Tribunal: TJMT
Processo: 1017775-61.2019.8.11.0002
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017775-61.2019.8.11.0002
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[MARINALVA DE PAULA MOREIRA - CPF: 819.308.791-72 (EMBARGANTE), DJEYMES AMELIO DE SOUZA BAZZI - CPF: 915.451.962-49 (ADVOGADO), MATHEUS AMELIO DE SOUZA BAZZI - CPF: 061.639.571-05 (ADVOGADO), ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 18.289.243/0001-57 (EMBARGADO), IAGO DO COUTO NERY - CPF: 061.376.116-20 (ADVOGADO), CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA - CNPJ: 15.647.517/0001-44 (EMBARGADO), CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA - CNPJ: 15.647.517/0001-44 (EMBARGANTE), IAGO DO COUTO NERY - CPF: 061.376.116-20 (ADVOGADO), ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 18.289.243/0001-57 (EMBARGANTE), DJEYMES AMELIO DE SOUZA BAZZI - CPF: 915.451.962-49 (ADVOGADO), MARINALVA DE PAULA MOREIRA - CPF: 819.308.791-72 (EMBARGADO), MATHEUS AMELIO DE SOUZA BAZZI - CPF: 061.639.571-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MERA PRETENSÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – RECURSO REJEITADO.

I - Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar vícios no decisório embargado.

II - Para acolhimento desta espécie recursal incumbe à parte encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.

III - Ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar, um a um, os argumentos dos litigantes, mas tão somente fundamentar suficiente e coerentemente suas conclusões, o que parece ter sido atendido no julgamento, tudo nos conformes dos art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 11 do CPC/15.

IV - A análise de suposta violação a preceitos constitucionais e/ou legais não é cabível nesta via recursal, porquanto matéria expressamente reservada pela Constituição Federal ao colendo Supremo Tribunal Federal e colendo Superior Tribunal de Justiça.

V - Inexistindo vício, hão de serem rejeitados os embargos de declaração, não se prestando tal meio para reexame da causa ou exercício de juízo de reconsideração.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto por CIPASA VÁRZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA em face de acórdão proferido em sede de apelação de n. 1017775-61.2019.8.11.0002 aviado na “AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS, LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS” onde litiga com MARINALVA DE PAULA MOREIRA perante a 3ª Vara Cível de Várzea Grande – MT.

Prolatado o acórdão que consta de ID. 89617995 o colegiado por unanimidade, proveu parcialmente o recurso.

Em apertada síntese, alega o embargante em suas razões sob ID. 90890950 que o v. acórdão é omisso em relação (i) a observância dos ditames da Lei 6.766/79, uma vez que os requisitos para caracterizar tal relação contratual foram preenchidos, (ii) da impossibilidade de rescisão contratual cumulada com lucros cessantes, (iii) ocorrência de Bis In Idem pela cumulação de cláusula penal e lucros cessantes (iv) aplicação do artigo 26-A da Lei 6.766/79 para a rescisão contratual, e (v) sobre o percentual de multa previsto em contrato, que é de 2% (dois por cento), e não de 30% (trinta por cento);

Aduz que nos termos do Artigo 489, IV, do Código de Processo Civil, não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: “[...]não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”;

Afirma que a Lei nº 6.766/79 é lei especial que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, loteamento, motivo pelo qual é inadmissível cogitar-se a aplicação de outra lei, sendo incabível a aplicação do Art. 53 do Código de Defesa do Consumidor2 que irá interferir de maneira radical na Lei nº 6.766/79, frise-se, lei especial que se sobrepõe a lei geral como é no caso da lei consumerista;

Registra omissão, quanto a ponto fundamental das alegações das Embargante, que é a incidência do artigo 26-A, V3 , no que se refere as consequências do desfazimento do contrato casa seja declarada a rescisão contratual, que deverá prevalecer a retenção de 30% (trinta por cento) em favor das Embargantes, assim como sabiamente prevê o artigo 4724 do Código Civil;

Suscita omissão em relação aos fundamentos das Embargantes para afastamento da condenação de indenização por lucros cessantes cumulada com a condenação de inversão de cláusula penal;

Argumenta que não há manifestação acerca da impossibilidade de cumulação de lucros cessantes com rescisão contratual em prol do enriquecimento sem causa, ou ainda, a impossibilidade de cláusula penal com lucros cessantes, visto que o mesmo encontra-se em consonância com o atual entendimento jurisprudêncial sobre a questão;

Sustenta ocorrência de omissão contida em relação a impugnação do pedido de indenização por dano moral, que são oriundos de um mesmo fato, a rescisão contratual por suposto inadimplemento das Embargantes, sendo, portanto, hipóteses que possuem uma mesma causa de pedir, em total descompasso com o quanto determinou o Superior Tribunal de Justiça.

