Tribunal: TJMT
Processo: 1004272-79.2021.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-10-25
Data de publicação: 2021-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004272-79.2021.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Acumulação de Cargos]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES]

Parte(s):

[JESSYCA DA SILVA LIRA - CPF: 029.482.341-74 (JUIZO RECORRENTE), JULIANA VETTORI SANTAMARIA STABILE - CPF: 017.706.391-28 (ADVOGADO), LUIZ CARLOS CORREIA DA SILVA - CPF: 957.039.001-82 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JESSYCA DA SILVA LIRA - CPF: 029.482.341-74 (RECORRIDO), JULIANA VETTORI SANTAMARIA STABILE - CPF: 017.706.391-28 (ADVOGADO), LUIZ CARLOS CORREIA DA SILVA - CPF: 957.039.001-82 (ADVOGADO), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA –
CUMULAÇÃO DE CARGOS – TÉCNICO EM DESENVOLVIMENTO INFANTIL E PROFESSOR – COMPATIBILIDADE – NATUREZA TÉCNICA DO CARGO – EXIGÊNCIA DE CONHECIMENTOS ESPECÍFICOS – CARGA HORÁRIA COMPATÍVEL – JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA RATIFICADA.

É constitucionalmente permitida a acumulação remunerada de cargos públicos quando o servidor ocupa um cargo de professor e outro de natureza técnica, desde que haja compatibilidade de horários.

As funções do cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil (TDI) correspondem a uma atividade especializada, de modo que deve ser considerado cargo técnico, porque compatível com os requisitos constitucionais exigidos para fins de enquadramento na exceção prevista no artigo 37, inciso XVI, alínea “b” da Constituição da República, que permite a acumulação de tal cargo com o de Professor do ensino fundamental.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário de sentença do Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Jessyca da Silva Lira contra ato tido por ilegal, praticado pelo Secretário Municipal de Educação de Cuiabá e o Prefeito de Cuiabá, concedeu a ordem para reconhecer o direito de a Impetrante acumular os cargos de Professor de Ensino Fundamental - Pedagogia e Técnico em Desenvolvimento Infantil (TDI), desde que não resulte em prejuízos aos serviços públicos (id. 97613995).

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal por força do art. 496, do CPC.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Flávio Cezar Fachone, opinou pela ratificação da sentença (id. 102795975).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, extrai-se dos autos que a Impetrante foi aprovada no Processo Seletivo regido pelo Edital n. 002/PMC/SME/2019, para a função de Professor de Ensino Fundamental.

Todavia, ao apresentar a documentação pertinente, as autoridades coatoras lhe negaram posse sob a alegação de que já exerce o cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil, sendo os cargos inacumuláveis.

O pedido liminar foi deferido (id. 97613978) e determinada a notificação do Requerido, que prestou informações e pugnou pela denegação da ordem (id. 97613986).

O Ministério Público Estadual opinou pela concessão da ordem (id. 97613994), e, em seguida, sobreveio a sentença nos seguintes termos:

No caso em tela, o mandamus está restrito à verificação da alegada (i) legalidade de acumulação de cargos públicos entre Professor de Ensino Fundamental e Técnico em Desenvolvimento Infantil (TDI).

Passada as fases processuais, verifica-se que o núcleo da matéria já foi apreciado por ocasião da decisão liminar (ID 52853986) nos seguintes termos:

“Após analisar os fatos e provas verifico a presença do fumus boni iuris no ato coator capaz de violar direito líquido e certo.

A controvérsia reside na possiblidade de acumulação de cargos públicos entre Professor de Ensino Fundamental - Pedagogia e Técnico em Desenvolvimento Infantil (TDI).

Segundo art. 37, XVI/CF, por regra geral é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, a saber: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Para dirimir a questão, ressalto o conceito de cargo técnico adotado na Carta Magna, porquanto, a alínea “b”, objeto do presente debate, já desencadeou um embate no campo jurisprudencial sobre a definição do que seria “cargo técnico ou científico”.

No RMS 42392/AC, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que cargo técnico, para fins de acumulação de cargos públicos, é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO ILÍCITA DE APOSENTADORIAS. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFESSOR E TÉCNICO EM POLÍTICAS CULTURAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme consignado pela Corte local, está "evidenciada a impossibilidade de cumulação das aposentadorias outrora percebidas pelo impetrante. uma vez que o cargo de técnico em assuntos culturais não possui natureza técnica, pois não demanda formação profissional específica para o respectivo exercício". 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau. 3. É possível verificar que o cargo ocupado pelo recorrente, "Técnico em Políticas Culturais", exige apenas nível médio (fl. 50, e-STJ), não se enquadrando, portanto, na definição acima. 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 42.392/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2º Turma, julgado em 10/02/2015, DJe 19/03/2015).

