Tribunal: TJMT
Processo: 0001873-14.2014.8.11.0050
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
LEANDRO NERY VARASCHIN
MAURO VALTER BERFT E OUTRO(s)
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 37585/2018
Data de Julgamento: 13-05-2020

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINARES - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA: FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E SUSPENSAO DO FEITO - FALTA DE INTERESSE DE AGIR – INÉPCIA DA INICIAL E NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADAS - MÉRITO – LICITAÇÃO - CARTA CONVITE – CONTRATAÇAO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA - ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADES NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - CONDUTA DOS ARTIGOS 9, 10 E 11 DA LIA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE – NÃO EVIDENCIADO DOLO OU CULPA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS DEMANDADOS E MÁ-FÉ (DOLO) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
Segundo a tese firmada no RE n. 976566 (Tema 576), “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”.
A ação de improbidade administrativa é o mecanismo adequado para a responsabilização do agente público pela malversação dos recursos públicos, razão pela qual não há que se falar em ausência de interesse de agir, quando configurada a necessidade do processo para a defesa do patrimônio publico.
A ausência de depoimento pessoal dos litigantes não implica nulidade processual quando isso não importar em prejuízo para a defesa, em conformidade com o princípio pas de nullite sans grief
A lei deve atingir o administrador desonesto, não o inábil, pois a improbidade administrativa está relacionada à falta de boa-fé, à desonestidade, com a conduta tipo do ilícito, hipótese não evidenciada no caso.
A infringência aos ditames da lei de licitações, por si só, não é suficiente para subsunção automática das condutas dos demandados aos tipos previstos na lei de improbidade administrativa, fazendo-se necessário, pois, a demonstração do dolo genérico, ainda que para configuração da improbidade administrativa descrita no artigo 11 da LIA não haja a necessidade de comprovação de dano ou demonstração do prejuízo.
Recurso provido.

APELANTE(S):
LEANDRO NERY VARASCHIN
MAURO VALTER BERFT E OUTRO(s)
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por LEANDRO NERY VARASCHIN, MAURO VALTER BERFT, JULIO CESAR NEDEL e ELOI VERGIDES HORST, em face da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Criminal e Cível da Comarca de Campo Novo do Parecis, que julgou procedente os pedidos formulados nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa n. 1873-14.2014.8.11.0050, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, para condenar os demandados, ora apelantes, nas sanções do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92.
O apelante, Leandro Nery Varaschin, em suas razões recursais, a fls. 869/882, sustenta a ausência de dolo e má-fé, na sua conduta. Diz que exerceu a função de Presidente da Comissão de Licitação conforme as regras descritas na Lei n. 8.666/93, e que a modalidade convite obedeceu aos fundamentos legais, além de que a lei não impõe a anulação ou cancelamento do certame, apenas seja feito o convite a três interessados. Aduz que o edital foi regularmente publicado e que não apareceu outros interessados. Assenta, ainda, que o Tribunal de Contas não apontou qualquer irregularidade na licitação.
Por derradeiro, requereu os benefícios da justiça gratuita e a reforma da sentença a fim de afastar a sua responsabilidade, ou, subsidiariamente, a mitigação da sua condenação.
Por sua vez os apelantes Mauro Valter Berft, Eloi Vergides Horst e Júlio Cesar Nedel, nas razões do apelo, a fls. 887/920, suscitaram, em preliminar, a inadequação da via eleita, pelo fato dos agentes políticos estarem sujeitos ao Decreto-Lei n. 201/67. Alegam, ainda, a violação aos incisos II, XXXV e LIV, do art. 5 da CF/88, além da necessidade de suspensão da ação civil pública em razão da repercussão geral reconhecida no ARE 683.235/PA e na Reclamação STF n. 2.138, que discute o processamento e julgamento de prefeitos por atos de improbidade com base na Lei n. 8.429/92. Arguem, ainda, em preliminar, a falta de interesse de agir e a inépcia da inicial, ante a ausência de conduta improba. E, por fim, a nulidade da sentença em razão da ausência da oitiva pessoal dos apelantes.
No mérito, afirmam que houve valoração injusta das provas e que o servidor municipal Rudi Ianke, possui interesse na lide, por ser declaradamente inimigo do apelante Júlio Cesar, de modo que seu depoimento esta viciado. Afiançam, também, a ausência do elemento subjetivo, enriquecimento ilícito e danos o erário, assim também a inexistência de benefício pessoal. Pontuam a inexistência de atos de improbidade e de eventuais crimes, e ao arremate, combatem a desproporcionalidade na dosimetria da pena.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer redigido pela Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, manifestou pela rejeição das preliminares, e no mérito, pelo parcial provimento dos recursos de apelação para que seja revisto o dano ao erário e readequada a sentença nos limites do art. 12, III, da Lei 8.429/92 [fls. 993/1001].
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR.FLÁVIO CEZAR FACHONE
Ratifico o parecer escrito.

V O T O PRELIMINAR - FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DO FEITO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Segundo os apelantes, Mauro Valter Berf, Eloi Vergides e Júlio Cesar Nedel seria conveniente a suspensão do processo, em razão da repercussão geral reconhecida no ARE n. 683.235/PA e na Reclamação n. 2.138, nos quais se discute o Tema 576, relativo ao processamento e julgamento de prefeitos por ato de improbidade administrativa com base na Lei n. 8.429/92. Sustentam a inadequação da via eleita, haja vista que deve ser aplicado o Decreto n. 201/67 (crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais) e não a Lei n. 8.429/92, já que o Decreto contempla todas as esferas (civil, administrativa, política e penal). Advoga, assim, a possibilidade de ocorrência do bis in idem.
No entanto, a suspensão dos processos que versam sobre a mesma matéria não foi determinada de forma automática, tampouco pelo relator do recurso.
Ademais, o leading case RE 976566 [Tema 576] foi julgado em 26.09.19, para o fim de reconhecer as autonomias das instâncias. Assim, em que pese a alegação dos apelantes, firmou-se entendimento no sentido de que é possível a aplicação da Lei n. 8.429/92 e do Decreto n. 201/67, de forma concomitante, ao Prefeito Municipal, uma vez que o ato ímprobo também pode configurar crime funcional, afastando, o precedente do STF (Reclamação n. 2.138/RJ), Vejamos :
CONSTITUCIONAL. AUTONOMIA DE INSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL E POLÍTICA ADMINISTRATIVA (DL 201/1967) SIMULTÂNEA À POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DEVIDAMENTE TIPIFICADO NA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.
1. "Fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime” (MARCO TÚLIO CÍCERO. Manual do candidato às eleições. As leis, III, XIV, 32).
2. A norma constitucional prevista no § 4º do art. 37 exigiu tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral (civis, penais e político-administrativos) e os atos de improbidade administrativa, com determinação expressa ao Congresso Nacional para edição de lei específica (Lei 8.429/1992), que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e a de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e de evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência.
3. A Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores.
4. Consagração da autonomia de instâncias. Independentemente de as condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201/67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa.
5. NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário.
TESE DE REPERCUSÃO GERAL: “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”.(RE 976566, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019)

Dessarte, o Decreto-lei nº 201/67, trata da responsabilização política e criminal, ou seja, o julgamento político pela Câmara dos Vereadores e criminal pela Justiça Comum. Por sua vez, a Lei nº 8.429/1992, censura a prática de improbidade administrativa, a saber, a responsabilização civil.
Assim, à evidência, o bis in idem não se configura, visto que a sanção criminal prevista no artigo 1º do Decreto-Lei n. 201/67, não reflete na órbita das sanções civis e políticas relativas à Lei de Improbidade Administrativa, de modo que são independentes entre si e exigem a propositura de ações distintas.
Nesse diapasão, não há qualquer antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992, pois a primeira impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda, submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato, de modo que não há que se falar em dupla punição, tampouco em violação aos incisos II, XXXV e LIV do art. 5º, da CF/88.
Por tais fundamentos, rejeito as preliminares.

V O T O PRELIMINAR - FALTA DE INTERESSE DE AGIR
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Segundo os apelantes, o Ministério Público carece de interesse de agir, porque o procedimento licitatório foi realizado dentro da legalidade, em razão da necessidade da contratação de engenheiro civil por conta do déficit de profissionais nos quadros do município, que dispunha apenas de 2 (dois) engenheiros, que faltavam de forma injustificada.
Dessarte, não há que se olvidar a legitimidade do Ministério Público para ajuizar demanda para proteção do patrimônio público, porquanto derivado da Carta Federal que em seu art. 129, III, lhe atribui como função institucional promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, legitimidade esta, sinala-se, ratificada pelo art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa, segundo a qual “a ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.”
Por certo, a ação de improbidade administrativa é o mecanismo adequado para a responsabilização do agente público pela malversação dos recursos públicos. No caso dos autos, o órgão ministerial ajuizou a demanda civil visando condenar os apelantes ao ressarcimento dos danos ao erário municipal decorrente da contratação de profissionais liberais para prestação de serviços de engenharia de forma indevida, haja vista que o município dispunha no seu quadro de servidores efetivos com atribuições para execução dessas atividades, razão pela qual não há que se falar em ausência de interesse de agir, quando configurada a necessidade do processo para a defesa do patrimônio publico.
Dessa forma, a preliminar deve ser rejeitada.

V O T O PRELIMINAR - INÉPCIA DA INICIAL
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
A inépcia da inicial foi suscitada, por entenderem os apelantes que a peça de ingresso não contempla os requisitos previstos no art. 319, III e VI, segundo o qual:
Art. 319. A petição inicial indicará:
[...]
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
No entanto, a despeito do alegado, a petição inicial contém todos os elementos necessários à compreensão dos fatos apresentados, se mostrando completamente coerente, além de que e apresenta causa de pedir e pedidos correlatos, foram apontadas as provas angariadas no inquérito civil que justificaram a propositura da demanda, e protestadas por outras que se fizerem necessárias, não havendo que se falar em deficiência.
Logo, carece a alegada inépcia.

