Tribunal: TJMT
Processo: 0000635-25.2019.8.11.0101
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000635-25.2019.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ARNILDO PITOL - CPF: 946.975.740-87 (VÍTIMA), IRINEU BRALESI - CPF: 580.581.179-00 (VÍTIMA), MARINETE SANTOS OLIVEIRA - CPF: 044.885.231-45 (APELADO), MAICON SEGANFREDO - CPF: 883.947.601-63 (ADVOGADO), WELLINGTON RANGEL DOS SANTOS LIMA MARQUES - CPF: 061.877.561-77 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), RUBSON OSORIO DO NASCIMENTO - CPF: 075.359.213-45 (TERCEIRO INTERESSADO), MARINETE SANTOS OLIVEIRA - CPF: 044.885.231-45 (APELANTE), MAICON SEGANFREDO - CPF: 883.947.601-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RUBSON OSORIO DO NASCIMENTO - CPF: 075.359.213-45 (APELADO), CLEUSA TERESINHA HAUBERT - CPF: 576.729.389-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – APELO MINISTERIAL –
1.
CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ROUBO MAJORADO – IMPOSSIBILIDADE – CARÊNCIA DE PROVAS – AGENTES RECONHECIDOS PELAS VÍTIMAS PELA VOZ E TATUAGEM – DÚVIDA – PREVALÊNCIA DA MÁXIMA
IN DUBIO PRO REO
–
2.
CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DE VÍNCULO – AUSÊNCIA DE PROVAS DO ANIMUS ASSOCIATIVO – PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
–
3.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – INVIABILIDADE – APREENSÃO ÍNFIMA – UTILIZADA NA TERCEIRA FASE PARA APLICAR A FRAÇÃO NA 1⁄2 (METADE) – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CRIMINAIS REUNIDAS DESSE SODALÍCIO –
4.
AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO A UM APELADO – IMPROCEDÊNCIA – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO § 4º, ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 –
RECURSO DESPROVIDO
.

Confirmada a escassez de provas acerca da participação dos apelados no crime de roubo majorado, deve prevalecer a máxima do
in dubio pro reo
, com a manutenção da sentença neste tocante, sobretudo diante do reconhecimento dos agentes pelas vítimas nessas hipóteses, somente através de parte da tatuagem e pela voz.

Não há falar-se em associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06) quando ausentes a estabilidade e a permanência do vínculo, bem como os elementos subjetivos do tipo (dolo de associação e finalidade de traficar)

“Se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição/distribuição de drogas, não se pode concluir que os réus atuavam permanentemente de forma associada”.
[Cf. TJMT-Ap 19077/2017].

Mesmo que haja diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas com o agente, e ainda que uma delas tenha alto grau de nocividade (cocaína), se a quantidade é ínfima, revela-se inviável a exasperação da pena basilar com base na circunstância da natureza e quantidade de droga (art. 42, da Lei n. 11.343/06). Ainda, quando se utiliza desse mesmo parâmetro como obstáculo à incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da referida Lex, na terceira etapa da dosimetria em seu grau máximo.

Sendo o apelado primário, sem antecedentes criminais e não comprovada a sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, é possível que incida na terceira fase de fixação da pena a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Presentes os requisitos descritos no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, torna-se imperioso aplicar da redução.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E BALANÇA DE PRECISÃO – DENÚNCIAS ANTERIORES – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS COMPROVAM A PRÁTICA DO DELITO – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Restando demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, não há como ser acolhido o pleito absolutório. Os depoimentos dos policiais que realizaram as investigações e efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, notadamente quando ratificados em juízo, sob o crivo do contraditório e em harmonia com o conjunto probatório colhido nos autos.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal nº 0000635-25.2019.8.11.0101 (código 109157), que tramitou perante a Vara Única da Comarca de Cláudia/MT, foi a pretensão acusatória julgada parcialmente procedente para absolver os apelados
Rubson Osório do Nascimento
e
Wellington Rangel dos Santos Lima
da pratica do delito tipificado no artigo 157, § 2º, inciso I e II, do Código Penal, absolvendo, ainda,
Wellington Rangel dos Santos Lima
da prática do delito do artigo 33, caput, da lei n. 11.343/2006. Absolvendo, ainda,
Marinete Santos Oliveira,

Rubson Osório do Nascimento
e
Wellington Rangel dos Santos Lima
da prática do delito do artigo 35, da lei n. 11.343/2006; e, condenando
Marinete Santos Oliveira
e
Rubson Osório do Nascimento
pela prática do delito tipificado no artigo 33, da Lei 11.343/2006180, a uma pena privativa de liberdade, respectivamente, de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (
Marinete Santos Oliveira
) e
Rubson Osório do Nascimento
a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa (sent. Id. 66677552 e 66677554).

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença absolutória, a fim de que os recorridos
Rubson Osório do Nascimento
e
Wellington Rangel dos Santos Lima
seja condenado pelo delito de roubo majorado e a condenação de
Marinete Santos Oliveira
nas penas do crime de associação criminosa; bem como requer a exasperação da pena base, ante a natureza da droga (cocaína e maconha) e seja afastado a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, reconhecida em favor de
Rubson Osório do Nascimento
(ids. 66677566 a 66677568).

Em contrarrazões, a defensa constituída por
Wellington Rangel dos Santos Lima
e
Marinete Santos Oliveira
, pugnou pela manutenção incólume da sentença absolutória em favor dos recorridos (ids. 66677575 e 66677576).

Rubson Osório do Nascimento
, em contrarrazões pugnou pela manutenção incólume da sentença absolutória em favor do recorrido (ids. 66677579 e 66677580).

Por sua vez, inconformada com a sentença condenatória,
Marinete Santos Oliveira
interpôs recurso de apelação, objetivando a absolvição da apelante em relação à prática do delito de tráfico ilícito de drogas, por ausência de provas para condenação, aplicando o princípio
in dubio pro reo
. Ainda, afirma que não há dúvida sobre a propriedade da substância apreendida, tendo sido confirmado em juízo pelo próprio acusado Rubson de que a droga lhe pertencia. Contudo, não foi narrado nos autos qualquer ato de mercancia, tampouco em relação à apelante Marinete, que nega totalmente a propriedade das drogas, bem como eventual associação para o tráfico (ids. 66677581 e 66677582).

