Tribunal: TJMT
Processo: 0013130-63.2014.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0013130-63.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Interpretação / Revisão de Contrato, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ALTAMIRO ARAUJO DE OLIVEIRA - CPF: 291.575.441-15 (APELANTE), SIRLEI CABRAL MORAIS - CPF: 284.072.021-34 (ADVOGADO), MOACIR VELOZO JUNIOR - CPF: 075.143.276-81 (ADVOGADO), HELENA MILAGRES NORONHA OLIVEIRA - CPF: 526.356.006-00 (APELANTE), IMOBILIARIA E CONSTRUTORA GEORGIA MIRELA LTDA - CNPJ: 14.911.473/0001-55 (APELADO), WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO), JULIANA CATHERINE TRECHAUD - CPF: 011.882.131-80 (ADVOGADO), LUCAS HENRIQUE MULLER PIROVANI - CPF: 078.081.649-84 (ADVOGADO), ROBSON WESLEY NASCIMENTO DE OLIVEIRA - CPF: 024.654.301-90 (ADVOGADO), AUGUSTO MATHIAS DE OLIVEIRA - CPF: 032.299.191-90 (ADVOGADO), TIAGO MAYOLINO DE SANTA ROSA - CPF: 005.195.271-86 (ADVOGADO), GABRIEL AUGUSTO SOUZA MELLO - CPF: 034.802.291-31 (ADVOGADO), GABRIEL AUGUSTO SOUZA MELLO - CPF: 034.802.291-31 (ADVOGADO), TIAGO MAYOLINO DE SANTA ROSA - CPF: 005.195.271-86 (ADVOGADO), AUGUSTO MATHIAS DE OLIVEIRA - CPF: 032.299.191-90 (ADVOGADO), ROBSON WESLEY NASCIMENTO DE OLIVEIRA - CPF: 024.654.301-90 (ADVOGADO), LUCAS HENRIQUE MULLER PIROVANI - CPF: 078.081.649-84 (ADVOGADO), JULIANA CATHERINE TRECHAUD - CPF: 011.882.131-80 (ADVOGADO), WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO), IMOBILIARIA E CONSTRUTORA GEORGIA MIRELA LTDA - CNPJ: 14.911.473/0001-55 (APELANTE), HELENA MILAGRES NORONHA OLIVEIRA - CPF: 526.356.006-00 (APELADO), MOACIR VELOZO JUNIOR - CPF: 075.143.276-81 (ADVOGADO), SIRLEI CABRAL MORAIS - CPF: 284.072.021-34 (ADVOGADO), ALTAMIRO ARAUJO DE OLIVEIRA - CPF: 291.575.441-15 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CC INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – SENTENÇA “EXTRA PETITA” – NULIDADE PARCIAL – ADEQUAÇÃO DO PEDIDO – DISPONIBILIZAÇÃO DE MORADIA – PRELIMINAR PARCIALMENTE ACOLHIDA -

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL, ULTRAPASSANDO PERÍODO DE TOLERÂNCIA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS CONFIGURADOS – VALOR DOS LUCROS CESSANTES (ALUGUEL) EM VALOR DO MERCADO – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – DIVERSOS VÍCIOS CONSTRUTIVOS OCULTOS NO IMÓVEL E QUE SE AGRAVARAM COMO TEMPO, APONTADOS NO LAUDO PERICIAL

- SENTENÇA QUE NÃO ARROLA TODOS – DEVER DE REPAROS/TROCAS – INDENIZAÇÃO DOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS E PERÍCIA EXTRAJUDICIAL – NÃO CABIMENTO – CONGELAMENTO DA CORREÇÃO MONETÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – EQUILÍBRIO CONTRATUAL – SUBSTITUIÇÃO DO INCC PELO IPCA – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DOS CONSUMIDORES – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – RESTITUIÇÃO DE JUROS COBRADOS NO ÚLTIMO PAGAMENTO QUE ESTAVA VINCULADO COM A ENTREGA DO “HABILITE-SE”/CHAVES – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CULPA DOS ADQUIRENTES – RECURSO INTERPOSTO PELA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO INTERPOSTO PELOS AUTORES – PARCIALMENTE PROVIDO.

Verificado que a sentença deu acolhimento a pedido diverso do pretendido, deve-se proceder à adequação da condenação aos exatos termos dos pedidos propostos e não a nulidade da sentença.

“No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o

prejuízo

do

comprador

é presumido,

consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o

pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor

locatício

de

imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.” (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

O atraso na entrega do imóvel e, quando da entrega, diversos vícios foram surgindo, aparentes e principalmente construtivos ocultos. Diante de transtorno experimentado pela família no caso concreto, resta evidente que a falha na prestação do serviço ocasionou dissabores que ultrapassam a normalidade da vida cotidiana; portanto, mostra-se devida a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais.

O
laudo

pericial, também o perito em audiência
, foi extremamente minucioso e apurou um a um os
vícios
apontados na inicial, dentre outros vício ocultos e outros que foram se agravando, consignando que não decorriam de falta de manutenção do autor e, sim de falhas construtivas, inobservância de normas específica, material de baixa qualidade, e que não correspondem com memorial, configurando a responsabilidade do réu em reparar.

A jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial, assentou o entendimento de que “cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência (Código de Processo Civil de 1973, art.20, e Novo Código de Processo Civil, art. 85), e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado” (EREsp 1.507.864/RS, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 11/5/2016).

Considerando, de um lado, que os adquirentes não pode ser prejudicados por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, segundo fixado pelo Superior Tribunal de Justiça “a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento.” (REsp 1454139/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 17/06/2014)

Embora no tema 971, o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado a tese pela possibilidade de inversão da multa contratual em favor dos adquirentes, de outro lado, a Segunda

Seção,

igualmente

em

sede

de recurso repetitivo, firmou entendimento

de que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar

pelo

adimplemento

tardio

da

obrigação,

e,

em regra, estabelecida

em

valor

equivalente

ao

locativo,

afasta-se

sua cumulação com lucros cessantes” (Tema/STJ n. 970).

Portanto, na prática, não há possibilidade de cumulação da multa com lucros cessantes.

Não poder a ré exigir que a autora realizasse o pagamento da última contraprestação, muito menos acrescentasse juros sobre esta, sendo que, até então, estava em mora quanto à entrega do imóvel e o fornecimento da documentação.

