Tribunal: TJMT
Processo: 0023151-79.2006.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0023151-79.2006.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CONDOMINIO DO SHOPPING CENTER 3 AMERICAS - CNPJ: 01.274.103/0001-02 (APELADO), OSWALDO PEREIRA CARDOSO FILHO - CPF: 544.446.241-91 (ADVOGADO), PAULO INACIO HELENE LESSA - CPF: 594.109.061-72 (ADVOGADO), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0002-42 (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, ACOLHEU A PREJUDICIAL DE ILEGITIMIDADE DA ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A E DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE A “DEMANDA CONTRATADA” C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DA

ENERGISA MATO GROSSO

- ACOLHIDA - INCIDÊNCIA DO ICMS - ENERGIA ELÉTRICA APENAS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA - MATÉRIA SUMULADA NO STJ - SÚMULA 391 - RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS - FORMA SIMPLES - CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ - VERBA HONORÁRIA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade
ad causam
para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.

A cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato, referente a garantir a demanda reservada de potência, matéria contemplada na Súmula 391 do STJ.

Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual nº. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual nº. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula nº. 162 do STJ.

Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula nº. 188 do STJ.

A verba honorária fixada na sentença deve ser mantida, pois essa está em consonância com os critérios previstos no artigo 20, §§3º e 4º do CPC/73.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Remessa Necessária e Recursos de Apelação Cíveis interpostos por
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A. (nova razão social da Centrais Elétricas Matogrossenses S.A. -

CEMAT)
e
Estado de Mato Grosso
, tendo em vista a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de ICMS sobre a “demanda contratada” c/c repetição de indébito, proposta pelo
Condomínio do Shopping Center 3 Américas
, em desfavor do
Estado de Mato Grosso e Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.
, julgou procedente procedentes os pedidos formulados e declarou a inexigibilidade da cobrança de ICMS sobre os valores pagos a título de “demanda reservada” e “encargo emergencial”, excluindo assim tais valores da base de cálculo do referido imposto estadual, sendo que a referida tributação deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida nas Unidades Consumidoras 6136310, 6266002 e 7880081.

Determinou que a
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.
cumpra o determinado nesta sentença quando realizar o cálculo e retenção do ICMS, excluindo da base de cálculo do ICMS os valores pagos a título de “demanda reservada” nas Unidades Consumidoras 6136310, 6266002 e 7880081.

Condenou o
Estado de Mato Grosso
a restituir do indébito tributário, corrigido monetariamente pelo IGP-DI a partir do recolhimento indevido, nos termos do artigo 167 do CTN, dos últimos cinco anos à propositura da ação e dois indébitos pagos no decorrer desta lide, cujo montante deve ser apurado em liquidação de sentença, e via de consequência, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, com fundamento no artigo 269, I, do CPC/73.

Condenou, ainda, os apelantes, ao pagamento das despesas processuais, desde que comprovadas e dos honorários advocatícios, arbitrados em 20% do valor total da condenação, nos termos do artigo 20, §§3º e 4º do CPC/73.

Em suas razões recursais, a Energisa Mato Grosso, aduz preliminarmente, a ilegitimidade passiva
ad causam
, para figurar no polo passivo da presente demanda e principalmente restituir os valores do ICMS incidentes sobre a fatura de energia elétrica da parte autora, incidindo na prática desnecessária de atos processuais que digam respeito à parte ilegítima, em discordância com o princípio da economia processual.

Afirma que em relação ao questionamento do ICMS, aplica a alíquota prevista em Lei e, em relação ao pedido de repetição do suposto indébito, a responsabilidade é da Fazenda Pública Estadual.

No mérito, requer a aplicação da Súmula 391 do STJ, para que seja reconhecida a improcedência em parte da pretensão da autora ao afastamento e devolução do ICMS sobre a demanda de potência contratada, em observância a referida Súmula.

Requer, ao final, o reconhecimento da ilegitimidade passiva, de modo a determinar a extinção do processo, sem resolução do mérito.

O Estado de Mato Grosso, por sua vez, em suas razões recursais, afirma que o Magistrado
a quo
equivocou-se no
decisum
, argumentando que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor total da operação de fornecimento de energia elétrica, razão pela qual o valor cobrado a título de “demanda reservada de potência” também deve ser incluído, haja vista tratar-se de componente indissociável da tarifa devida à concessionária, não podendo ser apartada do consumo efetivo para fins de se apurar a base de cálculo do ICMS.

