Tribunal: TJMT
Processo: 0002494-78.2017.8.11.0026
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002494-78.2017.8.11.0026
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JHONI MENDES VILELA - CPF: 890.626.801-78 (VÍTIMA), CRISTIANE OLIVEIRA XAVIER - CPF: 018.632.781-17 (VÍTIMA), ROGERIO AMORIM DE SOUZA LEAL (APELANTE), PAULO DE ALMEIDA CANIÇA (APELANTE), ISAQUE AMARILIA XAVIER - CPF: 027.694.781-92 (APELANTE), VANESSA SOUZA DE OLIVEIRA - CPF: 028.614.511-14 (ADVOGADO), MPEMT - ARENAPOLIS (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - ARENÁPOLIS (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS DE ROGÉRIO AMORIM DE SOUZA LEAL E PAULO DE ALMEIDA CANIÇA E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE ISAQUE AMARILIA XAVIER.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS – EXTORSÃO QUALIFICADA PELA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS – CONCURSO FORMAL PRÓPRIO HETEROGÊNEO – CONDENAÇÃO –
1.

EXTORSÃO -

ABSOLVIÇÃO
– FRAGILIDADE PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA – CONFISSÃO JUDICIAL, DELAÇÃO DE COAUTOR E DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS E VÍTIMAS – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2. CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA DO ROUBO E QUALIFICADORA DO CRIME DE EXTORSÃO
– PRETENDIDA EXCLUSÃO OU MITIGAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 -
2.1. EMPREGO DE ARMA DE FOGO
– PLURALIDADE DE ARMAS DE FOGO - APREENSÃO DE APENAS UMA – INSUBMISSÃO A PERÍCIA – IRRELEVÂNCIA – ENUNCIADO 01/TJ – MANTENÇA –
2.2. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS
– ALEGADO
BIS IN IDEM
E LAPSO TEMPORAL INSUFICIENTE – IMPROCEDÊNCIA – PLURALIDADE DE OBJETIVOS – LIBERDADE RESTRINGIDA POR DUAS HORAS – RELEVÃNCIA – MANTENÇA –
2.3. FRAÇÃO DE 2/5 DE ACRÉSCIMO DE PENA DO ROUBO
– DUAS MAJORANTES – MIGRAÇÃO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO PARA A PRIMEIRA FASE – NÚMERO DE AGENTES SUPERIOR AO MÍNIMO COMINADO EM ABSTRATO – FUNÇÕES PREDETERMINADAS – RESTRIÇÃO QUE PERDUROU POR MAIS DE DUAS HORAS – FRAÇÃO MANTIDA –
3. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA
– PRETENDIDO RECONHECIMENTO – INVIABILIDADE – CONDUTA RELEVANTE DENTRO DO CONTEXTO DELITUOSO –
4. PENA-BASE
– PRETENDIDA REDUÇÃO –
4.1. CULPABILIDADE
– PREMEDITAÇÃO – ENUNCIADO 49/TJ – MANTENÇA –
4.2. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
– MIGRAÇÃO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO DO ROUBO – ENUNCIADO 32/TJ – PROCEDIMENTO CORRETO – PENA-BASE MANTIDA –
5. REINCIDÊNCIA
– TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO NOVO CRIME – ALIJAMENTO IMPOSITIVO –
6. CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO INCLUSIVE EM RELAÇÃO AO COAPELANTE – POSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO – SÚMULA 545/STJ –
7. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
– NECESSIDADE – PENA INFERIOR A OITO ANOS – ART. 33, § 2º, “B”, DO CP –
8. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
– APELANTES PRESOS DURANTE TODA A PERSECUÇÃO PENAL – JULGAMENTO DEFINITIVO DO RECURSO – ABRANDAMENTO DE REGIME QUE NÃO IMPEDE A MANTENÇA DA PRISÃO ATÉ A PROGRESSÃO PROVISÓRIA DA PENA, SE CABÍVEL – PRISÃO CAUTELAR MANTIDA –
9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –
ARBITRAMENTO – NECESSIDADE – VERBA HONORÁRIA NÃO FIXADA EM PRIMEIRO GRAU –
10. APELO DE ROGÉRIO DESPROVIDO
–
APELO DE PAULO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – APELO DE ISAQUE PROVIDO EM PARTE.

1. A delação e a confissão judicial quanto ao cometimento do crime, bem como a palavra da vítima, repele a possibilidade de absolvição quanto ao crime de extorsão, ainda que tenha funcionado apenas como motorista do grupo criminoso.

2. Roubo. Causas especiais de aumento de pena.

2.1. Em crime de roubo, há presunção de lesividade das armas de fogo utilizadas no crime, ainda que uma delas não tenha sido apreendida, incumbindo à defesa a demonstração de um fato que destrua a prova da utilização da arma, ou desnature a convicção acerca de sua lesividade. Inteligência do Enunciado 01/TJ.

2.2. Comprovado que o lapso de tempo de privação da liberdade das vítimas foi superior a duas horas, sob uma dupla perspectiva, qual seja, de sustentar outro objetivo colimado pelo grupo criminoso, que era de obrigar a vítima, gerente de banco, a esperar até o amanhecer do dia seguinte, quando então abriria o cofres e caixas eletrônicos da agência bancária onde trabalhava na época a fim de permitir a subtração de valores em espécie, sendo, pois, elemento necessário para a obtenção da vantagem indevida no crime de extorsão, bem como, uma comodidade em sentido a permitir separar, arrecadar, e subtrair bens de valor eventualmente encontrados no interior da residência da mesma vítima, impõe-se a preservação da causa especial de aumento de pena do art. 157, § 2º, V, do CP, e art. 158, § 3º, do mesmo Codex, não havendo falar em
bis in idem
.

2.3. A fração de 2/5 há de ser mantida por conta da pluralidade de causas especiais de aumento do roubo, máxime quando o número de agentes é superior ao mínimo legal cominado em abstrato para a majorante do art. 157, § 2º, II, do CP, e quando a restrição à liberdade das vítimas ocorre em período superior a duas horas, vetores justificadores do acréscimo penal apontado, que, por sua vez, não esbarram no que preleciona o enunciado da Súmula 443/STJ.

3. A relevante ajuda no roubo e na extorsão, servindo de motorista de fuga - atípica sob o ângulo da correspondência guardada com o verbo nuclear dos tipos - configura coparticipação delitiva; porém, cuidando-se de uma importante função exercida dentro do todo criminoso, não só conduzindo os coautores ao local do fato, como também, dando-lhes suporte e cobertura do lado externo da residência, comunicando-se com eles quando houve a aproximação da polícia, não há porque mitigar-lhe a pena nos termos do art. 29, § 1º, do CP, que só se aplica ao partícipe que realiza conduta de menor importância.