R E L A T Ó R I O

Recursos de apelações cíveis interpostos pela
IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA GEÓRGIA MIRELLA LTDA.
(ré),

e por
ALTAMIRO ARÁUJO DE OLIVEIRA e HELENA MILAGRES NORONHA OLIVEIRA, (autores),
contra sentença proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 13130-63.2014.811.0041 que julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da inicial para condenar a parte ré para: i) reparar danos no imóvel; ii) pagar o valor correspondente aos alugueis, fixados em 1% do valor correspondente ao imóvel, enquanto ele passa por reformas e reparos, bem como despesas de mudança da família, entrada e retorno – enquanto o imóvel passa por reparos; iii) pagar a indenização por lucros cessantes pelo período em que a obra deveria ser entregue (30/06/2012) até a efetiva entrega do empreendimento (04/01/2013), fixado em 1% do valor do imóvel, por mês, acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação (02/05/2014) e correção monetária pelo índice INPC a partir da data do efetivo prejuízo, ocorrido em 30/06/2012 (súmula 43 do STJ); iv) pagar R$ 50.000,00, devendo ser dividido igualmente entre os autores, a título de indenização por danos morais, acrescida de juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso em 30/06/2012 (Súmula 54 do STJ) e correção monetária pelo índice INPC, a partir da sentença (Súmula 362 do STJ); e v) e custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20%, sobre o valor atualizado da causa.

A apelante,
IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA GEÓRGIA MIRELLA LTDA,
suscita preliminar de nulidade parcial da sentença (extra petita), atinente à condenação ao pagamento de alugueis durante o prazo que perdurar a execução das obras de correção de vícios e de despesas com mudança; alternativamente, que seja declarada a nulidade da sentença por ser ultra petita, uma vez que foi reconhecido direitos que excedem os requerimentos iniciais.

No mesmo ponto, caso não seja reconhecida a nulidade, almeja a reforma da decisão para que seja condenada a indenizar mediante o pagamento do valor correspondente ao aluguel mensal praticado pelo mercado, devendo o valor ser alcançado por meio de avaliação mercadológica, ou a redução do valor para R$ 3.500,00.

Adiante, suscita a reforma da sentença, reconhecendo-se a inexistência de atraso na entrega do imóvel, assim, improcedentes os pedidos de indenização por danos moral e material. Alternativamente, caso entenda pelo atraso, que reforme a sentença julgando improcedente o pedido de indenização por lucros cessantes, alegando que o imóvel era para moradia.

Caso mantido o lucro cessante, requer a reforma da decisão para que a condenação corresponda ao aluguel mensal praticado pelo mercado, valor que deverá ser alcançado mediante avaliação mercadológica ou que seja reduzido o “quantum” fixado para o valor de R$ 3.500,00, enquanto perdurar a reforma do imóvel.

Se mantida a condenação por danos morais, almeja a redução para o valor não superior a R$ 5.000,00 e, ao final, que seja reconhecida a sucumbência recíproca.

Nas contrarrazões, o apelado se manifesta pela rejeição das preliminares, e, no mérito, desprovimento do recurso.

Os apelantes,

ALTAMIRO ARÁUJO DE OLIVEIRA e HELENA MILAGRES NORONHA OLIVEIRA
, recorrem da sentença requerendo sua reforma a fim de que a parte ré seja condenada a reparar todas as máculas apresentadas que surgiram e/ou se agravaram na unidade no decorrer da ação, incluindo as citadas nesta peça (itens 01 a 19), além de troca das portas, da madeira do deck da piscina e do piso; no caso de descumprimento de alguma obrigação de fazer ou impossibilidade requer seja condenada a indenizar os apelantes, em sede de perdas e danos, em valor a ser apurado e confirmado por liquidação de sentença.

Suscita também a aplicação da multa de 20% sobre o valor atualizado do contrato em favor dos apelantes; seja condenada a reembolso da correção da Nota Promissória n.022/046, vencida na liberação do Habilite-se/Chaves; e, a condenação a restituir aos apelantes o valor pago pela confecção do laudo extrajudicial de vistoria do imóvel e dos honorários advocatícios contratuais.

Nas contrarrazões a apelada, preliminarmente, suscita a suspensão do recurso, por conter matéria que está sobrestada pelo STJ, que é a possibilidade ou não da inversão da cláusula penal em face da Construtora, nos autos do Recurso Especial n. 1.614.721- DF. No mérito, se manifesta pelo desprovimento do recurso (id. 2687247).

Inicialmente, os autos foram distribuídos a Desa. Nilza Maria Possas de Carvalho, que se declarou suspeita por motivo de foro íntimo, (id. 2950045).

Foi deferido o sobrestamento do feito em face de determinação do STJ, nos autos do REsp. 1.614.721-DF (id. 6787678).

Em face do julgamento do REsp. foi deferida a continuidade do recurso, (id. 33799956).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR SUSCITADA PELA IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA (NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA – “EXTRA PETITA”)

Inicialmente, preenchidos os requisitos legais, RECEBO o recurso de apelação, em seu duplo efeito.

Passo à apreciação.

Em síntese, aduz a Apelante que na petição inicial, a parte autora alega existência de diversos vícios no imóvel, contudo, nada diz quanto à responsabilidade da Apelante em arcar com valores correspondentes ao pagamento de aluguel e mudança durante o prazo de correção dos vícios.

Todavia, a sentença condenou a parte ao pagamento do valor correspondente aos alugueis, que fixou em 1% do valor correspondente do valor do imóvel, enquanto ele passa por reformas e reparos, e, após o provimento dos Embargos de Declaração, foi adicionado à condenação em arcar com as despesas de mudança da família – entrada e retorno.

Pleiteia a nulidade parcial da sentença diante do julgamento “extra petita”; acaso mantida, que seja acolhido o pedido de disponibilização no mesmo edifício em que residem os recorridos atualmente, podendo os mesmos ocuparem durante o prazo em que durar a reforma.

Pois bem.

Depreende-se da inicial o seguinte pedido:

“Dessa forma, a requerida deverá ser compelida a sanar não só os vícios apontados nesta peça processual e sim todos que estiverem no imóvel, como também deverá providenciar outro imóvel no mesmo padrão para que os requerentes possam residir no curso das obras as serem realizadas e enquanto durar a reforma/correção das falhas de construção, bem como deverá arcar com todas as despesas de mudança (saída e retorno) e de locação. ”

Contudo, houve a emenda da inicial, nos seguintes termos:

“C.7) seja, ao final, confirmado em definitivo a antecipação da tutela e julgado procedente o pedido de condenação da Requerida na Obrigação de Fazer (Item II.2) consubstanciada na correção de todos os defeitos de construção e saneamento de todos os danos estruturais existentes no imóvel, conforme narrado nesta Exordial e ainda seja responsabilizada por todas as despesas de moradia em imóvel do mesmo padrão adquirido, bem como pelos custos e despesas de mudança, ou indenização equivalente a ser apurada oportunamente”. (id. 2686090, página 2).

Conforme se vê, quanto ao pleito de pagamento da mudança, de retorno e saída, é expresso o pedido.

Entretanto, responsabilização de moradia, pelo contexto envolvido, inclusive pelo teor da petição inicial, é de disponibilização, ainda que por meio de pagamento de aluguel, de imóvel no mesmo padrão à família, até que as obras se finalizem e, não, a título indenizatório, conforme registrado na sentença.

