Tribunal: TJMT
Processo: 0007768-31.2013.8.11.0004
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS
PAMELA MACIEL RODRIGUES
APELADO(S):
PAMELA MACIEL RODRIGUES
MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS

Número do Protocolo: 2118/2018
Data de Julgamento: 08-02-2021

E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS POR ACIDENTE DE TRABALHO – TÉCNICO EM RADIOLOGIA – PISO SALARIAL E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – LEI FEDERAL Nº 7.394/85 – INAPLICABILIDADE – AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E ORGANIZACIONAL DOS ENTES FEDERATIVOS – ACIDENTE DE TRABALHO – OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA MANUTENÇÃO DOS APARELHOS NECESSÁRIOS AO DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE – FRATURA NO PUNHO – DANOS MORAIS E ESTÉTICOS CONFIGURADOS - APELO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO ADESIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – NECESSIDADE DE PERÍCIA – PRELIMINAR REJEITADA – MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - FIXAÇÃO DO MESMO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PRPORCIONALIDADE – APELO ADESIVO DESPROVIDO.
1. Servidor público efetivo do Município de Barra do Garças, ou seja, submissão a regime jurídico estatutário municipal. Técnico em Radiologia.
2. Nesse contexto, a competência legislativa é do ente federativo com o qual o servidor público mantem vínculo jurídico-profissional, sendo que tal competência decorre da autonomia política, administrativa e organizacional dos entes federativos, prevista no artigo 18 da Carta Magna. Assim, a lei federal não pode alterar a situação financeira dos servidores dos demais entes federativos, assegurando-lhes direitos ou vantagens que, no plano regional ou local, não lhes são previstos, a exemplo de carga horária inferior a prevista para determinada categoria funcional ou piso salarial, sob pena de violação ao regime jurídico estatutário do ente federativo.
3. A fixação de piso salarial é ato discricionário da Administração Pública, baseado no juízo de conveniência e oportunidade, não possuindo a Autora qualquer direito adquirido a regime jurídico.
4. Não bastassem os fundamentos acima expostos, insta salientar que a Lei Federal nº 7.394/85 é aplicada apenas e tão somente para os Técnicos em Radiologia que trabalham e exercem a sua atividade no setor privado, ou seja, somente aos trabalhadores regidos pela CLT.
5. Logo, não há falar em aplicação da Lei Federal nº 7.394/85, seja com relação ao piso salarial, seja em relação ao adicional de insalubridade, haja vista que a matéria deverá observar a legislação municipal pertinente, pois a Autora é servidora pública municipal efetiva.
6. Pedido de indenização por danos morais decorrente de acidente de trabalho.
7. É cediço que a responsabilidade civil da Administração Pública, como regra geral, é na modalidade objetiva, a teor do que dispõe o art. 37, §6º, da Carta Magna. No entanto, em se tratando de conduta omissiva do poder público, a responsabilidade civil passa-se a ser na modalidade subjetiva.
8. Ausência de manutenção em aparelho de Raio-X utilizado pela Autora como instrumento de trabalho. A ocorrência de grave lesão no punho direito da Autora, com submissão a procedimento cirúrgico e afastamento do trabalho por extenso lapso temporal por ausência de manutenção do aparelho de Raio-X, é situação fática de sofrimento e angústia capaz de atingir o âmbito psíquico da vítima, caracterizando, portanto, dano moral a ser indenizado.
9. Danos estéticos.
10. O dano estético não se limita apenas a cicatrizes ou amputações, mas sim, em avaliar se o dano ou a modificação estética causou a perda da função, se houve limitação ou ainda prejuízo na locomoção ou na própria funcionalidade do membro. Logo, quanto maior a perda da função ou maior for a diminuição da mobilidade e funcionalidade do membro, maior deverá ser a fixação do quantum, à título de dano estético.
11. Apelo adesivo.
12. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.
13. Necessidade de prova pericial.
14. A jurisprudência pátria é bastante ampla no sentido de necessidade de prova pericial, cujo escopo é demonstrar a incapacidade laboral do trabalhador. No entanto, a sua ausência não significa que a incapacidade laboral não possa ser demonstrada por outros meios de prova.
15. Preliminar rejeitada.
16. Mérito.
17. Pedido de majoração do quantum dos danos morais e estéticos, faço a seguinte ponderação.
18. Não há em nosso ordenamento jurídico pátrio critérios legais objetivos para a fixação dos danos morais, devendo o magistrado agir com parcimônia, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, analisando a extensão dos danos, a capacidade das partes, etc.... de modo que a fixação do quantum seja pedagógico e tenha caráter inibidor ao agente infrator, sem, contudo, ensejar um enriquecimento ilícito da parte contrária.
19. PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Município para manter a condenação apenas e tão aos danos morais e estéticos. Quanto às questões salariais (piso salarial e adicional de insalubridade), deve-se observar a legislação municipal acerca da matéria;
20. NEGADO PROVIMENTO ao apelo adesivo interposto pela Autora.

APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS
PAMELA MACIEL RODRIGUES
APELADO(S):
PAMELA MACIEL RODRIGUES
MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que nos autos da Ação Ordinária Trabalhista c/c Indenização Decorrente de Acidente de Trabalho nº 7768-31.2013.811.0004 (Código 174389), julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o Município de Barra do Garças ao pagamento, à título de danos morais, o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e danos estéticos, também no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Condenou ainda ao pagamento de diferença de verbas salariais e reflexos legais, desde os últimos cinco anos, retroagindo da interposição da ação e correção monetária incidente desde o vencimento de cada parcela pelo INPC e juros de mora a partir da citação.
Por fim, condenou o Município nas custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Em suas razões recursais (p. 119/125), sustenta o Município a não aplicação da Lei Federal nº 7.394/85, uma vez que a Apelada é servidora pública municipal, sendo que o piso salarial para os Técnicos em Radiologia previsto na referida lei é apenas para aqueles na área privada.
No que tange a condenação em danos morais e estéticos por acidente de trabalho, sustenta ausência dos requisitos da responsabilidade civil.
Contrarrazões apresentadas pelo Autor às p. 129/130.
A Autora, por sua vez, interpôs Recurso de Apelação, na forma adesiva (p. 131/141), suscitando, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante à ausência de prova pericial, cujo escopo era aferir se houve ou não redução na capacidade laboral.
No mérito, argumenta que o adicional de insalubridade deve incidir sobre o efetivamente devido e não sobre o salário pago de forma errônea.
Pretende também a majoração do quantum dos danos morais e estéticos.
O Município de Barra do Garças, apesar de devidamente intimado, não apresentou contrarrazões ao apelo adesivo, conforme certidão à p. 163.
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar, ante à ausência de interesse público (p. 152/153).
É o relatório.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Analiso em primeiro lugar o Recurso de Apelação principal, haja vista que o apelo adesivo é dependente deste.
DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS
No que tange ao argumento do Município acerca da não aplicação da Lei Federal nº 7.394/85, uma vez que a Apelada é servidora pública municipal, sendo que o piso salarial para os Técnicos em Radiologia previsto na referida lei é apenas para aqueles na área privada, faço a seguinte ponderação.
Ao ler a Ficha Funcional e o Termo de Posse anexados à p. 12/13, não há qualquer dúvida de que a Apelada é servidora pública efetiva do Município de Barra do Garças, onde exerce o cargo de Técnica em Radiologia, ou seja, está submetida a regime jurídico estatutário do Município de Barra do Garças.
Nesse contexto, a competência legislativa é do ente federativo com o qual o servidor público mantem vínculo jurídico-profissional, sendo que tal competência decorre da autonomia política, administrativa e organizacional dos entes federativos, prevista no artigo 18 da Carta Magna, in verbis:

“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.”

Ao ente federativo é assegurado a autonomia jurídico-administrativa para dispor sobre o regime jurídico de seus servidores.
Assim, a lei federal não pode alterar a situação financeira dos servidores dos demais entes federativos, assegurando-lhes direitos ou vantagens que, no plano regional ou local, não lhes são previstos, a exemplo de carga horária inferior a prevista para determinada categoria funcional ou piso salarial, sob pena de violação ao regime jurídico estatutário do ente federativo.
Deste modo, a fixação de piso salarial é ato discricionário da Administração Pública, baseado no juízo de conveniência e oportunidade, não possuindo a Autora qualquer direito adquirido a regime jurídico.
Não bastassem os fundamentos acima expostos, insta salientar que a Lei Federal nº 7.394/85 é aplicada apenas e tão somente para os Técnicos em Radiologia que trabalham e exercem a sua atividade no setor privado, ou seja, somente aos trabalhadores regidos pela CLT.
A discussão é bastante antiga e o Superior Tribunal de Justiça, na década de 1990, se pronunciou acerca da matéria, no seguinte sentido, in verbis:
SERVIDOR PUBLICO. SALARIO PROFISSIONAL. TECNICO EM RADIOLOGIA. LEI FEDERAL N. 7.394/85. FUNCIONARIOS ESTADUAIS. INAPLICABILIDADE. CONSOLIDADO O ENTENDIMENTO DE QUE A LEI FEDERAL NÃO ALCANÇAVA SEQUER OS ENTÃO EMPREGADOS CELETISTAS DA UNIÃO, INADMISSIVEL SERIA IMPOR, SEM PREVISÃO LEGAL, A NORMA AOS SERVIDORES ESTATUTARIOS ESTADUAIS. (STJ - REsp 9.026/PR, Rel. Ministro HÉLIO MOSIMANN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/1993, DJ 21/02/1994, p. 2149)