V O T O PRELIMINAR - NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Por fim, quanto à nulidade da sentença por ofensa ao contraditório e a ampla defesa, decorrente da falta de depoimento pessoal dos apelantes, advogam o cerceamento de defesa por não ter sido-lhes oportunizada a manifestação.
Contudo, a nulidade do ato processual só se justifica se demonstrado a essencialidade do ato e o manifesto prejuízo, este não evidenciado haja vista que o juízo sentenciante justificou os fundamentos do édito judicial nas provas colhidas no inquérito civil e apresentadas pelas partes, assim também na instrução processual onde foram inquiridas testemunhas de ambos os litigantes, de modo que a ausência do depoimento dos demandantes não se mostra imprescindível e não demonstrado que a ausência implicou em prejuízo.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECONHECIDA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA - MAQUINÁRIOS AGRÍCOLAS DESTINADOS PARA PEQUENOS AGRICULTORES – UTILIZAÇÃO PARA LIMPEZA DE TERRENOS URBANOS – AQUISIÇÃO POR VERBA FEDERAL – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA – USO EXCLUSIVO PARA FOMENTAÇÃO DA AGRICULTURA SUSTENTÁVEL – DESVIO DE FINALIDADE – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO EM RELAÇÃO AO PREFEITO – AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA EM RELAÇÃO À EMPRESA – CONDENAÇÃO AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A ausência de intimação para apresentação de alegações finais não implica nulidade processual quando isso não importar em prejuízo para a defesa , como entendido pelo Tribunal de origem, no caso concreto. Princípio pas de nullite sans grief. (STJ, AgInt no REsp. 1.187.447/SE, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.12.2017).
2.Para caracterizar o ato de improbidade não é necessária a existência de dolo específico, entendido como a vontade de praticar o ato e produzir um fim especial, bastando, para tanto, a presença do dolo genérico, que reflete a intenção de cometer a conduta, ou do dolo eventual, caracterizado quando, ao praticar o ato, assume-se o risco de produzir o resultado.
[...] 7. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 0000640-52.2011.8.11.0093, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019)
Demais a mais, consta que o apelante Júlio Cesar Nedel, compareceu à audiência de instrução, na qual foi intimado acerca da redesignação da solenidade, no entanto, não se apresentou ao ato na data aprazada, tampouco justificou a sua ausência [fls. 784/785 e 804/807].
Por sua vez, Mauro Berf aviou vários pedidos de redesignação da audiência, apresentando reiterados atestados médicos, que não indicavam o motivo [CID] da doença, a fim de justificar a impossibilidade de se fazer presente no ato, cujo comportamento foi reconhecido como desidioso pelo juízo sentenciante, por obstruir o andamento processual [fls. 784/785].
Ao passo que o recorrente Elói Horst, embora ausente no primeiro ato, compareceu na segunda audiência. [fl. 804/805].
Outrossim, os recorrentes se fizeram representar na solenidade pelo advogado constituído.
Portanto, não prospera a preliminar.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Consta que na origem o Ministério Público ajuizou ação civil pública por atos de improbidade administrativa, em razão de fatos apurados por meio do Inquérito Civil n. 007/2010-PJCNP, SIMP 000280-034/2010, instaurado para averiguar fortes indícios da prática pelos apelantes de ato improbo consistente na contratação de engenheiro civil para execução de serviços de obras no Município de Campo Novo do Parecis, por meio do procedimento de carta convite, com finalidade proibida e contrária aos princípios administrativos, que gerou enriquecimento ilícito e acarretou danos ao erário municipal.
De acordo com o Parquet, no período posterior a 25.07.09, os apelantes Mauro Valter Berf, Leandro Nery Varaschin, Eloi Vergisdes Horst, concorreram mutuamente para atos de improbidade administrativa, tendo por beneficiário, o também apelante, Júlio Cesar Nedel, que teria sido contratado de forma irregular, por meio do procedimento Carta Convite n. 045/2009.
Relatou que o recorrente Elói Horst, na qualidade de Secretário Municipal de Infraestrutura, solicitou a contratação de um engenheiro em razão da ausência injustificada dos técnicos do respectivo Órgão, que também não estariam produzindo, inviabilizando os serviços planejados, além de que não possuíam qualificação técnica para execução de serviços de pavimentação.
Por sua vez o recorrente Mauro, na condição de prefeito, ratificou os argumentos do então Secretário de Infraestrutura, assinalando que o município dispunha de grade fluxo de atividades de infraestrutura, mas carecia de profissionais no setor de obras, que também não dispunham de responsabilidade técnica para determinados projetos.
Já o insurgente Leandro Nery Varaschin, enquanto Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município conduziu o procedimento licitatório fraudulento, que resultou na contratação direcionada da pessoa de Júlio Cesar Nedel.
Assinalou que as motivações que justificaram a abertura do procedimento de Carta Convite n. 045/2009, não eram verdadeiras, de modo que os requeridos, ora apelantes, praticaram atos de improbidade administrativa, porque se valeram dos cargos públicos para direcionar a contratação desnecessária dos serviços do profissional Júlio Cesar, engenheiro civil, que se efetivou por meio do Contrato de Prestação de Serviços n. 057/2009, no valor de R$ 67.000,00 (sessenta e sete mil reais), configurando atos de improbidade previstos no artigos 9, VI e XII, art. 10, VIII e art. 11, caput, da LIA, por ofensa aos princípios que regem a Administração Pública.
O juízo a quo, acolheu em parte a pretensão inicial e condenou os requeridos pelas condutas previstas no art. 9, VI e II, e art. 10, VII, e X, da Lei n. 8.429/92, nas penas do art. 12, III, da citada li, às seguintes sanções, in litteris:
[...] Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos da inicial quanto aos atos imputados aos requeridos Mauro Valter Berft, Júlio César Nedel, Leandro Nery Varaschin e Eloi Vergisdes Horst, a fim de CONDENÁ-LOS, nos termos do art. 487, I do CPC c/c art. 12, III, da Lei n. 8.429/92, às seguintes sanções:
Considerando que houve prejuízo ao desenvolvimento urbano da cidade; considerando a violação do princípio da moralidade e, com base no princípio da razoabilidade e proporcionalidade que regem a aplicação e graduação das penas referidas no artigo 12, inciso III e §único, da Lei 8429/92, elenco as penalidades cabíveis:
Aos réus Mauro Valter Berft, Julio Cesar Nedel e Eloi Vergisdes Horst:
a)Ao ressarcimento integral do dano causado ao erário, cujo valor à época foi de R$ 67.000,00 (sessenta e sete mil reais), devidamente acrescidos de juros moratórios de um (01) por cento ao mês, a partir da citação e corrigido pelo INPC/IBGE, que deverá incidir desde a data dos pagamentos efetuados nos contratos, nos termos da Súmula nº 43/STJ, solidariamente, uma vez que não há como mensurar, proporcionalmente, a participação individual para a prática dos atos de improbidade;
b) Suspensão dos direitos políticos por cinco (05) anos;
c) Proibição de contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários contratar com o poder público, pelo prazo de cinco (05) anos;
d) O pagamento de multa civil no valor de duas (02) vezes o valor do dano ao erário (R$ 67.000,00);
Ao réu Leandro Nery Varaschin:
a)Proibição de contratar com o Poder Público ou receberem benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários contratar com o poder público, pelo prazo de cinco (05) anos.
b) O pagamento de multa civil no valor de 20% do valor do dano ao erário (R$ 67.000,00). [...]