Fala que está ausente a necessária prova, e da inexistência dos elementos essenciais para caracterizar o direito à indenização pleiteada, sendo consequência lógica o indeferimento do pleito e a improcedência do pedido. 15. Por fim, o último tema não analisado por Vossa Excelência na r. sentença, é acerca da incidência de juros a partir do trânsito em julgado;

Requer sejam conhecidos e acolhidos os presentes Embargos de Declaração para sanar as omissões apontadas, quanto a observância dos ditames da Lei 6.766/79, uma vez que os requisitos para caracterizar tal relação contratual foram preenchidos e consequente aplicação do artigo 26-A da Lei 6.766/79 para a rescisão contratual para retenção de 30% (trinta por cento) dos valores pagos;

Requer também que seja sanada a omissão acerca da impossibilidade de rescisão contratual cumulada com lucros cessantes, bem como da ocorrência de Bis In Idem pela cumulação de danos morais com lucros cessantes, ou ainda, do bis in idem pela cumulação de lucros cessantes com clausula penal, e do termo inicial da incidência do juros de mora a partir do trânsito em julgado.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Para acolhimento dos embargos de declaração deve a parte recorrente, de forma clara e precisa, encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1.022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.

O seu manuseio não tem como finalidade conferir um alcance fora dessa delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão nas questões dirimidas com o fim de amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Não configura a suscitada omissão, contradição ou obscuridade o fato de não terem sido acolhidos os argumentos tecidos pelo embargante, situação essa incapaz de caracterizar as hipóteses permissivas elencadas no art. 1.022 do CPC.

Mesmo assim, convém dizer que a pretensão se mostra desarrazoada, vez que, à evidência, a decisão combatida expôs, de forma clara, conclusiva e de acordo com o postulado, as razões de seu convencimento, indicando o motivo pelo qual ficou demonstrado nos autos as razões das respostas jurisdicionais dos pedidos recursais.

Senão:

“(...)

Egrégia Câmara:

Conheço do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Anoto de início, que em razão de se tratar de relação de consumo, estando patente a hipossuficiência do consumidor, onde a parte reclamada está mais apta a provar o insucesso da demanda do que àquele a demonstrar a sua procedência, por este motivo, aplica-se a inversão do ônus da prova elencada no art. 6º, VIII, do CDC, com o fito de proporcionar equilíbrio na relação processual.

Marinalva de Paula Moreira, ora recorrente, ajuizou a presente ação de rescisão de contratual c/c restituição de quantias pagas. Lucros cessantes e danos morais desfavor de Orleans Empreendimentos Ltda. e Cipasa Várzea Grande Var1, Desenvolvimento Imobiliário Ltda., ambas recorrentes também.

Noticiou-se que em fevereiro/2018 foi entabulado entre as partes instrumentos particulares de promessa de compra e venda de bem imóvel, por meio do qual as requeridas venderam unidades autônomas n. 04 e 05, quadra 22 do Condomínio Urbanístico Verana Várzea Grande I, pelo valor total de R$ 83.947,66 (oitenta e três mil, novecentos e noventa e sete reais e sessenta e seis centavos) e R$ 82.806,17 (oitenta e dois mil, oitocentos e seis reais e dezessete centavos) ainda não edificadas.

Informou que houve o pagamento do valor de R$ 40.440,23 (quarenta mil, quatrocentos e quarenta reais e vinte e três centavos) referentes à unidade autônoma 04 da quadra 22 e R$ 37.317,33 (trinta e sete mil, trezentos e dezessete reais e trinta e três centavos) referentes à unidade autônoma 05 da quadra 22.

Afirmou a requerente também que restou pactuado o prazo de entrega do imóvel em setembro de 2018, porém até a propositura da demanda os imóveis não haviam sido entregues.

