Tribunal: TJMT
Processo: 0025709-69.2016.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINARES DE NULIDADES: BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL; ABUSO DE PODER; INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO; AUSÊNCIA DO APELANTE NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS; DILIGÊNCIA POLICIAL DECORRENTE DE INFORMAÇÃO ESPECÍFICA - ENTRADA NO IMÓVEL PRECEDIDA DE ABORDAGEM E APREENSÃO DE MACONHA EM PODER DE USUÁRIO - JUSTA CAUSA PARA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR - ARESTOS DO STF, STJ E TJMT - QUEDA DO APELANTE DURANTE ABORDAGEM - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - PROVIDÊNCIAS DO JUIZ DA CAUSA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO - ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - INVERSÃO NA ORDEM DOS DEPOIMENTOS [RÉU E TESTEMUNHAS] - NULIDADE RELATIVA – PRECLUSÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - NULIDADE DE ALGIBEIRA - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - PRESENÇA DO DEFENSOR DO APELANTE NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS - NÃO INSURGÊNCIA - NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO - ARESTO DO TJMT - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO: INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS - autoria - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - NARRATIVAS COERENTES QUANTO À APREENSÃO DE COCAÍNA E MATERIAIS UTILIZADOS NA PREPARAÇÃO DE DROGA NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - INFORMAÇÃO DE TRAFICÂNCIA PRATICADA - PROVAS IDÔNEAS PARA SUSTENTAR CONDENAÇÃO - TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 8 - JULGADOS DO TJDF E TJMT - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA IMPROCEDENTE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS - CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO - JULGADOS DO STF E STJ - QUANTIDADE DA DROGA - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) - ARESTO DO STJ - REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS - PRIMARIEDADE - PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0025709-69.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[RENNAN MICHEL DA COSTA CRUZ - CPF: 028.238.461-82 (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE, E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O REVISOR QUE ACOLHEU A PRELIMINAR.
E M E N T A

EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINARES DE NULIDADES: BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL; ABUSO DE PODER; INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO; AUSÊNCIA DO APELANTE NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS; DILIGÊNCIA POLICIAL DECORRENTE DE INFORMAÇÃO ESPECÍFICA - ENTRADA NO IMÓVEL PRECEDIDA DE ABORDAGEM E APREENSÃO DE MACONHA EM PODER DE USUÁRIO - JUSTA CAUSA PARA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR - ARESTOS DO STF, STJ E TJMT - QUEDA DO APELANTE DURANTE ABORDAGEM - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - PROVIDÊNCIAS DO JUIZ DA CAUSA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO - ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - INVERSÃO NA ORDEM DOS DEPOIMENTOS [RÉU E TESTEMUNHAS] - NULIDADE RELATIVA – PRECLUSÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - NULIDADE DE ALGIBEIRA - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - PRESENÇA DO DEFENSOR DO APELANTE NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS - NÃO INSURGÊNCIA - NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO - ARESTO DO TJMT - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO: INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS - autoria - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - NARRATIVAS COERENTES QUANTO À APREENSÃO DE COCAÍNA E MATERIAIS UTILIZADOS NA PREPARAÇÃO DE DROGA NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - INFORMAÇÃO DE TRAFICÂNCIA PRATICADA - PROVAS IDÔNEAS PARA SUSTENTAR CONDENAÇÃO - TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 8 - JULGADOS DO TJDF E TJMT - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA IMPROCEDENTE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS - CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO - JULGADOS DO STF E STJ - QUANTIDADE DA DROGA - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) - ARESTO DO STJ - REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS - PRIMARIEDADE - PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - ACÓRDÃO DO TJMT - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - ACÓRDÃO DO TJDF - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAR AS PENAS, ESTABELECER O REGIME ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.”
(STJ, AgRg no HC nº 626.266/SC).
Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de flagrante], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes.
Para se comprovar comercialização de narcóticos, em
busca
e apreensão domiciliar, constata-se nos recursos de acusações de tráfico neste e. Tribunal, uma tendência argumentativa voltada para o descrédito à fé pública e presumida idoneidade de servidor público que exerce a nobre função persecutória, de modo a inverter valores inerentes à versão policial e superestimar a autodefesa (TJMT, AP N.U 0045781-09.2018.8.11.0042).
“A nulidade ocorrida na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal”
(TJMT, AP N.U 0014343-45.2019.8.11.0004).
A inversão na ordem de interrogatórios e depoimentos [réu, testemunha, vítima] configura nulidade relativa (CPP, art. 400), razão pela qual deve ser arguida na respectiva audiência, sob pena de preclusão, bem como pressupõe demonstração de efetivo prejuízo causado ao réu, consoante recentes julgados do c. STF e c. STJ (HC nº 187725; AgRg no HC 634.488/MG)
Eventual nulidade que pode ser sanada pela Defesa durante o ato processual [audiência] ou logo após [alegações finais], arguida apenas em sede recursal, caracteriza nulidade de algibeira, não admitida no sistema jurídico vigente. (STJ, HC nº 644.690/BA; TJMT, AP, N.U 0035922-03.2017.8.11.0042)
“A presença de réu em audiência de oitiva de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo sofrido pelo réu, o que não ocorreu na hipótese”
(TJMT, N.U 0002559-90.2016.8.11.0064).
