Tribunal: TJMT
Processo: 0000458-78.2018.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000458-78.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), EUDES BARBOZA DA SILVA NETO - CPF: 041.701.751-07 (APELANTE), PABLO PINHEIRO MARQUES - CPF: 025.587.171-62 (ADVOGADO), SAMUEL DE OLIVEIRA VARANDA - CPF: 038.861.101-41 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – IMAGENS E VÍDEO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTE EM APARELHO CELULAR (ART. 241-B DO ECA) – CONDENAÇÃO –
1)
ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTO DE POLICIAIS E LAUDO PERICIAL DEMONSTRANDO A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA –
2)
DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE – USÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUA NEGATIVAÇÃO – PLEITO PROVIDO –
3)
MINORANTE DO § 1º DO ART. 241-B DO ECA – IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO DE UM VÍDEO E CINCO IMAGENS DE SEXO EXPLÍCITO – SENTENÇA ESCORREITA –

4)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – MAUS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE

REQUISITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A CIRCUNSTÂNCIA DA PERSONALIDADE.

1. A condenação do réu é medida impositiva, haja vista a comprovação possuir material (vídeo e imagens) contendo cena de sexo explícito ou pornográfico envolvendo criança ou adolescente, por testemunho do agente da polícia e via do Laudo Pericial.

2. Tendo em vista fundamentação que não se encaixa ao fim colimado, não deve ser valorada em desfavor do réu a circunstância judicial da personalidade, por ausência de elementos idôneos para sua comprovação.

3. Escorreito o fundamento empregado na sentença para não reconhecer a minorante do § 1º do art. 241-B, considerando a diversidade de material apreendido concernente em um vídeo e cinco imagens de cunho pornográfico envolvendo menor, em um deles uma criança de aproximadamente 02 ano de idade.

4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando não se cumpre os requisitos elencados no art. 44 do CP.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto em favor de EUDES BARBOZA DA SILVA NETO contra sentença editada pelo juízo da 14ª Vara Criminal da Comarca da Capital (ação penal cód. 507637), que o condenou à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, e 15 dias-multa, pela prática do crime de armazenamento de vídeos pornográficos envolvendo criança (artigo 241-B da Lei 8.069/90).

Em suas razões, o recorrente postula:
1)
A absolvição por ausência de provas, ao argumento de que
“...não é possível afirmar, ao menos sem sombra de dúvidas, se o vídeo em questão estava de fato armazenado no aparelho celular do apelante ou se durante a abordagem policial o aludido vídeo foi baixado.”
(pag. 201-PDF). Alternativamente:
2)
O redimensionamento da pena-base,
3)
aplicação da minorante prevista no §1º do artigo 241-B da Lei 8.069/90 e,
4)
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (pags. 233/242-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso defensivo (pags. 205/215-PDF).

A Procuradora-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. JOÃO BATISTA DE ALMEIDA é pelo
provimento

parcial
do recurso da defesa para diminuir a pena-base, não considerando a circunstância judicial da personalidade (pags. 233/242-PDF).

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 11 de dezembro de 2019.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

A pretensão defensiva é ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou o réu pela prática do crime de armazenamento de vídeos pornográficos envolvendo criança (artigo 241-B da Lei 8.069/90).

De acordo com a denúncia, no dia 01/12/2017, às 6h00min, o denunciado
armazenou vídeos contendo cena pornográfica envolvendo criança
, em seu aparelho celular Samsung modelo SM-G610M e no respectivo cartão SIM, da operadora Claro, conforme se verifica no laudo pericial nº 2.10.2018.31009-01, de fls. 46/53.

Segundo o apurado,
em cumprimento a um mandado de busca e apreensão expedido
pela 3ª Vara Criminal, nos autos do Inquérito Policial de nº 41493-52.2017.811.0042, na residência do denunciado, foi apreendido o aparelho telefônico dele, e após a liberação por ele, para que os investigadores tivessem acesso ao conteúdo do celular, constatou-se armazenado,
um vídeo contendo cena pornográfica envolvendo uma criança
.

Emerge das investigações, que o Suspeito recebeu o vídeo,
via “Whatsapp”, do contato armazenado na agenda eletrônica como ‘Ori’
,
sendo que o vídeo ficou armazenado no aparelho telefônico, por aproximadamente 18 horas
, até que fosse apreendido pelos policiais”.