Desde então, os tribunais estaduais também mantem o mesmo entendimento do STJ e acima mencionado até os dias atuais.
Trago à colação o aresto do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - TÉCNICO EM RADIOLOGIA - PISO SALARIAL NACIONAL - LEI FEDERAL nº 7.394/85 - INAPLICABILIDADE - REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES - AUTONOMIA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DOS ENTES FEDERATIVOS - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AOS CELETISTAS - DESPROVIMENTO DO APELO. - A Lei Federal nº 7.394/85, que dispõe sobre a profissão de Técnico de Radiologia e dá outras providências, foi editada com vistas a regulamentar aqueles profissionais regidos por um contrato de trabalho, submetidos, pois, a Consolidação das Leis do Trabalho. - Nos termos dos artigos 18 e 39, da Constituição da República, os entes federados detêm autonomia política-administrativa e, por consectário lógico, poder para instituírem, no âmbito de suas competências, o regime jurídico próprio de seus servidores. - O Município de Carmo do Paranaíba detém autonomia para organizar o serviço público e o seu pessoal, podendo estabelecer direitos, encargos ou vantagens para o servidor municipal, assim, o piso nacional dos técnicos de radiologia não é a eles aplicável. (TJ/MG - Apelação Cível 1.0143.14.004844-6/001, Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/03/2019, publicação da súmula em 02/04/2019)

No mesmo sentido é o recentíssimo entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Município de Terra Roxa. Técnico em Radiologia. Pretensão à aplicação do piso salarial previsto na Lei Federal nº 7.394/85. Impossibilidade. Autora submetida ao regime estatuário, razão pela qual a ela se aplicam as normas previstas na Lei Complementar Municipal nº 1.212/14. Autonomia do Município para dispor sobre a estruturação do plano de cargos, carreiras e vencimentos dos servidores públicos. Ausência de direito adquirido a regime jurídico, observada a irredutibilidade de vencimentos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sentença de improcedência. Manutenção. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ/SP; Apelação Cível 1000927-45.2019.8.26.0660; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Viradouro - Vara Única; Data do Julgamento: 08/10/2020; Data de Registro: 08/10/2020)

Assim também decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Território, in verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. REGIME REMUNERATÓRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REGULAÇÃO PELA LEI Nº 8.112/90 E PELA REGULAMENTAÇÃO AFIM. APLICAÇÃO DA LEI QUE REGULA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO NA INICIATIVA PRIVADA (LEI FEDERAL Nº 7.394/85). IMPOSSIBILIDADE. 1. A relação jurídica estabelecida entre o servidor e a administração pública é de natureza estatutária, sendo regulada exclusiva e especificamente, observadas as diretrizes constitucionais, pela legislação específica editada com esse fim, não se lhe aplicando o disposto nos instrumentos legislativos de caráter genérico e endereçados exclusivamente ao exercício da profissão correlata no âmbito privado. 2. O Distrito Federal, como unidade federativa autônoma, usufrui de competência para legislar sobre matéria administrativa e serviço público, e, tendo o legislador optado por incorporar ao acervo normativo local a Lei nº 8.112/90 como estatuto jurídico dos servidores públicos locais (Lei Distrital nº 197/92), os servidores distritais estão sujeitos à incidência do nela impregnado, elidindo a aplicação ao vínculo que mantém com a administração da legislação de caráter genérico. 3. O servidor público detentor do cargo de técnico em radiologia tem sua situação funcional regulada, notadamente no que se refere aos parâmetros remuneratórios, ao adicional de insalubridade derivado da natureza das funções que exercita e à carga horária, pela legislação específica, sendo-lhe assegurada a fruição tão-somente do que emerge da regulação normativa dispensada à carreira pública que integra, não se lhe sendo aplicável o tratamento dispensado à profissão quando exercitada na esfera privada (Lei nº 7.394/850). 4. Apelação conhecida e improvida. Unânime. (TJ/DFT - Acórdão 341730, 20070110636522APC, Relator: TEÓFILO CAETANO, Revisor: ANA MARIA AMARANTE, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 17/12/2008, publicado no DJE: 11/2/2009. Pág.: 290)

