Tribunal: TJMT
Processo: 0000482-43.2017.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000482-43.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), LINDOMAR NUNES CARVALHO - CPF: 054.353.941-55 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA,
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DESTINADAS AO CONSUMO PESSOAL,
ATIPICIDADE DO PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO
, FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E REGIME INICIAL SEMIABERTO – PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO, REDUÇÃO DAS PENAS E REGIME INICIAL SEMIABERTO - APREENSÕES DE COCAÍNA [56,72G], BALANÇA DE PRECISÃO E SIMULACRO DE ARMA DE FOGO - RESIDÊNCIA

DO APELANTE
-
“BOCA DE FUMO”
- DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES -
ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA

- LIÇÃO DOUTRINARIA - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA - CONDIÇÃO DE USUÁRIO -
ÔNUS DA DEFESA –
ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT

- LIÇÃO DOUTRINÁRIA
-
JULGADOS DO TJMT
- ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES -

PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO
- MUNIÇÃO DESACOMPANHADA DA ARMA DE FOGO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ - ABSOLVIÇÃO - PENA-BASE - ACENTUADO GRAU DE NOCIVIDADE DA COCAÍNA - FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL AUTORIZADA - ACÓRDÃOS DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL – REQUISITO DA PRIMARIEDADE NÃO PREENCHIDO - ARESTO DO STJ - REINCIDÊNCIA E PENA IMPOSTA – REGIME INCIIAL FECHADO - ORIENTAÇÃO DO STJ - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA
ABSOLVER O APELANTE DO
PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap nº 133912/2017).

O

ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa,
“
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
”
(TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a
condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

O registro sobre a venda de drogas na residência do apelante, confirmado judicialmente por policial militar, e as apreensões de
cocaína [56,72g] e balança de precisão,
objeto comumente utilizado para pesar a droga, durante o preparo e fracionamento, evidenciam a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas. (TJMT, AP N.U 0000809-81.2017.8.11.0011)

O STJ tem admitido a incidência do princípio da insignificância
“quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, uma vez que ambas as circunstâncias conjugadas denotam a inexpressividade da lesão jurídica provocada”
(AgRg no HC nº 440.820/RS).

O acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC 489.276/SP; HC nº 425.527/SP; AgRg no HC 288.043/SP).

A minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável quando não preenchido o requisito da primariedade (STJ, AgRg no HC nº 603.339/SP).

A reincidência do apelante e a pena imposta - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos - justificam o regime inicial fechado (CP, art. 33, § 2º, ‘b’).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0000482-43.2017.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): LINDOMAR NUNES CARVALHO

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por LINDOMAR NUNES CARVALHO
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (Código 460668), que o condenou
por tráfico de drogas e porte ilegal de munição de uso permitido a 8 (oito) anos de reclusão e 590 (quinhentos
e noventa) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/2003 - (ID 55295497).

O apelante sustenta que: 1)

as provas seriam insuficientes para a condenação por tráfico de drogas; 2) as substâncias entorpecentes apreendidas seriam destinadas ao consumo pessoal; 3) o porte de uma munição, desacompanhada de arma de fogo,
“não gera lesão ou perigo a qualquer bem jurídico tutelado, sendo assim resta afastada a tipicidade material da conduta”
; 4) teria direito à pena-base no mínimo legal e ao regime inicial semiaberto.

Requer o provimento para que seja absolvido das imputações. Subsidiariamente, desclassificado o tráfico de drogas para uso próprio, reduzidas as penas e estabelecido o regime inicial semiaberto (ID 55295958).

A 23ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 55295965).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação Criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido [art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 14, da Lei nº 10.826/2003] - sentença condenatória - irresignação defensiva - 1. Almejada absolvição ou desclassificação da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para uso de drogas - impossibilidade - provas seguras e concretas da mercancia de drogas - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas - 2. Pretendida absolvição do delito de porte ilegal de munição de uso permitido, em razão de ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado - impossibilidade - crime de mera conduta - tipicidade configurada - 3. Requestada redução da censura basilar para o mínimo legal - inviabilidade - circunstancias judiciais desfavoráveis - exasperação devidamente fundamentada - 4. Alegada fixação de regime inicialmente semiaberto para o início do desconto da reprimenda - inadmissibilidade - apelante reincidente que justifica a imposição de regime mais gravoso - manutenção do decisum que se impõe - P elo desprovimento do recurso.
”
(Élio Américo, procurador de Justiça - ID 58082490)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
no dia 02 de dezembro de 2016, por volta das 12h, na residência situada na rua 04, n.º 557, bairro Pedra 90, nesta cidade, o denunciado Lindomar Nunes Carvalho tinha em depósito, 01 (uma) porção de cocaína, pesando 56,72g (cinquenta e seis gramas e setenta e dois centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para outros fins que não o consumo próprio (Laudo de constatação nº 2708/2016, fl. 29).

Ainda, o denunciado portava 01 (uma) munição intacta, de calibre 38, desautorizadamente. [...]

Diante do exposto, existem elementos suficientes para a abertura de ação penal e, por isso, o Ministério Público Estadual DENUNCIA a Vossa Excelência Lindomar Nunes Carvalho como incurso nos arts. 33, caput, da Lei 11.343/06; e 14, da Lei 10.826/03 [...].”
(Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, promotor de Justiça - ID 55294981)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal reconheceu a responsabilidade penal e dosou a pena nos seguintes termos:

“[...] Do delito tipificado no art. 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06.

De acordo com o depoimento prestado pelo réu LINDOMAR em juízo, o mesmo admitiu a propriedade do entorpecente apreendido, contudo, alegou ser usuário e não traficante e que a finalidade da substância psicotrópica apreendida seria para seu próprio uso.

Muito embora o acusado sustente sua condição de usuário e que o entorpecente apreendido seria destinado apenas ao consumo, é certo que há indícios e provas concretas apontando a mercancia. [...]

Não obstante a isso, foi apreendida na residência do réu uma balança de precisão, instrumento comumente utilizado para pesagem da droga para revenda e ainda, vários objetos sem procedência lícita, tudo a evidenciar a prática do tráfico de entorpecente no local. [...]

Desse modo, conclui-se que os depoimentos dos agentes policiais devem ser recebidos como meio idôneo de prova, em virtude de que estes se encontram em consonância com as demais provas dos autos, máxime quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar o réu, como ocorre in casu.

Lembro que o depoimento de Policiais não serve para descrédito pelo simples fato de serem policiais, ainda mais quando não há prova em contrário, trazendo outra verdade para os fatos. [...]

Assim, levando tudo isso em consideração e as circunstâncias em que se deu o flagrante, resta claro nos autos que o denunciado mantinha em depósito drogas com intuito de realizar a comercialização.

Do delito tipificado no art. 14 da Lei 10.826/03.

[...]Assim, estando sobejamente demonstrado que o acusado LINDOMAR portava munição de arma de fogo no momento em que foi abordado na rua, a procedência da denúncia neste aspecto também soa como medida impositiva. [...]

Da mesma maneira, mostra-se insuscetível a incidência do princípio da insignificância, porquanto o bem jurídico tutelado é a própria segurança pública, não podendo ser desprotegido.

Assim, sobejam elementos para a condenação do denunciado LINDOMAR NUNES CARVALHO pelo crime de porte ilegal de munições de uso permitido, já que infringiu o núcleo do art. 14, da Lei 10.826/03.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA e CONDENO o denunciado LINDOMAR NUNES CARVALHO, vulgo “bugiganga”, brasileiro, convivente, desempregado, natural de Jauru/RO, portador do RG n°. 2238220-8 e inscrito no CPF n°. 054.353.941-55, nascido em 12.07.1993, filho de Conceição da Costa e Lino Nunes Carvalho, residente na Rua Quatro, n. 557, bairro Pedra 90, nesta capital, nas sanções do art. 33, “caput” da Lei n. 11.343/06, art. 14 da Lei 10.826/03. [...]

Dosimetria do art. 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/06:

Primeira fase: [...] Na hipótese, foram apreendidas 56,72g (cinquenta e seis gramas) de COCAÍNA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal. [...]

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base, lembrando que ações penais em curso não podem ser valoradas por encontrar vedação pela Sumula 444 do STJ.

Com relação a reincidência do condenado, em razão de possuir uma condenação nos autos sob o cód. 322364 - extrato de fls. 91/92, informo que será valorada na segunda fase, para se evitar alegação de “bis in idem”.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Segunda Fase: Nesta fase, inexiste atenuante a ser considerada.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, já que ostenta uma condenação pelos delitos tipificados nos art. 157, §2º, inciso I, II e IV c/c art. 61, inc. II, alínea ‘h’ c/c art. 70, c/c art. 213 “caput”, todos do Código Penal (processo cód. nº. 322364 – 6ª Vara Criminal desta capital, com sentença transitada em julgado em 21.10.2014).

Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, MAJORO a pena-base em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa.

Por isso, encontro a pena nesta fase em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e em 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, já que não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividades criminosa, ressaltando que o réu responde diversos processos criminais em curso, sendo, inclusive, esta a segunda condenação por crime de elevada gravidade, o que demonstra sua contumácia em viver à margem da Lei (fls. 91/92). [...]

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxico.

Por essa razão e não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de LINDOMAR NUNES CARVALHO, [...], no patamar de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Dosimetria para o art. 14 da Lei n. 10.826/03: [...]