Por esses fatos, o apelante foi processado e condenado pela prática capitulado no artigo 141-B do ECA, nos termos da sentença, da qual recorre, pleiteando o que segue:

DA ABSOLVIÇÃO

A defesa pretende a absolvição do recorrente, alegando, em síntese que
“...não é possível afirmar, ao menos sem sombra de dúvidas, se o vídeo em questão estava de fato armazenado no aparelho celular do apelante ou se durante a abordagem policial o aludido vídeo foi baixado.”
(pag. 201-PDF).

O pleito defensivo não prospera.

Dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 241-B:

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

A materialidade
está no Auto de Prisão em Flagrante Delito (pag. 13-PDF), Boletim de Ocorrência (pags. 14/16-PDF), Auto de Apreensão (pags. 21-PDF), Relatório Técnico (pag. 34-PDF) e Laudo Pericial (pags. 59/62-PDF).

A autoria
delitiva no crime em comento, por sua vez, é inconteste. Vejamos.

EVERALDO DOS REIS ALMEIDA, investigador da polícia civil, ouvido em juízo declarou que ao realizar cumprimento de busca e apreensão na residência do apelante, no celular do mesmo foi encontrado um vídeo contendo cena de sexo envolvendo menor, confirmando que o vídeo já se encontrava baixado no referido celuar:

“EVERALDO:...

foi cumprimento de busca (...) o objetivo era descobrir crimes de bancos (...)como foi mencionado realmente no aparelho dele tinha uma cena de 2 minutos envolvendo criança...

JUIZ: vocês chegaram a ver esse vídeo?

EVERALDO: vi o vídeo (...) ele (réu) autorizou (...) ele falou já

na delegacia que tinha recebido e não tinha passado para ninguém (...) apreendemos o celular (...) o vídeo estava baixado, tanto que ele falou que o objetivo dele com o vídeo era tentar identificar o autor da cena com a criança ... foi feito até um relatório...

MP: foi o senhor que pegou o celular e pediu pra ele pra desbloquear o celular e viu esse vídeo no celular dele ?

EVERALDO:

não, foi um dos policiais que ajudou na busca lá ,não foi eu...

MP: então pra ficar claro quando você viu

o vídeo o outro policial já teria desbloqueado o celular achado o vídeo no WhatsApp ... então não foi você que achou o vídeo, você só visualizou porque outra pessoa já tinha achado?

EVERALDO: ...sim... os meninos olharam lá...

MP: quando você visualizou o celular dele...você viu esse vídeo dentro do aplicativo do WhatsApp ou na galeria do celular ?

EVERALDO: não me recordo esse detalhe... se tá no whatzap geralmente fica na galeria né.

MP: o que a gente queremos saber é quando esse vídeo foi feito o download, porque no WhatsApp ele mostra o horário que você recebeu mas não mostra o horário que você fez o download, porque ele poderia ter recebido o vídeo e não ter baixado.

EVERALDO: Não, não, tava baixado, tanto é que ele falou que...ele olhou, comentou pra gente que o objetivo dele com o vídeo era tentar identificar o autor dessa cena...

MP: E foi achado outros indícios de crime desse tipo no celular, outra imagem ...

EVERALDO: Não, que eu me recordo não...
(Depoimento de EVERALDO em juízo - mídia pag. 228-PDF)
.

Corroborando as declarações supra, temos também o depoimento do Investigador de Polícia AVALONE SANTOS DA SILVA, ao ser ouvido na fase judicial confirmou as palavras do Policial EVERALDO, no sentido que foi encontrado no dispositivo de celular o vídeo:

“(...) no dia da operação foi localizado esse aparelho e essas imagens no aparelho (...) com a devida autorização do mesmo (...) ele falou para a gente que não tinha conhecimento (...) eu lembro que estava no aparelho (...)”,
mídia de fl. 120.

Não bastasse os testemunhos acima confirmando a presença do vídeo pornográfico envolvendo menor de idade no celular do acusado, como bem ponderado pelo magistrado de origem, consta nos autos o
Laudo Pericial pag. 59/62-PDF
, em que o celular e no cartão de memória encontrados com o acusado foram examinados, onde
foram encontradas mais imagens contendo cenas de sexo envolvendo crianças/adolescentes, além do vídeo envolvendo uma criança de aproximadamente 02 (dois) anos de idade,
cujas imagens estão armazenadas na mídia encartada
a pag. 68 PDF
, em que o juízo sentenciante observou que é possível ver com clareza as crianças/vítimas, porém, não há como identificar quem são as menores envolvidas.

