Tribunal: TJMT
Processo: 1012875-41.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-09
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012875-41.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Interrupção, Decretação de Ofício]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MAURICIO SALES FERREIRA DE MORAES - CPF: 807.114.801-68 (ADVOGADO), CLEMENTINA BRANCALIONE BALBINOT - CPF: 651.871.301-10 (AGRAVANTE), PGE (AGRAVADO), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRETENSÃO DO RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA - SÓCIO COMO CORRESPONSAVEL PELA DÍVIDA NA CDA – DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE – ICMS – LANÇAMENTO DE OFÍCIO - DECADÊNCIA E PRESCRIÃO – NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

1- Em razão da presunção de veracidade que emana da certidão da dívida ativa, o ônus de provar a inexistência de qualquer das situações previstas no art. 135 do CTN seria do sócio coobrigado e não da parte exequente, fato que demanda dilação probatória, sendo inviável a discussão em sede de exceção de pré-executividade.

2- No presente caso, houve a constituição do crédito tributário de ofício, nos moldes do artigo 149 do CTN, sendo realizada dentro do prazo decadencial pertinente, bem como a ação executiva também proposta antes do quinquênio legal, não havendo a ocorrência dos referidos institutos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1012875-41.2019.8.11.0000

AGRAVANTE (S):

CLEMENTINA BRANCALIONE BALBINOT

AGRAVADO (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Clementina Brancalione Balbinot
contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública de Várzea Grande/MT, que, nos autos da Execução Fiscal nº 340-09.2010.811.0002 – código 238872, ajuizada em seu desfavor, pelo Estado de Mato Grosso, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, que objetivava o reconhecimento da decadência do crédito tributário.

Argumenta a Agravante que, é parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução, a uma, porque a Fazenda Pública não provou que está incluso em alguma das hipóteses descritas no art. 135 do CTN; a duas, porque não foi citado para defender-se na presente execução, como pretende a Fazenda Pública.

Alega a ocorrência da decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário, visto que os fatos geradores ocorreram em 04/2002; 05/2002; 06/2002; 10/2002 e, a partir de 10-12-2007, ocorreu a preclusão de lançar o crédito tributário, o que torna a CDA inexigível.

Sustenta, também, a ocorrência da prescrição, porquanto a constituição do crédito tributário ocorreu em 2002, a ação foi proposta em 2010 e a citação ocorreu tão somente no ano de 2017, após o decurso do prazo de cinco anos previsto no CTN.

Desse modo, requer que:

a) seja recebido e PROCESSADO O PRESENTE AGRAVO POR INSTRUMENTO;

b) seja reconhecida a ilegitimidade de parte da agravante, por falta de citação válida;

c) seja CONCEDIDO EFEITO ATIVO ao presente recurso para que a decisão recorrida seja SUSPENSA ATÉ O JULGAMENTO EM DEFINITIVO, nos termos do artigo 1.019, inciso I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015 (antecipação dos efeitos da pretensão recursal);

e) no mérito, seja CONHECIDO e PROVIDO o recurso para fins de reformar a r. decisão recorrida para que seja declarado o crédito tributário da CDA nº 20094345, extinta pela decadência, alternativamente, caso não entendam, declarem o crédito tributário da CDA nº 20094345, extinto pela prescrição.
A liminar foi deferida (Id. 22199027).

A liminar foi indeferida (Id. 17667450).

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 21634482).

Desnecessária a oitiva da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 7 de outubro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Como já consignado no relatório,
trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
Clementina Brancalione Balbinot
contra a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública de Várzea Grande/MT, que, nos autos da Execução Fiscal nº 340-09.2010.811.0002 – código 238872, ajuizada em seu desfavor, pelo Estado de Mato Grosso, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, que objetivava o reconhecimento da decadência do crédito tributário.

Extrai-se dos autos que, a Fazenda Pública Estadual ajuizou em desfavor da Agravante e da empresa Sun Shain Móveis e Eletrodomésticos, a ação de execução de origem, objetivando o recebimento de débitos de ICMS Garantido, devido pela entrada no Estado de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação, no valor de R$ 26.545,09 (vinte e seis mil quinhentos e quarenta e cinco reais e nove centavos).