Ultrapassada a delimitação conceitual, necessário proceder, no caso concreto, ao exame das atribuições previstas em lei para o cargo, emprego ou função da impetrante para que se possa concluir se as atribuições que exerce possuem a natureza de cargo técnico, passível de acumulação com o de professor.

A Lei Complementar Municipal n. 220/2010 (Lei Orgânica dos Profissionais da Secretaria Municipal de Educação) disciplina os aspectos relativos ao cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil (TDI).

Art. 3º. A carreira dos Profissionais da Educação é constituída de oito (oito) cargos, quais sejam (Nova redação dada pela LC nº 360, de 26 de dezembro de 2014):

I - professor: composto das atribuições inerentes às atividades de docência, de coordenação pedagógica, de direção de unidade escolar e de assessoramento educacional.

III - técnico em Desenvolvimento Infantil: composto de atribuições inerentes ao cuidar e educar, bem como atenção integral às crianças da faixa etária de 0 a 4 anos e gestão.

Art. 7º. Os níveis do cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil são estruturados segundo a habilitação e titulação dos profissionais, da seguinte forma:

I – TDI 1 – nível elementar (em extinção);

II – TDI Médio + profissionalizante – habilitação em ensino médio com profissionalização específica;

III – TDI Superior – habilitação em Pedagogia com ênfase em Educação Infantil;

IV – TDI Superior + Especialização – habilitação em Pedagogia com ênfase em Educação Infantil e Especialização em Educação Infantil. (Nova Redação dada pela LC nº 276 de 19/12/11, publicada na Gazeta Municipal nº 1091 de 23/12/11)

Art. 7-A. (...) Parágrafo único. O requisito de ingresso para o cargo de TDI será possível àquele que comprovar, no ato da inscrição, formação de ensino médio com magistério ou em ensino superior em pedagogia, sendo o enquadramento inicial, em qualquer caso, obrigatoriamente, no nível TDI 2, permitida a promoção, para o nível imediatamente superior, apenas após a conclusão do estágio probatório (Alterado pela LC nº 382, de 07.7.2015, publicado no DOE/TCE nº 663 de 13.7.2015 (Destaquei)

Por sua vez, o Edital em referência, seguindo a orientação do parágrafo único do artigo 7-A da LCM 220/2010, estabeleceu os requisitos do cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil ofertado no certame, a saber: Nível médio em magistério ou formação em pedagogia.

Quanto aos requisitos para o exercício das funções do cargo de Professor, os profissionais da educação do município de Cuiabá deverão ter titulação em licenciatura plena e jornada de trabalho de 20h semanais, assegurado a todos os professores o correspondente a vinte por cento de sua jornada semanal para horas-atividades relacionadas ao processo educativo.

Assim, as funções do cargo se tratam de atividades especializadas, que exigem formação específica compatíveis com os requisitos constitucionais exigidos e deve ser considerado cargo técnico, para fins de enquadramento na exceção prevista no artigo 37, inciso XVI, alínea “b” da Constituição da República, passível de acumulação com o cargo de cargo de Professor do ensino fundamental.

Nestas condições, presentes os requisitos previstos no art. 7º, inciso III da Lei nº 12.016/2009, DEFIRO em parte o pedido liminar e, via de consequência, determino a autoridade coatora, no prazo de 48 horas e sob pena de desobediência, proceder à nova análise do processo administrativo relativo à posse da impetrante, considerando que, para todos os efeitos, o cargo de Professor do ensino fundamental - Licenciatura Plena em Pedagogia é acumulável com o cargo de natureza técnica de Técnico em Desenvolvimento Infantil (TDI), ressalvada, todavia, a incompatibilidade de horários.”

Nestas condições, as premissas estampadas na decisão que deferiu o pedido liminar devem prevalecer por seus próprios e jurídicos fundamentos, inexistindo nestes autos elemento de convicção em sentido contrário daquele já delineado, visto que nos termos da Lei Complementar municipal nº 220/2010, o cargo Técnico em Desenvolvimento Infantil é o “técnico” acumulável, pois exige conhecimento específico para seu exercício.

DECIDO

Ante o exposto, ratifico a decisão liminar e com fundamento no art. 487, I, do CPC, CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer o direito da parte impetrante na acumulação dos cargos de Professor de Ensino Fundamental - Pedagogia e Técnico em Desenvolvimento Infantil (TDI), desde que não resulte em prejuízos aos serviços públicos (incompatibilidade de grades laborais/períodos – matutino, vespertino e noturno; e/ou jornadas), o que deverá ser apurado pela administração pública oportuno tempore.

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512/ STF, 105/STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade coatora, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei nº 12.016/09.

Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao TJMT para reexame necessário (art. 14, § 1º Lei 12.016/09).

À luz do art. 496, do Código de Processo Civil, vieram os autos para o reexame da sentença.

