Tribunal: TJMT
Processo: 0031471-45.2011.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
CM HOSPITALAR LTDA

Número do Protocolo: 127714/2017
Data de Julgamento: 28-07-2021

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011/CONFAZ – DECRETO ESTADUAL Nº 312/2011 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARDA - MODULAÇÃO DOS EFEITOS NÃO SE APLICA AS AÇÕES EM CURSO – RECURSO DESPROVIDO.
A exigência de ICMS Diferencial de Alíquota, na forma como estabelecida no Protocolo n. 21/2011/CONFAZ, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 4628, em 17/09/2014, que entendeu por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a partir do deferimento da medida liminar que ocorreu em 19/2/2014, ressalvadas as ações já ajuizadas.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
CM HOSPITALAR LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica, promovida por CM Hospitalar Ltda., que julgou procedente o pedido para determinar que o apelante se abstenha de exigir a título de ICMS incidente nas vendas interestaduais de mercadorias oriundas do Centro de Distribuição da apelada ao consumidor final não contribuinte localizado em Mato Grosso, na forma como instituída pelo Protocolo ICMS nº 21/2011, internalizado na legislação de Mato Grosso pelo Decreto nº 312/2011.
Nas razões de recurso, o apelante sustenta que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ nº 21/2011, porém, modulou os efeitos para a partir da data em que foi concedida a medida cautelar (19/2/2014), não atingindo, portanto, a apelada, uma vez que a ação foi distribuída em 2011.
Em outro ponto, aduz que há necessidade de reformar a sentença para restringir a declaração de ilegitimidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS apenas no tocante às operações praticadas pela apelada com consumidor final não contribuinte sediado no Estado de Mato Grosso, até 16/04/2015, quando passou a ser legítima a cobrança, por força da EC 87/15, que alterou o art. 155, §2º, da CF.
Contrarrazões apresentadas nas fls. 404-409, pugnando pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar, ante a ausência de interesse público a justificar sua intervenção (fl. 416).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Pretende o apelante a reforma da sentença que julgou procedente o pedido postulado na ação declaratória de inexistência de relação jurídica promovida por CM Hospitalar Ltda., para determinar que o Estado de Mato Grosso se abstenha de exigir a título de ICMS incidente nas vendas interestaduais de mercadorias oriundas do Centro de Distribuição da apelada ao consumidor final não contribuinte localizado em Mato Grosso, na forma como instituída pelo Protocolo ICMS nº 21/2011, internalizado na legislação de Mato Grosso pelo Decreto nº 312/2011.
Como é cediço, a questão se encontra pacificada pelo julgamento da ADI nº 4.628 do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, como se vê:
“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. 1. A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS nº 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados. 2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995). 3. O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009). 4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu. 5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88. 6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo. 8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais. 9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição. 10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida. 11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. 13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. 14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio. 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.” (ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014). (destaquei)

Nota-se do julgado, que o Supremo Tribunal Federal entendeu por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a partir do deferimento da medida liminar que ocorreu em 19/2/2014, ressalvadas as ações já ajuizadas.
Logo, ao contrário do que afirma o apelante, a modulação dos efeitos não atinge as ações que haviam sido ajuizadas na data da concessão da liminar em 19/02/2014, situação que se enquadra no caso em análise, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 30/08/2011, o que torna inválidos os lançamentos tributários.
A propósito, este é o entendimento deste Sodalício:
“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - ICMS – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS NÃO SE APLICA AS AÇÕES EM CURSO- ILEGALIDADE DOS LANÇAMENTO TRIBUTÁRIOS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso que não serão atingidas pela modulação dos efeitos. Apelo desprovido.” (N.U 0007601-97.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 17/06/2021) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – ICMS – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628. (N.U 0005963-61.2015.8.11.0040, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019). (destaquei)

Do mesmo modo, não assiste razão o apelante quanto à necessidade de restringir a declaração de ilegitimidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS apenas no tocante às operações praticadas pela apelada com consumidor final não contribuinte sediado no Estado de Mato Grosso, até 16/04/2015, quando passou a ser legítima a cobrança, por força da EC 87/15, que alterou o art. 155, §2º, da CF.
Isso porque, é consectário lógico que com a vigência da Emenda Constitucional nº 87, de abril de 2015, que alterou a sistemática de incidência do ICMS nas vendas de mercadorias e nas prestações de serviços a consumidores finais, não contribuintes, localizados em outros Estados, conferindo nova redação ao art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF, tornou-se legítima a cobrança do diferencial de alíquota.
Destaque-se que a sentença foi específica, ao consignar que não seja exigido o ICMS incidente nas vendas interestaduais de mercadorias destinadas ao consumidor final não contribuinte localizado no Estado de Mato Grosso, na forma instituída pelo Protocolo ICMS nº 21/2011. Ou seja, a abstenção de exigir o ICMS se refere apenas àquelas impostas pelo Decreto nº 312/2011 (Protocolo ICMS nº 21/2011), de modo que não merece qualquer reparo a sentença.
Isso posto, nego provimento ao recurso.
Nos termos do art. 85, §8º e §11º, do CPC, fixo a verba honorária sucumbencial no valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais).
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. YALE SABO MENDES (1º Vogal) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 28 de julho de 2021.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR