Tribunal: TJMT
Processo: 0024518-57.2014.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0024518-57.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MAIKON WILSON DA SILVA ALMEIDA - CPF: 042.838.631-81 (APELANTE), JOAMILSON JUNIOR DE ALMEIDA CRUZ - CPF: 034.928.101-79 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MAIKON WILSON DA SILVA ALMEIDA - CPF: 042.838.631-81 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA
–
1)
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – PROVAS NOS AUTOS A AMPARAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS NAS DUAS FASES DO PROCESSO – INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – APREENSÃO DE DROGAS, BALANÇA DE PRECISÃO E ROLO DE PLÁSTICO NA RESIDÊNCIA DO RÉU – CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS INDICADORAS DO TRÁFICO –

INFORMAÇÕES ANTERIOR DA OCORRÊNCIA DO COMÉRCIO ILÍCITO – LEGITIMIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)
RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º DA LEI DE 11.343/06) – INVIABILIDADE – REU COM AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ATIVIDADE CRIMINOSA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

1.
As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante por posse de drogas, balança de precisão e rolo de plástico, objetos comumente usados para a prática do criem de tráfico, encontrados na residência do acusado, ligado ao fato de haver informações anteriores que comprovou a prática do comércio ilícito, são elementares suficientes para se revelar a existência do comércio ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.

2.
A existência de processos criminais em andamento, embora não caracterizem reincidência, podem denotar dedicação às atividades criminosas, principalmente, se evidenciado através de folhas de antecedentes criminais, circunstâncias aptas a justificar a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante o não preenchimento do seu requisito legal.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de MAIKON WILSON DA SILVA ALMEIDA, contra sentença editada pelo Juízo da 9ª Vara da Comarca de Cuiabá-MT (ação penal cód. 382646), que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006), no regime inicial semiaberto.

Em sede das razões recursais o apelante visa:
1)
A
absolvição ou desclassificação
do crime de tráfico de drogas para a modalidade de uso (art. 28 da Lei de Drogas), alegando ausência de provas da autoria do comércio de entorpecentes; Ainda, aduz ilegalidade da busca e apreensão realizada na residência:
“a suposta apreensão da droga se deu com entrada dos policias na residência sem autorização e sem que houvesse qualquer situação de flagrância...”
(pag. 316-PDF). Alternativamente:
2)
A aplicação do tráfico na modalidade privilegiada (pags. 306/323-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (pags. 329/340-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. BENEDITO XAVIER DE SOUZA CORBELINO é pelo
desprovimento
do recurso da defesa (pags. 348/354-PDF).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A pretensão defensiva é ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou MAIKON WILSON DA SILVA ALMEIDA, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

De acordo com a denúncia, no dia 03/05/2014, por volta das 17h, policiais militares foram informados que o apelante MAIKON estaria comercializando entorpecentes; diante da notícia, se dirigiram até o endereço indicado na denúncia, onde se depararam com o apelante e o corréu JOAMILSON JUNIOR DE ALMEIDA CRUZ, nos fundos da residência acompanhados por WANDERSON LANA SOARES.

Ato contínuo, os policiais procederam a abordagem dos indivíduos e, durante a revista pessoal,
encontraram 01 (uma) porção de “MACONHA”
pesando
1,17 g (um grama e dezessete centigramas)
e quantia de 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais). Ao realizarem busca na residência, os agentes encontraram 1 (uma) porção de “PASTA BASE DE COCAÍNA”, 03 (três) pedras da mesma substância,
pesando

11,95g (onze gramas e noventa e cinco centigramas)
,
uma balança de precisão e um rolo plástico
, que estavam no guarda roupa do denunciado JOAMILSON. Em diligencias posteriores, os investigadores de polícia concluíram que o recorrente MAIKON praticava a mercancia de drogas em sua residência.