Os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [contexto da prisão, provas testemunhais, além da apreensão de entorpecente e material comumente utilizado para preparo da droga na casa do apelante], afiguram-se
“idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Enunciado Criminal nº 8).
“Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação”
(STF, HC nº 173.806).
Condenações pendentes de definitividade não obstam a aplicação do tráfico privilegiado (STJ, AgRg no HC nº 648079/SP).
A quantidade de droga apreendida [aproximadamente 25g], autoriza a incidência da fração redutora máxima de 2/3 (dois terços), segundo entendimento do c. STJ em caso de apreensão semelhante - 40g de cocaína - (AgRg no HC nº 542542/SP).
A primariedade, a pena imposta [inferior a 4 (quatro) anos], as circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade de droga apreendida [aproximadamente 6g] ensejam o estabelecimento do regime aberto, com substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos (TJMT, AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064).
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF, RESE nº 20120510091147).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO Nº 0025709-69.2016.8.11.0042 - COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): RENNAN MICHEL DA COSTA CRUZ
APELADOS(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
Apelação criminal interposta por RENNAN MICHEL DA COSTA CRUZ contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (N.U 0025709-69.2016.8.11.0042; Código nº 448713), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto – art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 - (Sistema PJe).
O apelante suscita, preliminarmente: 1) nulidade da busca pessoal e domiciliar visto que realizadas sem autorização judicial; 2) nulidade das provas pois sua
“integridade física também foi desrespeitada, já que foi violentado”
pelos agentes policiais; 3) nulidade do processo em razão da inobservância do interrogatório como
“último ato processual praticado”
; 4) nulidade por
“ausência do réu na inquirição das testemunhas de acusação”
. No mérito, sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para a condenação; 2) preencheria os requisitos legais para aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
Pede o provimento para que seja declarada a
“nulidade absoluta do feito”
ou absolvido. Subsidiariamente, reduzidas as penas (ID 72666453).
Prequestiona os arts. 33,
caput
e §4º, da Lei nº 11.343/2006, art. 386, incisos IV e VII, art. 400, ambos do Código Penal, bem como os
“informativos n.º 609 e 683”
do STJ (ID 72666453).
A 11ª PROMOTORIA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do recurso (ID 72666457).
A i. 4ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso defensivo, em parecer assim sintetizado:
“Apelação Criminal – Condenação por tráfico ilícito de entorpecentes (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) – Irresignação do réu – Preliminares: 1. Suscita ilegalidade da busca pessoal e domiciliar – Improcedência – Ação policial realizada sob fundada suspeita, vez que um usuário de drogas apontou o apelante como fornecedor, e, este, ao avistar a viatura, empreendeu fuga – Mácula inexistente – 2. Alega nulidade do feito ao argumento de que a Polícia Militar agiu com violência e abuso de autoridade – Descabimento – Supostos vícios do Inquérito Policial não acarretam nulidades processuais – Procedimento de natureza meramente informativa – Eventual prática do crime de lesão corporal ou tortura contra o acusado deve ser apurada em processo autônomo – 3. Alega nulidade da instrução processual por inversão da ordem de interrogatório – Descabimento – Preclusão – Defesa não se manifestou no momento oportuno – Incidência do princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans (ninguém pode se beneficiar da própria torpeza) – Prejuízo não demonstrado – Precedentes do STJ – 4. Sugere Nulidade por ausência do réu na inquirição das testemunhas de acusação – Improcedência – Embora recomendável a presença do acusado na audiência de inquirição das testemunhas, esta não é imprescindível – Indispensável a comprovação tempestiva do prejuízo – Defesa, presente no ato, não protestou contra a realização da solenidade – Mérito: 1. Autoria – Requer a absolvição – Impossibilidade – Responsabilidade penal devidamente comprovada – Dinâmica dos fatos comprovam que a droga apreendida era do apelante e se destinava ao consumo de terceiros – Palavras harmônicas e coerentes dos policiais militares que realizaram a apreensão do entorpecente, bem como de substâncias comumente utilizadas para o narcotráfico, comprovam a ação delitiva imputada ao réu – Enunciado nº 8 do IUJ nº 101532/2015-TJMT – Condenação escorreita – 2. Dosimetria – Almeja aplicação da redutora prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 – Impossibilidade – Apelante responde a outras ações penais – “A Terceira Seção desta Corte de Justiça tem entendido que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (EREsp n. 1.431.091/SP, Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 1º/2/2017) – Sentença irretocável – Pelo desprovimento do recurso.”
(José de Medeiros, procurador de justiça em substituição - ID 77467951).
É o relatório.

V O T O R E L A T O R
VOTO PRELIMINAR – (NULIDADE DA PROVA DECORRENTE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR SEM MANDADO)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)
Egrégia Câmara:
O apelante suscita nulidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar sob assertiva de terem sido obtidas sem mandado judicial específico e/ou autorização.
Vejamos.
A diligência policial, que culminou na apreensão das drogas, decorreu de informações recebidas pela Polícia Militar [Setor de Inteligência], contendo a descrição do crime [tráfico de drogas], a identificação do suspeito [Cesar Marques de Morais] e o endereço [bairro Jardim Glória, Várzea Grande/MT], ao passo que a entrada no imóvel do apelante foi precedida de abordagem e apreensão de cocaína em poder de usuário de droga [Cesar Marques de Morais], o qual confirmou ter adquirido o entorpecente na residência localizada na rua Clara Nunes nº 339, bairro Santa Izabel, Cuiabá/MT - pertencente ao apelante -, segundo se extrai dos depoimentos dos agentes Carlos José Leite Moreira e Tiago Alves da Silva.