Contra as declarações dos policiais civis, bem como do laudo pericial confeccionado nos autos indicando haver outras imagens com cena de sexo envolvendo menores de idade, temos a versão do apelante, negando ter baixado a referida mídia:

“(...) eu cheguei do serviço a noite, ai meu filho tem o costume de jogar no meu celular (...) todo dia (...) dei para ele jogar, fui tomar banho, jantei e deitei para dormir; ai no outro dia acordei cedo com a polícia lá em casa (...) eles pediram para revistar a casa, eu deixei eles entrarem (...) eles acharam o celular e pediram para desbloquear; eu desbloqueei (...) eles abriram meu whatsapp (...)
foram olhando conversa por conversa (...) em uma dessas conversas ele achou esse vídeo; nesse vídeo esta o áudio da mãe da criança pedindo para encontrar o cara, que é padrasto da criança que estava fazendo aquilo; era o áudio da mãe dele pedindo para mandar para todo mundo (...) eu não tinha visualizado (...) não baixei
(...)”,
(Interrogatório extraído da sentença – pag. 174-PDF).

Embora o apelante tenha negado ter baixado o vídeo em seu celular, declarando,
apenas em juízo
, que teria sido os policiais que fizeram o “download”, tal versão não guarda qualquer credibilidade, não fragilizando as provas no sentido acusatório, até porque como bem pontuada na sentença
“...
a perícia realizada demonstrou que além do vídeo encontrado pelos policiais continham outras imagens que também configuram a prática do crime
, indo de encontro com o depoimento do réu de que não tinha conhecimento do vídeo e das imagens armazenadas em seu celular.”
(Sentença – pag. 175-PDF).

Assim, a palavrado apelante não revela elemento que possa prejudicar ou desvalidar as provas dos autos, até porque os testemunhos de policiais, quando em harmonia com as demais provas dos autos, caracterizam elementos suficientes a embasar o édito condenatório, no presente caso, tais provas são mais que suficientes e concretiza a autoria delitiva por parte do apelante.

No que concerne a palavra do agente público, merece ressalva que encontra-se em cumprimento de seu dever legal, buscando a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o réu sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação.

(STJ)
“(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes”.
(AgRg no Resp nº 1514101/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Julgado em: 16/05/2017).

Assim, não há se falar em absolvição devendo ser mantida a sentença condenatória, nesse tocante.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE

Em síntese, a defesa do apelante sustenta que a circunstância judicial da personalidade não deve ser negativa em desfavor do apelante, por violar a súmula 444 do STJ.

No caso em comento, quando da individualização da pena-base o juízo sentenciante, ao aplicar a reprimenda considerou 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes e personalidade), assim fundamentando:

“A pena em abstrato prevista para o delito é de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos e multa.

Primeira fase: Circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP

A culpabilidade não ultrapassou o grau de reprovabilidade da conduta prevista no próprio tipo penal;
há registros
de antecedentes
, tendo sido o acusado condenado nos autos de código 28554-35.2013.8.10.0001, na Comarca de São Luiz do Maranhão-MA, estando cumprindo a pena nos autos da Execução Penal de nº 15855-17.2017.811.0042, a qual utilizo para valorar essa circunstância negativamente
; não há registros que possam permitir a valoração da conduta social do acusado;
embora inexista estudo ou laudo acerca da
personalidade
do acusado, é fato que ele já foi condenado pela prática do crime de furto qualificado e que consta em seu desfavor outros 3 procedimentos criminais, pela suposta prática do crime de homicídio, trafico de drogas e furto qualificado, o que evidencia que possui personalidade voltada para a prática de crimes, de modo que tal circunstância merece ser valorada negativamente;
os motivos do crime foram comuns à espécie delitiva; as circunstâncias do crime foram comuns à espécie; as consequências do crime não destoam da normalidade; não há nada para valorar quanto ao comportamento da vítima.

Assim, considerando que a maioria das circunstâncias judiciais é favorável ao réu, fixo a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.”