Desta feita, torna-se imperiosa a adequação da condenação aos exatos termos dos pedidos propostos.

Ante todo exposto,
ACOLHO PARCIALMENTE A PRELIMINAR,
para adequar a condenação aos termos do pedido, condenando a apelante a disponibilizar apartamento no mesmo padrão para a família residir enquanto perdurar as obras, podendo inclusive ser no mesmo edifício, conforme suscitado pela apelante, caso haja concordância dos apelantes. Não havendo imóvel disponível pela apelada, no mesmo padrão, deverá pagar aluguel para moradia da família, em imóvel no mesmo padrão.

De qualquer forma, fica mantida a condenação de pagar as despesas com mudança e outras que possam envolver a saída e o retorno da família, inclusive, se houver concordância, com a permanência no mesmo edifício.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado alhures, o recurso é contra sentença proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 13130-63.2014.811.0041 que julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da inicial para condenar a parte ré para: i) reparar danos no imóvel; ii) pagar o valor correspondente aos alugueis, fixados em 1% do valor correspondente ao imóvel, enquanto ele passa por reformas e reparos, bem como despesas de mudança da família, entrada e retorno – enquanto o imóvel passa por reparos; iii) pagar a indenização por lucros cessantes pelo período em que a obra deveria ser entregue (30/06/2012) até a efetiva entrega do empreendimento (04/01/2013), fixado em 1% do valor do imóvel, por mês, acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação (02/05/2014) e correção monetária pelo índice INPC a partir da data do efetivo prejuízo, ocorrido em 30/06/2012 (súmula 43 do STJ); iv) pagar R$ 50.000,00, devendo ser dividido igualmente entre os autores, a título de indenização por danos morais, acrescida de juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso em 30/06/2012 (Súmula 54 do STJ) e correção monetária pelo índice INPC, a partir da sentença (Súmula 362 do STJ); e v) e custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20%, sobre o valor atualizado da causa.

Para a análise, primeiramente o recurso interposto pela IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA GEÓRGIA MIRELLA LTDA.:

I – DA INEXISTÊNCIA DE ATRASO, EM CONSEQUÊNCIA, DE DANO MATERIAL E MORAL E DE LUCROS CESSANTES.

Em síntese, a Apelada alega que a cláusula (8ª) do contrato prevê que a transferência da posse se daria após o cumprimento integral das obrigações por partes dos apelantes.

Conclui, ao final: “Portanto, em não caracterizando o atraso na entrega do imóvel por força do dispositivo 8.1 e 8.2 do contrato, cai por terra os pedidos subsequentes pleiteados na exordial, como
danos morais e danos materiais,
os quais serão arguidos no tópico seguintes, devendo a sentença ser reformada neste sentido. ”

Para aprofundamento, trago trecho da r. sentença:

“(...)

A respeito dos lucros cessantes, pugnam os autores pelo arbitramento do valor venal de um aluguel por mês de atraso, correspondente a 1% (um por cento), a título de lucros cessantes, a partir do mês de dezembro/2011 até a efetiva entrega das chaves em 03/01/2013.

Pugnam também pela indenização por danos morais no valor correspondente a 5% (cinco por cento) do valor do imóvel para cada um dos autores, em função da angustia, decepção e sofrimento decorrentes da demora na entrega da residência e dos vícios do imóvel.

Em contrapartida, alega a ré que em função da cláusula de tolerância estipulada, o prazo final para a entrega do empreendimento é 30/06/2013. Ademais, afirma que embora a entrega do imóvel tenha extrapolado até mesmo o prazo de tolerância, tal infortúnio deu-se por motivos de caso fortuito e força maior, que justificam o afastamento da responsabilidade indenizatória da Ré.

Alega que durante o período de construção do empreendimento as construtoras e incorporadoras sofreram com a escassez de mão-de-obra qualificada e materiais e ainda, que as obras tiveram de ser suspensas diversas vezes em razão de fortes chuvas.

Entretanto, a escassez de mão de obra não é motivo apto a afastar a responsabilidade da construtora por atraso na entrega de imóvel. Isto porque a falta de mão de obra na construção civil não constitui fato imprevisível ou inevitável, pois se trata de aspecto inerente ao risco do negócio.

Ademais, em relação às fortes chuvas, é certo que também tratam-se de eventos previsíveis, não restando caracterizado nenhuma anormalidade que justifique a ocorrência de caso fortuito e força maior. Neste caso, é certo que a empresa, que tem vasta experiência no mercado de incorporação, não tem como ignorar fatores climáticos ou burocráticos que cercam sua atividade.

