Tribunal: TJMT
Processo: 1019572-78.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019572-78.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MARCELA REIS FRIZON - CPF: 026.133.221-01 (ADVOGADO), BOMBONATTO INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 05.920.697/0002-13 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETÁRIO-CHEFE DA CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES MT (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
–
PRELIMINARES DOS IMPETRADOS
:
01 ILEGITIMIDADE PASSIVA
– DEMONSTRAÇÃO DE QUE O ATO IMPUGNADO FOI PRATICADO PELAS AUTORIDADES IMPETRADAS AS QUAIS POSSUEM COMPETÊNCIA PARA CORRIGI-LO – ILEGITIMIDADE NÃO CONFIGURADA –
02 NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO E ABSTRATO (LEI EM TESE)
– DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO –
PRELIMINARES REJEITADAS
-
MÉRITO
:
FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N. 631/2019
–
CONDICIONAMENTO

À DESISTÊNCIA DE AÇÕES SOBRE O FEEF ESTABELECIDO PELO DECRETO N. 273/2019
–
ALTERAÇÕE NO REGIMENTO DO ICMS E EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DE REGULAMENTAR DO DECRETO
– DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E AO
DIREITO DE AÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 5,
XXXV, DA CF/1988
–
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO
–

SEGURANÇA CONCEDIDA
.

Mandado de segurança impetrado para
que seja

reconhecida a ilegalidade do ato tido como coator, consistente da edição do Decreto Regulamentar n. 273/2019,
que prevê como condição para concessão/migração de benefício fiscal previsto na LC
631/2019, que o contribuinte
desista das ações judiciais que questionam a licitude do recolhimento
ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal -
FEEF/MT
, condição essa, não prevista na legislação de regência.

Se o ato tido como coator foi praticado pelas autoridades tidas como coatoras, as quais possuem
competência para corrigi-lo, não há que se falar em ilegitimidade passiva.

Quando o ato (norma) impugnado t
eve aplicação concreta em relação à parte Impetrante, não estamos diante de ação mandamental impetrada contra ato genérico e abstrato, sendo, dessa forma, inaplicável a
Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

O
decreto, como norma secundária, cuja função é meramente
regulamentar, não cabe inovar na ordem jurídica, dispondo de modo contrário ao que prevê a lei, norma primária e, hierarquicamente, superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

A norma que exige, para concessão do benefício fiscal, que o contribuinte desista de ação judicial relacionada à licitude do recolhimento ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso (FEEF/MT) viola o direito de ação previsto no artigo 5º,
XXXV
da Constituição Federal de 1988.

Direito liquido e certo violado. Segurança concedida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado pela Empresa
BOMBONATTO
INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA
contra o ato do Governador do Estado de Mato Grosso, do Secretário-Chefe da Casa Civil e do Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, consistente da edição do Decreto Regulamentar n. 273/2019.

Aduz a impetrante que, tem como atividade econômica a fabricação de produtos de carne, o comércio de carnes de aves, de carnes bovinas, suínas e derivados, além do transporte rodoviário de cargas.

Sustenta que a Lei Complementar n. 631/2019, que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários relativos ao ICMS, a reinstituição e a revogação de benefícios fiscais, permite ao contribuinte fruir os benefícios fiscais, previstos nesta LC, dentre eles, a dispensa da contribuição ao FEEF/MT.

Assevera que a edição do Decreto Regulamentar n. 273/2019, em 25 de outubro de 2019, ao incluir dois artigos no RICMS/MT, condicionou a fruição do benefício fiscal à expressa desistência de ações judiciais relativas a legalidade do recolhimento do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso (FEEF/MT).

Informa que possui ação judicial, em trâmite na 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública, n. 1028885-71.2018.8.11.0041, com o objetivo de discutir a constitucionalidade do recolhimento do FEEF/MT, cujos depósitos judiciais perfazem R$4.108.335,81 (quatro milhões cento e oito mil trezentos e trinta e cinco reais e oitenta e um centavos). (Id. 29037978, pg. 130/161).

Argumenta que o decreto n. 273/2019 de autoria das autoridades impetradas é ilegal, uma vez que condicionou a migração para fruição do benefício fiscal à desistência de ação judicial relacionada ao FEEF/MT.

Afirma que
teve o seu direito líquido e certo violado pelas autoridades impetradas que editaram o supracitado decreto e a está proibindo de usufruir do novo benefício fiscal.