4. Pena-base. Pretendida redução.

4.1. Nada impede que, dentro do sistema trifásico de dosimetria penal, a segunda ou terceira majorante do roubo possa vir a ser migrada para a primeira fase, por conta das circunstâncias do crime. Inteligência do Enunciado 32/TJ.

4.2. É exemplo de planejamento criminoso que resulta a proporcional necessidade de elevação da pena-base por conta da premeditação a situação ora versanda, em que o planejamento da ação e a conduta de estudar a rotina da vida da vítima buscou facilitar as ações criminosas. Não há, portanto, falar em mero ato preparatório impunível.

5. O art. 63 do CP é claro e taxativo ao estabelecer que só existe reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Assim, considerar como reincidente aquele réu cujo trânsito em julgado da condenação por fato anterior tenha se dado após a prática do novo crime significa subverter a regra do citado dispositivo da lei penal.

6. Impõe-se o reconhecimento e aplicação da confissão espontânea utilizada como fundamento da condenação, seja ela inquisitorial ou judicial, a pedido da parte ou de ofício pelo Magistrado. Súmula 545/TJ.

7. Fixado na sentença o regime de acordo com a quantidade de pena aplicada, abrandada a reprimenda privativa de liberdade no recurso de apelação, impõe-se o abrandamento do regime prisional respectivo do réu primário, na forma do art. 33, § 2º, do CP.

8. Preserva-se a prisão cautelar daquele que permaneceu preso por toda a instrução criminal e foi condenado nessa condição.

9. Impõe-se o arbitramento de honorários advocatícios quando o Magistrado de primeiro grau assim não procede.

10. Apelo de Rogério desprovido. Apelo de Paulo desprovido, com providência de ofício. Apelo de Isaque parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto na forma do art. 593, inciso I, do CPP, por
Isaque Amarília Xavier
, qualificado e representado pela Dra. Vanessa Souza, OAB/MT 24.551,
Rogério Amorim de Souza Leal
, vulgo “
Bode
”, “
Jogador
” ou “
Índio
”, qualificado e representado pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa do Dr. Antônio Góes de Araújo, e
Paulo de Almeida Caniça
, qualificado e representado pelo Dr. Éder Pereira de Assis, OAB/MT 8.066, em face da sentença condenatória lavrada nos autos da Ação Penal registrada sob o NU 0002494-78.2017.8.11.0026, cód. 60261, do Juízo da Vara Única da comarca de Arenápolis, e que infligiu:

a)
Isaque
, a pena privativa de liberdade de 10 anos, 02 meses e 29 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 30 dias-multa, nos termos dos arts. 157, § 2º, I, II e IV, e 158, § 3º, do CP, ambos na forma do art. 70,
caput
, do CP;

b)
Rogério
, a reprimenda de 08 anos, 08 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 24 dias-multa, nos termos dos arts. 157, § 2º, I, II e IV, e 158, § 3º, do CP, ambos na forma do art. 70,
caput
, do CP,

e;

c)
Paulo
, a reprimenda de 07 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 17 dias-multa, nos termos dos arts. 157, § 2º, I, II e IV, e 158, § 3º, do CP, ambos na forma do art. 70,
caput
, do CP;

todos eles,

por fatos ocorridos em 21/6/2017, por volta de 20h, na residência das vítimas Jhoni Mendes Vilela e Cristiane Oliveira Xavier, sito na rua Castelo Branco, n. 1627, bairro Primavera, em Arenápolis.

RECURSO DE ISAQUE AMARÍLIA XAVIER

Nas razões constantes dos ids. 7601586, pp. 2-6 a 7601588, p. 1-4, o único escopo ansiado no recurso defensivo é a redução da pena privativa de liberdade aplicada, que, segundo se alega, não se reveste de fundamentação idônea.

Assere que a culpabilidade, embora existente, não extravasa os limites de reprovabilidade além daqueles já punidos pela legislação, não podendo, assim, determinar a elevação da pena.

Quanto às circunstâncias do crime, justifica que são os inerentes à própria tipicidade do crime, “
necessariamente de viés egoístico/vantagem indevida
” [id. 7601586, p. 4], impassível de determinar a majoração da resposta estatal.

Pede-se, ainda, a exclusão da reincidência, pois, mesmo tendo reconhecido a inexistência de agravantes na dosimetria penal, a autoridade judiciária de origem, evidenciando
contraditio in terminis
, elevou a reprimenda ante a reincidência por conta da prática de crime de ameaça (art. 61, I, do CP), cujo trânsito em julgado definitivo ocorreu depois do fato sob análise.

De outro lado, desprezou a confissão espontânea do apelante, que contribuiu para a elucidação dos fatos, assumindo a corresponsabilidade pelo ilícito por ele perpetrado.

Na sequência, requer o reconhecimento da participação de menor importância, sob o prisma de que ao contrário dos réus Rogério e Benedito, o apelante não exerceu grave ameaça contra as vítimas, “
razão pela qual não se pode, no caso concreto, afirmar que, sem a conduta do apelante em sair com Lucas o crime não teria ocorrido
” [
sic
id. 7601587, p. 3].

Por último, pede a concessão do direito de aguardar o desfecho do apelo criminal em liberdade, pois “
o apelante na 1ª fase da fixação da pena teve considerado sua personalidade, conduta social irrepreensíveis, não havendo justo motivo para o mesmo ficar recolhido até que seja julgado o presente recurso
” [id. 7601588, p. 1].

Requer, ainda, o prequestionamento expresso dos arts. 61, inciso I, e 65, III, “d”, ambos do CP e art. 5º, XLVI, da CF, para efeito de provocação dos Tribunais Superiores, caso inexitosa a apelação sob exame.

Em contrarrazões ao recurso de Isaque [id. 7601595, pp. 2-6 7601596, pp. 1-2], a douta acusação faz coro à sentença e requesta o
parcial provimento do recurso defensivo
, apenas para reconhecer a confissão espontânea e alijar da dosimetria penal a reincidência, mantendo-se a pena em seus demais termos, inclusive a mantença da prisão cautelar veiculada na sentença condenatória.

RECURSO DE ROGÉRIO DE AMORIM DE SOUZA LEAL

A defesa de Rogério [razões constantes dos ids. 7601601, pp. 2-6 a 7601605, p. 1] se insurge quanto à caracterização da majorante do emprego de arma de fogo no roubo, sustentando a ausência de apreensão e perícia nos autos que ateste a eficácia ofensiva para produzir disparos.

Além disso, requesta a exclusão da majorante da restrição da liberdade da vítima no roubo, porque viola o princípio
ne bis in idem
. Considera que esse dado fático é inerente ao crime de extorsão, cometido no mesmo contexto fático do crime de roubo.