Diante disso, a Recorrente apresentou exceção de pré-executividade, alegando apenas a ocorrência da decadência do crédito tributário, o que foi rechaçado pelo Magistrado de Primeiro Grau, decisão esta que ensejou o presente recurso.

Agora, em grau recursal, a Recorrente requer a concessão de efeito ativo ao presente recurso, diante da sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do feito executivo e, no mérito, o reconhecimento da decadência/prescrição.

No tocante à questão sobre a legitimidade passiva de sócio de Empresa, o STJ firmou o entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.104.900/ES), de que não cabe o exame da
ilegitimidade passiva ad causam
em Exceção de Pré-executividade
quando essa atividade demandar dilação probatória
. Confira sua ementa:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2.
Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras
. 3.
Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1.4.2009). [Destaquei]

In casu
, verifica-se da CDA nº 20094345, que a Recorrente consta como corresponsável pelos débitos ora questionados, de modo que, cabe a ela a comprovação de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Ocorre que o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada, nos termos da orientação do STJ, demanda dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

A propósito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. NOME DO EXECUTADO NA CDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. O acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ no sentido de que
não é cabível Exceção de Pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que demanda dilação probatória, a qual deve ser promovida no âmbito dos Embargos à Execução
. 3. Agravo Regimental não provido.

(STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 474717 MG 2014/0029947-8 (STJ). Relator Ministro Herman Benjamin. Segunda Turma. Julgamento 22 de abril de 2014 – DJE 18-6-2014). [Destaquei]

No tocante as alegações de decadência e prescrição, observa-se da CDA que a Agravante (...)
Deixou de recolher e/ou recolheu a menor, no (s) prazo (s) regulamentar (es), o ICMS Garantido devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso
(...), cujos fatos geradores ocorreram em
abril, maio, junho e outubro de 2002
(Id. 12402568 - Pág. 20) e a data de constituição definitiva do crédito em
18-7-2007
(Id. 12393497 - Pág. 2).

Como se sabe, o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.

O referido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ,
in verbis
:
A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco
. Consequentemente, o
termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior
, em conformidade com o princípio da
actio nata.

Entrementes, cumpre destacar que o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte.

No caso dos autos, não há comprovação de que a Agravada realmente tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco; ao contrário, da análise do processo administrativo acostado no Id. 12402571, o crédito foi constituído de ofício pela autoridade administrativa, nos moldes do art. 149, II, do CTN. Confira-se:

Art. 149.
O lançamento é efetuado e revisto de ofício
pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II -
quando a declaração não seja prestada
, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; [Destaquei]

Partindo-se da premissa de que não se deve cogitar de homologação se inexistiu o pagamento prévio, segundo a visão do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, por ocasião do RESP 973.733/SC, deve-se calcular o prazo de decadência com fulcro no art. 173, I, CTN, que regerá o lançamento de ofício a ser perpetrado pela administração (art. 149, V). Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1.

O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).(...).

(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/8/2009, DJe 18/9/2009). [Destaquei]

Sendo assim, a data da constituição definitiva não será a data do vencimento do tributo, mas, sim, a data
que consta na CDA como constituição definitiva
em
18-7-2007.

Nesse contexto, extrai-se dos autos que os fatos geradores ocorrem no
abril, maio, junho e outubro de 2002
, iniciado o prazo decadencial em
janeiro de 2003
, assim, o termo final para a notificação do lançamento dar-se-ia
em dezembro de 2007
; todavia, a data da constituição do crédito apontada na CDA é de
18-7-2007
, ou seja, o credito foi constituído dentro do prazo decadencial pertinente.

No tocante a prescrição,

em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de cinco (5) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN,
in verbis
:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

No caso vertente, constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ICMS referentes a fatos geradores ocorridos em 2002, constituídos definitivamente em
18-7-2007
, de modo que a partir desta data começou a fluir o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação,
por tratar-se de demanda ajuizada após a Lei 118/2005
que ocorreu em
16-3-2010
, ou seja, antes do prazo legal acima transcrito.

Portanto, não há que se falar em decadência ou prescrição no caso em tela.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/11/2020