Quanto aos maus antecedentes criminais
, devem permanecer inalterados, porquanto os registros constantes nos autos indicam executivo de pena que legitima tal negativa, como bem ponderado pelo magistrado sentenciante, inclusive, não foi rebatido pela defesa.

Contudo,
a circunstância judicial da personalidade
não deve permanecer em desfavor do réu.

O juízo de primeiro grau justificou a valoração negativa da personalidade do apelante diante de condenações e outras ações penais em andamento, elementos que não se prestam a justificar personalidade negativa, pois, tal circunstância judicial não pode ser desabonada ou medida com base em registros criminais, e sim maneira de agir e de sentir do indivíduo, do seu grau de senso moral, dos traços emocionais e comportamentais por ele ostentados.

In casu
, não há informações que possam aferir, de forma concreta, a personalidade em desfavor do réu; não foi analisado nenhum laudo formulado por especialistas que noticie ser a sua personalidade voltada à prática do crime, descabendo, assim, a valoração negativa.

Assim, o fato do apelante possuir várias condenações transitadas em julgado, não permite que seja atribuída para fins de critério de personalidade ou conduta social, mas tão somente como antecedentes e reincidência.

Nesse sentido, esta Terceira Câmara Criminal já se manifestou:
“...A aferição negativa da personalidade do agente exige laudo psicológico, não se contentando com o senso comum do Magistrado.”
(Ap 11325/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 13/03/2019).

Desse modo, é certo que a circunstâncias judiciais da personalidade não deve ser negativada.

Diante disso, acolho parcialmente o pleito defensivo para não considerar como negativa a circunstância judicial da personalidade.

Passo a redimensionar a pena:

Considerando que a pena prevista para o crime do artigo 241-B do ECA é reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos, em observância às orientações elencadas nos artigos 59 e 68 do Código Penal, pelos motivos acima consignados, levando-se em conta a presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável ao réu (antecedentes),
fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 meses de reclusão e 12 dias multa.

Mantenho a pena na segunda fase por não haver atenuantes ou agravantes.

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §1º DO ARTIGO 241-B DA LEI 8.069/90

Insurge-se, a defesa, com relação a causa de diminuição do art. 241-B, § 1º, da Lei 8.069/90, por ser mínimo o número de imagens/vídeos encontrados em seu aparelho celular.

O parágrafo primeiro do artigo 241-B do ECA destaca,
verbis:

§ 1º o – A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.

O douto magistrado sentenciante não reconheceu a causa de diminuição de pena ora pretendia, observando sobre tudo que além do vídeo sexual envolvendo uma criança de apenas dois anos de idade, foram também encontradas outras cinco (05) imagens contendo sexo envolvendo crianças, verbis:

“Insta consignar que não há como aplicar o § 1º do artigo 241-B da Lei nº 8.069/90 como quer fazer a defesa, uma vez que além do vídeo envolvendo uma criança de aproximadamente 02 (dois) anos de idade, foram encontradas outras
05 (cinco) imagens contendo sexo explícito
envolvendo crianças e adolescente, sendo uma quantidade adequada o suficiente para configuração do crime em seu “caput”.
(Sentença pag. 175-PDF).

De fato, a perícia realizada demonstrou que além do vídeo encontrado pelos policiais continham outras imagens que também configuram a prática do crime, como bem pontuado pelo magistrado de origem.

Assim, tenho como escorreita a decisão de primeiro grau que negou a minorante do §1º do artigo 241-B do ECA, devendo ser negado a pretensão da defesa.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO

Quando o pleito da defesa, de ver substituída a pena privativa de liberdade nos termos do artigo 44 do CP, é incabível uma vez que não preenchidos os requisitos legais, por tratar-se de réu com maus antecedentes:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Este tribunal de justiça já decidiu:

“...Descabe cogitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando o condenado é reincidente e portador de maus antecedentes. Inteligência do art. 44, incisos II e III, do CP.
(N.U 0000916-67.2013.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/04/2019, Publicado no DJE 22/04/2019).

Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, DOU
PROVIMENTO

PARCIAL
ao recurso da defesa apenas para diminuir a pena-base, não considerando a circunstância judicial da personalidade, fixando a pena final em 01 (um) ano e 03 meses de reclusão e 12 dias multa, em regime inicial aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2020