Em contrarrazões, o Presentante do
Ministério Público
pugna pelo desprovimento do recurso, a fim de se manter incólume a sentença condenatória de Marinete Santos Oliveira (ids. 66677584 e 66677585)

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, em judicioso parecer de lavra do eminente Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana (id. 78928979), manifestou-se pelo improvimento de ambos os recursos, mantendo-se incólume a r. sentença, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“SÍNTESE MINISTERIAL: APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO MAJORADO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - PRETENSÃO CONDENATÓRIA DOS APELADOS RUDSON OSÓRIO E WELLINGTON RANGEL PELO CRIME DE ROUBO MAJORADO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL PARA IMPOSIÇÃO CONDENATÓRIA; PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS APELADOS RUDSON OSÓRIO E MARINETE SANTOS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NECESSÁRIA PARA CONFIGURAÇÃO DESTE DELITO; PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTO NO § 4º, DO ART.33 DA LAD EM RELAÇÃO AO RÉU RUDSON OSÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. RECURSO DA APELANTE MARINETE SANTOS OLIVEIRA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO SOB O MANDO DA ANEMIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA EM RELAÇÃO A PARTICIPAÇÃO DA APELANTE NO TRÁFICO DE DROGAS E COAUTORIA COM O CORREU RUDSON OSÓRIO. PELO IMPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e
Marinete Santos Oliveira
, contra os termos da sentença prolatada na ação penal nº 0000635-25.2019.8.11.0101 (código 109157), que tramitou perante a Vara Única da Comarca de Cláudia/MT, na qual a pretensão acusatória julgada parcialmente procedente para absolver os apelados
Rubson Osório do Nascimento
e
Wellington Rangel dos Santos Lima
da pratica do delito tipificado no artigo 157, § 2º, inciso I e II, do Código Penal, absolvendo, ainda,
Wellington Rangel dos Santos Lima
da prática do delito do artigo 33, caput, da lei n. 11.343/2006. Absolvendo, ainda,
Marinete Santos Oliveira, Rubson Osório do Nascimento
e
Wellington Rangel dos Santos Lima
da prática do delito do artigo 35, da lei n. 11.343/2006; e,
condenando

Marinete Santos Oliveira
e
Rubson Osório do Nascimento
pela prática do delito tipificado no artigo 33, da Lei 11.343/2006180, a uma pena privativa de liberdade, respectivamente, de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (
Marinete Santos Oliveira
) e
Rubson Osório do Nascimento
a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa (sent. Id. 66677552 e 66677554).

Condenação pelo crime de roubo majorado.

Pugna o
Parquet
, sejam os apelados
recorridos
Rubson Osório do Nascimento
e
Wellington Rangel dos Santos Lima
condenados pelo delito de roubo majorado, ao fundamento de que os apelados foram reconhecidos pelas vítimas, pelas tatuagens e pela voz.

Ademias, as vítimas foram abordadas a ameaçadas a não olhar o rosto dos meliantes, que estavam eles de capacete. Assim, dentro desse contexto que o reconhecimento, tal como realizado, por tatuagens, parte visível do rosto (olhos) e voz é plenamente válido e apto a ensejar a condenação, notadamente quando o álibi que buscaram forjar é inapto para excluir eles da cena do crime.

Pois bem.

A
materialidade
delitiva restou comprovada através do boletim de ocorrência nº 2019.75924, termo de exibição e apreensão, laudo preliminar de constatação, depoimentos dos policiais e das vítimas.

Entretanto, não obstante as razões do apelo Ministerial, a autoria não restou demonstrada de forma irrefutável, vejamos:

A testemunha José Norberto da Silva Sobrinho, policial militar, em juízo, esclareceu que após um roubo ocorrido em um posto de combustível na cidade, com os mesmos
modus operandi
, a polícia recebeu informações que os roubadores estariam na residência diligenciada (rua Arthur Bernardes, n.º 1.826, bairro Campo Verde); após o roubo no “bar do Paraná”, os policiais foram até a residência, localizando no interior os apelados RUBSON e MARINETE; durante a abordagem, uma pessoa conseguiu fugir, pulando os muros, porém, uma notícia via “190”, informou aonde estaria esse indivíduo, tendo uma viatura diligenciado e logrado êxito em prender o apelado WELLINGTON.

A testemunha Fabiano Medeiros da Silva, Policial Militar, em juízo, relatou que na data dos fatos a guarnição da Policia Militar recebeu informações do local onde estavam os suspeitos do assalto praticado no ”Bar do Paraná”, sendo que ao adentrarem na residência indicada avistou um dos suspeitos saindo do local. Diante da fuga de um dos envolvidos, dois policiais militares ficaram na residência com os outros dois indivíduos que estavam na casa, enquanto que ele e outro policial foram atrás do sujeito que havia se evadido. Esclareceu que com informações de populares a guarnição da PM logrou êxito em localizar e prender o agente que havia tentado fugir, tendo abordado o sujeito há aproximadamente 800 metros da residência, identificando-o por meio de suas roupas. Acrescentou que no momento em que prenderam o acusado Wellington, ele já estava na garupa de uma motocicleta, mas não foi possível identificar quem era o condutor (Mídia digital).

A vítima, Irineu Bralesi, ouvida na fase judicial, afirmou que é proprietário do bar; que o autor do roubo havia ido no seu bar em data anterior e teria visto o depoente contar o troco no bolso da bermuda; ao chegar no local, o autor teria lhe abordado com arma de fogo e dito
“não olha no meu rosto, senão você vai me reconhecer”
e teria ido direto no bolso da bermuda; Ainda, afirmou que ambos os assaltantes estavam armados, sendo que aquele que subtraiu o dinheiro de seu bolso, cerca de R$ 600,00, estavam portanto uma arma de fogo do tipo pistola. Por fim, afirmou que reconheceu o assaltante que apontou a arma para si, também em juízo como o mais ”baixinho”, confirmando em seguida pela voz e pelos olhos, pois a viseira estava aberta; que o indivíduo colocou a arma em cima de uma cirurgia do depoente, causando-lhe dor no local; em audiência, reconheceu o acusado Rudson, reconhecendo sua voz; que o outro indivíduo estava com camiseta de manga cumprida, mas dobrada (Mídia digital)

