Tribunal: TJMT
Processo: 0036148-16.2014.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0036148-16.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EUROSILICONE BRASIL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. - CNPJ: 11.015.655/0001-50 (JUIZO RECORRENTE), ANDRE GUENA REALI FRAGOSO - CPF: 148.432.538-98 (ADVOGADO), ALEXANDRE SANTOS DE CARVALHO - CPF: 273.151.498-13 (ADVOGADO), CIBELLE DEMATTIO LEONARDO - CPF: 319.598.778-36 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 2ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), EUROSILICONE BRASIL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. - CNPJ: 11.015.655/0001-50 (RECORRIDO), JUÍZO DA 2ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), CIBELLE DEMATTIO LEONARDO - CPF: 319.598.778-36 (ADVOGADO), ALEXANDRE SANTOS DE CARVALHO - CPF: 273.151.498-13 (ADVOGADO), ANDRE GUENA REALI FRAGOSO - CPF: 148.432.538-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE , RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – IMPETRAÇÃO COM CARÁTER NORMATIVO E GENÉRICO – NÃO-CONFIGURAÇÃO – EXISTÊNCIA DE AMEAÇA ENSEJADORA DA IMPETRAÇÃO NA MODALIDADE PREVENTIVA - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 166 DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Considerando o contexto e as peculiaridades dos autos, não se reveste de caráter normativo ou genérico a pretensão posta em mandado de segurança preventivo visando a que a ordem judicial estenda-se a atos futuros entre as mesmas partes e decorrentes da mesma situação de fato e de direito. 2. O mandado de segurança preventivo é a via judicial adequada para fazer cessar ameaça a direito líquido e certo, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal. (...) (TJ-MT - REEX: 00003937820128110047 115820/2014, Relator: DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/12/2015, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/01/2016).

2. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Márcio Aparecido Guedes,
nos autos do Mandado de Segurança nº. 36148-16.2014.811.0041 (Código 909002), impetrado por
EUROSILICONE BRASIL IMPORTAÇÕES E EXPORTAÇÕES LTDA
,

contra ato tido por ilegal perpetrado pelo
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS.

A sentença revisada, concedeu a segurança para determinar que a autoridade impetrada não exija o recolhimento de ICMS sobre as operações decorrentes de remessa para demonstração, quando devidamente observadas as demais regras aplicáveis à espécie, bem como se abstenham de apreender as mercadorias decorrentes da mesma operação.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes, conforme certificado. [id. 3134181]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da Douta Naume Denise Nunes Rocha Muller, manifestou-se pela ratificação da sentença. [id. 3227105].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença, que concedeu a segurança para determinar que a autoridade impetrada não exija o recolhimento de ICMS sobre as operações decorrentes de remessa para demonstração, quando devidamente observadas as demais regras aplicáveis à espécie, bem como se abstenham de apreender as mercadorias decorrentes da mesma operação.

Consta a seguinte parte dispositiva:

“EX POSITIS e tudo o mais que dos autos consta, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada pela Impetrante, e determino a autoridade impetrada que não exija o recolhimento do ICMS sobre as operações decorrentes de remessa para demonstração, quando devidamente observadas as demais regras aplicáveis à espécie, bem como se abstenha, de apreender suas mercadorias decorrentes da mesma operação.

Por consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil”

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, cinge-se a controvérsia quanto a ocorrência de fato gerador do ICMS em operações de remessa para demonstração de produtos.

Denota-se dos autos que o pedido da parte impetrante se consubstancia em mandado de segurança preventivo, uma vez que as suas mercadorias vêm sendo apreendidas, gerando créditos de ICMS ao entrarem no estado de Mato Grosso, em razão das operações de “remessa de demonstração”.

Narra a parte impetrante que:

“É empresa privada cujo objeto social, entre outros, é a comercialização de produtos e equipamentos correlatos a saúde, próteses mamárias, próteses de silicone e salina para implantes cirúrgicos. Consigna que no exercício de suas funções envia produtos aos seus clientes, mediante a emissão de Nota Fiscal Eletrônica — NFe com natureza de “Remessa para Demonstração”, tendo que, depois de demonstrados, tais produtos retornam ao Impetrante, por meio da NFe — “Retorno de Demonstração”-, e, caso o cliente tenha interesse em adquirir o produto, uma nova NFe é emitida, com a natureza de “Venda fora do Estado”, onde o ICMS é devidamente recolhido.”

Em análise às Notas Fiscais acostadas aos autos, verifica-se a natureza da operação como “REMESSA EM DEMONSTRAÇÃO”, corroborando as afirmações da parte Impetrante.

