Tribunal: TJMT
Processo: 1022474-67.2020.8.11.0000
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1022474-67.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Busca e Apreensão]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[ARY FRUTO - CPF: 543.443.101-44 (ADVOGADO), NILDO BES - CPF: 174.899.700-91 (AGRAVANTE), MARLI ANA ZIMMERMANN - CPF: 782.488.251-91 (AGRAVADO), SILVANO FRANCISCO DE OLIVEIRA - CPF: 518.250.079-34 (ADVOGADO), CAROLINA DEPINE DE OLIVEIRA - CPF: 022.085.491-20 (ADVOGADO), MARLI TERESINHA BES - CPF: 945.019.390-87 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL POR QUANTIA CERTA – ACOLHIMENTO PARCIAL DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA CONVERTER O RITO PARA EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA INCERTA (SACAS DE SOJA) – EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL DE OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DE SACAS DE SOJA OU PAGAMENTO EM MOEDA CORRENTE – VENCIMENTO DA DÍVIDA QUE NÃO IMPLICA CONVERSÃO AUTOMÁTICA DA OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DE COISA INCERTA EM PAGAMENTO DE VALORES EM DINHEIRO – QUESTÃO QUE PODERIA SER ANALISADA ATÉ MESMO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO – ERRO DE PROCEDIMENTO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE MACULAR TODO O PROCESSO EXECUTIVO – DEVEDOR QUE NÃO NEGA A EXISTÊNCIA DA DÍVIDA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO PRODUTO NO MERCADO QUE NÃO JUSTIFICA A MORA E NÃO OBSTAR O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO – MULTA COMINATÓRIA – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO – EXECUÇÃO QUE PROSSEGUE EM SUA INTEGRALIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se o termo de confissão de dívida exequendo prevê expressamente obrigação de entrega de sacas de soja ou, alternativamente, a critério do devedor, a conversão da quantia em moeda corrente segundo a cotação da saca de soja no dia do pagamento, deve ser mantida a decisão que converte o rito do processamento da pretensão executiva para entrega de coisa incerta após apresentação de exceção de pré-executividade pela parte devedora suscitando essa questão. 2. Exatamente por se tratar de matéria de ordem pública aquela que diz respeito ao rito processual escolhido, ainda que não houvesse provocação da parte por meio da exceção de pré-executividade, poderia a questão ser apreciada pelo magistrado, não havendo qualquer óbice à conversão, eis que o erro de procedimento não possui o condão de macular todo o processo executivo, especialmente quando o devedor/excipiente não nega a existência da dívida, devendo ser prestigiados os princípios da cooperatividade, da razoável duração do processo, da economia processual, e da instrumentalidade das formas (CPC, arts. 4º, 6º, 8º, 277 e 283). 3. A simples alegação de ausência de soja no mercado não justifica a mora e não é suficiente para obstar o prosseguimento da execução. 4. O arbitramento da multa cominatória é oriundo do poder geral de cautela detido pelo magistrado e, especificamente nas execuções para entrega de coisa encontra permissivo legal no §1º do art. 806 c/c o art. 813, ambos do CPC, não devendo sofrer alteração quando
razoável e proporcional ao comando judicial a ser cumprido
. 5. O eg. STJ possui entendimento de que “
é cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência
” (STJ - Segunda Turma - REsp 1.646.557/SP - Rel. Ministro Herman Benjamin - DJe de 25.4.2017). 6. Acolhida parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada pelo devedor apenas para alterar o rito processual da execução, não sendo a mesma julgada extinta total ou parcialmente, não há falar em condenação da parte exequente/excepta em honorários advocatícios.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1022474-67.2020.8.11.0000 - CLASSE 202 - CNJ - COMARCA DE FELIZ NATAL

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO

Egrégia Câmara:

Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por NILDO BES contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Única Vara da Comarca de Feliz Natal/MT, que nos autos da ação de “
Execução de Título Executivo Extrajudicial
”

