Tribunal: TJMT
Processo: 0021441-87.2007.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0021441-87.2007.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CONSTRUTORA TRIUNFO S/A - CNPJ: 77.955.532/0006-11 (APELADO), MARCELO DINIZ BARBOSA - CPF: 017.355.999-99 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA - ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MINORAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- O entendimento do STJ, no julgamento do REsp 1.117.121/SP, em recurso repetitivo, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, é no sentido de que a competência para o recolhimento do ISS é do município onde se deu a construção da obra.

2- Nos casos de ação anulatória de débito fiscal julgada procedente, em que o proveito econômico pretendido e obtido em caráter definitivo é perfeitamente identificável e quantificável, essa hipótese se enquadra na situação convencional em que o trabalho realizado pelo advogado no processo foi essencial para a obtenção de resultado favorável à parte autora, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre a dimensão econômica da causa, sob pena de direta afronta ao art. 85, § 3º, do CPC.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO Nº
0021441-87.2007.8.11.0041

APELANTE:
MUNICIPIO DE CUIABÁ

APELADO:
CONSTRUTORA TRIUNFO S/A

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação
interposto pelo
Município de Cuiabá
, em face da Sentença proferida pelo Juízo da
2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos da Ação Anulatória nº
21441-87.2007.811.0041, código 318800
, ajuizada por
Construtora Triunfo S/A
, que julgou procedente o pedido inicial,
para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária e, por consequência, determinar a anulação do auto de infração n° 4119, da empresa Requerente, confirmando em definitivo a antecipação de tutela deferida no nascedouro desta ação. Por consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC. Condeno o Requerido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento), sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil.

Alega o Recorrente que, a sentença merece reforma, uma vez que inexiste estabelecimento físico da sociedade empresaria apelada instalada na sede dos municípios listados na inicial, não havendo que atribuir a eles a competência para lançar e cobrar o ISS.

Esclarece que, a Recorrida não fez prova nos autos de que, nos municípios onde realizou as prestações dos serviços mantivesse alguma filial, agência ou escritório de representação que pudesse ser considerado como sede de seu estabelecimento para fins de tributação.

Sustenta que, as notas fiscais carreadas revelam que a Recorrida mantinha filial nesta Municipalidade, configurando, portanto, uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional e o Laudo Pericial não consignou a existência de unidade organizacional nos locais da prestação do serviço, sendo omisso, inclusive quanto a existência de unidade organizacional em Cuiabá.

Por fim, defende que, se acaso mantida a condenação, os honorários devem ser fixados entre 5% e 8% sobre o valor do proveito econômico, nos termos do artigo 85, § 3º, III, do CPC.

Desse modo, requer o provimento do recurso com a reforma da sentença de primeiro grau ou, alternativamente, a
minoração dos honorários, com a aplicação do artigo 85, § 3º, III, do CPC.

A certidão de Id. 1677200, atesta a tempestividade do recurso.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 1677214).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do apelo (Id. 2131771).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 2 de julho de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Município de Cuiabá
, em face da Sentença proferida pelo Juízo da
2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos da
Ação Anulatória
nº
21441-87.2007.811.0041, código 318800
, ajuizada por
Construtora Triunfo S/A
, que julgou procedente o pedido inicial,
para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária e, por consequência, determinar a anulação do auto de infração n° 4119, da empresa Requerente, confirmando em definitivo a antecipação de tutela deferida no nascedouro desta ação. Por consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC. Condeno o Requerido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento), sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil.

Inicialmente, imperioso consignar que, embora a sentença tenha anulado credito tributário no valor de R$ 6.943.798,88 (seis milhões e novecentos e quarenta e três mil e setecentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos), o Magistrado de Primeiro Grau consignou na parte final da sentença:
Sentença não sujeita ao reexame necessário, assim, certificado o trânsito em julgado, intime-se as partes para requererem o que for de direito.

Logo, tendo o Juízo
a quo
se manifestado expressamente sobre o não cabimento da remessa necessária no feito, deixo de submetê-lo a reexame, passando a análise do recurso de apelação.

Extrai-se dos autos que, a Recorrida ajuizou a ação ordinária acima mencionada, alegando em breve síntese, que, em 24/3/2006, o agente fiscal da secretaria de finanças lavrou o Auto de Infração n° 4119 em seu desfavor, autuando-a no valor de R$ 6.943.798,88 (seis milhões e novecentos e quarenta e três mil e setecentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos) referentes ao suposto não recolhimento de valores devidos a título de ISSQN incidente nos anos de 2001 e 2002.

