Tribunal: TJMT
Processo: 0021063-92.2011.8.11.0041
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
JEANE CLÉIA DE OLIVEIRA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 25351/2017
Data de Julgamento: 09-12-2020

E M E N T A
JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – ESCRIVÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL - CANDIDATA DESCLASSIFICADA NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – GRAVIDEZ – POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA PROTEÇÃO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR – ADEQUAÇÃO DO JULGADO COM O ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO RE Nº 1.058.333/PR EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - TEMA 973 DO STF – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.
1. Se os fundamentos do acordão estão em desconformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a modificação da decisão neste aspecto é medida que se impõe.
2. Conforme restou pacificado em sede de repercussão geral pelo STF no tema 973, “é constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.
3. Juízo de retratação exercido.

APELANTE(S):
JEANE CLÉIA DE OLIVEIRA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de reapreciação da Apelação nº 25351/2017 devolvido pela Vice-Presidência deste Sodalício, com fulcro no art. 1.030, II do CPC, para o exercício de juízo de retratação antes da admissibilidade do Recurso Extraordinário, em face da aparente desconformidade com o entendimento do STF exarado no recurso paradigma (Tema 973).
É o relatório.
Determino a retificação da autuação dos autos para que passe a constar a Fundação Universidade Do Estado De Mato Grosso no polo passivo.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, a Vice-Presidência deste Sodalício restituiu os autos a esta Câmara, por força do art. 1.030, II, do CPC, para o exercício de juízo de retratação em virtude do acórdão supostamente estar em desconformidade com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no recurso paradigma (Tema 973 do STF).
No caso, verifico a necessidade de retratação, uma vez que o acórdão hostilizado se encontra em dissonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado em julgamento do recurso paradigma RE nº RE nº 1058333/PR.
O referido recurso de apelação nº 25351/2017 foi interposto contra sentença proferida na Ação Ordinária de nº 0021063-92.2011.8.11.0041, que julgou improcedente o pleito inicial, mantendo a desclassificação da candidata no Teste de Aptidão Física no concurso regido pelo Edital nº 002/2009/SAD/MT, para o cargo de Escrivão de Polícia.
Em seguida, verifica-se que o acórdão, proferido pela relatora originária Desa. Antônia Siqueira Gonçalves , desproveu o recurso de apelação, em julgamento proferido em 22/08/2017. Colhe-se a seguinte ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – ESCRIVÃO DE POLÍCIA – CANDIDATA AUSENTE NO TESTE FÍSICO – GESTANTE – NOVA OPORTUNIDADE PARA O TESTE FÍSICO – IMPOSSIBILIDADE –PREVISÃO CONTIDA NO EDITAL – GARANTIA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 630733/DF – EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – RETESTE NÃO REALIZADO – NÃO APLICABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Existindo no edital de abertura do certame público, previsão específica para a realização do teste de exame físico de caráter eliminatório, inadmissível desconsiderar o seu resultado ou estabelecer nova oportunidade para a sua realização, sob pena de ferimento do princípio da isonomia, além de não assegurar a outros candidatos, em igual condição, o mesmo tratamento.

De outro lado, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.058.333/PR (Tema 973), em sede de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
1) O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira.
2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, estende-lhe oportunidades de vida que se descortinam para outros, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos.
3) O princípio da isonomia se resguarda, ainda, por a candidata ter de, superado o estado gravídico, comprovar que possui a mesma aptidão física exigida para os demais candidatos, obtendo a performance mínima.
4) A família, mercê de ser a base da sociedade, tem especial proteção do Estado (artigo 226 da CRFB), sendo certo que a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6º) e assegurou direito ao planejamento familiar (artigo 226, § 7º), além de encontrar especial tutela no direito de previdência social (artigo 201, II) e no direito de assistência social (artigo 203, I).
5) O direito à saúde, tutelado expressamente no artigo 6º, requer uma especial proteção no presente caso, vez que a prática de esforços físicos incompatíveis com a fase gestacional pode por em risco a saúde da gestante ou mesmo do bebê.
6) O constituinte expressamente vedou qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas que obstaculize o planejamento familiar (art. 226, §7º), assim como assegurou o acesso às informações e meios para sua efetivação e impôs o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito.
7) A ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas é assegurada expressamente em nosso sistema constitucional (art. 37, I), como corolário do princípio da isonomia, da participação política e o da eficiência administrativa.
8) A remarcação do teste de aptidão física realiza com efetividade os postulados constitucionais, atingindo os melhores resultados com recursos mínimos, vez que o certame prossegue quanto aos demais candidatos, sem descuidar do cânone da impessoalidade.
9) A continuidade do concurso em geral, com reserva de vagas em quantidade correspondente ao número de candidatas gestantes, permite que Administração Pública gerencial desde logo supra sua deficiência de contingente profissional, escopo último do concurso, assim como permite que os candidatos aprovados possam ser desde logo nomeados e empossados, respeitada a ordem de classificação.
10) O adiamento fundamentado na condição gestatória se estende pelo período necessário para superação da condição, cujas condições e prazos devem ser determinados pela Administração Pública, preferencialmente em edital, resguardada a discricionariedade do administrador público e o princípio da vinculação às cláusulas editalícias.
11) A inexistência de previsão em em edital do direito à remarcação, como no presente caso, não afasta o direito da candidata gestante, vez que fundado em valores constitucionais maiores cuja juridicidade se irradia por todo o ordenamento jurídico. Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurado estaria o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante.
12) A mera previsão em edital do requisito criado pelo administrador público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade.
13) A gravidez não se insere na categoria de “problema temporário de saúde” de que trata o Tema 335 de Repercussão Geral. É que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar.
14) Nego provimento ao recurso, para fixar a tese de que “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”. (RE 1058333, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 21/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-185 DIVULG 24-07-2020 PUBLIC 27-07-2020). (GRIFEI)

