Tribunal: TJMT
Processo: 1005810-54.2017.8.11.0003
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005810-54.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Planos de Saúde, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[ARI GIONGO - CPF: 005.574.479-68 (APELANTE), CRISTHIAN ANTHONY DE CARVALHO TONSIC - CPF: 801.471.191-20 (ADVOGADO), UNIMED RONDONOPOLIS COOPERATIVA DE TRAB MEDICO LTDA - CNPJ: 24.676.884/0001-67 (APELADO), PAULO SERGIO CIRILO - CPF: 609.261.809-59 (ADVOGADO), UNIMED RONDONOPOLIS COOPERATIVA DE TRAB MEDICO LTDA - CNPJ: 24.676.884/0001-67 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – FALTA DE ANÁLISE PELO JULGADOR DA INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO – ASPECTO IRRELEVANTE – PRESUNÇÃO RELATIVA – O JUIZ APLICA O DIREITO AO FATO E EM FACE DAS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS – MÉRITO – REEMBOLSO DE QUANTIA PAGA EM HOSPITAL DE ALTO CUSTO – ELEIÇÃO DO PACIENTE – REEMBOLSO – VALOR CONSTANTE DO CONTRATO – TABELA PROPRIA – DIVERGENCIA DE VALORES – APURAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO – QUESTÃO JÁ DECIDIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO COM TRANSITO EM JULGADO – PAGAMENTO DO VALOR INTEGRAL DESEMBOLSADO PELO AUTOR NA AQUISIÇAO – NECESSIDADE – NÃO APLICAÇAO DA TABELA – DANOS MORAIS – INEXISTENCIA – HONORÁRIOS E CUSTOS DO PROCESSO – READEQUAÇÃO NECESSÁRIA – CONFIGURAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA RECIPROCA. Recurso conhecido e provido parcialmente.

(1) - A questão de ausência de manifestação sobre intempestividade da contestação não leva a irregularidade quando o juiz aplica o direito em relação aos fatos apresentados e as provas existentes nos autos, sobretudo porque o julga de acordo com o seu entendimento, analisa as provas úteis e necessárias e mesmo na revelia, esta goza de presunção relativa.

(2) - O contrato de seguro/plano de saúde prevê direitos e obrigações recíprocas. O bônus é decorrente do ônus. Se o contrato prevê as limitações, estas devem ser obedecidas em princípio de que o contrato faz lei entre as partes, não se falando em cláusula abusiva e sim o fielmente firmado pelas partes na elaboração do instrumento e a proporcionalidade do valor pago em relação a previsão dos benefícios, não podendo ser alargado não residindo alegação de violação da boa fé objetiva consagrado em nosso ordenamento civil.

(3) – Não sendo caso de emergência e mesmo se assim o fosse, o consumidor, dispondo de hospitais conveniados na cidade de São Paulo, viaja em avião de carreira e se interna em hospital de alto custo (SÍRIO/LIBANÊS), por ausência de pacto contratual, o PLANO DE SAUDE somente lhe dá o direito de reembolso parcial, segundo a tabela e a previsão contratual a respeito.

(4) – Se, entretanto, há divergência em relação ao pago e o valor de tabela, levando em consideração esta, não havendo prova de que o pagamento está correto, não gozando alegações da UNIMED em presunção de veracidade, devem ser revistos os cálculos, na fase de cumprimento da sentença, não sendo caso de anulação da sentença por tais deslizes.

(5) – Deve ser mantida a sentença que determinou a continuação do fornecimento do medicamente receitado pelo médico em substituição a similares que o plano de saúde deseja manter. Não é o plano se saúde que escolhe o produto, atividade/fim que somente compete ao profissional da medicina. Se, cumprindo orientação médica, em face da omissão do plano de saúde, o consumidor adquire o pedido, este deve ser reembolsado na totalidade, não havendo o que falar em aplicação de tabela de similar.

(6) - As discórdias contratuais, em raríssimas exceções comporta lesão de ordem moral porque se tratam de situações previsíveis dentro do cotidiano. Se há negativa de cumprimento com base em interpretação de cláusula contratual, não reside dano moral e, por consequência, não há o que se falar em mensuração de valor, sobretudo quando as razões aduzidas são albergadas, em parte, quando do julgamento do recurso pelo Tribunal.

(7) - Havendo reforma parcial da sentença, ocasionando a sucumbência recíproca, os custos do processo e os honorários devem ser rateados. No caso, em cotas iguais.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara.

ARI GIONDO, devidamente qualificado, ingressou com AÇAO DE OBRIGAÇAO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS em face de UNIMED RONDONÓPOLIS – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, feito que tivesse andamento perante o Juízo de Direito da Comarca de Rondonópolis. Afirma que lhe fora negado o tratamento de urgência e emergência fora da rede conveniada vez que foi diagnosticado com LEUCEMIA LINFOBASTICA AGUDA PRE-B COM CROMOSSOMO PHILADELPHIA POSITIVO (CID 10c01-0), mantendo sempre seus pagamentos em dias. Que, malgrado o plano prever o tratamento urgência e emergencial.

