Tribunal: TJMT
Processo: 1006940-83.2020.8.11.0000
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA NO MÉRITO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEIÇÃO – PRECLUSÃO DA MATÉRIA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006940-83.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Compensação, Compra e Venda, Intimação / Notificação, Liminar]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[RAFAEL SOARES MARTINAZZO - CPF: 654.867.901-63 (ADVOGADO), NICANOR AMBROSI - CPF: 415.138.600-97 (AGRAVANTE), BALTAZAR ZILIO - CPF: 469.685.809-00 (AGRAVANTE), LUCIANE SOARES MARTINAZZO - CPF: 572.124.651-00 (ADVOGADO), OLVEPAR S.A. - INDUSTRIA E COMERCIO - CNPJ: 01.981.349/0001-14 (AGRAVADO), BRUNO OLIVEIRA CASTRO - CPF: 908.503.861-87 (ADVOGADO), EMILIA CARLOTA GONCALVES VILELA - CPF: 694.973.701-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 1006940-83.2020.8.11.0000

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA NO MÉRITO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEIÇÃO – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – DECISÃO SURPRESA – ART. 10, CPC – NULIDADE – RECURSO PROVIDO

A utilização, pelo juiz, de fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, constitui decisão surpresa que leva à nulidade da decisão (art.10, CPC).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 1006940-83.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: Nicanor Ambrosi e Baltazar Zilio

AGRAVADO: Olvepar S.A. Indústria e Comércio

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento interposto por
Nicanor Ambrosi e Baltazar Zilio
, de decisão que na Ação de Execução de Título Extrajudicial movida pela Massa Falida da
Olvepar S.A. Indústria e Comércio
, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, por entender que a matéria relativa à compensação de créditos resta preclusa.

Suscitam, inicialmente, que o MM. Magistrado, ao entender pela preclusão, acabou por proferir decisão surpresa, que encontra óbice no art. 10 do CPC. Requerem, assim, a declaração de nulidade da decisão, com o retorno dos autos a origem para que possam se manifestar previamente a nova decisão.

No mérito, aduzem pela inexistência de preclusão da matéria. Dizem que a compensação de crédito, por retirar a exigibilidade do título executivo, constitui matéria de ordem pública, não abrangida pelo instituto da preclusão, em particular quando comprovado serem credores da agravada.

Ressaltam que a compensação de créditos está embasada no quadro geral de credores produzida pelo juízo da falência em 2018, no qual figuram como credores quirografários desde 31/05/2000.

Aduzem que o fato de apresentarem o documento após o trânsito em julgado da ação de embargos à execução, não pode ser utilizado como fundamento para prejudica-los.

Alertam que a compensação de crédito pretendida encontra-se autorizada pelo art. 122 da Lei n. 11.101/2005, bem assim no art. 46 do Decreto-Lei n. 7.661/45. Anotam que o seu crédito encontra-se vencido desde maio de 2000 e a decretação da falência ocorreu em 07/08/2002.

Postulam pela concessão da antecipação de tutela, para suspender os atos executórios que possam ser praticados pelo Juízo de origem, até o julgamento do recurso pelo mérito. Requerem, de forma preliminar, reconhecer a nulidade da decisão a fim de oportunizar a manifestação quanto à preclusão da matéria, subsidiariamente, que seja afastado o fundamento da preclusão justificada pelo Magistrado. No mérito, requerem o reconhecimento do direito de compensação de crédito.

Contrarrazões (id 46538952). Suscita a preliminar de não conhecimento do recurso, porquanto intempestivo. No mérito, alega que a matéria ventilada na Exceção de Pré-Executividade é a mesma levada em sede de Embargos à Execução, já apreciado e transitado em julgado, de modo que resta claro a ocorrência de preclusão em relação a compensação de crédito, e não há que se falar em decisão surpresa. Aduz, ainda, acerca da impossibilidade de compensação de créditos, porque por se encontrar em processo de falência, não pode privilegiar o ora agravante em relação aos demais credores da massa falida. Requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

O recurso é de decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade sob o fundamento de que a matéria relativa à compensação de créditos resta preclusa.

Inicialmente, não há intempestividade a ser declarada. Assim se diz, porque o agravante colacionou certidões emitidas pelo Departamento de Suporte e Informação, que informam não ter sido possível o peticionamento pelo PJe de 2º Grau, em 09, 10 e 11 de março, embora os esforços da equipe técnica para resolver o problema da distribuição pelo advogado da parte. (id 37072958 e 37267468).

Portanto,
rejeita-se a preliminar de intempestividade.

Trata-se de Exceção de Pré-Executividade interposta pelos devedores Nicanor Ambrosi e Baltazar Zílio, na qual alegam a ocorrência de compensação dos créditos.

Instada a se manifestar, a massa falida sustentou a impossibilidade de compensação, porquanto tal procedimento privilegiaria o credor em relação aos demais.

O Juízo entendeu pela preclusão da matéria, sob o fundamento de que:

“...constata-se que a alegada matéria encontra-se eivada pela preclusão, considerando que os embargos à execução, tombabo sob o nº 977-14.2011.811.0005 – Código 82270 transitou em julgado, bem como que o cumprimento de sentença foi devidamente extinto, com força do art. 924, II, CPC.”

Razão assiste aos agravantes no tocante à nulidade da r. decisão agravada.

Isso porque a referida decisão viola o direito da parte, já que não oportunizado à mesma a manifestação acerca da matéria.

Trata-se de decisão surpresa, que viola o disposto no art. 10 do CPC,
in verbis
:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Com efeito, a proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo Magistrado.

Assim se diz, porque com a vigência do CPC/2015, em observância ao que dispõe o artigo citado, ainda que se trate de questão de ordem pública, cognoscível de ofício, necessária a intimação das partes para se manifestarem sobre questão prejudicial a seus direitos, sob pena de cerceamento de defesa.

E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

O tema foi submetido ao c. Superior Tribunal de Justiça, que assim se pronunciou a respeito:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS. APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE.

1. Acórdão do TRF da 4ª Região extinguiu o processo sem julgamento do mérito por insuficiência de provas sem que o fundamento adotado tenha sido previamente debatido pelas partes ou objeto de contraditório preventivo.

2. O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

3. Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu.

4. A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.

5. O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC.

6. A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, uma vez que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

7. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código.

8. Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao indispensável diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente "sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício" (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209).

9. Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma decisório enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior. Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade dos tribunais em assegurar-lhe efetividade não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como também de democratização do processo e de legitimação decisória.

10. Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade de utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antes da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo. Tal necessidade de inquirir as partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, § 4º, da LEF e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes.

11. Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015. Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes. A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada.

(...)

17. Por derradeiro, o retorno dos autos à origem para adequação do procedimento à legislação federal tida por violada, sem ingresso no mérito pelo STJ com supressão ou sobreposição de instância, é medida que se impõe não apenas por tecnicismo procedimental, mas também pelo efeito pedagógico da observância fiel do devido processo legal, de modo a conformar o direito do recorrente e o dever do julgador às novas e boas práticas estabelecidas no Digesto Processual de 2015.

18. Recurso Especial provido.
(REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017)

Sobre o tema,
Nelson Nery

Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, esclarecem,
in
“Comentários ao Código

de Processo Civil”, pág. 225:

“
A proibição de haver decisão surpresa no

processo, decorrência da garantia instituída pelo

princípio constitucional do contraditório, enseja ao

juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os

pontos do processo, incluídos os que possivelmente

poderão ser decididos por ele, seja a requerimento da

parte ou interessado, seja ex officio
. (...) Mas
o juiz
,

como sujeito do processo, terceiro imparcial (...),

equidistante das partes
, deve exercer o seu mister

respeitando o direito das partes ao contraditório, a fim

de que não sejam surpreendidas com decisões inesperadas,

fundadas em premissas que não puderam, previamente,

conhecer para tomar as medidas e precauções adequadas

para o caso
. (...)
Verificando o juiz que poderá decidir

de ofício alguma questão do processo, deve propiciar às

partes o conhecimento dessa situação, a fim de que os

litigantes saibam da possibilidade de sobrevir decisão

sobre aquelas questões, ainda que sejam de ordem

pública
, a cujo respeito o sistema permite que o juiz

decida sem que a matéria tenha sido provocada pela

parte.”.

Nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CANCELAMENTO DE AVERBAÇÕES PREMONITÓRIAS EM BENS IMÓVEIS DOS EXECUTADOS - PRELIMINAR – NULIDADE DA DECISÃO POR VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 9º E 10, AMBOS DO CPC/15 – DECISÃO PROFERIDA SEM PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA PARTE EXEQUENTE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – RECURSO PROVIDO.

Deve ser anulada a decisão que deferiu o pedido de cancelamento de averbações premonitórias efetivadas em imóveis dos avalistas/executados se não foi oportunizada à parte exequente se manifestar previamente sobre tal questão, tendo em vista a expressa ofensa ao princípio da não surpresa.
(TJMT - N.U 1016438-43.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 11/03/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA, EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 10 DO CPC. VEDAÇÃO À "DECISÃO SURPRESA". NECESSIDADE DE CONCEDER OPORTUNIDADE À PARTE RÉ DE MANIFESTAR-SE SOBRE A MATÉRIA QUE FOI DEDUZIDA PELA AUTORA, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1.- O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Vedação à decisão-surpresa inscrita nos arts. 9º, 10 e 493, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC). 2.- O art. 10 do CPC estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 3.- Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra pronunciamento do juiz que rompe o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de Processo Civil de 2015 4.- A partir da vigência do atual CPC, mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunidade de exercício do contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2097478-76.2020.8.26.0000; Relator (a): Adilson de Araujo; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro de Brodowski - Vara Única; Data do Julgamento: 23/06/2020; Data de Registro: 23/06/2020)

No caso, a decisão tem por base fundamento não invocado ou debatido pelas partes, de sorte que outra decisão deve ser pronunciada após oportunizar anterior manifestação dos sujeitos processuais, sem que, realça-se, isso implique restrição aos poderes jurisdicionais.

Logo, a decisão agravada há de ser anulada, com retorno à origem para intimação das partes a se manifestarem sobre a possibilidade aventada pelo juízo.

Posto isso,
dá-se provimento ao recurso para anular a decisão agravada e determinar que outra seja proferida após o cumprimento do disposto no art. 10 do CPC
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020