Tribunal: TJMT
Processo: 1025656-61.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-02-03
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025656-61.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WESLEY GONCALVES DA SILVA - CPF: 053.983.181-60 (AGRAVANTE), ADEILDO PEREIRA CAMPOS - CPF: 580.873.461-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 2º VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
1.
ALEGADA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA ESTATAL, NO QUE REFERE À CONDENAÇÃO PELA POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – INOCORRÊNCIA – PRAZO PRESCRICIONAL NÃO ALCANÇADO –
2.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% OU 2/5 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME, NO QUE TOCA À CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.º 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.º 7.210/1984 – ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –

EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
3.
VINDICADA A DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA – IMPERTINÊNCIA – PERÍODO JÁ CONSIDERADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO –
4.
RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DE PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A superveniência de nova condenação que impossibilite o cumprimento simultâneo das reprimendas, independentemente de a condenação à pena restritiva de direitos ser anterior ou posterior à privativa de liberdade, justifica a reconversão daquela e a consequente unificação, para fins de expiação concomitante, exatamente como ocorreu
in casu
, não havendo falar, portanto, em prescrição executória das sanções alternativas, mesmo porque, ainda que assim não fosse, o curso do seu prazo prescricional esbarraria na regra do art. 116, § único, do Código Penal.

2.
Ante a revogação do §2.º do artigo 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal. Precedentes do STJ e do TJMT.

3.
Descabe promover, nesta instância
ad quem,
a detração do tempo de prisão provisória suportado pelo recorrente,

se o juízo da execução já considerou o referido período no cálculo de pena.

4.
Agravo conhecido, com rejeição da preliminar arguida, e, no mérito, parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

WESLEY GONÇALVES DA SILVA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
WESLEY GONÇALVES DA SILVA
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 1096-16.2016.8.11.0064, que
deixou de reconhecer a prescrição
referente à condenação pelo crime do
art. 16, § único, inc. IV, da Lei n.º 10.826/2003
, oriunda da ação penal n.º 1941-87.2012.811.0064 – código 604186; e que
indeferiu
o pedido de aplicação do índice de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
, em relação à condenação pelo delito do
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, prolatada na ação penal n.º 56-12.2018.8.11.0037 – código 201837.

Nas razões recursais disponíveis no ID 68875011, o agravante suscita,
preliminarmente
, ter-se operado
in casu
a
prescrição da pretensão executória estatal
, a ensejar a extinção da sua punibilidade, especificamente no que concerne à reprimenda de 03 (três) anos de reclusão derivada da condenação pelo crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

No mérito
, sustenta que
a
Lei n.º 13.964/2019
, ao alterar a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei de Execução Penal, passou a exigir a
reincidência específica
em delitos hediondos ou equiparados para a imposição do patamar mais gravoso de
3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) de pena cumprida
como a condição temporal da progressão de regime, e deixou de prever o requisito objetivo para a progressão dos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, dentre os quais se inseriria o ora agravante, impondo-se assim, na intelecção defensiva, a aplicação do índice mais benéfico de
2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento)
para a progressão, especificamente quanto à condenação pelo delito de
tráfico de drogas
, nos termos do art. 112, inc. V, da L.E.P., ao que agrega, por fim, o pedido de
detração
do tempo de prisão provisória
já cumprido na ação penal voltada a apurar a este mesmo delito.

Em contrarrazões vistas no ID 68875010, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao agravo.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado prolator
manteve
a decisão reprochada, por seus próprios fundamentos, consoante se vê no ID 68875009.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 70701978, opinou pelo
parcial provimento
do recurso
, tão somente a fim de fixar o
quantum
de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como o requisito temporal para a progressão de regime, no que toca à condenação pelo crime de narcotráfico.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 68875008), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. defesa.

1.