Aduz, ainda, que a sentença recorrida ao determinar a não incidência do ICMS sobre o valor referente ao encargo de demanda reservada de potência não utilizada, viola o artigo 155, II, § 2º, IX, alínea “b”, da Constituição Federal, que determina que o ICMS deve incidir sobre o valor total da operação, requerendo que sejam julgados improcedentes os pedidos constantes na exordial.

Como pedido alternativo, caso a sentença seja mantida, requer a reforma da sentença quanto a condenação de repetição de indébito, uma vez que a parte autora não provou que assumiu o referido encargo tributário, a teor do que prevê o artigo 166 do CTN.

A parte autora, Condomínio do Shopping Center 3 Américas, apresentou contrarrazões aos recursos interpostos pela Energisa e Estado de Mato Grosso, pugnando pelo desprovimento dos apelos e manutenção da sentença (Id. 2773647 e 2773670).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse público que justifique sua intervenção no feito (Id. 3117603).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais, a
Energisa Mato Grosso
alega em preliminar a ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda por não poder responder pela incidência e restituição dos valores do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica da parte autora.

É pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a concessionária de energia elétrica não é parte legítima para figurar no polo
passivo
da ação em que se discute a incidência do ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, por apenas repassar à Fazenda Pública o numerário obtido” (STJ – REsp. 1201985/MT, Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, Julgado em 14-9-2010, DJe 06-10-2010).

À propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 391/STJ. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes
.
2. "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391/STJ). 3. Mostra-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivos constitucionais, tendo em vista que não cabe a este Tribunal Superior, em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da CF. 4. Agravo regimental não provido.”
(AGRg no Ag 1109246, Relator MINISTRO ARNALDO ESTEVES DE LIMA, 1ª Turma, julgado em 05-10-2010, publicado Dje 13-10-2010). (destaquei)

“TRIBUTÁRIA. IMCS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO.
1.
As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.
Precedentes
. 2. Recurso especial provido.”
(STJ – REsp: 1185820 MT 2010/0046859-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/06/2010 – T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2010). (destaquei)

É, também, o entendimento deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - ENERGIA ELÉTRICA -
ILEGITIMIDADE

PASSIVA
DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA - ICMS - ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL - NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - PRECEDENTE DO STJ - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS - SÚMULAS 162 E 188 DO STJ - RECURSO DA CEMAT PROVIDO E RECURSO DO ESTADO DE MATO PARCIALMENTE PROVIDO.
A concessionária de energia elétrica não é parte legítima para integrar o polo
passivo
da demanda, na medida em que apenas arrecada e repassa os valores do ICMS ao ente público.“
[...]
O julgado estadual encontra amparo nesta Corte, pois aqui fixou-se o entendimento segundo o qual "A despeito da natureza do encargo de capacidade emergencial (tarifa ou preço público), a sua cobrança tinha como base a contratação de capacidade de geração ou de potência, com o intuito de assegurar a continuidade no fornecimento de energia elétrica em caso de eventuais cortes emergenciais. [...]”. (AgRg no AREsp 486.926/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 26/05/2014)Na repetição de indébito tributário a atualização deverá corresponder ao disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ.”
(N.U 0015981-37.2010.8.11.0002, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/01/2015, Publicado no DJE 06/02/2015). (destaquei)

Portanto, merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da concessionária de energia elétrica – ENERGISA, isto porque, neste particular, não possui atribuição para determinar base de cálculo do ICMS, apenas recolhe o tributo sob fiscalização do Estado que, este sim, é legitimado para suportar a presente ação.

Com essa conclusão,
acolho a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
, de modo que julgo extinto

o processo em relação a Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia Elétrica S.A, nos termos do artigo 486, VI, do CPC.

VOTO MÉRITO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida pelo em sede de Ação Declaratória de Inexigibilidade de ICMS sobre “Demanda Contratada” c/c Repetição de Indébito, tendo o Juízo Singular, julgado procedentes os pedidos formulados pelo Condomínio do Shopping Center 3 Américas, declarando a inexigibilidade da cobrança do ICMS sobre os valores pagos a título de “demanda reservada” e “encargo emergencial” excluindo tais valores da base de cálculo do referido imposto estadual, seno que a referida tributação deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida nas Unidades Consumidoras 6136310, 6266002 e 7880081.

Quanto à matéria de fundo propriamente dito, qual seja, incidência de ICMS sobre a demanda contratada, cumpre salientar que a sentença singular, mostra-se acertada, de modo que, a irresignação do apelante não comporta guarida.

Isso porque, o contrato de fornecimento de energia por demanda contratada tem finalidade de garantia, porquanto garante o fornecimento de energia mesmo em horários de grande consumo.