Ao final, pugna pela concessão da segurança, para reconhecer autorizar a migração de benefício fiscal sem que a impetrante desista da ação judicial que questiona a contrapartida ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal.

O pedido liminar foi deferido (Id. 29043482).

As informações foram prestadas, conforme se verifica do ID. 32295950, oportunidade em que foram arguidas as preliminares de ilegitimidade passiva das autoridades impetradas e de impossibilidade de ajuizamento da ação contra ato genérico. No mérito impugnou integralmente os fundamentos da inicial.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela concessão da ordem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR - ILIEGITIMIDADE PASSIVA

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Arguem os impetrados que não foram eles quem praticaram o ato tido como coator, motivo pelo qual, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva e a ação mandamental extinta sem análise do mérito.

Pois bem. Da análise dos autos, observa-se que a Impetrante
pretende a concessão da segurança, para que seja

reconhecida a ilegalidade do ato tido como coator, consistente da edição do Decreto Regulamentar n. 273/2019,
que prevê como condição para concessão/migração de benefício fiscal, que os contribuintes desistam das ações judiciais que questionam o recolhimento
ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal -
FEEF/MT
.

Em consulta ao Diário Oficial que publicou o ato impugnado (Decreto Regulamentar n. 273/2019), é possível constatar que a norma foi assinada pelo GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO E SECRETÁRIO-CHEFE DA CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO.

Destarte, resta claro que o ato tido como coator foi praticado pelas autoridades inseridas no polo passivo da demanda, bem como eles possuem competência para corrigi-lo, caso seja reconhecida a sua ilegalidade, não tendo, dessa forma, que se falar em ilegitimidade passiva.

Assim,
rejeito esta preliminar
.

VOTO PRELIMINAR - NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO (LEI EM TESE)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Narram os impetrados que o mandado de segurança deve ser extinto sem análise do mérito, uma vez que foi interposto contra ato genérico (Lei em Tese), o que não é admitido.

Sobre o assunto, sabe-se que a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal estabelece que não cabe manado de segurança contra ato genérico estabelecido na lei, como cito:

“Súmula 266 do STF. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese
”.

Ao interpretar essa súmula o Ministro Luiz Fux entendeu que “
a
lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da
Súmula 266
do
Supremo Tribunal Federal
, não é passível de impugnação por mandado de segurança”
(STF -
MS 34432 AgR
, rel. min.
Luiz Fux
, P, j. 07-03-2017,
DJE
56 de 23-03-2017).

Na mesma vertente foram os pronunciamentos dos Ministros
Roberto Barroso e Celso de Mello, vejamos:

“[...]
Como se sabe,
o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante
.
O referido meio processual não se presta a impugnar normas gerais e abstratas
, como exposto na
Súmula 266/STF
, (...). A "lei em tese" a que se refere a súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas em sentido material, o que abrange atos normativos infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato [...]”.
(STF -
MS 29.374 AgR
, rel. min.
Roberto Barroso
, 1ª T, j. 30-9-2014,
DJE
201 de 15-10-2014”.

“[...]
Cumpre enfatizar, neste ponto, que normas em tese -
assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração
- não se expõem ao controle jurisdicional pela
via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis
, em seus equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de conteúdo normativo [...]”.
(STF -
MS 32.809 AgR
, rel. min.
Celso de Mello
, 2ª T, j. 5-8-2014,
DJE
213 de 30-10-2014).

Com efeito, não cabe mandado de segurança contra lei em tese, de forma genérica e abstrata, mas, somente, quando o ato tiver aplicação concreta em relação ao impetrante.

Na vertente hipótese, em razão da Impetrante
ter ajuizado a ação ordinária n. 1028885-71.2018.8.11.0041, com o objetivo de discutir a constitucionalidade do recolhimento do FEEF/MT, se viu impedida por meio do Decreto Regulamentar n. 273/2019, de
migrar para o benefício fiscal previsto na Lei Complementar Estadual n. 631/2019.

Assim, o ato impugnado teve aplicação concreta em relação à Impetrante, motivo pelo qual, que não estamos diante de ato genérico e abstrato.

Deste modo,
rejeito esta preliminar
.

V O T O

Nos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Como se sabe, em sede de mandado de segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída, o que se vislumbra na vertente hipótese.