Destaca-se, inicialmente, que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, no seu todo ou em parte, pois, no que tange ao reexame necessário, impera o efeito translativo pleno, que é manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

A propósito, trago à baila os ensinamentos do professor Nelson Nery Júnior, que, em seu livro Teoria Geral dos Recursos, elucida:

O exame das questões de ordem pública, ainda que não decididas pelo juízo
a quo
, fica transferido ao tribunal destinatário do recurso de apelação por força do CPC 515 §§ 1
o
a 3
o
. Da mesma forma, ficam transferidas para o tribunal
ad

quem
as questões dispositivas que deixarem de ser apreciadas pelo juízo de 1
o
grau, nada obstante tenham sido suscitadas e discutidas no processo.

(...)

O poder dado pela lei ao juiz para, na instância recursal, examinar de ofício as questões de ordem pública não argüidas pelas partes não se insere no conceito de efeito devolutivo em sentido estrito, já que isso se dá pela atuação do princípio inquisitório e não pela sua antítese, que é o princípio dispositivo, de que é corolário o efeito devolutivo dos recursos. Mesmo porque, efeito devolutivo pressupõe ato comissivo de interposição do recurso, não podendo ser caracterizado quando há omissão da parte ou interessado sobre determinada questão não referida nas razões ou contra-razões do recurso. (Teoria Geral dos Recursos, p. 482 e 484, 6ª ed., Ed. RT).

Feitas estas considerações, passo à reanálise da sentença.

Pois bem. O art. 1º da Lei nº 12.016/2009 dispõe que "c
onceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida, e, muito menos, depender a narrativa de instrução probatória.

Voltando os olhos à questão de fundo, estou convencido de que o caso vertente comporta concessão da segurança, tal como determinado na sentença, pelos motivos a seguir declinados.

A
Constituição Federal, no artigo 37, inciso XVI, veda a acumulação remunerada de cargos públicos, mas prevê exceções, desde que os respectivos horários sejam compatíveis entre si. Confira-se:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos privativos de médico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

O
Decreto Estadual nº 1.282/1992, em seu art. 2
o
, §§ 1
o
e 2
o
, identifica como cargo técnico aquele em cujo exercício é indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos, obtidos em nível superior de ensino, assim como, quando o curso for legalmente classificado como técnico, de grau ou de nível superior de ensino.

Em caso similar, este Tribunal de Justiça, ao julgar o
Recurso de Apelação nº 109.854/2013,
de relatoria da Desa. Maria Aparecida Ribeiro, esta Câmara firmou o entendimento a respeito da natureza técnica do Cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, cujos trechos peço vênia para transcrever:

(...) segundo o entendimento, o aludido cargo não pode ser considerando como cargo técnico ou científico nos moldes estabelecidos pelos parágrafos primeiro e segundo do art. 2
o
, do Decreto n. 1.282/1992.

Portanto, cabe analisar se o cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil corresponde ou não a cargo técnico ou científico.

Pois bem, estabelece o Decreto Estadual nº 1.282/1992:

Art. 2
o
. Caberá ao órgão designado para esse fim examinar se os cargos ou empregos são técnicos, procedendo a sua caracterização mediante análise das respectivas atribuições.

§1
o
. Considera-se cargo técnico ou cientifico, nos termos do inciso XVI, alínea "b", do Art. 37 da Constituição Federal, aquele para cujo exercício seja indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos obtidos em nível superior de ensino.

§2
o
. Também pode ser considerado como técnico ou cientifico o cargo para cujo exercido seja exigido a habilitação em curso legalmente classificado como técnico, de grau ou de nível superior de ensino.

§3
o
. Os cargos e empregos de nível médio cujas atribuições detenham característica de "técnico", poderão ser acumulados com outro de magistério, na forma do inciso XVI, alínea "b", do Art. 37 da Constituição Federal.

§4
o
. Os cargos e empregos de nível médio, cujas atribuições se caracterizam como de natureza burocrática, repetitiva e de pouca ou de nenhuma complexidade, não poderão, em face de não serem considerados técnicos ou científicos, ser acumulados com outro de Magistério
. (
negritei).

De outro lado, o art. 7
o
, inciso I, da Lei Orgânica dos Profissionais da Secretaria Municipal da Educação de Cuiabá (Lei Complementar n. 220/2010) assim caracteriza o cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil:

Art. 7
o
.
Os níveis do cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil são estruturados segundo a habilitação e titulação dos profissionais, da seguinte forma:

1 - TDI 1 - habilitação em ensino médio com profissionalização especifica;

II - TDI 2 - habilitação em Pedagogia com ênfase em educação infantil;

III - TDI 3 - habilitação em Pedagogia com ênfase em Educação Infantil e Especialização em Educação Infantil.