No mais, postula a redução da pena-base porque a premeditação constitui parte de preparação do crime, e por assim concluir, constitui ato impunível frente ao Direito Penal. Além disso, assere que, mesmo sendo possível valer-se desse dado de fato para majorar a pena-base, jamais poderá exceder o limite da proporcionalidade e razoabilidade, como se apresenta o caso, em que apenas duas modulares judiciais justificaram indevidamente a majoração da pena-base em 01 ano e 04 meses de reclusão.

Na sequência, salienta que o emprego de arma de fogo não poderia ter migrado da terceira para a primeira fase da dosimetria, em razão da premissa de que tal procedimento viola o princípio da proporcionalidade.

Na sequência, postula a minoração do
quantum
de elevação de pena do art. 157, § 2º, II e V, do CP, porque, consoante afirmado anteriormente, o inciso V não se aplica quando há cumulação dos crimes de roubo e extorsão.

Prossegue requerendo o reconhecimento da confissão espontânea e o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, bem como o direito de aguardar o desfecho do apelo criminal em liberdade.

Em contrarrazões [id. 7601614, pp. 2-6 a 7601615, p. 1-2], a douta acusação postula o
total desprovimento
do recurso de
Rogério
, sustentando que a pena-base foi majorada em circunstâncias judiciais concretas desfavoráveis, e o regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido em razão da pena ter sido fixada em quantidade superior a oito anos.

RECURSO DE PAULO DE ALMEIDA CANIÇA

Nas razões constantes dos ids. 10824492, pp. 13-35, postula a
absolvição
quanto a imputação da prática do crime de extorsão, tendo em vista a incomprovação da coautoria delitiva,
ex vi
do art. 386, V e VII, do CPP.

Postula, ainda, a exclusão das causas especiais de aumento de pena do art. 157, § 2º, V, e 158, § 3º, ambos do CP, pois não houve restrição de liberdade por tempo juridicamente relevante que exceda ao desdobramento natural da execução dos crimes em apreço.

Subsidiariamente, postula a redução da pena-base ao mínimo legal em homenagem aos princípios da individualização da pena e da ressocialização, a mitigação da fração de aumento do concurso de causas de aumento de pena do roubo para o mínimo de 1/3 e o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Por último, postula a concessão do direito de aguardar ao desfecho do apelo criminal em liberdade.

Ainda, requer o arbitramento e emissão de certidão de crédito de honorários advocatícios em decorrência da atuação do causídico Éder Pereira de Assis como defensor dativo, na apresentação das alegações finais e interposição de recurso de apelação criminal.

Em contrarrazões [id. 10824492, pp. 40-50], a douta acusação postula o
total desprovimento
do recurso de
Paulo
, sustentando que há elementos de prova a capitanear a condenação, salientando ainda que a pena-base foi majorada em circunstâncias judiciais concretas desfavoráveis, e o regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido em razão da pena ter sido fixada em quantidade superior a oito anos, assim como a prisão cautelar.

A distribuição do feito foi originariamente endereçada ao eminente Des. Alberto Ferreira de Souza. Entretanto, considerando que o termo de pesquisa de prevenção anotou a presença de feito anterior passível de reconhecimento de prevenção de julgador, a apelação foi redistribuída a este Relator [id. 7714266, p. 1].

PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da eminente Dra. Julieta do Nascimento Souza, limita-se a reproduzir
per relationem
a fala ministerial de primeiro grau, postulando o
parcial provimento
do recurso de
Isaque
, e
desprovimento
dos demais recursos.

É o relatório. À douta Revisão.

Cuiabá, 17 de dezembro de 2019.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

Ressai da inclusa denúncia incriminadora, julgada
parcialmente procedente
na
sentença
, a qual, a despeito de
não reconhecer a imputação da prática de associação criminosa
(art. 288, parágrafo único, do CP) e a regra de concurso material entre os crimes de roubo e extorsão, infligiu aos coapelantes
Isaque Amarília Xavier
,
Rogério Amorim de Souza Leal
, vulgo “
Bode
”, “
Jogador
” ou “
Índio
”, e
Paulo de Almeida Caniça
, condenação penal nos termos dos arts. 157, § 2º, I, II e IV, e 158, § 3º, do CP, ambos na forma do art. 70,
caput
, do CP, porque, depois de se deslocarem para a cidade de Arenápolis para estudar o crime, bem como acompanharem a rotina da vítima Jhoni Mendes Vilela, de sua esposa Cristiane Oliveira Xavier e das duas filhas menores, no dia 21/6/2017, por volta de 20h, invadiram a residência do casal antes referido, e lá, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, constrangeram-nas a permanecer no interior da residência enquanto eles separavam bens de valor encontrados no local.

Além disso, os denunciados determinaram que levariam a família da vítima Jhoni para outro cativeiro, obrigando Jhoni, por sua vez, a se dirigir até a Cooperativa Sicredi daquela cidade, onde exerce o cargo de gerente, para que abrisse o cofre e entregasse o dinheiro aos criminosos.

Segundo a denúncia, “[...]
Cleber Ferreira de Souza, que era o idealizador do crime, Paulo De Almeida Caniça, vulgo ‘Boquinha’ e lsaque Amarilia Xavier, davam ordens aos indivíduos Rogério Amorim de Souza Leal e Benedito Felix Rondon Neto, vulgo ‘Dito’
[...]” [
sic
denúncia, id. 7599467, p. 4].

Com efeito, dando prosseguimento ao plano engendrado, a esposa de Jhoni, bem como as duas filhas menores, foram levadas até a casa de Lucas Ribeiro da Sila, partícipe do crime.

Contudo, a ação criminosa não se efetivou porque policiais, atendendo a uma denúncia recebida, diligenciaram na casa de Jhoni realizando o cerco, no que, percebendo a presença da polícia, os comparsas de apoio externo avisaram Rogério e Benedito, que estavam no interior da residência de Jhoni, os quais evadiram do local levando joias, dinheiro e uma pistola PT838, marca Taurus, n. KJR46543, registrada em nome da vítima Jhoni.

Após perseguição, Rogério foi capturado em flagrante delito, em poder de um revólver calibre 38, marca
Taurus
, n. YL359174, cor preto, com inscrição da empresa de segurança Sebival.

Por meio da confissão extrajudicial de
Rogério
, foram identificados outros coacusados, que foram reconhecidos pela vítima Jhoni como sendo coautores dos crimes.

Em Juízo,
Rogério

ratificou a confissão inquisitorial
, sustentando que Cleber buscou Rogério em Cuiabá juntamente com mais uma pessoa, e se dirigiram para a cidade de Arenápolis, encontrando outros dois indivíduos, um de apelido “
Bocão
” e o outro, “
Boquinha
”, na casa de
Lucas
, todos com o firme propósito de realizar o roubo.

