Tribunal: TJMT
Processo: 0002646-91.2019.8.11.0015
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002646-91.2019.8.11.0015
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Execução Penal Provisória - Cabimento]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), WAGNER AUGUSTO SIBTIL DOS SANTOS - CPF: 025.723.851-47 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 0002646-91.2019.8.11.0015

AGRAVANTE: WAGNER AUGUSTO SIBTIL DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU – RECONHECIMENTO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS COMO REINCIDÊNCIA –
RECURSO DEFENSIVO
– PLEITO DE AFASTAMENTO – DELITO DE USO DE ENTORPECENTES QUE NÃO GERA REINCIDÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO PROVIDO.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 (Precedentes da Quinta e Sexta Turmas).

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

V.V

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 0002646-91.2019.8.11.0015

AGRAVANTE: WAGNER AUGUSTO SIBTIL DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo em execução penal interposto em favor de WAGNER AUGUSTO SIBTIL DOS SANTOS, nos autos do processo executivo (Código 263985), contra decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Sinop-MT, que determinou a elaboração do cálculo da pena,
considerando como reincidência
condenação anterior pela prática do uso de entorpecentes (art. 28 da Lei nº 11.343/2006)

Nas razões recursais pretende a reforma da decisão de primeiro grau ao argumento de que a condenação anterior pelo uso de entorpecentes (tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006),
não gera reincidência
, aduzindo, em síntese,
“...conforme recentíssimo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando o delito anterior se referir a uso de substância entorpecente, torna-se desproporcional o reconhecimento da reincidência.”
(Razões – pag. 09-PDF).

Nas contrarrazões recursais, o Ministério Público manifestou pelo desprovimento do agravo (pags. 16/21-PDF).

O magistrado, à pag. 161-PDF, manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do WALDEMAR RODRIGUES DOS SANTOS JÚNIOR, às pags. 167/168, manifesta-se pelo
provimento
do agravo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 13 de janeiro de 2020.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

cr

V O T O R E L A T O R

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 0002646-91.2019.8.11.0015

AGRAVANTE: WAGNER AUGUSTO SIBTIL DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O cerne da pretensão defensiva é
a reforma da decisão
a quo
que reconheceu como reincidência sentença anterior transitada em julgado pela prática da conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas (uso pessoal de entorpecentes)
.

Conforme relatado, a autoridade judiciária de origem, em 11/02/2018, reconheceu a agravante da reincidência em desfavor do reeducando, determinando novo cálculo de pena,
verbis
:

“Conforme consignado na decisão proferida em 02.8.2018 (fl. 45) o reeducando é reincidente, pois, à época dos fatos que originaram a Ação Penal Pública cód. 253525...
já possuía uma condenação, proferida em 15.10.2014 pelo juízo da 2ª Vara Criminal local Ação Penal Pública cód. 197686
– art. 28 da lei nº 11.343/2006
.”
(pag. 150-PDF).

Nessa quadra,
a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça
é no sentido de que condenação anterior pela prática da conduta de porte indevido de entorpecente para consumo próprio
não gera reincidência.

Na oportunidade
, quando do julgamento do REsp nº 1.672.654/SP, ocorrido em 21/08/2018, sob a Relatoria da Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
decidiu que embora o art. 28 da Lei nº 11.343/06 tenha caráter criminoso, sua incidência como agravante da reincidência em virtude de condenação anterior violaria o princípio da proporcionalidade
.

De fato, não há previsão legal de pena privativa de liberdade a ser considerada em desfavor do agente neste tocante, porquanto, a reincidência significa lhe conferir tratamento mais severo do que se houvesse sido ele condenado por contravenção penal, que, passível de prisão simples, não gera reincidência quando cometido outro crime, como se extrai do artigo 63 do Código Penal e artigo 7.º do Decreto-lei n.º 3.688/41. Veja-se:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE.

1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE nº 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado,
esta Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência
, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

2. Todavia,
se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas.

3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.

4
. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência.
5. Recurso improvido.”
(STJ – REsp 1672654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe
30/08/2018
).

AINDA:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. MANTIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência" (REsp 1.672.654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018). 2. Agravo regimental não provido.”
(STJ – AgRg no AREsp 1.366.654/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018,
DJe 19/12/2018)
.

Nessa linha,
trago a colação decisão desta Terceira Câmara Criminal,
que a unanimidade decidiu,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – (...)
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DECOTADA POR SE TRATAR DE CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE USO DE ENTORPECENTES – PRECEDENTES DO STJ (...)
2.2)
Materializando, a condenação anterior, subsunção ao artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, mostra-se incapaz de gerar reincidência, conforme novel entendimento exteriorizado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Isso porque, embora o art. 28 da Lei n.º 11.343/06 tenha caráter criminoso, fazer incidir a agravante da reincidência em virtude de condenação anterior por este crime violaria o princípio da proporcionalidade
, sem olvidar de que a própria constitucionalidade do normativo encontra-se questionada junto ao Pretório Excelso, que admitiu repercussão geral no recurso extraordinário n.º 635.659...”
(RAC. 0001817-71.2018, Rel. Des. GILBERTO GIRALDELLI,
julgado em 09/05/2019)
.

Diante disso, procedente o agravo de execução para afastar a decisão que considerou a agravante da reincidência por condenação anterior por delito de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06).

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO

ao Agravo interposto pela defesa para reformar a decisão originária, afastando o reconhecimento da agravante da reincidência, determinando que se proceda novo cálculo para futuro benefício ao reeducando.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2020