída ao agente, impõe-se manter a
sentença

absolutória
, em observância ao princípio in dúbio pro reo. (N.U 0005542-70.2015.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2020, Publicado no DJE 06/08/2020)

Portanto, constata-se que o decreto singular encontra-se em perfeita consonância com o conjunto probatório colhido no decorrer da instrução processual em relação a absolvição da Lady Nathielly e, nesse contexto, se os elementos carreados aos autos não provam, com absoluta certeza, os crimes imputados pelo órgão ministerial a apealda, impõe-se manter a sentença absolutória.

Avançando no tema, requer o recorrente, em desfavor das apeladas VANESSA NOGUEIRA DA SILVA e VÂNIA NOGUEIRA DA SILVA, respectivamente, o aumento da pena-base nos termos do art. 59, do CP c/c art. 42, da Lei n°. 11.343/06 concernente as vetoriais
consequências, natureza e quantidade da droga
; Assim como,
pelo afastamento da causa
de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06; e subsidiariamente referente ao pedido atrás consignado e ainda, requer a aplicação da razão de 1/3, em decorrência do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena.

Considerando que os pedidos recaem acerca da dosimetria da pena estabelecida, para adequada análise dos pleitos, transcrevo a sentença, em síntese:

“[...]
Passo a dosar a pena da ré VANESSA NOGUEIRA DA SILVA.

A) - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

O delito de tráfico de entorpecentes, na modalidade qualificada, possui pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de multa de 500 a 1.500 dias-multa.

Consoante dispõe o artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, à natureza e a quantidade da droga, o laudo constou a presença de 110,15 (cento e dez gramas e cinquenta miligramas) de cocaína, droga cujo efeito é normal ao tipo do crime.

Quanto à culpabilidade verifica-se normalidade reprovabilidade da conduta, haja vista que a ré encontrava guardando consigo e tinha em depósito entorpecente para fins de mercancia.

Quanto aos antecedentes, verifica-se não há nos autos informações de que a ré possui sentença penal condenatória com o trânsito em julgado.

Quanto à conduta social não verifico a presença de nenhuma circunstância que indique ser o réu uma pessoa que provoque instabilidade social, além do delito perpetrado.

Quanto à personalidade do agente também não existem registros indicativos de desvio de personalidade, não há nenhuma afinação especial do delito praticado com a personalidade do agente.

Acerca dos motivos da prática do delito, veja-se que a acusada não se mostrou movido por motivos relevantes, além do comum, que seria a pratica do delito para a obtenção de vantagem financeira fácil.

Quanto às circunstâncias são sempre nocivas à sociedade, cuidando-se que o delito de tráfico de drogas alimenta não apenas o vício, mas também uma série de outros delitos associados, como furtos receptações e porte de armas.

Quanto às consequências são sempre nocivas à sociedade, cuidando-se que o delito de tráfico de drogas alimenta não apenas o vício, mas também uma série de outros delitos associados, como furtos receptações e porte de armas.

E, acerca do comportamento da vítima, tratando-se de crime contra a sociedade, nada pode ser dito abstratamente.

Estabelece-se então, como medida razoável e necessária para a reprovação e prevenção do crime, a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

B) - CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

Não verifico a presença de circunstâncias agravante.

Verifica-se que é caso de reconhecer a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, pois a ré confessou o crime em juízo.

Contudo, considerando que a pena não pode ir aquém do mínimo e considerando que a mesma já foi fixada no mínimo, deixo de reduzir da pena, diante do que dispõe a Súmula 231 do STJ.

C) - CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA.

Não verifico causa de aumento de pena.

Creio ser aplicável a diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, vez que não há qualquer informação de outros procedimentos penais em nome da ré com sentença transitada em julgado, não havendo provas contundentes e conclusivas de que se dedique às atividades criminosas, nem que integre organização criminosa.

A diminuição tem os parâmetros de 1/6 a 2/3 e, levando em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como são favoráveis todos os fatores, diminuo a pena da ré em 2/3.

Fixando-a em definitivo no patamar de 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, por entender necessária e suficiente à reprovação e punição do delito.

