Tribunal: TJMT
Processo: 0001661-47.2012.8.11.0087
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-19
Data de publicação: 2020-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001661-47.2012.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[AUTO PECAS TAMOIOS LTDA - EPP - CNPJ: 00.871.053/0001-88 (APELADO), PEDRO HENRIQUE GONCALVES - CPF: 001.012.521-37 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0329-32 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER ESTABELECIDA NA SENTENÇA - ATIVAÇÃO DE TERMINAL TELEFÔNICO FIXO - CANCELADO E CONTRATADO POR TERCEIRA PESSOA - PRINTS DE TELAS SISTÊMICAS - ÔNUS DA OPERADORA NÃO SATISFEITO - PROVA UNILATERAL - CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS - CABIMENTO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - ARTIGO 809, § 2º, DO CPC - RECURSO DESPROVIDO.

Restando impossibilitado o cumprimento da obrigação de fazer determinado na sentença, em razão do cancelamento e contratação do terminal telefônico por terceira pessoa alheia a lide, mostra-se plenamente possível a conversão da obrigação em perdas e danos, em fase de cumprimento de sentença, mediante a prova da impossibilidade fática do restabelecimento.

No cumprimento de sentença de obrigação de fazer em perdas e danos, deve ser observado o prévio procedimento da liquidação (art. 809, §2º do CPC).

A apresentação de prints de telas de sistema é considerada prova unilateral, mormente, quando desacompanhada de qualquer elemento de prova em suporte documental.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível aviado pela
OI S/A
objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Rescisão Contratual c/c Reparação por Danos Morais, promovida por
Auto Peças Tamoios Ltda.
, para o fim de manter o contrato de prestação de serviço dos terminais telefônicos fixos (66) 3552-1445, (66) 3552-1206 e (66) 3552-1625, à época, no valor de R$ 279,00; cancelar os chips das linhas telefônicas móveis não contratadas; cancelar as cobranças e faturas com vencimento em 14.6.2012 nos valores de R$ 59,88 e 722,40, 19.5.2012 no valor de R$ 1.156,84, 14.5.2012 nos valores de R$ 722,40 e 59,88 e 9.4.2012 no valor de R$ 1.221,30; revogando a suspensão das cobranças referentes aos meses de fevereiro e março de 2012.

Condenou, ainda, a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Para tal desiderato, sustenta a apelante que não tem como

cumprir com a obrigação de fazer, pois o terminal (66) 3552-1625 encontra-se em nome de terceira pessoa estranha a lide que não pode ser prejudicada.

Por esse motivo, requer a revogação da obrigação de manter o terminal (66) 3552-1625 e, alternativamente a intimação da parte apelada para informar se aceita a instalação de outro terminal ou a conversão em perdas e danos.

Apesar de intimado, o apelado não apresentou contrarrazões (certidão Id. 65745459).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A autora/apelada, Auto Peças Tamoios Ltda., ajuizou a presente ação de rescisão contratual c/c reparação de danos morais, objetivando a manutenção dos serviços de telefonia fixa, o cancelamento dos serviços de telefonia móvel, suspensão das faturas emitidas nos meses de fevereiro a junho/2012, suspensão das cobranças que extrapolem o valor mensal de R$ 279,80 (duzentos e setenta e nove reais e oitenta centavos), valor referente a telefonia fixa, rescisão do contrato mantendo apenas a telefonia fixa, bem como para que seja reparada pelo dano moral sofrido.

O Magistrado Singular julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, para o fim de: i) manter o contrato de prestação dos terminais telefônicos fixos (66) 3552-1445, (66) 3552-1206 e (66) 3552-1625, à época, no valor de R$ 279,00; ii) cancelar os chips das linhas telefônicas móveis não contratados; iii) cancelar as cobranças e faturas com vencimento em 14/06/2012 nos valores de R$ 59,88 e 722,40; 19/05/2012 no valor de R$ 1.156,84; 14/05/2012 nos valores de R$ 722,40 e 59,88 e 09/04/2012 no valor de R$ 1.221,30 iv) revogar a suspensão das cobranças referentes aos meses de fevereiro e março de 2012, sem condenação em danos morais por não haver abuso por parte do fornecedor de serviços.

A operadora apelante afirma em suas razões recursais a impossibilidade de cumprimento de uma das obrigações de fazer, consistente na manutenção do terminal telefônico (66) 3552-1625, por estar em nome de terceira pessoa, apresentado tela sistêmica do seu terminal de que a linha foi cancelada em 14/04/2013 e posteriormente, uma terceira pessoa contratou o terminal, dessa forma a empresa telefônica recorrente não tem como ativar o referido terminal para a empresa autora, pois, iria prejudicar terceira pessoa estranha a lide.

Assim sendo, requer a revogação da obrigação de fazer em face empresa da autora, haja vista que a mesma não tem como cumprir tal obrigação, alternativamente a intimação da parte apelada para informar se aceita a instalação de outro terminal ou a conversão em perdas em danos.

A apelante em sua defesa apresentou tela sistêmica na tentativa de demonstrar que o terminal (66) 3552-1625 está em nome de terceira pessoa, cujos dados pessoais estão negritados para manter o sigilo, sendo contratado referido terminal após o seu cancelamento em 14/04/2013, não tendo como ser reativado esse terminal para a parte autora, para que não seja prejudicada terceira de boa-fé e alheia a presente lide.

