Tribunal: TJMT
Processo: 0048192-88.2019.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0048192-88.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), FRANCISNEY VIEIRA DA SILVA - CPF: 053.945.041-30 (APELANTE), ELIANE GOMES FERREIRA - CPF: 843.997.161-34 (ADVOGADO), EUFER FERNANDO AMORIM DA COSTA - CPF: 062.724.891-88 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – PEDIDOS ALTERNATIVOS –
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – QUANTIDADE EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS 3.490 KG [TRÊS QUILOS, QUATROCENTOS E NOVENTA GRAMAS] – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA E QUANTIDADE DA DROGA – JURISPRUDÊNCIA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, §§ 2º E 3º, E ART. 42, DA LEI N.º 11.343/2006 –
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
– IMPOSSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
– IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] –
CONCESSÃO DA BENESSE DA JUSTIÇA GRATUITA
– IMPOSSIBILIDADE – ART. 804, DO CPP – MOMENTO INOPORTUNO – EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que se dedica a atividades criminosas, configurada ante a quantidade de entorpecente apreendido.

Segundo entendimento do STJ, “ (...)
A quantidade e natureza da droga apreendida, constituem fundamentos idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso (fechado).

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1682341/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020) ”

Em que pese o delito não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, a pena aplicada ao apelante é superior a 04 (quatro) anos, não havendo, portanto, que se falar em acordo de não persecução penal, visto que não preenchido cumulativamente os requisitos disposto no referido artigo.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

A competência para analisar o pedido da benesse da justiça gratuita é do juízo de execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a concessão do benefício.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0048192-88.2019.8.11.0042 – Código 608801,
originária da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual condenou
Francisney Vieira da Silva
, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, através de sua Defesa constituída, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 56463961/56463965). Em suas razões, primeiramente busca liminarmente que seja concedido ao apelante que responda o recurso em liberdade ou que lhe seja concedido o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, sustentando a ausência de fundamentação para manter a prisão preventiva.

No mérito, busca a reforma da r. sentença para que seja aplicado a diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Subsidiariamente, ocorrendo a aplicação da minorante, requer a remessa dos autos para a douta Procuradoria oferecer acordo de não persecução penal.

E caso não seja este o entendimento, pede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Por fim, requer a concessão da justiça gratuita.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático, sujeitando o apelante as sanções penais conferidas ao delito, dosadas no edito condenatório (Id. 56463970/56463971).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pela eminente Procuradora de Justiça, Julieta do Nascimento Souza, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, conforme sumário (Id. 58701487):

“SUMÁRIO: Recurso de Apelação Criminal – Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) Pretendida a revogação da prisão – Impossibilidade – Não houve modificação dos motivos ensejadores da prisão – 2) Pretendido o reconhecimento do tráfico privilegiado – Impossibilidade – A quantidade da droga apreendida afasta o reconhecimento do privilégio – 3) Pretendido o oferecimento do acordo de não persecução penal – Impossibilidade – Pena mínima superior a 04 (quatro) anos – 4) Pretendida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Impossibilidade – Apelante não preenche os requisitos do artigo 44, do Código Penal – Pelo desprovimento do recurso.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Francisney Vieira da Silva, contra decisão proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal nº 0048192-88.2019.8.11.0042

(código 608801), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da exordial acusatória:

“(...) No dia 22 de novembro de 2019, por volta das 14h10min, na Av. Senador Jonas Pinheiro, bairro Aroeira, em Cuiabá-MT, os denunciados EUFER FERNANDO AMORIM DA COSTA e FRANCISNEY VIEIRA DA SILVA foram presos em flagrante delito por transportarem drogas, agindo em coautoria e unidade de desígnios, com o fim de destina-las ao consumo de terceiros, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, a guarnição da VTR 3298 (grupo de apoio 01) realizava rondas pelo bairro Jonas Pinheiro, quando visualizou dois indivíduos em um veiculo VW/FOX XTREME ME, de cor branca, placas QCF 2801, com fundada suspeita.

Ato continuo, a guarnição realizou o acompanhamento do veículo até a Av. Senador Jonas Pinheiro, bairro Aroeira, local onde realizou a abordagem dos ocupantes do veículo, os ora denunciados Eufer e Francisney, bem como procedeu a busca pessoal no mesmos, sendo que em poder de Francisney foram encontrados a quantia em dinheiro de RS 27,15 (vinte e sete reais e quinze centavos) e um celular SAMSUNG, de capa preta, com visor danificado. Já com o denunciado Eufer foram localizados a quantia em dinheiro de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) e um celular SAMSUNG, de cor azul, todo danificado.