De acordo com o apelante:

“
A minha parte Sra. Excelentíssima, era fazer o que, era render, depois que estivesse tudo dominado eu ia sair da cena, eu ia embora pra Cuiabá e eu ia esperar lá em casa, se desse certo a minha parte ia chegar na minha mão, eu ia dividir corn esse rapaz que tá preso, eles falou ‘cê vai e rende’
[...]” [vide relatório de mídias, id. 7601617, pp. 3-4]

No dia seguinte, ainda de acordo com o relato de Rogério, alguns integrantes do grupo saíram para “cuidar” a vítima, assim entendida a conduta de monitorar o comportamento dela, horários, etc., adotando esse procedimento até o dia do crime, ocasião em que, segundo assinala, permaneceu na arquibancada de um estádio que há em frente à residência da vítima esperando que ela chegasse.

Quando Jhoni chegou, Rogério o abordou quando estava a colocar o carro na garagem, determinando que ela abrisse o portão para que “Dito” pudesse entrar. Na sequência, de armas de fogo em punho, avisaram os demais que estavam do lado de fora, enquanto “Dito” vasculhava a casa em busca de objetos de valor.

De acordo os relatos da vítima Jhoni, prestados em sede inquisitorial e em Juízo, Rogério e o outro indivíduo disseram que por volta de 04h da manhã do dia seguinte iria chegar outro indivíduo de carro, que pegaria a esposa e as filhas do primeiro, e levariam até o cativeiro no veículo Corolla pertencente à família segregada, ao passo que Jhoni seria levado até a agência do Sicredi, onde trabalha como gerente, para que ela abrisse o cofre e caixas eletrônicos, permitindo assim que o dinheiro lá existente fosse levado, e então os criminosos liberariam a família sequestrada.

Ainda de acordo com a vítima, um dos criminosos passou o telefone celular para que falasse com o “chefe”, o qual, por sua vez, disse que sabia que o cofre tinha retardo de quinze minutos para abertura, e que aguardaria o tempo necessário para a sua abertura.

Ocorre que, de acordo com Rogério, passaram a receber telefonemas avisando que a polícia estaria realizando cerco na residência, no que empreenderam fuga.

“[...]
quando nós fomos pular o muro lá, a arma que estava comigo, que era esse revolver aí, eu fui o primeiro a pular o muro, era muito alto, e não tinha como pular o muro com a arma na mão, aí eu fui e dei o revólver pra ele [Dito] que estava na parte de baixo segurar, aí eu pulei sozinho, nessa que eu pulei sozinho, eu caí nessa casa ai e a polícia estava de frente comigo, aí eu pulei e a polícia já veio me atirando, por isso que na agora que, eu peço até desculpa por ter falado aqui que eu ameacei, que eu não tava com nenhuma arma na mão
” [interrogatório judicial, vide relatório de mídias].

De acordo com a vítima Jhoni, o indivíduo que conseguiu fugir levando consigo uma arma de fogo, duas alianças de ouro, um relógio masculino e algumas joias, além de R$30,00 em espécie, dos quais nada foi recuperado.

Tais inferências também são corroboradas no relato da esposa de Jhoni, Cristiane Oliveira Xavier, e no relato dos policiais militares Orivaldo Mendes de Almeida e Claudemir da Silva Ribeiro.

O apelante
Isaque Amarília Xavier
, por sua vez,
também admitiu em Juízo
[relatório de mídias] que
participou do fato
, dizendo que sua
função seria a de motorista do VW Fox
apreendido pela polícia, e a despeito de alegar que não sabia que a vítima era gerente de banco, aderiu à conduta dos demais em sentido a dar execução aos crimes recebendo a promessa de que receberia uma parte do produto arrecadado.

De igual modo,
Paulo de Almeida Caniça
também assumiu [relatório de mídias] que sabia dos detalhes dos crimes e que a função dele seria também a de dirigir o outro veículo Fiat Palio, este utilizado para levar Rogério e “Dito” até a casa da vítima, sob a promessa de que receberia uma parte do dinheiro que arrecadassem.

Nesse contexto, analisarei os recursos sucessivamente, conforme os pedidos formulados e a abrangência deste na resolução final da causa.

I. RECURSO DE PAULO DE ALMEIDA CANIÇA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME DE EXTORSÃO

O pedido não tem o menor cabimento.

Apesar de enfocado no recurso defensivo que Paulo confessou apenas o crime de roubo, e que não possuía qualquer conhecimento da intenção de subjugar o gerente do banco Sicredi a abrir os cofres da agência bancária, essa não é a versão contada pelo próprio apelante em Juízo.

Transcrevo a parte de seu interrogatório que interessa:

“
Promotor: Aqui você falou lá na polícia que você saiu de Várzea Grande no dia 20 de junho juntamente com o bode?

Interrogado: É isso.

Promotor: É isso?

Interrogado: É isso.

Promotor: De Várzea Grande?

Interrogado: Com o Rogério.

Promotor: Com o Rogério, né?

Interrogado: Isso.

Promotor: Foram pra Arenápolis? Na onde que vocês ficaram na casa do amigo do bode. Que você disse pra polícia que é o Lucas Ribeiro da Silva.

Interrogado: Isso.

Promotor: A casa então era do Lucas?

Interrogado: Isso.

Promotor: Esse carro que vocês foram é um Fiat Uno? É Palio?

Interrogado: Palio.

Promotor: seu?

Interrogado: Meu.

Promotor: Você falou que lá na casa lá tinha outras pessoas, outros indivíduos.

Interrogado: Isso, mas eu não...

Promotor: Mas quantos outros?

Interrogado: Não me recordo quantos que tinha lá.

Promotor: Dois? Três? Cinco? Dez?

Interrogado: Tinha três, três.

Promotor: Mais três?

Interrogado: É.

Promotor: E vocês falou que sabia que foram na casa do gerente do banco Sicredi, que iniciou o crime. Você sabia de tudo isso então?

Interrogado: Isso. Sabia, mas corno eu me arrependi, né?
O Isaque também me ligou querendo ir embora.

Promoter: Você falou que o Rogério estava com um revolver 38, e foi a única arma que você viu?

Interrogado: Isso.

Promotor: É isso mesmo?

Interrogado: (acena positivamente).

Promotor: Aí o Rogério falou que a sua função era só dirigir o carro pra eles, mais nada?

Interrogado: Isso.

Promotor: Você não usou arma?

Interrogado: Não.

Promotor: Você não entrou na agência? Não entrou na casa da pessoa?

Interrogado: não.

Promotor: Você só dirigiu o carro então?