Inconformados, insurgem-se os requeridos, ora recorrentes.

O apelante, Leandro Nery Varaschin, sustenta a ausência de dolo e má-fé, na sua conduta. Diz que exerceu a função de Presidente da Comissão de Licitação conforme as regras descritas na Lei n. 8.666/93, e que a modalidade convite obedeceu aos fundamentos legais, além de que a lei não impõe a anulação ou cancelamento do certame, apenas seja feito o convite a três interessados. Aduz que o edital foi regularmente publicado e que não apareceram outros interessados. Assenta, ainda, que o Tribunal de Contas não apontou qualquer irregularidade na licitação.
Por derradeiro, requereu os benefícios da justiça gratuita e a reforma da sentença a fim de afastar a sua responsabilidade, ou, subsidiariamente, a mitigação da sua condenação.
Por sua vez os apelantes Mauro Valter Berft, Elói Vergides Horst e Júlio Cesar Nedel, combatem a ausência de liame subjetivo, enriquecimento ilícito e dano ao erário. Asseveram que a Corte de Contas não apontou irregularidades na licitação e que as contas do exercício de 2009 foram aprovadas, e ao final, acenam a desproporcionalidade na dosimetria da pena.

Pois bem., como é sabido, o artigo 37, §4º, da Constituição Federal disciplina os princípios da Administração Pública e dispõe acerca da imposição de sanções para atos de improbidade administrativa,
(...) §4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Regulamentando sobredito dispositivo constitucional, foi editada a Lei n. 8.429, de 02 de junho de 1992, com a finalidade de combater atos que afetem não somente a moralidade, como também [e especialmente] aqueles que ocasionem a dilapidação da coisa pública e enriquecimento ilícito, responsabilizando os agentes públicos na esfera civil pelos atos de improbidade administrativa descritos nos artigos 9, 10 e 11, ficando sujeitos às penas do artigo 12 do mesmo diploma legal.
Por sua vez, diante da falta de uma definição jurídica do ato de improbidade administrativa (núcleo do tipo), a fim de se evitar interpretações equivocadas e destituídas da real finalidade legislativa, a jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º [atos que importam enriquecimento ilícito] e 11 [atos que atentam contra os princípios da Administração Pública], ou pelo menos eivada de culpa, para as condutas elencadas no artigo 10 [atos que causam prejuízo ao Erário].
Nesse sentido, o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. USO INDEVIDO DA PROCURADORIA JURÍDICA DA MUNICIPALIDADE. DOLO. ENRIQUECIMENTO ILÍCIO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. INEXISTENTES.
I - Na origem, trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul em desfavor do Prefeito do Município de Alegrete, por ter utilizado de advogado público e materiais do mesmo ente para a interposição de exceção de incompetência nos autos de ação de cobrança ajuizada contra ele, em razão de serviços prestados durante a campanha eleitoral de 2012. Na sentença, julgou-se procedentes os pedidos. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial.
II - Alega o recorrente a violação do 9º, caput e IV, da Lei n. 8.429/92, na medida em que a problemática derivou de erro de fato, uma vez que recebeu a citação no endereço da Prefeitura e imaginou que a demanda era em desfavor do Município e, por isso, encaminhou a documentação para a Procuradoria Geral Municipal.
III - Entendeu o Tribunal de origem que, para a caracterização da improbidade administrativa, não é necessário dolo direto ou específico e enquadrou a conduta praticada pelo réu na descrita no art. 9º, caput, e IV, da Lei n. 8.429/92.
IV - O consolidado entendimento desta Corte é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.
V - E o elemento subjetivo exigido, tanto para as hipóteses do art. 9º como do art. 11 da Lei n. 8.429/92, é o dolo genérico de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica. Nesse sentido: AgInt no REsp 1680189/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 19/12/2018 e REsp 1450113/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 31/03/2015.
XI - Agravo interno improvido.(AgInt no REsp 1811669/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 31/03/2020) – destacamos.

Portanto, ainda que a inobservância do procedimento previsto na norma seja ilegal, para que isso se caracterize como ato ímprobo, exige a jurisprudência, a doutrina e a legislação, a demonstração do dolo genérico, dolo este que deve ser extraído de uma análise acurada de todo contexto fático.
Feito este registro, tem-se que no caso em pauta, a questão cinge-se em aquilatar se a contratação de um profissional de engenharia para suprir as necessidades da Prefeitura de Campo Novo do Parecis, com relação à execução de obras de engenharia, mediante procedimento licitatório Carta Convite n. 045/2009, acarretou danos ao erário municipal, enriquecimento ilícito dos agentes ou violou princípios administrativos, viabilizando-se, por conseguinte, a condenação nas sanções do art. 12 da Lei nº. 8.429/92.
Dessarte, sopesando o contexto fático-probatório, notadamente as provas documental e testemunhal produzidas, não ficou constatada a prática de ato de improbidade administrativa pelos agentes, uma vez que a admissão do profissional de engenharia não importou em nenhum prejuízo ao erário municipal, do mesmo modo não houve enriquecimento ilícito dos agentes, o que ficou evidenciado de todo o cotejado foi a inabilidade do gestor público na administração do município, conduta esta incapaz de caracterizar ato improbo.
Ora, revisitando os autos originários, colhe-se que o processo licitatório originou-se do pedido formulado pelo apelante Elói Vergides, à época, Secretário Municipal de Infraestrutura, solicitando autorização de despesa para contratação de engenheiro civil, para prestação de serviços de acompanhamento técnico e responsabilidade técnica da pavimentação asfáltica e assessoria nas demais obras a serem executados pelo município [fl. 94].
Segundo Oficio n. 046/2010-02 GP, emitido pelo então prefeito, ora apelante, a contratação do engenheiro civil deu-se diante da necessidade para elaboração e acompanhamento de projetos, motivado pelo grande fluxo de atividades de infraestrutura no Município, e pelo fato dos engenheiros efetivos vinculados à municipalidade - Srs. Rudi Lanke e Antônio Cesar Lima Viana -, não possuírem atribuições para execução de determinados projetos, dentre os quais asfaltamento, além da necessidade de afastamento deste último do trabalho, por vários períodos de licença médica [fl. 27].
Vê-se que para contratação do profissional foi instaurado procedimento licitatório na modalidade Carta Convite, que foi endereçado a três profissionais, dois residentes no município e um em Cuiabá, dois quais apenas um aceitou o chamado apresentando proposta, o então apelante, pois os demais convidados manifestaram ausência de interesse protocolando seus ofícios na abertura do certame [fls. 106/107].
No entender do Órgão Ministerial, a escolha da modalidade violou o principio da competividade, por ser menos publicizável, além disso, arregimentou profissionais fora da respectiva praça, o que contribuiu para o direcionamento do certame a fim de beneficiar o réu, ora apelante, Júlio Cesar Nedel, como único licitante, porque não foi observada a necessidade de repetição do convite, ante a desistência de dois interessados.
Dessarte, o convite consiste-se na modalidade licitatória mais simples, estando prevista no art. 22, §3º da Lei nº. 8.666/93, utilizada nas licitações em que seu objeto refere-se à realização de obras e serviços de engenharia cujos valores não ultrapassem a quantia de R$150.000,00 [cento e cinquenta mil reais], e nos demais contratos cujos valores não excedam R$ 80.000,00 [oitenta mil reais].
O procedimento, por ser mais célere menos burocrático e econômico para o Poder Público, não demanda publicação de edital, como ocorre nas demais modalidades licitatórias, mas sim a confecção da chamada “carta-convite”, instrumento convocatório do certame, enviada diretamente aos licitantes escolhidos pela Administração, e também, afixada em local pertinente, sendo, contudo, exigida a participação de pelo menos três interessados do ramo de atividade pertinente à contratação pretendida, e cuja formalização não necessariamente depende de contrato, conforme o art. 62 da Lei nº. 8.666/93.
No caso, a Administração Municipal endereçou a carta-convite a três engenheiros devidamente capacitados para participar do processo licitatório [fls. 80/82], além disso, afixado edital, apenas um deles habilitou-se, apresentando proposta e a documentação exigida pela Comissão licitante, porque os demais manifestaram expressamente o desinteresse [fls. 83/84].
Deveras, não se desconhece o teor da Súmula 248 do TCU, invocada pelo Ministério Público: “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados ressalvados as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.”
Todavia, tenho que a questão encontra melhor amparo na lição de Marçal Justen Filho, em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 251, 12ª ed., Dialética, Rio Janeiro, 2008, ao tratar do “problema do número mínimo”, assentando que “A inexistência de, no mínimo, três potenciais interessados ou o não-comparecimento de licitantes em tal número mínimo não se constitui em causa de invalidação do procedimento licitatório não obstante a insistência dos Tribunais de Contas em adotar interpretação distinta. Mas a Administração deverá justificar, por escrito, a ocorrência. Não é compatível com a Lei o entendimento de que o número mínimo de três deverá ser apurado em relação às propostas válidas. Alguns têm afirmado que, inexistindo número igual ou superior a três propostas válidas, a licitação deverá ser repetida. Ou seja, o problema não seria de dirigir o convite a três licitantes, mas de ser por eles atendido. Em primeiro lugar, não é possível subordinar a validade da licitação à escolha, totalmente subjetiva e arbitrária, dos particulares a quem foi dirigido o convite. Se os particulares não desejarem apresentar proposta ou se o fizerem em termos inadequados, não se pode atribuir a consequência da automática invalidação do certame.” (grifei),

Logo, como se vê, trata-se de previsão legal para que sejam convidados um número mínimo de 3 (três) interessados pelo licitante, não encontrando amparo a pretensa repetição do ato pelo não comparecimento não imputável à Administração, até porque o edital foi afixado no átrio do município, convocando outros interessados, que não manifestaram interesse.
Tanto é assim que o § 7º do mesmo art. 22 da Lei nº 8.666/93 prevê hipótese de impossibilidade de obtenção do número mínimo de licitantes, sem que isto, por si só, invalide o procedimento.
Outrossim, acerca da “justificativa prevista no § 7º”, prossegue o jurista, taxativo no sentido de que “Sendo impossível, desde logo, a obtenção de três propostas, a Administração poderá remeter convite a número inferior de potenciais interessados. Tal deverá ser cumpridamente motivado. A ausência de justificação não invalida, por si só, o procedimento. Se estiver comprovado o preenchimento dos requisitos legais, a remessa de convites em número mínimo ou o comparecimento de número inferior não caracterizará vício, mesmo se a ‘justificativa’ de comissão inexistir. Isso não elimina o dever de sancionar administrativamente os membros da comissão pela omissão.”, obra citada, p. 252.
Ora, evidente, então, que o número três nele constante é referente aos convidados, não aos habilitados.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. CONVITE. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS PARA A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. NÚMERO MÍNIMO E JUSTIFICATIVA.
Exige-se, na modalidade de licitação convite o envio a número mínimo de três convidados pela unidade administrativa, potenciais interessados, cujo desinteresse ou não-comparecimento não é causa de invalidação do certame, não se tratando de número mínimo de propostas válidas. Hipótese em que a Administração Municipal encaminhou três convites, manifestando interesse no edital outras quatro empresas, inocorrendo vício a reconhecer. Desinteresse de convidados e impossibilidade de obtenção do número mínimo de licitantes devidamente justificados, ausente necessidade de repetição do convite por este motivo. Inteligência do art. 22, § § 3º e 7º, da Lei nº 8.666/93. Precedentes do STJ e TJRGS. CAPACITAÇÃO TÉCNICA. TRÊS ATESTADOS DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PARA NO MÍNIMO 1.000 (UM MIL) CANDIDATOS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMPATÍVEIS. CABIMENTO. É legal a exigência, para habilitação, de apresentação Atestados de Capacidade Técnica com características similares ao objeto licitado no caso concreto a fim de comprovar aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto, por meio de três atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado, constando a realização de concurso para no mínimo 1.000 (um mil) candidatos. Art. 30 da Lei nº 8.666/93. Ausentes ilegalidades nas previsões editalícias, descabe tutela antecipada para suspender a licitaçao. Precedentes do STJ e TJRGS. Agravo de instrumento provido liminarmente.(Agravo de Instrumento, Nº 70062225008, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em: 27-11-2014)