Preliminar de prescrição no tocante à pena derivada da condenação pelo crime do art. 16, § único, inc. IV, da Lei n.º 10.826/2003
:

O agravante suscita a
ocorrência
in casu
da

prescrição da pretensão executória
, especificamente no que concerne à pena de
03 (três) anos de reclusão
que lhe foi imposta nos autos da ação penal n.º 1941-87.2012.811.0064 – código 604186, em que sancionado pela prática do crime tipificado no
art. 16, § único, inc. IV, da Lei n.º 10.826/2003
, alegando, em abono à arguição, que, à época do referido delito, isto é, em
23/03/2012
, contava com
menos de 21 (vinte e um anos) de idade
, correndo-lhe, portanto, pela metade o prazo prescricional quanto a esta conduta, nos termos do
art. 115 do Código Penal
.

Como é cediço, a prescrição constitui
matéria de
ordem pública
, que pode e deve ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, até mesmo de ofício.

Trata-se de consequência decorrente da inércia do Estado durante determinado lapso temporal, consistindo na
perda do direito estatal de
punir
, se incidente
antes
do trânsito em julgado da sentença (
prescrição da pretensão punitiva
); ou na
perda do direito estatal de
executar a punição já imposta
, quando
posterior
ao trânsito em julgado da condenação (
prescrição da pretensão executória
).

In casu
, a condenação em análise
transitou em julgado para
ambas as partes
no dia

30/11/2015
, ante a desistência do prazo recursal por ocasião da própria audiência em que proferida, consoante atesta a certidão coligida no ID 68875016 - Pág. 18, sendo assim passível de ser fulminada, ao menos no que tange aos seus efeitos primários, pela
prescrição da pretensão
executória
.

O instituto em questão, como dito, refere-se ao prazo que o Estado tem para dar cumprimento à pena infligida ao condenado, e será calculada, por corolário lógico,
com base na
pena concretamente aplicada na sentença
, analisada de maneira
concatenada com os
prazos insculpidos na tabela do art. 109 do Código Penal
.

Ademais, por se tratar de exegese mais favorável ao réu, consolidou-se no ordenamento jurídico pátrio que o art. 112, inc. I, primeira parte, do Código Penal deve ser interpretado literalmente, considerando-se como
o termo
a quo
para o início da contagem do prazo da prescrição executória
a data do trânsito em julgado da condenação para o órgão acusador
.

Nesse sentido:

“De conformidade com a literalidade do art. 112, I, do Código Penal,
o termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação
. Precedentes do STJ”.
(AgRg no HC 553.809/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020) – Negritei.

Por fim,
o art. 117, inc. V, do Código Penal
prevê que o prazo prescricional
é interrompido
“pelo início ou continuação do cumprimento da pena”
(
ex vi
do
TJDFT
– Acórdão 971990, 20160020328409RAG, Relator: SOUZA E AVILA, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 6/10/2016, publicado no DJE: 17/10/2016. Pág.: 192/202).

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, embora a reprimenda privativa de liberdade de
03 (três) anos de reclusão
imposta na ação n.º 1941-87.2012.811.0064 – código 604186 tenha sido
substituída por 02 (duas) sanções restritivas de direitos

(ID 68875016 - Pág. 3/4), sabe-se que, a teor da regra prevista no
art. 109, § único, do Código Penal
,
“aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade”
.

Não discrepa a jurisprudência dos Tribunais Superiores, já tendo o eg. STJ assentado que
“de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior,
as penas restritivas de direitos prescrevem no mesmo prazo em que prescreveria a pena privativa de liberdade que elas substituíram
”.
(EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 275.231/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017) – Grifei.

Portanto, nos termos do
art. 109, inc. IV, do Código Penal
,
o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 08 (oito) anos
, o qual, todavia, deve ser
reduzido pela metade
e estabelecido em
04 (quatro) anos
, já que a sentença condenatória não atesta a existência de reincidência à época (ID 68875016 - Pág. 15) e o documento de qualificação constante do ID 68875016 - Pág. 227, por sua vez, dá conta de que o agravante nasceu em
29/06/1992
, ou seja, ao tempo do crime, em
23/03/2012
,
contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade
(
ex vi
do art. 115 do CP).

A aludida condenação, como dito, transitou em julgado para o Ministério Público em
30/11/2015
,
sendo este,
a priori
, o marco inicial da contagem do prazo prescricional

executório
, a ser interrompido com o início do cumprimento da pena (
ex vi
do art. 117, inc. V, do Código Penal).