Conforme pedido, almejou o autor, em primeiro aspecto e em tutela de urgência, compelir a UNIMED no fornecimento do remédio GLICEV 600mg – IMATINIBE 600mg, do LABORATORIO NOVARTIS. Que, apesar de ter gasto o montante de R$ 1.115.288,21 (um milhão, cento e quinze mil, duzentos e oitenta e oito reais), foi reembolsado em apenas R$ 255.189,25, (duzentos e vinte e cinco mil, cento e oitenta e nove reais e vinte e cinco centavos), sobejando saldo a receber de R$ 860.098,36, cujo reembolso, pretendeu na inicial. Pretendeu de igual forma, o reembolso do montante de R$ 86.857,00 (oitenta e seis mil, oitocentos e cinqüenta e sete reais), que o autor desembolsou paga pagamento do remédio adaptado GLICEV 600mg-IMATINIBE 600mg + POMP e demais despesas efetuadas durante o tratamento. Almejou, ainda, indenização por DANOS MORAIS, sugerindo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em pedido alternativo, caso não seja o entendimento do juízo, pretendeu o reembolso de R$ 147.712,65 (cento e quarenta e sete mil, setecentos e doze reais, sessenta e cinco centavos), classificada pela requerida como ‘OUTRAS DESPESAS’. (ID 6119199).

Alcançando a fase de sentença, o magistrado de piso que a subscreveu, fazendo suas razões de decidir, julgou totalmente o pedido e, por conseqüência a parte requerida foi condenada em relação à obrigação de fazer para o fornecimento do medicamento GLICEVB 600 MG – IMATINITE 600 MG + POMP, bem como custear tratamento médico hospitalar indicado ao demandante. Condenou, por outro lado, no ressarcimento material de R$ 860.098,36 (oitocentos e sessenta mil; noventa e oito reais, trinta e seis centavos); R$ 88.657,00 – R$ 14.422,00 (conforme pedido inicial), valores estes a serem corrigidos desde o desembolso e juros moratórios deste a citação válida. Albergou a pretensão de danos morais, arbitrando valor almejado, (R$ 10.000,00), juros de mora desde arbitramento e correção monetária desde a citação. Condenou, por último, nos custos do processo e honorários advocatícios, estes orçados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. (ID 44517991). Embargos de declaração opostos, alegando que a sentença é omissa em relação à contestação apresentada (ID 44517993). (pelo autor). Embargos de Declaração opostos pela UNIMED (ID 44517995), apontando omissão em relação em face de não procurar o hospital conveniado, a critério do autor, internando-se, espontaneamente, em hospital de ALTO CUSTO (Sírio Libanês). (ID 44517995).

Ambos os embargos declaratórios foram rejeitados pela magistrada visto que, ao seu talante, não residiam os vícios elencados no art. 1.022 do CPC. (ID 44517996).

DO RECURSO. Malgrado a longa explanação feita no recurso aviado pela UNIMED, para pretender a reforma da sentença, baseia em três tópicos: (1) – Que não houve cobertura de risco e que, em relação ao desembolso, este foi feito segundo a tabelada UNIMED e previsão contratual. (2) – Que não está obrigada ao fornecimento do medicamento GLICEVB 600 MG – IMATINITE 600 MG + POMP, visto que, a autorização foi dada em remédio similar, com os mesmos componentes que integram o almejado. (3) – Que não está obrigado a reembolsar valores quando a internação se dá em hospital de alto custo e que, na cidade de São Paulo, existem os hospitais conveniados. (4) – Inexistência de danos morais. (ID 44517998).

Sustenta ARI GIONDO em sede de CONTRARRAZÕES, em primeiro tópico, que a contestação apresentada pela UNIMED é intempestiva, aspecto que não foi enfrentado pela sentença recorrida. Anota, por outro lado, ausência de impugnação específica à decisão hostilizada e, de conseqüência, pelo reconhecimento da inadmissibilidade recursal. Afirma, portanto, se tratar de fatos incontroversos, confessa ré em admitir que se tratasse de situação de emergência. Almejou de conseqüência, manutenção da sentença, reforçando a situação da revelia que não foi enfrentado na sentença recorrida e sequer nos embargos de declaração opostos. (ID 44522463).

É a síntese recursal a merecer registro neste relatório inicial. Determino a inclusão na pauta de julgamento.

