Tribunal: TJMT
Processo: 1000046-28.2019.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000046-28.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ELIZABETE FATIMA RAMOS - CPF: 459.805.271-68 (ADVOGADO), LUCAS FRANCISCO RAMOS CASARIN - CPF: 018.236.111-09 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), JOSE ANTONIO DE MELO - CPF: 255.324.561-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), COMERCIAL DE INSUMOS AGRICOLAS LTDA - ME - CNPJ: 15.959.943/0001-13 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIZABETE FATIMA RAMOS - CPF: 459.805.271-68 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ ANTONIO CASARIN - CPF: 433.687.519-72 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE APARECIDO ALVES PINTO - CPF: 318.095.021-87 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR – SÓCIO COTISTA SEM FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO – FUNDAMENTO NO ART. 135, III, DO CTN – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – NULIDADE DE CDA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO parcialmente provido.

1. “O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo.” (N.U 0021666-55.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)

2. Se há prova pré-constituída na qual restou demonstrado que o executado era apenas sócio cotista e não possuía poderes de administração, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

3. “Discussões quanto eventual nulidade na lavratura do auto de infração e/ou da CDA deverão ser matéria de embargos, por demandarem dilação probatória, a fim de que o contraditório seja respeitado.” (N.U 0006235-81.2006.8.11.0004, Serly Marcondes Alves, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/02/2014, Publicado no DJE 25/02/2014).

4. Recurso parcialmente provido

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de instrumento interposto por
LUCAS FRANCISCO RAMOS CASARIN

contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis/MT,
M.M. Francisco Rogério Barros
, nos autos da Execução Fiscal nº 4535-34.2010.811.0003 (cód. 435867) ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a exceção de pré-executividade em que se alegava a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, prescrição e nulidade do débito tributário.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante a inocorrência do fato gerador, pois não houve circulação da mercadoria objeto da nota fiscal na qual o Estado se embasou para dar origem ao crédito tributário.

Aduz que houve dissolução regular da empresa, pois todos os trâmites foram obedecidos, as certidões exigidas foram apresentadas e houve a correta liquidação de todos os débitos, não estando presentes os requisitos previstos no artigo 135 do CTN.

Indica que jamais foi sócio-gerente nem mesmo fazia parte do quadro societário da empresa no momento da suposta ocorrência do fato gerador.

Ao final, requer o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão atacada e reconhecer a regular extinção da sociedade, a inocorrência do fato gerador e a ilegitimidade passiva do excipiente.

A concessão de efeito suspensivo foi indeferida. [id. 5547641]

Sem contrarrazões ao agravo de instrumento, conforme certificado. [id. 6854211]

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos. [id. 7181530]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade em que se alegava a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, prescrição e nulidade do débito tributário.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada, em
04/05/2010
, execução fiscal pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face dos executados COMERCIAL DE INSUMOS AGRICOLAS LTDA, LUIZ ANTONIO CASARIN, ELISABETE FATIMA RAMOS e LUCAS FRANCISCO RAMOS CASARIN, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 36.918,27
(trinta e seis mil, novecentos e dezoito reais e vinte e sete centavos) e referente à
CDA nº 20096384
.

A parte executada Lucas Francisco Ramos Casarin, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade pleiteando o reconhecimento da sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, prescrição e nulidade do débito tributário.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“Quanto aos sócios executados LUIZ ANTONIO CASARIN, ELIZABETE FÁTIMA RAMOS e LUCAS FRANCISCO RAMOS CASARIN, verifica-se que os nomes dos sócios constam na CDA (fls. 09).

Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, constando o nome do sócio gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.

Dessa forma, gozando a CDA de presunção de legitimidade, até prova em contrário, os sócios executados são devedores responsáveis pelo tributo.

No caso, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente da exceção de pré-executividade.

Ademais, o fato de o executado Lucas ter ingressado na sociedade após o fato gerador não retira de plano sua legitimidade, mormente porque os sócios Luiz Antônio e Lucas assumiram inteira responsabilidade pelo ativo e passivo da extinta sociedade, quando do distrato da empresa (fls. 312).

