Tribunal: TJMT
Processo: 1001750-42.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:
“HABEAS CORPUS” – PACIENTE CONDENADO A PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, DESCRITO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – A) SUSTENTADA SUPOSTA ILEGALIDADE DO FLAGRANTE – INACOLHIMENTO – É DISPENSÁVEL O MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO QUANDO SE TRATAR DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE, COMO NO CASO DE TRÁFICO DE DROGAS, SENDO POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DAS MEDIDAS NECESSÁRIAS, NÃO HAVENDO FALAR EM ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ALÉM DISSO, A CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA TORNA SUPERADO O ARGUMENTO DE IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE, DIANTE DA PRODUÇÃO DE NOVO TÍTULO A JUSTIFICAR A SEGREGAÇÃO – B) ALEGADA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS ELENCADOS NO ART. 312, DO CPP – AFASTAMENTO – O ACAUTELAMENTO DA PACIENTE SE AFIGURA NECESSÁRIO AO RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA, TENDO EM VISTA, SOBRETUDO, A PERICULOSIDADE ATRIBUÍDA A ELE DECORRENTE DO FATO DE ESTAR ENVOLVIDO COM A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA ‘COMANDO VERMELHO”, CIRCUNSTÂNCIA QUE POTENCIALIZA A ANÁLISE DE CUIDADO E PROTEÇÃO AO CORPO SOCIAL –
DENEGAÇÃO DA ORDEM”
(Id. 37474466).

A

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001750-42.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Despenalização / Descriminalização, Prova Ilícita, Prisão Preventiva]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[SAMUEL FERREIRA VASCONCELOS - CPF: 019.947.911-95 (ADVOGADO), AGEU MARTINS DOS SANTOS - CPF: 061.839.841-40 (PACIENTE), JUIZ DA COMARCA DE ITAUBA (IMPETRADO), AGEU MARTINS DOS SANTOS - CPF: 061.839.841-40 (PACIENTE), SAMUEL FERREIRA VASCONCELOS - CPF: 019.947.911-95 (ADVOGADO), SAMUEL FERREIRA VASCONCELOS - CPF: 019.947.911-95 (IMPETRANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ITAÚBA (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO CONVERTIDA EM PREVENTIVA
STRICTO SENSU
– SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA – RECURSO DE APELAÇÃO JÁ JULGADO – PROVIMENTO PARCIAL – BENEFICIÁRIO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – ORDEM PÚBLICA – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE INADMITIU AGUARDAR O RECURSO EM LIBERDADE – ACÓRDÃO QUE DETERMINOU O INGRESSO DO PACIENTE NO REGIME SEMIABERTO – QUANTIDADE E ESPÉCIE DE DROGA – PARADOXO - REGIME INICIAL SEMIABERTO E MANUTENÇÃO NO CÁRCERE INCOMPATIBILIDADE –
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA E NESSA EXTENSÃO RATIFICADA A LIMINAR
.

“Estabelecido o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena, mostra-se incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade, no que a manutenção da custódia preventiva, cujo cumprimento dá-se no regime fechado, implica a imposição, de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a fixada no próprio título condenatório. ORDEM – CORRÉ – EXTENSÃO. Ante a identidade de situação jurídica, cabe estender a corré ordem deferida em habeas corpus – artigo 580 do Código de Processo Penal.

(HC 164896, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052

DIVULG 10-03-2020

PUBLIC 11-03-2020)”

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal, bem como nos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrou-se o presente
habeas corpus
em benefício de
Ageu Martins dos Santos
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Itaúba/MT, aqui apontada como autoridade coatora.

Expõe o impetrante que, o paciente teve sua liberdade cerceada no dia 21 de março de 2019, pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas, em razão dos seguintes fatos:

“Consta nos autos que a guarnição da Polícia Militar foi acionada em razão da ocorrência um crime de homicídio na zona rural deste município, oportunidade em que, ao se deslocarem até o local, localizaram o paciente AGEU MARTINS DOS SANTOS, vulgo “Neguinho” nas proximidades.

Consta que em revista pessoal, o paciente não conseguiu explicar aos policiais militares o motivo de estar no local, dando três versões diferentes para justificar sua presença: 1) afirmou que estava retornando do hospital da cidade (refutada informação, visto que a viatura da PM passou pela única estrada que dá acesso à cidade e não o viram); 2) que estava na residência de um amigo, porém não soube informar o nome deste; 3) que visualizou a viatura da PM em deslocamento pela cidade e a seguiu andando.

