Tribunal: TJMT
Processo: 0026234-25.2014.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-06-14
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0026234-25.2014.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0001-71 (EMBARGANTE), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), KLEBER JORGE JUNIOR - CPF: 027.931.941-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGANTE:
MINERAÇÃO APOENA S.A.

EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO NO RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA – LEGALIDADE DA RESOLUÇÃO 007/2008 SARP – RECONHECIDA – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – NÃO VERIFICADA - MERO INCONFORMISMO – PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. 1. O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata. Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. 2. O prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário é dispensável, porque não há necessidade do órgão colegiado citar os dispositivos usados, desde que o Acórdão aprecie integralmente a questão trazida ao feito, com a devida fundamentação. Embargos Declaratórios Não Colhidos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE:
MINERAÇÃO APOENA S.A.

EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
MINERAÇÃO APOENA S.A.
, contra acórdão que por unanimidade negou provimento ao Recurso de Apelação, ratificando r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança, identificada pela numeração única: 0005200-72.2012.8.11.0037, movido em face da parte Embargada
ESTADO DE MATO GROSSO,
onde o Juízo de Origem denegou a segurança pleiteada, reconhecendo a legalidade da Resolução 007/2008-SARP.

A parte Apelada, opôs Embargos de Declaração (ID: 57186993), sustentando que esta Colenda Turma Julgadora incorreu em omissão, vez que o art. 78 do Regulamento do ICMS vigente na época da autuação (Decreto Estadual 1944, de 06/10/1989) estabelece como normal o regimento de apuração mensal (e não o recolhimento do ICMS a cada saída).

Ainda, alega que houve omissão quanto ao art. 1º da Resolução 007/2008 – SARP, que foi um Ato Administrativo que modificou o regime de apuração mensal como penalidade pela existência de débitos no conta corrente fiscal, portanto, omitiu que o referido Ato Administrativo viola o art. 97, V, do CTN, pois somente Lei
strictu sensu
, pode impor penalidade por ações ou omissões (caso de débitos na conta corrente fiscal) do contribuinte.

Por fim, pugna pelo acolhimento dos presentes Embargos Declaratórios, para sanar os vícios apontados e prequestionar as omissões alegadas.

A parte Embargada apresentou Contrarrazões (ID: 57854961), requerendo o desprovimento dos Embargos de Declaração, mantendo incólume a decisão colegiada recorrida.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EMBARGANTE:
MINERAÇÃO APOENA S.A.

EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Inicialmente, destaco que o art. 1.022 do Código de Processo Civil dispõe sobre as hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração, as quais elenco abaixo:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º”

Sabe-se que os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Decisão obscura é aquela que não é clara o suficiente para ensejar a adequada compreensão do texto.

Contraditória é a decisão que contém incoerências.

A decisão é omissa quando deixar de analisar tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, bem como aquela que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC (art. 1.022, parágrafo único).

Erro material é a inexatidão ou equívoco de cálculo, percebendo-se que a intenção do juiz não corresponde ao que constou na decisão judicial.

No caso dos autos, nenhuma das hipóteses capazes de ensejar o acolhimento dos Embargos encontra-se presente, haja vista que, após a conclusão deste Sodalício, visa o Recorrente a rediscussão do mérito abordado pelo acórdão por discordar do
quantum
decidido.

Com efeito, sabe-se que não se pode pela via estreita escolhida pelo Apelante/Impetrante, requerer a nulidade dos TAD ́s nºs 10615532, 10613158, 10613158, 10615532, 10619835, 10624053, 10624053, 10911194, 10911194, já que para anulá-lo se faz necessária a dilação probatória, o que não é possível no em sede de Ação Mandamental.

A propósito, este é o entendimento pacificado deste Sodalício,
in verbis
:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA APREESÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL– MEIO COERCITIVO – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA. 1- o poder público não tem o poder de obstaculizar a atividade de empresa por ser dela credor. Além disso, a apreensão de mercadoria com a consequente cessação da atividade empresarial tornaria mais remota a possibilidade de satisfação do crédito da Fazenda, além de acarretar danos sociais consideráveis. 2-O Fisco poderá reter mercadoria por falta de documento idôneo ou na hipótese do contribuinte não observar as regras pertinentes para trânsito de mercadorias, porém, somente para lavrar o Auto de Infração e identificar o proprietário, e, logo em seguida liberar a mercadoria.” (ReeNec, 70116/2013, DESA.SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 18/03/2014, Data da publicação no DJE 24/03/2014). (destaquei)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO ESTADUAL – I) AUSENCIA DE COMPROVANTE DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO Nº 007/2008-SARP – INFRAÇÃO MATERIAL DE NATUREZA PERMANENTE – LEGALIDADE DA RETENÇÃO – §5º, ART. 150, CE – PROTEÇÃO CONTRA A CONCORRÊNCIA DESLEAL E EFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (ART. 150, II, CF/88) – II) SEGURANÇA PREVENTIVA EM CARÁTER GENÉRICO – IMPOSSIBILIDADE – III) DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO INFRACIONAL E REVISÃO DE CÁLCULO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – VIA IMPRÓPRIA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – ORDEM DENEGADA. I) Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria desacompanhada do comprovante do recolhimento antecipado do imposto legalmente devido, pois neste caso a retenção constituiu ato destinado a fazer cessar infração material de natureza permanente, tal como autorizado pelo §5º do art. 150 da Constituição Estadual, inserido pela Emenda Constitucional nº. 55, de 05/03/2009. Outrossim, visa a medida garantir a leal concorrência entre os comerciantes, bem como a eficácia doprincípio da isonomia tributária, previsto no art. 150 , II, da CF/88. II) A via mandamental não se presta a conferir ordem preventiva genérica para casos futuros, funcionando como verdadeiro “salvo conduto”. III) A declaração de nulidade do auto infracional e a revisão de cálculo do crédito tributário demandam dilação probatória e, em razão disso, não pode se dar pela via estreita do mandamus”. (ReeNec, 100875/2012, DR.SERGIO VALERIO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 07/05/2013, Data da publicação no DJE 20/05/2013). (destaquei)

Portanto, o apelo não merece ser provido. De igual forma, não há qualquer reparo a ser feito na sentença, pelos seguintes fundamentos.