Como se vê, sob qualquer ângulo de que se aprecie a questão, inexiste a falha noticiada, uma vez que comprovado o preenchimento dos requisitos legais, houve remessa em número mínimo, comparecendo o número inferior por circunstância não imputável à Municipalidade, que justificou a continuidade em razão da urgência na contratação do profissional para dar continuidade a execução dos projetos, sob pena de perda de recursos públicos, oriundos de convênios.
Assim é que o exame de tais documentos, apura-se que o procedimento licitatório, ao menos em tese, seguiu os trâmites legais.
Nada obstante, e já amoldando-se ao caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça, em voto da relatoria do Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, julgado em 17/10/2013, publicado no DJE 29/10/2013 (AgRg no AREsp 270.857/MG), confirmou entendimento que partiu da premissa de que a infringência aos ditames da Lei nº. 8.666/93, por si só, não seria suficiente para a subsunção automática das condutas demandadas aos tipos previstos na lei de improbidade.
E, ainda, de que, inexistindo prova de que o administrador tenha se beneficiado com as possíveis falhas, tampouco tenha delas advindo real prejuízo ao erário municipal, improcede a condenação na prática e atos de improbidade administrativa.
Nosso Tribunal de Justiça também vem decidindo no sentido de que, na ausência de má-fé ou desonestidade do agente público, a simples inobservância formal do ordenamento jurídico, embora censurável, não configura ato de improbidade administrativa.
A proposito, colaciono jurisprudência desta Câmara em caso análogo:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO PÚBLICA – CARTA CONVITE PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS (LIMPEZA E COLETA DE LIXO) – ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADES NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE O SERVIÇO OBJETO DA LICITAÇÃO NÃO FOI REALIZADO A CONTENDO, OU DE QUE O PREÇO OFERTADO VENCEDOR ESTÁ ALÉM DOS PRATICADOS NO MERCADO – AUSÊNCIA DE PROVA DE DIRECIONAMENTO OU FAVORECIMENTO NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO A BENEFICIAR OS AGENTES PÚBLICOS OU TERCEIROS – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO INEXISTENTES – ATOS ÍMPROBOS NÃO COMPROVADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei nº. 8.429/92.
Este egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que na ausência de má-fé ou desonestidade do agente público, a simples inobservância formal do ordenamento jurídico, embora censurável, não configura ato de improbidade administrativa. Precedentes: Ap. 80838/2012, Rel. Desa Maria Aparecida Ribeiro, DJE 25/11/2013; AP. 0000683-42.2009.8.11.0098. Rel. Desa Maria Erotides Kneip Barajak. DJE 25.7.2014. Embora as provas colhidas apontem no sentido da existência de irregularidades praticadas pela comissão de licitação , com infração à lei de licitação [art. 22, §3º, da Lei nº. 8.666/93], cujo objeto foi adjudicado pelo ex-gestor público do Município, não se pode afirmar, com apoio no conjunto probatório, que o demando tenha contribuído de forma dolosa e/ou com má-fé para as irregularidades, tampouco que agiu com animus fraudandi (intenção de fraudar) do procedimento licitatório correspondente em conluio com o vencedor, notadamente em virtude de não restarem comprovados os elementos subjetivos para a configuração do ato, quais sejam, o superfaturamento, a ausência de efetiva prestação do serviço, o dano ao erário e o enriquecimento ilícito dos agentes, inexistentes no caso vertente (N.U 0003398-02.2010.8.11.0008, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 25/01/2019)

Logo, a ausência de reiteração da carta convite não configura gravidade suficiente para admitir a aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos, bem como a proibição de contratar com o poder público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, além do pagamento da multa civil.
Com efeito, a lei deve atingir o administrador desonesto, não o inábil, pois a improbidade administrativa está relacionada à falta de boa-fé, à desonestidade, com a conduta tipo do ilícito.
Deveras, a circunstância fática evidenciada é que o gestor municipal, diante das inúmeras demandas de obras de engenharia a serem executadas, sobretudo provenientes de Convênios Federais, tendo em vista o déficit de profissionais na área, em razão da inexperiência técnica para obras de pavimentação asfáltica e faltas ao serviço, ainda que justificadas, optou naquele momento em abrir processo licitatório mediante carta convite, para contratação de um engenheiro, e para tanto, endereçou o instrumento a três possíveis interessados e afixou o edital no átrio da Prefeitura e da Câmara municipal, para o qual habilitou-se apenas um interessado, e com este foi firmado o contrato respectivo, que foi integralmente cumprido.
Não há nenhuma desonestidade nesses atos. Não existe lesão ao erário municipal, não há prejuízo para quem quer que seja, já que o serviço foi devidamente executado, como comprovado a fls.175, 184 e 199, pelas RT`s, pelas testemunhas ouvidas em juízo, e, inclusive, reconhecido pelo próprio Órgão Ministerial no parecer emitido a fl. 1000v.
Inclusive, a necessidade da contratação do profissional foi reconhecida pelos próprios engenheiros do quadro da municipalidade que no depoimento presta à autoridade judiciária, atestaram a grande quantidade de demanda e a ausência de experiência para executar obras de pavimentação, em que pese a entidade de classe – Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA -, tenha certificado a qualificação dos profissionais.
A testemunha Antônio Cesar Lima Viana, engenheiro do município, questionado pelo Ministério Público e pela defesa quanto a necessidade de profissionais respondeu:
MP: [...] naquele momento, tanto o senhor como o Dinei poderiam então, perfeitamente serem responsáveis por essas obras de pavimentação asfáltica?
Testemunha: Em partes, porque o que acontecia, naquele momento éramos só nos dois, para atender toda a demanda do município , né, havia uma sobrecarga muito grande sobre os profissionais na época. [fl. 1013v]
Defesa: Seu Antônio Cesar, o senhor colocou pra gente aqui que havia uma grande demanda na época de serviço de obras públicas, enfim, gerais ali do setor de engenharia, na visão do senhor havia, independente, vamos supor, uqe tivesse o senhor e o senhor Rudi também trabalhando normalmente, sem as licenças medicas, ainda assim, o senhor julgaria necessário mais profissionais naquele setor, para atender toda demanda do município?
Testemunha: olha, não só um , talvez mais uns dois ou três [fl. 1014v]

No mesmo sentido seguiu o depoimento da testemunha Rudi Lanke, engenheiro concursado da municipalidade, senão vejamos:
Defesa: Senhor Rudi, apesar da competência técnica que o senhor disse ter dentro da sua Universidade, da sua formação superior, a quantidade pequena de pessoal para atendimento de toda a parte de engenharia civil não justificaria a contratação de terceirizados para outros tipos de obras?
Testemunha: Eu vejo assim que existia uma sobrecarga naquele setor, [..] eu já disse que o Cesar teve problema de saúde, o arquiteto saiu, depois foi contratado, foi colocado um outro, eu vejo assim, [...] eu vejo que tinha necessidade de um profissional, mas de uma maneira ou outra, era um período que tava sobrecarregado.
Defesa: O senhor disse que tem experiência pelo órgão como todo engenheiro, [...] agora no campo da experiência, essa competência, [...] em relação ao senhor e ao Antônio Cesar, vocês tem experiência de ter participado de alguma obra asfáltica antes daquela época que podes ser comprovado documentalmente, para a RT ou qualquer outro documento do órgão competente?
Testemunha: Eu tinha pouca experiência em asfalto, do tipo assim, começar do zero, uma rua sem pavimentação, nada de preparação para o asfalto. [fl. 1018v]

Corroborando as declarações dos engenheiros, a testemunha Telma Pinheiro Saraviack, coordenadora do departamento de obras, ratificou a necessidade da contratação de profissional de engenharia na época, e a ausência de qualificação especifica dos engenheiros do quadro para executar determinados projetos, vejamos:
Defesa: Havia necessidade de contratar mais um engenheiro civil?
Testemunha: na verdade se eles não atendessem a demanda, tivesse capacidade técnica, ou se o Cesar viesse trabalhar talvez não precisaria, mas em determinado momento para cumprir prazo de Convênios pros ministérios precisou.
Defesa: E o senhor Cesar, engenheiro civil, não tinha experiência para executar essas obras.
Testemunha: pra acompanhar, ele teria. Mas não vinha trabalhar. Era muito atestado.
Defesa: Porque o Rudi não poderia participar dessa fiscalização?
Testemunha: porque ele não tem... , o Ministério tem umas normas que eles pedem quem já tem outros acompanhamentos de obras, e ele não tinha, ele era recém, concursado, então não.. Cesar tinha, ele já tinha feito uma pavimentação a muito tempo, mas ele não era uma pessoa assídua.