DA MULTA

Quanto à pena de multa, a julgar pelas bases lançadas na fundamentação supra do art. 59 do Código Penal Brasileiro, fixo a pena de multa em quinhentos (500) dias-multa, o mínimo estipulado como parâmetro inicial.

Com a aplicação da causa de diminuição da pena, fixo, portanto, a pena de multa em 200 (duzentos) dias-multa e, considerando a capacidade econômica da ré, fixo o valor do dia multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DA DETRAÇÃO PENAL.

O artigo 387, dispõe o seguinte:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(....);

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)”

Verifica-se que a ré foi presa em flagrante delito no dia 10 de maio de 2018, cumprindo desta forma, até esta data, quase (oito) meses, devendo este tempo de prisão ser computado na pena definitiva.

Deste feita, tendo em vista que a pena definitiva é de 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, considerando o tempo cumprido de prisão preventiva e, considerando que a ré é primária, com fundamento no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, estabeleço a ré o REGIME ABERTO para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Tendo em vista a presença, no caso em tela, dos pressupostos autorizadores da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme dispõe o artigo 44 e incisos I, II e III, do Código Penal, bem como o entendimento jurisprudencial dos nossos Tribunais Superiores quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, mesmo em relação ao delito de tráfico de drogas, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direito, a qual será devidamente fixada pelo juízo da execução penal.

Deixo de conceder a condenada a suspensão condicional da pena, em virtude do disposto no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Considerando o quantum da pena imposta a ré, bem como o direito à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, CONCEDO-LHE O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE.

Passo a dosar a pena da ré VANIA NOGUEIRA DA SILVA
.

B) - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

O delito de tráfico de entorpecentes, na modalidade qualificada, possui pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de multa de 500 a 1.500 dias-multa.

Consoante dispõe o artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, à natureza e a quantidade da droga, o laudo constou a presença de 110,15 (cento e dez gramas e cinquenta miligramas) de cocaína, droga cujo efeito é normal ao tipo do crime.

Quanto à culpabilidade verifica-se normalidade reprovabilidade da conduta, haja vista que a ré encontrava guardando consigo e tinha em depósito entorpecente para fins de mercancia.

Quanto aos antecedentes, verifica-se não há nos autos informações de que a ré possui sentença penal condenatória com o trânsito em julgado.

Quanto à conduta social não verifico a presença de nenhuma circunstância que indique ser o réu uma pessoa que provoque instabilidade social, além do delito perpetrado.

Quanto à personalidade do agente também não existem registros indicativos de desvio de personalidade, não há nenhuma afinação especial do delito praticado com a personalidade do agente.

Acerca dos motivos da prática do delito, veja-se que a acusada não se mostrou movido por motivos relevantes, além do comum, que seria a pratica do delito para a obtenção de vantagem financeira fácil.

Quanto às circunstâncias são sempre nocivas à sociedade, cuidando-se que o delito de tráfico de drogas alimenta não apenas o vício, mas também uma série de outros delitos associados, como furtos receptações e porte de armas.

Quanto às consequências são sempre nocivas à sociedade, cuidando-se que o delito de tráfico de drogas alimenta não apenas o vício, mas também uma série de outros delitos associados, como furtos receptações e porte de armas.

E, acerca do comportamento da vítima, tratando-se de crime contra a sociedade, nada pode ser dito abstratamente.

Estabelece-se então, como medida razoável e necessária para a reprovação e prevenção do crime, a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

B) - CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

Não verifico a presença de circunstâncias atenuante agravante.

C) - CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA.

Não verifico causa de aumento de pena.

Creio ser aplicável a diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, vez que não há qualquer informação de outros procedimentos penais em nome da ré com sentença transitada em julgado, não havendo provas contundentes e conclusivas de que se dedique às atividades criminosas, nem que integre organização criminosa.

A diminuição tem os parâmetros de 1/6 a 2/3 e, levando em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como são favoráveis todos os fatores, diminuo a pena da ré em 2/3.

Fixando-a em definitivo no patamar de 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, por entender necessária e suficiente à reprovação e punição do delito.

