Tribunal: TJMT
Processo: 0002190-71.2019.8.11.0006
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002190-71.2019.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DANIELE MIRANDA SILVA - CPF: 062.967.061-70 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), DANIELE MIRANDA SILVA - CPF: 062.967.061-70 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DEFENSIVO E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA
– 1)
PRETENSÃO DEFENSIVA
:
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA
POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – REJEIÇÃO –
PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E DA APREENSÃO REALIZADA –
2)

INCONFORMISMO MINISTERIAL
– PRETENDIDA
REDUÇÃO
DA FRAÇÃO PELA MINORANTE DO ART.
33, §4.º, DA LEI ANTIDROGAS
NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) – PARCIAL CABIMENTO –
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA [60,773G DE MACONHA] ALIADA AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE NÃO RECOMENDA O PATAMAR MÁXIMO REDUTOR, MAS O INTERMEDIÁRIO DE 1/3 [UM TERÇO] – PENA FINAL REAJUSTADA
– PREQUESTIONAMENTO –
APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO, E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.

1.
Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível que, excepcionalmente, a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes seja comprovada por laudo de constatação provisório, desde que este permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, por ter sido elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes corroborado ainda com prova testemunhal judicializada (declarações do policial penal responsável pela apreensão das porções de drogas), como ocorre na hipótese
,
autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado;

2.
Evidenciado que a apelada
efetivamente não é reincidente, tampouco possui maus antecedentes, e não havendo demonstração cabal de que se dedique à atividades ilícitas ou integre organização criminosa, deve ser mantida a especial diminutiva do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006, porém, com reajuste para a fração intermediária [1/3], em razão da natureza e quantidade de droga apreendida [64 porções de maconha, totalizando
60,773g
], sugerindo que a traficância não era ínfima, desautorizando, assim, a redução na fração máxima de 2/3 [dois terços];

3.
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

DANIELE MIRANDA SILVA

APELADO(S)

DANIELE MIRANDA SILVA

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pela acusada
DANIELE MIRANDA SILVA
,

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT nos autos da ação penal nº. 2190-71.2019.811.0006 – Código 247493,
na qual a ré apelante foi
condenada
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
,

c/c art. da Lei nº. 11.343/06
, à pena de 1
(um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, na mínima fração legal; sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas sanções restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo das Execuções.

Inconformado,
o
i.
Órgão Ministerial
por meio das
razões
recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 32267456, postula a reforma
do r.
decisum
a fim de que seja aplicada a fração mínima de
1/6 (sexto)
à causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, tendo em vista a
quantidade
e
natureza da droga apreendida
em poder da acusada aliada às circunstâncias do caso concreto.

Por sua vez, a acusada
DANIELE MIRANDA SILVA
, nas razões
disponíveis nos documentos digitais de ID 32267466 e ID 32267467,
almeja
ser
absolvida

pela inexistência ou insuficiência de prova da materialidade delitiva
, porquanto não produzido laudo definitivo nos autos. Ao final,
prequestiona
toda a matéria constitucional e infraconstitucional relativa à tese deduzida no recurso, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

As c
ontrarrazões do Ministério Público são vistas nos documentos digitais de ID 32267469, e as da Defesa nos documentos de ID 32267468, cada qual pugnando pelo desprovimento do apelo da parte adversa.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 33669994, opina pelo
desprovimento
de ambos os recursos interpostos, a fim de se manter a integralidade da r. sentença, nos moldes em que foi proferida.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade recursal, registra-se que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem têm
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
DANIELE MIRANDA SILVA

e pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para admissibilidade de ambos.

Ressai dos autos que a apelante fora denunciada e condenada como incursa nas sanções do
artigo 33,
caput,
c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/2006
porque no dia
23 de fevereiro de 2019
, na Cadeia Pública da cidade de Cáceres-MT, ciente da ilicitude e reprovabilidade de seu comportamento, transportou consigo, para fins de traficância,
63 (sessenta e três) porções de maconha, pesando ao todo 55,340g (cinquenta e cinco gramas e trezentos e quarenta miligramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o apurado, durante revista de rotina nos “jumbos” que seriam entregues aos reeducandos, policiais penais encontraram na sacola levada pela denunciada, 63 (sessenta e três) porções de maconha, acondicionadas em forma de cigarros.
Diante disso, foi dada voz de prisão em flagrante à suspeita e encaminhamento à Delegacia (Denúncia, ID 32265999).