Nos termos do art. 69, do Código Penal, efetuo a soma das penas das 02 (duas) espécies criminosas, encontrando a pena definitiva final para o réu LINDOMAR NUNES CARVALHO, [...], em 08 (oito) anos de reclusão.

Condeno, ainda, o réu ao pagamento de 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, pelos crimes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei 10.826/03, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos. [...]

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (art. 387, § 2º, do CPP), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, a reincidência em desfavor do condenado, FIXO o regime prisional de início em FECHADO [...].”
(Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito - ID 55295498)

Pois bem.

As materialidades do
tráfico de drogas e do porte ilegal de munição de uso permitido estão comprovadas pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 55294989), Laudo Pericial nº 3.14.2017.31406-01 (ID 55295452) e Laudo Pericial de Balística nº 2.3.2016.25186-01 (ID 55295454), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Lorivaldo Amorim da Silva, policial militar (ID 55294983), Peter Monteiro Lopes, policial militar (ID 55294984), e o apelante (ID 55294985).

Em Juízo, colheram-se as declarações do policial militar
Lorivaldo Amorim da Silva e do apelante (Relatório de Mídias - ID 55295968).

Destacam-se do contexto probatório que:

- no dia 2.12.2016, por volta das 12h, os policias militares [
Lorivaldo Amorim da Silva e Peter Monteiro Lopes] visualizaram o apelante, o qual era conhecido no meio policial diante do envolvimento reiterado em crimes (ID 55294983), e outra pessoa não identificada nas proximidades de uma rotatória da avenida V2, bairro Pedra 90, Cuiabá/MT, em atitude suspeita.

Realizada a abordagem, os agentes policiais encontraram na cintura do apelante um simulacro de arma de fogo e uma munição, calibre 38. Em ato contínuo, a guarnição policial se dirigiu até a residência do apelante
, localizada à rua 04, nº 557, bairro Pedra 90, e apreenderam uma porção de cocaína, com peso 56,72g (cinquenta e seis gramas e setenta e dois centigramas), uma balança de precisão, um simulacro de arma de fogo, dois aparelhos de som automotivo, três câmeras digitais e um aparelho celular (
ID 55294983/
ID 55294989);

-
Lorivaldo Amorim da Silva
[policial militar] relatou, nas fases policial e judicial, ter conhecimento que,

na residência do apelante,

funcionava um ponto permanente de venda de drogas;
“uma pessoa que mora lá falou”
que havia
“uma movimentação estranha
”; um rapaz moreno que usava tornozeleira estava vendendo drogas; o apelante é conhecido no meio policial pela prática de delitos; na casa dele foram localizados uns simulacros de arma artesanal, certa quantidade de droga, balança, câmeras fotográficas e outros objetos;
“tipo pessoal que rouba e vai em boca pra trocar”

(Relatório de Mídias - ID 55295968);

- Peter Monteiro Lopes [policial militar] confirmou, na Delegacia de Polícia, que haviam informações de que na residência do apelante funcionava uma
“boca de fumo”
; foram apreendidos uma munição e um simulacro de arma de fogo na posse do apelante; na casa dele, encontraram uma porção de cocaína, outro simulacro de arma de fogo e os
“demais materiais vinculados no boletim de ocorrência”
(ID 55294984);

- o apelante afirmou, em ambas as fases, da persecução penal que não estava na posse da munição, tampouco do simulacro no momento da abordagem; a tornozeleira estava desligada; a droga e a balança lhe pertenciam; a cocaína era para consumo pessoal
(Relatório de Mídias - ID 55295968).

Dito isso, vejamos.

As apreensões de cocaína, com peso 56,72g (cinquenta e seis gramas e setenta e dois centigramas), uma balança de precisão e um simulacro de arma de fogo, na residência do apelante, foram
descritas coerentemente pelos policiais militares Lorivaldo Amorim da Silva, em ambas as fases da persecução penal, e Peter Monteiro Lopes, na fase policial.

A diligência policial decorreu de informações de vizinhos no sentido de que na residência do apelante funcionava uma
“boca de fumo”
, conforme depoimentos dos referidos agentes públicos.

Aplicável o Enunciado Criminal 8 deste e. Tribunal, segundo o qual “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Anote-se, ainda, que a conduta do apelante [manter em depósito porção de cocaína e balança de precisão] caracteriza tráfico
“formiguinha”
, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, AP nº 54845/2016 - Primeira Câmara Criminal - 10.8.2016; AP nº 130333/2016 - Primeira Câmara Criminal - 18.8.2017).

A quantidade de drogas apreendidas [56,72g de cocaína] não descaracteriza sua finalidade mercantil, mesmo porque “
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137).

Ademais, o tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap nº 133912/2017 - Relator: Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 2.3.2018).

Por sua vez, a assertiva de que as substâncias entorpecentes seriam destinadas ao consumo pessoal não se mostra verossímil ao se sopesar os registros antecedentes sobre a traficância praticada pelo apelante [em sua residência], consoante declarações dos
policiais militares Lorivaldo Amorim da Silva e Peter Monteiro Lopes. Além disso, o apelante não demonstrou possuir fonte de renda lícita para adquirir a droga, visto que estava desempregado e a cocaína apreendida valia aproximadamente R$500,00 (quinhentos), segundo sua própria narrativa (ID 55294985), “
situação que demonstra sua intimidade com o comércio [...] de drogas”
(TJMT, AP N.U 0002215-51.2015.8.11.0030 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho -

Segunda Câmara Criminal – 7.3.2017)

Outrossim, o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa,
“
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
”
(TJMT, AP nº 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a
condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

O registro sobre a venda de drogas na residência do apelante, confirmado judicialmente pelo policial militar Lorivaldo Amorim da Silva, e as apreensões de
cocaína [56,72g] e balança de precisão,
objeto comumente utilizado para pesar a droga, durante o preparo e fracionamento, evidenciam a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas.

Em situação semelhante, esta e. Câmara assim decidiu:

“Os depoimentos dos policiais, as denúncias anônimas relatando o comércio de entorpecentes, a apreensão de 4,54 g de cocaína, bem como da balança de precisão [...] indicam a destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”
(TJMT, N.U 0000809-81.2017.8.11.0011 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.2.2018)

Logo, as pretensões absolutória/desclassificatória apresentam-se impertinentes.

Quanto ao
porte ilegal de munição de uso permitido, o

apelante trazia consigo [no bolso direito] uma munição, calibre 38, intacta, desacompanhada de arma de fogo, conforme declarações de
Lorivaldo Amorim da Silva [policial militar], em ambas as fases da persecução pena, e Peter Monteiro Lopes [policial militar], perante a autoridade policial.

O c. STF possui entendimento segundo o qual
“inexistindo, no caso concreto, ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado - incolumidade pública, não há falar em fato típico, e, por conseguinte, em crime”
(RHC nº 143.449/MS - Relator: Min. Ricardo Lewandowski - 9.10.2017).

Nessa mesma linha, o STJ
“passou a admitir a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, uma vez que ambas as circunstâncias conjugadas denotam a inexpressividade da lesão jurídica provocada”
(AgRg no HC nº 440.820/RS – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 15.6.2018).

Atente-se que o c. STJ reconheceu a aplicabilidade do princípio da insignificância em apreensão de 20 (vinte) munições calibre 38, desacompanhadas da arma de fogo, afastando a tipicidade material da conduta (AgRg no HC nº 551.897/DF - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 12.2.2020), a evidenciar a proporcionalidade da medida.

Assim sendo, reconhece-se a atipicidade da conduta, de modo a atrair a incidência do art. 386, III, do CPP [não constituir o fato infração penal].

Passa-se à revisão da dosimetria do tráfico de drogas.

Na primeira fase, o acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC 489.276/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.3.2018; STJ, HC nº 425.527/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 11.4.2018; STJ, AgRg no HC 288.043/SP -

Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 23.8.2019).

Por efeito, preserva-se a pena-base em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem atenuantes.

A agravante da reincidência foi reconhecida pelo Juízo singular, pois o apelante, à época do crime [2.12.2016], possuía condenação por roubo majorado [emprego de arma, concurso de pessoas e restrição à liberdade da vítima] e estupro, transitada em julgado no dia 21.10.2014, motivo pela qual

a exasperação da pena em 6 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa deve ser mantida, por ser inferior ao patamar de 1/6 (um sexto) considerado proporcional pelo c. STJ (AgRg no HC 456.060/RJ - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 30.6.2020).

Logo, conserva-se a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição da pena.

Registre-se que a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não preenchimento do requisito da primariedade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), consoante posição do c. STJ (AgRg no HC nº 603.339/SP, Relator: Min. Felix Fischer - 29.9.2020).

Por conseguinte, a pena definitiva do apelante deve ser preservada em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Quanto ao regime, a reincidência do apelante e a pena imposta - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos - justificam o inicial fechado (CP, art. 33, § 2º, ‘b’).

Segue-se orientação do c. STJ:

“É devida a imposição do regime inicial fechado ao réu que, além de ser reincidente, foi condenado a reprimenda superior a 4 anos de reclusão. Inteligência do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal.”
(AgRg no HC 490.413/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 12.8.2019)

Com essas considerações, recurso
conhecido
e

PROVIDO PARCIALMENTE
para absolver LINDOMAR NUNES CARVALHO do
porte ilegal de munição de uso permitido
, nos termos do art. 386, III, do CPP, mantida a condenação por tráfico de drogas em
5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa, no regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020