Importante frisar que não há provas da alegação de que a sócia Elizabete não exerceu atividade de gerência na época do fato gerador, uma vez que na cláusula sexta do contrato social da empresa consta que “a sociedade será gerida pelos sócios Luiz Antonio Casarin e Elizabete Fátimas Ramos, com poderes para representar a sociedade em todos os seus interesses ...” (fls. 119).

É indispensável, portanto, que o pedido seja acompanhado de prova pré-constituída das alegações que o sustentam, uma vez que tal incidente processual, dada sua natureza, não comporta dilação probatória.

Por essa razão, afasto a alegação de ilegitimidade passiva dos sócios.

[...]

NULIDADE DA CDA

Os executados sustentam nulidade do débito tributário, por ter sido realizado sem previsão legal e contrariando o RICMS, pois a incidência tributária não ocorre quando da entrada no Estado de Mato Grosso de produtos adquiridos e destinados ao uso na agropecuária mato-grossense e somente no momento da venda dos produtos agrícolas, pelo produtor rural.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é instrumento destinado à defesa do executado, sempre que houver matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, a impedir o prosseguimento da ação executiva.

O uso desse instrumento pressupõe que a matéria alegada seja evidenciada mediante simples análise da petição, não sendo admissível dilação probatória, que somente seria cabível em sede de embargos à execução, após seguro o Juízo.

Este assunto encontra-se sumulado pelo STJ: “Súmula nº 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

A questão arguida neste tópico não pode ser objeto de exceção de pré-executividade, sendo necessária a apresentação de embargos com a garantia do juízo como é obrigatório.

O caso dos presentes autos refere-se a um processo executório motivado por uma certidão de dívida ativa, que goza da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade.

Aliás, segundo o entendimento do Tribunal de Justiça Mato-grossense, ao julgar caso semelhante, assentou que não se admite exceção de pré-executividade para discutir matérias que demandam ampla produção de provas.

[...]

Com essas considerações, rejeito as exceções de pré-executividade proposta por COMERCIAL DE INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA, ELIZABETE FÁTIMA RAMOS, LUIZ ANTONIO CASARIN e LUCAS FRANCISCO RAMOS CASARIN.”

Em razão da irresignação, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Além disso, importa observar que a objeção de pré-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

Ademais, deve ser considerado que a execução fiscal foi ajuizada contra a pessoa jurídica e os corresponsáveis, razão pela qual o nome do excipiente consta na Certidão de Dívida Ativa, e a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizado nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Diante disso, no caso em mesa, é certo que não há necessidade de dilação probatória uma vez que a parte agravante, apresentou documentos acostados ao id. 5537404, o qual revelam que a sócia Elisabete Fátima Ramos retirou-se da sociedade, cedendo e transferindo a totalidade de suas quotas, direitos e obrigações ao novo sócio ingressante, qual seja, a parte executada Lucas Francisco R. Casarin, bem como indicou que a sociedade passou a ser gerida, gerenciada e administrada pelo sócio Luiz Antonio Casarin.

Logo, restou demonstrado que a parte agravante não exerce a gerência ou direção da empresa devedora.

Ora, nos termos de nosso ordenamento jurídico, a pessoa jurídica tem personalidade distinta da dos seus sócios, respondendo esses pelos débitos tributários daquela somente em casos excepcionais e previstos em lei.

A respeito disso, o Código Tributário estabelece a responsabilidade e redirecionamento aos integrantes da sociedade, nos seguintes termos:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Da mesma maneira, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento por meio da súmula 430, que dispõe, in verbis:

Súmula 430 - O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Partindo dessas premissas, a parte agravante por ora, demonstrou que é apenas sócia cotista.

Com efeito, como o inciso III do art. 135 do CTN prevê a hipótese de responsabilidade apenas dos diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas nos casos em que forem praticados atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuo, resta evidente que não se pode redirecionar a execução fiscal contra sócio que era apenas cotista.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL A SÓCIO QUOTISTA SEM PODERES DE GERÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte entende que o integrante de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sem função de gerência, não pode ser responsabilizado por dívidas tributárias contraídas pela sociedade, ainda que esta tenha se dissolvido irregularmente (REsp 808.386/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 26.2.2007).

