Tribunal: TJMT
Processo: 0003951-51.2018.8.11.0046
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME REALIZADO EM CONCURSO DE AGENTES – RECURSO DA DEFESA - 1. PEDIDO DE NULIDADE PROCESSUAL – FALTA DE RECEBIMENTO FORMAL DA DENÚNCIA – REJEITADA – RECEBIMENTO IMPLÍCITO – ALEGAÇÃO TARDIA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - 2. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - VIABILIDADE - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA ESTABILIDADE OU PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO – 3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE APLICADO AO CRIME DE TRÁFICO – ACOLHIMENTO – READEQUAÇÃO PROPORCIONAL – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS) REDIMENSIONAMENTO DA PENA REALIZADO – 4. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECONHECIMENTO APENAS A UM DOS RÉUS NÃO REINCIDENTE – 5. RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – PERDIMENTO DO CAMINHÃO À LUZ DOS ELEMENTOS DE PROVAS DE SUA UTILIZAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA – 6. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. PENAS REDIMENSIONADAS.
1 – A falta de recebimento explícito da denúncia não tem o condão de invalidar os atos processuais posteriores, quando oportunizada à parte a ampla defesa e contraditório, nada se insurgindo a despeito da alegada nulidade. "A

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003951-51.2018.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[HAROLDO ALVES DO NASCIMENTO - CPF: 093.398.387-50 (APELANTE), LUCAS ALBERTO TOSTES CORREA - CPF: 038.613.031-08 (ADVOGADO), ANTONIO SERGIO BROSEGUINI - CPF: 783.584.777-91 (ADVOGADO), RILDO CAMPOS LEAL - CPF: 021.271.101-61 (APELANTE), VINICIUS CASTRO CINTRA - CPF: 955.184.441-68 (ADVOGADO), HUDSON CARLOS ALMEIDA SANTOS - CPF: 780.480.791-00 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PATRICIA DANIELE DO PRADO FERREIRA - CPF: 102.479.967-00 (ADVOGADO), LIDIA MARIA DIAS CASTRO LARA - CPF: 798.747.207-78 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0003951-51.2018.8.11.0046

APELANTE: HAROLDO ALVES DO NASCIMENTO, RILDO CAMPOS LEAL

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME REALIZADO EM CONCURSO DE AGENTES – RECURSO DA DEFESA -
1.
PEDIDO DE NULIDADE PROCESSUAL – FALTA DE RECEBIMENTO FORMAL DA DENÚNCIA – REJEITADA – RECEBIMENTO IMPLÍCITO – ALEGAÇÃO TARDIA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO -
2.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - VIABILIDADE - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA ESTABILIDADE OU PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO –
3.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE APLICADO AO CRIME DE TRÁFICO – ACOLHIMENTO – READEQUAÇÃO PROPORCIONAL – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS) REDIMENSIONAMENTO DA PENA REALIZADO – 4. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECONHECIMENTO APENAS A UM DOS RÉUS NÃO REINCIDENTE – 5. RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – PERDIMENTO DO CAMINHÃO À LUZ DOS ELEMENTOS DE PROVAS DE SUA UTILIZAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA – 6. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. PENAS REDIMENSIONADAS.

1 – A falta de recebimento explícito da denúncia não tem o condão de invalidar os atos processuais posteriores, quando oportunizada à parte a ampla defesa e contraditório, nada se insurgindo a despeito da alegada nulidade.
"A decisão que recebe a denúncia se trata de ato que dispensa maior fundamentação, não se subsumindo à norma insculpida no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Assim, admite-se, inclusive, o recebimento tácito ou implícito da denúncia, justamente diante da ausência de formalidade que o ordenamento jurídico empresta ao ato judicial em questão."
(AgRg no REsp n. 1.450.363/MG, de relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).

2 - A falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
associativo permanente e estável para o exercício da traficância impõe a absolvição do acusado pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas
.

3 – A elevação da pena-base deve guardar correspondência ao sistema trifásico e individualização da pena, conferindo contornos proporcionais ao caráter punitivo-pedagógico que a reprimenda deve ter. No caso, ainda que elevada a quantidade da droga apreendida (
494,760 kg -cocaína),

essa única circunstância não tem o condão de quase dobrar a pena inicial dos acusados. Pena-base redimensionada.

4 - Havendo a demonstração nos autos que apenas um dos réus preenche os requisitos autorizadores para a concessão do benefício do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, somente esse fará
jus
a sua aplicação, porém, em seu patamar mínimo diante do
modus operandi
do delito.

5 - Demonstrado a utilização do caminhão na prática criminosa deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento do bem em favor da União, nos termos do que prescreve os arts. 91, II, do Código Penal e 60 a 63 da Lei 11.343/06.

6 . A condenação às custas decorre de imposição legal (arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50), desde que não prejudique as despesas próprias e da família, situação que deve ser comprovada perante o Juízo das Execuções Penais. Prescrevendo em cinco (5) ano o direito do Estado excutir se persistir a condição de pobreza legal.

Penas redimensionadas.
Recurso parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0003951-51.2018.8.11.0046

APELANTE: HAROLDO ALVES DO NASCIMENTO, RILDO CAMPOS LEAL

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Trata-se de
recursos de apelação criminal
interpostos pelas defesas de
HAROLDO ALVES DO NASCIMENTO e RILDO CAMPOS LEAL
, contra sentença editada na Ação Penal n. 3951-51.2018.811.0046, 124544, da 2ª Vara Criminal e Cível da Comarca de Comodoro, que os condenou por infração aos
arts. 33 e 35, ambos da Lei n° 11.343/06
, em que o primeiro recebeu a pena privativa de liberdade
de
12 (doze) anos de reclusão e pagamento de 1.700 (um mil e setecentos) dias-multa
, em regime inicial
fechado
. O segundo, a pena
14 (catorze) anos de reclusão e 2.000 (dois) dias-multa,
em regime inicial
fechado
.

Em suas razões interpostas, inicialmente alega
a defesa de Rildo
pede que “
sejam declarados nulos todos os atos processuais posteriores ao oferecimento da denúncia”
, ao argumento que não houve nos autos decisão de recebimento da denúncia, sendo esse vício insanável e passível de
declaração da nulidade processual
.

Em pós, ambos os recorrentes pedem a absolvição do delito de associação ao tráfico por falta de provas que demonstrem estabilidade e permanência duradoura entre os coacusados em prol da prática da traficância, em consequência requerem a diminuição da pena final aplicada e fixação de regime mais brando para cumprimento da pena.

Nas contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos defensivos (id.

47046453).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer do douto Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, opina pelo
parcial provimento
aos apelos para que sejam absolvidos do delito de associação para o tráfico de drogas, e seja redimensionada a pena-base de ambos os recorrentes em relação ao delito de tráfico de drogas.

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 7 de julho de 2020

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, os apelantes visam a reforma da sentença que os condenaram pela prática do crime previstos no artigo 35 da Lei nº. 11.343/06, aduzindo que não houve comprovação nos autos do vínculo associativo entre os coapelantes no intuito de praticar a traficância. Em pedido subsidiário, pedem a declaração de nulidade processual ou redimensionamento da pena aplicada no delito de tráfico de drogas.

De acordo com a denúncia pende em desfavor dos recorrentes dois fatos, vejamos:

" Do 1º Fato;

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em tempos anteriores e no
dia 23 de junho de 2018
, por volta das 13 horas e 30 minutos, na via pública, notadamente na Rodovia MT-388, Campos de Júlio/MT, os denunciados
RILDO
CAMPOS LEAL e
HAROLDO
ALVES DO NASCIMENTO, agindo em comunhão de esforços,
associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas,
previsto no art. 33, caput, da Lei Federal n° 11.343/2006.

Do 2º Fato;

Consta, também, do caderno investigativo que, nas mesmas condições de tempo e local acima descritas, os denunciados RILDO CAMPOS LEAL e HAROLDO ALVES DO NASCIMENTO
transportavam
, para fins de traficância,
um total de 494,760 kg (quatrocentos e noventa e quatro quilogramas e setecentos e sessenta gramas) de cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (vide termo de exibição e apreensão de fls. 05/IP e laudo pericial de fls. 23/IP)”. (negritei).

Por esses fatos, os apelantes foram condenados nos termos da sentença da qual recorrem sendo que passo a analisar os fundamentos da insurgência.

1. DA NULIDADE PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO FORMAL DA DENÚNCIA.

O recorrente Rildo em suas razões pugna inicialmente pela nulidade processual por inexistir nos autos recebimento formal da denúncia.

No caso dos autos, após o oferecimento da denúncia, foi determinada a notificação dos acusados para oferecimento de defesa prévia, nos termos do art. 55 da Lei n. 11.343/2006.