Pois bem:

Posteriormente o paciente AGEU MARTINS DOS SANTOS, vulgo “Neguinho” foi conduzido pela equipe de policiais até sua residência – chácara vizinha ao local do crime –
onde lograram localizar e foram apreendidos 75,6 g (setenta e cinco gramas e seis decigramas)
de substâncias entorpecentes análogo à pasta base de cocaína.

Após a apreensão, o paciente AGEU MARTINS DOS SANTOS, vulgo “Neguinho” foi encaminhado a Delegacia de Polícia Judiciária Civil do município de Itaúba-MT e autuado em flagrante delito (fl. 02). O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denunciou o paciente como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Sendo ao final sentenciado definitivamente a pena de 05 (cinco) anos de reclusão.

Alega que o suposto flagrante é ilegal, visto que não haviam indícios de que dentro da residência do paciente ocorresse situação de flagrante delito ou qualquer outro crime permanente, sendo que foi abordado por policiais quando caminhava em direção da chácara onde reside, quando estes investigavam um crime de homicídio ocorrido na região em que se encontrava.

Argumenta que, na sentença proferida a segregação do beneficiário foi mantida, com fundamento de que seria necessária para a garantia da ordem pública, sem indicar elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da manutenção da prisão do paciente, ou qualquer justificativa que esteja amparada nos requisitos previstos no artigo 312, CPP.

Sustenta que o paciente é possuidor de bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, sendo suficiente a aplicação de medidas menos gravosas.

Por tais razões, requer seja concedida a ordem, liminarmente, para conceder a liberdade ao paciente, com ou sem aplicação de medida diversa. No mérito, busca o reconhecimento da ilegalidade das provas produzidas e desentranhada dos autos do processo, bem como a confirmação da revogação da prisão, em definitivo, (Id. 33013492). Juntou documentos.

Com o fim de subsidiar a decisão dessa relatoria foram solicitadas as informações à autoridade coatora, que foram juntadas aos autos (Id. 35700967).

A liminar vindicada restou deferida, conforme decisão (Id.36172960). O feito foi devolvido a esta relatoria com informação quanto a divergência entre o regime citado na decisão e o fixado na sentença.

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se nos autos pela denegação da ordem, sintetizando com a seguinte ementa:

“HABEAS CORPUS” – PACIENTE CONDENADO A PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, DESCRITO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – A) SUSTENTADA SUPOSTA ILEGALIDADE DO FLAGRANTE – INACOLHIMENTO – É DISPENSÁVEL O MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO QUANDO SE TRATAR DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE, COMO NO CASO DE TRÁFICO DE DROGAS, SENDO POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DAS MEDIDAS NECESSÁRIAS, NÃO HAVENDO FALAR EM ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ALÉM DISSO, A CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA TORNA SUPERADO O ARGUMENTO DE IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE, DIANTE DA PRODUÇÃO DE NOVO TÍTULO A JUSTIFICAR A SEGREGAÇÃO – B) ALEGADA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS ELENCADOS NO ART. 312, DO CPP – AFASTAMENTO – O ACAUTELAMENTO DA PACIENTE SE AFIGURA NECESSÁRIO AO RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA, TENDO EM VISTA, SOBRETUDO, A PERICULOSIDADE ATRIBUÍDA A ELE DECORRENTE DO FATO DE ESTAR ENVOLVIDO COM A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA ‘COMANDO VERMELHO”, CIRCUNSTÂNCIA QUE POTENCIALIZA A ANÁLISE DE CUIDADO E PROTEÇÃO AO CORPO SOCIAL –
DENEGAÇÃO DA ORDEM”
(Id. 37474466).

A decisão foi reconsiderada e deferido o pedido
para

determinar que a alteração do regime de cumprimento de pena fixado na sentença para o semiaberto, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. Devendo o magistrado observar a regra contida no art. 387, § 2º, do CPP, procedendo o Cômputo do tempo em que o paciente encontra-se segregado.

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria geral de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, retificou o parecer anteriormente exarado, manifestando pela ratificação da liminar e concessão da ordem em definitivo,
unicamente para alterar o regime de cumprimento de pena fixado na sentença para o semiaberto. (Id. 43396993).