Conforme se extrai das declarações em Juízo dos policiais militares [Carlos José Leite Moreira e Tiago Alves da Silva], o apelante, ao notar a aproximação da guarnição militar, correu em direção à casa, local em que foi encontrada 1 (uma) porção de cocaína, com peso aproximado de 25g (vinte e cinco gramas), 34g (trinta e quatro gramas) de íons borato, 1 (um) frasco com 90 ml (noventa mililitros) de acetona e 1 (um) frasco com 40 ml (quarenta mililitros) de éter etílico (fl. 504, ID 72658991).
No caso, há justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de flagrante], razão pela qual não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, fundada em fatos determinados indicadores à comercialização ilícita de entorpecentes.
Segue-se julgado do c. STJ:
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.”
(AgRg no HC nº 626.266/SC, Relator: Min. João Otávio de Noronha – 19.3.2021).
Esta e. Câmara tem entendido que o estado de flagrância antecedente à diligência em tráfico de drogas, constitui uma exceção à regra de inviolabilidade de domicílio (TJMT, AP 0004951-70.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 17.9.2020; AP N.U 0006708-13.2019.8.11.0004 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 6.3.2020).
Em situação semelhante, este e. Tribunal decidiu que:
“Quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do apelante, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligência realizada com base em denúncia anônima e abordagem de usuário que confirmou a aquisição da substância entorpecente na residência do apelante”
(AP N.U 0008921-89.2019.8.11.0004 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - 21.5.2021).
Anote-se que, em matéria de busca e apreensão, para se comprovar comercialização de narcóticos, sob proteção constitucional de inviolabilidade domiciliar, há uma tendência argumentativa voltada para o descrédito à fé pública e presumida idoneidade de servidor público que exerce a nobre função persecutória, de modo a inverter valores inerentes à versão policial e superestimar a autodefesa.
Não bastasse, inexistem evidências de que os policiais adentraram a residência da apelante sem sua anuência (STF, HC nº 173066 - Relator: Min. Roberto Barroso - 1º.8.2019; STJ, AgRg no AREsp 1214267/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca -19.2.2018).
Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO PRELIMINAR – (NULIDADE DA PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ABUSO DE PODER)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)
Egrégia Câmara:
O apelante suscita nulidade das provas obtidas na fase extrajudicial visto que a abordagem policial foi realizada mediante tortura.
Vejamos.
Os agentes policiais [Carlos José Leite Moreira e Tiago Alves da Silva] revelaram que o apelante, ao visualizá-los, evadiu-se para o interior de sua residência e caiu no chão, contexto a justificar as lesões indicadas no Laudo Pericial nº 9266/2016 [escoriações no rosto e cotovelo direito] (fl. 102, ID 72658980).
Com efeito, a alegação de irregularidade na atuação policial não invalida, por si só, os elementos de convicção reunidos, notadamente ao se considerar que a sentença condenatória está lastreada em provas colhidas – e confirmadas – durante a instrução e, consoante diretriz jurisprudencial desta e. Câmara,
“a nulidade ocorrida na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal”
(0014343-45.2019.8.11.0004 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 16.2.2021).
Outrossim, frise-se que o Juízo singular tomou providências cabíveis para averiguar possível agressão policial ao apelante, bem como oficiou a Corregedoria da Polícia Militar e Ministério Público Estadual para apuração de eventual responsabilidade dos agentes (fl. 263, ID 72658980).
Nesse quadro, inexiste nulidade apta a desconstituir a sentença condenatória.
Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO PRELIMINAR – (NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO)
Egrégia Câmara:
O apelante suscita nulidade da
“audiência de instrução e julgamento”
, sob assertiva de que seu interrogatório deveria
“ter sido realizado como ato derradeiro na instrução probatória”
(fls. 543 - ID 72666453).
Vejamos.
No caso, o apelante RENNAN MICHEL DA COSTA CRUZ, o policial militar Tiago Alves da Silva e a informante Edna Maria da Costa foram inquiridos, pelo Juízo singular, na mesma audiência de instrução, realizada no dia 12.12.2016 (fl. 262 - ID 72658980).
No mesmo ato, a Defesa do apelante e o órgão ministerial insistiram nas oitivas das testemunhas faltantes [Carlos José Leite Moreira e Cesar Marques de Morais], razão pela qual o Juízo singular designou nova audiência (fls. 263 - ID 72658980), oportunidade na qual estes foram ouvidos (fl. 377 - ID 72658980).
Atente-se que o apelante estava assistido pela Defensoria Pública [Drª. Rosana Esteves Monteiro], em ambas as audiências de instrução e julgamento, todavia não suscitou a nulidade desses atos, seja nas próprias sessões, seja nas alegações finais (fl. 262 - ID 72658980 e fl. 421 - ID 72658981).
A inversão na ordem de interrogatórios e depoimentos [réu, testemunha, vítima] configura nulidade relativa (CPP, art. 400), razão pela qual deve ser arguida na respectiva audiência, sob pena de preclusão (AgRg no REsp nº 1751799/PA - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 25.4.2019).
