Tribunal: TJMT
Processo: 1001833-92.2019.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2021-05-04
Data de publicação: 2021-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001833-92.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MONIQUE FACCIN VILELA - CPF: 020.201.511-46 (ADVOGADO), ELZO CARLOS BORGES DE SOUZA - CPF: 415.703.751-00 (AGRAVANTE), ZULMA APARECIDA DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 109.382.118-38 (AGRAVANTE), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), CRISLAINE BALDO - CPF: 039.499.421-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), CONFECCOES SOUZA RODRIGUES LTDA - ME - CNPJ: 00.208.291/0001-08 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL —
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — NÃO ESCOAMENTO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE — REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 2º, § 5º, DA LEI Nº 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980 — CONSTATAÇÃO.

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva quando a análise da questão demandar dilação probatória.

Presentes estão os requisitos de validade da certidão de dívida ativa, exigidos pelo artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Elzo Carlos Borges de Souza
e
Zulma Aparecida Souza Rodrigues
contra a decisão modificada, em parte, pelos embargos de declaração que, em
ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si e
Confecções Souza Rodrigues Ltda
., rejeitou a exceção de pré-executividade.

Asseguram que “
a data de vencimento da obrigação foi adotada como marco inicial da contagem do prazo prescricional em sede de recurso repetitivo no julgamento do REsp 1320825/RJ
”. Logo, “
é inegável que o despacho de citação proferido em 16 de junho de 2009 foi exarado após o agravado perder o direito de cobrar judicialmente seu crédito, pois extinto pela prescrição em outubro de 2006
”.

Asseveram que não estão legitimados a figurar no polo passivo da execução fiscal, uma vez que “
a responsabilização pessoal prevista no art. 135, inciso III, do CTN revela, em verdade, uma responsabilidade subsidiária, e não solidária
”.

Afiançam que deve ser declarada a nulidade da certidão de dívida ativa, visto que “
foram omitidos os critérios utilizados para atualização monetária e cálculo de incidência de juros, não expondo qual a fonte de referência dos índices e taxas adotados, mas apenas seus valores, deixando a cargo do agravado que suponha quais são
”.

Requerem o provimento do recurso para que seja declarada “
a prescrição da ação para exigência do crédito tributário, bem como a ilegitimidade passiva dos agravantes e a nulidade da CDA
”.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 7064924, fls. 1/5).

Interposto agravo interno contra decisão do relator que não deferiu a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 7401066, fls. 1/7).

Não há contrarrazões (Id. 8189963).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] A questão inerente à prescrição e decadência é matéria de ordem pública, que pode ser conhecida, inclusive, de ofício pelo juiz.

Pois bem. A contagem da prescrição do crédito tributário inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos exatos termos do art. 173, inc. I, do CTN.

O prazo prescricional de cinco anos, tem como termo final a data do despacho do juiz que ordena a citação do devedor, consoante artigo 174, I do CTN e entendimento jurisprudencial:

[...]

Considerando que o crédito tributário foi constituído em 05/10/2006 (fls. 09), o ajuizamento da ação se deu em 12/03/2009 (fl. 08-v), e a decisão que recebeu a inicial e determinou a citação foi proferida em 16/06/2009 (fl. 12), é evidente que não ocorreu a prescrição do crédito tributário.

Forte em tais fundamentos rejeito a exceção de pré-executividade.

Intime-se a exequente para dar prosseguimento ao feito, pugnando o que entender de direito, no prazo de 05 (cinco) dias. [...] (Id. 6126690, fls. 61/62).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] Da análise das alegações do excipiente, entendo que a exceção de pré-executividade apresentada merece ser rejeitada. Explico.

I – Da nulidade da C
da

Alega a parte excipente/executada nulidade da certidão de dívida ativa, afirmando que não estão presentes os requisitos legais.

Da simples análise da CDA verifico que razão não assiste a executada, pois estas cumprem os requisitos exigidos pelo artigo 202 do CTN e artigo 2º, §5º e 6º da LEF.

A certidão contém o termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, o nome do devedor e seu endereço, a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos, a origem e natureza do crédito, mencionando especificamente a disposição da lei em que está fundado, a data em que foi inscrita, o número do processo administrativo que deu origem ao crédito e a indicação do livro e da folha da inscrição.

Demais disso, a certidão de dívida ativa, nos termos do artigo 3º da LEF goza de presunção juris tantum de liquidez e certeza, sendo desconstituída somente mediante prova inequívoca.