Por outro lado, verte da decisão de ID 68875016 - Pág. 224/225 que
as penas impostas ao reeducando foram unificadas
e, destarte, vêm sendo
expiadas de maneira simultânea
, tendo-se interrompido o prazo prescricional, o que se encontra em plena consonância com a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça, em virtude da
incompatibilidade de cumprimento concomitante entre as reprimendas privativa de liberdade e restritiva de direitos
, conforme os seguintes precedentes:

“2.
A superveniência de nova condenação que impossibilite o cumprimento simultâneo das reprimendas, independentemente de a condenação à pena restritiva de direitos ser anterior ou posterior à privativa de liberdade, justifica a reconversão daquela e a consequente unificação, nos termos do art. 111 da Lei n. 7.210/84
”.
(HC 533.965/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019) – Grifei.

“Sobrevindo nova condenação, somente é possível a manutenção da pena restritiva de direitos na hipótese em que exista compatibilidade no cumprimento simultâneo das reprimendas”
(AgRg no REsp 1753313/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/10/2018).

Ainda que assim não fosse, não se ignora que, na data do trânsito em julgado da condenação de código 604186 para o
Parquet
, em
30/11/2015
, o recorrente
já se encontrava preso por força do processo n.º 6634-12.2015.8.11.0064 – código 635438
, por
roubo majorado
praticado no dia
15/08/2015
, com mandado de
prisão preventiva
cumprido no dia
13/09/2015
(ID 68875016 - Pág. 32), vindo a ser posteriormente condenado em razão deste fato à pena de
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, em sentença proferida em
04/02/2016
(ID 68875016 - Pág. 33/46), com trânsito em julgado em
15/02/2016
(para o MP) e em
08/03/2016
(para a defesa e para o réu), consoante atesta a certidão disponível no ID 68875016 - Pág. 47.

Oportunamente, friso que, não obstante a ata da audiência admonitória juntada no ID 68875016 - Pág. 68/72 evidencie que o reeducando foi
progredido ao regime semiaberto no dia

14/10/2016
, é dos autos que, em
30/11/2017
, foi novamente recolhido ao cárcere por força de
prisão em flagrante
pelo crime de
tráfico de drogas
(ID

68875016 - Pág. 176), pelo qual foi posteriormente condenado à pena de
07 (sete) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, com trânsito em julgado para a acusação em
17/02/2020
, o que inclusive ensejou a sua
regressão definitiva
ao regime fechado em
03/03/2020
neste PEP (ID 68875016 - Pág. 162/164).

No bojo da ação penal voltada a apurar o
narcotráfico
, após a prisão em flagrante de
30/11/2017
, o agravante foi agraciado com a liberdade provisória em
05/09/2018
e, em
12/02/2019
, teve a
prisão preventiva novamente decretada
ante o não comparecimento aos autos, com o respectivo mandado de prisão cumprido em
16/04/2019
, tudo conforme atesta a sentença colacionada no ID 68875016 - Pág. 195/196.

Tem-se, pois, em suma, que,
por estes outros motivos
, o recorrente permaneceu preso: desde o dia
11/09/2015
(ID 68875016 - Pág. 25 e ss.) até
14/10/2016
(ID 68875016 - Pág. 68/72); desde
30/11/2017
(ID

68875016 - Pág. 176) até
05/09/2018
(ID 68875016 - Pág. 195/196); e, à míngua de informações nos autos que indiquem o contrário, desde
16/04/2019
até a presente data
(ID 68875016 - Pág. 196).

Como é cediço, embora o art. 76 do Código Penal determine a execução das penas mais graves primeiramente às mais brandas, a regra do
art. 116, § único, do mesmo
códex

preceitua
que,
“depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo”
.

Deste modo, tendo em conta os períodos durante os quais o apenado permaneceu e permanece preso por outros motivos – a
impedir o curso da prescrição pertinente à condenação passada em julgado pelo crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
–, é de se concluir que, desde o trânsito em julgado da condenação para o Ministério Público, em
30/11/2015
, até a presente data,
não foi extrapolado ou mesmo alcançado o lapso prescricional aplicável à espécie, qual seja, 04 (quatro) anos
,
não havendo falar em incidência da prescrição
executória
.