Nestes termos é o entendimento dos Tribunal de Justiça deste Estado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS – CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL PARA EXECUÇÃO DE OBRA CIVIL – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – NÃO OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DE RESPONSABILIDADE DA EMPREITEIRA – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO QUE OBSTOU A CONCESSÃO DO HABITE-SE – DANO MATERIAL COMPROVADO – VALORES DISPENDIDOS COM IMPOSTOS E MULTA – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR INDENIZATÓRIO ADEQUADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Os argumentos de que houve alteração do projeto e aumento do índice pluviométrico não servem como justificativa do atraso para entrega da obra, porquanto tais fatos não caracterizam motivo de caso fortuito ou força maior, mas de fato previsível - risco inerente à atividade desenvolvida pela construtora. A frustração pelo atraso na entrega do imóvel no tempo e modo convencionados, aliada à falta de recolhimento dos impostos referentes à obra (INSS) pela construtora, que impossibilitou a concessão do HABITE-SE e ensejou a aplicação da multa por ocupação indevida ao proprietário, caracteriza o ato ilícito e autoriza o ressarcimento dos danos materiais e morais daí decorrentes. Mantém-se o valor da indenização por danos morais se arbitrado de forma compatível com as especificidades do caso concreto, sobretudo as exigências do artigo 944 do CC, além de atender ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e estar em conformidade com a jurisprudência. (Ap 152304/2016, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 01/02/2017, Publicado no DJE 10/02/2017)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C PERDAS E DANOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO - AUSÊNCIA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CONFIGURADO – ENTREGA REALIZADA DEPOIS DO TÉRMINO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – DILAÇÃO DO PRAZO EM RAZÃO DO CONTRATO FIRMADO COM O AGENTE FINANCEIRO – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL EXCLUSIVAMENTE À CONSTRUTORA – ABUSIVIDADE – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO INVERSA – MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL – TAXA DE CONDOMÍNIO E IPTU - TAXA DE REPASSE NA PLANTA – COBRANÇA INDEVIDA CONFIGURADA - REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO – INCABÍVEL - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - DANO MORAL CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO EXORBITANTE – REDUÇÃO – MULTA COMPENSATÓRIA E MORATÓRIA - MOMENTO DE INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA - DATA INICIALMENTE PREVISTA PARA A CONCLUSÃO DA OBRA – JUROS – A PARTIR DA CITAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 405, E O PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 397, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DAS REQUERIDAS PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pese o agente financeiro estabelecer outro prazo para a entrega do imóvel, deve-se consignar que não há no contrato firmado entre as partes litigantes qualquer cláusula condicional de que a aludida entrega do imóvel dependeria da assinatura do contrato de financiamento junto à Caixa Econômica Federal. 2. Aliás, ainda que houvesse, não prevaleceria a alteração do prazo, pois em consonância com o Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas previstas no contrato de adesão devem ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor, evitando, assim, a onerosidade excessiva da parte mais vulnerável do contrato. 3. Ademais, a previsão de cláusula de tolerância (180 dias a mais para entrega do imóvel), tal qual aquela prevista na Cláusula 5.4 do Contrato de Promessa de Compra e Venda, não encontra qualquer óbice no ordenamento jurídico pátrio, configurando-se como o período razoável para o cumprimento das formalidades necessárias à entrega de um empreendimento de grande vulto e complexidade, como é a construção de um imóvel residencial. 4. No caso, é notória a falha na prestação do serviço das Apelantes, tendo em vista que, apesar de a autora ter adimplido com suas obrigações, as Apelantes não entregaram as chaves do imóvel no período estipulado no contrato, o que acarreta a sua responsabilidade objetiva pelo serviço defeituoso prestado, e também pelos danos causados (CDC, art. 14 c/c art. 17). 5. Portanto, não ficando evidenciada a ocorrência de motivo de força maior ou qualquer outra causa excludente da responsabilidade das Requeridas, deve ser mantida a sua condenação ao pagamento da indenização pelos prejuízos experimentados pela Autora. 6. Nesse contexto, diante de tal circunstância, entendo perfeitamente cabível a inversão das cláusulas contratuais 6.1 e 6.8, que tratam da cláusula penal, em caso de inadimplemento contratual, tendo em vista que, tais cláusulas previstas apenas para o caso de inadimplemento do consumidor fere o equilíbrio entre as partes contratantes, devendo, portanto, incidir também para o caso de inadimplemento da fornecedora de produtos ou serviços. 7. Por sua vez, no tocante à taxa de condomínio e ao IPTU, não se pode olvidar que antes da regularização do empreendimento e da entrega das chaves, é da construtora a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais e dos impostos sobre o imóvel, pois, como bem pontuado pelo Sentenciante, somente após a formalização do ato de entrega das chaves é que o adquirente passará a ter plenos direitos sobre o imóvel. 8. Já no que tange à Taxa de Repasse na Planta, tem-se que é inviável imputar ao consumidor a cobrança dos encargos como as taxas de evolução da obra ou a correção monetária “repasse na planta”, antes da entrega das chaves pela construtora, mormente quando referida taxa não está prevista no “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de Bem Imóvel para Entrega Futura e outros Pactos” (fls. 52/90), ferindo o dever de informação, como bem pontuou a Sentenciante. 9. Ademais, com relação aos danos morais, não há dúvidas que a demora injustificada na entrega das chaves do imóvel trouxe grandes frustrações à parte autora, de modo que a espera por mais de 12 (doze) meses para a entrega do imóvel, ultrapassa o mero aborrecimento e/ou transtornos da vida cotidiana, sendo passível de indenização. 10. No entanto, considerando a extensão do dano, as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos, as condições psicológicas das partes e o grau de culpa do agente, bem como respeitando os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, entendo que o valor arbitrado (R$ 18.000,00) é desproporcional e exorbitante aos fins desejados, devendo ser reduzido para R$ 10.000,00 (dez mil reais). 11. Não há que se falar em repetição na forma dobrada dos valores indevidamente cobrados (referente aos encargos que incidiram sobre o saldo devedor e à taxa “CM Repasse na Planta e Inadimplência – Repasse na Planta”), porquanto não caracterizada a má-fé ou culpa na conduta das Apelantes, de maneira que a restituição deve se dar na forma simples, conforme bem pontuou a Sentenciante. 12. Por sua vez, não se pode olvidar que a correção monetária tem por finalidade a reposição do valor real da moeda, sem o qual o contrato estaria fadado a um desequilíbrio em favor do devedor. Assim, no que tange ao pagamento da multa compensatória e moratória, entendo que o termo inicial da correção monetária deve se dar a partir da data inicialmente prevista para a conclusão do empreendimento, considerando o prazo de tolerância contratualmente prevista; todavia, em relação à multa moratória ela incide apenas até a data de entrega das chaves, ou seja, apenas pelo período de 13 (treze) meses. 13. Já no tocante aos juros de mora, entendo que devem incidir a partir da citação válida, a teor do que dispõem o art. 405, e o parágrafo único, do art. 397, ambos do Código Civil. 14. Por fim, entendo perfeitamente cabível a inversão da cláusula penal 6.2 do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel entabulado pelas partes, que prevê o pagamento dos honorários advocatícios à credora no caso de inadimplemento (fls. 70/71). No entanto, a fim de se evitar tautologia, o faço nos mesmos termos em que foi deferida a inversão das cláusulas 6.1 e 6.8. (Ap 26785/2017, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 07/06/2017, Publicado no DJE 09/06/2017)

Conforme se vê, a parte não impugnou os fundamentos da sentença, sendo a peça, nesse ponto, cópia da contestação.

Entretanto, apenas a título de exaustão, já que a impugnação aos fundamentos da sentença é motivo para conhecimento do pedido, não há prova de que os apelantes estivessem inadimplentes com a apelada.

Ao que se vê, o contrato de financiamento estava assinado desde 28/12/2012 (id. 2686043) e que o pagamento da NP 025/046 estava vinculado à liberação do Habilite-se, o que só veio ocorreu em 04/01/2013, não por culpa dos apelantes.

Destarte, pelos fundamentos adotados, a r. sentença se mantém irrepreensível, inclusive quanto aos danos morais, eis que, reconhecido está o atraso na entrega do imóvel, com o prazo de tolerância.

Vejamos os fundamentos da sentença quanto aos danos morais:

“Sobre o dano moral, não se pode admitir que a situação enfrentada pelos consumidores tenha ficado apenas no plano do mero aborrecimento, ou que não houve prova do efetivo sofrimento moral, pois o atraso na entrega do imóvel acima do prazo de tolerância previsto claramente gera frustação, ansiedade e sentimento de ludibrio e constitui aspecto que, por si só, basta à caracterização do dano extrapatrimonial.

Concernente à quantificação da indenização, é cediço que o julgador não está obrigado ao acolhimento do pleito formulado, devendo utilizar a razoabilidade como vetor, considerando, para isso, as peculiaridades do caso concreto, o grau de culpa do causador do dano e consequências do ato, a condição econômica e financeira pessoal das partes, bem como observar o caráter punitivo-pedagógico, necessário à eliminação da repetição da conduta identificada como danosa.

Tendo em vista demora de mais de 06 (seis) meses na entrega do imóvel além do prazo de tolerância, bem como os danos estruturais que necessitam de reparos, fixo o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de danos morais, devendo ser dividido igualmente entre os autores.

