Tribunal: TJMT
Processo: 1035668-16.2017.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035668-16.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JAIRO GARCIA OLIVEIRA - CPF: 474.600.671-72 (APELANTE), JESUS VIEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 924.435.911-15 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NULIDADE – ART. 37, §2º, DA CF –
PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS
- ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/1990 - ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO STF E STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO TEMA 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARBITRAMENTO DO PERCENTUAL QUANDO LIQUIDADO O JULGADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nos termos do artigo 37, II, da CF, o acesso aos cargos públicos é via aprovação em concurso, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme dispõe o artigo 37, IX, da Carta Magna.

2.

As contratações temporárias devem obedecer estritamente aos requisitos previstos no art. 37, IX da CF, ou seja, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não podendo essa modalidade ser utilizada em um caráter habitual ou permanente.

3. ”No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

4. Reconhecida a nulidade da contratação temporária, há o direito ao levantamento dos depósitos de FGTS.

5. Nos termos do artigo 85, §4º, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual fixado a título de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

6. Os juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão do Tema 905 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação civil interposto por
JAIRO GARCIA OLIVEIRA
em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Juiz Marcio Aparecido Guedes
, que na Ação de Cobrança, ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedente a pretensão inicial.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte Apelante, em síntese, que a contratação de professores mediante contratos temporários, cuida-se de ato administrativo nulo, haja vista que a contração temporária de professores não se enquadra no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal [CF], pois constitui atividade essencial prestada pelo Estado sem características de natureza provisória ou transitória.

Assevera que “A nulidade dos contratos temporários emerge pelo fato de que não se está diante das hipóteses de contratação pelo regime estatutário ou de contratação temporária legalmente permitida”.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para declaração da nulidade dos contratos temporários e condenação do Recorrido ao pagamento de valor referente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço [FGTS].

O Estado de Mato Grosso apresentou as contrarrazões – id. 7642392 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 8189556 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto, cuida-se de recurso de apelação interposto por

JAIRO GARCIA OLIVEIRA contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou improcedente a pretensão inicial

Encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise das razões recursais.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação merece provimento.

A pretensão da parte autora é o reconhecimento da nulidade dos contratos
e o recebimento do FGTS
do período entre 01/01/2002 – 23/12/2017.

Com efeito, percebe-se que o autor foi contratado de forma temporário para exercer o cargo de Profissional da Educação Básica em 01/01/2002 – id. 7642355 -, com inúmeras renovações e algumas breves interrupções, permanecendo em exercício até
23/12/2017
.

Desde logo, importante ressaltar que, por se tratar de contratação precária, a Administração poderia rescindir o vínculo a qualquer momento, inexistindo qualquer estabilidade ou extensão de direitos assegurados aos servidores efetivos, situação essa que o autor se fez ciente ao assinar o termo de compromisso.

Com efeito, o art. 37, IX, da Constituição Federal estabelece a legalidade da contratação temporária, ao estabelecer que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Ora, é certo que
a manutenção ou renovação sucessiva de contrato temporário em detrimento da realização de concurso público ofende a excepcionalidade que autoriza a contratação prevista no art. 37, IX, da CF, de forma que evidentemente nula tal contratação.

Dessa forma enquanto não fixados parâmetros sobre a extensão dos direitos, vigem as regras gerais da contratação temporária fixadas na Constituição Federal, na lei autorizadora do ente público contratante, nas regras do contrato e na jurisprudência da própria Corte Constitucional que já se manifestou pontualmente sobre a legalidade do pagamento de algumas verbas.

À época da contratação, o contrato por tempo determinado de excepcional interesse público no Estado de Mato Grosso tinha respaldo nos arts. 263 a 266 da Lei 04/90, que foram, em sua maioria, revogados pela Lei Complementar 600/2017,
in verbis:

“Art. 263 - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 264 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - fazer Recenseamento;

III - atender a situações de calamidade pública;

IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro, conforme lei específica do magistério;

V - permitir a execução de serviço, por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisas científica e tecnológica; Redação anterior dada pela LC
12/92.

VI - atender as outras situações motivadamente de urgência. (Declarado inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017) Redação original.

VI - Atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei. Redação anterior dada pela LC
12/92.

§ 1º As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II, IV e VI, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses, e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes somente prorrogáveis se o interesse público, justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso público. (Expressão declarada inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017)

Redação original.

§ 1º
As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar a prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II e IV, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes que serão improrrogáveis
. Redação original.

§ 2º O recrutamento, será feito mediante processos seletivos simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação e observará os critérios definidos em regulamento, exceto na hipótese prevista nos incisos III e IV deste artigo, quando se tratar de situação emergencial. (Revogado pela LC
600/17
)

Delineado esse cenário, se o vínculo temporário como Profissional da Educação Básica perdurou de
01/01/2002 até 23/12/2017
– id. 7642355, com inúmeras renovações e algumas interrupções, é flagrante a nulidade da contratação sem observância do limite estabelecido na referida norma.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão, nos julgamentos do RE 596.478/RR (Tema 191) e RE nº 705140/RS (Tema 308), com repercussões gerais reconhecidas, senão vejamos:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.
(STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Em sentido idêntico, o artigo 19-A, da Lei nº 8.036/1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, preleciona que em caso de declaração de nulidade do contrato de trabalho, é garantido o depósito do FGTS, senão vejamos:

“É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Partindo dessas premissas, considerando-se a flagrante nulidade da contratação em caráter excepcional com inúmeras prorrogações, tornando-o por tempo indeterminado, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS.

Outrossim,
em relação à atualização monetária e juros moratórios, deve ser aplicada a tese firmada pelo Tema 905 do STJ em relação aos servidores públicos,
in verbis:

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Quanto aos honorários advocatícios, por se tratar de sentença ilíquida, a fixação do percentual deve ocorrer no momento da liquidação do julgado, em observância aos ditames do art. 85, §4º, do CPC.

Ante o exposto,
conheço do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO
para reconhecer a nulidade dos contratos temporários mencionados no id.

7642355, durante o período de
2002 a 2017
, e condenar o Apelado a realizar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço [FGTS] referente ao período que manteve o contrato temporário, respeitando a prescrição quinquenal do ajuizamento da ação, observando a vigências dos contratos, devendo à atualização monetária e juros moratórios ser nos termos da tese firmada pelo Tema 905 do STJ
,
bem como determino que os honorários advocatícios seja fixados na fase de liquidação de sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020