Tribunal: TJMT
Processo: 1014560-28.2017.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014560-28.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Parcelamento, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[CONSTRUTORA TRIPOLO LTDA - CNPJ: 04.879.275/0001-06 (APELADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA

E M E N T A

EMENTA

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA MULTA ACESSÓRIA E CONSEQUENTEMENTE DO TAD – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA RETIFICADA – APELO PREJUDICADO.

O mandado de segurança não é via adequada para obter a declaração de nulidade do Termo de Apreensão e Depósito – TAD, já que pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundada em prova pré-constituída, sendo descabida a dilação probatória.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº. 1014560-28.2017.8.11.0041

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADA: CONSTRUTORA TRIPOLO LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária
com
Recurso de Apelação
apresentado pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança nº. 1014560-28.2017.8.11.0041, impetrado pela ora Apelada contra ato ilegal atribuído ao Secretário-Adjunto da Receita Pública da SEFAZ/MT, julgou parcialmente procedentes os pedidos, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e concedeu o mandado de segurança para ratificar os termos da liminar deferida no nascedouro destes autos, bem como para anular parcialmente o Termo de Apreensão e Depósito nº 10859512, de modo a limitar o valor da multa acessória aplicada ao valor total do imposto devido pela operação, com base na alíquota aplicável ao destinatário não contribuinte do imposto.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso suscita, em preliminar, a inadequação da via eleita, ao argumento de que inexiste direito líquido e certo do Impetrante atacado pelo
mandamus
, visto que a SEFAZ cumpriu rigorosamente a legislação estadual em vigor, não havendo por parte do Impetrante qualquer prova de que a SEFAZ tenha agido contra a lei, muito menos contra seu direito líquido e certo, o que exigiria a produção de provas em fase de instrução processual, justificando, assim, a extinção do presente processo pela ausência da condição da ação do
writ,
ou seja, do direito líquido e certo constituído de plano.

No mérito, sustenta a impossibilidade de redução da multa aplicada no TAD nº 1085951-2.

Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do apelo (id. 13983957).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 8 de junho de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO – MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante consignando, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança nº. 1014560-28.2017.8.11.0041, impetrado pela ora Apelada contra ato ilegal atribuído ao Secretário-Adjunto da Receita Pública da SEFAZ/MT, julgou parcialmente procedentes os pedidos, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e concedeu o mandado de segurança para ratificar os termos da liminar deferida no nascedouro destes autos, bem como para anular parcialmente o Termo de Apreensão e Depósito nº 10859512, de modo a limitar o valor da multa acessória aplicada ao valor total do imposto devido pela operação, com base na alíquota aplicável ao destinatário não contribuinte do imposto.

A Impetrante objetiva com a impetração do mandado de segurança a anulação da multa objeto do Termo de Apreensão e Depósito nº 1085951-2, lavrado porque incorreu na infração de omissão de informação quanto sua condição de não contribuinte, com a penalidade prevista no artigo 45, X, alínea “f”, da Lei nº. 7.098/98, sem cobrança do imposto.

Denota-se dos autos que foi lavrado contra a Impetrante/Apelada o Termo de Apreensão e Depósito nº 1085951-2, com a seguinte informação complementar:

Trata-se de aquisição interestadual de 01 recicladora de asfalto Caperpillar, modelo: RM-300, adquirida pela empresa Francisco Marino Fernandes & Cia LTDA, I.E: 132063425, que possui atividade econômica de construção civil, sendo considerada portanto não contribuinte do ICMS.

Não obstante, sobre referida aquisição incidiu alíquota interestadual prevista para operações destinadas a contribuinte do imposto (12%, origem Espírito Santo), indicando que se trata de transação entre contribuintes.

Sendo que a responsabilidade de informar ao emitente da nota fiscal a condição de não contribuinte é do adquirente das mercadorias, constata-se o mesmo incorreu na infração de omissão de informação quanto sua condição de não contribuinte, a que se aplica a penalidade prevista no art 45, X, alínea
f
da lei 7098/98

Assim, lavrou-se o TAD pela ocorrência da infração de omissão de informação, aplicando à Impetrante, ora Apelada, a penalidade prevista no artigo 45, X, alínea ‘f’, da Lei nº 7.098/98, correspondente a multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação, no montante de R$ 268.900,00 (duzentos e sessenta e oito mil e novecentos reais).

A Apelada/Impetrante impetrou o presente mandado de segurança, objetivando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade da multa, objeto do Termo de Apreensão e Depósito nº 1085951-2, nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, ordenando ao Impetrado que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à sua exigência (inscrição em dívida

ativa,

propositura de execução fiscal, negativa de

certidão

positiva

com

efeitos negativos,

inclusão em

cadastro

de devedores inadimplentes, etc.), suspendendo-se todos os seus efeitos até o julgamento final da presente ação.

No mérito, pugnou pela confirmação, na sentença, da medida liminar pleiteada, assim como da perduração de seus efeitos até decisão final, com a anulação da multa objeto do Termo de Apreensão e Depósito nº 1085951-2.

O Juízo
a quo
deferiu o pedido de liminar e, ao final, reconheceu que restou evidenciada a ofensa à legislação tributária capaz de ensejar a aplicação da penalidade prevista no artigo 45, X, “f”, da Lei Estadual nº 7.098/98, no percentual de 25% do valor da operação, em razão de a Impetrante ter se omitido no cumprimento do dever de informar a condição de não contribuinte do imposto ao remetente.

Por outro lado, consignou que
tal constatação, por si só, não autoriza concluir pela integral legalidade da multa acessória aplicada, em face da vulneração ao princípio da vedação ao confisco, uma vez que multa em questão supera o valor do próprio imposto devido pela operação.

Em consequência disso, entendeu que restou
evidenciada a parcial ilegalidade da conduta imputada à autoridade coatora,
decorrente do excesso na aplicação da penalidade acessória –
ainda que amparada nos termos da legislação vigente
– capaz de configurar ofensa ao princípio constitucional da vedação ao confisco,
devendo a
multa acessória ser reduzida
e limitada
ao valor integral do imposto devido pela operação,
considerando-se, para essa finalidade, a alíquota aplicável às operações destinadas a não contribuintes do imposto.
[Destaquei].

Entrementes, analisando todo o caderno processual, verifico que a pretensão da Impetrante/Apelada, consistente na anulação da multa e, consequentemente do Termo de Apreensão e Depósito, não se encaixa nos limites do objeto da ação mandamental, uma vez que, neste tipo de ação, não é dado formular pedido de natureza declaratória, constitutiva ou condenatória, para os quais existem as vias específicas, mormente, neste caso, em que o Juiz utilizou como parâmetro para aferir a razoabilidade da multa o
valor integral do imposto devido pela operação, considerando-se a alíquota aplicável às operações destinadas a não contribuintes do imposto,
quando não há nos autos o cálculo desse imposto, demandando, assim, dilação probatória.

Assim, a via mandamental, eleita pela Impetrante, não se mostra adequada para a tutela de seus interesses, pois, para averiguação da ilegalidade do ato, demanda dilação probatória, o que, como se sabe, é incabível na via estreita do mandado de segurança.

A propósito, essa é a jurisprudência pacífica deste Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. CONFIGURADO. ANULAÇÃO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSTENÇÃO DE INCLUIR CONTRIBUINTE NO REGIME CAUTELAR DIFERENCIADO DA RESOLUÇÃO SEFAZ Nº 07/2008. RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA. 1 – Nos termos do art. 460, do CPC/1973, ‘É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado’. 2 – A anulação de TAD – Termo de Apreensão e Depósito requer dilação probatória, o que é vedado em sede de Mandado de Segurança. 3 – O hodierno entendimento da Suprema Corte de Justiça é no sentido de ser inconstitucional a inclusão do contribuinte inadimplente – com débito na dívida ativa – no Regime Cautelar Diferenciado, por manifesta afronta aos princípios da Reserva Legal e da Livre Inciativa Comercial.

(Apelação/Remessa Necessária nº 117109/2016, Terceira Câmara Cível, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Data de Julgamento 10/4/2017, Data de Publicação no DJe 27/4/2017)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – RETENÇÃO DE MERCADORIAS COMO FORMA DE COERÇÃO AO RECOLHIMENTO DE ALÍQUOTA TRIBUTÁRIA (ICMS) E AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA – APREENSÃO QUE SÓ SE JUSTIFICA PELO TEMPO SUFICIENTE À LAVRATURADO AUTO DE LANÇAMENTO OU DE POSSÍVEL INFRAÇÃO FISCAL – RETENÇÃO CONFIGURADA - ILEGALIDADE DO ATO – OFENSA À DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO LIVRE TRÂNSITO – APLICABILIDADE DAS SÚMULAS 323 E 547 DO STF – NULIDADE DO TAD – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - ORDEM MANDAMENTAL CONCEDIDA PARCIALMENTE – SENTENÇA EM REEXAME MANTIDA. (...) – A anulação de TAD – Termo de Apreensão e Depósito requer dilação probatória, o que é vedado em sede de mandado de segurança. ”

(Reexame Necessário nº 57090/2014, Terceira Câmara Cível, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Data de Julgamento 24/2/2015, Data de Publicação no DJe 3/3/2015).

Nota-se, portanto, que a nulidade do TAD exige a dilação probatória, em procedimento administrativo, sob pena de ofender o direito de o ente público exercer seu poder-dever fiscalizador e efetivar o lançamento tributário.

Além do mais, o exame da nulidade do TAD é matéria própria de discussão, a ser travada na via do processo administrativo de revisão do Termo de Apreensão e Depósito e/ou em processo de conhecimento, para a análise pormenorizada das pretensões da Apelada.

E, exatamente, por isso, atípica para o estreito ambiente de produção de provas, conferido à ação mandamental, revelando não contar, a empresa impetrante, com o indispensável interesse processual.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, em Remessa Necessária,
RETIFICO
a sentença para denegar a segurança nos termos dos artigos 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 c/c artigo 485, IV do CPC, reconhecendo a inadequação da via, julgando
prejudicado
o apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2020