Por fim, cuidando-se de hipótese de responsabilidade extracontratual, os juros de mora incidem a contar do evento danoso (Súmula nº 54 do STJ), qual seja a data em que o imóvel deveria ser entregue em 30/06/2012.

Aliás, restou apurado, em audiência, que a compra do imóvel, que era um sonho, se transformou num verdadeiro pesadelo; tiveram que morar na casa de parentes, quase o casamento teve fim, fora a profunda decepção e revolta, ao comprar uma cobertura, investir em moveis, decoração e encontrar diversos problemas na construção, que até hoje não foram solucionados.

No que tange aos lucros cessantes, alega que há necessidade de efetiva comprovação dos lucros cessantes, o que não se verificou no caso. Além disso, os apelados não adquiriram o imóvel com intuito de obter lucros advindos da locação, não são do ramo imobiliário, sendo impossível inferir que deixaram de obter lucros diante do suposto atraso na entrega das chaves.

No mesmo modo, não há correção a ser realizada na r. sentença, eis que, amparada em entendimento jurisprudencial específico para o caso de atraso na entrega do imóvel, no sentido de que há presunção de prejuízo do promissário- comprador.

A matéria inclusive já foi objeto de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, sob o rito do 1.036 do CPC, no qual fixou-se a seguinte tese:

“No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o

prejuízo

do

comprador

é presumido,

consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o

pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor

locatício

de

imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.” (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

Também:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO DE EXISTÊNCIA DA LESÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016.

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. (EREsp 1.341.138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, DJe 22/5/2018).

3. A indenização por lucros cessantes, na hipótese de atraso na entrega de imóvel, deve refletir a injusta privação do uso do bem, levando em consideração o aluguel mensal, com base no valor locatício de bem assemelhado (REsp 1.729.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Segunda Seção, DJe 27/9/2019) 4. Não é lícito ao promitente vendedor, todavia, impugnar o valor arbitrado a título de indenização por danos morais mediante afirmativa de que não houve prova dos aluguéis que poderiam ter sido auferidos com o bem.

5. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1862689/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 23/04/2020)

Superado os pontos principais, passo à apreciação dos pedidos alternativos:

II – DA FIXAÇÃO DO LUCRO CESSANTES EM RELAÇÃO A VALOR DO MERCADO E MINORAÇÃO DOS DANOS MORAIS.

Pois bem. Em que pese a assertiva a r. sentença quanto aos lucros cessantes, tenho que a fixação do valor em 1% do valor do imóvel, por mês, não está em sintonia com o entendimento jurisprudencial adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e por este eg. Tribunal de Justiça.

Conforme julgados colacionados anteriormente, o valor a título de indenização por lucros cessantes deve-se levar em consideração o aluguel mensal, com base no valor locatício, de bem assemelhado.

Conforme fixado na r. sentença (1% sobre o valor do imóvel) foge a razoabilidade, inclusive ao percentual costumeiramente praticados no setor, que é de 0,5%.

Desta feita, deve ser acolhido o pedido para que o valor dos alugueis sejam apurados em liquidação, considerando-se o valor locatício, de bem assemelhado.

No que tange a minoração dos danos morais, sem razão o apelante, eis que o valor fixado na sentença (R$ 50.000,00) ao casal atende toda a particularidade do caso. Somado ao atraso na entrega, há toda a trajetória infrutífera dos apelantes junto à apelada e seus responsáveis, a fim de que os vários vícios encontrados e agravados, fossem solucionados no imóvel de forma definitiva.

DO RECURSO INTERPOSTO PELOS AUTORES.

I – DOS DEMAIS VÍCIOS NÃO ABRANGIDOS DA SENTENÇA E NOS EMBARGOS.

Os apelantes alegam que a r. sentença restou omissa ao não entregar a total prestação jurisdicional aos apelantes, haja vista que na parte dispositiva da sentença não foram expressos todos os defeitos e vícios construtivos do imóvel.

Requer sejam incluídas todas máculas apresentadas, que surgiram e/ou agravaram na unidade no decorrer da ação, incluindo as citadas na presente peça, itens 01 e 19, além da troca de portas, da madeira do deck e da piscina e do pisto.

A sentença, a respeito, é a seguinte:

“IV. Da obrigação de corrigir e sanar os danos estruturais e de construção no imóvel

Os autores alegam que o imóvel encontra-se com vícios de construção.

Informam que em 09/07/2013 notificaram a requerida que apenas enviou funcionários para fazer um levantamento pericial e remendou alguns pontos críticos com massa siliconada, não resolvendo o problema.

A construtora, por sua vez, alega que não há danos estruturais e defeito de construção, tratando-se de mero desgaste natural e falta de manutenção, de responsabilidade exclusiva dos autores.

O laudo pericial apresentou a seguinte conclusão:

“Realizada a vistoria e estudadas as constatações advindas da observação in loco foi possível concluir que existem vícios e anomalias provenientes da não observação de normas técnicas pertinentes como a Norma de Desempenho.

É possível afirmas que não foram realizadas qualquer alteração ou modificação pelo morador, tais como perfurações ou aplicação de móveis, painéis ou aparelhos que implicassem em comprometimento das condições estruturais do imóvel.

Destaca-se a existência de fissuras e microfissuras, que comumente ocorrem depois de o edifício ser habitado, quando lhe são acrescentadas as cargas móveis, além de ser fruto ainda da ação de intempéries e da movimentação própria da edificação, defeitos que começaram a ser corrigidos, mas que não foram concluídos

Diante do que foi alvo da vistoria técnica, recomenda-se a adoção das seguintes providências:

a)

Conclusão da correção de fissuras e microfissuras das áreas internas e externas com material adequado para que haja eliminação de mofo;

b)

Lixamento das grades metálicas da sacada, aplicação de produto zarcão e pintura, para eliminar a ferrugem e promover a proteção da estrutura;

c)

Elevação do duto de ventilação para evitar o retorno do mau cheiro para a área de lazer da cobertura;

d)

Isolamento acústico adequado no exaustor geral das churrasqueiras;

e)

Substituição das portas, portais e alisares de madeira para uma de melhor qualidade;

f)

Execução da claraboia no banheiro da suíte máster de acordo com a NBR 7199;

g)

Substituição dos pisos trincados, quebrados e manchados;

h)

Conserto ou substituição das esquadrinhas das portas do terraço e sala de estar;

i)

Conserto da janela da cozinha, por onde há entrada de água em dias de chuva;

j)

Reforma com material adequado que suporte os intempéries do forro e da platibanda da área de lazer, pois como está não adere à pintura;

k)

Substituição total da madeira do deck da piscina e da casa de máquinas;

l)

Conserto do gesso da sacada e do banheiro da suíte máster;

m)

Conserto do rejunte do banheiro da suíte máster.”

A construtora manifestou sua oposição aos itens b, c, d, e, f, g, i, k, l e m e em sede de audiência todos os pontos controvertidos foram discutidos pelo perito e pelas partes.

Em parte assiste razão à construtora quanto à responsabilidade dos autores na degradação das portas, da madeira do deck da piscina e do piso.

O perito informou que a madeira normalmente utilizada para fazer o deck da piscina é a Itaúba, por ser mais resistente, entretanto, alega que não foi essa a utilizada na obra:

A madeira utilizada normalmente é a Itaúba. A utilizada é uma madeira branca. Essas madeiras brancas não aguentam muita coisa. Tem vários tipos ali, se quiser saber nós temos que tirar e fazer exame de laboratório de cada uma. (...) A madeira já está toda desgastada, porque pegou umidade e ela está esfarinhando assim embaixo, então eu fotografei isso, que é o motivo que eu falei que a madeira não é de qualidade e tá empenando todo o deque.

Entretanto, logo após o perito informou que devido ao calor excessivo da cidade de Cuiabá-MT, é necessário realizar a manutenção da madeira de 01 em 01 ano, ou 02 em 02 anos. Assim, tendo em vista que a perícia foi realizada após quase 03 anos após o ingresso nos autores não imóvel, sem que os mesmos tenham feito a manutenção das madeiras, não é possível imputar a culpa do desgaste à construtora.

Sobre as portas, verifico que também não é possível concluir que elas não são de boa qualidade, pois o desgaste é predominante rente ao chão, podendo ter sido ocasionado pelo excesso de água.

Quanto ao piso, o mesmo apresenta anomalias típicas do desgaste e passar do tempo, como pode ser observado pelas primeiras fotos anexadas aos autos pela autora (fls. 134/158) e pelas anexadas pelo perito (fls. 417/434).

Já quanto aos demais problemas, embora a Construtora queira se eximir de sua responsabilidade, é nítido tratarem-se de vícios ocultos existentes no imóvel, cabendo a ela sua reparação.

Sobre o tema, trago a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS CUMULADA COM PEDIDO LIMINAR - RELAÇÃO DE CONSUMO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA ART. 12 DO CDC – PRODUTO DEFEITUOSO - OCORRÊNCIA DE DANOS, TRINCAMENTO, RACHADURAS, MANCHAS E FALHA NA ESTRUTURA DO IMÓVEL ADQUIRIDO PELOS APELADOS JUNTO AOS APELANTES – COMPROVAÇÃO POR MEIO DE LAUDO DA POLITEC – AUSÊNCIA DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE – DEFEITOS NA OBRA – VÍCIOS OCULTOS – RECEBIMENTO DA OBRA – NÃO OPONÍVEL CONTRA OS VÍCIOS OCULTOS - OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR CARACTERIZADA - PEDIDO DE MINORAÇÃO DA CONDENAÇÃO POR DANO MORAL – IMPOSSIILIDADE - VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS DENTRO DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PAGAMENTO DE ALUGUEIS – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE SE RETIRAR DO IMÓVEL PARA EXECUÇÃO DOS REPAROS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MINORAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE- HONORÁRIOS FIXADOS DENTROS DOS PARAMETROS DO ART. 20 §3º DO CPC- RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem objetivamente, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos do produto, inteligência do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor. A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando estabelecido com fundamento nesses critérios. Os construtores são garantidores da obra e tem o dever de garantia do imóvel, portanto, são obrigados a reparar os danos decorrentes de defeitos de construção, seja por falha de: projeto, execução, construção, montagem ou material utilizado; principalmente os vícios ocultos, que são aqueles que surgem no decorrer do tempo. O recebimento da obra extingue a responsabilidade dos construtores em relação aos vícios aparentes, mas não em relação aos vícios ocultos, que, por sua vez, podem ser reclamados durante todo o prazo de garantia - 5 (cinco) anos - previsto no art. 618 do Código Civil. O quantum da verba honorária está sujeito a critérios de valoração previstos na lei processual e seu arbitramento é ato próprio dos juízos das instâncias ordinárias, às quais competem a cognição e a consideração das situações de natureza fática. (Ap 106924/2015, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/02/2016, Publicado no DJE 26/02/2016).

Quanto às alegações da construtora de que os reparos não teriam sido feitos por ordem expressa do morador, insta colacionar o depoimento em audiência do senhor Altamiro:

Não é que eu não permiti, eu acho inviável fazer uma obra, reformar um apartamento, a extensão dos danos que tem lá, com a gente dentro.

Entendo que assiste razão aos autores, pois a reforma que necessita ser feita no imóvel é de grande monta, não sendo viável aos autores permanecerem morando em uma residência que passa por reformas gerais, até porque era dever da Construtora entregar um imóvel sem vícios e defeitos ou providenciar os reparos necessários antes da entrega das chaves.

Deste modo, entendo que a Construtora deverá providenciar os reparos no imóvel, quais sejam: a) Conclusão da correção de fissuras e microfissuras das áreas internas e externas com material adequado para que haja eliminação de mofo; b)Lixamento das grades metálicas da sacada, aplicação de produto zarcão e pintura, para eliminar a ferrugem e promover a proteção da estrutura; c)Elevação do duto de ventilação para evitar o retorno do mau cheiro para a área de lazer da cobertura; d)Isolamento acústico adequado no exaustor geral das churrasqueiras; e) Execução da claraboia no banheiro da suíte máster de acordo com a NBR 7199; f) Conserto ou substituição das esquadrinhas das portas do terraço e sala de estar; g) Conserto da janela da cozinha, por onde há entrada de água em dias de chuva; h) Reforma com material adequado que suporte os intempéries do forro e da platibanda da área de lazer, pois como está não adere à pintura; i) Conserto do gesso da sacada e do banheiro da suíte máster; j) Conserto do rejunte do banheiro da suíte máster, bem como deverá pagar o valor correspondente aos alugueis, que fixo em 1% (um por cento) do valor correspondente ao imóvel, enquanto ele passa por reformas e reparos.”

De fato, no decorrer da elaboração do laudo pericial descortinou-se outra enxurrada de deformidades, além das pontuadas na inicial, em face de inobservância de normas técnicas pertinentes e que não foram realizadas qualquer alteração ou modificação pelo morador que implicassem em comprometimento das condições estruturais, que são elas:

- vazamento na piscina, comprometendo laterais e o piso, devido a infiltrações (quesito 10, fls. 397).

- bacias e louças sanitárias que não correspondem às mencionadas no memorial descrito, que era “Incepa”, “Celite” “Deca” ou similar, entretanto, a marca utilizada “Hervy” foi desqualificada pelo INMETRO e havia confirmou a existência de fundo preto. (quesito 22, fl. 400).

-Portais e Alisares apresentando anomalias e desgastes prematuro, devido a má qualidade dos materiais aplicados (quesito 15, fls. 398 e 414).

- Sifão que não funciona e volta mau cheiro, tratando-se de defeito de construção.