Ressai dos autos que a Impetrante
pretende a concessão da segurança, para que seja

reconhecida a ilegalidade do ato tido como coator e, via de consequência, que seja autorizadaa migração/fruição do benefício fiscal
previsto na Lei Complementar Estadual n. 631/2019
, independentemente, da desistência da ação judicial que questiona a contrapartida ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, conforme estabelece o Decreto Regulamentar n. 273/2019.

Para a melhor compreensão da controvérsia, necessário se mostra fazer um breve histórico
da norma tributária combatida no presente
mandaums
.

O Estado de Mato Grosso restituiu o benefício fiscal de redução da base de cálculo do ICMS para saídas internas de carne bovina por meio da Lei Complementar Estadual n. 631/2019 e estimou a renúncia fiscal de R$ 252.781.505,95 (duzentos e cinquenta e dois milhões, setecentos e oitenta e um mil, quinhentos e cinco reais e noventa e cinco centavos), sendo esses dados divulgados no Anexo 7 do Projeto de Lei Orçamentária para 2020.

Da análise da legislação relacionada ao novo beneficio fiscal implantado, observa-se que a empresa que optar pela sua adesão ficará dispensada do recolhimento do
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF, conforme se verifica do
art. 34 da Lei Complementar 631/2019, como cito:

“Art. 34 Ficam reinstituídos e alterados os benefícios fiscais, previstos na legislação tributária, nas seguintes hipóteses:

I - operações internas com carnes e miudezas comestíveis das espécies suína, ovina e caprina;

II - operações internas com aves abatidas, e com suas carnes e miudezas comestíveis;

III - operações internas e interestaduais com carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, bem como com charque, carne cozida enlatada e cornedbeef, das espécies bovina e bufalina.

§ 1º Nas hipóteses arroladas nos incisos I e II do caput deste artigo, o benefício fiscal consistirá em redução da base de cálculo a 16,667% (dezesseis inteiros e seiscentos e sessenta e sete milésimos por cento) do valor da operação.

§ 2º Nas hipóteses previstas no inciso III do caput deste artigo, os benefícios fiscais consistirão, conforme o caso, em:

I - operações internas: redução de base de cálculo a 16,667% (dezesseis inteiros e seiscentos e sessenta e sete milésimos por cento) do valor da operação;

II - operações interestaduais: crédito presumido de 62,140% (sessenta e dois inteiros e cento e quarenta milésimos por cento) do valor do imposto devido na respectiva operação.

[...]

§ 5º As operações descritas neste artigo ficam dispensadas do recolhimento ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, criado pela Lei nº 10.709, de 28 de junho de 2018. [...]”.

Ocorre que, posteriormente foi publicado o Decreto n.º 273/2019 para o fim de regulamentar a adesão e migração do Contribuinte para a nova modalidade de benefício fiscal previsto no
Lei Complementar 631/2019
.

No entanto, o
artigo 2
o
, inciso V, do Decreto Regulamentar n. 273/2019, incluiu o artigo 14-B, §1
o
, inciso III, no Regulamento do ICMS, onde previu que
para o deferimento da migração de benefício fiscal, o contribuinte deve desistir de todas as ações que questionassem a legalidade da cobrança do FEEF, como cito:

“
Art. 2°
O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, passa a vigorar com as seguintes alterações:

[...]

“Art. 14-B Quando expressamente previsto em dispositivo deste regulamento, os contribuintes que estiverem usufruindo ou credenciados para fruição de benefício fiscal, deverão formalizar a migração de que trata este artigo até 30 de novembro de 2019, para fruição a partir de 1
o
de janeiro de 2020 do benefício fiscal reinstituído e/ou alterado nos termos da Lei Complementar n. 631/2019.

§ 1
o

Os contribuintes interessados na formalização da migração exigida no
caput
deste artigo deverão declarar perante a SEFAZ
, conforme o caso,
a expressa desistência
:

[...]

III -
de ações judiciais questionando o recolhimento ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, criado
pela Lei n° 10.709, de 28 de junho de 2018””.

Ocorre que o Decreto 273/2019, ao estabelecer que para a fruição do benefício fiscal o contribuinte deve desistir de ações que discutam a legalidade da FEEF, acabou por inovar e modificar o ordenamento jurídico, uma vez que na lei de regência (Lei Complementar 631/2019) não constava esse impedimento.