Nesse sentido, destacam-se recentes julgados do c. STJ e desta e. Câmara:
“Sobre a violação ao artigo 400 do CPP, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão.”
(STJ, AgRg no HC 634.488/MG - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 28.5.2021)
“A inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão”
(TJMT, HC N.U 1000692-67.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 26.3.2021)
Noutro giro, a Defesa [Defensoria Pública [Drª. Rosana Esteves Monteiro] não indicou, nas razões recursais, eventual prejuízo na realização do interrogatório do apelante antes das testemunhas.
Essa nulidade relativa [inversão da ordem de interrogatório] pressupõe a demonstração de prejuízo, consoante orientações do c. STF e c. STJ:
“O reconhecimento da nulidade alegada (interrogatório como ato derradeiro da instrução processual) pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã e se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional.”
(STF, HC nº 187725 - Relator: Min. Luiz Fux - 18.9.2020)
“Eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief.”
(STJ, AgRg no HC nº 625.655/PE - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 7.12.2020)
No mesmo sentido, esta e. Câmara decidiu:
“A nulidade pela inversão da ordem de interrogatório (violação ao art. 400 do CPP) é relativa [...] sendo necessária a comprovação de que a inversão incorreu em prejuízo ao réu, o que não foi verificado.”
(AP, N.U 0010473-40.2018.8.11.0064 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 4.6.2019)
Noutra ótica, essa matéria fora deduzida apenas nas razões recursais [no caso, após 4 (quatro) anos da sua realização], a caracterizar nulidade de algibeira, a qual deve ser repelida de forma veemente por juízes e Tribunais.
A propósito, o c. STJ assentou que:
“Embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.
O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura
. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.”
(STJ, HC nº 644.690/BA - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.4.2021 - grifado)
Em caso análogo, esta e. Câmara julgou:
“Sobre a violação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu tenha sofrido com a citada inversão. Do
contrário, acolher-se-ia a chamada “nulidade de algibeira” – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada
.”
(AP, N.U 0035922-03.2017.8.11.0042 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 24.5.2021 - grifado)
Logo, não se reconhece a nulidade alegada.
Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO PRELIMINAR – (NULIDADE POR AUSÊNCIA DO APELANTE NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)
Egrégia Câmara:
A Defesa suscita nulidade da audiência de instrução por ausência do apelante na inquirição das testemunhas de acusação.
Vejamos.
Na audiência de instrução [12.12.2016], estiveram presentes o apelante, o policial militar Thiago Alves da Silva e Edna Maria da Costa [genitora do apelante].
O Juízo singular designou audiência de continuação da instrução para o dia 16.3.2017 em razão dos requerimentos, feitos pela Defesa e pelo órgão do Ministério Público, quanto à oitiva das testemunhas faltantes [Carlos Joé Leite Moreira, Vicente José da Costa e César Marques de Moraes] (fl. 263, ID 72658980).
A audiência foi redesignada para 21.6.2017 por motivos de saúde do juiz da causa (fl. 313, ID 72658980), em que a Defensoria Pública e o apelante foram intimados (fls. 327 e 329, ID 72658980). Nesta, não compareceram as testemunhas faltantes, a Defesa homologou a desistência da oitiva de Vicente José da Costa e foi redesignada audiência de continuação da instrução [18.10.2017 e 21.11.2017] para oitiva do policial militar Carlos Joé Leite Moreira e de César Marques de Moraes [testemunha].
Em 18.10.2017, ocorreu a audiência na qual estavam presentes as referidas testemunhas, bem como o Promotor de Justiça [Dr. Bruno Franco Silvestrini] e a Defensora Pública [Dra. Rosana Esteves Monteiro] e, consoante deliberação do Juízo singular,
“verifico que por erro deste juízo, a audiência designada para esta data foi redesignada para 21/11/2017, porém tendo em vista o comparecimento das testemunhas nesta data, realizou-se as suas oitivas [...] declaro encerrada a instrução criminal”
(fl. 377, ID 72658980).
A oitiva das testemunhas ocorreu sem qualquer insurgência da Defesa e não houve comprovação de que a ausência do apelante acarretou prejuízo (fl. 377, ID 72658980).
Aplicável o julgado deste e. Tribunal:
“A presença de réu em audiência de oitiva de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo sofrido pelo réu, o que não ocorreu na hipótese”
(N.U 0002559-90.2016.8.11.0064 – Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva – 18.12.2020).
Assim sendo, não se reconhece a nulidade apontada.
Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)
Egrégia Câmara:
O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).
Consta da denúncia que:
“[...] No dia 23 de julho de 2016, por volta das 22h33min, policiais militares foram informados, por meio do Serviço de Inteligência, que o rapaz de nome César, vulgo “Maconha”, estaria comercializando entorpecentes, no bairro Jardim Glória, na cidade de Várzea Grande/MT.
Segundo consta, policiais militares foram informados, por meio do serviço de inteligência, que o rapaz de nome César, vulgo “maconha”, estaria comercializando entorpecentes, no bairro Jardim Glória, cidade de Várzea Grande/ MT.