Interrogado: Só dirigi. Eu fiquei sabendo que tinha acontecido quando já tinha chegado em Cuiabá, né?
” [vide relatório de mídias]

De acordo com o relato de Rogério Amorim de Souza Leal, o apelante Paulo, que também se identifica com o apelido de “Boquinha”, é uma das pessoas que já estava alojada na casa de Lucas dando suporte à ação criminosa, tendo conhecimento e participação nos atos de monitoramento da vítima durante o período de planejamento, e foi o responsável por levar Rogério e “Dito” até o local onde a vítima seria subjugada, afastando, em absoluto, a tese absolutória reclamada pela defesa, porque ele mesmo assume que sabia de todo o plano que seria executado pelo grupo, dele participando na função de motorista.

Assim, a delação e a confissão judicial de Paulo quanto ao cometimento dos crimes, bem como a palavra da vítima, repele a possibilidade de absolvição quanto ao crime de extorsão, ainda que tenha funcionado apenas como motorista do grupo criminoso.

De acordo com a teoria monista adotada pelo art. 29, caput, do CP, quem se reúne conscientemente a outrem para a prática de crimes, sabendo que o comparsa está armado e com o propósito de subtrair bens de valor e de constranger a vítima a abrir o cofre e caixas eletrônicos do banco onde trabalha para facilitar a subtração de valores em espécie, também responde por eles.

“
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
”

No caso, a relevante ajuda - atípica sob o ângulo da correspondência guardada com o verbo nuclear do tipo - configura coparticipação delitiva, devendo o apelante em questão responder pelos mesmos crimes a que se propuseram adrede e conscientemente realizar.

Verbi gratia
:

“
A ajuda prestada pelo apelante foi determinante para o sucesso da ação delituosa, já que seu comportamento determinou a atuação dos demais, trazendo inclusive, para si, o controle da situação para a efetiva consumação do delito. De acordo com a teoria do domínio funcional do fato, a realização de uma conduta que aparentemente se apresenta atípica frente a descrição nuclear do tipo, mas sem a qual ele não se desenvolveria transmuda a mera participação em coautoria
” (TJMT, ApCr 95132/2013, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 03/09/2014, Data da publicação no DJE 15/09/2014).

Assim, impõe-se desprover a pretensão absolutória.

II. CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DO ROUBO – EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMA – PRETENDIDO ALIJAMENTO OU REDUÇÃO DA FRAÇÃO

A defesa de Rogério pede a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo no roubo, sustentando a ausência de apreensão e perícia nos autos que ateste a eficácia ofensiva para produzir disparos, bem como da majorante da restrição da liberdade da vítima no roubo, porque viola o princípio
ne bis in idem
, pois considera que esse dado fático é inerente ao crime de extorsão, cometido no mesmo contexto fático do crime de roubo.

Por sua vez, a defesa de Paulo de Almeida Caniça, vulgo “Boquinha”, também postula a exclusão das causas especiais de aumento de pena do art. 157, § 2º, V, e 158, § 3º, ambos do CP, pois, sob sua ótica, não houve restrição de liberdade por tempo juridicamente relevante que exceda ao desdobramento natural da execução dos crimes em apreço.

Quanto ao primeiro tema, apesar de uma das armas de fogo utilizadas para cometer os crimes não ter sido submetida à perícia técnica, a prova de sua ofensividade é presumida, de modo que caberia à defesa provar que ela é inapta a efetuar disparos.

Evidentemente não se pode limitar aprioristicamente a busca pela verdade real a formas processuais estanques.

O art. 156 do CPP estabelece que, nas regras de distribuição do ônus da prova, incumbe a quem alega provar, tal qual a arguição de ineficácia da arma:

“
Art. 156 – A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida
”.

A vítima salientou em Juízo que foram utilizadas duas armas de fogo, sendo o revólver calibre 38 Taurus, n. YL359174, cor preta, com a inscrição Sebival [vide termo de exibição e apreensão constante do id. 7599479, p. 1], municiada com seis cápsulas, sendo três intactas e três com sinais de “picotamento”, e um outro revólver, não apreendido, fato esse assumido por Rogério, que, ao relatar os fatos, nada mencionou a respeito de possível incapacidade da arma para efetuar disparos.

A respeito do tema, estabelece o
enunciado n. 1
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Tratando-se de roubo majorado, a comprovação do emprego de arma prescinde da apreensão do artefato e de sua submissão a exame pericial, porquanto tal circunstância pode ser demonstrada por outros meios de prova
”.

Conforme entendimento mantido nesta Corte e pelos Tribunais Superiores, a efetiva apreensão da arma de fogo, existindo nos autos provas de que houve a sua utilização no crime patrimonial constitui nímio elemento de prova para constatar a eficácia lesiva e a maior redução da capacidade de resistência da vítima. Nesse sentido:

“[...]
É pacífico o entendimento dessa Corte Superior, no sentido de que a incidência da majorante do uso de arma prescinde de apreensão e perícia do objeto, sobretudo, quando comprovado, por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo de testemunhas
” (STJ, HC

221741/RJ, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 14/5/2013, DJe 20/5/2013).

Prevalece, portanto, o entendimento de que, de acordo com o art. 156 do CPP, impõe-se a
aplicação do princípio da persuasão racional do Magistrado
, segundo o qual o juiz está livre de incursões apriorísticas na determinação de um fato penalmente relevante, dentre os quais, a materialização do emprego de arma no roubo.

Há, portanto, uma
presunção de lesividade da arma
utilizada no crime, ainda que esta não venha a ser apreendida,
incumbindo à defesa a demonstração de um fato que destrua a prova da utilização da arma
, ou desnature a convicção acerca de sua lesividade.

Não obstante haja entendimento diverso em outros Tribunais Pátrios, é certo que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (responsável pela uniformização da jurisprudência daquela Corte), nos Embargos de Divergência opostos no REsp 961863/RS consolidou entendimento de que a “(...)
incidência da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo prescinde da sua efetiva apreensão e perícia, porquanto presumida a potencial lesividade
” (Rel. Min. Celso Limongi - convocado TJSP - publicado no DJe de 6/4/2011, trânsito em julgado em 9/5/2011).

Nos referidos Embargos de Divergência, o eminente Min. Gilson Dipp esclareceu que, embora os crimes materiais, como é o caso do roubo, seja de rigor o exame de corpo de delito direto, no caso – visando à satisfação da prova da ofensividade da arma -, “
e para tanto revela-se essencial a apreensão e perícia de coisas
”; nesse viés, a própria lei processual penal contempla a possibilidade de utilização do sistema de exame de corpo de delito indireto, reservado aos casos em que a apreensão já não é possível ou é impossível, concluindo que nessa senda, a apreensão e a perícia da arma não se faz necessária para a comprovação do fator determinante da majoração da pena.

Logo, despicienda, para a incidência da especial exasperante do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, a apreensão e submissão da arma de fogo utilizada no roubo à perícia técnica, bastando as inferências trazidas pela prova oral sobre a sua efetiva utilização no crime.