Nesse diapasão, a hipótese é de não incidência do ICMS na operação em comento, de acordo com o disposto do ajuste SINIEF nº 08, do CONFAZ, cujo Estado de Mato Grosso é signatário, senão vejamos:

“Cláusula Segunda – Considera-se demonstração a operação pela qual o contribuinte remete mercadorias a terceiros, em quantidade necessária para se reconhecer o produto, desde que retornem ao estabelecimento de origem em 60 dias.

(...)

Cláusula Quarta – Na saída de mercadorias destinada a demonstração, o contribuinte deverá emitir nota fiscal que conterá, além do demais requisitos, as seguintes indicações:

I – no campo natureza de operação: Remessa para demonstração;

II – no campo do CFOP: o código 5.912 ou 6.912, conforme o caso;

III – do valor do ICMS, quando devido;

IV – no campo Informações Complementares: Mercadoria remetida para demonstração.”

Nesse sentido, já se manifestou o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – INOCORRÊNCIA – REMESSA PARA DEMONSTRAÇÃO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323 DO STF – RECURSO DESPROVIDO.

A não observância de um dos requisitos estipulados no Regulamento de ICMS do Estado de Mato Grosso nos casos de remessas de mercadorias destinadas a demonstração não justifica a apreensão de mercadorias
pela fiscalização fazendária após a lavratura do ato infracional, ainda mais quando da existência de recurso no processo tributário administrativo.

(N.U 0039752-40.2016.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 07/03/2018) (destaquei)

De outro lado, deve ser utilizado de maneira análoga a súmula nº 166 do Tribunal da Cidadania, uma vez que a “remessa de demonstração” não configura como fato gerador do ICMS, mormente porque inexiste a transferência de titularidade do bem, inexistindo, também, o ato de mercancia, pois a mercadoria tem o prazo de 60 (sessenta) dias para retornar à empresa impetrante.

Colha-se a súmula 166 do STJ:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (Súmula 166, primeira seção, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).”

Ademais, no presente caso a pretensão esposada no
mandamus
não se coaduna com o conceito de pedido genérico e abstrato, posto que a parte impetrante logrou êxito em comprovar o seu direito líquido e certo, mormente porque na situação em apreço não incide o ICMS, conforme amplamente demonstrado por meio de provas pré-constituídas, quais sejam, as notas fiscais eletrônicas relativas de natureza “remessa em demonstração”, “retorno de demonstração”, bem como os TAD’s que indicam a operação discutida nesses autos.

Assim,
“considerando o contexto e as peculiaridades dos autos, não se reveste de caráter normativo ou genérico a pretensão posta em mandado de segurança preventivo visando a que a ordem judicial estenda-se a atos futuros entre as mesmas partes e decorrentes da mesma situação de fato e de direito.
(TJMT-3ª Câm. Cível – Apelação 102675/2012, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 20/08/2013, DJE 29/08/2013)”.

Em casos análogos já decidiu este e. Tribunal de Justiça, senão vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – IMPETRAÇÃO COM CARÁTER NORMATIVO E GENÉRICO – NÃO-CONFIGURAÇÃO – EXISTÊNCIA DE AMEAÇA ENSEJADORA DA IMPETRAÇÃO NA MODALIDADE PREVENTIVA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR/INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS POR MEIO DE TÁXI – POSSIBILIDADE - ATIVIDADE EXCEPCIONADA PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 149/2003 – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. 1.
Considerando o contexto e as peculiaridades dos autos, não se reveste de caráter normativo ou genérico a pretensão posta em mandado de segurança preventivo visando a que a ordem judicial estenda-se a atos futuros entre as mesmas partes e decorrentes da mesma situação de fato e de direito
. 2. O mandado de segurança preventivo é a via judicial adequada para fazer cessar ameaça a direito líquido e certo, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal. (...)(TJ-MT - REEX: 00003937820128110047 115820/2014, Relator: DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/12/2015, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/01/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – RCD/ANVISA Nº 67/2007 - PRETENSÃO DE OBSTAR A FISCALIZAÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA QUANTO À MANIPULAÇÃO, ESTOQUE MÍNIMO, COMERCIALIZAÇÃO E EXPOSIÇÃO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS FITOTERÁPICOS QUE INDEPENDEM DE RECEITA MÉDICA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1.
Para a impetração de Mandado de Segurança preventivo é necessário que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo
, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009. (...) (TJ-MT - APL: 00069907620158110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 17/09/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 25/09/2018) (destaquei)

Partindo dessas premissas, mostra-se ilegal a apreensão de mercadorias da parte impetrante, quando inexistir o dever de recolher o diferencial da alíquota do ICMS, nos casos em que restar demonstrada a regularidade da operação de “remessa para demonstração”, em observância às disposições estabelecidas pelo ajuste SINIEF nº 08/CONFAZ e o regime ICMS.

Ante o exposto,
RATIFICO

A SENTENÇA
, mantendo incólume o
decisium
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/10/2020