(Proc. nº 1000106-47.2018.8.11.0093), ajuizada contra o agravante e também contra MARLI TEREZINHA BES por MARLI ANA ZIMMERMANN, acolheu parcialmente exceção de pré-executividade oposta pelos devedores apenas para converter o rito processual da ação para Execução para Entrega de Coisa Incerta, ordenando a intimação do agravante para que entregasse à exequente/agravada “
coisa incerta consistente em 10.368 sacas de soja de 60 kg cada, no prazo de

quinze dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 50 mil
”, nos termos dos arts. 806, 811 e 813, todos do CPC, por entender que, ao contrário do alegado pela exequente/agravada, as Cláusulas II e III do Termo de Confissão de Dívida exequendo conferiam aos devedores “
a prerrogativa de efetuar o pagamento mediante entrega de sacas de soja ou depósito em conta bancária do equivalente em dinheiro, tendo por vencimento a data de 31/03/2018
”, não havendo qualquer “
menção expressa de que a obrigação deveria ser cumprida exclusivamente em moeda corrente nacional após a referida data
” (cf. Id nº 35973072 - pág. 1/4 dos autos de origem).

O agravante discorre sobre o descabimento da conversão do rito da execução, notadamente porque ele, devedor/executado, “
é produtor de soja, e nesse período do ano, o produtor não tem soja disponível, pois está plantando nesse mês (outubro/2020) para colher até abril/2021
”, daí porque impossível o cumprimento da ordem de entrega do produto sob pena de multa diária (cf. Id. nº 64307456 - pág. 3/4).

Argumenta que “
o erro na escolha do rito da execução é matéria de ordem pública e deve ser anulada a execução, mormente quando causa prejuízo ao devedor
”, e, após reafirmar que “
não cabe decisão de oficio para alterar o rito da execução
”, diz que “
a decisão é
‘extra petita’”, pois não pediu, na exceção de pré-executividade, a referida conversão, tendo apenas arguido a nulidade do feito, nada mais (cf. Id. nº 64307456 - pág. 4/5).

Pede, pois, provimento do recurso para que, reconhecida a nulidade, seja extinta a execução, ou, no mínimo, para que “
seja suspensa a multa até abril/2021 quando inicia a safra de soja
” e “
seja reduzido o valor da multa diária, pois estamos fora da época de safra
”. Requer, já de imediato, concessão de efeito suspensivo ao recurso, dizendo que, para além da relevância da fundamentação, é evidente o perigo da demora porque a “
entrega de soja fora de época de colheita é impossível, haja vista que não tem soja disponível no mercado
” (cf. Id. nº 64307456 - pág. 7/9).

A decisão vinculada ao Id. nº 64475470 admitiu o agravo por instrumento, mas indeferiu o pedido de efeito suspensivo.

Nas contrarrazões, a agravada refuta os argumentos recursais e torce pelo desprovimento do recurso (cf. Id. nº 65842971).

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 24 de novembro de 2020.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

A decisão agravada foi proferida sob os seguintes fundamentos:

Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por NILDO BES em desfavor de MARLI ZIMMERMANN.

A parte excipiente/executada argui nulidade da execução: a) por erro de rito; b) por falta de certeza e liquidez ao título executivo; c) pela conversão automática do termo de confissão para execução por quantia certa; d) pela atribuição unilateral do valor da saca de soja.

A parte excepta/exequente, de outro lado, requer a rejeição dos pedidos formulados na exceção de pré-executividade.

(...)

Não obstante os valiosos argumentos da parte excipiente/executada e da parte excepta/exequente, o pedido daquela merece parcial acolhimento somente para ajuste do rito.

Das cláusulas II e III do termo de confissão de dívida, observa-se que o devedor possuía a prerrogativa de efetuar o pagamento mediante entrega de sacas de soja ou depósito em conta bancária do equivalente em dinheiro, tendo por vencimento a data de 31/03/2018.