Destarte, não há que se falar em nulidade da certidão de dívida ativa.

II- Da ilegitimidade passiva

Ao analisar a cópia da CDA de fls. 09, notei que o nome de Elzo Carlos Borges de Souza e Zulma Aparecida de Souza Rodrigues foram apontado (
sic
) como corresponsáveis pela dívida.

Logo, é de lhes conferir legitimidade passiva, nos moldes do artigo 779, I do CPC.

[...]

No caso dos autos, os nomes dos sócios constam da CDA e a execução fiscal foi proposta contra a pessoa jurídica e os corresponsáveis, portanto é legítima a responsabilidade dos mesmos.

Forte em tais fundamentos, acolho em parte os Embargos de Declaração nos moldes do artigo 1022, II do CPC para sanar a omissão na Sentença de fls. 59. [...]. (Id. 6126690, fls. 75/77).

Execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo à certidão de dívida ativa nº 20084500
(Id. 6126686, fls. 16),
em que a inicial foi protocolada no dia 11 de março de 2009 (Id. 6126686, fls. 1) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de
16 de junho
do mesmo (Id. 6126686, fls. 19).

Pois bem.

A
prescrição da pretensão executiva se encontra disciplinada pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;
(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. [sem negrito no original]

A certidão de dívida ativa nº 20084500 registra:

[...] Tipo de Processo: NAI/AIIM

Nº NAI/AIIM: 8081001200067200417

Número da CDA: 20084500

Data da Inscrição CDA: 18/12/2008

[...]

Infração: Recolhimento ICMS-Garantido

Descrição da Infração: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor, no(s) prazo(s) regulamentar(es), o ICMS Garantido, devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior. [...]. (Id. 6126686, fls. 16).

Consta no Processo Administrativo Tributário nº 4034/2006 (Id. 6126686, fls. 55/58) que, o auto de infração nº 8081001200067200417 foi lavrado na data de 28 de outubro de 2004 (Id. 6126686, fls. 55), e a notificação do contribuinte se deu por edital, decorrido o prazo sem manifestação na data de 4 de janeiro de 2005 (id. 6126686, fls. 57).

Daí decorrente, a constituição do crédito tributário ocorreu por meio da notificação do auto de infração em 4 de janeiro de 2005, data em que se iniciou o prazo prescricional, porquanto ausente interposição de recurso administrativo (termo de revelia, Id. 6126686, fls. 57).

Por sua vez, o termo final da prescrição se deu com o despacho ordenatório de citação, proferido no dia 16 de junho de 2009 (Id. 6126686, fls. 20), na vigência da Lei Complementar nº 118, de 9 de junho de 2005.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. INÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA DEMANDA COM A NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE ACERCA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

TERMO INICIAL DA FLUÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.

NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

I – Na origem, trata-se de ação de execução ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de Rondônia objetivando o recebimento de valores que entende devidos relativos ao ICMS.

[...]

III -
Sobre o tema, esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão de que, uma vez constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito, que se dá, nos casos de lançamento de ofício, quando não couber recurso administrativo ou quando se

houver esgotado o prazo para sua interposição
.

Precedentes: AgRg no AREsp 800.136/RO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016; EDcl no AgRg no AREsp 439.781/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/03/2014; EDcl no AREsp 197.022/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 20/03/2014; e AgRg no AREsp

424868/RO, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 25/6/2014.

IV - Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1616541/RO, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de dezembro de 2017).

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN pela Lei Complementar 118/05 é aplicável tão somente aos casos em que o despacho que ordenou a citação do executado tenha ocorrido em data posterior à entrada em vigor da referida lei complementar, qual seja, 9/6/05
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1263989/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 10 de outubro de 2012). [sem negrito no original]

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência da prescrição executiva, porque,
entre a data da constituição definitiva do crédito tributário, em 4 de janeiro de 2005 (Id. 6126686, fls. 56) até a data do despacho ordenatório de citação proferido em 16 de junho de 2009 (Id. 6126686, fls. 20), não transcorreu o prazo prescricional disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Em relação à ilegitimidade passiva, no caso,
os agravantes
Elzo Carlos Borges de Souza e Zulma Aparecida de Souza Rodrigues
, figuram na
certidão de dívida ativa nº
20084500

(Id. 6126686, fls. 71
)
, na condição de coobrigados.

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do
REsp 1110925/SP
e do
REsp 1104900/ES
, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]

[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
’ (Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
’
(REsp 1.104.900/ES, 1ª Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1º.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos),
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao

executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
No caso, a Corte
a quo
solucionou a controvérsia acolhendo questão preliminar, qual seja, o não-cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, nos termos do que firmado pelo STJ em recurso especial repetitivo (
REsp 1110925/SP
), não se havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1364173/CE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de abril de 2016). [com negrito no original]

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócios que figuram como coobrigados na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daqueles demandam maior debate elucidativo dos fatos.

No que se refere à nulidade da certidão de dívida ativa com alegação de que “
foram omitidos os critérios utilizados para atualização monetária e cálculo de incidência de juros, não expondo qual a fonte de referência dos índices e taxas adotados, mas apenas seus valores
” (Id. 6126668, fls. 12)
, da análise do título executivo (Id. 6126686, fls. 71/73), constata-se que,
estão presentes os requisitos para sua regularidade, visto que indica
o nome do devedor, dos co-responsáveis e o domicílio destes;
a origem, a natureza, o fundamento legal,
o número do processo administrativo, a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa;
o montante original da dívida,
o termo inicial, a forma de calcular os juros de mora, bem como demais encargos previstos em lei; e a indicação de estar a dívida sujeita à atualização monetária, assim como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo, nos termos exigidos
no artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 e
artigo 202, do Código Tributário Nacional.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...]

§ 5º
- O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter
:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV -
a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo
;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. [...].

[...]

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a
maneira de calcular os juros de mora acrescidos
;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. [sem negrito no original]

Assim, presentes estão os requisitos de validade da
certidão de dívida ativa nº 20084500 (Id. 6126686, fls. 71/75)
, exigidos pelo artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

Obiter dictum
, repito,
obiter dictum
, digo que, a omissão da forma de calcular os juros
de mora e a correção monetária, constitui erro passível de correção. Logo, não se cuida de hipótese de extinção da execução fiscal, mas sim de intimação da Fazenda Pública para proceder à emenda ou substituição daquela, nos termos do artigo 203 do Código Tributário Nacional.

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

AGRAVO INTERNO

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO —
EXECUÇÃO FISCAL

— IND
EFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DA PRETENSÃO RECURSAL
— SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA.

Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Recurso prejudicado.

Agravo interno interposto por
Elzo Carlos Borges de Souza
e
Zulma Aparecida Souza Rodrigues
contra decisão que indeferiu a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 1556558).

Asseguram que, “
resta cristalino, que os créditos instrumentalizados pela CDA nº 20084500 estão todos prescritos desde 2006
”, porquanto, “
deve ser aplicada como data inicial da prescrição tributária a data de vencimento do instrumento constitutivo – in casu o DAR
”.

Asseveram que “
são apenas corresponsáveis subsidiários pela dívida da pessoa jurídica e têm benefício de ordem, só podendo ser invocados para a quitação da obrigação após esgotados todos os meios legais
”.

Afirmam que, “
a ausência de informações quanto à atualização monetária na CDA serve para ocultar a cumulação do índice IGP-DI com a taxa SELIC, prática vedada pela legislação que avulta o crédito tributário. O que já fora tratado na peça processual anterior como causa de nulidade da CDA
.”.

Requerem a reconsideração da decisão e acaso mantida, a submissão do recurso ao Colegiado.

Não há contrarrazões (Id. 8189963).

É o relatório.

VOTO

Em razão do julgamento do mérito do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão aqui agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Eis o voto proferido no agravo de instrumento:

[...]
Execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo à certidão de dívida ativa nº 20084500
(Id. 6126686, fls. 16),
em que a inicial foi protocolada no dia 11 de março de 2009 (Id. 6126686, fls. 1) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de
16 de junho
do mesmo (Id. 6126686, fls. 19).

Pois bem.

A
prescrição da pretensão executiva se encontra disciplinada pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;
(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. [sem negrito no original]

A certidão de dívida ativa nº 20084500 registra:

[...] Tipo de Processo: NAI/AIIM

Nº NAI/AIIM: 8081001200067200417

Número da CDA: 20084500

Data da Inscrição CDA: 18/12/2008

[...]

Infração: Recolhimento ICMS-Garantido

Descrição da Infração: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor, no(s) prazo(s) regulamentar(es), o ICMS Garantido, devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior. [...]. (Id. 6126686, fls. 16).

Consta no Processo Administrativo Tributário nº 4034/2006 (Id. 6126686, fls. 55/58) que, o auto de infração nº 8081001200067200417 foi lavrado na data de 28 de outubro de 2004 (Id. 6126686, fls. 55), e a notificação do contribuinte se deu por edital, decorrido o prazo sem manifestação na data de 4 de janeiro de 2005 (Id. 6126686, fls. 57).