- Defeitos e imperfeições na pintura interna e externa da edificação (quesito 20, fl. 339).

- Revestimento de paredes e teto com argamassa inorgânica, fora do NBR 13749/1996 (quesito 16, fl. 398).

- Entrada de água deficitária na banheira da suíte máster (quesito, fls. 395), correspondendo à falha na instalação hidráulica.

- Inexistência de entrada de água para abastecimento da piscina (quesito 11, fls. 397), apontada como anomalia, já que o memorial descritivo, não consta que a piscina deve ser cheia com mangueira.

- Janela do banheiro assentada incorretamente, em desnível, podendo causar acidente (quesito 23, fl. 400).

- Caimento inadequado para escoamento da água do piso da área de serviço (quesito 24, fl. 400) apontado como vício construtivo.

- Espelho das tomadas que não se encaixam perfeitamente devido ao engrossamento do reboco nas paredes com espessura fora dos critérios da ABNT NBR 7200:1998 (quesito 25, fls. 400).

- Entupimento dos dutos de ar-condicionado com retorno de agua para dentro do imóvel (quesito 27, fls. 401), apontado como defeito construtivo.

- Deformidades no forro do gesso da sala devida a emprego de materiais que apresentam descolamento (quesito 03, fls. 403/404).

- Arranhões na janela de alumínio proveniente da ausência de verga e contraverga (quesito 04, fls. 404).

- Perfis utilizados como porta-trincas, se deslocando da parede.

- Infiltrações na janela da suíte 03 (quesito 07, fls. 405/406).

- Peças de forro de gesso da suíte 03 deslocadas.

- Forro da suíte máster apresenta fissura e manchas, com anomalias das paredes.

- Vazão do ralo da suíte máster não atende a capacidade de escoamento, proveniente do mau dimensionamento das tubulações.

Não há como não acolher o pleito, tendo em vista que se tratam de vícios construtivos; a parte autora só tomou conhecimento da existência de outros, inclusive da material de baixa qualidade, inobservância das normas técnicas, de inobservância do memorial descritivo, defeitos hidráulicos, após a elaboração do laudo detalhado pelo “expert”.

A propósito:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL COM VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO – VÍCIO OCULTO – INDENIZAÇÃO MATERIAL E MORAL – POSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDO O RECURSO DA PARTE REQUERIDA E PROVIDO EM PARTE O RECURSO DA AUTORA. Após a compra de imóvel residencial foi constado vícios construtivos identificados em laudo pericial como defeitos na fundação, vergas e contravergas, impermeabilização e compactação do solo, caracterizando-se como vícios ocultos à época do negócio jurídico de compra e venda entre particulares. Sendo a parte requerida o responsável pela construção da edificação, responde pelos vícios nela existentes.” (TJ-MS - APL: 08005219120138120018 MS 0800521-91.2013.8.12.0018, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 17/12/2018, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/01/2019)

Também, ainda que o laudo pericial indique como recomendação a adoção de algumas providências, na maioria acolhida pelo magistrado sentenciante, outras, embora tenha constatado e confirmado em audiência pelo perito, foram deixadas de lado na conclusão final do laudo e recomendações, sem qualquer fundamentação.

Destarte, conforme registrado, deve ser acolhido o pedido para que se inclua na obrigação de reparar os demais vícios apontados no laudo pericial e confirmados em audiência, devendo, a apelada, adotar medidas para suas devidas correções.

No que tange aos pedidos não acolhidos pelo magistrado, degradação das portas, da madeira do deck da piscina e do piso,
passo a análise.

No que tange ao deck da piscina, também assiste razão os apelantes, tendo em vista que restou demonstrado pelos esclarecimentos do perito que a madeira utilizada é de baixa qualidade, inclusive se encontra esfarelando e não é a que costumeiramente se utiliza; também não há comprovação de que os apelantes tenham recebido instrução de que aquele tipo de madeira devia receber cuidados periódicos.

Desta feita, seguindo as recomendações do perito, a madeira do deck da piscina deverá ser trocada, por um material de boa qualidade e que atenda aos fins.

No mais, compartilho do entendimento do juiz sentenciante de que quanto às portas e pisos não podem ser imputar a culpa à apelada.

II – DOS CUSTOS COM HONORÁRIOS CONTRATUAIS E PERÍCIA EXTRAJUDICIAL.

Compartilho do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a Corte Especial do STJ assentou que “cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência (Código de Processo Civil de 1973, art. 20, e Novo Código de Processo Civil, art. 85), e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado” (EREsp 1.507.864/RS, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 11/5/2016).

Para ilustrar:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NAS PERDAS E DANOS. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A jurisprudencial deste Tribunal Superior, por sua Corte Especial, assentou o entendimento de que "cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência (Código de Processo Civil de 1973, art.20, e Novo Código de Processo Civil, art. 85), e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado" (EREsp 1.507.864/RS, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 11/5/2016).

2. Agravo interno improvido.” (AgInt no AgInt no AREsp 886.010/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 22/03/2019)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NAS PERDAS E DANOS. SÚMULA 83/STJ. MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp 914.889/RO, Relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 8/3/2018)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. TÉRMINO RELAÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA COM CUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. HONORÁRIOS CONTRATUAIS NÃO INTEGRAM VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE PERDAS E DANOS. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em ofensa aos artigos 1022, II e 489, do Código de Processo Civil, haja vista que a ofensa somente ocorre quando o acórdão deixa de pronunciar-se sobre questão jurídica ou fato relevante para o julgamento da causa. A finalidade dos embargos de declaração é complementar o acórdão quando nele identificar omissão, ou, ainda, aclará-lo, dissipando obscuridade ou contradição.

2. A jurisprudência desta Casa perfilha do entendimento de não ser possível a cumulação da multa compensatória com o cumprimento da obrigação principal, uma vez que se trata de uma faculdade disjuntiva, podendo o credor exigir a cláusula penal ou as perdas e danos, mas não ambas. Precedentes.

3. O acolhimento da pretensão do agravante, demandaria alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ.

4. O acórdão encontra-se em harmonia com a jurisprudência dominante

do STJ, no sentido de não ser cabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora.

5. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1294687/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 18/09/2018, sem grifo no original).

PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. INCLUSÃO NA INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os honorários advocatícios contratuais não integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos, conforme o disposto nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil de 2002. Precedentes: REsp 1.480.225/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/9/2015; AgRg no REsp 1.507.864/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 25/9/2015; AgRg no REsp 1.481.534/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 26/8/2015).

2. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no AREsp 746.234/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 19/11/2015)

No mesmo entendimento, de circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado, não há falar em indenização da perícia extrajudicial; também porque é ônus da autora fazer prova seu direito, tendo a parte autora escolhido a realização de perícia extrajudicial, ao invés aguardar a perícia judicial.

Se não bastasse, não pode a parte ré ser condenada duplamente.