Quanto à privação da liberdade da vítima, o art. 157, § 2º, V, do CP, pune mais severamente o autor do roubo que. “
além do mínimo indispensável para assegurar o produto da subtração, detém a vítima em seu poder
” [cf.
NUCCI, Guilherme de Souza
,
in
Código Penal Comentado
, 16.ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 948].

Nessa mesma simetria, o art. 158, § 3º, do CP, prevê a qualificadora que altera os limites mínimo e máximo da pena quando o agente restringe a liberdade da vítima, quando essa restrição for necessária para a obtenção da vantagem econômica ansiada.

Em ambos os casos, não há menção sobre espaço de tempo mínimo para a configuração do crime, bastando que o agente retenha a vítima por mais tempo do que o necessário para a subtração patrimonial ou obtenção da vantagem indevida.

A abordagem no caso ocorreu às 19h, e, de acordo com o relato da vítima na fase inquisitorial, corroborado em Juízo, o plano declarado pelos autores do fato era de que por volta de 04 da madrugada a família de Jhoni seria levada da residência para outro cativeiro, e que às 08h da manhã a vítima seria levada até a agência bancária visando dar acesso a cofres e caixas eletrônicos.

Infere-se do relato das vítimas que elas permaneceram em poder dos criminosos por mais de duas horas, cujo desfecho resultou maléfico aos réus, que, a despeito de terem feito as exigências da vítima Jhoni, acabaram não logrando êxito em obter a vantagem patrimonial ansiada, o que, de mais a mais, mostra-se irrelevante para o ângulo da consumação da extorsão, que, como é de curial sabença, é crime formal que não exige a produção do resultado naturalístico previsto no tipo.

No caso, a privação da liberdade da vítima alongou-se por mais tempo do que o necessário para o desenvolvimento do roubo, mas constituiu lapso de tempo necessário para que a vantagem indevida almejada fosse concretizada. Essa retenção se deu:

a) com vistas a sustentar outro objetivo colimado pelo grupo criminoso, que era de obrigar a vítima a esperar até o amanhecer do dia seguinte, quando então abriria o cofres e caixas eletrônicos da agência bancária onde trabalhava na época a fim de permitir a subtração de valores em espécie, sendo, pois, elemento necessário para a obtenção da vantagem indevida;

b) com vistas também a aproveitar esse tempo extra de privação da liberdade das vítimas para separar, arrecadar, e subtrair bens de valor eventualmente encontrados no interior da residência, registrando-se, por oportuno, que a intenção dos agentes era de manter as vítimas amarradas enquanto vasculhavam a casa em busca de objetos de valor, o que, entretanto, acabou não ocorrendo por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.

Essa dúplice finalidade, embora no mesmo contexto fático, estabelece uma dupla punição, tanto a majorante do inciso V, § 2º, do art. 157 do CP, quanto a qualificadora do art. 158, § 3º, do CP, porque os crimes perpetrados são autônomos.

A propósito, fosse possível acolher a tese defensiva que reclama a presença de
bis in idem
da dupla finalidade de restrição à liberdade da vítima, jamais seria factível reconhecer,
verbi grati
, a pluralidade de crimes de roubo em concurso formal homogêneo, pois, sendo a subtração perpetrada mediante
a mesma

grave ameaça
contra diversas pessoas, deveria ser considerada para apenas um crime violento, respondendo o agente por furto em relação às demais vítimas.

Da mesma forma, a reconhecer referido
bis in idem
, jamais seria possível aplicar ao mesmo réu a reincidência na dosimetria de pena de cada um dos crimes por ele praticados em concurso formal ou continuidade delitiva.

Com efeito, comprovado que o lapso de tempo de privação da liberdade das vítimas foi superior a duas horas, sob uma dupla perspectiva, qual seja, de sustentar outro objetivo colimado pelo grupo criminoso, que era de obrigar a vítima a esperar até o amanhecer do dia seguinte, quando então abriria o cofres e caixas eletrônicos da agência bancária onde trabalhava na época a fim de permitir a subtração de valores em espécie, sendo, pois, elemento necessário para a obtenção da vantagem indevida no crime de extorsão, bem como, para separar, arrecadar, e subtrair bens de valor eventualmente encontrados no interior da residência, impõe-se a preservação da causa especial de aumento de pena do art. 157, § 2º, V, do CP, e art. 158, § 3º, do mesmo
Codex
.

No caso da
fração aplicada
, a autoridade judiciária de origem considerou, a meu ver, acertadamente, o número de agentes, superior ao mínimo legal cominado em abstrato para a majorante do art. 157, § 2º, II, do CP, bem como a restrição à liberdade das vítimas por período superior a duas horas, como vetores da individualização da fração de 2/5 de acréscimo penal pela aplicação cumulativa das duas exasperantes, não esbarrando, assim, no que preleciona o enunciado da Súmula 443/STJ.

III. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – PRETENDIDA REDUÇÃO DE PENA

A defesa de Isaque Amarília Xavier requer o reconhecimento da participação de menor importância, sob o prisma de que ao contrário dos réus Rogério e Benedito, o apelante não exerceu grave ameaça contra as vítimas, “
razão pela qual não se pode, no caso concreto, afirmar que, sem a conduta do apelante em sair com Lucas o crime não teria ocorrido
” [
sic
id. 7601587, p. 3].

A conduta estabelecida no plano fático-processual é no sentido de que ele se propôs a participar do plano engendrado para subjugar o gerente do banco
Sicredi
da cidade de Arenápolis, ajudando a monitorar a vítima e a servir de motorista de fuga para o dia do fato.

Mais uma vez, enfoco a teoria monista adotada pelo art. 29, caput, do CP, quem se reúne conscientemente a outrem para a prática de crimes, sabendo que o comparsa está armado e com o propósito de subtrair bens de valor e de constranger a vítima a abrir o cofre e caixas eletrônicos do banco onde trabalha para facilitar a subtração de valores em espécie, também responde por eles, ainda que não tenha efetivamente exercido a ação nuclear do tipo penal.

“
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
”

Naturalmente, a relevante ajuda, servindo de motorista de fuga - atípica sob o ângulo da correspondência guardada com o verbo nuclear do tipo - configura coparticipação delitiva; porém, cuidando-se de uma importante função exercida dentro do todo criminoso, não só conduzindo os coautores ao local do fato, como também, dando-lhes suporte e cobertura do lado externo da residência, comunicando-se com eles quando houve a aproximação da polícia, não há porque mitigar-lhe a pena nos termos do art. 29, § 1º, do CP, que só se aplica ao criminoso que realiza conduta de menor importância.

Tanto é verdade que
por conta dos telefonemas realizados por aqueles que davam cobertura do lado de fora da residência
avisando sobre a
presença da polícia
no local foi possível ao coacusado “Dito”, que estava no interior do imóvel subjugando as vítimas, evadir-se do local sem ser preso, ao contrário de Rogério, que, inusitadamente, na fuga, acabou pulando o muro exatamente no local onde a polícia realizava o cerco.