E, ao revés do que afirma a parte excepta/exequente, em tais cláusulas não há menção expressa de que a obrigação deveria ser cumprida exclusivamente em moeda corrente nacional após a referida data:

“II - As referidas sacas de soja deverão ser depositadas pelos CONFITENTES DEVEDORES em um Armazém situado no Município de Feliz Natal - MT., até o dia 31/03/2018 em nome da CREDORA, ou na mesma data, a quantia ser convertida em moeda corrente do pais, devendo o valor de cada saca de soja ser paga conforme a cotação do mercado praticada no dia do pagamento, observando-se o preço médio praticado no mercado, sendo depositado na conta corrente da CREDORA, os valores correspondentes.

III - O presente Termo de Confissão de Dívida, passará a ter valor líquido e certo para cobrança na Comarca de Feliz Natal - MT., valendo como título executivo extrajudicial, conforme estabelecido no CPC, nos artigos 353 e 585 - inciso II, após o vencimento, independente de notificação ou intimação judicial ou extrajudicial.” (sic).

Destaca-se que a cláusula III demarca unicamente que o termo de confissão de dívida passará a ter valor líquido e certo para cobrança, o que pode se dar tanto para a entrega das sacas de soja como para o depósito em dinheiro.

Porém, o erro de procedimento não possui densidade para macular todo o processo executivo, notadamente porque a dívida em si não é contestada, em respeito ao princípio da cooperatividade, da razoável duração do processo, da economia processual, da instrumentalidade das formas e em observância aos fins sociais e às exigências do bem comum, na forma dos arts. 4º, 6º, 8º, 277 e 283 do NCPC.

Por esse motivo, resta prejudicado o pedido da parte excipiente/executada constante do item “c” do relatório, sendo que em relação ao item “d” há necessidade de dilação probatória incompatível com essa via estreita.

No respeitante, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, aplicada analogicamente, e precedente da mesma Corte Superior:

(...)

Finalmente, também não há falar em nulidade por falta de certeza e liquidez do título executivo, argumento defensivo que, aliás, é contraditório com o pedido de entrega de coisa incerta, que vem definido no termo de confissão de dívida em 10.368 sacas de soja de 60 kg cada.

Tal argumento também não se sustenta quanto à eventual pagamento em dinheiro, pois que, no declinado termo, estabeleceu-se o valor de cada saca de soja conforme cotação do mercado no dia do pagamento, liquidação que se faz por meros cálculos aritméticos, na dicção do art. 786, parágrafo único, do NCPC:

(...)

Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE a exceção de pré-executividade para determinar a intimação da parte excipiente/executada para que entregue à parte excepta/exequente coisa incerta consistente em 10.368 sacas de soja de 60 kg cada, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), na forma dos arts. 811 e 813 c.c. o 806 e seguintes do NCPC.

(...)

Por não haver extinção do processo, não há sucumbência na espécie, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1607055/RR e AgRg no AgRg no AREsp 255343/SP).

Decorrido o prazo, deverá a parte exequente se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias.
(cf. Id nº 35973072 - pág. 1/4 dos autos de origem).

Conforme já assentado pela decisão indeferitória do pedido de concessão de efeito suspensivo à interposição, a argumentação jurídica não é relevante e não infirma a conclusão decisória de acolhimento parcial da exceção de pré-executividade tão somente para se determinar a conversão do rito da execução, sendo que
esta Corte inclusive já reconheceu a possibilidade de conversão do rito executivo quando do julgamento do recurso manejado pela parte adversa contra a mesma decisão (RAI nº 1017832-51.2020.8.11.0000), cujo acórdão restou assim ementado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – ACOLHIMENTO PARCIAL DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA CONVERTER O RITO DA EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA INCERTA (SACAS DE SOJA) – EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL DE OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DE SACAS DE SOJA OU PAGAMENTO EM MOEDA CORRENTE – VENCIMENTO DA DÍVIDA QUE NÃO IMPLICA EM CONVERSÃO AUTOMÁTICA DA OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DE COISA INCERTA EM PAGAMENTO DE VALORES EM DINHEIRO – IMPOSSIBILIDADE DE LIVRE ESCOLHA, PELO CREDOR, DO RITO A SER PROCESSADA A PRETENSÃO EXECUTIVA, A DESPEITO DA LITERALIDADE DO PACTO EXEQUENDO – EXPRESSA PREVISÃO DE QUE, SE CONVERTIDA EM MOEDA CORRENTE, O VALOR DA SACA DE SOJA DEVE OBSERVAR A COTAÇÃO NO DIA DO PAGAMENTO – PARTICULARIDADE QUE OBSTA A EXECUÇÃO PARA PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA POR DÚVIDA QUANTO À LIQUIDEZ DA DÍVIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se o termo de confissão de dívida exequendo prevê expressamente obrigação de entrega de sacas de soja ou, alternativamente, a critério do devedor, a conversão da quantia em moeda corrente segundo a cotação da saca de soja no dia do pagamento, deve ser mantida a decisão que converte o rito do processamento da pretensão executiva para entrega de coisa incerta, até mesmo porque, havendo previsão contratual de observação da cotação na data do pagamento, a pretensão de pagamento de quantia certa enfrentaria problemas de liquidez do título exequendo. (TJMT – PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO – AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1017832-51.2020.8.11.0000 – Rel. DES. JOÃO FERREIRA FILHO – Data do Julgamento: 13/10/2020 – DJe 23/10/2020).

