Tribunal: TJMT
Processo: 0018474-88.2015.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2022-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0018474-88.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (REPRESENTANTE), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA CONHECEU DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, E NO MÉRITO O REJEITOU

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

1- Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.

2- São incabíveis os Embargos de Declaração visando à rediscussão da matéria que foi objeto do julgamento, aduzindo omissão inexistente no Acórdão objurgado.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

EMBARGOS DECLARATORIOS
Nº
18474-88.2015.811.0041

EMBARGANTE:

THALLES DE SOUZA RODRIGUES

EMBARGADO:

MUNICÍPIO DE CUIABÁ

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
Thales de Souza Rodrigues,
e
m face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Embargos de Declaração, com a finalidade de sanar omissão existente no acórdão embargado.

Alega o Recorrente que, o argumento utilizado na referida decisão, quanto ao valor dispendido com mão-de-obra na referida construção, não foi matéria aventada no recurso de apelação, configurando, portanto, decisão
ultra petita.

Aduz que, a solução da lide se esgota na interpretação do próprio texto do art. 2ª, II, da LC 116/2003 que determina a não-incidência, mutilando o critério material da regra-matriz de incidência, não havendo que se falar em controvérsia de valores dispendidas na obra – critério qualitativo.

Sustenta que, os documentos juntados nos autos demonstram claramente que o Embargante é o proprietário do imóvel, realizou obra própria com relação de emprego, não havendo que se falar em incidência do ISS, visto que não existe materialidade da hipótese de incidência, a fim de questionar a subsistência da cobrança por meio do critério quantitativo.

Assim,
requer o conhecimento e provimento dos presentes embargos para que seja sanada omissão acima apontada, esclarecendo e reformando o acórdão, a fim de reconhecer que no caso do embargante não há materialidade para cobrança de ISS, tampouco subsistir a cobrança em razão da suposta ausência de indícios do valor dispendido com a obra, considerando portanto o disposto no art. 2ª, II, da LC 116/2003.

Alternativamente,
acaso não se entenda pela aplicação dos efeitos infringentes, roga -se que, a título de prequestionamento, haja o saneamento da omissão, bem como o expresso pronunciamento acerca das teses abordadas e seus respectivos dispositivos normativos, em especial o artigo 2º, II da Lei Complementar 116/2003 e o art. 1.022, II, do NCPC, a fim de que seja oportunizada discussão em instância superior, sob pena de afronta ao art. 1.022, II, NCPC.

Embora intimado, não houve apresentação de contrarrazões (Id. 50661548).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, trata-se de
Embargos de Declaração opostos por
Thales de Souza Rodrigues,
e
m face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Embargos de Declaração, com a finalidade de sanar omissão existente no acórdão embargado.

O artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I –
esclarecer
obscuridade ou eliminar contradição;

II –
suprir
omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

O presente recurso visa reparar o acórdão proferido por esta Câmara, que, por unanimidade,
acolheu em parte, os embargos de declaração opostos pelo Recorrente, para sanar a omissão apontada, reconhecendo que a propriedade do imóvel é do Embargante, integrando-a ao acordão embargado, sem atribuir a eles, contudo, qualquer efeito modificativo
,

restando assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – OMISSÃO QUANTO A DECLARAÇÃO PROPRIEDADE DO IMÓVEL – VÍCIO SANADO PARA INTEGRAR A FUNDAMENTAÇÃO – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. É cediço que a finalidade dos embargos declaratórios se restringe a suprir as omissões, contradições, obscuridades que, porventura, possam existir, não podendo servir de modo algum para correção ou apreciação de prova ou qualquer outra discussão que extrapole a finalidade deles. 2. Constatada a ocorrência de omissão, a acolhida dos embargos se impõe, para fins de manifestação sobre o ponto omisso e integrar os fundamentos do acórdão, sem, necessariamente, haver modificação no julgado.

Inicialmente, imperiosa a contextualização da lide para melhor compreensão da matéria ora discutida.

No caso,
o Recorrente ajuizou a ação de base, objetivando, liminarmente, a expedição do “Habite-se” independentemente do pagamento do ISS e a suspensão da exigibilidade do crédito. No mérito, pugnou pela anulação do lançamento.

Para tanto, sustentou que requereu junto ao Apelante a concessão do “Habite
-
se”, relativo ao empreendimento residencial multifamiliar de sua propriedade, construído na Avenida João Batista Severino de Oliveira, nº 186, Coxipó, contendo 1.988,81 metros quadrados de área construída, cujo pedido foi indeferido, diante do não pagamento do ISS, no valor de R$ 50.904,38 (cinquenta mil novecentos e quatro reais trinta e oito centavos).

Esclareceu, também, que
,
o empreendimento foi executado em nome próprio, mediante a contratação direta de funcionários, não prestando serviços a ninguém, tampouco tomando qualquer serviço que não seja desenvolvido exclusivamente com vínculo empregatício, hipótese em que o ISS reconhecidamente não incide, conforme previsão do artigo 2º, II, da LC nº 116/2003.

Os pedidos foram julgados procedentes, para
determinar a expedição do “Habite-se” independentemente do pagamento do ISSQN, bem como para declarar a nulidade do crédito tributário retratado pelo lançamento nº 14033784630 (...);
porquanto o Magistrado de Primeiro Grau entendeu restar comprovada a propriedade do autor sobre o imóvel, bem como que a edificação foi realizada por empregados por ele contratados, consoante as guias emitidas pelo Ministério da Fazenda e holerites, no período de novembro de 2011 a outubro de 2013.

Inconformado, o Embargado interpôs recurso de apelação, oportunidade em que
esta
Câmara de Direito Público deu PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, apenas para afastar a declaração de nulidade da cobrança do ISS, retratado pelo lançamento nº 14033784630
, visto que restou consignado que a exação é devida, diante da ausência de comprovação acerca da propriedade do imóvel construído, pois não foi juntada escritura pública do imóvel, bem como havia indícios que o valor despendido com mão-de-obra própria seja desproporcional à construção efetuada.

Em sede de embargos de declaração, o Embargante apresenta a escritura do imóvel, que demonstra sua propriedade, fato que motivou o acolhimento dos embargos
, para sanar a omissão apontada, reconhecendo que a propriedade do imóvel é do
Embargante, integrando-a ao acó
rdão embargado, sem atribuir a eles, contudo, qualquer efeito modificativo.

Contra o mencionado acórdão insurge-se, novamente, o Recorrente, alegando que o argumento utilizado na referida decisão, quanto ao valor dispendido com mão-de-obra
na
construção, não foi matéria aventada no recurso de apelação, configurando, portanto, decisão
ultra petita.

No presente caso, tenho que os embargos
não
prosperam, diante da ausência de vício no acórdão recorrido
, uma vez que a decisão embargada foi proferida com fundamentos constantes no processo, levando em consideração a alegação da parte contrário e demais documentos juntados nos autos.

Conforme consignado quando do julgamento do recurso de apelação,
a jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido que, a construção realizada
em
terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto
feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou
subempreitada
.

Ocorre que, faz-se necessário haver mão-de-obra própria suficiente (sem a necessidade de prestação de serviço) para a sua conclusão
,

contudo, conforme aduzido nas razões recursais e constatado dos autos,
a documentação apresentada não foi suficiente a comprovar que
toda
a mão de obra foi decorrente de vínculo empregatício,
considerando
que
o Recorrente não apresentou todos
os documentos necessários, somado ao fato de que

o valor despendido com mão-de-obra própria foi desproporcional à construção efetuada, nos termos do
parecer emitido pelo Fiscal de Tributos Municipais, o que impõe certa dúvida se a mão-de-obra foi feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou
subempreitada
(fato gerador do ISS).

Da leitura das razões recursais
,
verifica-se que o Recorrente, ora Embargado, aduziu que (...)
não haverá incidência do imposto quando toda a mão de obra prestadora do serviço na construção tiver vínculo empregatício, comprovado pelo proprietário da obra, mediante apresentação de documentos que comprovem que toda a edificação foi feita por empregados com vínculo empregatício, devendo apresentar escritura do imóvel,
registro na DRT, memorial descritivo, comprovantes de recolhimentos do FGTS, INSS, GPS, comprovantes de utilização de recursos próprios, livro de empregados, livro de inspeção do trabalho, custo global da obra, relação dos trabalhadores do arquivo SEFIP
(Art. 43 Instrução Normativa 02),
ônus do qual não se desvencilhou o Recorrido
(...).

Imperioso ressaltar
que
,
Instrução Normativa nº 002/2004, em seu artigo 43 traz diversos documentos que o ora Recorrente deve apresentar para expedição do habite-se, contudo, de acordo com o parecer administrativo, este não
o
fez, uma vez que
,
consoante consta no trecho do documento e colacionado no voto recorrido, a única documentação que o contribuinte apresentou por ocasião do cálculo do ISSQN, foi o FGTS, recolhido cujo valor da remuneração total (folhas de pagamentos)
que
correspondia a R$ 74.126,99, valor este que não foi aceito pelo ente administrativo, em razão de ser insuficiente
;
fato este que
o Embargante
não foi capaz de elidir no decorrer da ação ordinária
.

Na oportunidade, reproduzo trecho do parecer:

(...)
O contribuinte em sua defesa, não fez juntada de documentação comprovatória alguma, comprovando ser obra própria do contribuinte, pois
a única documentação que o contribuinte apresentou por ocasião do cálculo do ISSQN, foi o FGTS, recolhido cujo valor da remuneração total (folhas de pagamentos) correspondia a R$ 74.126,99
(setenta e quatro mil cento e vinte e seis reais noventa e nove centavos).

Imaginemos uma edificação, padrão normal vertical residencial, com área construída de 1.988,81 m2; ser edificada com o valor total de mão-de-obra R$ 74.126,99 (setenta e quatro mil cento e vinte e seis reais noventa e nove centavos), a importância paga por m2; desta obra seria R$ 37,27 (trinta e sete reais e vinte e sete centavos),
com este valor ele não construiria nem um m2; de calçada.

De acordo com a Planta de Valores Genéricos do Município de Cuiabá, aprovada em 201, Lei nº 5.355/2010, atualizada anualmente pelo IPCA, Tabela X – Enquadramento das construções vertical residencial, imóvel com o tipo de acabamento Normal o valor do m2; é de R4 1.372,92 (um mil trezentos e setenta e dois reais e noventa e cinco centavos). (...).
Nestes casos em que o Município atribui a responsabilidade do crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador uma vez que os valores da mão-de-obra apresentada pelo contribuinte são incompatíveis com a obra
, a legislação manda usar o que preceitua o § 6º do artigo 244 da Lei Complementar (...). [Destaquei]

Ainda,

o Embargante acostou nos autos os holerites de pagamento aos prestadores de serviços, Guias da Previdência social, Guia de Recolhimento do FGTS e livros caixas; todavia,
consoante o parecer acima mencionado e as razões recursais,
restou ausentes os registro na DRT, memorial descritivo, livro de empregados, livro de inspeção do trabalho, relação dos trabalhadores do arquivo SEFIP, consoante determina a referida Instrução Normativa
002/2004, que define normas acerca dos procedimentos a serem observados pelos Inspetores de tributos lotados na Coordenação de ISSQN, quanto à isenção e imunidade, parcelamento de débitos, empresas enquadradas no regime de
estimativa, sobre o plantão fiscal, substituição tributária, conferência de Notas Fiscais, dentre outras disposições.

Sendo assim, no caso dos autos, o provimento do recurso de apelação ocorreu, por entender esta Relatora, que não restou demonstrada haver mão-de-obra própria suficiente (sem a necessidade de prestação de serviço), a uma
,
diante da ausência de toda documentação exigida; a duas,
porquanto
o valor despendido com mão-de-obra própria foi desproporcional à construção efetuada,
o que impõe certa dúvida se a mão-de-obra foi feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou
subempreitada
(fato gerador do ISS).

Ademais,
no precedente utilizado por esta Relatora e questionado pelo Recorrente,
restou ausente
indícios de que o valor despendido com mão-de-obra própria seja desproporcional à construção efetuada,
o que não é o caso dos autos
, já que consoante se extrai do parecer emitido pelo Fiscal de Tributos Municipais, a importância paga por metros quadrados da referida obra é muito inferior ao que prevê a Planta de Valores Genéricos do Município de Cuiabá.

Dessa forma,
não há que se falar em julgamento
ultra petita,
pois
o voto proferido foi baseado
nas provas dos autos, consoante
,
também
,

n
o parecer fiscal retro mencionado, bem como das alegações recursais, quanto a falta de documentos
.

A propósito, colaciono entendimento jurisprudencial:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. JULGAMENTO ULTRA OU EXTRA PETITA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRELIMINARES AFASTADAS. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ATO LESIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. TERCEIRO BENEFICIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cabe ao Ministério Público ajuizar ação civil pública visando a proteção do patrimônio público e o ressarcimento do dano, não havendo que se falar, no caso, em ilegitimidade ativa e inadequação da via eleita. 2.
Não incorre em julgamento ultra ou extra petita, quando a magistrada, atendo-se aos fatos narrados e
às provas colacionadas
aos autos, interpretados lógica e sistematicamente
a partir de toda a exordial, reconhece o direito vindicado pela parte, como ocorreu na hipótese
. (...)

(TJ-GO - APL: 01294310920168090129, Relator: GERSON SANTANA CINTRA, Data de Julgamento: 09/10/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 09/10/2019). [Destaquei]

Assim
, não há qualquer vicio no acórdão embargado a ensejar o acolhimento do recurso
, objetivando o Recorrente a reanálise da decisão recorrida, o que é vedado nessa via processual.

Portanto, não se registrando, nos embargos, qualquer omissão, contradição ou obscuridade, tendo o Tribunal adotado premissa exposta com clareza no voto condutor, depreendendo-se claramente a conclusão do raciocínio apresentado, não há que se falar na incidência de quaisquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC.

O mero inconfor
mismo do Embargante não pode ensejar a oposição de embargos de declaração, os quais não são apropriados para rediscussão da matéria já decidida, ainda que, supostamente, incoerente, segundo o entendimento dele.

Com essas considerações,
REJEITO
os Embargos de Declaração.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

Recurso de Embargos de Declaração n. 0018474-88.2015.8.11.0041

Embargante: Thalles de Souza Rodrigues

Embargado: Município de Cuiabá

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Pedi vista destes autos, visando ao melhor exame da matéria. Agora, trago-os para julgamento.

Antes de adentrar à análise do mérito, faço um breve histórico dos fatos processuais.

Na hipótese, Thalles de Souza Rodrigues ingressou com Ação Anulatória n. 18474-88.2015.8.11.0041 – código 989907,
referente ao empreendimento residencial multifamiliar da sua propriedade, construído na Avenida João Batista Severino de Oliveira, n. 186, Coxipó, contendo 1.988,81 metros quadrados de área construída,
vindo a obter, do Juízo de Primeiro Grau, a sentença no sentido da procedência dos pedidos exordiais, para determinar a expedição do “Habite-se”, independentemente do pagamento do ISSQN, bem como para declarar a nulidade do crédito tributário inerente ao lançamento n. 14033784630.

Inconformado, o Município de Cuiabá interpôs Recurso de Apelação, arguindo o dever da reforma da sentença invectivada, posto que o Magistrado sentenciante teria formado o seu convencimento a partir da ideia de que o caso concreto corresponderia a uma incorporação imobiliária direta, ou seja, quando não ocorre a prestação de serviço de construção civil à adquirente, mas a si próprio, de modo que não haveria falar na incidência do ISS.

Aduziu o Ente Municipal que, diferentemente do concluído pelo Juízo
a quo
, o caso vertente retrataria uma prestação de serviço de obra por terceiros, na forma preconizada no artigo 259, da Lei Complementar n. 043/1997 – Código Tributário Municipal -, que impõe, ao tomador, o dever de exigir, do prestador, a nota fiscal correspondente aos serviços prestados, bem como o de reter o imposto devido, sob pena de responsabilidade.

Asseverou que, em virtude da não apresentação da nota fiscal da prestação do serviço, foi realizado o lançamento do ISS, no valor de R$ 50.904,38 (cinquenta mil novecentos e quatro reais trinta e oito centavos), em desfavor do Apelado, ora Embargante, na qualidade de responsável tributário, em virtude da não retenção do aludido tributo, notadamente, porque este não teria demonstrado que a edificação fora realizada por profissionais com vínculo empregatício.

Os autos foram remetidos à Instância Recursal, também, para Reexame Necessário da Sentença, do qual não conheceu a Insigne Relatora, haja vista o valor atribuído à causa ser inferior ao que dispõe o artigo 496, § 3
o
, inciso II, do CPC.

Por ocasião do julgamento do Apelo, em 17/02/2020, a Douta Relatora, a Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, entendeu por bem dar-lhe parcial provimento, apenas, para afastar a declaração da nulidade da cobrança do ISS, veiculada no lançamento n. 14033784630, ao fundamento de que devida a exação.

Na oportunidade, entendeu, a outa Relatora, não demonstrada a propriedade do imóvel construído, declarando indevido, porém, o condicionamento da expedição do “habite-se” ao pagamento do tributo, haja vista o Fisco dispor de procedimento próprio, instituído por lei, para a execução dos seus créditos tributários, devendo, pois, eximir-se de impor outras medidas restritivas ao contribuinte.

Não se conformando com o acórdão do Apelo, Thalles de Souza Rodrigue opôs Embargos de Declaração (id. 35632489), afirmando que a conclusão pela legitimidade do lançamento contraria as provas constantes dos autos, visto ter construído para si, em terreno próprio, conforme denotam o alvará de obra e a inscrição imobiliária municipal, ambos registrados em seu nome.