Por sua vez, a vítima Arnildo Pitol, disse que estavam sentados (o depoente, sua filha e Irineu), quando os indivíduos chegaram no local, deixaram a moto ligada, entraram no bar e anunciaram o assalto; o outro levou o Irineu para o interior do bar; o que lhe rendeu pegou seu celular. Depois, o outro saiu de dentro e os dois foram embora; que o indivíduo que lhe rendeu, deu um empurrão na sua filha; que reconheceu o indivíduo porque ele tinha uma tatuagem, não lembra da tatuagem, mas era grande a tatuagem, era umas 19h30m mais ou menos; que reconheceu um pela tatuagem e o outro pelo porte físico, esse segundo não reconheceu com certeza. (Mídia digital)

Emerge inicialmente que os depoimentos das vítimas são contraditórios, pois se não bastasse os conflitos nas versões dos prejudicados, também, não foram localizados, em posse dos réus, bens das vítimas, armas ou mesmo a motocicleta empregada no crime patrimonial.

Ainda, foram ouvidas testemunhas de defesa, no caso a testemunha Josafá de Souza Cordeiro, afirmando ser entregador, a época, entregador do restaurante Veneza, tendo realizado a entrega na casa do réu RUBSON, em horário muito próximo ao horário do crime, vejamos.

A testemunha Josafá de Souza Cordeiro afirmou que na época dos fatos trabalhava Como entregador no Restaurante Veneza, sendo que na data em que foi praticado o crime de roubo realizou uma entrega na residência do acusado Rubson aproximadamente as 20h50, sendo que estavam na residência o réu Rubson, o irmão e a cunhada dele. Acrescentou que ficou na residência por cerca de cinco minutos. Afirmou que a casa do Rubson até o Bar do Paraná fica longe.

A testemunha Renata Vieira Souza afirmou em Juízo que é cunhada do acusado Rubson, sendo que na data em que foi praticado o roubo, havia ido com seu esposo na casa de Rubson, não se recordando o horário que chegou, mas foi um pouco antes de chegar os salgadinhos, sendo que permaneceram pouco antes das 22 horas. Disse que pediram um cento de salgado do restaurante Veneza e quem realizou a entrega foi o Sr. Josafá. Afirmou que ouviu dizer por terceiros que existe uma outra pessoa conhecida por “Eto” que possui uma tatuagem parecida com a do Wellington.

A senhora Núbia Maria Marques, testemunhou em juízo, afirmando que na data do crime de roubo, ou seja, em 11 de março de 2019, durante o período noturno, estava em companhia do apelado WELLINGTON, assistiram filmes e, por isso, não havia possibilidade do envolvimento do acusado no roubo.

A testemunha Núbia Maria Marques afirmou que na época dos fatos o acusado Wellington estava morando em sua casa, em razão da relação de amizade que tinha com ele. Explicou a que na data em que foi praticado o crime de roubo, ela e Wellington, acompanhados de sua filha Agatha e uma amiga chamada Talia, permaneceram em sua casa assistindo filme e inclusive fizeram uma janta. Afirmou que o acusado Wellington saiu de sua casa apenas no dia seguinte, por Volta das 06h30min e 07h00min quando foi até a casa do Polaco.

A testemunha Antônia Isabel da Silva, em juízo, esclareceu que no dia dos fatos, por volta das 06h00 min, passou na frente da casa de um terceiro chamado Polaco e viu que Wellington estava lá. Afirmou que por às 06h30 min ficou conversado com sua vizinha e viu a polícia chegar, que naquela hora Wellington estava indo para trabalhar na carvoaria. Disse que o acusado Wellington estava morando na casa de uma amiga dele.

A testemunha Olevina Da Silva Nascimento, esposa da pessoa conhecida por Polaco (Sr. Luiz), afirmou que na época dos fatos seu marido trabalhava em uma carvoaria, motivo pelo qual ele havia combinado com Wellington de ver um serviço em seu local de trabalho no dia dos fatos. Esclareceu, ainda, que naquele dia Wellington chegou a sua casa por volta das 06h 00 min, tendo aguardado seu marido até as 08h40min, horário em que eles saíram, contudo, assim que o esposo e o acusado Wellington saíram de casa, eles foram abordados por policiais militares que realizaram a prisão de Wellington. Afirmou que Wellington informou que estava vindo da casa da Núbia.

Por fim, o acusado Rubson Osório do Nascimento negou ter praticado o roubo. Afirmou que trabalhava em um secador e na noite do roubo não praticou o referido crime, sendo que estava em sua casa de folga e recebeu a visita de seu irmão e sua cunhada, os quais permaneceram na residência entre as 20h30 e 22h00min, tendo eles pedido um cento de salgadinhos do Restaurante Veneza para lancharem. Ainda, esclareceu que não tem amizade com o acusado Wellington, bem como que Wellington não estava em sua casa na data.

O acusado Wellington Rangel dos Santos Lima Marques afirmou em Juízo que não tem amizade com Rubson, apenas conhece de vista, tampouco conhecia Marinete. Negou ter praticado o crime de roubo, alegando que na data dos fatos, no período da noite, estava na residência de Núbia, na companhia da filha dela e de Talia, os quais permaneceram até as 22 horas assistindo filmes. No dia seguinte, foi até a casa de Polaco a fim de irem juntos para o trabalho, urna vez que estava realizando diárias em uma carvoaria, mas ao saírem foram abordados por policiais militares que o levaram até a casa de Rubson, onde foram encontradas as drogas.

Emerge dos autos a contradição com relação ao horário do roubo no “Bar Paraná”, pois durante a fase inquisitorial sobreveio a informação pelas vítimas que o horário aproximado que ocorreu o roubo foi por volta das 19h30min, em juízo apenas a vítima Arnildo citou o horário que os fatos ocorreram, mencionando ser por volta das 19h30min.

Por sua vez, os policiais militares que atuaram no caso afirmaram na delegacia que por volta das 21h15min foram informados da ocorrência de roubo no Bar Paraná.

A denúncia sobreveio informando que os fatos ocorreram por volta das 21h15min.

Assim,
in casu
, pairam-se dúvidas com relação ao horário que de fato ocorreu o roubo no Bar Paraná, eis que as vítimas afirmaram que o roubo ocorreu por volta das 19h30rnin, enquanto os policiais militares afirmaram que foram informados da ocorrência por volta das 21h15min.

Por outro lado, após a prisão dos acusados Rubson e Wellington foi realizado o reconhecimento de pessoas na delegacia através da tatuagem no braço, qual seja uma flor desenhada que ocupava grande parte do braço e o segundo foi reconhecido pelo porte físico, enquanto em juízo reconheceu-o, contudo de forma não absoluta.

A vítima Irineu informou que Rubson era a pessoa que entrou em seu estabelecimento no dia dos fatos e lhe abordou, reconhecendo-o pelos olhos e pela voz.

Ainda, ambas as vítimas aduziram que os agentes que praticaram o delito chegaram ao local de motocicleta, sendo que ambos estavam utilizando capacete no momento da abordagem.

Assim, ante as informações colhidas nos autos, é possível dizer que nenhuma vítima visualizou inteiramente a face dos agentes no momento da ação delitiva. Portanto, o reconhecimento pessoal realizado pelas vítimas não pode ser tido como único elemento apto a ensejar a condenação dos acusados,

Ademais, o acusado Wellington afirmou que na data e horário do fato delituoso, encontrava-se na residência de sua amiga Núbia, o que foi corroborado pela testemunha de defesa Núbia, que afirmou em juízo que no dia do roubo, o acusado Wellington estava em sua casa, pois eles haviam assistido um filme e que Wellington saiu de sua casa apenas no dia seguinte, por volta das 06h30 min e 07h00min quando foi até a casa do Polaco.

A testemunha Antônia Isabel da Silva mencionou no dia da prisão de Wellington, por volta das 06h00 min, passou na frente da casa de um terceiro Chamado Polaco e viu que Wellington estava lá.

Por sua vez, os policiais militares afirmaram que uma terceira pessoa teria fugido da residência de Rubson e Marinete e com a ajuda de populares o mesmo foi localizado sendo identificado como o acusado Wellington, contudo pelas provas colhidas através das testemunhas, demonstram que Wellington estava há bastante tempo na casa de “Polaco” e que iria trabalhar no momento em que foi detido.

Importante registrar que os policiais militares não visualizaram Welington, mas apenas uma pessoa que teria fugido da residência de Rudson.

No tocante ao acusado Rubson verifica-se que não se encontra sedimentada a autoria delitiva. Isso porque a testemunha Josafá afirmou que na data em que foi praticado o crime de roubo, este realizou uma entrega na residência do acusado Rubson aproximadamente as 20h50 min, sendo que estavam na residência o réu Rubson, o irmão e a cunhada dele, bem como que ficou na residência por cerca de cinco minutos. Afirmou que a casa do Rubson até o Bar do Paraná fica longe.

A testemunha Renata afirmou que havia ido com seu esposo na casa de Rubson, não se recordando o horário que chegou, mas foi um pouco antes de chegar os salgadinhos, sendo que permaneceram pouco antes das 22h00min.

Ademais, não foi encontrado na residência de Rubson e em sua posse, bem como do acusado Wellington o Valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), o celular da vitrina e as armas utilizadas no roubo.

No que tange a moto apreendida na residência de Rubson, está se refere a urna Yamaha Yamaha/xtz 125e, Cor Preta, enquanto a utilizada no roubo foi relatada como sendo urna moto Honda CG, cor preta.

Portanto,
incontestavelmente, não há certeza quanto a autoria delitiva, reclamando o princípio do
in dubio pro reo
, não reclamando retoques a decisão objurgada neste ponto.

Condenação pelo delito de associação criminosa.

Pugna o
Parquet
, seja os apelados
Marinete Santos Oliveira
e
Rubson Osório do Nascimento
condenados pelo delito de associação para o tráfico de drogas, ao fundamento de que as substâncias entorpecentes encontradas na posse dos acusados eram destinadas a comercialização, diante da confissão desse fato pelo apelado Rubson, bem como Marinete mantinha relacionamento amoroso com Rubson e, ambos residiam na casa onde as substâncias entorpecentes eram mantidas em depósito e comercializadas. Ainda, que a apelada era conhecida no meio policial com traficante de “drogas de longa data”.

Contudo, segundo a doutrina e jurisprudência majoritária, são pressupostos do crime de associação para o tráfico: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a “reiteração ou não” jungida e estreitamente vinculada à finalidade delituosa especifica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

Sobre o crime em apuração, oportuna a lição de Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

“É mister haja o dolo específico: associar para traficar.O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.”
(“Lei de Drogas Anotada Lei n. 11.343/2006. 2ª. ed.. Saraiva. São Paulo: 2008 - p. 128.).

E Luiz Flávio Gomes:

“... Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo.”
(GOMES, Luiz Flávio [et al.] coordenação. Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, 2.a ed. rev., atual, e ampl., São Paulo: Editora RT,2008,p. 209).

Assim, para a condenação nas penas do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, faz-se imprescindível a constatação do animus associativo, isto é, o ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

A inicial acusatória narra o seguinte:

“...

FATO II - ASSOCIAQAO PARA O TRAFICO DE DROGAS

Consta também do incluso Inquérito Policial que em data não precisada nos autos até o dia 12 de margo de 2019, em Claudia/MT, os denunciados RUBSON OSORIO DO NASCIMENTO, WELLIGTON RANGEL DOS SANTOS LIMA MARQUES e MARINETE SANTOS OLIVEIRA associaram-se com o fim de praticarem o delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

...

Extrai-se dos autos de investigação que, nas condições de hora e data do fato I, os denunciados RUBSON e WELLINGTON, já previamente combinados e em concurso de agentes, se deslocaram até o estabelecimento comercial denominado “Bar do Paraná” com o propósito de praticarem crime de roubo. Demonstrou-se que ao chegarem no local, RUBSON e WELLINGTON anunciaram o assalto e, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo do tipo pistola que cada um portava e verbalmente, subtraíram da vítima Arnildo um aparelho celular, enquanto que do proprietário do estabelecimento, a vítima Irineu, subtraíram o montante de R$ 600,00(seiscentos reais), foragindo em seguida com a res.