Ambos os apelantes apresentaram suas defesas, sendo-lhes oportunizado a arguição de toda a matéria de direito que no caso se admitia.

No entanto, logo após a análise do pedido de revogação de prisão preventiva feito pela defesa de Haroldo, o magistrado indeferiu o pedido de liberdade, e determinou a expedição de Carta Precatória para oitiva das testemunhas e interrogatório dos réus (decisão proferida em 19/10/2018).

A referida decisão foi publicada em 22/10/2018, conforme andamentos processuais dos autos contidos no sítio deste e. Tribunal; apesar de devidamente intimado da decisão, a defesa do apelante Rildo, no dia 5/11/2018, peticionou nos autos da ação penal e ao invés de suscitar nesse primeiro momento a alegada nulidade, apenas manejou mais um pedido de relaxamento de prisão alegando equivocadamente ausência da juntada de sua defesa que se encontrava preteritamente nos autos.

Na oportunidade, o juiz ratificou a decisão anterior designou dia e hora para o interrogatório dos réus, cuja decisão transcorreu
in albis
sem oposição.

A irregularidade foi constatada pelo próprio julgador quando da prolação da sentença que inclusive enfatizou a não insurgência das partes a respeito, e, naquele momento por inexistir prejuízo às partes dava por sanado o ato em atenção ao princípio
pas nullité sans grief.

Inobstante, o recebimento da denúncia
não tenha ocorrido de forma explícita
os atos praticados pelo magistrado tais como oitiva de testemunhas e interrogatórios, isto é, dando regular tramitação a ação penal, demonstram e importa
o recebimento implícito
, e no mais, a ausência da formalidade de modo expresso, não importou em prejuízo à defesa, que teve assegurado o direito de apresentar defesa preliminar e requerer o que entendesse de direito, tanto que a falha ora apontada, dela não percebeu a defesa no decorrer do desenvolvimento processual - evento periférico - e sem importância, que não passa de mera irregularidade, repita-se sem prejuízo de ordem processual e violação as garantias constitucionais do acusado.

“PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
RECEBIMENTO IMPLÍCITO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE.
PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. NÃO OCORRÊNCIA. RAZOABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE DESÍDIA ESTATAL. COMPLEXIDADE DO FEITO. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem no julgamento do writ originário está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual
"a decisão que recebe a denúncia se trata de ato que dispensa maior fundamentação, não se subsumindo à norma insculpida no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Assim, admite-se, inclusive, o recebimento tácito ou implícito da denúncia, justamente diante da ausência de formalidade que o ordenamento jurídico empresta ao ato judicial em questão.
" (AgRg no REsp n. 1.450.363/MG, de relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017.) 2. No caso dos autos, protocolada a denúncia, foi oportunizada à defesa a resposta à acusação, após o que o magistrado entendendo estarem presentes os requisitos para recebimento da denúncia, recebeu-a e designou data para a realização da audiência de instrução.
Desse modo não há que se falar em nulidade ou prejuízo para a defesa no procedimento adotado pelo Juízo processante.

3. A aferição do excesso de prazo reclama a observância da garantia da duração razoável do processo, prevista no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Tal verificação, contudo, não se realiza de forma puramente matemática. Demanda, ao contrário, um juízo de razoabilidade, no qual devem ser sopesados não só o tempo da prisão provisória mas também as peculiaridades da causa, sua complexidade, bem como quaisquer fatores que possam influir na tramitação da ação penal.

3. No caso em exame, o recorrente foi preso em flagrante em 31/10/2018 e a denúncia protocolada em 14/11/2018, tendo o magistrado de piso determinado, em 29/11/2018, a citação da defesa para responder à acusação. Contudo, a defesa manteve-se silente, tendo sido necessário por duas vezes o chamamento da Defensoria Pública para atuar nos autos. Ainda assim, foram realizadas as audiências de instrução para oitivas das testemunhas nas datas previamente designadas, de modo que não se há falar em desídia por parte do Poder Judiciário ou em demora injustificada no andamento da ação penal, de modo a causar constrangimento ilegal passível de correção.

4. Recurso desprovido, mas com recomendação de celeridade no julgamento da Ação Penal n. 0508991-17.2018.8.05.0274. (RHC 113.973/BA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 12/03/2020)”.

(negritei).

Desse modo, tratando-se o fato de mera irregularidade não se insurgindo o recorrente ao tempo e modo devido, por fim, não demonstrando o prejuízo supostamente experimentado,
rejeito a nulidade arguida pela defesa.

2. DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS.

A
materialidade delitiva para o delito de tráfico
, liame pré-existente para a caracterização do delito de associação está consubstanciada pelos laudos preliminar de constatação, e definitivo (id. 16466475 e 16466490), Boletim de Ocorrência e Auto de Prisão em Flagrante de id. 16466472).

No que tange à autoria foram em juízo ouvido o
policial militar
Weverton Ferreira Martins, em juízo esclareceu:

“(...)
já conhecia o Rildo
; e que
não conhecia Haroldo
; que
Rildo era uma figura conhecida da polícia
e haviam informações que o mesmo estaria envolvido com tráfico de drogas; que um dia antes dos fatos receberam uma denúncia anônima que seria feito transporte de uma grande quantidade de drogas na região de Campos de Júlio; que diante disto começaram procurar o Rildo; que
começaram acompanhar Rildo
na rodovia
até Campos de Júlio
e perderam o mesmo de vista; eu chegaram em Campos de Júlio já no período da Noite;
que viram o veículo de Rildo em um hotel
e decidiram ficar até o outro dia para continuar o monitoramento; que
na manhã seguinte viram Rildo conversando com um caminhoneiro
em um local de carregamento de soja próximo a um posto em Campos de Júlio; que começaram agora a monitorar também o caminhão;
que o caminhoneiro que Rildo conversava era Haroldo
; que até este momento o depoente não conhecia Haroldo; que Rildo já era conhecido pela equipe; que viu apenas os dois conversando; que
o depoente via Haroldo e Rildo mexendo em algo no caminhão
mas evitou se aproximar porque Risdo conhecia os policiais; que após eles
foram a um posto, onde Rildo deixou seu carro e entrou no caminhão e foram com destino a uma fazenda
em direção ao alto Juruena; que a equipe continuava acompanhando; que
o caminhão foi em direção a um canavial
e a equipe ficou aguardando o retorno do veículo; que
após 30 minutos eles retornaram
; que fizeram a abordagem dos suspeitos e começaram a revista pessoal;
que em revista ao veículo em um mocó encontraram 450 peças de cloridrato pesando 495 Kg;
que o caminhão era do tipo prancha de 4 eixos e o mocó estava situado abaixo do último eixo; que já haviam recebido várias informações sobre Rildo; que ele disse que a droga veio de avião e foi escondida para o carregamento e que a droga seria carregada no dia anterior todavia houve um problema com o mocó visto que não abria que o despacho da droga já estava organizada; que não se recordava se ele disse qual seria o destino da droga; que não conversou com Haroldo pois estava acompanhando o Rildo”
. (sic. sent. Id. 16468462).

No que tange ao crime de associação para o tráfico de drogas, verifica-se que o conjunto fático-probatório
não se mostra aceitável
para manutenção da condenação, haja vista que o artigo 35 do da Lei nº 11.343/2006, tipifica o crime de associação para o tráfico, nos seguintes termos:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1
o
, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.”

A materialidade do delito, portanto, requer a comprovação do vínculo associativo, ou seja, a existência de ligação permanente e estável entre os agentes para a prática do tráfico de entorpecentes, sem a qual se mostra inviável a condenação, o que não restou demonstrado nos autos em apreço.

Nesse contexto, importa destacar que
o crime de associação para o tráfico não se confunde com o mero concurso de pessoas
, tendo em vista que para a sua configuração
exige-se estabilidade e permanência
.

Sendo assim, para a caracterização do crime de associação para o tráfico,
é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência
, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.

No caso em apreço, em que pese restar evidenciado que os apelantes cometeram o crime de tráfico ilícito de drogas
em concurso de pessoas,
não ficou comprovado de maneira cabal a união de caráter associativo pré-ordenado e com intenção perene - estabilidade - para prática do crime de tráfico de droga, até se poderia sustentar que pela quantidade do entorpecente apreendido não seriam "marinheiro de primeira viagem", mas, no caso inexiste sequer elemento circunstancial da prática anterior de crime desta natureza com envolvimento entre RILDO e HAROLDO, embora, RILDO tenha antecedente da prática do mesmo crime.

Seguindo esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART.
35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REVALORAÇÃO DOS FATOS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICAM O AUMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO. PEDIDO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Casa, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n.11.343/2006,
é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa
.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes.

3. Absolvição que não exigiu o reexame de provas, mas apenas a revaloração das premissas fáticas tomadas pelo colegiado estadual.