No local, ao se aproximarem da residência, o suspeito César percebeu a presença da viatura e empreendeu fuga, porém, foi abordado e a polícia encontrou em seu bolso, 01 (uma) porção de cocaína.
Perante os militares, o suspeito César disse que adquiriu o entorpecente do denunciado RENNAN, no bairro Santa Izabel, em Cuiabá/MT.
Diante da informação, os policiais deslocaram-se ao bairro Santa Izabel, e localizaram o denunciado, na rua Clara Nunes nº 339, que foi abordado após tentar fugir.
Durante a revista, os policiais encontraram em poder do denunciado, 01 (uma) porção de cocaína, e em sua residência foi encontrado 01 (um) recipiente de ácido bórico, 01 (um) vidro de acetona, e 01 (um) recipiente de removex, conforme termo de apreensão de fls. 13.
[...]
Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA a Vossa Excelência, RENNAN MICHEL DA COSTA CRUZ como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06”
(Wagner Cezar Fachone, promotora de Justiça – ID 72658980).
O Juízo singular identificou a reponsabilidade penal do apelante e dosou as penas nos seguintes termos:
“[...] Verifico que o conjunto probatório produzido nos autos se mostrou verossímil e sólido, portanto, não sendo possível acolher a tese da defesa para desclassificar o tipo penal imputado para o artigo 28 da Lei de Drogas, conforme pugnado pela defesa do réu, tampouco para absolvê-lo, uma vez que restou demonstrado claramente o tráfico de drogas praticado pelo mesmo, já que este trazia consigo e tinha em depósito entorpecentes, a fim de serem comercializados.
ISTO POSTO, e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o denunciado RENNAN MICHEL DA COSTA CRUZ [...]nas sanções do artigo 33, caput da Lei n°. 11.343/06.
DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA
Primeira fase: [...]
Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Segunda fase:
Nesta fase, inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Assim, MANTENHO a pena fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Terceira fase:
Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.
[...] Considerando que o condenado possui em seu desfavor duas ações penais em trâmite, sendo a primeira delas pela prática do delito previsto no artigo 129, §9º, do Código de Penal (autos nº 21135-37.2015.811.0042 – 2ª Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, desta capital) e a segunda, pela prática do delito previsto no artigo 121, caput, c/c artigo 14, inciso II, c/c/ artigo 29, do Código Penal (autos nº 16706-95.2013.811.0042 – 12ª Vara Criminal desta capital), verifico que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz em práticas delituosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.
Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.
Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em DEFINITIVO em desfavor RENNAN MICHEL DA COSTA CRUZ [...] no patamar fixado em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.
Considerando que o condenado responde o processo em liberdade, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso”
(Renata do Carmo Evaristo Parreira, juíza de Direito – ID 72658985).
Pois bem.
A materialidade do tráfico de drogas está comprovada pelo Laudo de Constatação nº 1573/2016 e Laudo Pericial Definitivo nº 3.14.2016.28712-01 (fl. 46, ID 72658980 e fl. 184, ID 72658980), os quais não sofreram qualquer impugnação.
Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Carlos José Leite Moreira, policial militar (fl. 20, ID 72658980), Tiago Alves, investigador de polícia (fl. 22, ID 72658980), e o interrogatório do apelante RENNAN MICHEL DA COSTA CRUZ (fl. 26, ID 72658980).
Em Juízo, foram ouvidos os agentes policiais [Carlos José Leite Moreira e Tiago Alves], César Marques de Morais, testemunha, Edna Maria da Costa, testemunha, bem como interrogado o apelante (fl. 504, ID 72658991).
Destacam-se do conjunto probatório que:
- no dia 23.7.2016, a Polícia Militar [Setor de Inteligência] recebeu informação anônima de que uma homem, chamado “César”, estaria comercializando drogas no bairro Jardim Glória, em Várzea Grande/MT. Ato contínuo, os agentes policiais fizeram rondas no bairro, localizaram “César”, vulgo “Maconha” que, ao visualizar a guarnição, correu; feita a abordagem, encontraram em seu bolso 1 (uma) porção de cocaína;
- Na mesma data, por volta das 22h30min, os policiais militares [Carlos José Leite Moreira e Tiago Alves] foram até a residência do apelante [localizada na rua Clara Nunes nº 339, bairro Santa Izabel, Cuiabá/MT] após serem informados pelo usuário de drogas [César Marques de Morais] que adquiriu com RENNAN MICHEL DA COSTA CRUZ a porção encontrada; no local, teria sido localizado 1 (uma) porção de cocaína, com peso aproximado de 25 (vinte e cinco gramas), bem como 34g (trinta e quatro gramas) de íons borato, 1 (um) frasco com 90 ml (noventa mililitros) de acetona e 1 (um) frasco com 40 ml (quarenta mililitros) de éter etílico;
- Tiago Alves da Silva [policial militar] afirmou, na Delegacia, que foi acionado, juntamente ao policial Carlos José Leite Moreira, para atender uma ocorrência de tráfico de drogas no bairro Jardim Glória, em Várzea Grande/MT, em que apreenderam 1 (uma) porção de cocaína com a testemunha César Marques de Morais, que relatou aos agentes policiais que a droga foi adquirida na residência do apelante [localizada na rua Clara Nunes nº 339, bairro Santa Izabel, Cuiabá/MT]; Na instrução, explicou que, através da informação repassada pela testemunha, foram até a casa do apelante que, ao avisar a guarnição, empreendeu fuga para o interior da residência; asseverou que foi um dos policiais que adentrou o domicílio, oportunidade em que foi localizada a substância ilícita e o material destinado à preparação da droga (fl. 22, ID 72658980; fl. 504, ID 72658991);