Resumido o fato, passo
à análise das teses propriamente ditas constantes das respectivas razões recursais
.

I – RECURSO DA DEFESA

I.1. DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
, POR
AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE

A ora apelante sustenta que deve ser
absolvida
por inexistir prova da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, em virtude da ausência de laudo definitivo acostado aos autos.

Não há como prevalecer a pretensão defensiva de
ausência de laudo pericial definitivo
apto a

atestar a materialidade do crime de tráfico.

Isso porque, a
prova da materialidade do crime
de
tráfico de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 32265999); Termo de Exibição e Apreensão (ID 32266455); Boletim de Ocorrência nº. 2019.59169 (ID 32266466); Laudo pericial nº. 400.2.04.2019.002233-01 (ID 32266464 e ID 32266954) e depoimentos testemunhais.

Especificamente quanto à
ausência de laudo definitivo
,
mister salientar que este não constitui sequer condição única para lastrear o édito condenatório se outros elementos probatórios [prova testemunhal e documental] atestarem a materialidade do crime, tal como ocorre
in casu
.

Nesse aspecto, o policial penal
Ademilson Sanabria Oliveira
, sob o crivo do contraditório, confirmou que foi o responsável pela revista manual realizada nos materiais levados pela acusada
Daniele
à Penitenciária, para ser entregue a um reeducando, oportunidade em que percebeu anormalidade nos cigarros industrializados, visto que estavam esfarelando e, quando abriu a sacola sentiu forte odor de maconha, repassando essa situação ao líder do plantão, para as providências cabíveis. (Relatório de mídias, ID 32267472).

Ademais, na hipótese, o laudo preliminar de ID 32266464 e ID 32266954 foi firmado por perito oficial criminal; apresentou procedimento e conclusões equivalentes as de um laudo definitivo, robustecendo o seu grau de certeza.

A ilustrar esse posicionamento, colaciona-se recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
LAUDO PRELIMINAR DOTADO DE JUÍZO DE CERTEZA DO DEFINITIVO. VALIDADE.
VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
No julgamento do Eresp 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo acarreta a absolvição do acusado, porque não comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas,
ressalvados os casos em que o laudo preliminar seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente
.
2.
In casu, sendo certa a natureza das substâncias apreendidas, atestada em laudo preliminar, assinado por perito oficial e conforme procedimento padrão, a condenação do recorrente deve ser mantida
. 3. (...)”.
(STJ. AgRg no AREsp 1367220/SC. Relator Min. RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 21/02/2019. DJe 01/03/2019).

E outro não poderia ser o sentido da consolidação da jurisprudência, porquanto inviável o apego ao rigorismo formal, sob pena de tornar sem efeito o mandado constitucional de criminalização expresso no art. 5.º, XLIII. E, não se trata de condenar sem provas, como pretende fazer crer a defesa; ao contrário, a apreensão da droga –
63 (sessenta e três) porções de maconha, acondicionadas no interior de cigarros de papel com filtro e 01 (uma) porção dessa mesma substância, disposta no fundo da sacola que armazenava os cigarros
–,
como constatado pelo laudo pericial, demonstra que era realmente ilícita a natureza da substância
.

E, para concluir, tem-se como certo que a apelante
em nenhum momento se insurgiu quanto à toxicidade da droga e não houve irresignação sobre a natureza da substância apreendida
.

Logo, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes cometido nas dependências de estabelecimento prisional,
afastando-se a tese absolutória por ausência de materialidade delitiva.

I.2.
PREQUESTIONAMENTO

No contexto das razões recursais, a apelante prequestiona
“...acerca das transgressões a cada um dos dispositivos legais e constitucionais invocados na sustentação da tese”
(ID 32267466 – pág. 4), para fins de eventual interposição de recurso perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016), verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo, foi
observada e integrada à fundamentação deste voto.

II – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

II.2 – A PRETENDIDA REDUÇÃO PARA A FRAÇÃO MÍNIMA QUANTO À MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS

O Ministério Público pugna a redução do patamar diminutivo de 2/3 (dois terços) para a fração mínima de 1/6 (um sexto) no tocante a causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendida com a apelada [63 porções de maconha, totalizando 55,340g], bem como as circunstâncias do caso concreto.

Razão, em parte, lhe assiste
.

Com efeito,
para fazer
jus
à minorante em questão, é preciso aferir se o réu satisfaz todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

O
§4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do acusado, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.
Em suma,
a referida causa especial de diminuição de pena só incide perante situações em que a lei considera que a comissão do tráfico foi um mero desvio de uma trajetória reta.

E acerca da aplicação dessa minorante, cabe ao sentenciante ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de
bis in idem
.

Nesse sentido, inclusive, é o teor do
Enunciado Orientativo n.º 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal de Justiça,
verbis
: “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira
ou
na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”
– negritei.

In casu
, a
apelada efetivamente é primária e ostenta bons antecedentes. Igualmente, não há demonstração cabal de que se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. E no cálculo da pena, o
d. magistrado não utilizou a natureza e a quantidade de drogas em nenhuma das fases da dosimetria.

Todavia, a
natureza
e a
quantidade
de drogas apreendidas –
63 (sessenta e três) porções de maconha, acondicionadas no interior de cigarros de papel e 01 (uma) porção da mesma substância, disposta no fundo da sacola que armazenava os aludidos cigarros
, com
peso total de 60,773g (sessenta gramas e setecentos e setenta e três miligramas)
– Laudo
de Constatação nº. 400.2.04.2019.002233-01 (ID 7883668), não sugere a traficância em tão pequena escala
.

Aliás,

a teor de reiterados julgados deste eg. Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores, a subida
quantidade
de droga apreendida, apta à confecção de milhares de porções destinadas à comercialização, por certo que acentuam a reprovabilidade da conduta.

Ainda a respeito da quantidade, conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a expressiva quantidade de entorpecente apreendida com o apelado:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,

em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – grifei.

Nesse cenário, a quantidade de droga apreendida –
60,773g (sessenta gramas e setecentos e setenta e três miligramas) de maconha
aliada as circunstâncias ambientais da prática delituosa – apelada presa em flagrante, levando para o interior do estabelecimento prisional substâncias entorpecentes escondidas em cigarros, destinadas a um recuperando – demonstra
maior
reprovabilidade à conduta
in concreto
e, via de consequência
, mostra-se pertinente para impedir a aplicação do redutor em seu patamar máximo, mas também não justificam a redução mínima (como pretende a acusação), revelando-se proporcional a respectiva incidência na fração intermediária de 1/3 (um terço). (
ex vi
HC 438365/SP. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 17/04/2018. DJe 25/04/2018)

Desta feita, partindo-se da pena-base fixada no patamar mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cujo
quantum
foi mantido a título de pena intermediária, pois ausentes circunstâncias atenuantes/agravantes e, pelos fundamentos supramencionados mantenho a incidência, na terceira fase dosimétrica, da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº. 11.343/06 no patamar de 1/6 (um sexto), assim como da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da citada lei, na fração intermediária de 1/3 (um terço), encontrando-se a pena final e definitiva de
3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, além do pagamento de
389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Com relação ao
regime inicial de cumprimento da pena
,
mantenho o regime aberto
, assim como a
substituição da pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos
.

CONCLUSÃO

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela acusada
DANIELE MIRANDA SILVA
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
nos
autos da Ação Penal n.º 2190-71.2019.811.0006 – Código 247493, oriunda da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres,
para
reajustar a fração relativa à incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, de 2/3 (dois terços) para o patamar intermediário de 1/3 (um terço)
, reajustando-se a pena final da sentenciada
DANIELE MIRANDA SILVA
para
3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
aberto
,
mais
389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa
, ao mínimo unitário; substituída a sanção corpórea por duas penas restritivas de direitos.

Porquanto houve reforma da reprimenda outrora imposta a sentenciada, oficie-se COM URGÊNCIA o d. Juízo da Vara de Execuções Penais de Cáceres, comunicando-lhe do teor desta decisão colegiada, e para que tome as providências cabíveis quanto à readequação do cálculo de pena do sentenciado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020