Trata-se na verdade, de contrato de reserva de potência, não se podendo confundir com efetivo consumo, cabendo ressaltar que neste tipo de contrato, o consumidor paga pela energia consumida, bem como pela parcela não consumida. A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.

Nessa linha de raciocínio, tem-se que a cobrança de ICMS sobre a parcela de energia não consumida constitui enriquecimento ilícito que não pode ser tolerado, uma vez que o referido tributo só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.

Assim sendo, o ICMS, que se trata de fornecimento de energia elétrica, deve incidir sobre o total efetivamente consumido pelo contribuinte. Inexiste lei determinando como fato gerador do ICMS a reserva de demanda e, consequentemente, como base de cálculo, o valor correspondente a esse tipo de negócio jurídico.

Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência. A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS.

Sabe-se que o faturamento mensal da energia é proporcional à quantidade do consumo, devendo cada um dos elementos que compõem a tarifa ser especificamente discriminado na fatura. Todavia, nos casos em que se aplica a tarifação binômia [consumidores com maior demanda de potência elétrica], um dos elementos do valor unitário da tarifa é fixado levando em consideração, entre outros fatores, a demanda contratada de potência, salvo se esta for menor que a demanda medida, ou seja, salvo quando há demanda de ultrapassagem.

Se os limites contratados forem excedidos, sobre a parcela da demanda medida que superar a respectiva demanda contratada, será aplicada a tarifa de ultrapassagem (art. 56 da Resolução ANEEL 456/2000), está definida no inciso XXXVII do art. 2º (“Tarifa de ultrapassagem: tarifa aplicável sobre a diferença positiva entre a demanda medida e a contratada, quando exceder os limites estabelecidos”).

Importante esclarecer que a questão está pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, respaldada tanto no verbete sumular nº. 391 como também em jurisprudência firmada em sede de repetitivo de controvérsia [REsp nº. 960.476/SC], prevalecendo o entendimento no sentido de que o ICMS somente incide sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não havendo incidência de tal tributo sobre qualquer contrato de demanda de energia elétrica não consumida, daí fazendo nascer o direito de a parte contratante ser ressarcida dos valores indevidamente recolhidos, ante a configuração da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre demanda não utilizada, e cujo entendimento não é descurado por ambas as Câmaras Isoladas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício.

Vejamos a Súmula 391.
“
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”

Nesta linha é o recente julgado do STJ:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento
.
(RE 593824/SC, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 24 de abril de 2020). (destaquei)

A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

Nesse sentido, os seguintes Precedentes:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO -AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRELIMINAR DE OFÍCIO - RECURSO COM FUNDAMENTOS INTEIRAMENTE DISSOCIADOS DAS RAZÕES DE DECIDIR DA SENTENÇA - NÃO CONHECIMENTO -
MÉRITO - ICMS - DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA - EXAÇÃO INCIDENTE SOBRE A DEMANDA NÃO UTILIZADA - ILEGALIDADE - NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DA ENERGIA - SÚMULA 391 DO STJ - RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS SOBRE A INTEGRALIDADE, RELATIVOS AOS CINCO ANOS ANTERIORES A PROPOSITURADA DEMANDA, APURADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
-IMPERATIVIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ - VERBA HONORÁRIA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Constatado que os fundamentos do recurso do ente público são inteiramente dissociados das razões de decidir da sentença recorrida, o apelo não se mostra apto a, nem mesmo em tese, gerar a reforma do julgado, pois desatendido o disposto no art. 514, III, do CPC/73.

Na esteira do entendimento do Tribunal Superior, “o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada” [REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012].

Consoante pacífica orientação jurisprudencial do STJ, “para efeito de base de cálculo de ICMS , que supõe sempre o efetivo consumo, a fixação do valor da tarifa de energia deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada, como tal considerada a demanda medida no correspondente período de faturamento, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada” (REsp 960.476/SC, Recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009). Incidência da Súmula nº. 391 do STJ.

Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários,
que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual nº. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual nº. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula nº. 162 do STJ. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula nº. 188 do STJ. A verba honorária fixada na sentença deve ser mantida, pois essa está em consonância com os critérios previstos no artigo 20, §§3º e 4º do CPC/73.”
(N.U 0012045-52.2008.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/02/2019, Publicado no DJE 09/04/2019). (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS -ENERGIA ELÉTRICA - INCIDÊNCIA DO ICMS APENAS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA - MATÉRIA SUMULADA NO STJ - SÚMULA 391 - RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS - FORMA SIMPLES - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - ÍNDICES USADOS PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

A cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato, referente a garantir a demanda reservada de potência, matéria contemplada na Súmula 391 do STJ.