Pois bem.
Na espécie, é incontroverso que o teste físico no certame aqui discutido estava agendado para o período de 27/10/2010 a 29/10/2010, época em que a apelante Jeane Cleia de Oliveira encontrava-se com 24 (vinte e quatro) semanas de gestação, conforme atestado médico assinado pela Dra. Isabel Cristina Straliotto – fl. 36 -.
Delineado este cenário, denota-se que o acórdão manteve a sentença proferida pelo juízo a quo, mantendo a impossibilidade de remarcação do teste de exame físico em decorrência de previsão específica no edital.
Entretanto, cumpre ressaltar que no supracitado julgamento paradigma, a Suprema Corte esclareceu a inaplicabilidade do Tema 335 de Repercussão aos casos de gravidez, estabelecendo no sentido de é uma proteção constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independente da previsão expressa no referido edital do certame.
Em mesmo sentido, não destoa o entendimento recente deste Sodalício, senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CÍVEL COM PEDIDO DE LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO – AGENTE PRISIONAL – CONVALIDAÇÃO DE ETAPAS REALIZADAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL - REMARCAÇÃO – GRAVIDEZ – VEDAÇÃO DO EDITAL - CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS – SENTENÇA IMPROCEDÊNCIA – MATÉRIA DISCUTIDA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO RE 630.733 – MODULAÇÃO – INAPLICÁVEL ÀS CANDIDATAS GESTANTE - RE - 1.058.333/PR - RECURSO PROVIDO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Em sede de Repercussão Geral, o STF reconheceu a constitucionalidade da previsão em edital que veda a impossibilidade da realização de segunda chamada ou remarcação de testes de aptidão física quando o candidato for cometido por impossibilidade momentânea de saúde. 2. Assegurada a validade das provas realizadas até a conclusão do julgamento do tema, ou seja, até 20/11/2013, data em que foi publicada a decisão no RE 630.733. 3. Modulação dos efeitos da decisão em sentido pró futuro. 4. RE 1.058.333/PR, tema específico para gestante. 5. Em vista de a gravidez estar protegida constitucionalmente, a remarcação de prova, em concurso público, não configura violação ao princípio da isonomia e prestigia o Princípio do Amplo Acesso aos Cargos Públicos. 6-Recurso provido. (N.U 0030185-32.2011.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/08/2018, Publicado no DJE 27/08/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE DO SISTEMA PRISIONAL – CANDIDATA REPROVADA NA 3ª FASE (TESTE DE APTIDÃO FÍSICA) – GRAVIDEZ – DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA REALIZAÇÃO DE NOVO TESTE FÍSICO – REAVALIAÇÃO CONCRETIZADA EM 27, 28 e 29 DE JULHO DE 2011 – POSSIBILIDADE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 630733/DF – EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal considerou válidos os testes de aptidões físicas realizados em data diversa da estabelecida no edital do concurso público, em virtude de força maior que atinja a higidez física do candidato, desde que o teste tenha sido refeito até 15 de maio de 2013. [...] Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 630733, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013).
(N.U 0001603-07.2011.8.11.0046, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/08/2017, Publicado no DJE 18/09/2017)

Partindo dessas premissas, ainda que haja previsão do edital, impedir a candidata que esteja grávida proceda à remarcação do teste de aptidão física, caminha em sentido contrário à proteção à gravidez e ao livre planejamento familiar, nos termos do art. 226, §7º, da Constituição Federal.
Somado a isso, a garantia de remarcação do teste para a Impetrante não configura afronta ao princípio da isonomia entre os candidatos, uma vez que o objetivo deste é justamente atingir o tratamento igualitário mesmo em situações desiguais, razão pela qual a remarcação do teste de aptidão física, com o prosseguimento do certame, é medida que se impõe.
Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, dou parcial provimento ao recurso de apelação, para assegurar à candidata o direito de prosseguimento no concurso, mediante a designação de nova data para a realização do teste de aptidão física, devendo ser reservada sua vaga em caso de aprovação nas etapas remanescentes.
Comunique-se à Vice-Presidência para aferir eventual prejudicialidade do Recurso Extraordinário em referência.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 9 de dezembro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR