Tribunal: TJMT
Processo: 1016820-02.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - AGRAVADO REINCIDENTE - PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - NECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016820-02.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WENDER DO NASCIMENTO CARBONERA - CPF: 066.153.811-76 (AGRAVADO), RUBIA FERRETTI - CPF: 502.334.081-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
- TRÁFICO DE DROGAS - AGRAVADO REINCIDENTE
- PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME -

NECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA SIMPLES -
LACUNA LEGISLATIVA -

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ - DECISÃO MONOCRATICA DO TJMT - JULGADOS DO TJMG E TJDF -
FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40 (QUARENTA POR CENTO) PRESERVADA
-

RECURSO DESPROVIDO.

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.”
(Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples,
“à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica”
(TJMT, HC N.U 1014748-42.2020.8.11.0000).

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe nº 10525.13.00879-9/001)

1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.

2. Diante da lacuna legal, [...], reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo. 3. Agravo conhecido e desprovido.”
(TJDF, AgExPe nº 07112459720208070000)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1016820-02.2020.8.11.0000 - COMARCA DE
CUIABÁ

AGRAVANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO(S):

WENDER DO NASCIMENTO CARBONERA

RELATÓRIO

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da execução penal (SEEU N.U 0025452-73.2018.8.11.0042),
que aplicou a fração de 2/5 (dois quintos) para progressão de regime
decorrente de uma condenação por tráfico de drogas
a pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado
- art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
-
(
https://seeu.pje.jus.br/seeu/
).

A 5ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que o agravado não faria jus à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para progressão de regime em relação ao tráfico de drogas por ser reincidente.

Pede o provimento para que seja aplicada a
fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para o cálculo de progressão de regime (ID 53811977).

WENDER DO NASCIMENTO CARBONERA pugna pelo desprovimento (ID
53811978).

O Juízo da Execução Penal manteve a decisão, em oportunidade de retratação (ID 53811979).

A i. 3ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Reeducando que cumpre pena unificada de 06 anos de reclusão – Inconformismo Ministerial – Requer a reforma da decisão que alterou a fração para fins de progressão de regime de 3/5 para 2/5 – Alegação insubsistente – Alteração do art. 112 da LEP pela Lei nº 13.964/2019 – Com a nova redação, a lei exige que o condenado por crime hediondo ou equiparado seja reincidente específico para incidir a fração de 3/5 – Ausência de previsão para condenados por crimes hediondos ou equiparados que sejam reincidentes simples – Aplicação do Art. 112, V – Porcentagem de 40% (2/5) – Interpretação mais benéfica ao réu – Pelo desprovimento.”
(João Batista de Almeida, procurador de Justiça - ID 54939484)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Este agravo em execução penal recomenda breve retrospecto da situação jurídica do agravado para se compreender a pretensão recursal.

Vejamos.

O agravado
possui as seguintes condenações:

- 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, por tráfico de drogas privilegiado - art. 33,
caput
, c/c § 4º, da Lei nº 11.340/2006 - praticado em 2.2.2013 (NU 04601-12.2013.811.002), cuja sentença condenatória transitou em julgado para o MP em 9.7.2015 e Defesa em 23.9.2013 - processo extinto
(SEEU N.U 0025452-73.2018.8.11.0042);

- 6 (seis) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, por tráfico de drogas - art.
33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - praticado em 24.7.2017 (NU 0017789-33.2017.8.11.002
), cuja sentença condenatória transitou em julgado
em 15.10.2018

(SEEU (SEEU N.U 0025452-73.2018.8.11.0042).

Em 26.6.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] o recuperando foi condenado, em primeiro (autos nº 0004601-12.2013.8.11.0002), pelo crime de (Art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/tráfico privilegiado de entorpecentes 06), que não é considerado hediondo, consoante o HC 118.533/MS, julgado pelo STF e Recurso Repetitivo Pet 11796/DF, julgado pelo STJ, em 23/11/2016. A segunda condenação foi por tráfico de drogas (Art. 33, caput, Lei nº 11.343/06), este, sim, considerado crime hediondo (autos de nº17789 33.2017.811.0002).

Nesta toada, a Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei nº 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Desta feita, vê-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

O “Pacote Anticrime” deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%.

Destarte, os requisitos objetivos para concessão da progressão de regime passaram a ser escalonados, considerando a gravidade do delito e a primariedade ou reincidência do apenado, assim estabelecendo: [...].

Como se vê com facilidade, que a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.

De um modo geral, a ideia do “Pacote Anticrime” foi o endurecimento no combate ao crime e, com a nova Lei, o tempo necessário para a progressão aumentou, o que certamente terá impacto na população prisional, majorando-a, sem se ater à superlotação penitenciária em todo o Brasil, lamentavelmente.