RELATADO O NECESSÁRIO

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado
em benefício de
Ageu Martins dos Santos
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Itaúba/MT, aqui apontada como autoridade coatora.

A liminar foi deferida nos seguintes termos:

“
Considerando a suspensão dos prazos e audiências pela Portaria-Conjunta nº. 247, de 16 de março de 2020, como medida de prevenção ao COVID-19 (novo Coronavírus) no Estado, e diante da impossibilidade de levar o feito à votação no colegiado, afigura-se necessária a análise do pleito liminarmente, reconsiderando a liminar deferida.

É cediço que a concessão de liminar em
habeas corpus
é medida excepcional, cabível apenas em caso de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano.

Enfatizo que não existe previsão legal para pedido de liminar em sede de
habeas corpus
, tratando-se de criação jurisprudencial, admitindo-se análise
in limine
quanto houver
extrema
urgência.

Concernente as irregularidades apontadas pelo impetrante na prisão em flagrante, restam superadas pela sua conversão em prisão preventiva. Isso porque a segregação do paciente não mais decorre do flagrante delito.

Em situações semelhantes, este e. Tribunal decidiu:

“Convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva, em razão da presença dos seus requisitos, restam prejudicadas as alegações de nulidade da prisão em flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título judicial.”
(HC nº 123555/2015 – Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro – 06.10.2015).”

“Eventual vício do auto de prisão em flagrante resta superado com a conversão deste em prisão preventiva.”
(HC nº 1720/2014 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 11.02.2014).

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere no seguinte julgamento:

“O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a "discussão acerca da nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" (RHC 96.710/CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 02/08/2018).”

Diante disso, resta prejudicada a análise da matéria atinente as formalidades jurídicas da prisão em flagrante, tendo em vista que sobreveio aos autos novo título judicial.

Impende esclarecer, que na decisão proferida em 05 de março de 2020 (Id.36172960), foi concedida a liminar vindicada ao paciente, nos seguintes termos:

“(...) Pelo exposto,
concedo
a liminar vindicada em favor de
Ageu Martins dos Santos
para
determinar
que o beneficiário seja posto imediatamente no regime de cumprimento de pena fixado na sentença
. Devendo o magistrado observar a regra contida no art. 387, §2º, do CPP, procedendo o Cômputo do tempo em que o paciente encontra-se segregado.

Após o envio das informações pela Magistrada de piso, constatou-se que na sentença condenatória proferida foi fixado o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda e não o semiaberto, como entendido anteriormente.

Ante o equívoco ocorrido, procedo nova análise do pleito.

Das informações encaminhadas constata-se que, durante a instrução processual, houveram 03 (três) pedidos de revogação da prisão que foram indeferidos pela autoridade judicial por entender que os motivos que ensejaram a prisão preventiva permaneciam, inexistindo fato novo que pudesse alterá-los.

Finalizada a instrução, foi proferida a sentença, sendo o paciente condenado pela conduta imputada, ao cumprimento da pena de
05 (cinco) anos de reclusão a serem cumpridos em regime inicial fechado,
por considerar que o crime se equipara ao hediondo,
e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, sendo ao final negado o direito de recorrer em liberdade, conforme decisão que segue:

“4 – DOSIMETRIA DA PENA

A Lei nº. 11.343/2006 atribui para o crime de tráfico ilícito de drogas a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1ª FASE – PENA BASE

Analisando as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, denoto que o acusado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. Não revela possuir antecedentes criminais. Não constam nos autos elementos e provas para analisar, com exatidão, a personalidade e a conduta social do agente, apesar de a conduta delitiva indicar propensão ao ilícito e dificuldade na assimilação dos valores morais básicos. As circunstâncias são próprias do crime. O motivo do crime é o lucro obtido de forma fácil, movido pelo vício de pessoas dependentes da substância entorpecente, que já é punido pelo próprio tipo, não podendo ser levado em consideração para aumento da pena base. As consequências são nefastas, especialmente para a sociedade, gerando o aumento da criminalidade, da violência, a manutenção da dependência e a arregimentação de novos usuários, com o aniquilamento de famílias. No entanto, tais consequências são ínsitas ao tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, devo salientar que a vítima (Estado) não dificultou e nem contribuiu para a prática delituosa.

Após análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão.

2ª FASE – CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Na segunda fase da dosimetria, incide a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, uma vez que o réu é menor de 21 (vinte e um) anos, porém, deixo de aplicá-la já que a pena foi imposta no patamar mínimo. Inteligência da Súmula nº 231 do STJ.

Assim sendo, mantenho a pena no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Não incidem causas de diminuição, bem como causas de aumento.

Assim, fica o denunciado condenado definitivamente a pena de 05 (cinco) anos de reclusão.

DA PENA DE MULTA

Estabeleço, outrossim, a pena de multa de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal.

DA DETRAÇÃO E DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Deverá o condenado iniciar o cumprimento da pena em regime fechado (artigo 2, §1º, da Lei nº 8072/90), tendo em vista a natureza do delito tratado – equiparado a hediondo -, que deve ser julgado com rigor, visto as consequências que têm trazido a toda sociedade, além da quantidade de pena fixada em seu desfavor. Outrossim, verifico que o réu não cumpriu pena pelo prazo apto a ensejar a progressão de regime e, embora haja a inovação trazida pela Lei 12.736/2012, que incluiu o §2º, ao artigo 387, do Código de Processo Penal, não estão presentes os requisitos para tanto.

No mais, eventual detração deverá ser analisada pelo Juízo da Vara das Execuções Criminais, conforme dispõe o artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Deixo de aplicar o sursis e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante aos artigos 44, III e 77, II, ambos do Código Penal.

DA APELAÇÃO EM LIBERDADE

O réu respondeu preso ao processo e assim deverá permanecer, mormente porque se concluiu por sua responsabilização criminal, ressaltando-se, ademais, que o crime em questão se equipara a hediondo. Portanto, tratando-se de crime grave, que fomenta a prática de outros delitos, trazendo a desordem social, não poderá recorrer em liberdade.
Nesse quadro, sua prisão se faz necessária para a garantia da ordem pública. Em casos tais, se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: “Não se reconhece o direito ao apelo em liberdade a réu que permaneceu preso desde o flagrante e durante toda a instrução do processo. A manutenção da prisão constitui-se em um dos efeitos da respectiva condenação. Precedentes. Ordem denegada” (HC 36474/SP-HABEAS CORPUS-2004/0091136-3. Relator Ministro GILSON DIPP (1111). Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 14/12/2001. Data da Publicação/Fonte: DJ 21.02.2005 p.198).

Ademais, ficou comprovado que não se trata de traficante ocasional, razão pela qual a manutenção da prisão do acusado é necessária para a garantia da ordem pública, além de ter as circunstâncias judiciais desfavoráveis.

DAS CUSTAS

Deixo de condenar o acusado ao pagamento das custas e despesas processuais, ante a hipossuficiência financeira alegada, visto que patrocinado por advogado dativo.

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E GERAIS:

Intime-se pessoalmente o réu a presente sentença condenatória.

Certificado o trânsito em julgado, cumpra-se conforme determinado a seguir:

1. Lance o nome da ré no rol dos culpados nos termos do item 7.14.4 da CNGC;

2. Expeça-se ofício ao TRE-MT, via sistema INFODIP, nos termos do artigo 1.455 da CNGC;

3. Expeçam-se ofícios comunicando o trânsito em julgado da sentença condenatória irrecorrível aos órgãos de identificação Federal e Estadual;

4. Expeça-se a carta de execução de pena instruindo-a conforme determina a Lei de Execuções Penais e a CNGC.

5. Após, encaminhe a guia respectiva ao Juízo de Execuções Penais competente;

6. Recolha-se a pena pecuniária na conformidade do que dispõe o art. 686, CPP ou do art. 164 e seguintes da Lei nº 7.172 (Lei das Execuções Penais). A multa deverá ser paga dentro de 10 dias do trânsito em julgado (art. 50, CP). O quantum deverá ser atualizado, por ocasião da execução (art. 49, § 2º, CP).

EXPEÇA-SE certidão de crédito em favor da defensora dativa nomeada nestes autos, no montante de 10 URH, para recebimento dos honorários junto ao Estado de Mato Grosso (art. 303, § 3º, da CNGC c/c tabela de honorários da OAB/MT).”.
(Id. 35700967)
.

Sabe-se que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real necessidade para garantir a ordem pública, assegurar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, conforme explicita o artigo 312 do Código de Processo Penal.

