Tribunal: TJMT
Processo: 0022644-03.2015.8.11.0042
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022644-03.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), SARIAGHNEM DO CARMO LOPES DE OLIVEIRA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DA APELANTE NO TOCANTE AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – SUSCITADA A AUSÊNCIA DE
ANIMUS
ASSOCIATIVO – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PERSPÍCUA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA VOCACIONADA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ELEMENTOS PROBATÓRIOS A COMPROVAR SOMENTE A TRAFICÂNCIA – INCIDÊNCIA DO
IN DUBIO PRO REO
– REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/06 – IMPERTINÊNCIA – EVIDÊNCIAS QUE RESPALDAM A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO – ALMEJADA A INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DESCRITO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS – CABIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PLEITEADA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO – VIABILIDADE – RÉ PRIMÁRIA COM PENA INFERIOR A QUATRO ANOS – SUBSTITUIÇÃO DE OFÍCIO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

À subsunção da conduta da ré ao tipo delineado no art. 35,
caput,
da Lei 11.343/06, faz-se imperativa a demonstração do vínculo associativo permanente e duradouro, com o propósito de manter uma meta comum, qual seja, perpetrar a traficância a partir de uma gestão compartilhada, impondo-se o juízo absolutório se ausentes elementos probatórios a comprová-la.

Não há que se falar em exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, quando for possível comprovar, mesmo que por meio de documentos diversos da Certidão de Nascimento e/ou do Registro Civil, a menoridade do adolescente envolvido na prática criminosa.

Impositivo o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, quando verificada a reunião dos requisitos necessários para a caracterizada do tráfico privilegiado.

Deve ser abrandado o regime inicial de cumprimento da pena imposta à ré diante de sua primariedade e do
quantum
de pena fixado.

Tratando-se de réu primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, é possível a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do mesmo código”
(STJ. AgRg no HC n. 574506/SP. Sexta Turma. Rel. Min. Nefi Cordeiro. DJe 16.06.2020).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Sariaghnem do Carmo Lopes de Oliveira
, em que busca a reforma da decisão do juízo singular que a condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06, às penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.330 (mil trezentos e trinta) dias-multa, ao mínimo unitário.

Inconformada, a Defesa almeja a absolvição da acusada quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, sob o amparo de insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

No que concerne ao crime de tráfico de entorpecentes, requer o redimensionamento da dosimetria, precisamente no interesse do afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, e a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, ambas da Lei n. 11.343/06, bem como o abrandamento do regime prisional.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção do decreto condenatório.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de apelação criminal interposta por
Sariaghnem do Carmo Lopes de Oliveira
, em que busca a reforma da decisão do juízo singular que a condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06, às penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.330 (mil trezentos e trinta) dias-multa, ao mínimo unitário, porque no dia 25 de agosto de 2015, por volta das 14h10min, forneceu 27 (vinte e sete) porções de cocaína, pesando aproximadamente 5,43g (cinco gramas e quarenta e três centigramas), ao menor
Jonathan Paulo de Campos
, em desacordo com as normas regulamentares, para finalidades diversas do consumo pessoal.

Consoante a denúncia, “
(...) n
a data dos fatos, policiais militares realizavam rondas pelo bairro Planalto, nesta capital, quando avistaram o menor Jonathan Paulo de Campos em atividade suspeita. Ao perceber a presença dos policiais, o menor tentou dispensar um invólucro de plástico contendo 27 porções de cocaína. Na sequência, devidamente detido e submetido a revista pessoal, os policiais encontraram dentro de sua cueca a quantia de R$ 109,00 (cento e nove reais) em notas trocadas
” (id. 55453493, p. 02).

Extrai-se que, “
(...) d
urante a abordagem do adolescente, a denunciada Raquel Dias Andrade de Oliveira apareceu no local, assumiu para si a propriedade do entorpecente e relatou aos policiais que o adolescente Jonathan é seu ‘ficante’, e que ele vendia entorpecentes para ela. Na delegacia, a denunciada confirmou os fatos, relatando que é traficante de drogas há aproximadamente 10 (dez) anos e que na referida data o adolescente havia lhe procurado dizendo que estava com dificuldades financeiras; assim a indiciada resolveu ajudá-lo e forneceu o entorpecente ao mesmo para venda”
(id. 55453493, p. 02).

Ainda,
“(...) o adolescente declarou em sede policial que está ‘ficando’ com a denunciada há 01 (um) mês, e trabalha para Raquel vendendo pasta base de cocaína; relatou também que o dinheiro apreendido era proveniente das drogas que já havia vendido”
(id. 55453493, p. 02).

Posteriormente, foi constatado que o nome da denunciada não era
Raquel Dias Andrade de Oliveira
, mas
Sariaghnem do Carmo Lopes Oliveira
, motivo pelo qual o Ministério Público requereu a retificação dos autos, o que foi devidamente determinado pelo magistrado de primeiro grau.

Insurgindo-se contra a sentença, a Defesa almeja a absolvição da acusada quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, sob o amparo da insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

No que concerne ao crime de tráfico de entorpecentes, requer o redimensionamento da dosimetria, precisamente no interesse do afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, e a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, ambas da Lei n. 11.343/06, bem como o abrandamento do regime prisional.

O recurso merece parcial provimento.

Destaque-se, inicialmente, que não há insurgências acerca da materialidade e autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06. Por outro lado, é legítima a pretensão absolutória no que se refere ao delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/063.

A apelante
Sariaghnem do Carmo Lopes de Oliveira
, ao ser ouvida em sede policial, confessou que vendia drogas há aproximadamente 10 (dez) anos e que, na data dos fatos, foi procurada pelo adolescente
Jonathan
. A denunciada afirmou ter oferecido drogas para o menor vender, porque ele alegou estar precisando de dinheiro.

Por sua vez, em sede judicial, a ré assumiu a propriedade dos entorpecentes, mas afirmou que as drogas encontradas eram apenas para o seu consumo e do adolescente, pois eles estavam “ficando” na época.

Já os policiais militares
Pedro Jeferson Toledo
e
Odir da Silva Avallos
, ao serem ouvidos em juízo, narraram que abordaram o adolescente
Jonathan
, momento em que a acusada chegou assumindo a propriedade da droga e dizendo que tinha entregado a droga para que o menor vendesse. De acordo com os agentes estatais, a apelante assumiu a propriedade da droga de forma espontânea e parecia estar fora de si.

Com efeito, a teor das provas evidenciadas, tem-se que não restou demonstrado que a ré e o adolescente geriam de maneira compartilhada o comércio de entorpecentes, inexistindo no acervo probatório dados capazes de consubstanciar a existência de uma lídima associação para o tráfico, como por exemplo,

contatos habituais, singular forma de tratamento entre os envolvidos, a logística propriamente dita referente à gestão do material ilícito, mediante prévia divisão de funções e responsabilidades.

Vale dizer, os relatos testemunhais e a apreensão do entorpecente em posse do menor não indicam outra circunstância senão a própria traficância, inábil a substanciar o ânimo associativo apontado na sentença combatida.

Importante esclarecer que à subsunção da conduta da recorrente ao tipo delineado no art. 35 da Lei 11.343/06 faz-se imperativa a demonstração, ilesa de dúvidas, do
vínculo associativo permanente e duradouro e não meramente eventual
, com o propósito de manter uma meta comum, qual seja, perpetrar o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ainda que este último não esteja cabalmente comprovado (Nesse sentido: STJ. HC 153.316/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 24.09.2013, DJe 03.10.2013).

Rememora-se, a propósito, o Enunciado Orientativo de n. 05 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal, no sentido que
“para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.

Nessa ordem de ideias, verifica-se que as provas angariadas se mostram insuficientes para fins de incursão da ré nas penas previstas no preceito secundário do art. 35 da Lei 11.343/06, diante da não comprovação do
animus
de constituir uma
societas sceleris
direcionada à traficância, motivo pelo qual a absolvição de
Sariaghnem do Carmo Lopes de Oliveira
quanto à prática do delito de associação para o tráfico é medida que se impõe, em atenção ao
in dubio pro reo.

No tocante à aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, de ver que o juízo
a quo
se baseou nas informações fornecidas pelos policiais que participaram da ocorrência e abordaram o adolescente
Jonathan
na posse do material entorpecente, que seria destinado à mercancia.

De fato, observa-se pelo Termo de Declarações que
Jonathan Paulo de Campos
, nascido em 25 de março de 2000, contava com 15 (quinze) anos à época dos fatos, tendo sido, por esse motivo, determinado pela Autoridade Policial o acompanhamento do adolescente pela curadora
Fabiene da Silva Toledo
.

Sobre a possibilidade de utilização de documentos diversos da Certidão de Nascimento e/ou do Registro Civil, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) é certo que a comprovação da menoridade do réu requer demonstração por documento hábil nos termos da Súmula 74/STJ. Não é menos certo, todavia, que a certidão de nascimento ou documento de identidade não são os únicos documentos válidos para fins de comprovação da menoridade, sendo apto a demonstrar a menoridade o documento firmado por agente público atestando a idade do inimputável. [...] In casu, constou no Boletim de Ocorrência lavrado pela autoridade policial a qualificação completa dos adolescentes envolvidos. Dotado de fé pública, não restam dúvidas no sentido de que o referido documento é apto a evidenciar o envolvimento de adolescentes na prática criminosa, subsumindo-se, assim, ao comando normativo do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006”
(STJ - AgRg no REsp: 1724647 MG 2018/0036755-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 08/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2018)

Assim, diante dos termos extrajudiciais de inquirição subscritos por curadora designada, que comprovam a menoridade de
Jonathan
, não há que se falar em exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.

De outro lado, no que diz respeito à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, tem-se por legítimo o pleito defensivo, pois a apelante é primária, possui bons antecedentes e, além disso, não há comprovação nos autos de que integre organização criminosa.

Isso porque, a referida redução tem como objetivo suavizar a situação daqueles que praticam o tráfico de drogas de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção do traficante ocasional, devendo, portanto, a pena ser diminuída.

Entretanto, a qualidade da droga no caso (cocaína) impede a aplicação da atenuante em sua fração máxima, isto é, em 2/3 (dois terços), cabendo salientar que tal circunstância não foi utilizada na primeira fase da dosimetria penal. Logo, imperativa a aplicação da fração de 1/2 (um meio) de diminuição.

Passa-se à dosimetria da pena do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, diante da absolvição do crime de associação para o tráfico.

Na primeira fase dosimétrica, extrai-se que o magistrado de primeiro grau considerou favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como não encontrou motivos para aumentar a pena-base diante da quantidade e qualidade da droga, tendo-a fixada no mínimo legal, isto é,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, contudo, não houve alterações na reprimenda, ante a fixação no mínimo legal.

Na terceira fase da dosimetria, o juízo
a quo
aumento a pena em 1/6 (um sexto), em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, estabelecendo-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa. No entanto, diante do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, a pena deve ser diminuída em 1/2 (metade), resultando em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, além de 290 (duzentos e noventa) dias-multa.

Por fim, a Defesa pleiteia alteração do regime inicial de cumprimento de pena de
Sariaghnem
, requerimento que merece acolhida, tendo em vista o
quantum
da sanção e a primariedade da ré.

Ademais, em atenção ao redimensionamento supracitado, possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, visto que resta preenchido tanto o requisito objetivo como o subjetivo, ambos descritos no artigo 44, do Código Penal. Conforme a decisão combatida, as circunstâncias judiciais da ré, em sua totalidade, são favoráveis e, tendo em vista a primariedade da agente e o
quantum
final da sanção, plenamente cabível a substituição por 02 (duas) penas restritivas de direitos, quais sejam: (i)
prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas
, e (ii)
limitação de fim de semana
(artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal).

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso intentado pela ré, a fim de
absolvê-la
da imputação do crime previsto no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/06, bem como redimensionar a dosimetria e abrandar o regime prisional, impondo-lhe, pois, a pena de
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
,
a ser cumprida em
regime aberto,
além de

290 (duzentos e noventa)
dias-multa
, ao mínimo unitário, substituída aquela,
de ofício
, por sanções restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas
e
limitação de fim de semana.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020