Tribunal: TJMT
Processo: 1003769-89.2018.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003769-89.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Prescrição]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[LUCIANA SOUTO ONORIO LAZZARI - CPF: 818.316.921-04 (ADVOGADO), PAULO EDUARDO PASTORE - CPF: 917.070.488-00 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (AGRAVADO), JAIRO FUNKE - CPF: 820.876.791-34 (ADVOGADO), JANAINA MARIA TOMADON ROMAGNOLI - CPF: 928.966.269-72 (ADVOGADO), RICARDO VAZ CARDOSO - CPF: 631.685.101-49 (ADVOGADO), RODRIGO REIS PASTORE - CPF: 031.182.269-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL
–
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
–
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
– EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DO TÍTULO EXEQUENDO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXCEÇÃO REJEITADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

É vedado ao tribunal examinar matéria não deduzida na instância ordinária, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.

A dilação probatória é inadmissível no âmbito restrito da exceção de pré-executividade.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento, interposto por
Paulo Eduardo Pastore
visando reformar a decisão proferida nos autos da Ação de Execução Fiscal, movida pelo
Município de Primavera do Leste
, em que o juízo
a quo
julgou improcedente a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, ora agravante.

Em suas razões recursais, o agravante defende a ocorrência da prescrição intercorrente, matéria de ordem pública conhecíveis de ofício pelo juiz.

Aduz que é cediço que o despacho inicial tem o condão de interromper a prescrição, todavia entre a data do despacho que ordenou a citação (17/03/2008), e a sua efetiva citação nos autos (03/08/2016), decorreram mais de cinco anos, conforme se infere do Aviso de Recebimento juntado aos autos, sendo imperioso o reconhecimento da prescrição intercorrente do crédito tributário, porquanto a Lei Municipal n. 1.233/2011 apenas concedeu anistia da multa e dos juros de dívidas com o erário, não havendo falar em suspensão ou interrupção do prazo em decorrência da aludida norma.

Sustenta que a cobrança é ilegal, haja vista que nunca foi prestador de serviço na Cidade de Primavera do Leste/MT, já que é contribuinte na cidade de Curitiba/PR, por ser seu domicilio profissional e, portanto, domicilio tributário, ao passo que jamais foi inscrito no CREA/MT.

Por fim, aduz que a certidão de dívida ativa é nula por irregularidade no lançamento do tributo, decorrente da falta de notificação pessoal do contribuinte, pugnando pelo provimento do recurso.

Contrarrazões apresentadas ID. 94292476.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

Gilberto Lopes Bussiki

Juiz de Direito Convocado – Relator

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, cumpre esclarecer que o recurso não merece conhecimento no que toca à alegação de prescrição intercorrente, tendo em vista que a matéria não foi objeto de análise na decisão de primeiro grau, não podendo o Tribunal conhecê-la, sob pena de suprimir um grau de jurisdição. A mesma deve ser analisada pelo juízo
a quo
.

Deste modo, não conheço do recurso nesta parte.

No mérito, na parte conhecida,
conforme bem exarado pelo juízo
a quo,
a via eleita pelo agravante para arguir a extinção do processo de execução, em face da nulidade da CDA (Certidão da Dívida Ativa), não procede, porquanto, embora aceita a utilização da exceção de pré-executividade pela doutrina e jurisprudência, não autoriza a dilação probatória, como é necessário no caso.

A propósito, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. QUESTÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, INCOMPATÍVEL COM A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
RESP. 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 01.04.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 2. No julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória. [...] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento”.
(STJ - AgRg no AREsp 449.834/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015) (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL DIREITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. CÉDULAS DE CRÉDITO COMERCIAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. [...] 4.
É cabível a exceção de pré-executividade para veicular a iliquidez, a incerteza e a inexigibilidade do título executivo, desde que devidamente instruída e desnecessária a dilação probatória
, sendo tais vícios objetivos, portanto, aferíveis de plano, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido”.
(STJ - REsp 1485797/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 05/02/2015) (destaquei)

Ao lecionar sobre a dilação probatória na exceção de pré-executividade, os doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery são bastante criteriosos, quando aduzem, textualmente, o seguinte:

“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...]
Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor
[...]
Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade. [...] 10. Exceção de Executividade. [...] Não se admite dilação probatória na exceção
, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção [...]”.
(in JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).

Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“TRIBUTÁRIO — PROCESSO CIVIL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA REQUERER EXCLUSÃO DO SÓCIO INCLUÍDO NO POLO PASSIVO — IMPOSSIBILIDADE -
NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — VERBETE DA SÚMULA Nº 393 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
— OBSERVÂNCIA -PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — APLICAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.
É admissível a inclusão do sócio da pessoa jurídica indicado na Certidão de Dívida Ativa no polo passivo da ação de execução fiscal, uma vez que o referido título executivo possui presunção de certeza, veracidade e legitimidade, de modo que compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de embargos à execução. Contudo, a pessoa jurídica não possui legitimidade para requerer a exclusão de sócio do polo passivo.
Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em nulidade da Certidão de Dívida Ativa, quando a análise das questões suscitadas demandarem dilação probatória, nos termos do verbete da súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça.
Na ausência do recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto no artigo 174, do Código Tributário Nacional, cujo termo inicial é “da data da sua constituição definitiva”.

(N.U 1009991-73.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Vice-Presidência, Julgado em 20/09/2019, Publicado no DJE 30/09/2019) (destaquei)

Por óbvio, que a exceção de pré-executividade somente é admitida quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não possui título executivo (líquido, certo e exigível) contra o devedor, sendo, portanto, imprescindível a demonstração de plano do vício alegado, o que não aconteceu no caso em comento.

A propósito, como bem consignou o MM. Juiz singular, quando da análise do pretendido efeito suspensivo,
in verbis
:

“(...) No caso sub judice, o excipiente alega que não reside no estado e que apenas prestou serviços na cidade por dois anos, acompanhando a execução de uma bora civil, de modo que não teria realizado o cadastro de prestação de serviços para que houvesse a incidência do ISSQN.

Todavia, ao contrário do que argumenta, o exequente juntou o boletim de cadastro mobiliário do escritório de arquitetura, onde consta o lapso temporal de 03/02/2000 a 13/10/2004, quando foi dado baixa, de modo que melhor sorte não assiste ao executado.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de processo de Execução Fiscal, não há que se levantar questões que necessitem de dilação probatória, conforme a Súmula nº 393
. Desse modo, não há como acolher a pretensão da parte excipiente, uma vez que não comprovou seus argumentos”
(ID. 1928236).

Logo, a matéria em questão deve ser aduzida na via própria e não por meio de incidente, tal como consignado na decisão objurgada.

Assim, agiu com acerto o magistrado
a quo
, ao rejeitar à exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, ora agravante.

Com essas considerações,
nego provimento ao recurso
, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2021