O devedor/agravante não nega a existência da dívida, insurgindo-se apenas quanto à conversão do rito executivo e se limitando a alegar que o
“procedimento processual a ser utilizado é matéria de ordem pública, portanto não cabe ao autor escolher o rito, mas sim seguir o rito previsto em lei, no caso em tela, o termo de confissão de dívida é para entrega de soja, portanto não cabe execução por quantia certa”
,

bem como que a
“decisão não pode julgar parcialmente procedente a exceção de pré-executividade para decidir de forma diversa da pedida, ademais, não cabe a conversão de rito de forma automática pelo magistrado”
(cf. Id. nº 64307456 - pág. 5 e 7).

Ocorre que o comportamento do devedor/agravante é contraditório, já que se comprometeu a entregar à agravada o produto descrito no título exequendo até 31/03/2018, o que não foi feito, e na exceção de pré-executividade em nenhum momento negou a existência da dívida, apenas se insurgiu quanto ao procedimento adotado pela credora, aduzindo que a entrega de produto seria mais benéfica, nos seguintes termos:

“
(...)
a execução automática liquidando o título de forma unilateral pelo credor, causa prejuízo substancial ao devedor.

O devedor é produtor rural, tem custo menor para produção, assim fazendo a entrega do produto é mais vantajoso de que vender o produto pagar e pagar em dinheiro, assim, a conversão automática para execução por quantia certa, causa
(dano)
ao devedor”
(cf. Id. nº 19473024 - pág. 6 dos autos de origem).

Outrossim, ao contrário do que alega, não houve decisão de ofício do magistrado, alterando o rito processual, mas decisão seguida de provocação do próprio devedor/excipiente/agravante,

que ao apresentar a exceção de pré-executividade, aduziu a nulidade da ação meramente em razão do rito escolhido, expondo que o procedimento correto seria o de execução para entrega de coisa incerta.

De qualquer forma, exatamente por se tratar de matéria de ordem pública aquela que diz respeito ao rito processual escolhido, ainda que não houvesse provocação da parte poderia a questão ser apreciada pelo magistrado, não havendo qualquer óbice à conversão, eis que, como ressaltado na decisão agravada,
“o erro de procedimento não possui densidade para macular todo o processo executivo, notadamente porque a dívida em si não é contestada, em respeito ao princípio da cooperatividade, da razoável duração do processo, da economia processual, da instrumentalidade das formas e em observância aos fins sociais e às exigências do bem comum, na forma dos arts. 4º, 6º, 8º, 277 e 283 do NCPC”
.

Aliás, o art. 283 do CPC assim dispõe:

“Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.”

Embora o agravante sustente
que
o prejuízo residiria no fato de que a
“
entrega de soja fora de época de colheita é impossível, haja vista, que não tem soja disponível no mercado
”, essa arguição também não é suficiente para infirmar a conclusão decisória e obstar o prosseguimento do feito com a alteração do rito processual, mesmo porque se a parte exequente tivesse adotado desde o início o procedimento adequado, a simples alegação de ausência de soja no mercado não justificaria a mora e o devedor deveria ser compelido a efetuar a entrega do produto ou se sujeitar às consequências pelo não cumprimento da ordem, mesmo porque, nos exatos termos do art. 397 do Código Civil, o
“inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor”
.

