Tribunal: TJMT
Processo: 0001998-26.2019.8.11.0011
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001998-26.2019.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), K. E. A. D. A. - CPF: 060.564.281-84 (VÍTIMA), DOUGLAS HENRIQUE MOREIRA PEREIRA - CPF: 063.073.801-79 (APELANTE), GABRIEL BRUNO SANTOS AMIL - CPF: 058.254.571-43 (APELANTE), TAISA DOS SANTOS ALMEIDA - CPF: 053.391.611-96 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001998-26.2019.8.11.0011

APELANTE: DOUGLAS HENRIQUE MOREIRA PEREIRA, GABRIEL BRUNO SANTOS AMIL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ÉDITO CONDENATÓRIO – CONTRARIEDADE AO PRECEDENTE CONTIDO NO RE 603.616/RO – REJEIÇÃO – MÉRITO – IRREGULARIDADE DO INGRESSO POLICIAL NO DOMICÍLIO – POLICIAIS MILITARES QUE PROCURAVAM SUSPEITO DA PRÁTICA DO CRIME DE FURTO DE MOTOCICLETA – APREENSÃO DE 0,59G DE COCAÍNA E DE 0,42G DE MACONHA DENTRO DE UMA CÔMODA, ALÉM DE 0,51G DE ÁCIDO BÓRICO NA CAIXA D’ÁGUA DO BANHEIRO – VERDADEIRA DEVASSA NO IMÓVEL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – INEXISTÊNCIA DE ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS [SERENDIPIDADE] – SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES QUE ESTAVAM ESCONDIDAS – NULIDADE DA PROVA OBTIDA –
RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER OS ACUSADOS, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não há falar em nulidade da sentença objurgada, ao argumento de que o magistrado de origem deixou de seguir o precedente contido no Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, sem demonstrar a existência de distinção no presente caso ou a superação do entendimento, notadamente porque a matéria alegada foi enfrentada e refutada pelo juízo de primeira instância, ainda que em contrariedade à pretensão deduzida pela defesa.

“[...] 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ, REsp n. 1.574.681/RS.

2. Não houve, no caso, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Há apenas a descrição de que, ao notar a presença da viatura policial o réu tentou empreender fuga.

3. Uma vez que não há nem sequer como inferir – de fatores outros que não a simples fuga do paciente – que ele, de fato, estivesse praticando delito de tráfico de drogas, ou mesmo outro ato de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não há razão bastante para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão, em sua residência 67,2 g de cocaína.

4. Uma vez reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram, fica prejudicada a análise das demais matérias aventadas na impetração.

5. Ordem concedida, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver o paciente, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal”
[
STJ,
HC 574.496/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 15/06/2021].

Se a intenção dos agentes policiais era a de procurar o suspeito da prática do crime de furto da motocicleta, não há justificativa plausível para a minuciosa devassa feita no domicílio sem ordem judicial, sendo defeso dar ares de legalidade à conduta por eles perpetrada, não obstante a apreensão de 0,59g de cocaína, 0,42g de maconha dentro de uma cômoda, e de 0,51g de ácido bórico na caixa d’água do banheiro, sobretudo porque não havia indícios de que naquele local funcionava uma “boca de fumo”, ou que tenha havido qualquer investigação prévia da prática de traficância no referido imóvel.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001998-26.2019.8.11.0011

APELANTE: DOUGLAS HENRIQUE MOREIRA PEREIRA, GABRIEL BRUNO SANTOS AMIL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Douglas Henrique Moreira Pereira e Gabriel Bruno Santos Amil, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da Terceira Vara da Comarca de Mirassol d’Oeste, que os absolveu da prática dos crimes de associação para o tráfico e o de corrupção de menores [art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e art. 244-B da Lei n. 8.069/90], e que desclassificou a conduta de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], para o de posse de droga para consumo pessoal [art. 28 da Lei Antidrogas], determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal após o trânsito em julgado.

A defesa suscita a preliminar de nulidade do édito condenatório, sob o argumento de que o magistrado de origem deixou de seguir o precedente contido no Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, sem demonstrar a existência de distinção no presente caso ou a superação do entendimento.

No mérito, aduz a nulidade do ingresso policial no imóvel onde a substância foi encontrada, postulando a absolvição.