Cabe ressaltar que o decreto, como norma secundária, cuja função é meramente
regulamentar, não pode inovar na ordem jurídica, dispondo de modo contrário ao que prevê a lei, norma primária e, hierarquicamente, superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Nesse sentido já se manifestou este Sodalício:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – REQUISITO PARA A FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL, CONDICIONADA À DESISTÊNCIA DE AÇÕES SOBRE O FEEF – ARTIGO 14-B, §1o, III, DO – DECRETO N. 273/2019 – ALTERAÇÕE NO REGIMENTO DO ICMS – LEI COMPLEMENTAR N. 631/2019 – EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES REGULAMENTARES – MITIGAÇÃO AO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUITE NA DISCUSSÃO SOBRE O FUNDO CRIADO PELO GOVERNO – DIREITO DE AÇÃO – PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INDEPENDÊNCIA DE ATOS – VIOLAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA. A imposição prevista no art. 14, do Decreto n. 273/2019, quanto à desistência da ação judicial, que discute o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, como conditio sine qua non para a fruição do benefício fiscal, previsto em lei, afigura-se ilegal, na medida que exorbita os limites traçados pela Lei Complementar n. 631/2019, que não previu qualquer exigência desta natureza. O decreto, como norma secundária, cuja função é, eminentemente, regulamentar, não inova na ordem jurídica, para dispor de modo contrário ao que prevê a lei, dado que esta é norma primária e hierarquicamente superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade”. (TJMT - N.U 1019225-45.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, Des. MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 30/06/2020)

Em casos análogos, esta e. Corte também já se manifestou no sentido de ser
ilegal a norma contida no decreto que ultrapassa os limites da lei complementar
. In verbis
:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – NEGATIVA DE EMISSÃO DE CERTIDÃO ATUALIZADA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – EXIGÊNCIAS DO DECRETO ESTADUAL Nº 526/2011 – LEI ESTADUAL Nº 8.672/2007 – EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES REGULAMENTARES – HIERARQUIA NORMATIVA INFERIOR – DECRETO Nº 526/2011 JULGADO INCONSTITUCIONAL EM CONTROLE CONCENTRADO – DIREITO DO CONTRIBUINTE EM OBTER A CERTIDÃO – GARANTIA CONSTITUCIONAL – SENTENÇA RATIFICADA. A imposição prevista no art. 10, do Decreto nº 526/2011, concernente ao pagamento da contribuição prevista no artigo 6º. §2º c/c art. 4º, § 2º, inciso II, do Decreto nº 526/2011, como conditio
sine qua non
para o processamento de compensação tributária,
afigura-se ilegal, na medida em que exorbita os limites traçados pela Lei nº 8.672/2007, que não previu qualquer exigência desta natureza
.
O Decreto, como norma secundária, cuja função é eminentemente de regulamentar, não pode inovar na ordem jurídica, dispondo de modo contrário ao que prevê a lei, que é norma primária e hierarquicamente superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade
.[...]”.
(TJMT – RNS n. 0027645-74.2012.8.11.0041, Relatora Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 19/03/2018, publicado no DJE 27/03/2018)

Deste modo, uma vez que ato impugnado
inovou no ordenamento jurídico, acrescentando requisitos para a migração de benefício fiscal que não constavam na norma primária e hierarquicamente superior, vislumbra-se a violação ao princípio da legalidade.

Além disso, a norma, ao exigir que o contribuinte desista de ação judicial para concessão do benefício fiscal acaba por violar direito e garantia fundamental previsto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988 (Direito de Ação), que assim dispõe:

“Art. 5º da CF/88

[...]

XXXV -
a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito
; [...]”.

Por esses motivos entendo que as autoridades impetradas, ao exigir por meio de decreto, que o contribuinte desista da Ação Ordinária 1028885-71.2018.8.11.0041 para usufruir do direito de migração de benefício fiscal, acabou por violar o princípio da legalidade, o direito de ação previsto da Lei Maior e, consequentemente, o direito liquido e certo da Impetrante, que não está podendo usufruir do benesse tributário.

Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial,
concedo a segurança para
reconhecer a ilegalidade da do artigo 2
o
, inciso V, do Decreto Regulamentar n. 273/2019, incluiu o artigo 14-B, §1
o
, inciso III, no Regulamento do ICMS, bem como para determinar que a Impetrante não seja impedida de usufruir o benefício fiscal em razão não ter desistido da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária n.
1028885-71.2018.8.11.0041
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/08/2020