Asseverou que, inclusive, a sua propriedade imobiliária fora reconhecida pelo Município de Cuiabá, tratando-se, desse modo, de questão incontroversa.

Apesar de entender plenamente demonstrada a propriedade imobiliária, a fim de evitar maiores discussões, juntou fotocópia da escritura imobiliária (id. 35632492).

Julgados os Embargos de Declaração, foi confirmada a propriedade imobiliária, porém, mantida a decisão de parcial procedência, ao argumento de que não comprovada a utilização da mão de obra própria, e de que o valor com ela despendido seria desproporcional à construção efetivamente realizada, o que ensejou nova oposição de Embargos de Declaração.

No segundo aclaratório, objeto deste pedido de vista, Thalles de Souza Rodrigue sustenta que a decisão hostilizada é
ultra petita
, visto sequer ter sido ventilada, no Apelo pretérito, a questão do tipo de mão de obra utilizada no caso em comento, que, em momento algum, fora contraposto pelo Município de Cuiabá.

Aduz que, além disso, o valor despendido com mão de obra seria ponto irrelevante à constituição do crédito tributário combatido, cuidando-se, ainda, de fato que deveria ser apurado por meio de prova pericial, não requerida pelo Município de Cuiabá, e, tampouco, questionado pelo Juízo de Primeira Instancia, que julgou a lide, antecipadamente.

Verbera que, de todo modo, somente não apresentou os valores dos materiais utilizados na obra porque não solicitados, visto que mantém os documentos comprobatórios à inteira disposição da fiscalização municipal.

Por essas razões, defende a completa inexistência de critério material para a incidência do tributo em referência, tal como reconhecido pelo Juízo de Primeiro Grau, e, assim, pugna pelo emprego do efeito infringente aos seus Embargos de Declaração, a fim de ver reconhecida a insubsistência da cobrança impugnada.

Os novos Embargos foram rejeitados pela Ilustre Relatora.

O cerne da questão está em verificar se há a incidência, ou não, do ISS, no caso concreto.

In casu
, da análise do caderno processual, denota-se que a decisão de Primeiro Grau foi reformada, parcialmente, ao fundamento de que não demonstrada a propriedade do imóvel no qual realizada a construção em referência, bem como de que constatada a desproporcionalidade entre o valor da mão de obra e a construção efetivamente realizada.

Conforme consignado nos julgamentos pretéritos da questão versada, a jurisprudência pátria tem decidido, reiteradamente, que a construção realizada em
terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto
feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.

A dúvida quanto à propriedade imobiliária, no caso vertente, foi fulminada pela apresentação da escritura imobiliária.

Além disso, o fisco municipal, na sua petição do Apelo, reconhece que
“o Recorrido apresentou comprovantes de remuneração contratada
com vínculo empregatício
no valor de R$ 74.126,99”
(id. 8305837 – pág. 1), mas, contraditoriamente, argumenta:

“É importante registrar que o Município de Cuiabá não cobra o imposto do proprietário da obra, mas sim dos prestadores de serviços de construção civil.” (id. 8305837 – pág. 3)

Afirma o município, ainda, que o Embargante apresentou os comprovantes de recolhimento do FGTS dos seus funcionários.

Considerando esses fatores, tenho que houve a comprovação de que o caso retrata uma construção em terreno próprio, mediante a utilização de mão de obra com vínculo empregatício, situação esta não configuradora do fato gerador do ISS, consoante se extrai da própria jurisprudência citada nos julgamentos pretéritos deste caso, que replico a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA INCORPORADORA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO, PARA FUTURA ALIENAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA TERCEIRO. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1.
A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISS
. Precedentes: AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, 01/07/2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/06/2010; REsp 766.278/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/9/2007, DJ 26/9/2007.

2. Incide, na espécie, o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 602.251/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015). [Destaquei]

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL. EDIFICAÇÃO EM IMÓVEL PRÓPRIO COM MÃO DE OBRA PRÓPRIA. ILEGALIDADE.

A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.
REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. (TJ-GO - Reexame Necessário: 00766071620168090051, Relator: JEOVA SARDINHA DE MORAES, Data de Julgamento: 15/05/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 15/05/2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCORPORAÇÃO E VENDA DE IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À UTILIZAÇÃO DE MÃO-DEOBRA PRÓPRIA. EXAÇÃO DEVIDA. "'A construção de imóveis feita pela empresa imobiliária, por conta da própria e para revenda, não tem incidência do imposto municipal, pois o ISS somente seria devido se houvesse administração, empreitada ou subempreitada. Além do que, o serviço é prestado para a própria pessoa, e não para terceiros' (Sérgio Pinto Martins).
Contudo, a incorporadora deve comprovar que é proprietária do imóvel onde, mediante mão-de-obra própria, executa obra de construção, a fim de elidir o fato gerador da obrigação tributária, que é a prestação de serviços para terceiros.
Por outro lado, o incorporador da edificação se responsabiliza, como substituto tributário, pelo ISS devido pelas empreiteiras de que se serve para a construção' (AC n. 2012.027508-2, de Porto Belo, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 14-6-2012)." (TJ-SC - AC: 03009610520148240042 Maravilha 0300961-05.2014.8.24.0042, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento: 03/10/2017, Segunda Câmara de Direito Público). [Destaquei]

Ao demais, de fato, não se observa da petição recursal, do Município de Cuiabá, qualquer questionamento ou menção acerca da possível desproporcionalidade entre o valor da mão de obra e a construção efetivamente realizada, posto que o referido Apelante se ateve, apenas, à tese no sentido de que não houve a utilização de mão de obra própria, o que, como visto, não se confirmou. Logo, a abordagem desse aspecto, que não se sujeitou à dilação probatória, nas fases iniciais do processamento deste feito, denota que o acórdão invectivado incidiu em decisão
ultra petita
.

Nessa senda, tenho por devido o acolhimento do Recurso de Embargos de Declaração, empregando-lhe o efeito modificativo, de modo a manter a sentença de Primeiro Grau, tal como proferida.

Ante o exposto, peço vênia à eminente Relatora, para, divergindo de seu voto,
ACOLHER
o Recurso de Embargos de Declaração, oposto por
Thalles de Souza Rodrigues, para confirmar a determinação do Juízo
a quo,
pela expedição do “Habite-se”, independentemente do pagamento do ISSQN, bem como para declaração da nulidade do crédito tributário inerente ao lançamento n. 14033784630.

É como voto.

Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

Recurso de Embargos de Declaração n. 0018474-88.2015.8.11.0041

Embargante: Thalles de Souza Rodrigues

Embargado: Município de Cuiabá

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Pedi vista destes autos, visando ao melhor exame da matéria. Agora, trago-os para julgamento.

Antes de adentrar à análise do mérito, faço um breve histórico dos fatos processuais.

Na hipótese, Thalles de Souza Rodrigues ingressou com Ação Anulatória n. 18474-88.2015.8.11.0041 – código 989907, referente ao empreendimento residencial multifamiliar da sua propriedade, construído na Avenida João Batista Severino de Oliveira, n. 186, Coxipó, contendo 1.988,81 metros quadrados de área construída, vindo a obter, do Juízo de Primeiro Grau, a sentença no sentido da procedência dos pedidos exordiais, para determinar a expedição do “Habite-se”, independentemente do pagamento do ISSQN, bem como para declarar a nulidade do crédito tributário inerente ao lançamento n. 14033784630.

Inconformado, o Município de Cuiabá interpôs Recurso de Apelação, arguindo o dever da reforma da sentença invectivada, posto que o Magistrado sentenciante teria formado o seu convencimento a partir da ideia de que o caso concreto corresponderia a uma incorporação imobiliária direta, ou seja, quando não ocorre a prestação de serviço de construção civil à adquirente, mas a si próprio, de modo que não haveria falar na incidência do ISS.

Aduziu o Ente Municipal que, diferentemente do concluído pelo Juízo
a quo
, o caso vertente retrataria uma prestação de serviço de obra por terceiros, na forma preconizada no artigo 259, da Lei Complementar n. 043/1997 – Código Tributário Municipal -, que impõe, ao tomador, o dever de exigir, do prestador, a nota fiscal correspondente aos serviços prestados, bem como o de reter o imposto devido, sob pena de responsabilidade.

Asseverou que, em virtude da não apresentação da nota fiscal da prestação do serviço, foi realizado o lançamento do ISS, no valor de R$ 50.904,38 (cinquenta mil novecentos e quatro reais trinta e oito centavos), em desfavor do Apelado, ora Embargante, na qualidade de responsável tributário, em virtude da não retenção do aludido tributo, notadamente, porque este não teria demonstrado que a edificação fora realizada por profissionais com vínculo empregatício.

Os autos foram remetidos à Instância Recursal, também, para Reexame Necessário da Sentença, do qual não conheceu a Insigne Relatora, haja vista o valor atribuído à causa ser inferior ao que dispõe o artigo 496, § 3
o
, inciso II, do CPC.

Por ocasião do julgamento do Apelo, em
17/02/2020
, a Douta Relatora, a Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, entendeu por bem dar-lhe parcial provimento, apenas, para afastar a declaração da nulidade da cobrança do ISS, veiculada no lançamento n. 14033784630, ao fundamento de que devida a exação.

Na oportunidade, entendeu, a outa Relatora, não demonstrada a propriedade do imóvel construído, declarando indevido, porém, o condicionamento da expedição do “habite-se” ao pagamento do tributo, haja vista o Fisco dispor de procedimento próprio, instituído por lei, para a execução dos seus créditos tributários, devendo, pois, eximir-se de impor outras medidas restritivas ao contribuinte.

Não se conformando com o acórdão do Apelo, Thalles de Souza Rodrigue opôs Embargos de Declaração (id. 35632489), afirmando que a conclusão pela legitimidade do lançamento contraria as provas constantes dos autos, visto
ter
construído para si, em terreno próprio, conforme denotam o alvará de obra e a inscrição imobiliária municipal, ambos registrados em seu nome.

Asseverou que, inclusive, a sua propriedade imobiliária fora reconhecida pelo Município de Cuiabá, tratando-se, desse modo, de questão incontroversa.

Apesar de entender plenamente demonstrada a propriedade imobiliária, a fim de evitar maiores discussões, juntou fotocópia da escritura imobiliária (id. 35632492).

Julgados os Embargos de Declaração, foi confirmada a propriedade imobiliária, porém, mantida a decisão de parcial procedência, ao argumento de que não comprovada a utilização da mão de obra própria, e de que o valor com ela despendido seria desproporcional à construção efetivamente realizada, o que ensejou nova oposição de Embargos de Declaração.

No segundo aclaratório, objeto deste pedido de vista, Thalles de Souza Rodrigue sustenta que a decisão hostilizada é
ultra petita
, visto sequer
ter
sido ventilada, no Apelo pretérito, a questão do tipo de mão de obra utilizada no caso em comento, que, em momento algum, fora contraposto pelo Município de Cuiabá.

Aduz que, além disso, o valor despendido com mão de obra seria ponto irrelevante à constituição do crédito tributário combatido, cuidando-se, ainda, de fato que deveria ser apurado por meio de prova pericial, não requerida pelo Município de Cuiabá, e, tampouco, questionado pelo Juízo de Primeira Instancia, que julgou a lide, antecipadamente.

Verbera que, de todo modo, somente não apresentou os valores dos materiais utilizados na obra porque não solicitados, visto que mantém os documentos comprobatórios à inteira disposição da fiscalização municipal.

Por essas razões, defende a completa inexistência de critério material para a incidência do tributo em referência, tal como reconhecido pelo Juízo de Primeiro Grau, e, assim, pugna pelo emprego do efeito infringente aos seus Embargos de Declaração, a fim de ver reconhecida a insubsistência da cobrança impugnada.

Os novos Embargos foram rejeitados pela Ilustre Relatora.

O cerne da questão está em verificar se há a incidência, ou não, do ISS, no caso concreto.

In casu
, da análise do caderno processual, denota-se que a decisão de Primeiro Grau foi reformada, parcialmente, ao fundamento de que não demonstrada a propriedade do imóvel no qual realizada a construção em referência, bem como de que constatada a desproporcionalidade entre o valor da mão de obra e a construção efetivamente realizada.

Conforme consignado nos julgamentos pretéritos da questão versada, a jurisprudência pátria tem decidido, reiteradamente, que a construção realizada em
terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto
feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.

A dúvida quanto à propriedade imobiliária, no caso vertente, foi fulminada pela apresentação da escritura imobiliária.

Além disso, o fisco municipal, na sua petição do Apelo, reconhece que
“o Recorrido apresentou comprovantes de remuneração contratada
com vínculo empregatício
no valor de R$ 74.126,99”
(id. 8305837 – pág. 1), mas, contraditoriamente, argumenta:

“É importante registrar que o Município de Cuiabá não cobra o imposto do proprietário da obra, mas sim dos prestadores de serviços de construção civil.” (id. 8305837 – pág. 3)

Afirma o município, ainda, que o Embargante apresentou os comprovantes de recolhimento do FGTS dos seus funcionários.

Considerando esses fatores, tenho que houve a comprovação de que o caso retrata uma construção em terreno próprio, mediante a utilização de mão de obra com vínculo empregatício, situação esta não configuradora do fato gerador do ISS, consoante se extrai da própria jurisprudência citada nos julgamentos pretéritos deste caso, que replico a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA INCORPORADORA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO, PARA FUTURA ALIENAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA TERCEIRO. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1.
A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISS
. Precedentes: AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
11/06/2014
; REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
01/07/2010
; REsp 1.166.039/RN, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
11/06/2010
; REsp 766.278/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
4/9/2007
, DJ
26/9/2007
.

2. Incide, na espécie, o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 602.251/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
10/03/2015
, DJe
17/03/2015
). [Destaquei]

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL. EDIFICAÇÃO EM IMÓVEL PRÓPRIO COM MÃO DE OBRA PRÓPRIA. ILEGALIDADE.

A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.
REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. (TJ-GO - Reexame Necessário: 00766071620168090051, Relator: JEOVA SARDINHA DE MORAES, Data de Julgamento:
15/05/2019
, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de
15/05/2019
). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCORPORAÇÃO E VENDA DE IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À UTILIZAÇÃO DE MÃO-DEOBRA PRÓPRIA. EXAÇÃO DEVIDA. "'A construção de imóveis feita pela empresa imobiliária, por conta da própria e para revenda, não tem incidência do imposto municipal, pois o ISS somente seria devido se houvesse administração, empreitada ou subempreitada. Além do que, o serviço é prestado para a própria pessoa, e não para terceiros' (Sérgio Pinto Martins).
Contudo, a incorporadora deve comprovar que é proprietária do imóvel onde, mediante mão-de-obra própria, executa obra de construção, a fim de elidir o fato gerador da obrigação tributária, que é a prestação de serviços para terceiros.
Por outro lado, o incorporador da edificação se responsabiliza, como substituto tributário, pelo ISS devido pelas empreiteiras de que se serve para a construção' (AC n. 2012.027508-2, de Porto Belo, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 14-6-2012)." (TJ-SC - AC: 03009610520148240042 Maravilha 0300961-05.2014.8.24.0042, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento:
03/10/2017
,
Segunda
Câmara de Direito Público). [Destaquei]

Ao demais, de fato, não se observa da petição recursal, do Município de Cuiabá, qualquer questionamento ou menção acerca da possível desproporcionalidade entre o valor da mão de obra e a construção efetivamente realizada, posto que o referido Apelante se ateve, apenas, à tese no sentido de que não houve a utilização de mão de obra própria, o que, como visto, não se confirmou. Logo, a abordagem desse aspecto, que não se sujeitou à dilação probatória, nas fases iniciais do processamento deste feito, denota que o acórdão invectivado incidiu em decisão
ultra petita
.

Nessa senda, tenho por devido o acolhimento do Recurso de Embargos de Declaração, empregando-lhe o efeito modificativo, de modo a manter a sentença de Primeiro Grau, tal como proferida.

Ante o exposto, peço vênia à eminente Relatora, para, divergindo de seu voto,
ACOLHER
o Recurso de Embargos de Declaração, oposto por Thalles de Souza Rodrigues, para confirmar a determinação do Juízo
a quo,
pela expedição do “Habite-se”, independentemente do pagamento do ISSQN, bem como para declaração da nulidade do crédito tributário inerente ao lançamento n. 14033784630.

VOTO (PEDIDO DE VISTA)

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª VOGAL)

Egrégia Câmara julgadora:

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por THALLES DE SOUZA RODRIGUES em face do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, contra acórdão emanado desta Turma Julgadora que acolheu os Aclaratórios apresentados sem efeitos infringentes, apenas, para reconhecer o Embargante como proprietário do bem imóvel, objeto da ação.

Aduz o embargante que a decisão é
ultra petita
, uma vez que “
o argumento utilizado na referida decisão, quanto ao valor dispendido com mão-de-obra na referida construção, não foi matéria aventada no recurso de apelação
”. (
sic
)

A Desa. Relatora consignou no seu voto que o Embargante não conseguiu demonstrar que a construção tenha sido realizada a mão-de-obra própria, não sendo possível anular a cobrança do ISSQN por parte do Município de Cuiabá.

O Des. 1º Vogal, manifestou-se no sentido de que “
não se observa da petição recursal, do Município de Cuiabá, qualquer questionamento ou menção acerca da possível desproporcionalidade entre o valor da mão de obra e a construção efetivamente realizada, posto que o referido Apelante se ateve, apenas, à tese no sentido de que não houve a utilização de mão de obra própria, o que, como visto, não se confirmou. Logo, a abordagem desse aspecto, que não se sujeitou à dilação probatória, nas fases iniciais do processamento deste feito, denota que o acórdão invectivado incidiu em decisão
ultra petita
.
”

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão.

De início, suscito, de ofício, preliminar de não-conhecimento dos embargos.

Registro que a matéria levantada neste segundo Embargos de Declaração encontra-se preclusa, uma vez que o fundamento

do voto da Desa. Relatora, no sentido de que não restou comprovado nos autos a utilização de mão-de-obra própria, já havia sido exposto no voto condutor do julgamento do Recurso de Apelação Cível apresentado pelo Município de Cuiabá. Vejamos:

“
Além disso, no presente caso, há indícios que o valor despendido com mão-de-obra própria seja desproporcional à construção efetuada, uma vez que, consoante se extrai do parecer emitido pelo Fiscal de Tributos Municipais, a importância paga por metros quadrados da referida obra é muito inferior ao que prevê a Planta de Valores Genéricos do Município de Cuiabá. Confira-se trecho do parecer:

(...) O contribuinte em sua defesa, não fez juntada de documentação comprovatória alguma, comprovando ser obra própria do contribuinte, pois a única documentação que o contribuinte apresentou por ocasião do cálculo do ISSQN, foi o FGTS, recolhido cujo valor da remuneração total (folhas de pagamentos) correspondia a R$ 74.126,99 (setenta e quatro mil cento e vinte e seis reais noventa e nove centavos).

Imaginemos uma edificação, padrão normal vertical residencial, com área construída de 1.988,81 m2 ser edificada com o valor total de mão-de-obra R$ 74.126,99 (setenta e quatro mil cento e vinte e seis reais noventa e nove centavos), a importância paga por m2 desta obra seria R$ 37,27 (trinta e sete reais e vinte e sete centavos), com este valor ele não construiria nem um m2 de calçada.

De acordo com a Planta de Valores Genéricos do Município de Cuiabá, aprovada em 201, Lei nº 5.355/2010, atualizada anualmente pelo IPCA, Tabela X – Enquadramento das construções vertical residencial, imóvel com o tipo de acabamento Normal o valor do m2 é de R4 1.372,92 (um mil trezentos e setenta e dois reais e noventa e cinco centavos). (...).

A contrário senso, colaciono entendimento jurisprudencial da necessidade de ausência de indícios quanto ao valor despedindo com mão-de-obra própria,
verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO PELO REGIME DA CONTRATAÇÃO DIRETA. TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. (...)
Ausência de indícios de que o valor despendido com mão-de-obra própria seja desproporcional à construção efetuada, ônus que incumbia ao Município
. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70072886997, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 26-04-2017). [Destaquei]” (
sic
Id 30492974)

Destaco que, nos primeiros Aclaratórios, o Embargante apenas suscitou omissão quanto à propriedade do bem, que já estava comprovada nos autos, sendo fato incontroverso, silenciando quanto ao segundo fundamento que afastou a declaração de nulidade da cobrança de ISSQN, qual seja, a ausência de comprovação de que seja obra própria, ante a desproporcionalidade dos valores despendidos a título de mão-de-obra, considerando a metragem da construção.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES JÁ DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SEGUNDA INTERPOSIÇÃO CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRIMEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.” (STF - ARE: 816281 DF, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 18/11/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014)

Para Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa (in, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor - 40ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2008, pg. 719, nota 5 ao art. 535):
“Os segundos embargos de declaração devem alegar obscuridade, omissão, dúvida, ou evidente erro material do acórdão prolatado nos primeiros embargos, não cabendo atacar aspectos já resolvidos nesta decisão declaratória precedente e, muito menos, questões situadas no acórdão primitivamente embargado" (STF-2ªT., RE 229.328-AgRg-EDcl-EDcl, re. Min. Elen Gracie, j. 10.6.03, rejeitaram os embargos, vu, DJU 1.8.03, p. 140). No mesmo sentido: RTJ 97/328, 97/1.113, 115/372, 116/234, 177/440, RSTJ 88/28, 111/24; RT 629/123, 634/126; RJTESP 113/382, RP 21/299)”.

Assim, resta caracterizada a preclusão consumativa, não sendo mais possível repeti-lo, nos moldes do 507 do CPC/15.

Também nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL - MATÉRIA DEDUZIDA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ANTERIORMENTE PROTOCOLADO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL - PRECLUSÃO CONSUMATIVA – OCORRÊNCIA – RECURSO NÃO CONHECIDO.Os princípios recursais da singularidade, unicidade ou unirrecorribilidade e o da consumação impedem a interposição de idêntico recurso mais de uma vez contra uma mesma decisãoJá tendo ocorrido a interposição de recurso questionando a matéria deduzida nos embargos, tem-se que a primeira interposição recursal leva a ocorrência de preclusão consumativa, portanto inadmissível o segundo em que é questionada a mesma decisão.” (ED 95143/2018, DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
- VEICULAÇÃO DE
SEGUNDA
INSURGÊNCIA CONTRA MESMO ACÓRDÃO -
PRECLUSÃO
CONSUMATIVA - REITERAÇÃO, EM
SEGUNDOS

EMBARGOS
, DE SUPOSTO VÍCIO EXISTENTE NO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. – NÃO CONHECIDO. 1.Os
segundos

embargos
declaratórios não devem ser conhecidos se foram interpostos visando unicamente à retificação de suposto vício existente no acórdão da apelação, haja vista que, com a interposição dos primeiros aclaratórios, resta caracterizada a
preclusão
consumativa. 2.
Embargos
de
Declaração
não conhecido.
(N.U 0030574-62.2019.8.11.0000, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/07/2019, Publicado no DJE 07/08/2019)

Com efeito, o Embargante ao interpor os primeiros embargos de declaração, exercitando a sua faculdade de impugnar o acórdão recorrido, deveria ter apontado todos os vícios que supostamente tinha aquele julgado, se não o fez naquela oportunidade, tenho que a questão já se encontra acobertada pela preclusão.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

VOTO MÉRITO

Superada essa questão, acompanho o voto da Desa. Relatora, uma vez que os embargos de declaração não se prestam a rediscussão da matéria.