Logo, a prisão preventiva, enquanto medida de natureza cautelar e excepcional, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem tampouco é permitida a complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores, conforme precedentes da Superior Corte de Justiça: AgRg no RHC n. 47.220/MG, Quinta Turma, Relª. Minª. Regina Helena Costa, DJe de 29/8/2014; RHC n. 36.642/RJ, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 29/8/2014; HC n. 296.276/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 27/8/2014; RHC n. 48.014/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26/8/2014.

Importante esclarecer que a estipulação do regime inicial fechado para os crimes hediondos, foi superada pelo Pretório Excelso, órgão responsável pela análise de compatibilidade das leis com a Constituição Federal, quando em sessão extraordinária realizada no dia 27.6.2012, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º
11.464/
07, com efeito
ex nunc
. Confira-se:

"Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei n.º 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2.
Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.
3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5.
Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, com a redação dada pela Lei n.º 11.464/07, o qual determina que "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparad
o." (HC n.º 111.840/ES; Relator(a): Ministro Dias Toffoli; Julgamento: 27/06/2012; Tribunal Pleno)

Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça, adotou o entendimento de que, ante o
quantum
de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal (HC n.º 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Assim, resta superada pela Suprema Corte e pelo c. Tribunal Superior de Justiça a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes.

Não obstante isso, observa-se que a sentença condenatória, após proceder à individualização da pena, reconheceu a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a incidência da atenuante prevista no art.65, inciso I, do CP (menoridade relativa) e a primariedade do paciente, fixando a pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, contudo, estabeleceu o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, sendo negado o direito do réu de aguardar o julgamento de eventual recurso em liberdade, sob argumento de que se trata de crime que se equipara a hediondo, e pelo fato de que o réu permaneceu preso durante o período processual.

No entanto, como já visto, a natureza do delito (equiparado a hediondo), a gravidade que lhe é ínsita e sua repercussão negativa não se prestam para justificar a necessidade da medida extrema, tampouco a imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso do que o autorizado na própria lei.

Quanto ao fato de o paciente ter permanecido preso durante toda a instrução processual, tenho que tal fundamentação, por si só, não é suficiente para justificar a necessidade de manutenção da segregação, devendo ser apresentados elementos concretos que evidenciem a permanência dos motivos que ensejaram tal medida e a imprescindibilidade de manutenção desta.

Assim, considerando o
quantum
da pena privativa de liberdade fixado na sentença (cinco anos de reclusão), a pena-base fixada no mínimo legal, face a inexistência de circunstância judicial desfavorável, e não sendo o beneficiário reincidente, entendo que o regime inicial a ser fixado para cumprimento da reprimenda imposta seria o semiaberto, consoante dispõe o artigo 33, §2º, alínea “b”, e §3º, do CP.

Ante o exposto, reconsidero os termos da liminar proferida em 05 de março de 2020, pelo que
concedo
a liminar vindicada em favor de
Ageu Martins dos Santos,
para

determinar que seja

alterado o regime de cumprimento de pena fixado na sentença para o semiaberto, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. Devendo o magistrado observar a regra contida no art. 387, § 2º, do CPP, procedendo o Cômputo do tempo em que o paciente encontra-se segregado.

Oficie-se a autoridade judiciária para que encaminhe informações complementares que entender necessárias ao julgamento do
writ,
tudo com observância, inclusive, das exigências apontadas na Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral de Justiça (item 7.22.1),
que deverão conter considerações de caráter jurídico, imprescindíveis para a compreensão do tema, ou quaisquer modificações posteriores no contexto fático-jurídico que tenha relevância frente ao pedido formulado.

Comunicações e providências.

Inobstante o juízo sentenciante tenha consignado na sentença condenatória que o réu respondeu o processo preso e assim deverá permanecer, impende esclarecer que, se fixado o regime inicial semiaberto para início de cumprimento da pena, a negativa do direito do sentenciado recorrer em liberdade mostra-se incompatível, uma vez que a manutenção da segregação em regime fechado, representa a imposição, ainda que de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a estabelecida na sentença condenatória, precedente jurisprudencial STF (
HC 180016).

Nesse contexto, forçoso concluir que a pretensão do impetrante se reveste
de
fumaça do bom direito com densidade suficiente a autorizar, no mérito, a ratificação da liminar postulada.

À vista do exposto, em consonância com o Parecer Ministerial, pelas condições processuais que se evidenciam
CONCEDO PARCIALMENTE a ordem
ao beneficiário
Ageu Martins dos Santos,
e nessa extensão
RATIFICO A LIMINAR
deferida (Id.38711479)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020