Realizada a busca veicular, foi localizado no banco traseiro do veículo, um saco preto contendo 09 (nove) pedaços de substância análoga a maconha.

Indagados a respeito da droga apreendida, o denunciado Francisney admitiu ser o proprietário do entorpecente, e informou que teria pago R$ 300,00 (trezentos reais) ao Eufer para que eles fossem buscar juntos o entorpecente.

O laudo pericial n.° 3.14.2019.62251-01 (fls.11/12), atestou que todas as substâncias apreendidas tratavam-se de MACONHA, substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, sendo que 09 (nove) porções de material vegetal, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagens do tipo “tabletes”, pesaram a massa bruta de 3,490kg (três quilogramas e quatrocentos e noventa gramas).

Interrogado pela autoridade policial, o denunciado Francisney afirmou que iria prestar esclarecimentos somente ao juízo e manteve-se em silêncio durante o seu interrogatório.

Já o denunciado Eufer, ao ser interrogado pela autoridade policial, alegou que trabalha como motorista de aplicativo, e que fez uma “corrida” para Francisney, mas não sabia que ele transportava drogas. Ademais, afirmou que Francisney quebrou o próprio telefone no momento da abordagem policial, bem como afirmou que foi a polícia quem cancelou a sua “corrida”, por isso o aplicativo “99” não registrou a chamada da corrida. Por fim, afirmou que o dinheiro apreendido em seu poder era oriundo de seu trabalho.

Outrossim, cabe destacar que o denunciado Eufer é reincidente, pois responde ao Processo de Execução de Pena n°. 2000930-11.2019.811.0042 – Código n°. 20014945, perante a 2ª.Vara Criminal de Cuiabá/MT. Além disso, o referido denunciado responde a outras duas ações penais na Comarca de Várzea Grande/MT, por crime de receptação e crimes do Sistema Nacional de Armas, de códigos TJMT n°. 587137 e 528834, conforme a folha de antecedentes criminais acostada nos autos.

Pelo narrado, as circunstâncias do flagrante, a quantidade de droga apreendida, a confissão de Francisney para os policiais, no momento da abordagem, confirmando a coautoria de Eufer no crime, bem como a reincidência de Eufer na pratica de atividades ilícitas, são elementos informativos que evidenciam o ajuste dos denunciados para realizarem a traficância, em conjunto, a fim de auferirem lucro fácil. Assim sendo, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indicio suficientes de autoria para configuração do delito de tráfico de drogas, a dar ensejo a instauração do procedimento criminal contra os denunciados. (...)”

Nas razões recursais busca,
primeiramente busca liminarmente que seja concedido ao apelante que responda o recurso em liberdade ou que lhe seja concedido o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, sustentando a ausência de fundamentação para manter a prisão preventiva.

No mérito, busca a reforma da r. sentença para que seja aplicado a diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Subsidiariamente, ocorrendo a aplicação da minorante, requer a remessa dos autos para a douta Procuradoria oferecer acordo de não persecução penal.

E caso não seja este o entendimento, pede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Por fim, requer a concessão da justiça gratuita.

Inicialmente, cumpre ressaltar que, a liminar foi devidamente analisada e indeferida, conforme Id. 61070024.

Outrossim, consigno que, a Defesa em nada insurgiu quanto a materialidade e autoria delitiva.

Assim, passo a análise do mérito.

DOSIMETRIA.

Assim, para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da sentença condenatória,
ipsis

litteris:

“(...)DO ACUSADO FRANCISNEY VIEIRA DA SILVA

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Observando, pois, com estrita fidelidade,
as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06,
que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que há razão para redimensionar-se a reprimenda. Entretanto, a fim de evitar “bis in idem”,
deixo para considera-la na Terceira Fase da Dosimetria da Pena.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a
pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias multa
.

Segunda fase:

Inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Desse modo,
MANTENHO a pena nesta fase em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente a causa de diminuição de pena descrita no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, embora o réu seja primário e detentor de bons antecedentes, entendo que o mesmo não faz jus a essa benesse, diante da quantidade de entorpecente que transportava, qual seja, 3,490 Kg (três quilos, quatrocentos e noventa gramas) de “MACONHA”.