III – DO SALDO DEVEDOR PELO INCC – CONGELAMENTO – EXTIPARÇÃO DA CORREÇÃO.

A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça fixou o seguinte entendimento:

“CIVIL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. MORA NA ENTREGA DAS CHAVES. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA ECONÔMICA DAS OBRIGAÇÕES. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 395, 884 E 944 DO CC/02; 1º DA LEI Nº 4.864/65; E 46 DA LEI Nº 10.931/04.

1. Agravo de instrumento interposto em 01.04.2013. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 12.03.2014.

2.
Recurso especial em que se discute a legalidade da decisão judicial que, diante da mora do vendedor na entrega do imóvel ao comprador, suspende a correção do saldo devedor.

3. A correção monetária nada acrescenta ao valor da moeda, servindo apenas para recompor o seu poder aquisitivo, corroído pelos efeitos da inflação, constituindo fator de reajuste intrínseco às dívidas de valor.

4. Nos termos dos arts. 395 e 944 do CC/02, as indenizações decorrentes de inadimplência contratual devem guardar equivalência econômica com o prejuízo suportado pela outra parte, sob pena de se induzir o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e o enriquecimento sem causa de uma das partes.

5. Hipótese de aquisição de imóvel na planta em que, diante do atraso na entrega das chaves, determinou-se fosse suspensa a correção monetária do saldo devedor. Ausente equivalência econômica entre as duas obrigações/direitos, o melhor é que se restabeleça a correção do saldo devedor, sem prejuízo da fixação de outras medidas, que tenham equivalência econômica com os danos decorrentes do atraso na entrega das chaves e, por conseguinte, restaurem o equilíbrio contratual comprometido pela inadimplência da vendedora.

6. Considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento.

7. Recurso especial provido.” (REsp 1454139/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 17/06/2014) destaquei

Conforme se vê do ponto “6” do julgado acima, para promover o equilíbrio é a substituição do INCC pelo IPCA e não a suspensão da correção monetária, salvo se o primeiro for menor.

Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento.

IV – DA INVERSÃO DA MULTA CONTRATUAL EM FAVOR DOS ADQUIRENTES.

No Resp.
1.614.721-DF, em sede de recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça, fixou a possibilidade de inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente.

Vejamos:

“Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

De outro lado, a Segunda

Seção,

igualmente

em

sede

de recurso repetitivo, firmou entendimento

de que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar

pelo

adimplemento

tardio

da

obrigação,

e,

em regra, estabelecida

em

valor

equivalente

ao

locativo,

afasta-se

sua cumulação com lucros cessantes” (Tema/STJ n. 970).

Destarte, embora por razão diversa, a improcedência do pedido deverá ser mantida, pois embora tenha sido assentado na jurisprudência, (tema 971), acima retratada, a possibilidade de inversão da cláusula – como pretendem os apelantes –,pacificou-se o entendimento de que a aplicação da cláusula penal não pode ser cumulada com a aplicação de lucros cessantes (tema 970).

V- DA RESTITUIÇÃO DOS JUROS DA NOTA PROMISSÓRIA 1022/46.

Segundo se extrai do contrato entre as partes, o pagamento da Nota Promissória 1022/46 no valor de R$ 354.000,00, estava vinculada a entrega do habilite-se e das chaves. Embora conste como data de vencimento 30/12/2.011, que coincide com data prevista para entrega, o pagamento só ocorreu em 04/01/2013, data da entrega (id. 2685996), entretanto, no valor de R$ 456.867,72, contudo, não há culpa dos autores.

Conforme se vê, foi acrescido o valor de R$ 102.867,72.

Ora, se há atraso nas obras, ocorrerão reflexos na data de vencimento da parcela de forma proporcional. E, para pagamento da última parcela do imóvel, é imprescindível o cumprimento da obrigação da parte ré no cumprimento do cronograma de obras da construção.

Deve ser excluída, portanto, da NP, a incidência de juros e/ou multa, se for o caso, tendo em vista que não havia obrigação de pagamento da NP até a entrega do imóvel, sendo devida somente a correção monetária, que não consiste em acréscimo, mas, mera atualização do poder de compra da moeda.

Por fim, não há falar em sucumbência recíproca, conforme pleiteada pela ré, tendo em vista que claramente os autores decaíram da parte mínima dos pedidos.

Também não há incidência da §11º., do artigo 85 do CPC, eis que fixado no percentual máximo na sentença (20%).

Ante todo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO INTERPOSTO PELA
IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA GEÓRGIA MIRELLA LTDA.
E
DOU PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO INTERPOSTO POR
ALTAMIRO ARÁUJO DE OLIVEIRA e HELENA MILAGRES NORONHA OLIVEIRA,
para:

I)

Incluir na condenação em reparar os danos no imóvel, além dos registrados na sentença, os arrolados abaixo, devendo a Imobiliária e Construtora- Ré, adotar medidas de reparação ou troca, tendo por base os esclarecimentos do perito, constantes do laudo e apurados na audiência:

- Reparar vazamento na piscina, com comprometimento das laterais e o piso;

- Troca de bacias e louças sanitárias que não correspondem às mencionadas no memorial descrito;

-Portais e Alisares apresentando anomalias e desgastes prematuro;

- Sifão que não funciona e volta mau cheiro;

- Defeitos e imperfeições na pintura interna e externa da edificação;

- Revestimento de paredes e teto com argamassa inorgânica;

- Entrada de água deficitária na banheira da suíte máster;

- Inexistência de entrada de água para abastecimento da piscina;

- Janela do banheiro assentada incorretamente, em desnível, podendo causar acidente;

- Caimento inadequado para escoamento da água do piso da área de serviço;

- Espelho das tomadas que não se encaixam perfeitamente devido ao engrossamento do reboco nas paredes com espessura fora dos critérios da ABNT NBR 7200:1998;

- Entupimento dos dutos de ar-condicionado com retorno de água para dentro do imóvel;

- Deformidades no forro do gesso da sala devida a emprego de materiais que apresentam descolamento;

- Arranhões na janela de alumínio proveniente da ausência de verga e contraverga;

- Perfis utilizados como porta-trincas, se deslocando da parede;

- Infiltrações na janela da suíte 03;

- Peças de forro de gesso da suíte 03 deslocadas;

- Forro da suíte máster apresenta fissura e manchas, com anomalias das paredes; e

- Vazão do ralo da suíte máster não atende a capacidade de escoamento, proveniente do mau dimensionamento das tubulações.

- Fixar, a título de lucros cessantes, que o valor, a ser apuração em liquidação, deverá levar em consideração o preço do aluguel mensal, com base no valor locatício, de bem assemelhado.

- Substituição da correção monetária do INCC pelo IPCA, salvo se o primeiro for menor.

Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento.

- Determinar a restituição, na forma simples, dos juros e/ou multa englobados no pagamento da Nota Promissória nº 1022/46, acaso apurado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2020