Tribunal: TJMT
Processo: 1004607-40.2017.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004607-40.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[PEDRO PEREIRA VASCONCELOS BISNETO - CPF: 013.746.231-05 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº 005/2009 – SAD – AGENTE DE SERVIÇO DE TRÂNSITO – ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – MUNICÍPIO DE CUIABÁ -

PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO -

RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS –
DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS -

PROVIMENTO NEGADO.

1 –A contratação de empresa privada com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

2 - A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

3 -
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Pedro Pereira Vasconcelos Bisneto
contra sentença proferida pelo
Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos da
Ação Ordinária Decorrente de Preterição em Concurso Público nº. 1004607-40.2017.8.11.0041,
movida em face do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, consistente na nomeação e posse da parte autora no Concurso Público para provimento do cargo de Agente de Serviço de Trânsito – Assistente Administrativo – Município de Cuiabá.

Condenou a parte Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes

arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa atualizado, porém suspensa a exigibilidade diante da concessão da justiça gratuita.

O Apelante interpôs embargos de declaração (ID. 32483998). O Juízo
a quo
rejeitou o recurso (ID 32484000).

Insurge-se
Pedro Pereira Vasconcelos Bisneto
contra a r. sentença, sustentando que participou do concurso regido pelo Edital nº 005/2009 – SAD, concorrendo a uma das vagas para o cargo de Agente de Serviço de Trânsito – Assistente Administrativo -

município de Cuiabá, que previu a existência de

76 (setenta e seis) vagas
de ampla concorrência para provimento imediato e formação de cadastro de reserva,

do qual restou classificada em

234º lugar
.

Afirma que, que o referido certame teve validade até 29/6/2014 após prorrogação, e que foram convocados 228 (duzentos e vinte e oito) candidatos para tomar posse, porém apesar da existência de grande quantidade de candidatos classificados e a desistência de alguns candidatos, o apelado se omitiu em nomeá-lo.

Sustenta que, dos 228 (duzentos e vinte e oito) candidatos classificados nomeados, 20 (vinte) candidatos foram chamados em 27/5/2014, porém 7 (sete) não tomaram posse do cargo, tornando assim 7 (sete) cargos vagos.

Argumenta a existência de empresas terceirizadas que contratam funcionários para trabalhar em órgãos públicos, ocupando cargos que deveriam ser dos candidatos classificados em concurso, o que revela a preterição de seu direito à nomeação.

Por fim, requer o conhecimento e o provimento do presente recurso, para que sej
a julgado totalmente procedente a presente demanda, nos termos declinados na exordial, materializados na nomeação e posse da parte Recorrente ao cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame, os quais reitera integralmente neste ato, bem como a condenação do Apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Nas contrarrazões apresentadas, o Recorrido rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do apelo (ID 32484005).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID 33954460), manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá-MT, 17 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Pedro Pereira Vasconcelos Bisneto
contra sentença proferida pelo
Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos da
Ação Ordinária Decorrente de Preterição em Concurso Público nº. 1004607-40.2017.8.11.0041,
movida em face do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, consistente na nomeação e posse da parte autora no Concurso Público para provimento do cargo de Agente de Serviço de Trânsito – Assistente Administrativo – Município de Cuiabá.

Irresignado, o Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, para que seja dado provimento ao presente recurso, sob o fundamento de que possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de Agente de Serviço de Trânsito – Assistente Administrativo, diante da preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular e desistência de candidatos convocados para tomarem posse.

Compulsando os autos, verifica-se que o Autor, ora Apelante, participou do Concurso Público, regido pelo Edital n.
05/2009
, de
27-7-2009
, cujo objetivo era o preenchimento de vagas do cargo de Agente de Serviço de Trânsito – Assistente Administrativo – Município de Cuiabá, que previu a existência de

76 (setenta e seis) vagas
de ampla concorrência para provimento imediato e formação de cadastro de reserva,

do qual restou classificado em

234º lugar
.

Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em
29-6-2014
, e que foram convocados
228

(duzentos e vinte oito)
candidatos para tomarem posse, dentre eles
4

(quatro)
tomaram posse, em razão de decisão judicial, portanto de forma precária, conforme consulta realizada ao site:

http://seplag.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Medio__Agente_Servico_de_Transito03072018135253.pdf.

Pois bem.

Em suas razões recursais,
Pedro Pereira Vasconcelos Bisneto
sustenta que participou do concurso regido pelo Edital nº 005/2009 – SAD, para o cargo de Agente de Serviço de Trânsito – Assistente Administrativo, para o município de Cuiabá, para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva, restando classificado na 234ª (ducentésima trigésimo quarto) posição.

Afirma que, o referido certame teve validade até 29/06/2014 após prorrogação, e que foram chamados 228 (duzentos e vinte e oito) candidatos para tomar posse, porém apesar da existência de grande quantidade de candidatos classificados e a desistência de alguns candidatos, o apelado se omitiu em nomeá-lo.

Sustenta que, dos 228 (duzentos e vinte e oito) candidatos classificados nomeados, 20 (vinte) candidatos foram chamados na data de 27/5/2014, porém 7 (sete) não tomaram posse do cargo, tornando assim 7 (sete) cargos vagos.

Argumenta a existência de empresas terceirizadas que contratam funcionários para trabalhar em órgãos públicos, ocupando cargos que deveriam ser dos candidatos classificados em concurso, o que revela a preterição de seu direito à nomeação.

Neste contexto, argumenta que, apesar de classificado fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de Agente de Serviço de Trânsito – Assistente Administrativo, para o município de Cuiabá, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular, além da existência de vagas, uma vez que 7 (sete) candidatos, nomeados não tomaram posse.

É cediço que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

In casu
, o Apelante foi classificado na
234ª colocação
na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa
76

(setenta e seis) vagas
para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ele foi aprovado fora do número de vagas, ou seja, restou classificado, não havendo direito à nomeação.

Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.

Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
[1]
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.

Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

Esse é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA DE SEGURANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO.

A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
nos termos do RE nº 837.311.
Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.
(
APELAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL Nº 70081512998 (Nº CNJ: 0123208-50.2019.8.21.7000) COMARCA DE PORTO ALEGRE) [Destaquei].

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. ENFERMEIRO.

1. A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, nos termos do RE nº 837.311. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

2. Hipótese em que mesmo eventual ilegalidade da contratação efetuada pelo poder público não ensejaria automaticamente o direito do candidato à nomeação,
em razão da não comprovação da existência de cargo vago para provimento efetivo.

3. Sem evidência destes requisitos, se faz imperiosa a denegação da segurança.

(APELAÇÃO IMPROVIDA.APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL Nº 70079348314 (Nº CNJ: 0300043-24.2018.8.21.7000) COMARCA DE CAXIAS DO SUL). [Destaquei].

Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que o Recorrente pretende ocupar.

Por fim, no tocante à alegação de que surgiram pelo menos sete (sete) vagas, uma vez que os candidatos classificados
na posição
209º, 211º, 216º, 218º, 222º, 225º e 227º
, posições não tomaram posse no cargo pleiteado,
fato
que lhe impulsionaria entre os 228 (duzentos e vinte oito) candidatos nomeados, não deve prosperar, uma vez que não há provas dos fatos e de suas expressas desistências.

Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016). [Destaquei]

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA. A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

Diante o exposto,
DESPROVEJO

o Recurso de Apelação interposto por
Pedro Pereira Vasconcelos Bisneto
.

É como voto.

[1]
Ex: RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016; AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 05/10/2015

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2020