Demonstrou-se também que após o crime de roubo, RUBSON e WELLINGTON se dirigiram até a casa descrita no fato II, onde, já associados previamente com a denunciada MARINETE para a pratica do crime de tráfico de drogas, passaram a manter em deposito drogas consistentes em 1 (uma) porção de 78,7g (setenta e oito gramas e sete decigramas) de substância entorpecente análoga a cocaína e 4 (quatro) porções grandes, totalizando 377,1g (trezentos e setenta e sete gramas e uma decigrama), de substância entorpecente análoga a maconha, além de 1 (uma) balança de precisão, que utilizavam na comercialização do entorpecente.

Relatou-se que no dia descrito no fato II policiais militares se dirigiram até a residência ali citada e lá flagraram os denunciados RUBSON, WELLINGTON e MARINETE mantendo em deposito as drogas acima especificadas para fins de traficância, sendo que após a prisão deles as vítimas Irineu Bralesi e Arnildo Pitol reconheceram RUBSON e WELLIGTON como os autores do crime de roubo acima descrito.

Ante o exposto, o MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia RUBSON OSORIO DO NASCIMENTO e WELLIGTON RANGEL DOS SANTOS LIMA MARQUES como incursos no artigo 157, § 2°, incisos I e II, do Código Penal, e artigos 33, “caput”, e 35, ambos da Lei n.° 11.343/06; bem como denuncia MARINETE SANTOS OLIVEIRA com incursa nos artigos 33, “caput”, e 35, ambos da Lei n.° 11.343/06, ...”
(id. 66675978)

Ao analisar as provas da autoria e materialidade, o magistrado sentenciante procedeu com acerto, pois não restou demonstrado que os acusados Marinete e Rubson, praticaram o crime de associação para o tráfico, nada obstante tenham sido condenados por tráfico de drogas, fundamentando a absolvição por associação para o tráfico nos seguintes termos:

“...

c) Quanto ao crime de associação para trafico (artigo 35, da Lei n°11.343/06)

A materialidade e a autoria delitiva não restaram comprovadas no caderno processual. Vejamos.

O Crime de associação para o tráfico de drogas ocorre com a reunião, de forma estável e permanente, de duas ou mais pessoas para a prática, reiterada ou não, dos crimes de tráfico. Consuma-se com a formação da sociedade criminosa, independente da pratica de crimes.

O elemento objetivo do tipo é a conduta de associar para a pratica delituosa. O elemento subjetivo, por sua vez, é o dolo, ou seja, consiste no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.

Não se admite a ocorrência do mencionado crime quando a atuação se dá de forma individual e ocasional.

Exige-se animus associativo prévio entre os indivíduos formando uma societas sceleris, em que todos agem de modo coeso, com uma Conjugação de esforços, unem suas condutas para a pratica de atividades criminosas agindo com o fim colimado: praticar o ato ilícito de substância entorpecente. É necessário, pois, que a união dos envolvidos esteja qualificada por um vínculo associativo, duradouro e estável, distinto da comunhão de esforços meramente ocasional.

Neste sentido, é a posição jurisprudencial:

...

No caso, a droga foi apreendida na residência do acusado Rubson, local frequentado pela acusada Marinete e, apesar do reconhecimento do crime de trafico pelo acusado Rubson e Marinete, não ficou comprovado que este estariam associados entre si e com o acusado Wellington para o cometimento de tráfico de drogas.

Com relação aos acusados Rubson e Marinete foi realizada a quebra de sigilo telefônico nos aparelhos celulares, tendo sido constatado que no aparelho telefônico pertencente ao acusado Rubson, de numeral (66) 9 9642-0456, tinha salvo em sua agenda de contatos o número (66) 9 9917-7691 com o nome ”Amor", enquanto que, coincidentemente, a acusada Marinete tinha salvo na agenda de seu aparelho celular (numeral 66 9 9917- 7691) o Contato ”Meu Love”, cujo numeral Corresponde ao telefone de Rubson, contudo não se pode levar em consideração para fins de condenação pelo delito descrito no artigo 35 da Lei n° 11.343/06 tão somente o fato de uma possível relação afetiva, vez que não foi comprovada a estabilidade ou permanência do vínculo exigido pelo tipo penal.

Demais disso, não fora produzida nenhuma prova que concretizasse que os acusados Rubson e Marinete estivessem envolvidos de forma associada para a pratica do delito.

Com relação ao acusado Wellington, verifico que não há elementos que sustentem a formação de associação para o tráfico de drogas, eis que não restou demonstrada a existência de eventual contato prévio entre o réu Wellington e os demais acusados.

Assim, o conjunto probatório colhido nos autos, não demonstrou a estabilidade a permanência do agrupamento.

Outrossim, constata-se do acervo probatório que no dia 12 de março de 2019, a guarnição da Policia Militar realizava diligências para tentar identificar os autores do crime de roubo ocorrido na noite anterior no estabelecimento comercial “Bar do Paraná”, sendo que foi apurado que eles estariam na residência identificada como da acusada Marinete, assim ao se aproximaram do local apontado, constatou-se que lá estavam os acusados Rubson e Marinete, sendo que um terceiro teria evadido do local, e que com ajuda dos populares foi abordado Wellington e conduzido até a polícia militar.

Contudo, não foi possível averiguar se o acusado Wellington estava de fato associado aos demais acusados para a pratica delitiva.

Pelas informações extraídas dos autos não há provas que indicam caráter duradouro e estável entre os envolvidos, tendo sido, possivelmente um ato isolado, assim, o delito não ficou caracterizado, devendo os acusados serem absolvidos com relação a este crime...”
(id. 66677553, p. 5/7).

Assim, consoante sentença absolutória e parecer ministerial, o crime de associação para o tráfico de drogas configura-se quando duas ou mais pessoas se reúnem como a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 ambos da Lei 11.343/06. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade e da autoria, o animus associativo, de forma estável e duradoura, com a finalidade de cometer tais delitos.

As provas constantes dos autos, no entanto, não autorizam a conclusão de estar a apelada associada para a prática do crime de tráfico. Como visto, a prova contida nos autos apenas autoriza a conclusão de que ela estava de posse de drogas com o fim de comercializá-la, nada havendo a comprovar, com a certeza necessária, tratar-se de uma associação estável e permanente.