Por esses fatos, JOAMILSON teve sua conduta desclassificada para uso de drogas. O apelante foi condenado pela prática de tráfico de drogas, nos termos da sentença, da qual recorre, pleiteando o que se segue:

DA ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL

Em síntese, a defesa visa a absolvição do recorrente da prática do delito de tráfico de drogas ou sua desclassificação para uso pessoal, alegando que
“...deve ser observado o princípio do in dubio pro reo, absolvendo-se o acusado visto que não foram produzidas provas suficientes para sustentar decisão condenatória....”
(Pag. 317-PDF).

O pleito defensivo não prospera.

A materialidade
está demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (pag. 18-PDF), Boletim de Ocorrência (pag. 35/38-PDF), Termo de Exibição e Apreensão (pag. 39-PDF), Laudo Pericial de constatação de substancia entorpecente (pag. 42-PDF).

A autoria
delitiva no crime de tráfico de drogas, por sua vez, é inconteste. Vejamos.

Em juízo,
o apelante MAIKON negou o tráfico de drogas, dizendo que estavam fumando maconha no momento que a polícia entrou em sua casa e abordou todos lá
, confirma que a maconha encontrada era sua, para seu próprio uso, e desconhece a balança encontrada, dizendo que encontraram em outra residência,
v
erbis:

“...Que o policial passou lá, sentiu cheiro de maconha que ‘nois’ tinha acabado de fumar (...); Que eu ‘tava’ dentro de casa (...); Que ‘tava’ só Joamilson, meu namorado e outro guri que ‘tava’ fumando1:1 no fundo (...); Que quando eu sai pra fora já vi os policiais enquadrando ‘nois’, falando que tinha denúncia que nos ‘tava’ vendendo droga (...); Que nos não vende lá não, só fuma (...); Que tinha uma droga lá dentro do tênis, que eu nem sabia que ‘tava’ lá (...); Que a droga que acharam dentro do tênis era do Joamilson (...);
Que a maconha era minha
(...); Que eu tinha acabado de receber e comprado(...); Que comprei lá na praça cultural do CPA (...); Que a pasta base era do Joamilson (...);
Que o dinheiro que acharam era meu pra pagar o alugue
l(...); Que conheço Joamilson desde criança e nunca vi ele vendendo droga(...);
Que essa balança não ‘tava’ lá, acharam em outra casa
(...)””
(Interrogatório da apelante MAIKON

em juízo – sentença pag. 282-PDF).

JOAMILSON JUNIOR DE ALMEIDA CRUZ (absolvido), quando ouvido em juízo, deu versão que destoa das declarações do recorrente, porquanto, disse que o dinheiro encontrado seria seu e que a balança estaria do lado de da casa do réu, enquanto que o apelante teria dito que desconhece o objeto e que os policiais teriam encontrado em outra casa,
verbis
:

“(...) Que eu e Maikon ‘tava’ usando a droga, aí Wanderson chegou e logo após a polícia chegou (...); Que ‘nóis’ ‘tava’ fumando mesclado maconha e pasta base (...); Que a droga era minha (...); Que comprei na noite anterior (...); Que eu e ele usava junto (...);
Que o dinheiro encontrado era meu, do serviço
(...); Que não tem como vender uma porçãozinha daquela (...);
Que a balança eles ‘achou’ do lado da casa
(...); Que o rolo plástico era pra passar na tatuagem (...); Que eu não estava vendendo droga (...)”.
(Pag. 282-PDF).

A versão do apelante dada na fase policial igualmente diverge da sua e da testemunha JOAMILSON,
porquanto o réu disse que a balança de precisão encontrada na sua casa era de JOMILSON e que o rolo plástico seria seu para usar em tatuagem.

“
QUE a balança de precisão encontrada pertence a Joamilson e não é utilizada para o tráfico de drogas, mas para pesar a droga que o interrogando e Joamilson compram para fazer o uso;
QUE o rolo de plástico encontrado pertence ao interrogando, mas esclarece que estava utilizando o plástico para colocar em sua nova tatuagem que fora feita ha pouco tempo...”
(Interrogatório do apelante na polícia – pag. 27-PDF).