IV. DA PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO

A defesa de Isaque Amarília Xavier assere que a culpabilidade, embora existente, não extravasa os limites de reprovabilidade além daqueles já punidos pela legislação, não podendo, assim, determinar a elevação da pena.

Quanto às circunstâncias do crime, justifica que são os inerentes à própria tipicidade do crime, “
necessariamente de viés egoístico/vantagem indevida
” [id. 7601586, p. 4], impassível de determinar a majoração da resposta estatal.

Por sua vez, a defesa de Rogério Amorim de Souza Leal postula a redução da pena-base porque a premeditação constitui parte de preparação do crime, e por assim concluir, constitui ato impunível frente ao Direito Penal. Além disso, assere que, mesmo sendo possível valer-se desse dado de fato para majorar a pena-base, jamais poderá exceder o limite da proporcionalidade e razoabilidade, como se apresenta o caso, em que apenas duas modulares judiciais justificaram indevidamente a majoração da pena-base em 01 ano e 04 meses de reclusão.

Na sequência, salienta que o emprego de arma de fogo não poderia ter migrado da terceira para a primeira fase da dosimetria, em razão da premissa de que tal procedimento viola o princípio da proporcionalidade.

Por último, a defesa de Paulo de Almeida Caniça postula a redução da pena-base ao mínimo legal em homenagem aos princípios da individualização da pena e da ressocialização.

A autoridade judiciária de origem considerou, em relação à pena-base de todos os coapelantes, a
intensa culpabilidade
dos agentes decorrente da
premeditação
da prática dos crimes de
roubo
e
extorsão
“
uma vez que acompanhava a rotina das vítimas previamente à ação criminosa, sendo certo afirmar que as provas são claras no sentido de que se direcionaram a esta cidade
[Arenápolis]
em data anterior aos fatos para estudar a rotina das vítimas
”.

Além disso, pontuou que as
circunstâncias do crime de roubo
também são desfavoráveis, “
pois o crime foi praticado com uso de armas de fogo
”, o que possibilita a migração para a primeira fase da dosimetria penal, nos termos dos enunciados 32 e 49/Turma de Câmaras Criminais Reunidas do e. TJMT.

Por conta dessas modulares judiciais desfavoráveis, a
pena-base de cada um dos três coapelantes
foi fixada em
05 anos e 04 meses de reclusão
, e
14 dias-multa
,
para o roubo
, e
06 anos e 09 meses de reclusão
, e
14 dias-multa
, para a
extorsão
.

A pena-base, na forma como foi posta pela autoridade judiciária sentenciante, desmerece reparos.

Não há dúvida de que o crime mereceu acurado planejamento, tal qual traz o coapelante Rogério a esse respeito. Foram vários dias de campana nas imediações da casa da vítima estudando a sua rotina em sentido a facilitar as ações criminosas.

Da mesma forma, os crimes foram perpetrados mediante emprego de arma de fogo, consoante apreensão de uma das armas e a palavra das vítimas no mesmo sentido.

Nessa esteira, estabelece o
enunciado n. 32
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais
”.

Cuida-se da observância e aplicação do chamado
princípio da migração de uma das majorantes do roubo
, constantes do art. 157, § 2º, do CP.

O procedimento consiste no deslocamento de uma dessas causas especiais de aumento, que, a priori, pertencem à terceira fase da dosimetria penal, ou de uma qualificadora de determinado crime, para outra fase dentro da dosimetria penal.

Ressai demasiadamente inconvincente dizer que o delito majorado ou qualificado, conforme o caso, enseje a mesma pena do crime multimajorado, ou multiqualificado, porque há entre estes distintos graus de censurabilidade.

Assim, é perfeitamente possível que, dentro dessa ótica, o juiz migre uma das causas especiais de aumento de pena do roubo, erigindo-as doravante à condição de circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59 do CP, assim como também é lícito migrar uma de duas ou mais circunstâncias qualificadoras de determinado crime, à condição de agravantes genéricas, quando típicas, ou circunstâncias judiciais.

Vale reafirmar que nada impede que, dentro desse processo de valoração, a segunda majorante, ou qualificadora, possa vir a ser neutralizada por outras circunstâncias, judiciais ou atenuantes. Contudo, o puro e sistemático "esquecimento" dessa segunda circunstância especial de aumento de pena carece de respaldo lógico, jurídico e axiológico, daí o procedimento adotado pela autoridade judiciária sentenciante está correto, a despeito da fala da defesa em sentido contrário.

Da mesma forma, estabelece o
enunciado n. 49
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa
”

O conceito de culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve incidir sobre os motivos e metas previamente estabelecidos para a prática delitiva dolosa, que, dependendo do caso, poderão influenciar na aplicação da pena em uma perspectiva mais ou menos favorável.

Assim, para que se acene a possibilidade de vincular esse dado subjetivo do agente a uma exasperação da pena-base é necessário que se decline concretamente em que reside esse dado de especial excepcionalidade da conduta que insufle a sua maior censurabilidade.

Define o Dicionário Aurélio a
premeditação
como sendo o ato ou efeito de premeditar,
resolver com antecipação
,
refletidamente
, com
ponderação
. No direito penal a ideia de que quanto maior o planejamento do criminoso para a prática do delito constitui dado de especial reprovação do fato, na medida em que
a determinação do criminoso quanto a assegurar o amplo sucesso da ação é maior, vontade essa que, sem dúvida alguma, excede os limites da normalidade de qualquer tipo penal
.

O
dolo premeditado
é aquele que traduz reflexão, ponderação, traduzindo maior criminalidade do agente. Por sua vez, o dolo de ímpeto é aquele que surge de improviso, que é menos censurável que o dolo premeditado (SIQUEIRA. Galdino. Tratado de direito penal. 2. Ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1950. Tomo II. p. 756-757).

É exemplo de planejamento criminoso que resulta a proporcional necessidade de elevação da pena-base por conta da premeditação a situação ora versanda, em que o planejamento da ação e a conduta de estudar a rotina da vida da vítima buscou facilitar as ações criminosas. Não há, portanto, falar em mero ato preparatório impunível como quis parecer às defesas.

Nesses termos, exsurge evidente que a ação delituosa passa a ser mais reprovável sob o ângulo da culpabilidade, devendo, assim, ser considerada para o fim apenatório mais severo quando efetivamente comprovada por elementos de prova concreta constante dos autos.

Mantenho, assim, a pena-base de todos os coapelantes na forma como aplicada.