2. Hipótese em que o Tribunal local consignou expressamente que a agravada, apesar de sócia, não exercia a administração ou gerencia da empresa executada.

3. Logo, não se trata de reexame de provas, mas sim de revaloração do conjunto fático-probatório delineado no acórdão atacado.

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SÃO PAULO a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 791.728/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

No mesmo norte, é também o entendimento deste Sodalício:

EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS CONTANTES NA CDA – PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ONUS DA PROVA INVERTIDO - SÓCIO COTISTA QUE NÃO EXERCIA FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – COMPROVAÇÃO - REDIRECIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE - FUNDAMENTO NO ART. 135, III, DO CTN – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PROVIDO. Não obstante a presunção de liquidez e certeza do crédito tributário inscrito em dívida ativa ser relativa, em consonância ao artigo 204, §único do CTN, somente pode ser elidida por prova a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a quem aproveite, ou seja, o ônus da prova é invertido.

“[...]O entendimento conjugado nas duas Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o pedido de redirecionamento da execução fiscal pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa no momento da dissolução e que ele tenha sido o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo[...]3. Na hipótese, como bem destacado pelo juízo a quo, não foi comprovado que as sócias, às quais se pretende redirecionar a execução, tenham sido detentoras da gerência na oportunidade do vencimento do tributo, mostrando-se incabível o redirecionamento do feito executivo em seu desfavor.4. Recurso Especial não provido. (REsp 1658548/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 08/05/2017).

(N.U 0000582-76.2013.8.11.0029, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/11/2017, Publicado no DJE 06/12/2017)

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ALEGADA SUCESSÃO EMPRESARIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÓCIO COTISTA DA SUCEDIDA QUE NÃO EXERCIA FUNÇÕES DE GERÊNCIA NA SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. FUNDAMENTO NO ART. 135, III DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.

O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo.

Hipótese na qual restou comprovada que o agravado, além de ser sócio minoritário, não possuía poderes de administração perante a sociedade empresarial executada.

(N.U 0021666-55.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)

Além disso, o fato gerador do tributo refere-se ao ano de 2003 e a parte agravante somente passou a fazer parte do quadro societário no ano de 2005, logo considera-se parte ilegítima para responder pelo tributo.

Assim, comprovada a ilegitimidade do excipiente para figurar no polo passivo da execução fiscal, uma vez que à época dos fatos geradores não fazia parte do quadro societário, bem como não exercia função de administração ou gerência a extinção da execução fiscal em relação a ele é medida que se impõe.

No que tange a nulidade da CDA em sede de exceção de pré-executividade, eis o entendimento deste Sodalício

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE – REJEIÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DESCONSTITUIÇÃO DA CDA – NULIDADE NA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL VIA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A exceção de pré-executividade em execução fiscal somente comporta matérias que poderiam ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Discussões quanto eventual nulidade na lavratura do auto de infração e/ou da CDA deverão ser matéria de embargos, por demandarem dilação probatória, a fim de que o contraditório seja respeitado.

(N.U 0006235-81.2006.8.11.0004, SERLY MARCONDES ALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/02/2014, Publicado no DJE 25/02/2014).

RECURSO DE AGRAVO INTERNO INTERPOSTO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PEDIDO DE LIMINAR – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES – PEDIDO DE NULIDADE DE CDA - PRÉ - EXECUTIVIDADE – DESCABE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO EXTRA PETITA – DECOTADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Pedido de nulidade de título executivo que embasa Execução Fiscal, é incompatível em sede de Exceção de Pré - Executividade , pois não comporta dilação probatória. 2.Em obediência aos princípios da celeridade e economia processuais, não se deve anular a decisão que julga mais do que o pedido, impondo-se o decote da parte que extrapola os pedidos. 3.Recurso parcialmente provido.

(N.U 1001428-90.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/05/2019, Publicado no DJE 22/10/2019)

Assim, versando a controvérsia sobre questão que extrapola os limites passíveis de discussão em sede de exceção de pré-executividade, impõe-se a rejeição,
no ponto
, da exceção oposta.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a ilegitimidade passiva da parte agravante Lucas Francisco R. Casarin.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020