Com efeito, na hipótese, não visualizo o preenchimento dos requisitos necessários para a caracterização do crime de associação para o tráfico.

Isso porque, não há qualquer produção probatória, sobre a existência, mesmo que mínima, do vínculo de permanência e estabilidade necessário para configuração do ilícito associativo em voga entre os apelados RUBSON e MARINETE.

O Policial Militar da testemunha José Norberto da Silva Sobrinho, depoimento anteriormente transcrito, mencionou, apenas, que as providências e diligências adotadas na data posterior ao roubo, sendo temerária a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, máxime porque não foi realizado qualquer tipo de serviço de investigação criminal apto a demonstrar permanência e estabilidade necessária para o delito.

Note-se que nenhuma testemunha indicou de forma inconteste a comunhão de desígnios e associação para o tráfico de entorpecentes entre os acusados, até mesmo porque nenhuma investigação foi feita a fim de esclarecer a respeito de como seria o suposto vínculo associativo entre os acusados no depósito da droga encontrada em poder dos mesmos.

Desta forma, ficou demonstrado diante da situação flagrancial, que os apelados RUBSON e MARINETE, guardavam, com a finalidade de venda, substâncias entorpecentes, porém, não há provas a corroborar a
societas criminis
entre eles apta a ensejar a censura pelo artigo 35,
caput
, da Lei 11.343/06, em razão da insuficiência probatória do crime em análise.

Desse modo, a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.

A propósito:

“(...) Se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição/distribuição de drogas, não se pode concluir que os réus atuavam permanentemente de forma associada. A caracterização da traficância em conjunto entre os acusados, por si só, não induz o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim o concurso eventual de pessoas.

A dedicação às atividades criminosas impede o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. (Ap 19077/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/10/2017, Publicado no DJE 06/10/2017)

...

“(...) se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição ou distribuição de drogas, não se pode concluir que os apelantes [primeiro e segundo] atuavam permanentemente de forma associada. “A caracterização da traficância em conjunto entre os acusados, por si só, não induz o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim o concurso eventual de pessoas. ” (TJMT, Ap nº 53274/2017)

“Configura-se o crime de associação para o tráfico, se o animus associativo, a estabilidade e permanência decorrem do contexto fático-probatório, em harmonia com outras provas, é corroborado por interceptação telefônica e depoimentos de policiais que atuaram na investigação. ”
(TJMT, Ap nº 160260/2015) (...) (Ap 45260/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/08/2017, Publicado no DJE 04/09/2017).

Igualmente:

“APELAÇÃO CRIMINAL - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 C/C ART. 69, DO CP) - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS INSUFICIENTES - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA HIERARQUIA E DA DIVISÃO DE TAREFAS - PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE NÃO COMPROVADAS – RECURSO DESPROVIDO.

“Se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição/distribuição de drogas, não se pode concluir que os réus atuavam permanentemente de forma associada”. [Cf. TJMT-Ap 19077/2017].”
(Ap 65883/2018, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/03/2019, Publicado no DJE 18/03/2019).

Portanto, não havendo prova segura para embasar a condenação dos recorrentes nas sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, imperiosa a manutenção da sentença que absolveu os réus, mormente pela preponderância, em tais casos, do princípio da presunção de inocência e do
in dubio pro reo
.

Da exasperação da pena base imposta ao delito de tráfico de drogas

Objetiva o Ministério Público nas razões recursais a exasperação da pena-base, pois trata-se de substâncias de natureza nefasta (cocaína e maconha), com altíssimo poder de ofensa à saúde pública dos usuários, viciando-os facilmente e trazendo sequelas enormes a saúde individual. Além da grande quantidade (uma porção de 78, 7g de cocaína e quatro porções grandes, totalizando 377,19 de maconha).

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena neste ponto:

“
IV - INDIVIDUALIZACAO DA PENA

IV. 1 - Réu Rubson Osório do Nascimento

Partindo da pena mínima cabível a espécie, qual seja, 05 (cinco) anos, passo a analisar as circunstancias judiciais.

a) Culpabilidade - O réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, sendo dele exigido comportamento diverso.

b) Antecedentes - O réu é possuidor de bons antecedentes.

C) Conduta social - Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la.

d) Personalidade - Não há nos autos, outrossim, elementos suficientes para analisar a personalidade do condenado.

e) Motivos - Os motivos da pratica do delito, em conformidade com os depoimentos prestados durante as fases pré-processual e processual, não ultrapassaram o inerente intuito previsto no tipo penal.

f) circunstancias - As Circunstancias não ultrapassam aquilo que já é punido abstratamente.

g) Consequências do crime - São gravíssimas, tendo em Vista que o tráfico de entorpecentes atinge de forma devastadora toda a sociedade. Todavia, diante da gravidade do delito, os próprios limites abstratos da pena já foram fixados em grau elevado, razão pela qual, as consequências mencionadas não fugiram ao grau de normalidade do crime e, portanto, não serão sopesadas em desfavor do acusado, vez que elementar da própria figura típica.

h) Comportamento da vítima – Não cogita na espécie.

Ao cabo desta fase, inexistindo circunstância desfavorável, impõe-se fixar a pena base em seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão.

...

Das causas de diminuição e aumento de pena

O § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006 prevê para o crime de tráfico uma causa especial de diminuição de pena, ao disciplinar que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique as atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pois bem, o acusado é primário, registra bons antecedentes e nada há nos autos no sentido de indicar participação em associação criminosa. A falta de outros critérios para se estabelecer a fração a incidir observar-se-á o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Destarte,
considerando a elevada quantia apreendida e por se tratarem de substancias de fácil disseminação entre usuários, a redução será em patamar intermediário
(1 /2).

Assim, a pena fixada ao acusado será de 02 (dois) anos e 06(seis) meses de reclusão.

Não se verifica causa de aumento de pena.

...