Todavia, de modo paradoxal, na aplicação da lei no tempo, por ter natureza de norma penal, ao se comunicar à forma de cumprimento da sanção penal, a Lei nº 13.964/2019 gerou alguns benefícios aos recuperandos.

Essa também foi a conclusão que chegou a desembargadora Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Catarinense, que, na condição de relatora do Agravo de Execução Penal n. 0000163-37.2020.8.24.0033, origem Itajaí, em 30.04.2020, ao abordar as inovações da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), “que deixou de fora a hipótese do réu condenado a crime hediondo ou equiparado que não seja reincidente específico”, expressou que a “lei que visou recrudescer a situação dos apenados condenados por crimes mais graves que acabou por criar hipótese de novatio legis in mellius”.

A questão posta a análise, traz ao estudo uma norma que regula o cumprimento da sanção penal – no caso o art. 112 da LEP, a qual é, em sua acepção, lei penal em sentido estrito, por ter como objetivo concreto a cominação e aplicação da pena em si. Diante dessa natureza, os novos lapsos temporais para concessão da progressão de regime, na parte que prejudicar a situação fática, apenas serão aplicados aos apenados cujos delitos tenham ocorrido a partir da vigência da lei que a alterou sua redação, isto é, a Lei nº 13.964/2019, que passou a vigorar em 23/01/2020, com o fim da vacatio legis.

Como já salientado, a matéria desafia a análise do direito intertemporal e o conflito de leis penais no tempo, no caso, a aplicação da lex mitior ou novatio legis in mellius, a qual, na lição da Cleber Masson, é assim interpretada: [...].

Por sua vez, Juarez Cirino dos Santos aborda o critério específico da lei penal mais benigna, na aplicação da Lei de Execução Penal, ensinando o seguinte:[...]

Esse pensamento também é compartilhado por Pedro Tenório Soares Vieira Tavarez e Estácio Luiz Gama Netto Lima, que, ao comentarem as modificações trazidas pelo "Pacote Anticrime", assim prelecionam:[...]

Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis, quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.

Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei nº 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos!

Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida em 2/5 e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior..[...].

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, ACOLHO a impugnação defensiva, e determino a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena dos autos de nº17789 33.2017.811.0002, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5. [...].”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito – ID 53811981)

Pois bem.

O Juízo da Execução Penal adotou a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para cálculo da progressão de
regime a condenação por tráfico de drogas por entender que o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60
% (sessenta por cento) não é aplicável ao reincidente genérico.

De fato, após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime” –
nova redação do art. 112 da LEP], o reeducando será beneficiado com a progressão ao regime menos gravoso quando tiver cumprido ao menos:

“V- 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
(LEP, art. 112).

Atente-se ser necessária
a reincidência específica, ou seja, em crimes hediondos e equiparados e/ou com resultado morte, para que seja aplicada a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

A propósito, destaca-se lição do i. Prof. Rogério Sanches Cunha:

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
.”
(Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371 - grifado)

Esse tema tem sido objeto de divergência jurisprudencial em decisões monocráticas proferidas no c. STJ, qual seja: 1) patamar do 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa (
HC nº 533.016/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020; HC nº 588852, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior - 19.6.2020
); 2) fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico [
em crimes hediondos e equiparados e/ou com resultado morte
] ou não

(HC 583751, Relator: Min. Felix Fischer - 18.6.2020; HC nº HC 585473, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.6.2020).

Neste e. Tribunal, o i. Des. Pedro Sakamoto, também em decisão monocrática, entendeu pela aplicabilidade da fração de 2/5 (dois quintos ou 40 (quarenta por cento) ao reincidente simples,
“à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica”
(HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000 - Segunda Câmara Criminal - 15.7.2020).

No mesmo sentido,
o e. TJMG e e. TJDF assim decidiram:

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe nº 10525.13.00879-9/001 - Relatora: Desa. Valéria Rodrigues Queiroz - 3.4.2020)

“1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.

2. Diante da lacuna legal, [...], reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo. 3. Agravo conhecido e desprovido.”
(TJDF, AgExPe nº 07112459720208070000 - Relator: Des. Jesuíno Rissato - 16.7.2020)

Diante da divergência jurisprudencial do c. STJ, da posição firmada em decisão monocrática deste e. Tribunal e em acórdãos do e.
TJMG e e. TJDF,

o patamar de 2/5 (dois quintos) para a progressão de regime referente ao homicídio qualificado [motivo torpe e recurso que dificultou a defesa do ofendido] deve ser preservado, a fim de se evitar prejuízo ao agravado.

Com essas considerações
, recurso
conhecido
, mas

DES
PROVIDO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2020