Os embargos de declaração somente são oponíveis quando presente omissão, obscuridade, contradição ou erro material, nos termos do art.
1.022
do
CPC
.

No caso versado, inexistem tais pressupostos, pois a leitura do acórdão revela suficiente enfrentamento da questão concernente à ausência de comprovação de um dos requisitos necessário a não incidência do ISSQN nos serviços de construção civil, qual seja, tenha sido realizado utilizando mão-de-obra própria.

Das razões do recurso de apelação aviado pelo Município de Cuiabá extrai-se que a irresignação cinge-se tão somente com relação à declaração de nulidade do crédito tributário de ISSQN, “conformando-se por outro lado, quanto ao comando sentencial que concluiu pela impossibilidade de condicionamento da expedição do ‘habite-se’ ao recolhimento do respectivo tributo”. (
sic
Id 8305836 – p. 2)

Destaca-se, ainda, dos fundamentos do apelo o fato de que seria de responsabilidade do tomador/proprietário a retenção do ISSQN pelos serviços prestados por terceiros durante a obra, fazendo a distinção entre incorporação imobiliária e obra própria, que seria o caso dos autos.

E, neste aspecto, ressaltou que o Município de Cuiabá não estaria cobrando ISSQN do proprietário, e sim do construtor, nos moldes da Lei Complementar 116/03, esta foi a defesa do ato administrativo de lançamento do ISSQN no nome do Embargante, que como proprietário do bem e tomador de serviço seria o responsável pelo “recolhimento do ISSQN, na eventualidade de não efetuar a retenção do indigitado tributo, segundo se infere do disposto nos artigos 253, § 3º, da Lei Complementar n. 043/97”. (
sic
Id 8305838 – p. 2)

Registro que NÃO HÁ INCIDÊNCIA DE ISSQN nos casos de construção civil realizada pelo proprietário, quando a contratação de mão-de-obra é realizada por ele mesmo em terreno próprio. No entanto, deve o contribuinte comprovar que é proprietário do terreno e que realizou a incorporação para realizar a construção.

Diante desse contexto, o Requerente, para afastar a cobrança de ISSQN, deveria comprovar, além da propriedade do bem, ter realizado toda a obra mediante contratação direta dos empregados, refutando assim as alegações do Apelante, de que o caso seria de tomador de serviço a par da documentação apresentada administrativamente.

Ocorre que pelas provas trazidas aos autos esse argumento não encontra respaldo, considerando o tamanho da construção e o preço pago pelos serviços, tal como realçado no voto da Relatora.

Assim, no caso dos autos, o segundo requisito não restou devidamente comprovado, tendo o ente municipal efetuado a cobrança enquadrando o contribuinte como tomador de serviço, tal como ressaltado na contestação e razões recursais.

Neste aspecto, trago à colação o seguinte julgado:

“ISS. AÇÃO ANULATÓRIA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. FALTA DE PROVA CLARA ACERCA DA UTILIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA PRÓPRIA. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. 'A construção de imóveis feita pela empresa imobiliária, por conta da própria e para revenda, não tem incidência do imposto municipal, pois o ISS somente seria devido se houvesse administração, empreitada ou subempreitada. Além do que, o serviço é prestado para a própria pessoa, e não para terceiros' (Sérgio Pinto Martins). Contudo, a incorporadora deve comprovar que é proprietária do imóvel onde, mediante mão-de-obra própria, executa obra de construção, a fim de elidir o fato gerador da obrigação tributária, que é a prestação de serviços para terceiros. Por outro lado, o incorporador da edificação se responsabiliza, como substituto tributário, pelo ISS devido pelas empreiteiras de que se serve para a construção" (TJSC - AC n. 2012.027508-2, de Porto Belo, Rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 14-6-2012)

Assim, à luz das razões recursais apresentadas, tenho que não é
ultra-petita
o julgamento que afasta a nulidade do lançamento tributário – ISSQN, uma vez que o Recorrido, ora Embargante, não fez prova do seu direito constitutivo, qual seja, tenha realizado a obra mediante mão-de-obra própria a par da discrepância dos valores apresentados como despendidos no pagamento do salário dos empregados frente ao volume da obra realizada.

Como visto, inexiste julgamento
ultra-petita.

In casu
, a parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos aclaratórios prevista no art.
1022
do
CPC/2015
.

Nesse sentido, esta Câmara vem se posicionando:

1. Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de abrir-se a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.
2. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, até a liquidação, devem permanecer bloqueados tantos bens quantos forem bastantes para dar cabo da execução em caso de procedência da ação, na medida em que vigora entre os réus uma responsabilidade do tipo solidária. (N.U 1010375-36.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/06/2020, Publicado no DJE 08/07/2020)

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –ACÓRDÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMININSTRATIVA – EDIÇÃO E SANÇÃO DE ATO NORMATIVO SOBRE PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL E CONCESSÃO DE PRAZOS DE INCENTIVOS À ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS MUNICIPAIS EM PERÍODO PROIBIDO – ANO DE ELEIÇÃO – AFRONTA AO ART. 73 DA LEI N. 9.504/1997 – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS NÃO CONFIGURADAS – ATO ÍMPROBO RECONHECIDO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ARESTO EMBARGADO – VÍCIO NÃO VERIFICADO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

A interposição dos embargos de declaração somente se justifica, quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição, ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC. Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração a via adequada para esses fins. (N.U 0058766-39.2018.8.11.0000, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/11/2018, Publicado no DJE 13/11/2018)

An
te ao exposto, REJEITO, pois, os Embargos de Declaração, pedindo vênia ao 1º vogal para acompanhar integralmente o voto da douta Relatora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2020