Tribunal: TJMT
Processo: 1001136-50.2016.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001136-50.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LEO SPINELLI - CPF: 696.274.361-00 (APELADO), JOAO GABRIEL SILVA TIRAPELLE - CPF: 883.287.671-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANIEL ZAMPIERI BARION - CPF: 694.560.381-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CARGO DE CIRURGIÃO DENTISTA – CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONCURSO EM VIGÊNCIA NA DATA DA IMPETRAÇÃO DO
MANDAMUS
– CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA -
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO
– PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

“A aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. A expectativa de direito é convolada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e o faz, de forma precária, em detrimento do candidato classificado. (N.U 0002081-42.2016.8.11.0045, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação e remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Márcio Aparecido Guedes, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança nº
1001136-50.2016.8.11.0041

impetrado por
LEO SPINELLI
contra ato praticado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ
.

A sentença revisada concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora promova a convocação e nomeação do Impetrante no cargo de cirurgião dentista devidamente classificado na 106º colocação no Edital n.º 01/2012/PMC/MT.

Irresignado com a sentença, o Município de Cuiabá interpôs recurso de apelação alegando como causa de pedir recursal que o Apelado foi aprovado fora do número de vagas o que gera mera expectativa de direito, condicionando a sua nomeação aos critérios de conveniência e oportunidade.

Assevera que não há preterição de forma arbitrária e imotivada que garante o direito do Apelado, bem como sustenta que não restou comprovado a existência de contratação precária.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença denegando a ordem.

O Apelado apresentou as contrarrazões – id. 8013605 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 8013605 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença e recurso de apelação em face da sentença que
concedeu a segurança para determinar que autoridade coatora promova a convocação e posse de LEO SPINELLI no cargo de cirurgião dentista devidamente classificado na 106º colocação no Edital n.º 01/2012/PMC/MT
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária da sentença e do recurso de apelação.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que o apelante ficou classificado em 106º lugar para o cargo de cirurgião dentista no Edital 001/2012 – PMC/MT, isto é, fora do número de vagas previsto no edital (10 vagas), limitando seu direito a uma mera expectativa.

No entanto, no caso concreto, restou demonstrado que durante a vigência do concurso houve a criação de 116 cargos efetivos de cirurgião dentista por meio da Lei Complementar nº 314 de 10 de outubro de 2013, passando a ter no total 278 cargos no município.

Aliado a isso, restaram comprovadas as contratações precárias de servidores que atingiram a classificação do Impetrante, conforme contratações temporárias realizadas pelo município devidamente demonstradas nos autos.

Com efeito, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o demonstrativo de contratações precárias que atingem a sua colocação.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM – SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. A expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame.

(N.U 0026211-45.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.“O candidato aprovado fora do NÚMERO de VAGAS possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Aliás, sem mais delongas, é certo que este Sodalício em casos semelhantes (certame e cargo) já reconheceu que houve mais de 100 (cem) contratações precárias por meio de contrato temporário no decorrer do certame, como se vê:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL - CIRURGIÃ DENTISTA (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA - SEGURANÇA CONCEDIDA –– RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância.

(N.U 0031312-63.2015.8.11.0041, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/07/2017, Publicado no DJE 02/08/2017)

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO-DENTISTA (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) – CANDIDATA CLASSIFICADA – CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO – EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA. A candidata que comprova que a Administração pretere o seu direito ao celebrar contratos temporários, em descompasso com as hipóteses previstas em Lei, possui direito subjetivo à nomeação. Sentença Ratificada.

(N.U 0037896-83.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/08/2017, Publicado no DJE 31/08/2017)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM – SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em CONCURSO público fora do número de VAGAS previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação DENTRO do período de validade do CONCURSO. A expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame.

(N.U 0026211-45.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

Não sem propósito, com propriedade fundamentou o douto Relator do último acórdão acima mencionada, reconhecendo que houve a contratação precária por meio de contrato temporário:

Voltando os olhos aos autos, verifico que o Edital n. 001/2012/PMC/MT previu concurso público para provimento de 10 (dez) vagas de ampla concorrência e cadastro de reserva ao cargo de Cirurgião Dentista - nível superior (fl. 39-TJ), e que a Impetrante, embora classificada na posição n. 39 (fl. 59), comprovou que o Impetrado contratou, temporariamente,
mais de 100 (cem) profissionais de Odontologia
, inclusive com data de admissão posterior ao concurso público, realizado pelo ente público (fls. 80/402-TJ), com preterição dos candidatos classificados no cadastro de reserva e que permanecem no aguardo de nomeação.

Logo, diante da criação de novos cargos e a realizações de contratações precárias que atingem a classificação da Impetrante,
a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo, devendo ser ratificada a sentença que concedeu a ordem.

Ante o exposto,

conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
. E em sede de remessa necessária,

RATIFICO

A SENTENÇA

vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020