Informou que, não deve recolher o ISS ao Apelante, porquanto conforme se constata das notas fiscais, os serviços foram prestados em outras localidades, fora dos seus limites territoriais.

Pleiteou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, ao final, a anulação do auto de infração n° 4119 por inexistir serviços prestados no município de Cuiabá que ensejem recolhimento do ISSQN.

A liminar foi deferida e realizada prova pericial, cujo laudo foi acostado no Id. 1676965.

Ao final, o Magistrado de Primeiro Grau julgou procedente os pedidos, nos termos alhures citados, por entender que:

(...)
Consta nos autos que a Requerente pleiteia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo Requerido e a anulação do auto de infração n° 4119 por inexistir serviços prestados no município de Cuiabá que ensejem recolhimento do ISSQN.

Na outra ponta, afirma o Requerido que a autora mantinha filial nesta municipalidade configurando, portanto, uma organização, necessária ao exercício da atividade empresarial.

Compulsando os autos verifico que o Laudo Pericial encartado às fls. 559/565, chegou às seguintes conclusões: a) as obras foram efetuadas nos municípios de Várzea Grande; b) a outra (obra) entre o distrito de Assari e Tangará da Serra; e, c) finalmente entre o Município de Porto dos Gaúchos e Juara/MT.

Pois bem. Com efeito, o art. 3° da LC 116/2003 dispõe que o sujeito ativo do ISSQN é o Município do estabelecimento do prestador, ou, na falta deste, o do domicílio do prestador.

No próprio art. 3°, entretanto, constam 22 incisos prevendo exceções, admitindo o local da prestação do serviço como o município da prestação.

O STJ, então, firmou entendimento de que o município competente para realizar a cobrança do ISSQN é aquele onde se realizou a efetiva prestação dos serviços, pois é nele que ocorreu o fato gerador do imposto:

(...) Um dos pontos é a verificação do local da prestação do serviço. O Requerente alega que, as notas fiscais são provenientes de serviços executados em municípios diversos de Cuiabá, há disso suficiência de prova nos autos às fls. 367/404.

De fato, as provas carreadas aos autos se mostram suficientes para abrigar a tese inicial.

Dessa forma, existente o contrato de prestação de serviços, bem como os documentos que efetivamente comprovam que os serviços foram efetivamente prestados no município de Várzea Grande, no Distrito de Assari, Tangará da Serra, e entre o Município de Porto dos Gaúchos e Juara/MT deve-se afastar a legitimidade do Município de Cuiabá para exigir o recolhimento do tributo.

Nesse sentido é que caminha a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

(...)

Logo, deve-se afastar a infração lavrada, sob exame.

EX POSITIS, e tudo o mais que dos autos consta, ACOLHO O PEDIDO formulado pela parte CONSTRUTORA TRIUNFO S/A para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária e, por consequência, determinar a anulação do auto de infração n° 4119, da empresa Requerente, confirmando em definitivo a antecipação de tutela deferida no nascedouro desta ação. (...).

Inconformado, insurge-se o Município de Cuiabá, pugnando pela reforma da sentença.

Cinge-se a controvérsia à determinação da competência tributária para a cobrança de ISS, quando realizado serviço de engenharia consultiva, necessária à realização da obra na construção civil.

Da análise dos documentos acostados, verifica-se que a Recorrida foi contratada, para realização de três obras, a seguir listadas:

1- Termo de Contrato de Grandes Obras/Serviços de Engenharia nº 389, pactuado com a INFRAERO, cujo objeto era OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA DE AMPLIAÇÃO E REFORMA DO TERMINAL DE PASSAGEIROS (E OBRAS COMPLEMENTARES) DO AEROPOSTO INTERNACIONAL MARECHAL RONDON (CUIABÁ/MT) (Id. 1676682).

2- Execução de obra de Complementação e Restauração de Rodovias Pavimentadas e Melhoramentos da Rodovia MT-358, Trecho Tangará da Serra.

3- Execução dos serviços de Terraplanagem, Pavimentação, Drenagem, Obras de Arte Correntes, Obras Complementares da Rodovia MT 220/338, Trecho BR 163 e Entr. MT 338 – Juara, numa extensão de 255 KM.

Diante disso, o Apelante lavrou o Auto de Infração nº 4119 em desfavor da Apelada, em 24-3-2006, no valor de R$ 6.943.798,88 (seis milhões e novecentos e quarenta e três mil e setecentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos) referentes ao suposto não recolhimento de valores devidos a título de ISSQN incidente nos anos de 2001 e 2002 (Id. 1676098).

