Tribunal: TJMT
Processo: 0029372-05.2011.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
INTERESSADO/APELADO:
ROBERTO PEREIRA DO NASCIMENTO

Número do Protocolo: 60717/2017
Data de Julgamento: 29-07-2020

E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA - NOMEAÇÃO –APROVADOS DENTRO DO NUMERO DE VAGAS – TERMINO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA
O Prefeito Municipal tem legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, pois a ele compete a nomeação dos candidatos e a confecção de atos de revogação de nomeação, nos termos do edital de regência, do concurso público realizado pelo município.
O candidato classificado em concurso público, quando a Administração se vale da contratação de servidores temporários, tem o direito líquido e certo à nomeação, por ficar demonstrada a preterição dos aprovados em concurso público.
Candidato aprovado dentro do número de vagas, validade do certame encerrada, direito líquido e certo evidenciado.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
INTERESSADO/APELADO:
ROBERTO PEREIRA DO NASCIMENTO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame Necessário com recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá, em face de sentença, que nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a ordem, confirmando a liminar, a fim de reconhecer o direito subjetivo do impetrante/apelado ao cargo de TDI – Técnico de Desenvolvimento Infantil no Município de Cuiabá.
Recorre o Município da sentença ao argumento preliminar de que a autoridade coatora indicada é ilegítima, e da ocorrência da perda superveniente do objeto diante do pedido de exoneração do apelado, no mérito, aduz e que as contratações temporárias não significam necessariamente preterição dos aprovados.
Pugna pelo acolhimento das preliminares ou no mérito pelo provimento do recurso.
Contrarrazões às fls. 367/370.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo reconhecimento da perda do objeto e acolhimento da preliminar.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Da alegada ilegitimidade passiva.
O artigo 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009 dispõe que a Autoridade Coatora é tanto aquela que praticou o ato impugnado quanto a que ordenou sua prática:
Art. 6º -
(...)
§ 3º - Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
No caso, tanto a homologação do resultado final do certame, como a prorrogação do prazo de validade, bem assim a nomeação dos candidatos, primeiros aprovados no certame, se deram por meio do ato do Prefeito Municipal de Cuiabá, em conformidade com o edital e a Lei Orgânica do Município.
Dessa forma, o Prefeito Municipal, tem legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, pois a ele competem a nomeação dos candidatos e os atos de revogação de nomeação, nos termos do edital de regência.
Assim, não há falar em ilegitimidade do impetrado, Prefeito Municipal, para figurar no polo passivo da ação mandamental, uma vez que o impetrante busca a sua nomeação em razão de aprovação em concurso público realizado pelo Município de Cuiabá/MT.
REJEITO a preliminar.

U N Â N I M E

V O T O PRELIMINAR - PERDA DO OBJETO
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Aduz o apelante a perda do objeto, uma vez que o apelado se desfez do seu interesse processual, uma vez que cumprida a liminar, houve pedido de exoneração.
Não obstante a preliminar apresentada, a qual aderiu a cota ministerial, verifica-se que não merece também acolhimento.
Explico.
O apelado acostou ao caderno processual, prova da sentença proferida nos autos de mandado de segurança n. 759835, por meio do qual alega que não solicitou a exoneração, e obteve sentença de procedência, colhe-se os trechos cruciais:
“Vistos, etc
Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por Roberto Pereira do Nascimento em face do Prefeito do Município de Cuiabá, vindicando a sua reintegração ao cargo público, por força da liminar concedida nos autos do mandado de segurança Código nº 733146, sob o argumento de que foi exonerado do referido cargo com base em um pedido de exoneração que não solicitou.
(...)
O Impetrante na data de 10/02/2012 (p.25) foi informado que não poderia mais exercer suas atividades naquela unidade educacional, em razão de que havia um suposto pedido de exoneração, todavia alega o Impetrante que não requereu a sua exoneração e que a assinatura lavrada não é sua, sendo tal totalmente NULO.
(...)

Inicialmente, há de consignar que embora não haja nos autos, elementos probatórios que o Impetrante não assinou o pedido de exoneração, entretanto a olho nu quando confrontado os documentos de pagina 17, 18 e 23 verifica-se que as assinaturas são diferentes “grotescamente”, não necessitando de análise pericial para verificar sua autenticidade, beirando a prática de crime.
(...)
Ante o exposto, confirmo a liminar anteriormente deferida e CONCEDO A ORDEM em definitivo, para reconhecer o direito subjetivo do Impetrante à nomeação ao cargo de TDI – Técnico de Desenvolvimento Infantil no município de Cuiabá e, de consequência julgo extinto o feito com resolução de mérito com fulcro no artigo 269, do CPC.”
Desse modo, restando decido em sentença que o pedido de exoneração não existiu, não há como se reconhecer a perda do objeto da ação mandamental, e dessa maneira, REJEITO a preliminar.

U N Â N I M E

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de Reexame Necessário com recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá, em face de sentença, que nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a ordem, confirmando a liminar, a fim de reconhecer o direito subjetivo do impetrante/apelado ao cargo de TDI – Técnico de Desenvolvimento Infantil no Município de Cuiabá.
O impetrante da ação mandamental aduziu que se inscreveu no concurso público regido pelo Edital n. 001/2010, que ofertou 405 vagas ao cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil, tendo sido aprovado e classificado em 356º lugar.
Antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.
Pois bem.
Em análise ao caderno processual, vislumbra-se que o pelo não merece prosperar e a sentença não merece reparos.
O impetrante logrou êxito na aprovação do concurso, tendo alcançado a 356ª posição, portanto dentro do número de vagas.
No mais restou provado de plano que existem vagas para o cargo em questão, os quais estão sendo preenchidos de forma precária por terceirizados, conforme documentação acostada ao caderno processual de fls. 91/180.
Diante das contratações precárias resta configurada a necessidade da administração pública no preenchimento das vagas, bem como o direito líquido e certo dos aprovados dentro do número de vagas no certame à nomeação.
O entendimento, tanto desta Câmara como das Turmas, já oscilou bastante, entre o reconhecimento ou não do direito líquido e certo dos candidatos à nomeação, quando aprovados dentro do número de vagas ofertadas pelo edital. O prevalente tem sido aquele ditado pelos Tribunais Superiores, que defendem a discricionariedade da Administração quanto ao momento da nomeação, desde que dentro do prazo de validade do concurso.
O Superior Tribunal de Justiça já deixou assente que o candidato aprovado dentro do número vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação e posse no cargo almejado, e não mera expectativa de direito, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. - A jurisprudência desta Corte entende que a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e à posse dentro do período de validade do certame. Agravo regimental improvido”.(AgRg no RMS 31899/MS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 18/05/2012).
Em relação a temática exposta, a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, in verbis:
[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)
Em que pese a orientação dos Tribunais Superiores de que as simples contratações temporárias, por si só, não conferem o direito à nomeação, cada caso é um caso e, o Min. Dias Toffoli,no julgamento do Ag.Rg. no REx com Agravo n. 659.921, julgado em maio/2013 (Primeira Turma), deixou assente que havendo aprovados em concurso público ainda vigente, configura preterição na ordem de nomeação a contratação de pessoal para o exercício das atribuições destinadas aos aprovados no certame.
Colhe-se a ementa:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Preterição de candidata aprovada em concurso vigente. Direito à nomeação. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que, havendo aprovados em concurso público ainda vigente, configura preterição na ordem de nomeação a contratação temporária de pessoal para o exercício das atribuições destinadas aos aprovados no certame. 2. Agravo regimental não provido. (Ag.Rg. no REx com Agravo n. 659.921 – Rel. Min. Dias Toffoli – Primeira Turma – julgado em 28/05/2013)
No caso concreto, é possível aferir a existência de contratos temporários em número suficiente a atingir a colocação dos Recorrentes no certame, para exercer idêntica função para o qual foram aprovados os impetrantes (analista de tecnologia de informação), o que configura o perfeito enquadramento ao julgado mencionado.
Os impetrantes demonstraram a existência de vagas para o cargo idêntico ao que está classificada no concurso público e que a Administração Pública as proveu mediante contratações temporárias/precárias, caracterizando preterição arbitrária e imotivada.
No mais, encontra-se encerrado o prazo de validade do concurso, reforçando o direito líquido e certo do impetrante aprovado dentro do número de vagas.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Município de Cuiabá, e RATIFICO a sentença em sede de reexame.
É como voto.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 29 de julho de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR