Tribunal: TJMT
Processo: 1004116-88.2019.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004116-88.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, CND/Certidão Negativa de Débito, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[THADEO SOBOCINSKI NETO - CPF: 063.825.529-50 (ADVOGADO), ANDALI OPERACOES INDUSTRIAIS S.A. - CNPJ: 02.227.264/0002-99 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
— SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA.

Não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando ausentes os requisitos essenciais para o deferimento da tutela provisória de urgência.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Andali Operações Industriais S.A.
contra a decisão que, em
ação anulatória de lançamento fiscal
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que a probabilidade do direito “
resta clara na ilegalidade do lançamento tributário, uma vez que ambas as infrações não possuem respaldo jurídico, posto que a agravante realizou corretamente a emissão das notas fiscais exigidas na operação, bem como, realizou corretamente todos os recolhimentos pertinentes na operação de industrialização por encomenda, razão pela qual o TAD não merece prosperar
”.

Assevera que em razão do lançamento tributário, foi submetida ao regime administrativo cautelar previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, de modo que deve “
efetuar o recolhimento antecipado do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais
”, e ainda, “
não consegue extrair a certidão negativa ou positiva de efeitos negativos
”.

Afiança que, para o deferimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não se faz necessário o depósito do seu montante integral, nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

Requer o provimento do recurso para “
determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, possibilitando a emissão da Certidão Negativa de Débitos (CND) ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos (CPEN) para desenquadrar a Agravante do regime Cautelar Fiscal
”.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 8744469).

Contrarrazões (Id. 14675467).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 19048475).

Converti o julgamento em diligência e determinei
a intimação da agravante para manifestar sobre o interesse no prosseguimento do recurso (Id. 46429977), em razão
da apresentação de comprovante de depósito integral e em dinheiro no Juízo de Primeira Instância.

Manifestação da agravante (Id. 48207469), pelo prosseguimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] No caso em exame, verifica-se que o requerente não exerceu o seu direito subjetivo, ou seja, não o requereu, tampouco realizou o depósito do montante integral dos débitos aqui discutidos.

[...]

Dessa forma, não há que se suspender a exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, inciso II, do CTN.

[...]

Analisando os argumentos despendidos pelo requerente, em análise sumária própria dessa fase processual, não vislumbro nos documentos que acompanham a inicial a boa aparência do direito do requerente e a razoabilidade de sua pretensão para a concessão da medida de urgência.

Conclui-se então que a suspensão da exigibilidade do respectivo débito sem que seja efetuado o depósito (art. 151, II, do CTN) só é possível diante de uma certeza quase absoluta do direito do requerente verificada em situações nas quais se mostrarem patente a nulidade ou irregularidade do título executivo combatido, o que não se verifica nestes autos.

Isto posto, e com base nas alegações acima tecidas, não estando presentes os requisitos do art. 300 do CPC, indefiro o provimento antecipatório vindicado para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento final da presente ação.

2 - Cite-se a parte requerida para apresentar contestação no prazo legal.

3 - Intime-se e cumpra-se
[...]. (
Processo Judicial Eletrônico nº 1038479-12.2018.8.11.0041, Primeira Instância
, Id. 18076576).

Na nominada
ação anulatória de lançamento fiscal
proposta por
Andali Operações Industriais S.A.
contra o
Estado de Mato Grosso
,
a pretensão é para que “
seja anulado o lançamento fiscal dos créditos tributários consubstanciados no Termos de Apreensão e Depósito nº 1117040-4, inscritos em dívida ativa sob nº CDA nº 2017474197
” (
Processo Judicial Eletrônico nº 1038479-12.2018.8.11.0041,
Primeira Instância, Id. 16320489, fls. 16)
.

O termo de apreensão e depósito nº 1117040-4 (Primeira Instância, Id. 16320724), de 5 de outubro de 2018,

retrata
a apreensão de “
fertilizante cloreto de potássio 60% de K2O marca Yara
”,
“sem notas fiscais vinculadas
”, por infração aos dispostos nos: “
Arts. 2º e 3º; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art 35-A e 35-B e com o Art. 11, § 2º, inc. I, da Lei 7098/1998
”, com as seguintes informações:

[...] Penalidade:
Artigo 45, Inciso III, Alínea “a” da Lei 7.098/98
.

[...]

Sr. Odair Jose Sanaiotto, CPF 92456103904, condutor do veiculo placa MHE5487-SC/MJJ4172-SC apresentou no Posto Fiscal de entrada do Estado de Mato Grosso (PF Correntes – Entrada) a seguinte documentação fiscal:

Danfe Nº 52155 Chave de Acesso: 51140892660604011893550010000521551146638203

Dacte Nº 6711 Chave de Acesso: 41140805607161000161570020000067111000290202

Análise da documentação fiscal apresentada constatou que a Danfe apresentada corresponde a uma operação interna (Venda de produção do estabelecimento remetida para industrialização, por conta e ordem do adquirente, sem transitar pelo estabelecimento do adquirente – CFOP 5122/AA
)
entre a empresa remetente Yara Brasil Fertilizantes S.A.
CNPJ 92660604011893, IE 131999117,
localizada em Rondonópolis-MT, e a empresa destinatária Agroluz Agropecuaria

Ltda,
CNPJ 07976499000116, IE 133210634
localizada em Campo Novo do Parecis MT.

O valor total da carga (Fertilizante cloreto de potássio 60% de K2O marca Yara granulado 37 TO) é de R$ 41.835,53.

Ocorre que a nota fiscal que acoberta a operação interestadual é o retorno da referida industrialização, a qual deveria ser emitida pela empresa Andali Operações Industriais Ltda, CNPJ 02227264000299, sujeito passivo do presente termo
.

Desta feita, a documentação fiscal apresentada não corresponde a exigida para a operação, considerada no que diz respeito a esta operação de fato inidônea para acobertar o referido trânsito
.

Após o exposto, resta claro que a mercadoria ora transportada encontra-se desacompanhada da documentação fiscal exigida para seu trânsito, exigido o recolhimento do ICMS e penalidade cabível nos termos da Lei 7098/98. Não reconhecido o beneficio fiscal em virtude da situação irregular de fato.

Mercadoria apreendida como prova material.

Nos termos do art. 136 do CTN.

Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Valor da mercadoria R$ 41.835,53 Texto adicionado:
liberado o trânsito da mercadoria conforme Mandado de Segurança expedido pelo Juiz de Direito Marcelo Sousa Melo Bento de Resende da Comarca de Itiquira, processo 1362-85.2014.811.0027
código 34727 recebido as 12,30hrs de 28/08/2014 [...]. (Primeira Instância, Id.
16320724
, fls. 1/4
). [com e sem negrito no original]

De fato, a conduta, em tese, da agravante constitui infração material de caráter permanente, porquanto infringiu, entre outros, os artigos 35-A e 35-B, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços
desacompanhados de documentos fiscais exigidos
ou acompanhados de documentação fiscal inidônea. [sem negrito no original]

Art. 35-B
Considera-se inidôneo
, para todos os efeitos fiscais,
o documento que
: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

[...]

VII -
discrimine mercadoria
ou serviço
que não corresponda ao objeto da operação
ou da prestação; [sem negrito no original]

Dessa forma, estava ela submetida às penalidades previstas no artigo 45, III,
a
, da Lei do Estado de Mato Grosso nº
7.098, de 30 de dezembro de 1998
(vigente à época dos fatos):

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a)
entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal
- multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação; [...]. [sem negrito no original]

Em decorrência, a certidão de dívida ativa nº 2017474197 registra:

[...] Infração: Falta de recolhimento do ICMS – Envio de TAD para o CCF

Descrição infração: Infração a ser utilizado pelo sistema TAD para envio de crédito tributário para o CCF, separando o tributo da multa acessória.

Enquadramento: Artigo 17, Inciso XI, da Lei 7.098/98.

Penalidade: Artigo 45, I, da Lei 7.098/98.

[...]

Infração: Mercadorias acompanhadas de Doc. Fiscal Inidôneo – Entrada.

Descrição infração:
Mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo.

Enquadramento: 26/03/2013 à 31/07/2014 – Artigos 1º; 2º; 32; 49; 88; 94; 96; 199-A; 201, par. I, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, c/c o Artigo 1º da Portaria 100/96, 01/08/2014 até – Arts. 2º e 3 º; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 35-A e 35-B e com...

Penalidade:
Artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei 7.098/98.
[...].
(Primeira Instância, Id. 16320740)
. [sem negrito no original].

Em razão da existência de pendências na conta corrente fiscal em nome da agravante, está ela submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, nos termos dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 4º-A e 4º-B da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP.

O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, já decidiu acerca da possibilidade de antecipação do prazo de recolhimento do ICMS.

[...] O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1273501/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de outubro de 2017).

[...]
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que no regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, é legítima a cobrança antecipada do ICMS, na forma estabelecida pela legislação estadual
. Precedentes: AgRg no REsp 1.225.663/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/6/2014; AgRg no AREsp 424.298/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/3/2014; AgRg no REsp 1.218.374/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/2/2012; REsp 1.184.595/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/9/2010. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 331213/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2015). [sem negrito no original]

Pois bem.

Da
análise do ato impugnado,
termo de apreensão e depósito nº 1117040-4 (Primeira Instância, Id. 16320724)
,

não se constata ilegalidade flagrante a justificar “
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, possibilitando a emissão da Certidão Negativa de Débitos (CND) ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos (CPEN) para desenquadrar a Agravante do regime Cautelar Fiscal
” (Id. 726154, fls. 19), previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP.

É certo que, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem o depósito do seu montante integral, pressupõe a manifesta ilegalidade da exação, cuja prova estreme de qualquer dúvida, compete ao contribuinte, não ao fisco, presente a presunção de legitimidade
(MELLO, Celso Antônio Bandeira.
Curso de direito administrativo.
8ª ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro.
16 ed. RT, 1991, p. 135):

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...] Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...] Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a
presunção de legitimidade
, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do
princípio da legalidade da Administração
(art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. [...] Além disso, a
presunção de legitimidade
e
veracidade dos atos administrativos
responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder

Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados,

quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. [...].
(MEIRELLES, Hely Lopes
et al
.

Direito Administrativo Brasileiro
. 40ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).

[...] A atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 44394/PA, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2015).

[...] não se pode olvidar que a atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 34629/PE, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2015).

Por outro lado, a questão acerca da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em razão do depósito do montante integral e em dinheiro efetivado na Primeira Instância deve, primeiramente, ser analisado pelo Juízo de Primeiro Grau.

[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).

Em conclusão, ausentes
elementos que evidenciem a probabilidade do direito
, não é juridicamente admissível o deferimento da tutela provisória de urgência.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2020