Quanto as provas no sentido incriminador
, temos o depoimento dp investigador de polícia WILLIAN DE ARRUDA FIGUEIREDO,
ouvido em juízo
, confirmou as diligências realizadas, a fim de confirmar os fatos contra o acusado MAIKON, moradores do local teriam informado que o réu fazia comércio de droga no local, ainda, se comprovou que, ao contrário do declarado pelo apelante, este não tinha um trabalho fixo, e que havia informações de que o réu havia trabalhado apenas dois dias em uma obra, e que sequer teria voltado para receber os dias trabalhados:

“...Que naquela época fizemos as diligências pelo bairro Dr. Fábio I e II, por meio de entrevista encoberta e ostensiva (...); Que entrevistamos o genitor do Maikon, que alegou sobre o dinheiro encontrado, dizendo que era proveniente de um trabalho realizado no Posto de Saúde (...); Que não soube informar se o Maikon fazia tráfico, mas afirmou que era usuário (...); Que o genitor do Joamilson, afirmou que não aceita essa atitude do filho, que sabe que ele é usuário (...); Que não sabe se o filho pratica a mercancia de drogas (...); Que em entrevistas pelo bairro, moradores alegaram que o Maikon pratica a venda de drogas nas adjacências (...); Que conversamos com o engenheiro de uma obra próximo a casa do Maikon, e este alegou que o mesmo trabalhou lá um ou dois dias, mas nem retornou pra receber (...); Que chegamos a conclusão que realmente o Joamilson pratica o uso, mas o Maikon pratica a mercancia...”
(depoimento do policial WILLIAN – pag. 282-PDF).

JONNY MOURA BOAVENTURA, Policial Militar que participou da prisão do réu, embora quando ou vido em juízo tenha informado que não se lembrava dos fatos, sua declaração dada na fase inquisitorial acaba por corroborar e reforçar com a declaração do investigador WILLIAN dada em juízo (prova judicializada), de modo que
não está a contrariar o art. 155 do CPP, como bem observado pelo juízo sentenciante na ocasião da sentença:

“...verifica-se que o investigador de polícia WILLIAN DE ARRUDA FIGUEIREDO, que realizou diligencia no local após a prisão dos réus, constatou por entrevistas à moradores na região, que o acusado Maikon pratica a mercancia de entorpecentes.

Nesse sentido, tem-se o relatório policial realizado após a prisão dos acusados, o qual confirma a mercancia de drogas realizada pelo réu Maikon, consoante fls. 63/67.

Portanto, verifica-se que não foi produzida qualquer prova contrária ao depoimento prestado pelo policial, de forma a desmerecê-lo.

Desse modo, conclui-se que o depoimento do agente policial deve ser recebido como meio idôneo de prova, em virtude de que estes se encontram em consonância com as demais provas dos autos, máxime, quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar o réu, como ocorre in casu.”
(Sentença pag. 283-PDF)

A propósito, trago a orientação do STF, quanto a utilização de elementos informativos da fase policial,
verbis
:

(STF)

“
Os elementos colhidos no inquérito policial podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementados por outros indícios e provas obtidos na instrução judicial
. Precedentes. (...). – Ordem denegada”.
(HC: 104669 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 26/10/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-221 DIVULG 17-11-2010 PUBLIC 18-11-2010).

Em que pese a versão apresentada pelo apelante
, negando a prática do tráfico de drogas, verifica-se que a prisão em flagrante só foi possível por meio de informações de que ele (acuado) estraria praticando comércio ilícito de entorpecente na sua residência, o que acabou por ser confirmado com a apreensão não só de droga como também de apetrechos comumente utilizados para confecção (balança de precisão e rolo de sacola plásticas). Liga-se isto ao fato de que a versão do apelante é divergente em certos pontos relevantes para o caso, bem como diverge do depoimento de JOANILSON, quanto a procedência do dinheiro e da balança de precisão, como se verifica de seus depoimentos dados nas duas fazes do processo.

E nesse contexto,
inviável a tese defensiva de ilegalidade da busca na casa onde foram encontradas a droga e a balança de precisão
.

Isso porque, não bastasse o crime de tráfico de drogas ser de natureza permanente, a polícia não adentrou na residência sem qualquer fundamento ou não sabendo o que poderia encontrar, devendo ser destacado que antecedeu informações de que a o réu estria praticando o crime no local, momento em que se constatou os indícios da ocorrência do tráfico de droga no local.

A propósito, bom observar os fundamentos do douto sentenciante de origem ao afastar a tese defensiva, verbis:

“Da análise dos depoimentos extrajudiciais dos policiais, verifica-se que os mesmos receberam denuncias de que o acusado Maikon estaria vendendo entorpecentes, sendo que foram até sua residência, a qual não possui muros nem portão.

Desse modo, deslocarem-se até o fundo da residência, onde procederam com as buscas pessoais dos acusados, onde encontraram uma porção de entorpecentes com o acusado Maikon e a quantia de R$ 247,00.

Assim, realizaram a busca domiciliar na residência dos acusados, onde localizaram mais entorpecentes, balança de precisão e rolo de plástico filme.

Ora, ressalte que a garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito.

Observe, que, porquanto os policiais tenham violado o domicílio do acusado, a conduta tipificada no art. 33 da Lei n. 11.343/06 consiste em infração permanente, isso significando dizer que o autor de tal ilicitude está em constante estado de flagrância, situação, essa, que autoriza a atuação policial a qualquer momento.

Assim, enquanto os agentes praticam as referidas condutas proibidas pela norma penal incriminadora, o delito está se consumando, comportando o flagrante a qualquer momento, consoante se depreende do art. 303 do Código de Processo Penal, in verbis (...) .”
(Sentença - pag. 281-PDF).

Diante disso,
não há se falar em ilicitude das provas ou nulidade do feito,
porquanto a busca domiciliar foi um desdobramento natural da ação policial anterior, precedida de diligências e monitoramento.

A despeito de ser o acusado usuário de drogas, consigno
que
tal condição, por si só, não justificaria a desclassificação
para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que os fatos como ocorreram são capaz de comprovar a traficância, de modo que
o simples fato de ser pouca droga apreendida, isoladamente, não gera condição
sine quanom
para a forma legal de posse de entorpecentes para uso.

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

(...)

§ 2º
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal
,
o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Destaco, por oportuno, que os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades proclamam a tese segundo a qual para ser traficante não há necessidade de ser o agente pego vendendo a droga ou ainda com grande quantidade.
Basta que haja um conjunto uniforme de elementos capazes de firmar a convicção da existência do comércio ilícito de drogas, como ocorre na hipótese, se observado os elementos mencionados.

Assim, o comércio de entorpecentes restou mais que comprovado, devendo ser negado o pleito de absolvição ou desclassificação para uso de drogas.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

No que concerne o pedido da defesa para aplicar a causa especial de diminuição de pena
, do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, ao argumento de que o réu não ostenta condenação transitada em julgado,
não merece prosperar.

Observou o juízo sentenciante, ao negar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que
“...ao redutor que se refere o §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, uma vez que reponde outras ações penais, conforme folha de antecedentes criminais às fls. 228/229.”
(Sentença – pag. 287-PDF).

Segundo entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, registro de ações penais em andamento veda o reconhecimento da causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
verbis:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).” (Enunciado nº 52 – Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Nesse sentido, trago ainda o entendimento desta Terceira Câmara Criminal:

(TJMT)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA (...0

– 2.3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ARTIGO 33, §4.º DA LEI N.º 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA BENESSE – OCORRÊNCIA DE OUTRO REGISTRO CRIMINAL EM DESFAVOR DO RÉU – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 52 DA TCCR/TJMT – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.1 (...) 2.3 – É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, máxime no caso em exame, em que o apelante responde a outra ação penal pela suposta prática do crime de apropriação indébita. Inteligência do Enunciado Orientativo n.º 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Tribunal de Justiça, aprovado no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº. 100269/2017.”
(N.U 0018116-18.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019).

Desse modo, tem-se que o recorrente não faz
jus
a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Diante do exposto, e
m consonância com o parecer
da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
do apelante MAIKON WILSON DA SILVA ALMEIDA, mantendo inalterada a sentença de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020