V. REINCIDÊNCIA – PRETENDIDO ALIJAMENTO

A defesa de
Isaque Amarília Xavier
postula a exclusão da reincidência, pois, mesmo tendo reconhecido a inexistência de agravantes na dosimetria penal, a autoridade judiciária de origem, evidenciando
contraditio in terminis
, elevou a reprimenda ante a reincidência por conta da prática de crime de ameaça (art. 61, I, do CP), cujo trânsito em julgado definitivo ocorreu depois do fato sob análise.

De fato, conforme bem pondera o douto Promotor de Justiça de primeiro grau, secundado pela douta Procuradora de Justiça parecerista, infere-se que o trânsito em julgado da condenação ostentada por
Isaque
, nos autos de 22991-25.2016.811.0002, em 14/8/2017, é
posterior
ao cometimento do novo crime, cometido em 21/6 do mesmo ano.

O art. 63 do CP é claro e taxativo ao estabelecer que só existe reincidência quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado
a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Manter a reincidência
in casu
, significaria subverter a regra do art. 63 do CP, pois, nada obstante o crime anterior tenha se consumado antes do novo crime, o trânsito em julgado final da condenação somente ocorreu depois deste.

Logo, excluo a reincidência reconhecida em desfavor de
Isaque Amarília Xavier
.

VI. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO

A defesa de Isaque Amarília Xavier também pede o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea, não reconhecida na sentença condenatória.

De fato, a sentença ressente de reconhecimento e aplicação da referida atenuante, mesmo diante da clara admissão do apelante quanto ao fato criminoso, merecendo reconhece-la e aplica-la na forma do art. 65, III, “d”, do CP.

De ofício
, reconheço a confissão espontânea também em relação ao coapelante
Paulo de Almeida Caniça
, pois ele também confessou o crime de extorsão, tendo sido inclusive essa confissão utilizada para a condenação, de modo a autorizar o respectivo redimensionamento da pena,
ex vi
do Enunciado da Súmula 545/STJ.

VII. DA DOSIMETRIA PENAL

A) ISAQUE AMARÍLIA XAVIER

Sobre a pena-base de 05 anos e 04 meses de reclusão para o
roubo
, efetuo a subtração de 10 meses de reclusão, e 02 dias-multa em razão da confissão espontânea, fixando a reprimenda em
04 anos e 06 meses de reclusão, e 12 dias-multa
.

Elevada a pena na terceira etapa do sistema trifásico, em razão das majorantes do roubo, fixo a
pena final
,
para este crime
, de
06 anos, 03 meses e 18 dias de reclusão, e 17 dias-multa, valor unitário mínimo
.

De outro lado, sobre a pena-base do crime de extorsão, de 06 anos e 09 meses de reclusão, e 14 dias-multa, efetuo, em razão da confissão espontânea, a subtração de 09 meses de reclusão, e 04 dias-multa, reduzindo a pena ao mínimo legal de
06 anos de reclusão, e 10 dias-multa, valor unitário mínimo
, que torno em definitiva para este crime.

Considerando a pena do crime mais grave, no caso, o roubo, promovo a majoração da pena na fração de 1/6 em razão do concurso formal próprio heterogêneo, fixando a pena definitiva de
07 anos, 04 meses e 06 dias de reclusão, e 20 dias-multa, valor unitário mínimo
, a ser iniciada em regime
semiaberto
,
ex vi
do art. 33, § 2º, “b”, do CP.

B) PAULO DE ALMEIDA CANIÇA

Mantenho inalterada a pena aplicada para o crime de roubo, de
06 anos, 03 meses e 18 dias de reclusão, e 17 dias-multa, valor unitário mínimo
.

De outro lado, sobre a pena-base do crime de
extorsão
, de 06 anos e 09 meses de reclusão, e 14 dias-multa, efetuo, em razão da confissão espontânea, a
subtração de 09 meses de reclusão, e 04 dias-multa
, reduzindo a pena ao mínimo legal de
06 anos de reclusão, e 10 dias-multa, valor unitário mínimo
.

Considerando a pena do crime mais grave, no caso, o roubo, promovo a majoração da pena na fração de 1/6 em razão do concurso formal próprio heterogêneo, fixando a pena definitiva de
07 anos, 04 meses e 06 dias de reclusão, e 20 dias-multa, valor unitário mínimo
, a ser iniciada em regime
semiaberto
,
ex vi
do art. 33, § 2º, “b”, do CP.

VII. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Considerando que o apelante
Rogério
respondeu a toda persecução penal preso cautelarmente, assim deverá ser mantido, máxime porque é reincidente e o recurso por ele interposto quedou inexitoso.

Por último, consta que o coapelante Isaque Amarílio Xavier
também permaneceu preso por toda a instrução criminal, sendo no mínimo contraditório que agora, quando confirmada a condenação em segundo grau de jurisdição pudesse vir a ser colocado em liberdade.

Com relação a
Paulo de Almeida Caniça
, a sentença condenatória revogou a prisão preventiva contra ele decretada, de modo que não subsiste interesse defensivo a pretensão de restituição de seu
ius ambulandi
.

VIII. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO.

O apelante requer o arbitramento e emissão de certidão de crédito de honorários advocatícios em decorrência da atuação do causídico Éder Pereira de Assis como defensor dativo, na apresentação das alegações finais e interposição de recurso de apelação criminal.

Com efeito, tendo sido nomeado para exercer a defesa dativa do apelante
Paulo de Almeida Caniça
, arbitro em 10 URHs a participação do causídico na causa, uma vez que a sentença assim não procedeu. Extraia-se certidão de honorários para os fins de direito.

IX. DISPOSITIVO

Ante o exposto, com o parecer:

a)
conheço e desprovejo
a apelação criminal interposta por
Rogério Amorim de Souza Leal;

b)
conheço e desprovejo
a apelação criminal interposta por
Paulo de Almeida Caniça
; entretanto,
de ofício
, reconheço e faço incidir na dosimetria da pena do crime de
extorsão
a atenuante da confissão espontânea, mitigando-lhe a pena final para
07 anos, 04 meses e 06 dias de reclusão, e 20 dias-multa, valor unitário mínimo
, a ser iniciada em regime
semiaberto
,
ex vi
do art. 33, § 2º, “b”, do CP, bem como determino a expedição de certidão de honorários ao Dr. Éder Pereira de Assis, OAB/MT 8.066, conferindo-lhe o direito à percepção de
10 URHs
;

c)
conheço e provejo parcialmente
a apelação criminal interposta por
Isaque Amarília Xavier
, a fim de reconhecer na dosimetria da pena dos crimes de
roubo
e
extorsão
a atenuante da confissão espontânea, mitigando-lhe a pena final para
07 anos, 04 meses e 06 dias de reclusão, e 20 dias-multa, valor unitário mínimo
, a ser iniciada em regime
semiaberto
,
ex vi
do art. 33, § 2º, “b”, do CP.

Oficie-se à Vara de Execução Penal, comunicando-lhe sobre o resultado do presente julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020