- Carlos José Leite [policial militar] explicou, na instrução, que a testemunha César Marques de Morais
“mencionou que a adquiriu droga do Rennan [apelante] e informou o endereço”
e que, quanto ao entorpecente e o material encontrado na casa do apelante,
“estava camuflado em uma caixa de piso”
(fl. 504, ID 72658991);
- Edna Maria da Costa [mãe do apelante] esclareceu, em Juízo, que na data dos fatos estava na residência quando foi feita a busca e que visualizou o momento em que um dos policiais
“saiu com uma trouxa na mão”
; explicou que a acetona encontrada lhe pertencia e que desconhece a testemunha César Marques de Morais; acrescentou que
“nunca vi meu filho usando droga e se ele tá usando agora, é bem recente”
(fl. 504, ID 72658991);
- César Marques de Morais [testemunha] negou, na fase judicial, que tenha dito aos policiais que o entorpecente encontrado foi comprado com o apelante e relatou que a porção encontrada consigo era para uso (fl. 504, ID 72658991);
- o apelante, na Delegacia, explicou que, na data dos fatos, estava na esquina de sua casa com sua genitora, momento em que a guarnição chegou e o interrogou quanto à venda de entorpecentes; narrou que os policiais
“deram uma varredura na casa”
; Na fase judicial, confirmou que trazia consigo uma pequena porção, negou a comercialização de drogas e afirmou que não conhece o homem que os policiais levaram até sua casa [César Marques de Morais Cesar] (fl. 26, ID 72658980; fl. 504, ID 72658991).
Dito isso, vejamos.
Os policiais militares responsáveis pelo flagrante [Carlos José Leite Moreira e Tiago Alves] descreveram toda a diligência policial, de forma concatenada, desde o recebimento de informação de traficância, por meio do Serviço de Inteligência; a abordagem do usuário de drogas César Marques de Morais Cesar; a indicação quanto ao ponto de venda [residência do apelante]; a apreensão de 1 (porção de cocaína) com peso aproximado de 25 (vinte e cinco gramas), 34g (trinta e quatro gramas) de íons borato, 1 (um) frasco com 90 ml (noventa mililitros) de acetona e 1 (um) frasco com 40 ml (quarenta mililitros) de éter etílico durante a ocorrência policial na casa.
As narrativas dos agentes públicos encontram-se corroboradas pela declaração judicial do apelante de que trazia consigo pequena “trouxinha” de droga, bem como de Edna Maria da Costa [genitora do apelante], de que visualizou um dos policiais militares responsáveis pela busca domiciliar com uma porção encontrada no domicílio (fl. 504, ID 72658991).
A apreensão de produtos químicos destinados à preparação de drogas, no mesmo local e no mesmo contexto fático à porção de cocaína, constitui elemento de convicção a corroborar a condenação.
Conforme diretriz jurisprudencial do e. TJDF,
“não há que se falar em absolvição dos réus pelo crime de tráfico, uma vez que o conjunto probatório produzido nos autos não deixa dúvidas de que eles prepararam e produziram substância entorpecente conhecida como crack e, além disso, tinham em depósito, para fins de difusão ilícita, 6,23g de cocaína, 41,64g de maconha e 2,91g de crack”
(AP 20150110730706 – Relator: Des. Roberval Casemiro Belinati – 26.9.2018).
Em suma, os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [contexto da prisão, provas testemunhais, além da apreensão de entorpecente e material comumente utilizado para preparo da droga na casa do apelante], afiguram-se
“idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).
Em caso análogo, esta e. Câmara assim decidiu:
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020).
Logo, a condenação do apelante deve ser preservada.
Quanto ao tráfico privilegiado, o juiz da causa não aplicou a minorante ao apelante ao considerar sua dedicação à atividade criminosa, visto que possuía 2 (duas) ações penais em curso, uma por lesão corporal no ambiente doméstico e outra por tentativa de homicídio simples (Sistema PJe – N.U 21135-37.2015.811.0042; N.U 16706-95.2013.811.0042).
Todavia, verifica-se que o apelante foi absolvido no processo referente ao homicídio simples tentado, arquivado desde 13.8.2019 e, quanto à lesão corporal no contexto doméstico, a sentença foi proferida em momento posterior à prática do tráfico de drogas e não houve o trânsito em julgado da condenação (Sistema PJe), de modo que não se mostra apta, em si, para evidenciar dedicação às atividades criminosas.
Segue-se orientação do c. STF:
“Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação”
(HC nº 173.806 – Relator: Min. Marco Aurélio – 9.3.2020).
A propósito, o c. STJ possui entendimento no sentido de que condenações pendentes de definitividade não obstam a aplicação da referida causa de diminuição (AgRg no HC 648079/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 22.4.2021).
Portanto, o apelante é tecnicamente primário e inexiste comprovação de habitualidade de traficância do apelante e/ou do seu envolvimento em organização criminosa.
Preenchidos os requisitos cumulativos [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado constitui direito subjetivo do apelante (STJ, HC nº 565.707/RJ, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 16.10.2020).
A quantidade de droga apreendida [aproximadamente 25g], autoriza a incidência da fração redutora máxima de 2/3 (dois terços), segundo entendimento do c. STJ em caso de apreensão semelhante - 40g de cocaína - (AgRg no HC nº 542542/SP – Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro – 3.11.2020).
Consequentemente, redimensionam-se as penas a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
Enfim, a primariedade, a pena imposta [inferior a 4 (quatro) anos], as circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade de droga apreendida [aproximadamente 25g] autorizam a fixação do aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).
A propósito, esta e. Câmara assim decidiu:
“A ausência de valoração negativa de circunstancias judiciais do art. 59 do CP, a primariedade do acusado, o quantum da pena imposta – 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão –, e não sendo exorbitante a quantidade de droga apreendida, justificam a fixação do regime aberto. Se preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”
(AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 26.7.2018).
Enfim, sobre o prequestionamento, os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT - RSE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira– 26.11.2013).
Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).
É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O – R E V I S Ã O
Egrégia Câmara:
A despeito dos argumentos aduzidos pelo eminente Relator, Des. Marcos Machado, segundo o qual 1) o apelante estava assistido pela Defensora Pública, Rosana Esteves Monteiro, que não suscitou a nulidade na própria audiência, tampouco na fase de alegações finais; 2) a inversão na ordem dos depoimentos configura nulidade relativa, razão pela qual deveria ter sido imediatamente arguida; e, 3) a ausência de comprovação de prejuízo ao apelante, entendo que comporta acolhimento a preliminar suscitada, no atinente à nulidade processual em decorrência da inversão da ordem do interrogatório.
Não obstante o posicionamento adotado douto Relator, e sem embargo da divergência jurisprudencial no que tange à natureza da suscitada nulidade processual – se relativa, ou absoluta –, me filio ao entendimento sufragado pela Corte Suprema, nos autos do HC 127.900/AM, segundo o qual o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais.
Assim já decidiu o STJ:
“1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (
lex mitior
).
[...]
3. Se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se reveste o interrogatório judicial - cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato essencialmente de defesa -, não é necessária para o reconhecimento da nulidade processual, nos casos em que o interrogatório do réu tenha sido realizado no início da instrução, a comprovação de efetivo prejuízo à defesa, se do processo resultou condenação. Precedente.
4. O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu ‘dia na Corte’ (
day in Court
), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário.
5. Não há como se
imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo
em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que já lhe ensejou sentença condenatória.
Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais e tampouco observou determinadas garantias constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa).
6. Uma vez fixada a compreensão pela desnecessidade de a defesa ter de demonstrar eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, em processo do qual resultou a condenação, também
não se mostra imprescindível
, para o reconhecimento da nulidade, que a defesa
tenha alegado o vício processual já na própria audiência
de instrução”
[1]
.
De fato, por mais especial que seja o procedimento que o legislador trace para determinados crimes – como na Lei Antidrogas – o interrogatório o réu deve, sempre e sempre, ser o último ato da instrução probatória.
Não se pode perder de vista que o interrogatório, antes de ser um ato de prova, é meio de defesa.
Nessa linha de intelecção, somente após a produção de todas as provas, especialmente as da acusação, é que o réu terá condições de apresentar versão que contrarie o que as testemunhas – e também eventuais provas documentais apresentadas no decorrer do procedimento, inclusive periciais – disseram e provaram contra si.
É somente nesse momento que poderá avaliar se usa ou não do direito de permanecer em silêncio, à vista da fragilidade da prova apresentada pela acusação. Inverter a ordem do interrogatório prejudica sobremaneira a estratégia da defesa, uma vez que induz o réu a falar quando poderia (e deveria) silenciar.
Depois, como já salientei linhas atrás, sua autodefesa é seriamente limitada quando o interrogatório é o primeiro ato da instrução, haja vista que não poderá contestar as declarações das testemunhas da acusação.
O prejuízo, nessas condições, é
in re ipsa
, inerente à própria inversão da ordem do interrogatório, independentemente de ter ou não a defesa suscitado tal irregularidade no ato da instrução, ou permanecido silente, como supostamente ocorreu no caso em apreço.
Nesse diapasão, entendo demonstrada de forma irrefutável a nulidade aventada pela defesa, consoante se infere do aresto abaixo colacionado:
“[...] 4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do
pas de nullité sans grief
-,
o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, e não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal”
[2]
.
Em contrapartida, entendo que a pretensão defensiva comporta
parcial
acolhimento, não para anular
toda
a instrução processual, mas apenas para determinar o refazimento do interrogatório do acusado, mantendo-se válido os depoimentos das testemunhas então colhidos, oportunizando-se ao réu a possibilidade de rebater as afirmações proferidas contra ele em sua inquirição.
À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Marcos Machado, e
ACOLHO EM PARTE A PRELIMINAR
de nulidade processual suscitada pela defesa de
Rennan Michel da Costa Cruz
para determinar o refazimento de seu interrogatório, anulando-se os demais atos posteriores à audiência de instrução e julgamento, notadamente, a sentença hostilizada.
É como voto.

[1]
STJ, REsp 1825622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020.
[2]
STJ, REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020)
APELAÇÃO CRIMINAL N. 0025709-69.2016.8.11.0042 – COMARCA DE CUIABÁ
APELANTE: RENNAN MICHEL DA COSTA CRUZ
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO – VOGAL (PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO):
Exmo. Des. PAULO DA CUNHA:
Diante da divergência entre Relator e Revisor quanto à preliminar de nulidade processual ante a inversão da ordem de interrogatório, que teria sido realizado sem a observância da regra do artigo 400 do Código de Processo Penal, debrucei antecipadamente na análise dos autos para melhor compreensão da controvérsia.
Sobre a matéria recentemente atuei como Relator, perante este Colegiado, do
Habeas Corpus n. 1000692-67.2021.8.11.0000
, julgado à unanimidade de votos na sessão do dia 23/3/2021, com a seguinte ementa:
“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE PROCESSUAL – INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO – MATÉRIA PRECLUSA – ORDEM DENEGADA.
“
A inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão
” (STJ, AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021).
Ordem denegada. “

Naquela ocasião consignei que a discussão acerca do interrogatório do réu ser o último ato da instrução transcende a mera interpretação das normas infraconstitucionais. Os princípios da ampla defesa e do contraditório asseguram a possibilidade de que o acusado, não apenas por meio da defesa técnica, como também da autodefesa, a qual é exercida especialmente por meio do interrogatório, possa contrapor a tese acusatória e cada uma das provas eventualmente apresentadas.
A partir desta premissa, surge as indagações quanto (i) a necessidade de demonstração [
ou não
] de prejuízo e (ii) a possibilidade de se sustentar a ocorrência de preclusão, ante a falta de arguição do vício no momento oportuno.
Há precedente no STJ (RESP n. 1825622/SP), compreendendo que o prejuízo é presumido e não há falar em preclusão, ante a natureza constitucional do debate (ampla defesa e contraditório).
Contudo, cuida-se de acórdão isolado, pois em julgamentos posteriores o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
tanto nas Turmas, como na Terceira Seção
, vem afirmando que
o reconhecimento da nulidade pressupõe a inocorrência de preclusão, com a arguição oportuna do vício procedimental
. Confira-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
. (...) NULIDADE PROCESSUAL.
INVERSÃO NO INTERROGATÓRIO. MATÉRIA PRECLUSÃO.
NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 2. É firme nesse Superior Tribunal o entendimento de que
a inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão
, além de se exigir a demonstração do efetivo prejuízo sofrido pelo réu, em observância ao princípio pas nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal. (...) 6. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 02/03/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
.
INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO RÉU (ART. 400 DO CPP)
. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Sobre a violação ao artigo 400 do CPP, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão
" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.617.950/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 17/11/2020.
2. Do contrário, acolher-se-ia a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura para ser alegada. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. 3. Considerando que, na hipótese, a defesa manteve-se inerte no momento da audiência e também não suscitou a questão nas alegações finais, não se mostra plausível agora o acolhimento da ilegalidade.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 593.660/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA
, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO.
INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP.

IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA.
NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.
1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido.
2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução.
3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.
4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal.
5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, ao meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal - Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado.
6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas.
7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória.
No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno.
(...).” (HC 585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
TERCEIRA SEÇÃO
, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Esta compreensão foi ainda reiterada pelo STJ na
RvCr n. 5.563/DF
, TERCEIRA SEÇÃO, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado em 12/5/2021
.
Não destoa disso a jurisprudência do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
:
“HABEAS CORPUS – (...) NULIDADE – INTERROGATÓRIO – OPORTUNIDADE.
Nulidade referente a interrogatório deve ser alegada de imediato, implicando preclusão a ausência de protesto oportuno
.” (STF, HC 144943, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020)

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.
NULIDADE. RÉU REVEL.
(...)
AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO DE RÉU REVEL. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO.
(...)AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O advento de nova lei que deslocou o interrogatório como último ato da instrução processual, a princípio, não interfere no legalidade do ato questionado, porquanto como bem pontuou o STJ, incide, in casu, o princípio regis tempus actum. 2.
A nulidade decorrente da ausência de interrogatório do acusado, declarado revel deve ser alegada oportunamente, sob pena de preclusão
. 3. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido.” (STF, RHC 154681 AgR, Relator EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021)

Na hipótese dos autos, como bem destacou o d. Relator, o vício procedimental não foi arguido na audiência de instrução e julgamento, tampouco nos memoriais finais, sendo deduzido apenas em apelação criminal, quando já precluída a nulidade.
Portanto, conquanto reconheça a relevância e singular importância do acusado ser interrogado sempre ao final da instrução processual, compreendo que o sistema de nulidades não contempla a proteção jurídica de nulidades de algibeira, as quais não são arguidas oportunamente e, em momento futuro, sem qualquer compromisso com a boa-fé processual, são sustentadas para causar a anulação de fases processuais já ultrapassadas.
Outrossim, embora possua ressalvas quanto à ideia de prejuízo no processo penal, por considerar que muitas vezes seria inexigível demonstração que transcenda a própria condenação – até porque seria prova diabólica -, no presente caso é desnecessária qualquer consideração sobre este aspecto, ante o reconhecimento da preclusão.
Por tais razões, acompanho douto Relator,
rejeitando
a preliminar de nulidade.
É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2021