Portanto, não se discute a necessidade da contratação com urgência do profissional de engenharia naquela ocasião, seja em razão da grande quantidade de demanda, seja por conta do afastamento de um dos engenheiros por motivo de saúde, seja ainda, em razão da falta de capacidade técnica do outro para acompanhar determinados projetos, optando a Administração Municipal, então, pela licitação modalidade convite, legalmente permitido para o tipo de serviço a ser licitado.
No entanto, ainda que possa ter incorrido o gestor municipal em irregularidades nesse procedimento, para que isso se caracterize como ato improbo, exige a jurisprudência, a doutrina e a legislação, a demonstração do dolo genérico, dolo este que deve ser extraído de uma análise acurada de todo contexto fático.
Por outro lado, ainda que alguma irregularidade no processo
Do acima registrado, observa-se que não há prova inequívoca de que os apelantes, em conluio, agiram deliberadamente com a intenção de macular o procedimento licitatório em espeque.
Em outros termos, não constando dos autos provas sólidas que evidenciam que o agente público, agiu com má-fé e desonestidade, tem-se como não configurada a improbidade administrativa, não se olvidando neste particular ser impossível a presunção da ocorrência de dolo ou culpa diante da severidade das sanções previstas na Lei nº. 8.429/1992.
Assim sendo, ainda que os defeitos do procedimento licitatório acima referido pudessem afastar-se de simples irregularidades, de modo a apontar o cometimento de verdadeira ilegalidade, como é curial, para a configuração do ato de improbidade, seja da espécie que gere enriquecimento ilícito, danos ao patrimônio público, ou mesmo que viole os princípios da administração pública, de forma a justificar as graves sanções da Lei Federal nº. 8.429/92, mister se faz a presença do elemento subjetivo do agente, o que não restou comprovado nos autos.
Ademais, o egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que a infringência aos ditames da lei de licitações, por si só, não é suficiente para subsunção automática das condutas dos demandados aos tipos previstos na lei de improbidade administrativa, fazendo-se necessário, pois, a demonstração do dolo genérico, ainda que para configuração da improbidade administrativa descrita no artigo 11 da LIA não haja a necessidade de comprovação de dano ou demonstração do prejuízo.
A propósito:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 9º, 10 E 11 DA LEI 8.429/92. IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATO ÍMPROBO E DO ELEMENTO SUBJETIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem manteve sentença que, por sua vez, julgara improcedente o pedido, em Ação Civil Pública ajuizada pelo agravante, na qual postula, com fundamento nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, a condenação dos ora agravados pela prática de atos de improbidade administrativa, consubstanciados em irregularidades em procedimentos licitatórios, realizados pelo Município de Assunção/PB, para execução de obras custeadas com verbas oriundas de convênio firmado com o Ministério das Cidades.
III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014
IV. No caso, o acórdão recorrido, mediante exame do conjunto probatório dos autos, concluiu que "deve-se realçar ser incontroverso que as irregularidades descritas, em linhas passadas não ensejaram dano ao erário, fato inclusive admitido pelo MPF em seu recurso (fl. 544, v. 3). Note-se que o objeto do contrato de repasse (pavimentação da Rua Pio Salvador) foi atingido sem que os dispêndios superassem os recursos destinados à sua execução (v. fls.121-135 do apenso 1, v. 1). Sendo assim, verifica-se, de plano, que não há como imputar a conduta dos demandados nas hipóteses previstas no art. 10 da LIA, que pressupõe dano ao erário. Vê-se, outrossim, que não restou demonstrada, nem de longe, a ocorrência de enriquecimento ilícito de nenhum dos suplicados (art. 9º da LIA) (...) embora seja incontroversa a ocorrência de irregularidades no bojo dos certames (licitações nºs 19/2004 e 28/2006), não ficou comprovada a má-fé dos recorridos, muito menos o conluio entre eles", de modo que inexistente o dolo de fustigar os princípios da administração. Incidência da Súmula 7/STJ.
V. Nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido - para acolher a pretensão do agravante e reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa e do elemento subjetivo doloso, na conduta dos réus - demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.457.608/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; AgRg no AREsp 279.581/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2013.
VI. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 409.591/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO DECLARADA INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA GRAVE OU DE DOLO NO CASO DOS AUTOS. MERA IRREGULARIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO IMPUGNA TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM. CONCORDÂNCIA EXPRESSA DA PARTE RECORRENTE COM O CAPÍTULO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. POSSIBILIDADE DE EXAME DO MÉRITO DA IRRESIGNAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - Esta Corte tem entendimento consolidado segundo o qual, para a configuração de ato de improbidade administrativa, é necessária a análise do elemento subjetivo, qual seja, dolo nas condutas tipificadas nos arts. 9º e 11 ou, ao menos, culpa, quanto às condutas do art. 10, da Lei n. 8.429/92. Outrossim, é cediço que o ato administrativo eivado de improbidade é aquele no qual se verifica uma imoralidade administrativa, qualificada pela potencialidade lesiva a bens e valores públicos tutelados pelo ordenamento jurídico.
III - Conforme os precedentes deste Tribunal, a Lei n. 8.429/92, por força, sobretudo, de seu caráter punitivo, não pode ser aplicada a simples condutas de má administração ou meramente irregulares.
IV - No caso, os réus são acusados de contratar, diretamente, empresa para realizar concurso público para admissão de 4 (quatro) servidores para o Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 22ª Região após indevida declaração de inexigibilidade de licitação, eis que a competição era viável. Entretanto, de acordo com as circunstâncias fáticas delimitadas no acórdão recorrido, não foi constatada a presença de culpa grave ou de dolo na conduta atribuída aos réus, razão pela qual a absolvição por ato de improbidade administrativa promovida nas instâncias anteriores deve ser mantida.
V - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VI - Afasta-se a incidência da Súmula n. 182/STJ quando, embora o Agravo Interno não impugne todos os fundamentos da decisão recorrida, a parte recorrente manifesta, expressamente, a concordância com a solução alcançada pelo julgador, desde que o capítulo em relação ao qual a desistência foi manifestada seja independente e não interfira na análise do mérito da irresignação.
[...]
VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1737075/AL, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 10/09/2018).

Assim é que, no caso dos autos, como acima se asseverou não houve prova de dano ou enriquecimento ilícito, até porque é incontroverso nos autos o fato de que o serviço contratado foi efetivamente entregue, revertendo-se em prol dos Campo-novenses.
Ademais, é importante ressaltar, também, que, ainda que alguma impropriedade na contratação houvesse, o serviço contratado é, indubitavelmente, pela sua própria natureza, de evidente interesse público.
Por fim, não se pode reconhecer, no caso, qualquer vulneração aos princípios administrativos, já que, como se disse acima, não foi demonstrado qualquer dolo em vulnerá-los.
Assim, ante a ausência de quaisquer indícios de má-fé ou dolo genérico, nada conduzindo à conclusão de terem os agentes públicos, neste caso, agido com malícia, com desonestidade ou com grave desvio ético de modo a configurar a improbidade administrativa buscada pelo Ministério Público, tampouco inexistindo dano ao erário ou enriquecimento ilícito por parte dos mesmos, a sentença deve ser reformada.
Diante do exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, DOU PROVIMENTO aos recursos interpostos Leandro Nery Varaschin, Mauro Valter Berf, Julio Cesar Nedel e Elói Vergides Horst, para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Outrossim, presentes os requisitos do art. 98 do CPC/15, defiro os benefícios da gratuidade ao apelante Leandro Nery Varaschin.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU OS RECURSOS.

Cuiabá, 13 de maio de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR