Tribunal: TJMT
Processo: 1001300-94.2019.8.11.0013
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001300-94.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Indenização por Dano Moral, Bancários]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[FRANCISCO PEREIRA DA SILVA - CPF: 650.034.621-15 (APELANTE), IGOR GUSTAVO VELOSO DE SOUZA - CPF: 032.680.751-93 (ADVOGADO), BANCO CETELEM S/A - CNPJ: 00.558.456/0001-71 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO – ADERENTE IDOSO E ANALFABETO –AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO – ILEGALIDADE EVIDENCIADA – ARTIGOS 215, §2º E 595 DO CÓDIGO CIVIL - ARTIGOS 6º, III, 46 E 39, IV DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NULIDADE – RECURSO PROVIDO.

I - Em que pese o analfabetismo não afaste a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade, que a circunstância acarreta no tráfego negocial, exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade, como a assinatura a rogo e a celebração da avença com a constituição do rogado, por meio de instrumento público.

II - A despeito da nulidade da avença, impõe-se a devolução, à instituição financeira, do valor depositado na conta bancária do autor, com a incidência apenas da correção monetária pelo INPC, abatendo-se o valor das parcelas já descontado, não se afigurando possível o banimento dessa providência, sob pena de inarredável enriquecimento sem causa por parte do consumidor.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto por Francisco Pereira da Silva, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Declaratória de Inexistência de Negócio Jurídico C/C Indenização por Danos Morais e Repetição de Indébito, ajuizada em face da Banco Cetelem S.A., acolhendo, ainda, o pedido de reconhecimento de litigância de má-fé, para o fim de condenar a parte autora ao pagamento da multa, no valor de R$ 1.058,40 (mil e cinquenta e oito reais e quarenta centavos), equivalente a 9% (nove por cento) do valor atribuído à causa, nos termos do art. 81, “caput”, do CPC. Por conseguinte, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.100,00 (mil e cem reais), nos termos do art. 85 do CPC; com as ressalvas do artigo 98, §3º, do mesmo diploma legal, porque a parte é beneficiária da justiça gratuita.

Nas razões recursais, o apelante alega sua vulnerabilidade, por ser pessoa analfabeta, e sustenta a nulidade do contrato, porque foi assinado a rogo, sem procurador constituído por instrumento público, em flagrante violação à norma do artigo 595 do Código Civil.

Assevera a configuração do dano moral e diz que não incorreu em litigância de má-fé, uma vez que não restou configurada quaisquer das hipóteses do artigo 80 do CPC.

Ao final, pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja declarada a nulidade da contratação, afastada a condenação em litigância de má-fé, invertendo-se o ônus sucumbencial.

As contrarrazões vieram ao id. 51269979.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes pares:

No Extrai-se dos autos que
Francisco Pereira da Silva
promoveu esta ação em face do
Banco Cetelem S.A.
, visando à declaração de nulidade do contrato de Cartão de Crédito Consignado.

Nesta seara recursal, assevera a sua vulnerabilidade, por ser pessoa analfabeta, e sustenta a nulidade do contrato, porque foi assinado a rogo, sem procurador constituído por instrumento público, em flagrante violação à norma do artigo 595 do Código Civil.

Pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja declarada a nulidade do contrato, excluída a condenação por litigância de má-fé, pleiteando, ainda, pela inversão do ônus sucumbencial, com a condenação do apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Pois bem.

Em que pese o analfabetismo não afaste a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade.

Acerca da matéria dispõem os artigos 215, §2º e 595 do Código Civil:

Art. 215.
A escritura pública
, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

(...)

§2º Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Outrossim, acrescenta-se o dever de informação clara, prévia e adequada exigido pelo Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Tendo em vista esse dever de informação, é indispensável que o contrato seja firmado
por meio de instrumento público
ou, ao menos, que o procurador, que assina a rogo,
seja constituído dessa maneira
, na medida em que o Tabelião tem o dever de ler e explicitar o teor do negócio jurídico ao aderente, assegurando, assim, o real conhecimento do conteúdo do acordo e de suas consequências pelo consumidor
hipervulnerável
.

Desse modo, uma vez que o autor comprovou ser pessoa de idade avançada e analfabeta, incumbia à instituição financeira comprovar o atendimento dos requisitos de validade estabelecidos pela legislação civil, assim como a informação prévia e satisfatória a respeito do contexto negocial, independentemente da inversão do ônus probatório suscitada em preliminar, tudo por força do art. 373, II do CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(...)

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nesse contexto, embora, num primeiro momento, pareça que o contrato colacionado pela instituição financeira tenha obedecido aos ditames legais, já que apresenta assinatura a rogo do autor/apelante, levada a efeito por Adriana Medeiros da Silva, na qualidade de rogado (fls. 106, id. 51269495 - Pág. 3), e conte com a assinatura de duas testemunhas, o banco não apresentou o instrumento público correspondente, que se faz imprescindível para a validade do ato.

É que, por força dos princípios da função social dos contratos, da boa-fé e da equidade, em contratos firmados por pessoas analfabetas, a validade da assinatura a rogo está condicionada à existência instrumento público de constituição do rogado, o que não se verifica nos autos.

Isso significa que, se contratação alguma existiu, foi realizada em um contexto de absoluta submissão de uma idosa analfabeta à cupidez da instituição bancária, o que
per se
caracterizaria uma prática comercial abusiva, nos termos do CDC:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços

Diante disso, ante a desobediência à forma prescrita ou não defesa em lei (art. 166, IV do CC), não há caminho senão o do reconhecimento da nulidade do contrato objeto das cobranças repudiadas na inicial.

Nesse sentido:

“
Embargos monitórios acolhidos.
Contrato assinado por analfabeto. Nulidade reconhecida. Ausência de instrumento público ou de procurador constituído por instrumento público.
Sentença mantida. Apelo improvido.
” (TJ-SP - APL: 10005770220158260271, Rel. Soares Levada, Julgamento: 08/03/2017, 34ª Câmara de Direito Privado, DJe: 10/03/2017)

Todavia, a instituição financeira apelada comprovou, por meio do recibo de transferência eletrônica (TED), colacionado às fls. 103 (id. 51269494), corroborado por meio do extrato de fls. 165 (id. 51269967), que disponibilizou, na conta do autor, o valor de R$ 836,00 (oitocentos e trinta e seis reais), a título de saque ilegalmente contratado.

A despeito do reconhecimento da nulidade da avença, não há que se cogitar da exoneração ao pagamento da quantia disponibilizada na conta bancária do autor, de modo que impõe-se a devolução do montente, abatendo-se o valor das parcelas já descontado, não se afigurando possível o banimento dessa providência, sob pena de inarredável enriquecimento sem causa por parte do consumidor.

Todavia, em razão da nulidade do ajuste, sobre valor do saque deve incidir apenas correção monetária pelo INPC, extirpando-se qualquer outro encargo previsto no contrato viciado, de modo que deve ser abatido, do valor principal, corrigido monetariamente pelo INPC, o valor das parcelas já descontadas do benefício do autor.

Finalmente, por óbvio e, em especial, ante a reforma da sentença, impende afastar a condenação do autor nas penas de litigância de má-fé, porquanto a simples procedência, ainda que parcial, do pleito autoral, evidencia da legitimidade da pretensão formulada.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, reformando a sentença para julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais, declarando a nulidade do contrato em questão, condenando a parte autora, contudo, à devolução apenas do valor principal do saque depositado em sua conta bancária, com a incidência apenas de correção monetária pelo INPC,
abatendo-se, por óbvio, as parcelas pagas por meio de consignação
. Também excluo a condenação, por litigância de má-fé. Por conseguinte, considerando que a parte autora sucumbiu em parte mínima da pretensão, condeno o banco requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos artigos 86, parágrafo único, e 85, §2º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020