Em situação semelhante, foi este o entendimento do eg. TJMG:

“Nos termos do art. 76 do Código Penal, havendo concurso de infrações, executar-se-á em primeiro lugar a pena mais grave.
Não há que se falar na prescrição executória no tocante à condenação a penas restritivas de direitos, eis que o art. 116, parágrafo único do Código Penal determina a suspensão da prescrição, depois de passada em julgado a sentença, aos casos em que o réu se encontra preso por outro motivo
”.

(TJ-MG - AGEPN: 10231130326490001 MG, Relator: Luziene Barbosa Lima (JD Convocada), Data de Julgamento: 11/08/2015, Data de Publicação: 21/08/2015) – Destaquei.

Ad argumentandum tantum
, em que pesem as menções do agravante à prescrição da pretensão
punitiva
, na modalidade
retroativa
com base na pena em concreto, esclareço que as alegações
desmerecem melhor sorte
, pois o fato-crime se deu posteriormente à edição da Lei n.º 12.234/2010 e, entre o
recebimento da denúncia
, em
09/07/2013
(ID 68875016 - Pág. 13), e a
publicação da sentença
, em
30/11/2015
, bem como entre a referida publicação e o
trânsito em julgado
do édito condenatório
para ambas as partes
, no mesmo dia
30/11/2015
,
tampouco
transcorreu lapso temporal superior a 04 (quatro) anos
.

Com tais considerações,
rejeita-se
a preliminar arguida.

2.

Da almejada alteração do requisito objetivo para a progressão de regime na condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
:

Como se sabe, o
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas a partir do advento da
Lei n.º 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.º, §2.º, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida,
o argumento da decisão impugnada de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.º

da

Lei n.º 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.º 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, em que pese a tese consignada em contrarrazões de que a redação do art. 112, inc. VII, da L.E.P.
sequer consigna explicitamente o termo “reincidente específico”
em crimes hediondos ou equiparados – e de que, portanto, não excluiria do alcance da norma os reincidentes genéricos –, é certo que tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica

em delitos desta natureza
.

Mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador se remete à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se da expressão “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou do art. 77, inc. I, ambos do Código Penal).

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p.175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que refere aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes concerne
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.º, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários na prática de infrações hediondas ou equiparadas”.

Nesse sentido é o escólio de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à
reincidência específica
em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
,

ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça
?

Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do ‘in dubio pro reo’
”.
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) – Destaquei.

Não discrepa a lição
de Renato Brasileiro Lima:

“
(...). VII –
cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n.8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses
.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza
,
não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer
(v.g., furto qualificado)
que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112,
devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,

o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento)
, desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art.112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019– Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394). Destaquei.

A propósito, friso não ignorar os argumentos do i. órgão ministerial no sentido de que
ofenderia o princípio da proporcionalidade
exigir dos
reincidentes genéricos
idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados
puramente
primários
.

Por outro lado, é igualmente certo que a
interpretação da omissão legislativa de forma mais favorável ao reeducando
também faz prestigiar o princípio da proporcionalidade
, na medida em que tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão em futura condenação por crime hediondo – de 20% a mais,
equiparando-se ao reincidente específico
–, sendo menos incompatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.

Não é outra a lição de
Gustavo Junqueira

et al
,
in verbis:

“O lapso exigido para o condenado por
crime hediondo ou equiparado, primário,
será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’
, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.
Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Na antiga legislação
, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim,
não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não
. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.º, §2.º, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente.
A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada
, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’.
A diferença é evidente, e deve ser respeitada
.
A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão
.
A mudança no texto da lei é salutar e privilegia a proporcionalidade
.
Não fazia sentido
que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo
”.
(JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51) – Grifei.

Com relação ao fundamento de que seria
ilógico

e incompatível com o espírito da Lei n.º 13.964/2019
não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a
intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade
, entendo que tais argumentos tampouco ensejam a ratificação do decisório impugnado.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.º 13.964/2019
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no âmbito de regência do processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que
não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial
, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos positivados na sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

Neste diapasão, colaciono judicioso aresto do eg.
TJDFT
:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME. LEI Nº 13.964/2019
.
NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. CONDENADO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO
. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO DE NORMA DESFAVORÁVEL DE FORMA AMPLA. VEDAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. A inovação legislativa denominada ‘Pacote Anticrime’ tem por escopo o recrudescimento ou agravamento do tratamento para alguns delitos. Contudo, é vedado pelo ordenamento jurídico fazer-se interpretação ampla e irrestrita em desfavor das pessoas já sentenciadas ao amparo de preceitos e normas anteriores mais favoráveis como é o caso dos apenados em crimes hediondos ou a ele equiparados
. 2. Havendo previsão expressa da necessidade de cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena imposta pela condenação referente a crime hediondo, sem resultado morte, e de 50% (cinquenta por cento) pela condenação referente a crime hediondo, com resultado morte, (incisos V e VI, do art. 112 da Lei de Execuções Penais)
inviável a adoção de entendimento que aplicaria a nova exigência de cumprimento de 60% (sessenta por cento) para os crimes hediondos
, sem resultado morte, e de 70% (setenta por cento) para os crimes hediondos, com resultado morte, nos termos trazidos nos incisos VII e VIII do mesmo regramento penal,
por se tratar de interpretação desfavorável ao sentenciado
. 3. Negado provimento ao recurso do Ministério Público”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0716491-74.2020.8.07.0000, Rel. DES. JOÃO TIMÓTEO, 2.ª Turma Criminal, Acórdão n.º 1272232, julgado em 06/08/2020) – Grifei.

Neste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a Primeira e a Segunda Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal
.

À guisa de exemplo, colacionam-se os seguintes precedentes:
AgExPe n.º 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.º 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.º 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.º 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.º 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel.: Des.
Rui Ramos
).

No âmbito dos Tribunais Superiores, é possível identificar que o entendimento da
6.ª Turma do STJ
firmou-se no sentido de que houve
superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
, conforme se vê dos seguintes arestos:

“HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO PENAL.
PERCENTUAL PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. LACUNA EM RELAÇÃO AOS REINCIDENTES SIMPLES
.
INTEGRAÇÃO DA NORMA PELA ANALOGIAIN BONAM PARTEM QUE SE IMPÕE
.
APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 2/5 (40%) AO INVÉS DE 3/5 (60%).

POSSIBILIDADE
. 1 - Com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, §2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal. (HC 607.190/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 14/10/2020). 2 - Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)
. 3 - Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 598.839/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA
, julgado em 01/12/2020, DJe 04/12/2020) – Grifei.

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. INAPLICABILIDADE.
PACIENTE REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DO FAVOR REI
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. (...).
2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, §2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal.
3. No caso dos autos,
o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime
. 4. Habeas corpus concedido”.
(HC 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020) – Destaquei.

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.º 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já
reconhecido pela Suprema Corte

nas instituições carcerárias brasileiras
(
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.º e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.º 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto
, depreende-se a partir do
relatório de situação processual executória
coligido no ID 68875016 - Pág. 214/218, que o recorrente cumpre
pena unificada em 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias
, decorrente das condenações pelos crimes do
art. 16, § único, inc. IV, da Lei n.º 10.826/2003
, cometido em
23/03/2012
; do
art. 157, §2.º, inc. I e II, do Código Penal
, praticado em
15/08/2015
; e do
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, levado a efeito em
30/11/2017
.

Outrossim, em consulta ao
Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU
e perscrutando as guias juntadas a estes autos eletrônicos, constatei que, em
30/11/2017
,
na data da infração hedionda ou equiparada
, isto é, do delito de
tráfico de drogas
(ação penal n.º 56-12.2018.8.11.0037), tanto a condenação pelo crime do Estatuto do Desarmamento quanto a condenação pela infração patrimonial
já possuíam caráter definitivo
, visto que transitaram em julgado, respectivamente, em
30/11/2015
e em
08/03/2016
.

Significa dizer que, à época das suas práticas por parte do ora agravante, classificavam-se como
infrações comuns
os crimes cujas condenações definitivas deram azo ao seu
status
de reincidente quando da prática do delito de narcotráfico
pelo qual foi condenado na
ação penal n.º 56-12.2018.8.11.0037.