DA MULTA

Quanto à pena de multa, a julgar pelas bases lançadas na fundamentação supra do art. 59 do Código Penal Brasileiro, fixo a pena de multa em quinhentos (500) dias-multa, fixo o valor do dia multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DA DETRAÇÃO PENAL.

O artigo 387, dispõe o seguinte:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(....);

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)”

Verifica-se que a ré foi presa em flagrante delito no dia 10 de maio de 2018, cumprindo desta forma, até esta data, pouco mais de 07 (sete) meses, devendo este tempo de prisão ser computado na pena definitiva.

Deste feita, tendo em vista que a pena definitiva é de 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, considerando o tempo cumprido de prisão preventiva e, considerando que a ré é primária, com fundamento no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, estabeleço a ré o REGIME ABERTO para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Tendo em vista a presença, no caso em tela, dos pressupostos autorizadores da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme dispõe o artigo 44 e incisos I, II e III, do Código Penal, bem como o entendimento jurisprudencial dos nossos Tribunais Superiores quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, mesmo em relação ao delito de tráfico de drogas, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direito, a qual será devidamente fixada pelo juízo da execução.

Deixo de conceder ao condenado a suspensão condicional da pena, em virtude do disposto no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Considerando o quantum da pena imposta ao réu, bem como o direito à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, CONCEDO-LHE O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE.[...]”

Das lições de Renato Brasileiro de Lima
in
Legislação Criminal Especial Comentada Volume Único, 8ª Edição, revista, atualizada, ampliada, 2020, Ed. Jus Podvium, pág.1105, se extrai:

“Se é verdade que o legislador confere ao juiz certa discricionariedade por ocasião da individualização da pena na sentença condenatória, também é verdade que todas as operações realizadas na dosimetria da pena devem ser devidamente fundamentadas, apontando o magistrado como valorou cada uma das circunstâncias analisadas, desenvolvendo um raciocínio lógico e coerente que permita às partes e à própria sociedade entender os critérios utilizados nessa valoração, evitando-se, assim, quaisquer arbitrariedades.”

Acerca do aumento da pena-base concernente a vetorial consequências
,

bem como do significado das circunstâncias judiciais contestadas, trago o magistério de Rogério Sanches, que ensina nos seguintes termos:
“Consequências do crime - São os efeitos decorrentes da infração penal, seus resultados, particularmente para a vítima, para sua família ou para a coletividade”.

Destarte, muito embora estarmos diante da análise do delito de acentuada monta, registo que a vetorial não comporta valoração negativa no caso vertente, porquanto, aplicável o Enunciado n.º 15, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT: “
As elementares do tipo penal
e consequências naturais da consumação do crime
não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis”
. (Negritou-se)

De outro norte, atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei de Drogas, o art. 42, da Lei nº 11.343/06 estabelece que:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Assim, o dispositivo não determina que o juiz deixe de levar em consideração as circunstâncias judiciais indicadas pelo art. 59 do CP. Na verdade, dispõe apenas que as circunstâncias ali ressalvadas deverão ter caráter preponderante.

À luz do noticiado, assiste razão o recorrente, em especial porque a quantidade de droga apreendida que se encontrava em posse das acusadas e a forma em que se encontrava acondicionada, ou seja, 99 (noventa e nove) porções apresentando massa bruta de 110,15g (cento e dez gramas e cento e cinquenta miligramas), 01 (uma) porção apresentando massa liquida de 9,30g (nove gramas e trezentos miligramas) e 01 (uma) porção apresentando massa liquida de 68,8g (sessenta e oito gramas e oitocentos miligramas) de Cocaína, além do valor de R$ 188,75 (cento e oitenta e oito reais e setenta e cinco centavos) e ácido bórico (produto notoriamente utilizado para aumentar a droga), são fatores que não pode ser desconsiderados na dosimetria estabelecida. (Laudos- Id.30908498, 30908955)

De fato, a cocaína é uma das substâncias que contém elevado potencial lesivo entre as disseminadas no submundo do tráfico, impulsionando não só a prática de outros crimes, a exemplo daqueles contra o patrimônio, como o próprio mercado dos entorpecentes.