A 1ª Promotoria de Justiça Criminal de Mirassol d’Oeste requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Élio Américo, opina pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001998-26.2019.8.11.0011

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO ÉDITO CONDENATÓRIO – VIOLAÇÃO AO ART. 315 DO CPP E ART. 489, § 1º, VI, ART. 927, III E ART. 928, II, TODOS DO CPC

A despeito dos argumentos aduzidos pelo combatente Defensor Público Estadual, no sentido de que o magistrado de origem deixou de seguir o precedente contido no Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, sem demonstrar a existência de distinção no presente caso ou a superação do entendimento, não visualizo demonstrada a propalada nulidade do édito condenatório.

Pelo que se infere dos autos, o juízo de primeira instância enfrentou a preliminar suscitada pela defesa, sem, contudo, reconhecer a aventada ilegalidade pretendida, conforme se extrai de excerto da sentença objurgada,
verbis
:

“
2.1 – Da preliminar – nulidade da prisão em flagrante e nulidade das provas

Alega a defesa que o ingresso no domicílio dos denunciados ocorreu sem autorização judicial.

De proêmio, importante destacar que o crime de tráfico de drogas, classifica-se como crime permanente, cuja consumação, como é cediço, protrai-se no tempo.

Desta feita, a entrada no domicílio nesta espécie de ilícito penal prescinde de autorização judicial, vez que se enquadra entre as exceções constitucionalmente dispostas, qual seja, a situação de flagrância.

Ademais, conforme narrado na denúncia, a entrada dos polícias no imóvel em questão, se originou de uma investigação de um roubo de uma motocicleta e, em diligências, a equipe policial chegou até o imóvel, momento em que um dos denunciados correu para dentro do imóvel, cuja entrada foi autorizada pelos moradores, conforme depoimento uníssono dos policiais que realizaram a diligência, portanto, não há que se falar em nulidade.

Neste sentido a jurisprudência:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial
a posteriori
. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial
a posteriori
decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (STF. RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

Assim, ausente qualquer nulidade na ação policial em apreço, vez que esta restou devidamente justificada nos autos, assim como restou validada durante a persecução penal”.

Assim, não há falar em nulidade do édito condenatório, por ausência de fundamentação, razão pela qual
rejeito
a presente isagógica.

DO MÉRITO

Os apelantes,
Douglas Henrique Moreira Pereira
e
Gabriel Bruno Santos Amil
, foram denunciados pela prática dos crimes de tráfico de drogas, de associação para o tráfico, e de corrupção de menores [art. 33,
caput
, art. 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/2006, e art. 244-B da Lei n. 8.069/90], consoante se extrai de excerto da exordial acusatória:

“1º FATO: TRÁFICO DE DROGAS:

Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia
11 de junho de 2019
, por volta das 03h00min, na Rua 2, no bairro Jardim São Paulo, nesta cidade e Comarca de Mirassol d’Oeste, os denunciados
Douglas Henrique Moreira Pereira
,
Gabriel Bruno Santos Amil
e Taísa dos Santos Almeida, após adquirir e receber de maneira escusa, com consciência e vontade, guardaram, venderam, forneceram e tinham em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar,
08 (oito) porções de substância ‘cocaína’
, e
01 (uma) porção de substância entorpecente ‘cannabis sativa L’
, vulgarmente conhecida por
‘maconha’
, e ainda
01 (uma) porção de ácido bórico
, conforme Auto de Apreensão (fl. 8), Laudo Preliminar de Drogas (fls. 10/12) e Laudo Pericial Definitivo de Drogas (fls. 72/79), produtos estes causadores de dependência física e química.

2º FATO: ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local supracitadas, os denunciados
Douglas Henrique Moreira Pereira
,
Gabriel Bruno Santos Amil
e Taísa dos Santos Almeida, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 6/7.

3º FATO: CORRUPÇÃO DE MENORES:

Nas circunstâncias acima descritas, os denunciados
Douglas Henrique Moreira Pereira
,
Gabriel Bruno Santos Amil
e Taísa dos Santos Almeida, corromperam ou facilitaram a corrupção de menor de 18 anos, qual seja, a adolescente Kamily Eduarda Araújo de Almeida, com ela praticando infração penal ou induzindo-a a praticá-la, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 6/7.

HISTÓRICO DOS FATOS:

Segundo apurado, na data dos fatos, a Polícia Militar recebeu denúncias telefônicas via 190, dando conta de que dentro de uma residência localizada na Rua 2, no bairro Jardim São Paulo, nesta urbe, haveria uma motocicleta produto de furto.

