Tribunal: TJMT
Processo: 1002893-10.2020.8.11.0051
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002893-10.2020.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MARCIANO TOMAZ DE SOUZA - CPF: 059.216.731-37 (APELANTE), VALDIR ARIONES PIMPINATI JUNIOR - CPF: 206.425.998-82 (ADVOGADO), ISAIAS GONCALVES DE CAMPOS - CPF: 047.090.941-28 (APELANTE), CHERNENKO DO NASCIMENTO COUTINHO - CPF: 998.449.821-20 (ADVOGADO), RENATO DIAS COUTINHO NETO - CPF: 763.385.331-04 (ADVOGADO), ROBSON CARLOS DE SOUZA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), BRUNO AUGUSTO BISPO NUNES - CPF: 029.399.451-01 (ASSISTENTE), LUCAS DE SOUZA AZEVEDO - CPF: 002.229.562-32 (ASSISTENTE), MARCELO BALDIN - CPF: 797.364.081-91 (ASSISTENTE), VICENTE PAULO DA SILVA - CPF: 161.740.111-00 (ASSISTENTE), LELIO HENRIQUE DE PIETRO FURINI - CPF: 040.752.971-36 (ASSISTENTE), ADELMAR FIN RAMOS - CPF: 488.443.490-00 (ASSISTENTE), ISAIAS GONCALVES DE CAMPOS - CPF: 047.090.941-28 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBSON CARLOS DE SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO), VICENTE PAULO DA SILVA - CPF: 161.740.111-00 (VÍTIMA), LELIO HENRIQUE DE PIETRO FURINI - CPF: 040.752.971-36 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – (1º FATO) ART. 157, §2º C/C ART. 29, AMBOS DO CP; (2º FATO) ART. 157 § 2º, II C/C ART. 29, POR DUAS VEZES, AMBOS DO CÓDIGO PENAL; (3º FATO) ART. 157 do CP; E ART. 157, § 2º, II, e § 2º ‘A’, I, C/C ART. 29, AMBOS DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR – RECORRER EM LIBERDADE – INADIMISSIBILIDADE – PRESENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS DA PRISÃO PREVENTIVA – MÉRITO – DECOTE DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO – POSSIBILIDADE –

COMPROVADA A UTILIZAÇÃO DE
SIMULACRO
QUE NÃO JUSTIFICA O RECONHECIMENTO DA MAJORANTE – ENUNCIADO 22 DO TJMT – PENA REDIMENSIONADA QUE COMPORTA O CUMPRIMENTO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO –
READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DO SISTEMA TRIFÁSICO – PENA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – SANÇÃO MANTIDA – ISENÇÃO DE CUSTAS E DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Quanto ao relaxamento da prisão, não houve ilegalidade na decretação da referida custódia preventiva, pois, além da decisão ter sido devidamente fundamentada, foram atendidos os requisitos exigidos pelo art. 312 do CPP, haja vista que a periculosidade do apelante torna necessária a proteção da ordem pública.

O
simulacro
não equivale ao uso de arma de fogo, não podendo assim figurar como majorante de pena, conforme enunciado N. 22 DO TJMT: "a simulação de emprego de arma de fogo no crime de roubo não autoriza o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do código penal.".

Para a aplicação da quantidade da pena de multa o julgador deve observar o sistema trifásico de dosimetria, utilizando-se dos mesmos critérios usados na fixação da pena privativa de liberdade, de forma proporcional.

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo da execução.

A despeito da regra do § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal, a análise da detração deve ser procedida pelo Juízo da Execução, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do acusado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de
Marciano Tomaz de Souza
, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Campo Verde/MT, que nos autos da ação penal nº. 1004259-77.2021.8.11.0042, o condenou pelo primeiro fato, como incursos no artigo 157, § 2º, inciso II (concurso de agentes), c/c. o artigo 29, ambos do Código Penal; 02. Pelo segundo fato, por duas vezes, como incursos no artigo 157, § 2º, inciso II (concurso de agentes), c/c. o artigo 29, ambos do Código Penal; 03. Pelo terceiro fato, como incursos no artigo 157, do Código Penal referente aos autos 1002893-10.2020.8.11.0051, e artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º alínea A, inciso I, cumulado com c/c. o artigo 29, ambos do Código Penal referente aos autos 1002961- 57.2020.8.11.0051, à pena de
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, e o pagamento de 17 (dezessete) dias-multa. (Sentença – Id. 91411002)

Inconformada com a sentença, a defesa requer: 1) Preliminarmente, para que o apelante recorra em liberdade; 2) o afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, tendo em vista que a arma não foi submetida a perícia técnica e consequentemente diminuição de pena, 3) detração penal; 4) reforma da a sentença condenatória no que pertine à pena de multa, ante as parcas condições financeiras afetas ao apelante, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo ao apelante, devendo ser apurado a precariedade da situação financeira, com mais acuidade, no Juízo das Execuções Penais; 5) E, por fim, que seja deferido o pedido de Justiça Gratuita. (Id 91411018)