Ocorre que, a apresentação de telas do sistema interno da telefonia, não são suficientes à satisfação do que se pretende provar, de que o terminal telefônico (66) 3552-1625 foi cancelado e está em nome de terceira pessoa, podendo ser apresentado o contrato firmado com a pessoa que adquiriu a referida linha fixa, cópia de faturas em nome da terceira pessoa.

Isso porque

a tela sistêmica, oriunda do sistema interno/banco de dados da telefônica, por si só, não se revela suficiente para comprovar a veracidade dos fatos, porquanto se trata de prova unilateral.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício,
in verbis
:

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO RECLAMATÓRIA E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS - SERVIÇO DE TELEFONIA - INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA LEGALIDADE DA NEGATIVAÇÃO - PRINTS DE TELA SISTÊMICA - PROVA UNILATERAL - DANO MORAL CARACTERIZADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO ADEQUADO - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO - RECURSO DESPROVIDO.

É fato gerador de danos morais, que decorrem do próprio fato (dano in re ipsa), a indevida manutenção de nome em cadastros dos órgãos de proteção ao crédito.

O “print” de tela sistêmica colacionada não é prova suficiente para atestar a legalidade do débito em questão, por tratar-se de prova unilateral
.

No arbitramento do valor dos danos morais, leva-se em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano, que é a de compensar o ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

O início dos juros de mora em condenação por danos morais, advindos de relação contratual, será a partir da citação, já a correção monetária será contada a partir do arbitramento.

(N.U 1006035-23.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 28/09/2020) (destaquei)

Quanto ao pedido da apelante em conversão em perdas e danos,
tenho que razão não lhe assiste.

Isto porque, a conversão em perdas e danos é instituto da fase de cumprimento de sentença, devendo ser articulada em momento processual próprio e não nesta fase processual de conhecimento, sob pena de supressão de instância, já que não houve manifestação do juízo de origem quanto ao tópico, senão vejamos:

“RECURSO CÍVEL INOMINADO - RECLAMATÓRIA CÍVEL - RELAÇÃO DE CONSUMO - COBRANÇA INDEVIDA - COBRANÇA DE FATURA COM VALOR ACIMA DO PACTUADO - AUSÊNCIA DE INSTALAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET -
ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONVERSÃO EM PERDAS DE DANOS - CABIMENTO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
- DANO MORAL OCORRENCIA - VALOR INDENIZATÓRIO - ADEQUAÇÃO AOS PARAMETROS LEGAIS - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Deve ser realinhado o valor indenizatório que se apresenta em desconformidade com a finalidade reparatória e pedagógica atinentes aos morais.”

(N.U 8012209-39.2015.8.11.0006, TURMA RECURSAL CÍVEL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Turma Recursal Única, Julgado em 02/09/2019, Publicado no DJE 03/09/2019) (destaquei)

“CONSUMIDOR. TELEFONIA. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA DE DÍVIDA INEXISTENTE. INDUÇÃO EM ERRO, QUANDO DA INFORMAÇÃO ACERCA DA TROCA DE PLANO PARA UM PACOTE DE DADOS, SER NECESSÁRIO O CANCELAMENTO DO ATUAL.
ALEGADA IMPOSSIBILIDDE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER, CONSISTENTE NA REATIVAÇÃO DO NÚMERO DA LINHA, A SER ENFRENTADA NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, QUANDO A OBRIGAÇÃO PODERÁ SER CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS, MEDIANTE A PROVA DA IMPOSSIBILIDADE FÁTICA DO RESTABELECIMENTO.

AFASTADA A CONDENAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS DIANTE DA AUSÊNCIA DA PROVA DO DANO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (Recurso Cível Nº 71005406244, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Julgado em 08/07/2015) (destaquei)

É também a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. TELEFONIA. CONSUMIDOR. CANCELAMENTO DA LINHA. AUSENTE PROVA DA SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDDE DO CUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. OBJETO DE REQUERIMENTO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. (...) Ainda que comprovada impossibilidade da obrigação de fazer implique a conversão desta em perdas e danos, tal deverá ser objeto de requerimento e apreciação na fase de cumprimento de sentença, uma vez que ausente nos autos pedido de qualquer das partes neste sentido. Apelo Provido em Parte
.” (TJ-RS – AC: 70068903996, Relator: Pedro Luiz Pozza, Data de Julgamento: 28/04/2016, Décima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 02/05/2016). (destaquei)

A jurisprudência tem se orientado no sentido de que a apuração das perdas e danos exige o prévio procedimento de liquidação.

Veja-se:
“É inválida a apuração das perdas e danos sem o procedimento de liquidação e sem a garantia da ampla defesa e do contraditório
.” (STJ-4ª T., REsp 885.988, Min. João Otávio Noronha, j. 9.3.15, DJ 22.3.15).

Dessa forma, mesmo se comprovada fosse a impossibilidade de cumprir o determinado no
decisum
recorrido, a fase de cumprimento de sentença pode ser convertida em perdas e danos de acordo com o artigo 809, § 2º do CPC, contudo, deve ser observado os regramentos próprios para tanto.

Vejamos:

“Art. 809. O exequente tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando essa se deteriorar, não lhe for entregue, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente.

(...)

§ 2º Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos.”
(destaquei)

Portanto, incumbia a empresa de telefonia, ora apelante, o ônus de provar o fato narrado, de maneira que a sentença merece ser reafirmada.

Em face ao exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação, mantendo a sentença objurgada por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020