Atinente à quantidade de entorpecente apreendido, lecionam Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.

Portanto, na caracterização do delito previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76, não terá importância a quantidade da substância entorpecente ou que cause dependência física ou psíquica apreendida se a finalidade de venda estiver nitidamente comprovada.

Assim, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que ‘não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a polícia haver apreendido pequena quantidade de tóxico em poder do réu’.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137).

A propósito, o C. STJ:

"[...] 3. A Corte Regional decidiu em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual o juiz deve considerar, ao fixar a pena-base, a natureza e a quantidade da droga com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal. [...] 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1442092/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2015, DJe 17/8/2015).

Nesse sentido, merece prosperar a tese ministerial relativo a possibilidade de aumento da pena base, segundo o entendimento no aresto de minha relatoria:

“APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PRETENSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO PELO
ARTIGO 28
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. IMPOSSIBILIDADE. REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA PELO CONTEXTO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. MINÍMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (102,57G DE COCAÍNA). PLEITO INVIABILIZADO. ATENÇÃO DOS PRINCIPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRANSITO EM JULGADO. REGIME FECHADO. READEQUAÇÃO PARA O INTERMEDIÁRIO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL
. RECURSO DESPROVIDO.
Lastreando-se a sentença condenatória em elementos probatórios válidos e que confortam a certeza quanto à ocorrência do crime previsto no
artigo 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
, a manutenção do édito condenatório é medida de rigor, restando inviabilizada a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da citada Lei.
A pena-base, com efeito, não tem como ser dosada no mínimo legal, uma vez que a quantidade e a natureza exacerbadamente lesiva da droga apreendida (102,57g de cocaína), sem dúvida alguma, são fatores relevantes para a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo cominado, a teor do que determina o art. 42 da Lei antitóxicos.
[...]. Na espécie, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e nocividade do entorpecente apreendido, aliada à reincidência do réu e a pena imposta, justifica a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da sanção CP,
art. 33
, § 3º) e satisfaz a exigência de motivação idônea exigida pela Súmula nº 719 do STF.”
(TJMT; APL 33170/2015; Capital; Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO; Julg. 20/10/2015; DJMT 28/10/2015; Pág. 111)

Entrementes,
in casu
, a pena-base não tem como ser dosada no mínimo legal, uma vez que a quantidade de droga apreendida como acima declinado e natureza da mesma, qual seja, cocaína, sem dúvida alguma, são fatores relevantes a elevação da pena base em patamar superior ao mínimo cominado, a teor do que determina o art. 42 da Lei de Drogas.

Com efeito, destaco que as balizas adotados pela jurisprudência e pela doutrina, diante do silêncio do legislador em estabelecer critérios para o aumento da pena-base, são meramente indicativos e não vinculantes, sendo possível, teoricamente, estabelecer a pena-base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora.

Sobre a possibilidade de utilização do critério adotado, colaciona-se o seguinte precedente:

“[...]A revisão da dosimetria da pena por esta instância, em sede de recurso especial, depende de constatação de evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver revaloração dos elementos para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das
frações de aumento

e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal e,
como neste caso, adequação à previsão contida no art.42 da Lei de Drogas.
[...]
(AgInt no AREsp 907.551/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017) (Negritou-se)

Avançando na análise, no caso dos autos o juízo de origem reconheceu em favor das apeladas a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da lei de drogas, postulando o recorrente pelo afastamento da vertida benesse.

Cumpre ressaltar, a priori, que a Lei nº 11.343/06 trouxe o crime de tráfico de drogas tipificado no art. 33 e ainda, de forma inovadora, criou a figura do denominado “tráfico privilegiado”, previsto em seu § 4º, que possibilita a redução da pena do delito quando o réu for primário, ostentar bons antecedentes criminais, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.

Assim, a teor do disposto no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 para fazer jus ao benefício da causa redutora de pena, o agente sentenciado deve preencher cumulativamente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas.

A propósito, imperioso trazer o seguinte trecho do precedente do Superior Tribunal de Justiça: "
A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
." (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014).

Neste diapasão, registro que no caso vertente, que reconhecido o tráfico privilegiado na sentença , nada se depreende dos autos em relação as recorridas pertencerem a qualquer organização criminosa, assim como se dedicarem a atividade criminosa de modo que informações desacompanhadas de provas não podem servir como supedâneo para afastar o requerido benefício, de modo que os
fundamentos utilizados na sentença para a aplicabilidade da referida benesse devem ser mantidos, assim como a fração de diminuição de 2/3 nos termos estabelecidos na sentença.

Consoante o todo mencionado, mantenho o decreto absolutório com relação a pelada LADY NATHIELLY TEIXEIRA DE CARVALHO, nos termos do art.386, VII do Código de Processo Penal; Contudo, com relação as rés VANESSA NOGUEIRA DA SILVA e VANIA NOGUEIRA DA SILVA constato que a sentença comporta reparos e, partindo da penalização estabelecida na origem, passo a reestruturar as penas aplicadas:

A PENA DA RÉ VANESSA NOGUEIRA DA SILVA.

1ª fase – Tendo em visa a pena base fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, mantenho as circunstâncias judiciais do art.59 do Código Penal conforme estabelecidos na sentença; Contudo, considerando a preponderância do art.42, da lei 11.343/06 sobre o previsto como fator que, in casu,

não pode passar despercebidas na fixação da pena, promovo o vertido aumento na fração de 1/6 (um sexto), em razão da valoração negativadas

quais sejam, natureza e quantidade da droga apreendida, estabelecendo a reprimenda basilar em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2ª fase – Nesta fase da dosimetria, aplico a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, pois a ré confessou o crime em juízo, na fração de 1/7 (um sétimo) conduzindo a intermediária em 05 (cinco) anos 499 (quatrocentos e noventa e nove) dias-multa;

3ª fase – Sem causas de aumento a serem valoradas, mantenho a diminuição a fração de 2/3 (dois terços) prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, vez que não há qualquer informação de outros procedimentos penais em nome da ré com sentença transitada em julgado, não havendo provas contundentes e conclusivas de que se dedique às atividades criminosas, nem que integre organização criminosa, fixando-a em definitivo no patamar 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44, da Lei Material Penal,
substituo a reprimenda pela
limitação de finais de semana, na forma do artigo 48, do Código Penal, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização.

A PENA DA RÉ VANIA NOGUEIRA DA SILVA

1ª fase – Tendo em visa a pena base fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, mantenho as circunstâncias judiciais do art.59 do Código Penal conforme estabelecidos na sentença; Contudo, considerando a preponderância do art.42, da lei 11.343/06 sobre o previsto como fator que, in casu, não pode passar despercebidas na fixação da pena, promovo o vertido aumento na fração de 1/6 (um sexto), em razão da valoração negativadas quais sejam, natureza e quantidade da droga apreendida, estabelecendo a reprimenda basilar em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2ª fase – Nesta fase da dosimetria, aplico a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, pois a ré confessou o crime em juízo, na fração de 1/7 (um sétimo) conduzindo a intermediária em 05 (cinco) anos 499 (quatrocentos e noventa e nove) dias-multa;

3ª fase – Sem causas de aumento a serem valoradas, mantenho a diminuição a fração de 2/3 (dois terços) prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, vez que não há qualquer informação de outros procedimentos penais em nome da ré com sentença transitada em julgado, não havendo provas contundentes e conclusivas de que se dedique às atividades criminosas, nem que integre organização criminosa, fixando-a em definitivo no patamar 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44, da Lei Material Penal, substituo a reprimenda pela limitação de finais de semana, na forma do artigo 48, do Código Penal, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO

PARCIAL
, no sucessivo,

ao recurso Ministerial para: manter a absolvição da pelada LADY NATHIELLY TEIXEIRA DE CARVALHO, nos termos do art.386, VII, do Código de Processo Penal e; redimensionar a pena de VANESSA NOGUEIRA DA SILVA e VANIA NOGUEIRA DA SILVA, respectivamente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/03/2021