IV. 2 - Ré Marinete Santos Oliveira

Partindo da pena mínima cabível a espécie, qual seja, 05 (cinco) anos, passo a analisar as circunstancias judiciais.

a) Culpabilidade - A ré praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, sendo dele exigido comportamento diverso.

b) Antecedentes - A ré é possuidora de maus antecedentes eis que está cumprindo execução de pena (n° O002369—16.2016.811.0101—SEEU), além de responder por outra ação penal pelo crime de tráfico e associação (Código 102143) nesta Comarca, mas tendo em Vista que tal circunstancia implica simultaneamente em reincidência, deixo de valorá-la neste momento, reservando a sua aplicação para a segunda fase do processo de dosimetria da pena, em observância a Súmula 241, do STJ, como forma de evitar o bis in idem.

C) Conduta social - Poucos elementos foram coletados a respeito de sua Conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la.

d) Personalidade — Não há nos autos, outrossim, elementos suficientes para analisar a personalidade da condenada.

e) Motivos -Os motivos da pratica do delito, em conformidade

com os depoimentos prestados durante as fases pré-processual e processual, não ultrapassaram o inerente intuito previsto no tipo penal.

f) Circunstâncias - As Circunstancias não ultrapassam aquilo que já é punido abstratamente.

g) Consequências do crime – São gravíssimas, tendo em vista que o tráfico de entorpecentes atinge de forma devastadora toda a sociedade. Todavia, diante da gravidade do delito, os próprios limites abstratos da pena já foram fixados em grau elevado, razão pela qual, as consequências mencionadas não fugiram ao grau de normalidade do crime e, portanto, não serão sopesadas em desfavor da acusada, vez que elementar da própria figura típica.

h) Comportamento da vítima – Não se cogita na espécie.

Ao cabo desta fase, inexistindo circunstância desfavorável, iInp6ese fixar a pena base em seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão...”
(id. 66677554).

Ocorre que, no caso em apreciação, é imperioso registrar que deve ser mantida a dosimetria realizada para autoridade judicial, eis que para a valoração negativa das circunstâncias elencadas no artigo 42 da Lei n. 11.343/06, referentes à natureza e quantidade das drogas apreendidas, não obstante a nocividade arrebatadora da cocaína, tal circunstância, isoladamente, não impinge desvalor excessivo à conduta quando a quantidade de entorpecente apreendido é irrisória, tal como no caso dos autos, no qual foram localizadas uma porção de 78,7g de cocaína e quatro porções grandes, totalizando 377,19 de maconha.

Corroborando tal assertiva, eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, ÍNFIMA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO MINISTERIAL IMPROVIDO.

1. Ainda que a pena-base tenha sido estabelecida acima do mínimo legal em virtude da "quantidade, diversidade e natureza" dos entorpecentes, verificada a inexpressividade do quantum de drogas apreendida na hipótese concreta (3g de maconha, 2g de cocaína e 2g de crack), reputa-se, em caráter excepcional, suficiente o regime aberto para a reprovação do delito.

3. Estabelecida a pena em 3 anos e 9 meses de reclusão, verificada a primariedade da paciente (e bons antecedentes) e sendo ínfima a quantidade de drogas encontradas em poder da ré, autoriza-se também a substituição da pena privativa por restritivas de direitos.

3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 552.051/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da natureza do entorpecente. No entanto, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade, na hipótese, - 25,2 gramas de crack -, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta. Em hipóteses assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

2. O art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

3. No caso, as instâncias ordinárias não trouxeram nenhum fundamento para aplicar a fração mínima de 1/6 (um sexto). E, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida - 25,2 g de crack- , entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços), ainda mais quando os Acusados são primários, com a pena-base fixada no mínimo legal.

4. Redimensionadas as reprimendas dos Acusados e tratando-se de Agravados primários, com a pena-base estabelecida no mínimo legal, tendo sido condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, foi aplicada a causa de diminuição da pena em seu patamar máximo e, não sendo expressiva a quantidade de drogas apreendidas (25,2 g de crack), conclui-se que o regime prisional cabível é o inicial aberto.

5. De igual maneira, diante da fundamentação já utilizada para fixar o regime inicial aberto, não se justifica o indeferimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1648640/PA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02/02/2021, DJe 17/02/2021).

Por outro lado, a pretensão do Ministério Público não deve prosperar, porquanto, os parâmetros do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 não podem ser concomitantemente utilizados na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, de modo que a solução será afastar essa aferição do âmbito da pena-base para manter sua apreciação apenas na terceira etapa, consoante preconiza o Enunciado n. 48, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, assim grafado:

“
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido
bis in idem
”
.
Destacamos

Temos o magistrado aplicado a causa especial de diminuição de pena na fração de 1⁄2 (metade) ante a quantidade e a natureza da droga localizada com o apelado, não poderia utilizar concomitantemente na primeira fase para exasperar a pena-base.

Desta forma, no caso em tela,
não procede
a pretensão de exasperação da pena-base dos apelados.

Do pedido de exclusão da causa especial de diminuição de pena em relação ao réu Rubson Osório do Nascimento
.

Noutro ponto, o Ministério Público objetivou o afastamento
do benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), em relação ao apelado Rubson Osório do Nascimento
.

No que tange à aplicação da citada causa especial de diminuição da pena, necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Aliás, sobre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Emerge dos autos, o apelante é
primário, sem antecedentes e nada nos autos permite concluir que integre organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas
.

Ademais, a quantidade de drogas localizada em posse do agente, não possui o condão de repelir a causa especial de diminuição de pena, como já decidido pelo Excelso Pretório:
“...descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que os réus integrariam organização criminosa. O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa...”
(STF - HC n.º 124.107/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/11/2014).

Sendo assim, no caso em tela,
não procede
o afastamento da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, eis que as provas carreadas aos autos denotam se tratar de um traficante ocasional.

DO RECURSO DA ACUSADA MARINETE SANTOS OLIVEIRA.

Marinete Santos Oliveira
interpôs recurso de apelação, objetivando a absolvição da apelante em relação à prática do delito de tráfico ilícito de drogas, por ausência de provas para condenação, aplicando o princípio
in dubio pro reo
. Ainda, afirma que não há dúvida sobre a propriedade da substância apreendida, tendo sido confirmado em juízo pelo próprio acusado Rubson de que a droga lhe pertencia. Contudo, não foi narrado nos autos qualquer ato de mercancia, tampouco em relação à apelante Marinete, que nega totalmente a propriedade das drogas, bem como eventual associação para o tráfico (ids. 66677581 e 66677582).