Com isso, ante a considerável quantidade de droga, com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas não infringe dispositivo legal, uma vez que
a quantidade de droga apreendida, permite aferir que o mesmo se dedica a atividade criminosa.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES CONDUTORES DO FLAGRANTE, ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – APELANTE QUE ADQUIRIU SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE MACONHA, COM ALTO VALOR ECONOMICO, MESMO NÃO TENDO CONDIÇOES FINANCEIRAS PARA AQUELA COMPRA - ART. 239 DO CPP – CONDENAÇÃO MANTIDA - 2. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA - GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (930G DE MACONHA) - ELEMENTOS DENOTADORES DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO AUTOMOTOR - IMPOSSIBILIDADE – MOTOCICLETA UTILIZADA NA PRÁTICA DELITUOSA – PERDIMENTO MANTIDO - 4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI N.º 1.060/50 – PLEITO A SER DEDUZIDO NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO, EM PARTE COM O PARECER DA D. PGJ.1 - Não prospera pedido de absolvição do delito de TRÁFICO se, as provas colhidas em juízo, sobretudo as palavras dos policiais, aliadas aos vários indícios existentes, como por exemplo, o fato o apelante, mesmo sem condições financeiras dispor de R$ 1.000,00 para comprar expressiva QUANTIDADE de entorpecente (aproximadamente 1kg), são suficientes para atestar que os tabletes de maconha, encontrados com o apelante em via pública, eram destinados à venda.2 - A apreensão de grande QUANTIDADE de DROGAS com o agente, aliada aos firmes depoimentos dos policiais, são indicativos de sua DEDICAÇÃO às ATIVIDADES criminosas, o que inviabiliza a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06.3 - Provada a utilização do bem na prática do delito, poderá ser declarada a sua perda, consoante determinam os artigos 63 da Lei nº 11.343/2006, 91 do Código Penal e 243 da Constituição Federal.4 - A concessão dos benefícios da Gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.

(N.U 0003712-59.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019).

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor de FRANCISNEY VIEIRA DA SILVA, Filiação: Albertino José da Silva e Benedita Vieira da Silva, data de nascimento: 25/03/1994, brasileiro, convivente, portador do RG nº 25704109 SSP/MT, residente à Rua Verissimo de Campos, Quadra 20, Lote 18, Bairro São Simão, Várzea Grande/MT, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por outro lado, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando a vultosa quantidade de entorpecente apreendido, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, abaixo, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.

STJ: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A

jurisprudência

do

Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no

§

4º

do

art. 33 da Lei n. 11.343/2006

quando

a

quantidade

e

a

natureza

das

substâncias apreendidas

permitem

aferir

que

o

agente

se dedica a atividade criminosa. 3. Além disso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da redutora com base nos elementos fáticos constantes dos autos, por entender que o paciente se dedicava a atividades criminosas, tendo em vista a variedade e quantidade de drogas e as demais circunstâncias do delito.

Assim, desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade

do

regime

inicial

fechado

para

os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5.

No caso, verifico que o paciente foi condenado a pena superior a 4

anos,

sendo

que

a

expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam a fixação do regime fechado. 6.

Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o quantum da pena. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 395616 / SP HABEAS CORPUS 2017/0081805-3, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 30/06/2017). (destaquei)

Ainda, para fins de detração de pena, em observação ao disposto no artigo 382, § 2º do CPP e ainda, que sua progressão de regime se dará após o cumprimento de 2/5 da pena, ressalto que o condenado alcançará o requisito objetivo para progressão de pena para o regime semiaberto em 21/11/2021, uma vez que se encontra custodiado desde 22/11/2019. (...)”

DA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006.

Denota-se da leitura acima que a autoridade judiciária aplicou a pena- base no mínimo legal, por considerar todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante. Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes. Na terceira fase não há causa de aumento, todavia, verifica-se que a causa de diminuição prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas, fora afastado, ante a quantidade expressiva de entorpecentes que o apelante transportava, qual seja, 3.490 kg [três quilos, quatrocentos e noventa gramas], de substância análoga a maconha.

A Defesa requer a aplicação da benesse, todavia, razão não assiste.