Requereu a concessão de tutela de urgência para que as requeridas restituam os valores pagos, no importe de R$ 77.757,56 (setenta e sete mil, setecentos e cinquenta e sete reais e cinquenta e seis centavos), se abstenham de efetuar cobrança referente ao contrato, bem como que seu nome seja excluído dos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, ato contínuo, a parte autora informou a interposição de Recurso de Agravo de Instrumento em que houve a prolação de decisão do egrégio Tribunal de Justiça determinando que as requeridas, no prazo de 05 (cinco) dias, realizassem o depósito judicial da quantia paga no contrato em discussão.

O juiz aquo julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar rescindindo o Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra celebrado entre as partes; condenou as requeridas a devolver as quantias pagas pela requerente no valor de R$ 40.440,23 (quarenta mil, quatrocentos e quarenta reais e vinte e três centavos) referente à unidade autônoma 04 da quadra 22 e R$ 37.317,33 (trinta e sete mil, trezentos e dezessete reais e trinta e três centavos) referentes à unidade autônoma 05 da quadra 22, cujo valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; inverteu a cláusula 5.6 estipulada nas Normais Gerais dos contratos celebrados entre as partes em favor da parte autora, condenando as requeridas ao pagamento de multa moratória no importe de 30% sobre o valor efetivamente pago pela autora (R$ 77.757,56), o que corresponde ao valor da multa no importe de R$ 23.327,26 (vinte e três mil, trezentos e vinte e sete reais e vinte e seis centavos), cujo valor deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a prolação da sentença; condenou as requeridas ao pagamento da quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) em favor da requerente a título de compensação por danos morais, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente a partir da data do arbitramento, pelo índice INPC/IBGE (Súmula 362, STJ), aplicando-se juros de mora de 1% a.m., contados do evento danoso (Súmula 54, STJ), quer seja, data que o imóvel deveria ser entregue (setembro/2018).

A tese recursal das apelantes CIPASA VÁRZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA fundam-se em necessidade de retenção de 30% (trinta por cento) dos valores pagos pela apelada, a título de compensação dos gastos de propaganda e administração do imóvel; inocorrência de danos morais, ou, subsidiariamente, seja reduzido o valor a título de danos morais para no máximo R$ 1.000,00 (mil reais); que seja determinada que a apelada arque com os valores pagos a título de IPTU, tributos e taxas de ocupação, fruição e emolumentos; seja afastada a condenação de inversão da cláusula 5.6 do contrato, como tentativa de aplicação do tema 971, e, seja reconhecida a incidência de juros moratórios apenas a partir do trânsito em julgado.

A tese recursal da apelante MARINALVA DE PAULA MOREIRA funda-se em necessidade de reforma da sentença para condenar as apeladas em lucros cessantes.

Pois bem.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Nesse espeque existe também a responsabilidade civil objetiva, que dispensa a culpa.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano em ocorre em detrimento da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos. A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

A previsão de conclusão da obra era até setembro de 2018, com uma tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias, conforme cláusula 1.6 das Normas Gerais relativas ao “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra Quadra: 22 – Unidade Autônoma: 04 Quadro Resumo e Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra Quadra: 22 – Unidade Autônoma: 05 Quadro Resumo

Revisitando as provas carreadas nos autos, verificam-se que os contratos de promessa de compra e venda foram colacionados sob ID. 70644046 - Pág. 1 e ID. 70644048 - Pág. 1, ambos assinados em fevereiro de 2018, com prazo final de entrega dos imóveis em setembro de 2018, incluindo o lapso de prorrogação contratualmente previsto, todavia, as requeridas até a propositura da presente ação em 18/11/2019, não haviam entregue as unidades.

A parte recorrente em seu mister probatório não se desincumbiu da ilegalidade noticiada, portanto, inequívoco que houve falha na prestação do serviço, nos termos do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor. A falha na prestação do serviço enseja a responsabilização objetiva pelos danos causados.

As lições de Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.ª edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347) ensinam que:

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

Incumbe à reclamada provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.

“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.

A justificativa trazida pela recorrente quanto ao descumprimento contratual no que tange o prazo de entrega do imóvel, decorre de risco inerente à atividade que desempenha (caso fortuito interno), com o qual, pois, tem o dever de suportar, e não a exime da ilegalidade.