Quanto a extensão das obras, o Laudo Pericial acima citado consignou que:

Obra 1: Possui uma extensão de 255 km, da rodovia 220/338, trecho entre BR-163 – entr. MT 338 – Juara, percorrendo entre os municípios de porto dos gaúchos até o município de Juara, onde se encerra.

Obra 2- Possui uma extensão de 54 km, dando inicio no entroncamento de MT 343 – Assari, até o município de Tangará da Serra.

Obra 3: No Aeroporto Internacional Marechal Rondon – No Município de Várzea Grande – fica 12 KM de Cuiabá.

A respeito do tema, imperioso consignar que, no caso específico de serviços de engenharia, o entendimento do STJ, no julgamento do REsp 1.117.121/SP, em recurso repetitivo, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, é no sentido de que
a competência para o recolhimento do ISS é do município onde se deu a construção da obra.

A propósito:

TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.

1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).

2.
Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção
(art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003).

3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS.

4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência.

5. Recurso Especial conhecido e provido.

6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008.

(REsp 1117121/SP, Relator Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, Dje 29/10/2009). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇO DE ENGENHARIA CONSULTIVA E CONSTRUÇÃO CIVIL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESP. 1.117.121/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ.

1. Cinge-se a controvérsia à determinação da competência tributária para a cobrança de ISS, quando realizado serviço de engenharia consultiva, necessária à realização da obra na construção civil.

2. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou especificamente acerca do tema no julgamento do REsp 1.117.121, sob o rito do art. 543-C, do CPC, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, ocasião em que ficou consignado que, tendo em vista a complexidade do serviço ante sua cisão entre dois municípios, considerando a unidade da obra no local em que se concentrou a maior parte do labor
, concluiu-se que a competência para o recolhimento do ISS era do município onde se deu a construção da obra.

(...).

(AgRg no REsp 1428118/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/8/2014, DJe 25/9/2014). [Destaquei]

Desse modo, considerando que o laudo pericial concluiu que as obras não ocorreram no Município Apelante, não assiste razão a ele quanto a cobrança do ISS, devendo a sentença ser mantida nessa parte.

No tocante aos honorários assiste razão ao Recorrente.

O Magistrado de Primeiro Grau condenou o Município de Cuiabá ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento), sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil.

O novo Código de Processo Civil trouxe novas regras referentes à fixação de honorários, estipulando percentuais fixos para cada faixa de valores da condenação. Veja-se:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até
20.000 (vinte mil) salários-mínimos
;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

(...)

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Acerca da matéria, o STJ, em recente decisão, decidiu que, nos casos de ação anulatória de débito fiscal (auto de infração) julgada procedente, em que o proveito econômico pretendido e obtido em caráter definitivo é perfeitamente identificável e quantificável, concernente à extinção do crédito tributário impugnado, essa hipótese se enquadra na situação convencional em que o trabalho realizado pelo advogado no processo foi essencial para a obtenção de resultado favorável à parte autora, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre a dimensão econômica da causa, sob pena de direta afronta ao art. 85, § 3º, do CPC.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PEDIDO PROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PERCENTUAL SOBRE O CRÉDITO ANULADO
. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2º), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3º), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido.

2. Nesse novo regime, a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade ganhou caráter residual, a ser exercido "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo" (§ 8º).

3. Hipótese em que o estabelecimento da verba honorária deve observar a tarifação estabelecida pelo legislador, visto que os autos cuidam de ação anulatória de débito fiscal (auto de infração) julgada procedente, em que o proveito econômico pretendido e obtido em caráter definitivo é perfeitamente identificável e quantificável, concernente à extinção do crédito tributário impugnado.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1847948/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/3/2021, DJe 6/4/2021). [Destaquei]

Sendo assim, considerando o proveito econômico obtido pela Recorrida com a anulação do Auto de Infração, mostra-se razoável fixar os honorários advocatícios em
5% sobre o proveito econômico
, com fulcro nos §§2º e 3º, III, do artigo retro mencionado, considerando que o proveito econômico não ultrapassa 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, levando, ainda, em apreço o pouco tempo de tramitação do feito (seis meses); o local da prestação dos serviços (não havendo necessidade de deslocamento da sede do escritório); o trabalho realizado pelos advogados.

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, para minorar os honorários advocatícios, fixando sobre 5% sobre o proveito econômico, com a aplicação do artigo 85, § 3º, III, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2021