Ao analisar a invocação do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, que prevê a minoração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena imposta ao traficante que seja “
primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa”,
é cediço que para se alcançar o benefício requerido, deve-se preencher cumulativamente os requisitos do dispositivo.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. ” (Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No caso em testilha, verifica-se que o apelante não faz jus a benesse, visto que o mesmo transportava vultuosa quantidade de entorpecente, qual seja, 3.490 kg [três quilos, quatrocentos e noventa gramas], de substância análoga a maconha, permitindo assim aferir que este se dedicava a atividade criminosa.

Assim, este E. Tribunal de Justiça, entende:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – “OPERAÇÃO ARTEGA” - OMISSÃO - BIS IN IDEM - QUANTIDADE DA DROGA – MOTIVO PARA RECUSA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E INCRMENTO DA PENABASE - IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 INAPLICÁVEL – PRECEDENTE DO STJ – EMBARGOS DESPROVIDOS. DECISÃO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ. 1 -
Não há falar-se no reconhecimento do tráfico privilegiado quando se comprova, nos autos, que o agente se dedica a atividades criminosas. “Tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa” (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe de 21/08/2018)
. “Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria penal para exasperar a pena-base, nada impede que tal circunstância seja novamente considerada na terceira etapa para aferir a traficância habitual e, consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (AgRg no HC 508.335/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 05/09/2019). (N.U 0011514-21.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/09/2020, Publicado no DJE 04/09/2020) (g.n) ”

Assim, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante não preencher os requisitos mencionados no dispositivo.

ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL.

Consoante a alteração do regime inicial do cumprimento de pena, é de sabença que o
quantum
de pena aplicado não é o único critério a ser observado na imposição do regime de cumprimento de pena. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, devem ser consideradas, conforme prevê o artigo 33, §§ 2º e 3º, do referido diploma legal, bem como a quantidade e natureza da droga, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006, e Enunciado Orientativo n.º 47 da TCCR/TJMT(IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017).

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que embora a pena aplicada seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, constata-se a vultuosa quantidade de entorpecente apreendido em posse do apelante.

Neste sentido,
o Superior Tribunal de Justiça entende:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE DA DROGA (102 g DE CRACK). ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA.PROCESSOS EM CURSO. PRÁTICA ANTERIOR DE OUTROS CRIMES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem afastou a aplicação da causa de diminuição de pena, entendendo que os registros de outros processos criminais em desfavor do ora agrav ante (um deles também por tráfico de drogas) e a quantidade da droga demonstram a dedicação à atividade criminosa, o que está de acordo com o posicionamento firmado neste Tribunal Superior e o disposto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

2. A quantidade e natureza da droga apreendida, constituem fundamentos idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso (fechado).

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1682341/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020) ”

Assim, mantenho o regime inicial no fechado, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

DA POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

A Defesa requer seja remetido os autos para a Procuradoria oferecer acordo de não persecução penal, todavia, razão não assiste a Defesa.

O art. 28-A, da Lei nº 13.964/2019, dispõe
“
Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e
com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos
, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...)”

Registra-se que, em que pese o delito não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, a pena aplicada ao apelante é superior a 04 (quatro) anos, não havendo, portanto, que se falar em acordo de não persecução penal, visto que não preenchido cumulativamente os requisitos disposto no referido artigo.

SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Outrossim, concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP –

DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal.

Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020) ”

Verifica-se, que a pena de
Francisney Vieira da Silva
foi fixada definitivamente em
05 (cinco) anos de reclusão
, não estando preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

DA JUSTIÇA GRATUITA.

No que tange o pedido do benefício da justiça gratuita, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade a concessão do benefício.

Nesse sentido, é a orientação pacífica do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“(...) O pedido de concessão de isenção do pagamento de custas ou gratuidade de justiça deve ser formulado perante o juízo de execução (...) (TRF-A – ACR: 50094131620184047002 PR 5009413-16.2018.4.04.7002, Relator: Revisor, Data de Julgamento: 26/03/2019, SÉTIMA TURMA). ”

Nesse mesmo sentido, o e. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, entende:

“(...) A isenção de custas deve ser postulada perante o Juízo da Execução, momento em que a situação econômica do condenado poderá ser melhor avaliada. (TJ-RO-APL: 00054099020188220501 RO 0005409-90.2018.822.0501, Data de Julgamento: 14/03/2019, Data de Publicação: 20/03/2019) ”.

Por fim, que nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o acusado deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, ficando porém, seu pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de pobreza, pelo prazo de 05 (cinco) anos, quanto então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 12 da Lei 1060/50, na qual estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos que necessitam.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso, e no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020