4. No caso em apreço, 178g (cento e setenta e oito gramas) de maconha e 7g (sete gramas) de cocaína não justificam o aumento da pena-base.

5. Pedido de afastamento da minorante da pena prejudicado ante a manutenção da absolvição do delito de associação para o tráfico.

6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 410.707/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
23/06/2020
, DJe 01/07/2020) (grifo nosso).

Dessa forma, ausentes provas da união duradoura e estável entre os apelantes para a prática do crime de tráfico de entorpecente,
a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico se impõem
.

3. DA PENA APLICADA.

Sendo os apelantes absolvidos do crime de associação ao tráfico, ainda, existindo pleito de redimensionamento da pena aplicada passo à análise da dosimetria empregada no édito condenatório.

3.1 Do réu Haroldo Alves do Nascimento.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado sopesou em desfavor do apelante a natureza e quantidade da droga apreendida, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/06, para tanto,
majorou 04 (quatro) anos a pena-base do réu.

Apesar da elevada quantidade de droga apreendida em poder do recorrente (494,76kg), e da natureza ser de alto teor de nocividade (cocaína), tenho que se mostrou exacerbado o
quantum
fixado para apenas uma circunstância judicial desabonadora apesar de ser ela de extrema gravidade.

Assim, para atender o caráter punitivo-pedagógico que a pena deva ter, e sua proporcionalidade entre o agente, objeto e bem jurídico tutelado, majoro a pena-base do apelante
2 (dois) anos – 1 ano pela quantidade e 1 ano que natureza da droga apreendida.

Fica, portanto, a pena-base fixada em
07 (sete) anos reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, reconheço em favor do réu a atenuante da confissão pelo que diminuo a pena em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multas, ficando a pena intermediária em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multas.

Na terceira fase, o magistrado deixou de conceder o benefício do tráfico privilegiado ao recorrente em razão da sua condenação pelo crime de associação ao tráfico. Sendo por ora absolvido, e, inexistindo outros fatos que obstem o benefício tenho por bem concedê-lo, entretanto, diante do
modus operandi
do crime, onde houve premeditação, modificação do caminhão, concurso de agentes, elevada quantidade de droga apreendida em região de mata onde indica que fora ali dispensada por avião, tenho que a participação do recorrente não foi inexpressiva ou de pequena monta a merecer o
quantum
máximo de redução da pena.

Logo, pelos fundamentos expostos reconheço em favor do apelante o benefício contido no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, porém, diminuo apenas em 1/6 (um sexto) a pena do apelante, ficando a reprimenda definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas
.

Diante da
pena aplicada ser superior a 4 anos
, e possuir circunstâncias judiciais desabonadoras
mantenho o regime fechado para o início de cumprimento da pena,
em conformidade com o art. 33, §2º, “b”, e §3º, do CP.

3.2 Do réu Rildo Campos Leal.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado sopesou em desfavor do apelante a natureza e quantidade da droga apreendida, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/06, para tanto, majorou 04 (quatro) anos a pena-base do réu.

Apesar da elevada quantidade de droga apreendida em poder do recorrente (494,76kg), e da natureza ser de alto teor de nocividade (cocaína), tenho que se mostrou exacerbado o
quantum
fixado para apenas uma circunstância judicial desabonadora apesar de ser ela de extrema gravidade.

Assim, para atender o caráter punitivo-pedagógico que a pena deva ter, e sua proporcionalidade entre o agente, objeto e bem jurídico tutelado, majoro a pena-base do apelante 2 (dois) anos – 1 ano pela quantidade e 1 ano que natureza da droga apreendida.

Fica, portanto, a pena-base fixada em
07 (sete) anos reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria apesar de ao tempo do crime o réu possuir sentença penal condenatória com trânsito em julgado, não sendo esta utilizada para recrudescer a pena do apelante, permanecendo inalterada a pena.

Na terceira fase, o magistrado deixou de conceder o benefício do tráfico privilegiado ao recorrente ao argumento que integrava associação criminosa.

Apesar do réu ter sido absolvido do crime de associação criminosa, tenho que o fato de se tratar de
réu reincidente
- Ação Penal 10392-47.2013.811.006, cujo Executivo de Pena se encerrou apenas em 5/5/2017, estando, portanto, dentro do período depurador de 05 (cinco) anos, não fazendo
jus
ao benefício do tráfico privilegiado.