Não é outro o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, in verbis:
APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRATO TEMPORÁRIO – TÉCNICO DE RADIOLOGIA - RECURSO DO AUTOR - PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE SUSCITADA DE OFÍCIO – APELO NÃO GUARDA CONSONÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS EXPOSTOS NA SENTENÇA - NÃO CONHECIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - POSSIBILIDADE – ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PISO SALARIAL - ARTIGO 18 DA CF - PRINCÍPIO FEDERATIVO - AUTONOMIA POLÍTICA E ADMINISTRATIVA DOS ENTES FEDERADOS - INEXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA - INAPLICABILIDADE DA LEI FEDERAL 7.394/85 - VERBAS INDENIZATÓRIAS DEVIDAS - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – SENTENÇA ILÍQUIDA – POSTERGAÇÃO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO – JUROS E CORREÇÃO – OBSERVÂNCIA AO DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 870.947/TEMA Nº 810 – RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO - RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA. O apelo do autor não merece ser conhecido, em razão da ausência de um dos requisitos intrínsecos de admissibilidade recursal, vez que há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte não expõe, em seu recurso, as razões de fato e de direito pelas quais não se conforma com o resultado do julgamento. Inobstante a profissão de Técnico em Radiologia seja regulamentada em âmbito nacional por lei federal (Lei nº 7.394/95), os servidores públicos ou detentores de cargo público não são por ela alcançados, posto que se submeteram a regime jurídico próprio estatutário, a teor do disposto no art. 39, caput, da Constituição Federal, que confere autonomia à União, Estados e Municípios de organizarem os respectivos quadros de servidores. Logo, o pagamento de adicional de insalubridade a servidor municipal deve ocorrer conforme norma legal do município. De acordo com o posicionamento do STF, "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). O autor que faz jus ao recebimento de férias, acrescida de 1/3 e 13º salários. Em respeito ao decidido pelo STF, nos autos do RE nº 870.947 às condenações impostas à Fazenda Pública (tema 810), oriundas de relação jurídica não tributária, incidirá IPCA-E desde a vigência da Lei 11.960/2009, que é nula desde a origem. Tratando-se de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, impositiva a observância do disposto no inciso II, do §4º do art. 85, do CPC, que determina a fixação dos honorários advocatícios, tanto de sucumbência quanto integrais, na fase de liquidação do julgado. (TJ/MS. Apelação/Remessa Necessária n. 0800500-05.2014.8.12.0011, Coxim, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j: 21/10/2019, p: 23/10/2019)

Logo, não há falar em aplicação da Lei Federal nº 7.394/85, seja com relação ao piso salarial, seja em relação ao adicional de insalubridade, haja vista que a matéria deverá observar a legislação municipal pertinente, pois a Autora é servidora pública municipal efetiva.
Registro ainda que é de conhecimento desta operadora do Direito acerca da existência da ADPF nº 51 no STF que versa sobre a Lei Federal nº 7.394/85.
No entanto, a referida ADPF apenas tratou da indexação do piso salarial dos técnicos em radiologia em salários mínimos.
Em nenhum momento, tratou-se do vínculo jurídico estabelecido entre servidor público e a Administração Pública, tampouco, tratou-se da capacidade de auto organização e administrativa dos entes federativos.
Logo, não há falar em aplicação da ADPF nº 51 ao presente feito.
No que tange a condenação em danos morais e estéticos por acidente de trabalho, sustenta ausência dos requisitos da responsabilidade civil.
O que ensejou o pedido indenizatório foi o fato da Autora, no exercício de sua atividade de Técnica em Radiologia, ter sofrido um acidente no ambiente de trabalho, pois o aparelho de Raio-X por ela utilizado estava com defeito, o que ocasionou fratura em seu punho direito e, por conseguinte, afastamento do trabalho.
Analisando atentamente todo o processo e a produção de provas, desde o seu nascedouro, verifica-se o dever de indenizar a Autora pelo Município de Barra do Garças.
É cediço que a responsabilidade civil da Administração Pública, como regra geral, é na modalidade objetiva, a teor do que dispõe o art. 37, §6º, da Carta Magna.
No entanto, em se tratando de conduta omissiva do poder público, a responsabilidade civil passa-se a ser na modalidade subjetiva.
Trago à colação, à título de ilustração, o seguinte aresto emanado do STJ, in verbis:
CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO. OBRIGAÇÃO DE SEGURANÇA. PESSOA IMOBILIZADA PELA POLÍCIA MILITAR. MORTE APÓS VIOLENTA AGRESSÃO DE TERCEIROS. DEVER ESPECIAL DO ESTADO DE ASSEGURAR A INTEGRIDADE E A DIGNIDADE DAQUELES QUE SE ENCONTRAM SOB SUA CUSTÓDIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. CABIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DO NEXO DE CAUSALIDADE. ART. 373, § 1º, DO CPC/2015. (...) REGIME GERAL BIFURCADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 3. No Brasil, a regra geral de responsabilização civil do Estado varia conforme se trate de ação ou omissão. Na conduta comissiva, o ente público responde objetivamente; na omissiva, subjetivamente. Justifica-se a responsabilidade subjetiva sob o argumento de que nem toda omissão estatal dispara, automaticamente, dever de indenizar. Do contrário seria o Estado transformado em organismo segurador universal de todos contra tudo. (...) 10. Agravo conhecido para se dar provimento ao Recurso Especial. (STJ - AREsp 1717869/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 01/12/2020)

Assim, para que seja caracterizada o dever de indenizar da Administração Pública, devem estar presentes os seguintes requisitos, quais sejam: a) conduta omissiva do poder público; b) dano; c) nexo causal e; d) dolo ou culpa do poder público.
No caso em tela, todos os requisitos acima restando preenchidos.
Com relação à conduta omissiva do poder público e a culpa do poder público, os mesmos restaram observados, pois o que ocasionou o acidente de trabalho no punho direito da vítima foi exatamente a ausência de manutenção do Município de Barra do Garças no aparelho de Raio-X operado pela Autora.
O aparelho encontra-se sem a devida manutenção há bastante tempo e, a Autora, ao manuseá-lo para a realização de exame em paciente, teve uma parte do referido equipamento (ampola) desprendida, o que ocasionou a fratura do seu punho direito.
A ausência de manutenção do aparelho de Raio-X ficou demonstrada por meio de audiência de instrução e julgamento, cujo CD-Rom encontra-se anexado à p. 103 dos autos, onde a testemunha Jhonatã Nunes Barros (maqueiro do hospital), sob o crivo do contraditório e ampla defesa, afirmou que o aparelho já era bastante antigo.
A testemunha Uruana Borges de Souza, na mesma audiência instrutória, também afirmou que o referido aparelho estava com defeito há bastante tempo.
Assim a omissão do poder público na devida manutenção do aparelho de Raio-X configura culpa na modalidade negligência.
No que concerne ao dano causado à Autora, este também restou sobejamente demonstrado, ante à documentação acostada nas p. 14/27, dentre eles: CAT, atestados médicos e recebimento de auxílio doença, prontuário de atendimento ambulatorial com datas correspondentes ao acidente sofrido pela Autora.
O nexo causal entre a omissão do poder público no aparelho de Raio-X e o dano causado também restou configurado, ante ao confronto das provas documentais mencionadas no parágrafo anterior e a audiência instrutória.
Acerca da matéria, trago à colação os seguintes arestos deste Sodalício, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA – SERVIDOR PÚBLICO – ACIDENTE DE TRABALHO – NEGLIGÊNCIA – DANOS MORAIS – CABIMENTO – MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – PENSÃO VITALÍCIA - AFASTADA RECURSO PRACIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O disposto no art. 37, § 6º da CR, c/c o previsto no art. 43 do CC, não se aplica no caso específico de dano causado a servidor público, decorrente de acidente de trabalho, porquanto a Administração deve arcar com o ônus, com base na teoria do risco administrativo, em relação às atividades que venham a causar danos a terceiros, e não aos seus próprios agentes no exercício dos respectivos misteres. Para a verificação da existência de responsabilidade subjetiva da Administração, cumpre perquirir a existência dos elementos formal (violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária), subjetivo (dolo ou culpa) e causal-material (nexo de causalidade). A administração pública tem o dever de prover a segurança adequada nas instalações e equipamentos de que necessitam os servidores públicos para o desempenho de suas funções. Verifica-se a evidente circunstância de omissão culposa, na modalidade negligência, pela falta de zelo no que diz respeito à segurança dos funcionários. Sopesando o evento danoso - queda do telhado, ocasionando fratura na coluna e a sua repercussão na esfera do ofendida, é razoável o valor indenizatório fixado pelo juízo a quo, eis que tal valor efetivamente concilia a pretensão compensatória, pedagógica e punitiva da indenização com o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Caso concreto em que restou demonstrado que o autor sofreu acidente de trabalho, quando tentava consertar o telhado do estádio. Entendo evidenciada a culpa do Município ao autorizar que operários realizem serviços pesados, sem a devida orientação e equipamentos necessários. Dano moral caracterizado, haja vista a violação à integridade física e aos atributos da personalidade do autor. Laudo pericial que aponta a ausência de incapacidade ou redução da capacidade laboral. Circunstâncias que afastam o direito à pensão vitalícia. Recurso de apelação parcialmente provido. Sentença retificada. (TJ/MT - N.U 0004718-07.2008.8.11.0025, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020) (NEGRITEI)

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PERDA DE CAPACIDADE LABORATIVA. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. VALOR DO DANO MORAL. ADEQUADO E PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REEXAME. 1. Restando totalmente caracterizado o nexo causal entre o evento danoso e a falta de condições adequadas para o desempenho da função de motorista, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade subjetiva do Município de Alto Paraguai pelo acidente de trabalho ocorrido. 2. Impossibilidade de condenação do ente público em custas processuais. (TJ/MT - N.U 0000211-92.2010.8.11.0005, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/06/2015, Publicado no DJE 07/07/2015)

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PERDA DE DOIS DEDOS DA MÃO ESQUERDA - ACIDENTE DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – VALOR DO DANO MORAL – ADEQUADO E PROPORCIONAL - JUROS MORA - CORREÇÃO A PARTIR DA SENTENÇA – IPCA - HONORÁRIOS CONFORME ARTIGO 20 DO CPC – RECURSO DESPROVIDO. 1- Restou totalmente caracterizado o nexo causal entre o evento danoso e a falta de condições adequadas para o desempenho da função de cozinheiro, quando ocorreu o acidente. Responsabilidade subjetiva do Estado de Mato Grosso. Não há que se falar em culpa exclusiva da vítima, nem caso fortuito, na ocorrência do evento danoso. 2- A indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade e razoabilidade, não podendo ser insignificante a ponto de não cumprir com sua função condenatória, nem ser excessiva a ponto de descaracterizar o seu papel compensatório, ensejando enriquecimento injustificado à parte. A fixação do valor do dano moral sofrido pelo autor, que teve dois dedos da mão esquerda decepados, no montante de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) encontra-se em dissonância com as balizas desta Corte para casos análogos. 3 - Os honorários foram arbitrados em conformidade com o disposto no art. 20 do CPC e com os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade. 4 – O IPCA é o índice que melhor reflete a inflação. Os juros de mora devem incidir desde a data do evento danoso, com relação ao dano moral, à taxa de 0,5% a.m. até a vigência do Código Civil de 2002; após 1% (um por cento) a.m. até a vigência da Lei nº. 11.960/2009, quando passam a incidir os "juros aplicados à caderneta de poupança". 5 - Recurso desprovido. (TJ/MT - N.U 0001659-73.2005.8.11.0006, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/11/2014, Publicado no DJE 22/12/2014)

Desta forma, a ocorrência de grave lesão no punho direito da Autora, com submissão a procedimento cirúrgico e afastamento do trabalho por extenso lapso temporal, é situação fática de sofrimento e angústia capaz de atingir o âmbito psíquico da vítima, caracterizando, portanto, dano moral a ser indenizado.
Nesse sentido a jurisprudência, in verbis:
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - INÉPCIA DA INICIAL - REJEIÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - MUNICÍPIO DE PASSOS - SERVIDOR PÚBLICO - CARPINTEIRO - ACIDENTE DE TRABALHO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL PARA DESEMPENHO DA FUNÇÃO - OMISSÃO - NEGLIGÊNCIA - CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA - NÃO COMPROVAÇÃO - DANO MATERIAL - RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM VALOR INFERIOR À REMUNERAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PROVAS - DANO MORAL E ESTÉTICO - COMPROVAÇÃO - GRAVE LESÃO EM MEMBRO SUPERIOR - MÃO E DEDOS - SEQUELA PERMANENTE - PERDA PARCIAL DE MOBILIDADE E FUNCIONALIDADE - DEVER DE INDENIZAR - VALOR - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. O preenchimento dos requisitos insertos nos art. 282 e 283 do CPC/73, vigentes à época da propositura da ação, desconstrói a tese de inépcia da inicial.
2. A responsabilidade civil da Administração Pública subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para condutas estatais comissivas quanto para as omissivas. Precedente. 3. Rotula-se de negligente a conduta de deixar de fornecer equipamentos de proteção a servidor que atua como carpinteiro e se acidenta no trabalho, pelo que se justifica a indenização. 4. A ocorrência de grave lesão em membro superior, com submissão a procedimento cirúrgico, exercícios fisioterápicos e afastamento do trabalho por extenso lapso temporal, evidencia situação aflitiva e de sofrimento, passível de atingir o âmbito psíquico da vítima, caracterizando dano moral. 5. A existência de cicatrizes na mão e nos dedos, aliada à perda parcial de mobilidade e da funcionalidade, enseja dano estético. 6. O valor da indenização por dano moral e estético deve ser fixado à luz do grau da responsabilidade atribuída ao réu, da extensão dos danos sofridos pela vítima, bem como das condições social e econômica do ofendido e do autor da ofensa. 7. Nas condenações da Fazenda Pública, deverão incidir correção monetá ria com base no IPCA-E e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com redação dada pelo art. 5° da Lei n° 11.960/09. (TJ/MG - Apelação Cível 1.0479.15.006537-9/001, Relator(a): Des.(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/05/2020, publicação da súmula em 15/05/2020) (NEGRITEI)

No que concerne aos danos estéticos, consigno que a jurisprudência pátria é bastante ampla no sentido de necessidade de prova pericial, cujo escopo é demonstrar a incapacidade laboral do trabalhador/servidor público.
Entretanto, a sua ausência não significa que a incapacidade não possa ser demonstrada por outros meios de prova.
No caso em tela, pode-se concluir que, embora a Autora tenha ficado afastada das suas funções por mais de 30 (trinta) dias, conforme atestados médicos acostados na exordial, o referido acidente não trouxe impedimento para o exercício da mesma atividade exercida anteriormente.
Tanto é verdade que a realocação da Autora para outra unidade administrativa quando do seu retorno às suas atividades não se deu em razão do acidente, mas sim, em decorrência de motivo diverso da presente ação indenizatória, qual seja, depressão, conforme afirmado pela própria Autora e a testemunha Jeovani Campos da Cruz, durante audiência de instrução e julgamento (CD-Rom anexado à p. 103).
Nesse norte, o dano estético não se limita apenas a cicatrizes ou amputações, mas sim, em avaliar se o dano ou a modificação estética causou a perda da função, se houve limitação ou ainda prejuízo na locomoção ou na própria funcionalidade do membro.
Logo, quanto maior a perda da função ou maior for a diminuição da mobilidade e funcionalidade do membro, maior deverá ser a fixação do quantum, à título de dano estético.
Nesse sentido a jurisprudência deste Sodalício, in verbis:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, DANOS ESTÉTICOS E DANOS MATERIAIS - ACIDENTE EM ESCOLA - QUEDA DE EXTINTOR NA MÃO DO INFANTE – AMPUTAÇÃO DA FALANGE DISTAL DO 5º DEDO DA MÃO DIREITA - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICÍPIO – DANO MORAL – MAJORAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DANO ESTÉTICO – MAJORAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – NÃO INCIDÊNCIA - PENSÃO VITALÍCIA - IMPOSSIBILIDADE - MAJORAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. Responsabilidade civil objetiva do Ente Público. Pleito de majoração do valor fixado à título de danos morais. Impossibilidade. 2. Como é cediço, não há critérios legais objetivos para a fixação dos danos morais, devendo o magistrado agir com parcimônia, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, analisando a extensão dos danos, a capacidades das partes etc.... de modo que a fixação do quantum seja pedagógico e tenha caráter inibidor ao agente infrator, sem, contudo, ensejar um enriquecimento ilícito da parte contrária. 3. A fixação do quantum indenizatório realizado pelo juízo a quo atendeu todos os critérios acima expostos, não havendo motivo ou fundamento para a sua majoração. 4. Pleito de majoração do valor fixado à título de dano estético. O dano estético não se limita apenas a cicatrizes ou amputações mas, sim, em avaliar se o dano ou a modificação estética causou na perda da função, se houve limitação ou ainda prejuízo na locomoção ou na própria funcionalidade do membro. Assim, quanto maior a perda da função ou maior for a diminuição da mobilidade e funcionalidade do membro, maior deverá ser a fixação do quantum, à título de dano estético. Laudo pericial conclusivo em afirmar que a lesão sofrida pela infante não resultará incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias ou ainda incapacidade permanente para o trabalho. 5. Pedido de pensão vitalícia ou mensal a partir do momento em que a menor completar 14 (catorze) anos até o final da vida. É certo que aos filhos, dispensável é a comprovação de que este exercia atividade laborativa à época dos fatos, pois há a presunção relativa de que os filhos, ao completarem 14 (catorze) anos de idade passe a contribuir, de forma parcial, para o sustento da família, ante ao princípio da cooperação mútua familiar. No entanto, para que seja devida a pensão pleiteada pelas Apelantes, necessário se faz a comprovação da redução da capacidade laborativa, o que não restou provado nos autos. 6. Pedido de majoração dos lucros cessantes. Lucros cessantes não são a mera expectativa e projeção futura de ganhos pela vítima do acidente. Lucros cessantes são a possibilidade real e concreta de lucros futuros, a qual não se efetivou em virtude do evento danoso. 7. Pleito de majoração dos honorários advocatícios. Fixação da verba sucumbencial de acordo com os parâmetros legais estabelecidos pelo art. 85 do atual Código de Processo Civil, não havendo que se falar em necessidade de reforma. 8. Recurso de Apelação desprovido. (TJ/MT - N.U 0001430-34.2012.8.11.0050, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 31/07/2017, Publicado no DJE 23/01/2018) (NEGRITEI)

No caso em tela, considerando que o dano na Autora foi de ordem estética (pequena deformidade no punho) e o não teve qualquer redução na sua capacidade laborativa, como já fundamentado e demonstrado anteriormente, correta a decisão do juízo a quo que ficou os danos estéticos no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil) reais, pois bem atende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Diante do acima exposto, deve-se dado parcial provimento ao apelo interposto pelo Município para manter a condenação apenas e tão aos danos morais e estéticos.
Quanto às questões salariais (piso salarial e adicional de insalubridade), deve-se observar a legislação municipal acerca da matéria.

DO RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO INTERPOSTO PELA AUTORA
V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA)
A Autora interpôs Recurso de Apelação, na forma adesiva, suscitando, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante à ausência de prova pericial, cujo escopo era aferir se houve ou não redução na capacidade laboral.
Conforme consignado quando do julgamento do apelo interposto pelo Município de Barra do Garças, a jurisprudência pátria é bastante ampla no sentido de necessidade de prova pericial, cujo escopo é demonstrar a incapacidade laboral do trabalhador.
No entanto, a sua ausência não significa que a incapacidade laboral não possa ser demonstrada por outros meios de prova.
No caso em tela, embora a Autora tenha ficado afastada das suas funções por mais de 30 (trinta) dias, conforme atestados médicos acostados na exordial, o referido acidente não trouxe impedimento para o exercício da mesma atividade por ela exercida anteriormente.
Tanto é verdade que a realocação da Autora para outra unidade administrativa quando do seu retorno às suas atividades não se deu em razão do acidente, mas sim, em decorrência de motivo diverso da presente ação indenizatória, qual seja, depressão, conforme afirmado pela própria Autora e a testemunha Jeovani Campos da Cruz, durante audiência de instrução e julgamento.
Com essas breves considerações, REJEITO a preliminar.
É como voto.

V O T O (MÉRITO)
No mérito, argumenta que o adicional de insalubridade deve incidir sobre o efetivamente devido e não sobre o salário pago de forma errônea.
A presente questão encontra-se prejudicada, ante ao que foi decidido no apelo interposto pelo Município de Barra do Garças, ou seja, em se tratando de servidor público efetivo, o valor do piso salarial, bem como o adicional de insalubridade não é regido pela Lei Federal nº 7.394/85, mas sim, de acordo com o que dispuser a legislação local pertinente, ante a autonomia administrativa dos entes federativos.
No que tange ao pedido de majoração do quantum dos danos morais e estéticos, faço a seguinte ponderação.
Não há em nosso ordenamento jurídico pátrio critérios legais objetivos para a fixação dos danos morais, devendo o magistrado agir com parcimônia, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, analisando a extensão dos danos, a capacidade das partes, etc.... de modo que a fixação do quantum seja pedagógico e tenha caráter inibidor ao agente infrator, sem, contudo, ensejar um enriquecimento ilícito da parte contrária.
Trago à colação o seguinte aresto desta Colenda Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, in verbis:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ACIDENTE DE MOTOCICLETA – BURACO NA PISTA - FALTA DE SINALIZAÇÃO NO LOCAL RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA CONFIGURADA – OMISSÃO - CULPA NA MODALIDADE NEGLIGÊNCIA – MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – VALORES FIXADOS DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RECURSO DESPROVIDO. 1. O sinistro foi provocado devido falta de sinalização no local. 2. Por ser omissa na sua obrigação de manter a sinalizar no local, surge nesse momento, a responsabilidade civil do Apelante. 3. Minoração dos danos morais. 4. Como é cediço, não há critérios legais objetivos para a fixação dos danos morais, devendo o magistrado agir com parcimônia, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, analisando a extensão dos danos, a capacidade das partes, etc.... de modo que a fixação do quantum seja pedagógico e tenha caráter inibidor ao agente infrator, sem, contudo, ensejar um enriquecimento ilícito da parte contrária. 5. Utilização pelo juízo a quo quanto aos critérios acima mencionados, não havendo qualquer reparo a ser feito. 6. Apelo desprovido. (TJ/MT - N.U 0028708-37.2012.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/02/2019, Publicado no DJE 26/02/2019)

No caso em tela, o juízo monocrático fixou, à título de danos morais, o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e os danos estéticos, também em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Analisando os autos e todo o seu conjunto probatório, entendo que o juízo a quo bem observou os critérios acima mencionados, seja na fixação dos danos morais, seja nos danos estéticos, de tal sorte que não há qualquer reparo a ser feito.
Com relação aos juros e correção monetária, embora a matéria não tenha sido objeto de recurso e nem de remessa necessária, deve ser apreciada por tratar-se de questão de ordem pública, ou seja, pode ser analisada ex officio.
Em sessão realizada no dia 03/10/2019, o Plenário do STF concluiu o julgamento do RE 870.947/SE, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 810/STF), onde, por maioria, rejeitou todos em Embargos Declaratórios e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida no referido leading case.
Assim restou decidido na referida sessão, in verbis:
(ED-Segundos) O Tribunal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que votaram em assentada anterior. Plenário, 03.10.2019. (NEGRITEI)

No referido julgamento, decidiu-se que “a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 com a redação dada pela Lei nº11.960/2009”.
Foi disciplinado também que a referida norma legal é inaplicável para o fim de correção monetária, devendo incidir o IPCA-E.
Sendo a responsabilidade extracontratual, como é o caso em apreço, os juros de mora devem incidir desde o evento danoso e a correção monetária, a partir do arbitramento, no caso, a partir da publicação deste julgado, a teor das Súmulas 54 e 362, ambas do STJ, in verbis:
Súmula 362: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.
Súmula 54: OS JUROS MORATORIOS FLUEM A PARTIR DO EVENTO DANOSO, EM CASO DE RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
Diante do acima, CONHEÇO de ambos os Recursos de Apelação e:
A) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Município para manter a condenação apenas e tão aos danos morais e estéticos.
Quanto às questões salariais (piso salarial e adicional de insalubridade), deve-se observar a legislação municipal acerca da matéria;
B) NEGO PROVIMENTO ao apelo adesivo interposto pela Autora e determino ex officio a correção monetária nos moldes acima expostos.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora), DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª Vogal) e DES. MÁRCIO VIDAL (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS E DESPROVERAM DE PAMELA MACIEL RODRIGUES NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Cuiabá, 8 de fevereiro de 2021.

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DESEMBARGADORA MARIA EROTIDES KNEIP - RELATORA