Tribunal: TJMT
Processo: 1023431-13.2018.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-16
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023431-13.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS S.A - CNPJ: 03.237.583/0009-14 (APELANTE), CAROLINA ROBERTA ROTA - CPF: 278.109.528-11 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FABIO DE ALMEIDA GARCIA - CPF: 272.996.548-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ENERGIA ELETRICA – ALÍQUOTA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - NÃO CABIMENTO DO WRIT - ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872⁄RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010 – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA – MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO EXTINTO – RECURSP PREJUDICADO.

O STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação em sede de mandado de segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 1023431-13.2018.8.11.0041

APELANTE:
COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GÁS S.A.

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
C
OPAGAZ Distribuidora de Gás S.A.
,
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos de mandado de segurança, impetrado em face do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso
, que denegou a segurança, consistente na redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica na Unidade Consumidora nº 6/353803-0 para 17% (dezessete por cento), bem como o reconhecimento o direito à restituição/compensação dos valores tributados (id. 29129144).

Alega o Recorrente a inconstitucionalidade da alíquota do ICMS incidente na fatura de energia elétrica, em decorrência da violação dos princípios da essencialidade e da seletividade, pois não se pode permitir a aplicação da alíquota máxima de ICMS (27%) sobre produto essencial para as atividades empresárias e de subsistência da apelante, importando em afronta aos princípios contidos nos artigos 150, II e 155, §2º, II da Constituição Federal.

Afirma que, a matéria teve repercussão geral reconhecida no Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745) e que, ao menos, deveria ter sido determinada a suspensão do feito até o julgamento do referido tema.

Requer o provimento do recurso para que seja declarado seu direito em pagar o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica com base na alíquota mínima do Estado (17%), conforme Lei 7098/98 (art. 14, I) e RICMS/MT – Decreto 2212/14 (art. 95, I), sendo afastada a alíquota majorada e reconhecido o direito à restituição dos valores pagos indevidamente. Subsidiariamente, requer o sobrestamento do feito até o julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745) (id. 29129148).

Nas contrarrazões (id. 29129153), o Estado de Mato Grosso, alegou, preliminarmente, que a pretensão do Apelante esbarra na vedação contida na Súmula 266 do STF de que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, bem como Súmulas 269 e 271 ambas do STF, em razão da pretensão de cunho condenatório com efeitos patrimoniais. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (Id. 30864485).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 21 de outubro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de

Recurso de Apelação Cível interposto por
C
OPAGAZ Distribuidora de Gás S.A.
,
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos de mandado de segurança, impetrado em face do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso
, que denegou a segurança, consistente na redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica na Unidade Consumidora nº 6/353803-0 para 17% (dezessete por cento), bem como o reconhecimento o direito à restituição/compensação dos valores tributados (id. 29129144).

Extrai-se dos autos que, a Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem
objetivando a concessão da segurança para que seja determinada a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica na Unidade Consumidora nº 6/353803-0 para 17% (dezessete por cento), bem como que seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores tributados.

Aduz, em síntese, é pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto social, dentre outras atividades, a comercialização de gás liquefeito de petróleo (GLP), enquadrando-se, consequentemente, na condição de contribuinte do ICMS.

Assevera que, no exercício de suas atividades, consome uma vultosa quantidade de energia elétrica, sendo que, normalmente, nas respectivas faturas de energia elétrica consumida é destacado o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Relata que, o consumo da energia elétrica no Estado de Mato Grosso, na faixa de suas demandas, é tributado pelo ICMS à alíquota de 27% (vinte e sete por cento), com fundamento no art. 14, VII, alínea “a”, item “5”, da Lei nº 7.098/98, percentual este bem maior do que a alíquota genérica de 17% (dezessete por cento) do referido imposto vigente no Estado.

Pontua que, a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) ao consumo de energia elétrica é um afrontamento direto ao Princípio da Seletividade previsto na Constituição Federal (art. 155, § 2º, III), haja vista que a alíquota padrão aplicável pelo Estado do Mato Grosso seria de 17% nos termos do art. 14, I, da Lei 7.098/1998.

A liminar foi indeferida e, no mérito, seus pedidos foram julgados improcedentes, por entender o Magistrado de Primeiro Grau que a matéria em questão já
foi objeto da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 87002/2010, a qual tramitou perante o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, sendo que foi fixado o entendimento de que “
a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade
”.

Inconformada, insurge-se a Recorrente.

Acerca da matéria ora discutida, o STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos,
entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese
. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. ICMS. ALÍQUOTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUTORIDADE COATORA
. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.

2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min.

Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

3.
A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.

4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos/repetição do indébito.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 60.280/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/9/2020, DJe 23/9/2020). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO NÃO ATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. NÃO CABIMENTO DO WRIT. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872/RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 1. As razões recursais deixaram de impugnar, de maneira específica e pormenorizada, fundamento autônomo do acórdão recorrido quanto ao descabimento da impetração, qual seja, a necessidade da produção de prova para demonstrar a ofensa ao princípio da seletividade. Com efeito, a ausência de impugnação, no Recurso Especial, de argumento adotado pelo Tribunal de origem hábil, por si só, à manutenção do acórdão recorrido quanto ao ponto em debate, atrai a incidência, por analogia, da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal. 2. Outrossim,
a 1a. Seção desta Corte, ao julgar o REsp. 1.119.872/RJ, mediante o rito dos Recursos Repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese. Em igual sentido: AgInt no AREsp. 451.332/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 26.10.2017; AgRg no RMS 39.647/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.10.2013.
3. Agravo Interno da Empresa desprovido.

(STJ - AgInt no REsp: 1825740 RS 2019/0199129-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 17/12/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 458 E 535 DO CPC⁄1973. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284⁄STF.
MANDADO DE SEGURANÇA
.
ICMS. TELECOMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. NÃO CABIMENTO DO WRIT. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872⁄RJ,
REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE DESPROVIDO.

1. É deficiente a fundamentação do Recurso Especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC⁄1973 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão recorrido incorreu em omissão, contradição ou obscuridade. Aplica-se, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF.

2.
A 1a. Seção desta Corte, ao julgar o REsp. 1.119.872⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação em sede de mandado de segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese.

3. Agravo Interno da contribuinte desprovido.

(AgInt no AREsp. 451.332⁄RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 26.10.2017). [Destaquei]

E, ainda:

AGRAVO INTERNO. ICMS. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE DO BEM. VERIFICAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM O RITO DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO IMPROVIDO. -
Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, "a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécias de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus."
(AgRg no AgREsp nº 320.070-GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06.08.2013); - Agravo Interno improvido.

(TJ-AM - AGT: 00074695120198040000 AM 0007469-51.2019.8.04.0000, Relator: Djalma Martins da Costa, Data de Julgamento: 22/4/2020, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 27/4/2020). [Destaquei]

Além disso, inobstante a existência do reconhecimento da repercussão geral da matéria (RE 714139/SC), não há determinação para sobrestamento dos feitos pendentes de julgamento.

Ante o exposto,
ACOLHO a preliminar suscitada pelo Recorrido
, julgando extinto o mandado de segurança de origem ante a inadequação da via eleita, restando o presente recuso prejudicado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2020