Para distinguir a diferença entre caso fortuito externo e interno e o enquadramento apenas daquela modalidade nas hipóteses excludentes de responsabilidade, transcreve-se o seguinte trecho da lição de Bruno Miragem (MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 287):

“Atualmente, sobretudo em face da responsabilidade pelo risco, responsabilidade objetiva, nos moldes do regime estabelecido pelo CDC, doutrina e jurisprudência vêm estabelecendo uma outra distinção, no que se refere ao caso fortuito capaz de excluir a responsabilidade do agente. Trata-se da diferenciação entre o caso fortuito interno e o caso fortuito externo, admitindo-se que apenas quando se trate da segunda hipótese (externo), existiria excludente de responsabilidade. O caso fortuito interno consistiria no fato ‘inevitável e, normalmente, imprevisível que, entretanto, liga-se à própria atividade do agente. Insere-se, portanto, entre os riscos com os quais deve arcar aquele, no exercício da autonomia privada, gera situações potencialmente lesivas à sociedade’. Já o caso fortuito externo é aquele fato estranho à organização ou à atividade da empresa, e que por isso não tem seus riscos suportados por ela. Com relação a este, sustenta-se sua aptidão para excluir a responsabilidade objetiva.”

Assim, os argumentos trazidos não são suficientes para esquivar-se da demonstrada falha na prestação dos serviços pela apelante/ré, por isso, presente o dever de indenizar.

A demora excessiva para entrega do empreendimento imobiliário supera o mero aborrecimento e enseja reparação por danos morais. A complexidade das operações nas construções de imóveis, atrasos razoáveis podem ser tolerados e vistos como normais, contudo, a situação fática mencionada, foge completamente a qualquer padrão de situação tolerável, não se tratando simples aborrecimento decorrente de descumprimento contratual. Tais episódios, não fazem parte do dia a dia do cidadão, porque não fazem parte da normalidade, os quais rompem o equilíbrio emocional do indivíduo, configurando dano moral e, violando o princípio da boa-fé objetiva que deve informar a relação contratual.

Em relação ao quantum fixado, é certo que se trata de questão bastante criteriosa, em face da ausência de regras legais, ficando ao arbítrio do Julgador a fixação de um justo valor a fim de compensar o abalo sofrido pela vítima.

Vale frisar que o conceito de ressarcimento, em se tratando de dano moral, abrange dois critérios, um de caráter pedagógico, objetivando repreender o causador do dano pela ofensa que praticou e outro de caráter compensatório, que proporcionará à vítima algum bem em contrapartida ao mal sofrido.

Diante disso, considerando as circunstâncias dos autos, o critério da proporcionalidade, o caráter pedagógico e o binômio reparação-punição, não se verifica a necessidade de minoração da quantia, arbitrada em instância primeva.

No que tange o termo inicial de cômputos de juros, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que, somente em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por desistência dos adquirentes, o termo inicial dos juros moratórios é o trânsito em julgado da decisão condenatória, portanto, descabida qualquer modificação nesse sentido, vez que, não é o caso dos autos, eis que quem deu causa a rescisão foram as recorrentes/rés.

Dessa forma:

“JUROS MORATÓRIOS. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CRITÉRIO DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS. DECAIMENTO DOS PEDIDOS. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DO ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC/1973, CONFORME SUCUMBÊNCIA EXPERIMENTADA. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que, em regra, não ocorre preclusão na análise de matéria de ordem pública pelas instâncias ordinárias, como no caso dos juros de mora e da correção monetária. Precedentes. 2. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por desistência dos adquirentes, na qual os promitentes compradores pretendem a restituição das parcelas pagas de maneira diversa da cláusula penal pactuada, o termo inicial dos juros moratórios é o trânsito em julgado da decisão condenatória. Precedentes. 3. Os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser arbitrados com base no decaimento das partes, devendo ser observado o art. 20, § 4º, do CPC/1973 em caso de sentença de improcedência proferida durante a vigência do código revogado. Precedentes. 4. Agravo interno parcialmente provido. Agravo em recurso especial conhecido, para dar provimento ao recurso especial.” (STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL AgInt no REsp 1780870 SP 2018/0304054-1 - Data de publicação: 09/09/2019)

Há previsão de cláusula penal favorável ao promitente vendedor no caso de resolução imotivada (retenção de 30% pago), cláusula 5.6 do Capítulo V (ID. 70644048 - Pág. 15) que deve incidir contrariamente ao promitente vendedor, no caso de desconstituição do negócio por sua culpa quando extrapolado o prazo de tolerância ou prorrogação da data de entrega do imóvel, que é o caso dos autos.

Dessa forma também entendeu o STJ:

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” (Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº. 1.614.721/DF (tema 971), julgado em 22-5-2019)

Outrossim, deve-se aplicar o disposto no artigo 47, também do CDC, interpretando-se as cláusulas contratuais da forma mais favorável ao consumidor.

A jurisprudência nacional já se manifestou sobre caso análogo:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C.C. INDENIZAÇÃO - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - DATA DE ENTREGA - AMBIGUIDADE - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - PRAZO DE TOLERÂNCIA - REGULARIDADE - MULTA E JUROS - DANOS MORAIS - VALOR DA INDENIZAÇÃO. A previsão de três datas para a entrega do imóvel, sendo duas delas atreladas ao contrato de financiamento firmado com o agente financeiro, não se mostra razoável, evidenciando contradição e imprecisão na redação das cláusulas contratuais. Como a construtora não explicitou de forma clara a data de entrega do bem, deve ser dada a interpretação mais favorável ao consumidor. É válido e razoável o prazo de tolerância estabelecido em contratos de promessa de compra e venda e construção de imóvel, face aos fortuitos que pode haver na obra, não havendo qualquer abusividade em tal contratação. A construtora deve arcar com multa e juros pelo atraso na entrega do imóvel, nos mesmos termos fixados se a mora fosse do comprador, garantindo a justiça e igualdade contratual. A fixação do valor da indenização por danos morais pauta-se pela aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.076940-7/001, Relator (a): Des.(a) Rogério Medeiros , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/10/2016, publicação da sumula em 21/10/2016)

As recorrentes invocam a concordância contratual para imputar aos apelados a responsabilidade de pagamento do IPTU e das taxas condominiais, contudo, a jurisprudência atual consigna que o marco inicial da responsabilidade do adquirente para tais despesas é da efetiva entrega das chaves, não merecendo reparo o comando judicial atacado. Vejamos:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISENÇÃO DA TAXA CONDOMINIAL ANTES DA ENTREGA DO IMÓVEL. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. (...) 2 - Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, define o momento a partir do qual surge para o condômino a obrigação de efetuar o pagamento das despesas condominiais, sendo a construtora a responsável pelo pagamento das respectivas taxas condominiais anteriores, bem ainda dos impostos atinentes aquele período.” (...) (TJGO, Apelação 5046136-92.2017.8.09.0051, Rel. WILSON SAFATLE FAIAD, 6ª Câmara Cível, julgado em 22/03/2019, DJe de 22/03/2019)

Sabendo que as obras sequer haviam sido concluídas quando da distribuição desta ação, não se mostra pertinente a cobrança de IPTU da parte recorrente/autora.

Por fim, cabe verificar se há necessidade da modificação da sentença quanto aos lucros cessantes julgados improcedentes em 1º grau de jurisdição.

Com efeito, o entendimento do STJ é pacífico no sentido de que a inexecução do contrato pelo promitente vendedor que não entrega o imóvel na data estipulada enseja lucros cessantes a título de alugueres, os quais deixariam de ser pagos ou que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada, sendo prescindível a comprovação do dano, pois são presumíveis.

Nesse diapasão:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. REVERSÃO. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83⁄STJ. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284⁄STF. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres, que deixariam de ser pagos ou que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do CPC⁄73). Precedentes. [...] 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (REsp 1665550⁄BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09⁄05⁄2017, DJe 16⁄05⁄2017)

Apesar da obra não ter sido entregue, impossibilitando a averiguação do “valor locatício de imóvel assemelhado”, tal questão pode ser dirimida em fase de liquidação de sentença, motivo pelo qual é adequada a reforma do comando sentencial neste sentido.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para:

Condenar as recorrentes/requeridas ao pagamento de lucro cessantes no valor mensal de 01 (um) aluguel para cada um dos imóveis com incidência a partir de setembro de 2018 até a presente data, a ser apurado em liquidação de sentença na forma da fundamentação supra, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente pelo índice INPC/IBGE e aplicando-se juros de mora de 1% ao mês, ambos da citação.

Mantenho irretocável o restante da sentença.

É como voto.”

A justificativa trazida pela recorrente quanto ao descumprimento contratual no que tange o prazo de entrega do imóvel, decorre de risco inerente à atividade que desempenha (caso fortuito interno), com o qual, pois, tem o dever de suportar, e não a exime da ilegalidade, motivo pelo qual a condenação em danos morais é medida correta.