Deste modo,
tratando-se o recorrente de reincidente simples ou genérico
, isto é, considerado reincidente por força de condenações pretéritas derivadas da prática de delitos não hediondos ou equiparados,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.)
, os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Com base em tais considerações, resta forçoso reconhecer a procedência do pleito recursal, impondo-se
ratificar a decisão aqui impugnada
, para o fim de
estabelecer a fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar

de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a progressão do agravante ao modo prisional mais brando, no que toca à condenação pelo crime previsto no
art. 33,
caput
, a Lei n.º 11.343/2006
, prolatada na ação penal n.º 56-12.2018.811.0037 – código 201837.

3.

Da requerida detração do tempo de prisão provisória cumprido na ação penal n.º 56-12.2018.811.0037 – código 201837
:

Por derradeiro, o recorrente requer seja
realizada a
detração
do período de prisão provisória
por ele suportado nos autos da ação penal n.º 56-12.2018.811.0037 – código 201837, pois, segundo as razões recursais,
“
deu se início ao cumprimento de pena provisória em
30/11/2017

e recebendo benefício de Liberdade provisória em
05/09/2018
, portanto, cumprido fechado 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias. No entanto,
este tempo, não está fazendo parte da contagem de pena cumprida
, devendo ser inserida”.
(
Sic
– ID 68875011 - Pág. 18) – Grifei.

Todavia, a irresignação não aparenta possuir razão de ser, na medida em que a guia de recolhimento provisória oriunda da ação penal n.º 56-12.2018.811.0037, encartada no ID 68875016 - Pág. 168/171, elenca na coluna de “dias detraídos” justamente os 280 (duzentos e oitenta) dias transcorridos no ínterim mencionado pelo agravante nas razões recursais, isto é,
entre 30/11/2017 e 05/09/2018
(ID 68875016 - Pág. 169).

Ademais, o MM. Magistrado
a quo
fez constar da r. decisão agravada que
“o período alusivo aos autos 56-12.2018.811.0037 já está contemplado no cálculo de pena”
.
(ID 68875013 - Pág. 2) – Negritei.

Assim, descabe promover, nesta instância
ad quem
, a detração do tempo de prisão provisória experimentado pelo recorrente, se o próprio juízo da execução atestou já ter considerado o referido período no cálculo de pena.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do recurso de agravo em execução penal interposto por

WESLEY GONÇALVES DA SILVA
, a fim de
rejeitar
a preliminar
arguida pela i. defesa e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
estipular a
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como patamar

de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a sua progressão de regime, no que toca à condenação pelo delito previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, oriunda da ação penal n.º 56-12.2018.811.0037 – código 201837.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Na sessão de julgamento de 27.1.2021, o Exmo. Relator
Des. Gilberto Giraldelli,
rejeitou a preliminar de prescrição da pena derivada da condenação pelo crime do art. 16, § único, inc. IV, da Lei n.º 10.826/2003 arguida pelo Agravante e, no mérito, afastou a possibilidade de promover a detração do tempo de prisão provisória experimentada, entendimentos dos quais, comungo do mesmo entendimento e acompanho o entendimento do douto Relator, nesses pontos.

De outra senda, pedi vista dos autos, a fim de analisar melhor a matéria, porque o Agravante
Wesley Gonçalves da Silva

requer a modificação do
decisum

que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 para 40% com base no artigo 112, da LEP, alterado pela Lei n° 13.964/2019 (Pacote Anticrime), no que se refere a condenação pelo crime de Tráfico de Drogas, oriunda da ação penal n.º 56- 12.2018.811.0037 – código 201837.

Em resumo, a Defesa entende que, como
não é reincidente específico
, tem o direito de ver aplicado o percentual de 40% ou 50%, para a concessão de benefícios na execução penal, nos termos do art. 112, V, da LEP e argumenta que as alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor, especialmente porque lhe deve ser aplicada a norma mais benéfica.

O e. Relator

deu parcial provimento
ao agravo para aplicar o percentual de 40% (fração de 2/5) para a concessão de benefícios na execução penal, nos termos do art. 112, V, da LEP; o 1º Vogal, o
Exmo. Des. Juvenal Pereira da Silva
acompanhou a decisão.