Em sede de contrarrazões, o
Parquet
requer o desprovimento do recurso para que seja mantida a sentença. (Id.91411022)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, filiando-se
“per relationem
”, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 96842950)

“
Apelação Criminal — Roubo majorado – Condenação (1º fato: art. 157 § 2º, II c/c art. 29, ambos do CP; 2º fato: art. 157 § 2º, II c/c art. 29, por duas vezes, ambos do CP; 3º fato: art. 157 do CP)
– Irresignação defensiva – Pretendido preliminarmente o direito de recorrer em liberdade – No mérito :
1
- Afastamento da majorante do uso de arma de fogo –
2
-
detração penal 3 – Imposição de regime menos gravoso e exclusão da pena de multa - – Inviabilidade – Acervo probatório expressa suficientes e incisivas provas produzidas em juízo, deixando inequívocas a existência, caracterização e autoria delitivas, demonstrando o quantum satis à condenação – Dosimetria irrefutável – Pelo desprovimento do recurso
.”

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Defensa de
Marciano Tomaz de Souza
, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Campo Verde/MT.

PRELIMINAR

Busca a defesa a concessão do direito de recorrer em liberdade do édito condenatório.

Data venia
, o pleito defensivo foi formulado em via inadequada, eis que o direito do apelante de recorrer em liberdade deveria ser aventado em sede de
habeas corpus
e não como pedido
in limine
na apelação; até porque, não existe previsão legal para a antecipação da tutela recursal em matéria criminal e, desse modo, revela-se inviável o requerimento liminar do direito de recorrer em liberdade.

Lado outro, estando o feito em fase de julgamento do recurso, encontra-se prejudicado o pedido defensivo.

No entanto, apenas para que se registre, não visualizo manifesta ilegalidade, pois o douto magistrado entendeu que ainda estavam presentes a materialidade com indícios suficientes de autoria (
fumus comissi delicti
) da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva.

Ademais, o processo é um composto de atos e de decisões que traduzem lógica e inteligência, e não um mero questionário a ser respondido. A decisão está se referindo a subsistência delitiva, que é inteiramente conhecida de todos os atores do processo.

Com efeito, tenho que deve ser mantida a prisão cautelar imposta a recorrente, negando -se -lhe o direito de recorrer em liberdade.

Desse modo, rejeito a preliminar.

Passo, pois, ao mérito recursal:

DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO

Pretende a defesa o decote a causa de aumento por uso de arma de fogo, sustentando que consta dos autos que os apelantes não portavam uma arma de fogo, mas sim um simulacro, não possuindo assim potencialidade para causar lesões.

Quanto à majorante pelo emprego de arma de fogo, analisando os autos, tenho que a mesma deve ser afastada.

Embora a posição dos tribunais superiores seja no sentido de ser prescindível a apreensão e elaboração de laudo pericial para caracterizar a referida majorante, bastando a comprovação da utilização da arma de fogo no delito mediante outros meios de provas, no presente caso, a utilização da arma de fogo na prática do crime não restou comprovada, pelo contrário, conforme termo de exibição e apreensão (id 91409534 – fls. 11), demonstra trata-se de um simulacro de pistola tipo PT 100.

Desse modo, diante das provas colhidas, não há como afirmar, de forma inconteste, que houve a utilização de uma verdadeira arma de fogo, ao passo que o caso concreto indica a utilização do simulacro apreendido.

Assim, não havendo provas de que o apelante e corréu portavam arma de fogo na ocasião do assalto, tendo o roubo consumado mediante simulacro de arma, não resta outra alternativa senão a exclusão da causa de aumento capitulada no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal.

Acerca de tal tema, trata o Enunciado nº 22 aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis: “A simulação de emprego de arma de fogo no crime de roubo não autoriza o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.”

Afasto, portanto, a majorante do emprego de arma de fogo e passo a redimensionar as penas aplicadas.

Processo n° 1002893-10.2020.811.0051:

1º Fato
– Roubo Majorado (Artigo 157, § 2º, inciso II (concurso de agentes), c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal);

1ª fase
: Não existem circunstâncias a serem reconhecidas, assim fixo a pena-base em 04 (quatro) anos.

2ª fase
: Não há agravantes, porém verifica presente a incidência da atenuante relativa à confissão, contudo deixo de aplicada, pois a pena se encontra no mínimo legal.

3ª Fase:
Não há atenuante, porém reconheço a majorante relativa ao concurso de pessoa. Portanto, exaspero a pena em 1/3 (um terço), fixando a
pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como

pagamento de 13 (treze) dias-multa.

2º Fato – Roubo Majorado (por duas vezes)

Vítima V.P.D.S
.

1ª fase
: Não existem circunstâncias a serem reconhecidas, assim fixo a pena-base em 04 (quatro) anos.

2ª fase
: Não há agravantes, porém verifica presente a incidência da atenuante relativa à confissão, contudo deixo de aplicada, pois a pena se encontra no mínimo legal.

3ª Fase:
Não há atenuante, porém reconheço a majorante relativa ao concurso de pessoa. Portanto, exaspero a pena em 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Vítima Posto Ipanema

1ª fase
: Não existem circunstâncias a serem reconhecidas, assim fixo a pena-base em 04 (quatro) anos.

2ª fase
: Não há agravantes, porém verifica presente a incidência da atenuante relativa à confissão, contudo deixo de aplicada, pois a pena se encontra no mínimo legal.

3ª Fase:
Não há atenuante, porém reconheço a majorante relativa ao concurso de pessoa. Portanto, exaspero a pena em 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Processo n.
1002961-57.2020.811.0051
(Artigo 157, § 2º, inciso II, e §2-A, inciso I, c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal)

1ª fase:
Reconhecida uma circunstâncias, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.

2ª fase:
Não há agravantes, porém verifica presente a incidência da atenuante relativa à confissão, assim, reduzo a pena provisória para o mínimo legal, fixando-a em 04 (quatro) anos de reclusão.

3ª Fase
: Não há atenuante ou agravante a ser reconhecida.

No caso versado, se reconhece a continuidade delitiva entre os crimes de roubos, porquanto são crimes da mesma espécie, assim como pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Desta forma, considerando a pena mais grave sendo de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, elevo a fração de 1/3 (um terço), a pena passar para 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias, bem como ao pagamento de 14 (catorze) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, levando em conta a situação econômica do acusado (art. 60, CP).

Por se tratar de réu primário, fixo o regime semiaberto, conforme disposto no art. 33, “b”.

DA DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA

Quanto a pretensão de fixação da pena de multa no mínimo legal previsto, verifico não ser possível uma vez que esta deve guardar proporção à pena privativa de liberdade estipulada que,
in casu
, se encontra em patamar acima do mínimo previsto pelo tipo penal.

O cálculo da quantidade da pena de multa deve respeitar o sistema trifásico de dosimetria, de maneira que o julgador deve se valer dos mesmos critérios usados na aplicação da pena privativa de liberdade, nos moldes do artigo 68 do Código Penal.

Importante salientar que a pena de multa é fixada em dois momentos distintos, denominado critério bifásico, no primeiro estipula-se a quantidade (número) de dias-multa, que deve ser sopesado de acordo com o sistema trifásico supracitado (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, agravantes e/ou atenuantes e causas de aumento e/ou diminuição de pena); e, no segundo, o valor unitário de cada dia-multa, que tem como base a situação econômica do réu, consoante determina o artigo 60,
caput
, do CP.

Destaca-se que o artigo 49 do Código Penal estabelece os limites para a fixação da quantidade de dias-multa (mínimo de 10 dias-multa e máximo de 360 dias-multa), assim como há limites previstos em cada tipo penal acerca da pena privativa de liberdade.

No presente caso, muito embora a pena-multa tenha sido readequada por este Relator, verifica-se que o magistrado
a quo
, fixou a reprimenda no valor unitário mínimo de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que se mostra razoável e proporcional, não merecendo reparos.

DA DETRAÇÃO PENAL.

A despeito da regra do § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal, a análise da detração deve ser procedida pelo Juízo da Execução, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do acusado.

Segundo escólio de Renato Brasileiro de Lima, não obstante o art. 387, § 2º, do CPP não tenha feito qualquer ressalva, algumas vezes o juiz do processo de conhecimento deverá se abster de aplicar o referido dispositivo, tendo em vista a situação prisional do condenado, deixando a cargo do juiz da execução a aplicação da detração.

Confira-se:

Explica-se: se a regra, doravante, é que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, § 2º), não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízes diversos, além de inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência uma de instrução e julgamento é possível que o juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de conhecimento apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a realização da detração na sentença condenatória." (LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013; p. 1527).

Nesses termos e, no mais, invocando o princípio da segurança jurídica, entendo que tal questão deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

AFASTAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS / CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Por fim, para efeitos da almejada isenção do pagamento das custas do processo, deve ser aferida em fase de execução penal. Friso ainda, que nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o acusado deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, ficando porém, seu pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de pobreza, pelo prazo de 05 (cinco) anos, quanto então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 12 da Lei 1060/50, na qual estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos que necessitam.

Nessa linha:

(...) DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. MOMENTO ADEQUADO. EXECUÇÃO. 1. Não há interesse de agir do sentenciado quanto ao pleito de redução da pena-base, tendo em vista que as instâncias de origem, ao estabelecerem a reprimenda básica, consideraram favoráveis todas as circunstâncias judiciais, não havendo que se falar em redução da sanção na primeira fase da dosimetria. 2. Nos termos do entendimento deste Sodalício, o momento para avaliação da miserabilidade do condenado é na execução. Dessa forma, mesmo sendo o réu beneficiário da justiça gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais. 3. Agravo improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1327922/SE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)

Ante o exposto, dou parcial

provimento ao

recurso interposto pela defesa para excluir a majorante do emprego de arma de fogo e redimensionar a pena definitiva de
Marciano Tomaz de Souza,
para
07 (sete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, bem como o pagamento de 14 (catorze) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, levando em conta a situação econômica do acusado (art. 60, CP).
Por se tratar de réu primário, fixo o regime semiaberto, conforme disposto no art. 33, “b”, mantendo inalterados os demais termos da r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2021