Considerando as circunstâncias dos autos, o critério da proporcionalidade, o caráter pedagógico e o binômio reparação-punição, não se verifica a necessidade de minoração da quantia, arbitrada em instância primeva.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que, somente em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por desistência dos adquirentes, o termo inicial dos juros moratórios é o trânsito em julgado da decisão condenatória, portanto, descabida qualquer modificação nesse sentido, vez que, não é o caso dos autos.

Há previsão de cláusula penal favorável ao promitente vendedor no caso de resolução imotivada (retenção de 30% pago), que deve incidir contrariamente ao promitente vendedor, no caso de desconstituição do negócio por sua culpa quando extrapolado o prazo de tolerância ou prorrogação da data de entrega do imóvel, que é o caso dos autos.

Sabendo que as obras sequer haviam sido concluídas quando da distribuição desta ação, não se mostra pertinente a cobrança de IPTU da parte recorrente/autora.

A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres, que deixariam de ser pagos ou que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do CPC⁄73). Precedentes. [...] 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (REsp 1665550⁄BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09⁄05⁄2017, DJe 16⁄05⁄2017)

Assim, se o embargante entende que a decisão é errônea, deve propor o competente recurso, momento em que suas razões serão analisadas, não podendo se valer do instituto dos embargos de declaração para tal finalidade, notadamente quando o diploma processual prevê recurso específico.

O juiz ou tribunal não é órgão de consulta para responder todas as indagações. Desde que, por um único fundamento chega ao seu entendimento, eventualmente desprezando outros, quando o bastante para, em decisão fundamentada, dar o veredicto judicial a respeito do assunto.

O que interessa, no caso, não é colocar frente a frente às jurisprudências trazidas e sim e tão somente o posicionamento adotado para fundamentar a decisão. Por óbvio ululante anota-se que, em relação ao acórdão citado, foi hábil o critério do julgador.

Mera irresignação não pode ser considerada como fundamento razoável para se dar efeitos infringentes aos embargos de declaração.

Verifica-se, portanto, que no julgamento inexistem proposições inconciliáveis entre si, omissões a serem supridas, nem obscuridade a ser aclarada, tanto que a abordagem específica dos aspectos recursais fez parte do fundamento da decisão supracitada.

Adentrar mais na questão apenas acabaria por satisfazer a intenção da parte embargante em rever o entendimento manifestado, o que é vedado pelo atual ordenamento jurídico, além de ser crível que, dados os fatos, ao julgador cabe a aplicação do direito.

O manuseio do presente recurso não tem como finalidade conferir um alcance fora da delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão das questões dirimidas para tentativa de se amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Assim, descabe na espécie a alegação de omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, porquanto não há qualquer incoerência no raciocínio ali articulado.

Desta forma, os vícios alegados estão calcados, em verdade, na insatisfação dos embargantes com o deslinde dado aos recursos, de modo que os argumentos por eles lançados revelam, de um só modo, a ausência dos requisitos traçados no art. 1.022, do CPC, e o manifesto objetivo de renovar pela via inadequada dos declaratórios o exame das questões apreciadas a contento.

Bem por isso, o eventual fato da decisão não ter feito alusão aos dispositivos invocados pela parte não autoriza a interposição de embargos de declaração nem mesmo ao efeito de prequestionamento, já que:

“para efeito de admissibilidade de recurso especial é suficiente haja a questão objeto do apelo extremo sido implicitamente prequestionada, sendo desnecessário que do aresto local conste expressa referência ao artigo de lei cuja violação se argui na via excepcional, bastando tenha havido análise da matéria por tal preceito disciplinada” (Resp 20474-8-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in D.J.U., 10.04.95, p. 9292).

Adverte-se que, ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar argumentos incapazes de alterar o conteúdo da prestação jurisdicional, mas tão somente fundamentar suficiente suas conclusões, consoante exigido pelo art. 93, IX, da CF/88 e art. 11 do CPC e reconhecido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016).

Por fim, não se afigura situação de imposição da multa disposta no art. 1.026, §2º, do CPC, em virtude de que, implícita ou explicitamente, o recurso tem intuito de prequestionar a matéria para eventual recurso à instância superior.

Alerta-se que a tentativa de rediscutir a mesma matéria em novos embargos de declaração sujeitará o embargante a penalidade prevista no art. 1.026, §3º do CPC.

Com estas considerações e REJEITO os embargos de declaração opostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2021