A
materialidade
delitiva restou comprovada através do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência n. 2019.75924, termo de exibição e apreensão, laudo preliminar de constatação e depoimentos dos policiais.

No tocante a
autoria
, perante a autoridade policial o acusado Rubson afirmou que as drogas apreendidas eram de sua propriedade e que adquiriu na cidade de Sinop-MT, tendo pago o valor de R$ 600,00, pela maconha e paste-base. Ainda esclareceu que a maconha seria para seu consumo próprio e a pasta base seria comercializada na cidade de Claudia-MT, porém não teria conseguido vender.

Em juízo o acusado Rubson mencionou que a droga encontrada na residência era sua para uso e que adquiriu na cidade de Sinop-MT, tendo pago o valor de R$ 600,00, e quando questionado sobre a balança encontrada em sua residência este afirmou que costurava pesar para ver se estava certa a quantidade que comprava.

Os policiais militares José Norberto e Fabiano afirmaram através dos Termos de Depoimentos 130/2019 e 133/2019 que receberam denúncias de que na residência de Rubson onde estaria junto a suspeita Marinete, funcionava como “boca de fumo”, sendo que foi percebido uma movimentação de pessoas, aparentemente usuárias de droga.

Em juízo a testemunha Fabiano Medeiros da Silva Caso relatou que após a prisão do acusado Wellington, retornou a residência alvo das investigações, e ao realizar as diligências no interior da casa, obteve êxito em encontrar no criado-mudo ao lado da cama, a maior parte das substâncias entorpecentes apreendidos, além de terem sido encontradas outras pequenas porções em outros cômodos da casa, bem como uma balança de precisão. Também, esclareceu que não havia na residência nenhum objeto que indicasse o uso das substâncias entorpecentes.

A testemunha José Norberto da Silva Sobrinho, em juízo, afirmou que a GPM em diligencias após o roubo verificou que os acusados estavam “parando” na residência posteriormente identificada como da acusada Marinete. Explicou que na área da residência foram encontrados cerca de dois ou três papelotes de substancia entorpecente e o restante das drogas estava no interior da casa, contudo, não sabe apontar o local exato em que foram encontradas, pois tal diligência foi feita por outros policiais. Afirmou que conhecia apenas Marinete, eis que já foi presa em outras ocasiões na mesma prática de delito de tráfico de entorpecentes e, que não conhecia os acusados Rubson e Wellington de outras ocorrências. Afirmou que desde o furto no posto de combustível a guarnição começou a monitorar a residência sendo que foi percebido grande movimentação de pessoas na residência no período noturno, contudo não soube identificar as pessoas, pois a casa fica nos fundos do quintal.

A acusada Marinete em seu interrogatório alegou que na época dos fatos trabalhava como garçonete na Lanchonete Pit-Stop e fazia diárias realizando serviço doméstico para o réu Rubson, entretanto, há três dias havia passado a residir com referido acusado, pois queria sair da casa de seus pais, de forma que havia levado apenas suas roupas e estava ocupando o quarto de hóspedes. Afirmou que aproximadamente 06 (seis) meses, antes mesmo do acusado Rubson passar a residir no local dos fatos, já realizava diárias para ele, eram feitas até 03 (três) diárias por semana e que o peganhento normalmente era realizado no mesmo dia ou no dia seguinte, no Valor de R$ 50,00 (cinquenta reais). Afirmou que nunca havia visto drogas e balança de precisão na residência.

Entretanto, apesar do acusado Rusbon tenha afirmado que Marinete não tinha conhecimento sobre a droga e que substância era de sua propriedade, é incontroverso que os depoimentos das testemunhas policiais militares, os quais afirmaram que receberam denúncias de que na residência de Rubson onde estaria junto a suspeita Marinete, funcionava como “boca de fumo”, sendo que foi percebido uma movimentação de pessoas no local.

Ainda, destaca-se que embora os acusados tenham relatado que Marinete estava na residência há apenas 03 (três) dias da data dos fatos, foi juntado nos autos um contrato de locação cujo prazo iniciava em 01 de fevereiro de 2019 com término em 01 de julho de 2019, o que coaduna com a versão apresentada pelos policias que a residência era habitada por Marinete, alvo de investigações

No mesmo sentido, foi realizada a quebra de sigilo telefônico nos aparelhos celulares, tendo sido constatado que no aparelho telefônico pertencente ao acusado Rubson, de numeral (66) 9 9642-0456, tinha salvo em sua agenda de Contatos o numero (66) 9 9917-7691 com o nome “Arnor”, enquanto que, coincidentemente, a acusada Marinete tinha salvo na agenda de seu aparelho celular (numeral 66 9 9917- 7691) o contato “Meu Love”, cujo numeral corresponde ao telefone de Rubson, o que
a priori
demonstra relação afetiva entre os dois, e faz crer que estavam morando juntos na residência. Ainda, segundo informado pelos policiais militares, estava sendo monitorada por conta dos agentes suspeitos do crime de roubo, estarem “parando” na residência de Marinete. Destaca-se que a informação trazida aos policiais militares não diz residência de Rudson, mas sim de Marinete.

Cabe destacar ainda que, conforme remansosa jurisprudência, os depoimentos dos agentes do Estado revestem-se de especial valor probatório, porquanto emanados de servidores públicos no exercício de suas funções, sendo que, no caso em apreço, a narrativa da testemunha policial está respaldada nos demais elementos probatórios como se demonstrou, merecendo, portanto, credibilidade e não havendo qualquer indício de que tenham interesse em imputar falsamente ao réu a prática de crime.

No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DESCABIMENTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. CABIMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) II - O v. acórdão impugnado entendeu estarem presentes provas suficientes da materialidade e da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (...) (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019)

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso sedimentou o entendimento, por meio do Enunciado Orientativo n.º 08,
in verbis
:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. ”

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, sendo impossível absolvição da apelante, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Assim, restou devidamente demonstrado que a apelante, amplamente conhecida no meio policial como traficante habitual, já condenada anteriormente pela mesma infração, teria se unido com o correu Rudson e juntos perpetravam o tráfico de drogas.

Por todo exposto
desprovejo
o recurso interposto pelo Ministério Público e por
Marinete Santos Oliveira
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2021