Daí decorrente, a constituição do crédito tributário ocorreu por meio da notificação do auto de infração em 4 de janeiro de 2005, data em que se iniciou o prazo prescricional, porquanto ausente interposição de recurso administrativo (termo de revelia, Id. 6126686, fls. 57).

Por sua vez, o termo final da prescrição se deu com o despacho ordenatório de citação, proferido no dia 16 de junho de 2009 (Id. 6126686, fls. 20), na vigência da Lei Complementar nº 118, de 9 de junho de 2005.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. INÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA DEMANDA COM A NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE ACERCA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL DA FLUÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

I – Na origem, trata-se de ação de execução ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de Rondônia objetivando o recebimento de valores que entende devidos relativos ao ICMS.

[...]

III -
Sobre o tema, esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão de que, uma vez constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito, que se dá, nos casos de lançamento de ofício, quando não couber recurso administrativo ou quando se houver esgotado o prazo para sua interposição
.

Precedentes: AgRg no AREsp 800.136/RO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016; EDcl no AgRg no AREsp 439.781/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/03/2014; EDcl no AREsp 197.022/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 20/03/2014; e AgRg no AREsp 424868/RO, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 25/6/2014.

IV - Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1616541/RO, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de dezembro de 2017).

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN pela Lei Complementar 118/05 é aplicável tão somente aos casos em que o despacho que ordenou a citação do executado tenha ocorrido em data posterior à entrada em vigor da referida lei complementar, qual seja, 9/6/05
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1263989/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 10 de outubro de 2012). [sem negrito no original]

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência da prescrição executiva, porque,
entre a data da constituição definitiva do crédito tributário, em 4 de janeiro de 2005 (Id. 6126686, fls. 56) até a data do despacho ordenatório de citação proferido em 16 de junho de 2009 (Id. 6126686, fls. 20), não transcorreu o prazo prescricional disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Em relação à ilegitimidade passiva, no caso,
os agravantes
Elzo Carlos Borges de Souza e Zulma Aparecida de Souza Rodrigues
, figuram na
certidão de dívida ativa nº
20084500

(Id. 6126686, fls. 16
)
, na condição de coobrigados.

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do
REsp 1110925/SP
e do
REsp 1104900/ES
, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]

[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
’ (Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
’
(REsp 1.104.900/ES, 1ª Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1º.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos),
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
No caso, a Corte
a quo
solucionou a controvérsia acolhendo questão preliminar, qual seja, o não-cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, nos termos do que firmado pelo STJ em recurso especial repetitivo (
REsp 1110925/SP
), não se havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1364173/CE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de abril de 2016). [com negrito no original]

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócios que figuram como coobrigados na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daqueles demandam maior debate elucidativo dos fatos.

No que se refere à nulidade da certidão de dívida ativa com alegação de que “
foram omitidos os critérios utilizados para atualização monetária e cálculo de incidência de juros, não expondo qual a fonte de referência dos índices e taxas adotados, mas apenas seus valores
” (Id. 6126668, fls. 12)
, da análise do título executivo (Id. 6126686, fls. 71/73), constata-se que, estão presentes os requisitos para sua regularidade, visto que indica
o nome do devedor, dos co-responsáveis e o domicílio destes;
a origem, a natureza, o fundamento legal,
o número do processo administrativo, a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa;
o montante original da dívida,
o termo inicial, a forma de calcular os juros de mora, bem como demais encargos previstos em lei; e a indicação de estar a dívida sujeita à atualização monetária, assim como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo, nos termos exigidos
no artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 e
artigo 202, do Código Tributário Nacional.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...]

§ 5º
- O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter
:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV -
a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. [...].

[...]

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a
maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. [sem negrito no original]

Assim, presentes estão os requisitos de validade da
certidão de dívida ativa nº 20084500 (Id. 6126686, fls. 71/75)
, exigidos pelo artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

Obiter dictum
, repito,
obiter dictum
, digo que, a
omissão da forma de calcular os juros
de mora e a correção monetária, constitui erro passível de correção. Logo, não se cuida de hipótese de extinção da execução fiscal, mas sim de intimação da Fazenda Pública para proceder à emenda ou substituição daquela, nos termos do artigo 203 do Código Tributário Nacional.

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.
[...].

Essas, as razões por que voto no sentido de julgar prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2021