E como há tempos venho decidindo, apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado “Pacote Anticrime” (Lei nº. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado
–
como
in casu
–
,
que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, e não 40% (2/5), como requereu a Defesa.

Tal raciocínio se extrai tanto da Lei de Execução Penal (art. 112, VII), quanto da Lei nº. 8.072/1990, que revogou o § 2º do art. 2º, de modo que, a interpretação mais adequada é a de que o inciso
VII do art. 112 da LEP traz duas exigências
: que a pessoa já seja
reincidente
, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e, que tenha sido
condenado por crime hediondo ou equiparado
.

Oras, inviável exigir-se do agravante o cumprimento de apenas 40% da pena (fração de 2/5 - inciso V, do art. 112, LEP) para fins de progressão de regime, simplesmente porque esse percentual não se aplica ao condenado por crimes hediondos ou equiparados,
sendo essa a hipótese do agravante que quando praticou o crime de Tráfico de drogas (30.11.2107), já registrava duas condenações definitivas
e, portanto,
cumpre pena unificada em 16 anos, 2 meses e 20 dias, decorrente das seguintes condenações:

I)

Art. 16, § único, inc. IV, da Lei n.º 10.826/2003, cometido em 23.3.2012, transitada em julgado em 30.11.2015;

II)

Art. 157, §2.º, inc. I e II, do Código Penal, praticado em 15.8.2015, transitada em julgado em 8.3.2016; e

III)

Art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, levado a efeito em 30.11.2017.

E prosseguindo, o dispositivo legal em seus incisos VII e VIII, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
-,
não deixa
claro que se reporta, exclusivamente, à reincidência específica, sobretudo porque ambas as expressões podem, sem prejuízo, ser entendidas para referir-se ao condenado que se tornou reincidente por praticar um crime hediondo, ou equiparado ou com resultado morte.

Assim sendo, fica claro que o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos às frações de cumprimento de penas, pois, na lei conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica segundo o qual
nela não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
, não havendo que se cogitar de interpretação mais favorável ao réu, eis, que dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma porque numa lei, conhecida como “
Pacote Anticrime
” um criminoso reincidente por crime de outra natureza, não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, e ainda, contrariamente à “
mens legis
”, em debate.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas, que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, que se promovesse diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros sem, no entanto, se fazer qualquer menção à espécie de reincidência, pois, o que se busca é combater a criminalidade como um todo e não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Oras, reincidência é reincidência, específica ou não, eis, que consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional, o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade, é no mínimo, incentivá-los a que não deixem o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo sendo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário nesse momento de reação da sociedade aos altíssimos índices de crimes que a assolam.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC nº. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente a almejada pela defesa de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso da fração do percentual de 40% ou 50%, pois o inciso V, do art. 112, da LEP, como dito, não se destina a atual situação do agravante, que além de reincidente, praticou crime hediondo.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA. PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

O jurista
Renato Brasileiro de Lima
, em sua obra “
Legislação Criminal Especial Comentada”,
defende que quando a lei deseja se referir à reincidência específica o faz de maneira expressa no texto legal, vejamos:

“Referindo-se o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de reincidência, conclui-se que o legislador se refere à reincidência genérica do art. 63 do Código Penal. Afinal, quando a lei deseja se referir à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados reincidentes específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3º, in fine,do CP, faz menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei - o art. 2º,§ 2º, da Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência - não é dado ao intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no regime anterior (
Legislação Criminal Especial Comentada
: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019. p. 256)”.

A propósito, trago à baila trecho de decisão do STJ:

[...] apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/2019, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado, for reconhecida a
reincidência
, seja ela
específica
ou
comum
, lhe é exigido o cumprimento de 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente (independente se específico ou não), e condenado por crime equiparado a hediondo, inviável que se exija-lhe o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual é não vejo como dar acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto, pedindo vênia ao d. Relator, em
dissonância
do parecer ministerial, rejeito a preliminar aventada pela defesa e no mérito,
nego provimento
ao recurso, mantendo intacta a decisão combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2021