Consta dos autos que foram lavrados os TAD’s pela infração disposta nos artigos 1º da Resolução 007/2008/SARP, com as penalidades previstas no art. 3º, § 3º, § 4º e § 5º e art. 45, § 23, inciso II da Lei 7098/98.

Como se afere dos TAD’s, a apreensão decorre do fato do contribuinte se encontrar com débitos na conta corrente fiscal, razão pela qual deve efetuar o recolhimento antecipado do ICMS garantido integral.

Desta feita, a conduta do contribuinte, na hipótese, constitui infração material de caráter permanente, porque as mercadorias estavam sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância que veda o livre trânsito pelo território mato-grossense, ante a possibilidade de ingressarem no comércio sem o recolhimento do imposto devido.

Nesse passo, a Lei Estadual 7.098 de 30 de dezembro de 1998, com as alterações das Lei nº. 7.364 de 20.12.2000; Lei nº. 7.611 de 28.12.2001; Lei nº. 7.867 de 20.12.2002; Lei nº. 8.628 de 29.12.2006 e Lei nº. 9.226 de 22.10.2009, dispõe que:

“[...] Art. 3º - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:[...] § 3º - Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

§ 4º - A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.

§ 5º - O recolhimento será exigido, ainda, na entrada do território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, conforme previsto na legislação tributária [...]”.

Logo, a apreensão possui respaldo legal, haja vista seu objetivo de impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, com a negociação da mercadoria sem o pagamento do imposto devido e de recolhimento antecipado.

Nesse sentido, esta Corte de Justiça assim já entendeu:

“APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO— POSSIBILIDADE. A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50%) configura menoscabo aos princípios da isonomia e da igualdade tributária. O verbete n.º 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal somente incide quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas. Desse modo, se ela estiver desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste; ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula do Supremo não incide. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido. Recurso provido. Sentença retificada. (Apelação/Reexame Necessário, 74582/2010, DES.LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 13/03/2012, Data da publicação no DJE 09/05/2012) (destaquei)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – MARGEM DE LUCRO EM DOBRO - AFASTADA – APREENSÃO DE MERCADORIA PARA FINS DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA – LEGALIDADE - APLICABILIDADE DA RESOLUÇÃO 7, DE 08/12/2008, DA SECRETARIA DE RECEITA PÚBLICA – SARP- SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. [...] O objetivo precípuo da apreensão de mercadorias pelo fisco é a identificação do contribuinte para que este, proceda o lançamento do tributo devido, não podendo constituir meio coercitivo indireto de cobrança tributária, motivo pelo qual é inaceitável admitir que as mercadorias fiquem apreendidas pelos agentes fiscais por tempo superior à aquele necessário à identificação do sujeito passivo da obrigação, salvo se a situação no caso concreto estiver em desconformidade com o disposto na Resolução nº 7, de 08/12/2008, da Secretaria de Receita Pública – SARP, a qual possibilita o recolhimento do ICMS Garantido Integral de forma antecipada” (Apelação / Reexame Necessário , 7411/2012, DRA.MARIA APARECIDA RIBEIRO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 04/09/2012, Data da publicação no DJE 01/10/2012)” (destaquei)

Nessa esteira, é possível afirmar que a Fazenda Estadual atuou no estrito limite do seu poder de polícia, ao reter as mercadorias da impetrante.

Aplica-se, portanto, o teor do art. 150, § 5º da Constituição Estadual, na medida em que há indícios de irregularidade fiscal, devendo ser afastada a aplicabilidade da Súmula nº 323, do STF.

Por fim, no que se refere ao prequestionamento da matéria, é consabido que o mesmo é prescindível, sendo desnecessário o minucioso debate dos dispositivos contrapostos no recurso, desde que o objeto da lide seja analisado.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO OBRIGATÓRIO – DPVAT – INVALIDEZ - LAUDO MÉDICO OFICIAL - NEXO CAUSAL – LESÃO - CONFIGURADO – OMISSÃO - JUROS DE MORA - CORREÇÃO MONETÁRIA – CARACTERIZADA (STJ RESP AGRG NO ARESP 46.024/PR/SÚMULAS 426/43 STJ)– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – BAIXO VALOR DA CAUSA - ART. 85, § 8º DO NOVO CPC – APLICAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – INADMISSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO DA SEGURADORA – DESPROVIDO - RECURSO DA AUTORA – PARCIALMENTE PROVIDO. (...) A exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo órgão julgador.” (TJMT, RAC nº 169661/2016, Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, Primeira Câmara Cível, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 17/02/2017)”

Com tais considerações,
CONHEÇO
dos embargos declaratórios, mas
NEGO-LHE ACOLHIMENTO
, mantendo-se incólume o Acórdão ora atacado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2021