Tendo sido comprovada a tributação indevida sobre a totalidade da demanda, devem os valores, assim, recolhidos ser restituídos com correção monetária pelo IGP-DI, desde a data em que ocorrido o pagamento indevido e com juros de mora, a contar do trânsito em julgado, consoante as Súmulas 162 e 188 do STJ.”

(N.U 0005956-11.2011.8.11.0040, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, Publicado no DJE 10/11/2017). (destaquei)

“DIREITO TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA CONTRATADA - PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E DE ILEGITIMIDADE ATIVA - REJEITADAS -
COBRANÇA DE ICMS SOBRE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - ILEGALIDADE - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - MATÉRIA SUMULADA NO STJ - RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS
- NA FORMA SIMPLES - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - ÍNDICES USADOS PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL - HONORÁRIOS - ADEQUAÇÃO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Descabe falar em inépcia da inicial, quando devidamente carreados aos autos os documentos necessários à compreensão da controvérsia posta em julgamento.

O consumidor possui legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito, na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

A cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato, referente a garantir a demanda reservada de potência, matéria contemplada na Súmula 391 do STJ
.

Tendo sido comprovada a tributação indevida da demanda contratada, devem os valores, assim, recolhidos ser restituídos com correção monetária pelo IGP-DI, desde a data em que ocorrido o pagamento indevido e com juros de mora, a contar do trânsito em julgado, consoante as Súmulas 162 e 188 do STJ. Quando vencida a Fazenda Pública, suas autarquias e fundações, o valor dos honorários sucumbenciais deve ser arbitrado consoante apreciação equitativa do magistrado (CPC/73, art. 20, § 4º).”

(N.U 0030921-84.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/08/2016, Publicado no DJE 08/08/2016). (destaquei)

Desse modo e com fundamento nas decisões do Superior Tribunal de Justiça, conclui-se no sentido de ser ilegal a cobrança do ICMS, sobre valor que não corresponda à energia efetivamente consumida, o qual entende-se ser o fato gerador do tributo a saída da energia elétrica do estabelecimento distribuidor para a unidade consumidora do contribuinte, devendo, portanto, corresponder ao valor da operação da entrega da energia ao consumidor

Logo, quanto ao efeito declaratório incidência de ICMS sobre a energia efetivamente consumida, constante na sentença, este se mostra irretocável, de modo que não merece razão o apelante, Estado de Mato Grosso, devendo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Também deve a parte autora ser ressarcida dos valores indevidamente recolhidos.

Com relação à atualização do valor principal a ser restituído à parte autora após regular liquidação de sentença, respeitado o quinquídio legal, tenho que o
decisum
sob reexame está correto.

No caso vertente, considerando que a obrigação imposta ao Estado de Mato Grosso refere-se à repetição de indébito de natureza tributária (ICMS), bem como verificado que no âmbito estadual há legislação própria que regulamenta acerca do índice a ser utilizado para efeitos de correção de imposto em atraso (arts. 42 e 44 da Lei nº. 7.098/98), qual seja, o IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, utilizado para correção de débitos de ICMS, e, naturalmente, dos créditos de ICMS, deve a sentença ser ratificada neste ponto.

Já os juros moratórios devidos pela Fazenda Pública devem ser no percentual de 1% ao mês (artigos 161, §1 c/c 167, parágrafo único do CTN).

E quanto ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, devendo, no caso, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis
:

Súmula 162 - “Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

Súmula 188 - “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”
(destaquei)

“[...] Havendo legitimidade ativa do autor da demanda e prova do recolhimento indevido do tributo (ICMS), há direito de repetição de indébito nos cinco anos anteriores à propositura da ação. De acordo com a Súmula 162/STJ, na repetição de indébito incide-se correção monetária a partir do pagamento indevido. Existindo legislação estadual disciplinando o índice a ser aplicado na correção monetária para créditos e débitos de ICMS, como ocorre no Estado de Mato Grosso, esta regra deve prevalecer sobre a disposição legal para tributos federais. [...]” (Ap 136217/2012, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/01/2014, Publicado no DJE 27/01/2014).

No tocante aos honorários advocatícios, verifica-se que o juízo de primeiro grau fixou-os em 20% (vinte por cento) do valor total da condenação, com fulcro no artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73, o qual reputo suficiente para remunerar o trabalho do advogado, não violando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ante o exposto
,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso e, em reexame necessário,
retifico em parte a sentença
, apenas para excluir a
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A,
da relação processual, acolhendo a preliminar de ilegitimidade passiva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2020