No que se refere à multa cominatória, o seu
arbitramento é oriundo do poder geral de cautela detido pelo magistrado e, especificamente nas execuções para entrega de coisa encontra permissivo legal no §1º do art. 806 c/c o art. 813, ambos do CPC, objetivando dar aplicação ao princípio da efetividade das decisões judiciais
.

I
nexiste, portanto, a finalidade de constranger a parte ao pagamento da multa em si, mas tão somente obrigá-la ao cumprimento da ordem, já que só incidirá em
caso de descumprimento das determinações consignadas na decisão agravada.

Sobre a finalidade da multa diária
, a lição de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero lecionam:

“A finalidade da multa é coagir o demandado ao cumprimento do fazer ou do não fazer, não tendo caráter punitivo. Constitui forma de pressão sobre a vontade do réu, destinada a convencê-lo a cumprir a ordem jurisdicional. Para que a multa coercitiva possa constituir autêntica forma de pressão sobre a vontade do demandado, é fundamental que seja fixada com base em critérios que lhe permitam alcançar o seu fim.”
(
Novo Código de Processo Civil comentado, 2. ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016, p. 669).

A multa diária fixada em R$ 500,00
é razoável e proporcional ao comando judicial a ser cumprido – entrega de 10.368 sacas de soja de 60 kg cada, mesmo porque à época em que o pagamento deveria ser efetivado (março/2018) o valor de cada saca estava cotado em cerca de R$ 64,00 (cf. Id. nº 17038056 - pág. 1 dos autos de origem), não havendo razão para limitação e, depois,
a medida coercitiva deve permanecer até que atinja seu objetivo.

Outrossim, a redução da multa somente é possível quando o valor se mostra excessivo, ou quando demonstrada a impossibilidade de satisfação mercê de fatores supervenientes, ou ainda quando demonstrada a incapacidade econômica e financeira do destinatário da ordem, o que não é a hipótese dos autos.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios,
o eg. STJ possui entendimento de que “
é cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência
” (STJ - Segunda Turma - REsp 1.646.557/SP - Rel. Ministro Herman Benjamin - DJe de 25.4.2017).

Eis a lição doutrinária sobre o tema, consoante os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior:

“(...)
Quando a exceção é rejeitada, e a execução prossegue em toda a sua dimensão, o entendimento dominante no STJ é de que 'descabe a condenação em honorários advocatícios.
A imposição da verba questionada, mesmo no caso de acolhida da exceção de pré-executividade, não está ligada diretamente ao julgamento do incidente. O que a justifica é a 'extinção do processo executivo', conforme se acentua em todos os precedentes do STJ
, já invocados.
Na verdade, ao ser acolhida a exceção, profere-se 'sentença terminativa da execução, onde será o autor condenado nas despesas do processo e nos honorários'. É por isso que não se cogita de honorários se, rejeitada a argüição incidental, a execução prossegue normalmente. A última hipótese não é de julgamento de causa principal ou incidental, mas solução de mera questão apreciada em decisão interlocutória, caso em que não tem aplicação o art. 20 do CPC em qualquer de suas previsões
.
(...)
.
”

(
Grifei
- Curso de Direito Processual Civil, vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2007, 41 ed., p. 460/461).

Considerando que a decisão agravada, embora tenha acolhido parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada pelo agravante, apenas o fez para alterar o rito processual da execução, não extinguindo
total ou parcialmente a execução, que prossegue em sua integralidade, não há falar em condenação da exequente/excepta em honorários advocatícios.

Assim, não sendo a argumentação jurídica relevante e não infirmando a conclusão decisória em quaisquer de seus aspectos, deve ser mantida inalterada a decisão agravada.

Pelo exposto, desprovejo o recurso.

Custas recursais pelo agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2020