Tribunal: TJMT
Processo: 1009401-41.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009401-41.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[3 D CONSTRUCOES LTDA - EPP - CNPJ: 07.474.765/0001-02 (JUIZO RECORRENTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), 3 D CONSTRUCOES LTDA - EPP - CNPJ: 07.474.765/0001-02 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (RECORRIDO), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE – CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO, TERRENO E RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO –
SENTENÇA RATIFICADA.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

Considerando ser indevido o tributo não há que se falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança nº 1009401-41.2016.8.11.0041 impetrado por
3D CONSTRUÇÕES LTDA - EPP
contra ato praticado pelo
Coordenador da Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura de Cuiabá
,
para determinar a expedição do Habite-se sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN e declarar a nulidade do lançamento fiscal materializado por meio do Documento de Arrecadação Municipal nº 1402811840.

A sentença revisada concedeu a
segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida.

Decorreu o prazo recursal sem manifestação das partes (ID
41057094
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela ratificação da sentença (ID
41451627
).

É o relatório.

Des. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença que concedeu a segurança nos autos do Mandado de Segurança nº 1009401-41.2016.8.11.0041 impetrado por
3D CONSTRUÇÕES LTDA - EPP
contra ato praticado pelo
Coordenador da Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura de Cuiabá
,
para determinar a expedição do Habite-se sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN e declarar a nulidade do lançamento fiscal materializado por meio do Documento de Arrecadação Municipal nº 1402811840.

Aduz o impetrante que obteve autorização junto à Prefeitura Municipal de Cuiabá, para edificar sua residência em terreno próprio localizado no Condomínio Florais dos Lagos, nesta Capital e ao solicitar o auto de conclusão (Habite-se) tomou conhecimento de um débito de ISSQN, que deveria ser pago para obter o documento final do empreendimento.

Sustenta a não ocorrência do fato gerador, já que não houve prestação de serviço à terceiros.

Assevera que a construção se deu em terreno de sua propriedade, por seus empregados e com recursos próprios.

Alega ainda que condicionar a expedição do Habite-se ao pagamento de tributo configura meio coercitivo de cobrança, refutado pelos Tribunais Superiores.

Pois bem.

Extrai-se da análise dos autos que, a sentença revisada enfrentou todos os pontos arguidos no
mandamus
, não merecendo qualquer tipo de reparo.

Por sua vez, é sabido que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos Municípios, consoante previsão do art. 156, III, da Carta Magna e regulamentado pela Lei Complementar nº. 116/2003, somente é devido em contrapartida de desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo contemplado pelo trabalho realizado para “si próprio”, desprovido de conteúdo econômico.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção própria, pois não há prestação de serviços à terceiros.

Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal Justiça (STJ):

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.
Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013)

Neste sentido também já decidiu este Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - “HABITE-SE” - EXPEDIÇÃO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE TRIBUTO - CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO EM TERRENO E RECURSOS PRÓPRIOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
Não incide ISSQN, nos casos em que a empresa constrói em terreno e recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura. Não cabe condicionar a expedição do “habite-se” ao pagamento de tributo pendente, cuja cobrança deve ser feita pelo meio processual previsto em lei, sob pena de violar direito líquido e certo.
(N.U 0045878-19.2010.8.11.0000, MÁRCIO VIDAL, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/08/2010, Publicado no DJE 19/10/2010)

In casu
, tratando-se de construção, terreno e recursos próprios não incide o ISSQN.

Considerando ser indevido o tributo não há que se falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.

Com essas considerações, não há dúvidas da ilegalidade cometida pela autoridade coatora.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença vindicada nos seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2020