Alia-se à essa negativa, o fato da comprovação nos autos de que o réu se dedicava à atividades criminosas pelo
modus operandi
, modificação do caminhão, concurso de agentes, elevada quantidade de droga apreendida em região de mata onde indica que fora ali
dispensada por avião
.

Ressalto que ao conferir os antecedentes criminais do recorrente constatei que,
no ano de 2014
,
Rildo
foi preso em flagrante delito
em situação semelhante
a dos autos, qual seja,
modificação de veículo para transporte de substância entorpecente entre Estados da Federação, em concurso de agentes
. Naquela época, restou absolvido por insuficiência probatória alegando que apenas “pegou carona” para ir até Goiás fazer curso para “piloto”. Situação que inclusive merece especial atenção, já que nestes autos ele mesmo afirmou aos policiais que a droga foi dispensada na mata por avião. Assim, embora tenha sido absolvido naquele processo, o réu vem colecionando apontamentos criminais e envolvimento em ilícitos penais que demonstram ser pessoa afeta às atividades criminosas.

Pelos fundamentos expostos deixo de conceder ao réu Rildo Campos Leal o benefício do tráfico privilegiado ficando sua pena final em
07 (sete) anos reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
.

Diante da pena aplicada ser superior a 4 anos, possuir circunstâncias judiciais desabonadoras e ser reincidente,
mantenho o regime fechado para o início de cumprimento da pena,
em conformidade com o art. 33, §2º, “b”, e §3º, do CP.

4. Da restituição do bem apreendido.

Por fim, a defesa requer a restituição do veículo Volvo/FH 400, 4x2t, placa MSD2794 – São Paulo/SP, com reboque tipo prancha, placa FRR8934 – Santo André/SP, argumentando que não era utilizado especificamente para transportar a droga e tinha destinação lícita.

Verifica-se nos autos que o perdimento do caminhão foi decretado na sentença, nos termos do art. art. 62 da Lei n.º 11.343/06, porquanto restou demostrado que o veículo estava na posse do acusado e servia para o transporte de droga ilícita.

Esta Corte de Justiça tem se manifestado no sentido de que
, comprovado que o veículo apreendido é utilizado como instrumento do crime,

deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento dos referidos bens
em favor da União, consoante os julgados a seguir, verbis:

“(...) 5. ALMEJADA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – AUTOMÓVEL UTILIZADO PELO RECORRENTE PARA A PRÁTICA CRIMINOSA – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO BEM (...) 5. É incabível a reversão da decretação do perdimento do veículo apreendido, porquanto foi utilizado como o próprio instrumento do crime e inexiste neste processo prova da sua origem lícita. (...)”. (TJMT, Ap 123376/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/02/2017, Publicado no DJE 21/02/2017).

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (...) RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO (...) “Diante de indicativos de que o veículo apreendido era utilizado para a entrega de entorpecentes realizada pelo apelante, devido é o seu perdimento em favor da União.” (TJMT, Ap nº 87278/2014) (...)”. (TJMT, Ap 20011/2016, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/05/2016, Publicado no DJE 23/05/2016).

Dessa forma, agiu com acerto o magistrado ao decretar o perdimento do caminhão apreendido com o apelante, eis que demonstrada sua utilização na prática criminosa, devendo, pois, ser mantido o decisum condenatório também na parte em que determinou o perdimento do aludido veículo, nos termos preconizados no art. 91, II, do Código Penal e nos arts. 60 a 63 da Lei 11.343/06.

5. Do pedido de isenção no pagamento das custas.

Com relação ao pedido de isenção no pagamento das custas, é cediço que a escassez de recursos do sentenciado não impede a sua condenação; no entanto, tal avaliação é de ser feita no Juízo de Execução, que é o competente para condenar o réu nas despesas processuais e, se for o caso, suspender o pagamento por cinco anos, iniciados com a execução, se mantiver, comprovadamente, o estado de miserabilidade.

Por fim, ainda a respeito da isenção requerida, registre-se que o pagamento das custas também pode ser efetuado de modo parcelado, juntamente com o pagamento da multa ou mesmo ao seu final, se somente naquele momento o Recorrente dispuser de recursos para tanto.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pela defesa, para
absolver
os recorrentes do delito de
associação ao tráfico
, e readequar a pena-base aplicada ao delito de tráfico; em consequência, redimensiono a pena do apelante

Haroldo Alves do Nascimento
para
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
a ser cumprido em
regime inicial fechado;
e, do apelante
Rildo Campos Leal
para
07 (sete) anos reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
a ser cumprido em regime inicial
fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020