Em seguida, a guarnição policial se deslocou até as proximidades da referida residência, instante em que visualizou dois indivíduos, quais sejam, os denunciados
Douglas Henrique
e
Gabriel Bruno
, os quais evadiram do local ao perceberem a presença dos policiais.

Ato contínuo, os policiais foram até a casa em que os denunciados entraram, oportunidade em que verificaram a presença não só de
Douglas Henrique Moreira Pereira
e
Gabriel Bruno Santos Amil
, como de Taísa dos Santos Almeida e da adolescente Kamily Eduarda Araújo de Almeida.

Após, foram realizadas buscas na residência, sendo
encontrado no quarto

09 (nove) porções de substância entorpecente dentro da gaveta de uma cômoda
[08 (oito) porções de substância análoga à cocaína e 01 (uma) porção análoga à maconha], devidamente acondicionadas e prontas para a venda, além de dinheiro trocado e sacolas picotadas em outra divisória da mesma cômoda.

Ademais,
em cima da caixa d’água do banheiro foi localizada uma grande porção de ácido bórico
, substância utilizada no preparo de entorpecentes, notadamente para o fim de ‘batizar’ a droga, fazendo-a render mais quando da colocação à venda, sem que os espúrios consumidores saibam, o que evidencia que os entorpecentes encontrados de fato não eram para uso próprio.

Logo depois, os 03 (três) denunciados foram encaminhados até o Batalhão da Polícia Militar para confecção do Boletim de Ocorrência, sendo presos em flagrante, certo que a denunciada Taísa dos Santos Almeida, ainda que tenha negado participação, confirmou que os demais codenunciados comercializam drogas.

Saliente-se, ainda, que o Laudo Pericial (fls. 72/79) constatou a presença de cocaína, maconha e ácido bórico nas substâncias entorpecentes apreendidas na residência em que os denunciados foram abordados”.

O magistrado de origem, Dr. Marcos André da Silva, absolveu os réus da prática dos crimes de associação para o tráfico e de corrupção de menores [art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e art. 244-B da Lei n. 8.069/90].

Além disso, desclassificou a conduta do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006] para o delito de posse de droga para consumo pessoal [art. 28 da Lei Antidrogas], determinando a remessa dos autos, após o trânsito em julgado, para o Juizado Especial Criminal.

Mesmo com a absolvição e a desclassificação a defesa interpôs o presente recurso de apelação se insurgindo, precipuamente, contra o ingresso policial no imóvel onde a substância foi encontrada, postulando a absolvição.

Procede a pretensão defensiva.

Pelo que ficou evidenciado nos autos, uma guarnição da Polícia Militar composta por Anderson da Silva Nunes e Bruno da Costa Soares estava em patrulhamento de rotina,
por volta das 03h00min
, oportunidade em que recebeu a informação do furto de uma motocicleta.

Segundo depoimento prestado em juízo pelo PM Anderson da Silva Nunes, a guarnição se deparou com uma motocicleta com as características daquela que havia sido subtraída, e após dar a ordem de parada, o agente que estava na motocicleta correu para o quintal daquela residência, não sabendo afirmar o referido policial se o suspeito entrou no imóvel ou se foragiu do local pulando o muro.

Assim, havendo suspeitas de que o agente estivesse no interior da residência, asseveraram os policiais que os moradores do local consentiram com a entrada no domicílio.

O que se viu depois foi um verdadeiro absurdo.

Apesar de terem franqueada a entrada para procurar o suspeito do furto da motocicleta que poderia estar naquele local, os policiais militares, sem qualquer justificativa plausível, fizeram uma meticulosa varredura no imóvel.

Digo sem qualquer justificativa porque não há nenhum indício nos autos que naquele imóvel funcionava uma “boca de fumo”, nem de investigação prévia da prática de traficância pelos acusados.

Os policiais afirmaram que somente pediram permissão para ingressar no imóvel com a finalidade de procurar o autor do furto da motocicleta, uma vez que havia suspeita de que poderia estar na casa.

O mais curioso é que o PM Anderson da Silva Nunes disse não poder afirmar se os réus foram as pessoas que correram.

Porém, ainda que os réus fossem os autores do crime de furto da motocicleta, a diligência empreendida pelos policiais, no momento em que ingressaram no imóvel, se patenteia absolutamente ilegal.

É de se ressaltar que não estamos diante de encontro fortuito de provas ou, simplesmente, de serendipidade.

Em outras palavras: os policiais não ingressaram no domicílio para procurar o autor do crime de furto e, fortuitamente, se depararam com uma quantidade de drogas dentro do imóvel.

O que se viu foi uma verdadeira varredura no imóvel, uma minuciosa busca e apreensão, sem qualquer mandado judicial permissivo, uma vez que as drogas não se encontravam expostas a olho nu, tanto que foram localizadas dentro de uma cômoda, e o ácido bórico na caixa d’água do banheiro.

Se a intenção dos policiais era a de procurar o suspeito da prática do crime de furto da motocicleta, nada justificava a minuciosa busca feita no imóvel, sem ordem judicial, até porque o que procuravam era um indivíduo, e não drogas.

Em assim sendo, reconhecida a ilicitude da prova e não havendo outras obtidas por fontes independentes, notadamente em relação à materialidade do crime de tráfico [ou de posse de droga para consumo pessoal], a absolvição é a única alternativa juridicamente possível.

Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça abaixo respaldam esta conclusão:

“[...] 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ, REsp n. 1.574.681/RS.

2. Não houve, no caso, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Há apenas a descrição de que, ao notar a presença da viatura policial o réu tentou empreender fuga.

3. Uma vez que não há nem sequer como inferir – de fatores outros que não a simples fuga do paciente – que ele, de fato, estivesse praticando delito de tráfico de drogas, ou mesmo outro ato de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não há razão bastante para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão, em sua residência 67,2 g de cocaína.

4. Uma vez reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram, fica prejudicada a análise das demais matérias aventadas na impetração.

5. Ordem concedida, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver o paciente, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal”
[1]
.

“[...] 1. Segundo a pacífica orientação desta Corte, a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida (REsp n.
1.871.856/SE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 30/6/2020).

O mesmo entendimento aplica-se às hipóteses de busca pessoal, uma vez que o art. 240, § 2º, também exige a ocorrência de fundada suspeita para que o procedimento persecutório seja autorizado e, portanto, válido.

2. Na hipótese, não há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a situações outras que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal, como campanas no local, monitoramento do suspeito, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância. Há apenas menção à delação anônima como suporte para a violação ao direito do réu à preservação de sua intimidade (art. 5º, X, da CF).

3. Não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita, conjectura.

4.
Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas por meio da revista pessoal do réu, bem como as dela derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal”
[2]
.

“1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que
‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’
.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que:
‘A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
’
(RE n.
603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.

Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de
standard
probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito;

b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada;

c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação;

d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo;

e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

4. O contexto fático delineado nos autos não serviu de suporte para justificar a ocorrência de uma situação de flagrante que autorizasse a violação de domicílio. Em outros termos, as circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais no domicílio do réu não evidenciaram, quantum satis e de modo objetivo, as fundadas razões que justificassem o ingresso no seu domicílio, de maneira que a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoal realizada em via pública.

5. As regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o paciente e a sua companheira teriam autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em desfavor do réu.

6. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão de drogas, após invasão desautorizada da residência do paciente –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das substâncias entorpecentes.

7. Porque reconhecida a nulidade das provas que embasaram a condenação do paciente, fica prejudicada a análise das demais matérias suscitadas neste
habeas corpus
(reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, fixação do regime aberto e substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos).

8. Ordem concedida, para, considerando que não houve nem fundadas razões nem comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as delas decorrentes e, por conseguinte, absolvê-lo em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0004280-47.2019.8.24.0020”
[3]
.

Com base em tais razões, a absolvição dos acusados de todas as imputações contidas na exordial acusatória é medida de rigor.

Além disso, deixo de reconhecer, de ofício, ordem de
habeas corpus
para determinar o trancamento da ação penal da codenunciada, Taísa dos Santos Almeida, uma vez que foi decretada, em relação a ela, a extinção da punibilidade, em face de seu falecimento
[4]
.

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para absolver os apelantes
DOUGLAS HENRIQUE MOREIRA PEREIRA
e
GABRIEL BRUNO SANTOS AMIL
, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal
[5]
.

É como voto.

[1]
STJ,
HC 574.496/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 15/06/2021.

[2]
STJ,
HC 638.591/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021.

[3]

STJ, HC 628.371/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021.

[4]
Sentença proferida em 8/10/2020 – Ação Penal n. 1001785-66.2020.8.11.0011.

[5]
CPP, art. 386:
“O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) II - não haver prova da existência do fato”.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2021