Observa-se, portanto, que as disposições regulamentares municipais evidenciam que a atuação profissional, na área da Educação Infantil, requer cuidados específicos em relação à promoção da cultura e formação intelectual de crianças que estão sob a sua assistência.

Assim, dada a proximidade entre as funções descritas na Lei Municipal com aquela prevista no âmbito estadual, inegável que as funções de Técnico em Desenvolvimento Infantil se enquadram no exato sentido que o Decreto Estadual pretendeu conferir ao cargo, uma vez que, para o seu desempenho, necessária a formação especializada.

De outro lado, a Impetrante demonstrou a compatibilidade de horários a possibilitar a acumulação das funções, visto que o cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil lhe exige 30 (trinta) horas semanais de dedicação, e o outro, o de professor, 20 (vinte) horas, totalizando, assim, 50(cinquenta) horas semanais.

A propósito, anote-se que inexiste limitação constitucional quanto à carga horária a ser cumprida por profissional que acumule licitamente cargos públicos, vedada tão somente, a superposição de horários que possa comprometer a regular e adequada prestação de serviço público.

Em que pese à ausência de previsão constitucional ou legal, o entendimento, pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, está no sentido de que a cumulação constitucional de cargos deve respeitar a jornada de trabalho semanal máxima de 60 (sessenta) horas. Veja-se:

É vedada a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de sessenta horas semanais.
A Primeira Seção do STJ reconheceu a impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho superar sessenta horas semanais. Isso porque, apesar de a CF permitir a acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde, deve haver, além da compatibilidade de horários, observância ao princípio constitucional da eficiência, o que significa que o servidor deve gozar de boas condições físicas e mentais para exercer suas atribuições (MS 19.300-DF, DJe 18/12/2014). Nessa ordem de ideias, não é possível a acumulação de dois cargos públicos quando a jornada de trabalho semanal
ultrapassar o limite máximo de sessenta horas. (
REsp 1.565.429-SE
, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2015, DJe 4/2/2016.

(negritei)

Nessa quadra, considerando que o somatório das jornadas semanais totaliza 50 (cinquenta) horas, patente o enquadramento do caso vertente no entendimento jurisprudencial, o que evidencia o direito líquido e certo da Impetrante.

A propósito, o julgado do STJ:

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – PROFESSOR – CARGO – CUMULAÇÃO – A HIERARQUIA DAS NORMAS JURIDICAS AFASTA A VIGÊNCIA DA LEI QUANDO CONTRASTAR COM A CARTA POLÍTICA – ESTA ADMITE A CUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR, QUANDO HOUVER COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS (CF/1988, ART. 37, XVI,”A”) – O ATUAL REGIME DE TRABALHO (DEDICAÇÃO EXCLUSIVA), POR SI SÓ, NÃO E OBSTÁCULO – EVIDENTE, DEVERA CONFERIR A NECESSÁRIA ATENÇÃO ÀS DUAS DISCIPLINAS, NO TOCANTE AO HORÁRIO”. (STJ – RESp n. 97.551-PE – Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro – julgado em 22.10.1996 – publicado no DJU em 25.08.1997).

Alinhado à jurisprudência vigente, esta Câmara já decidiu. Confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA
–
ACUMULAÇÃO DE CARGOS
–
PROFESSOR
–
TÉCNICO EM DESENVOLVIMENTO INFANTIL (TDI)
–
COMPATIBILIDADE
–
NATUREZA TÉCNICA DO CARGO QUE EXIGE CONHECIMENTOS ESPECÍFICOS
–
DEMAIS REQUISITOS DEVERÃO SER ANALISADOS PELA ADMINISTRAÇÃO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA – APELO PROVIDO.

1. É constitucionalmente permitida a acumulação remunerada de cargos públicos quando o servidor ocupa um cargo de professor e outro de natureza técnica, desde que haja compatibilidade de horários.

2.
À caracterização de cargo técnico deve ser aplicado o conceito doutrinário-jurisprudencial no sentido de que técnico é aquele cargo que exige conhecimentos específicos decorrentes da atividade exercida pelo servidor público
.3. Apelo provido.
(RAC n. 0000884-06.2012.8.11.0041, Rela. Maria Erotides Kneip, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 10/02/2015, publicado no DJE 23/02/2015) (Destaquei).

A relevância do fundamento em que se assenta o direito cinge-se, portanto, à apreciação, quanto à possibilidade da acumulação de dois cargos, que deve ser analisada tanto sob a ótica da compatibilidade de horários, quanto das especificidades técnicas dos cargos.

Nessa esteira, é indiscutível o direito líquido e certo da Impetrante, eis que a
hipótese em apreço se enquadra na exceção constitucional contida na alínea
b
, ou seja, um cargo de professor com outro de técnico.

Forte essas razões,
RATIFICO
integralmente a sentença de concessão da ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2021