Des. Sebastião de Moraes Filho – Relator.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

AUSENCIA DE DIALETICIDADE - Impõe-se, em primeiro aspecto, a analisar a questão de ausência de impugnação específica que, se presente, por conseqüência lógica, detectada violação do principio da DIALETICIDADE, desnecessário se apresenta imiscuir em relação ao mérito da questão posta sob apreciação jurisdicional.

Pois bem.

O ônus da dialeticidade nos recursos pressupõe, justamente, o dever da parte recorrente em apresentar não apenas os pedidos, mas a causa de pedir com argumentos. Assim, não apenas o recorrente deve justificar seu pedido em grau recursal como, em face do pretendido, oportunizar que a parte requerida apresente sua resposta, formando assim, o contraditório recursal.

Esta questão está perfeitamente identificada pelo art. 1010, inciso III, do CPC.

Art. 1010 – A apelação interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau conterá: III – as razões do pedido de reforma ou decretação de sua nulidade.

No processo civil não existem fórmulas sacramentais e hoje, a rigor do prescrito no art. 4º do CPC, reside à primazia em relação ao mérito e para isto, dentro da dicção do art. 6º do mesmo comando processual, ambas as partes tem a obrigação de colaborar. Neste contexto, se o recurso aviado, mesmo que não fosse um primor jurídico, ofertasse condições para o contraditório meritório, como de fato aconteceu não lhe cerceando a defesa, pelos princípios acima, insculpidos no atual CPC, já impediria albergar esta pretensão trazida pelo apelado ARI GIONDO.

Por outro lado, saboreando os argumentos vertidos no recurso interposto pela UNIMED, está muito claro sua discordância em relação à sentença nos seguintes aspectos: (1) – Que não houve cobertura de risco e que, em relação ao desembolso, este foi feito segundo a tabelada UNIMED e previsão contratual. (2) – Que não está obrigada ao fornecimento do medicamento GLICEVB 600 MG – IMATINITE 600 MG + POMP, visto que, a autorização foi dada em remédio similar, com os mesmos componentes que integram o almejado. (3) – Que não está obrigado a reembolsar valores quando a internação se dá em hospital de alto custo e que, na cidade de São Paulo, existem os hospitais conveniados. (4) – Inexistência de danos morais. (ID 44517998).

O que interessa ao julgador e, nesta situação aplica-se em qualquer grau de jurisdição, é a apresentação dos fatos com os quais não concorda com o posicionamento adotado pela sentença e a discordância dos fundamentos jurídicos da sentença, aspecto sobejamente demonstrado no recurso interposto. E, frise-se, o direito a ser aplicado é unicamente, no caso em apreço, da colenda 2ª. Câmara Cível deste sodalício mato-grossense, não estando o mesmo obrigado a manter o mesmo fundamento jurídico adotado na sentença.

Somente quando a parte, optando por deduzir fato ou considerações totalmente divorciados dos fundamentos da decisão vergastada é que resta malferido o princípio da dialeticidade e, conseqüentemente, falece o recurso da respectiva adequação regular e formal, aspecto que, em assim verificando, é ato privativo do Relator, dentro do prescrito no inciso III, do art. 932, do CPC.

Desta forma, em que pese à parte recorrente ter, em muitas situações, reportadas na contestação apresentada, os motivos de fato e direito com os quais está pretendendo a reforma da sentença encontram-se perfeitamente identificados nas razões recursais apresentadas ao crivo deste Tribunal, de modo que, não se verifica a violação do princípio da dialeticidade recursal.

Deste princípio, o colendo STJ vem empregando o ônus da dialeticidade de modo que:

‘entre a motivação utilizada como fundamento do julgamento e as razões do recurso que impugna tal decisão deve haver relação de congruência, de maneira a permitir que o órgão com a competência recursal possa examinar a juridicidade da ‘ratia decidendi’ pela de inobservância do ônus da dialeticidade. (Relator Ministro CAMPBELL MARQUES, fonte Google).

Assim, num confronto entre a sentença recorrida e as razões recursais demonstra que a parte insurgente rebateu os fundamentos da sentença, como, de resto, já explicitado linhas acima e sendo assim a fundamentação utilizada é juridicamente apta para que o Tribunal analise os limites subjetivos do recurso, não se falando de qualquer irregularidade formal a ponto de impedir a primazia de mérito estabelecida pelo art. 4º do CPC.

Portanto essas são algumas considerações acerca desse requisito de admissibilidade, chamado de dialeticidade recursal, que traz uma exigência pertinente no que tange aos recursos, em especial porque um recurso que indica precisamente os fundamentos da irresignação possibilita o exercício efetivo do direito de defesa, concretizando o contraditório recursal, não se apresenta ausência de dialeticidade.

Com tais considerações, REJEITO esta preliminar.

É como voto.

Mérito.

Colenda Câmara.

Espancada a preliminar de não conhecimento do recurso, nos termos da fundamentação acima, em primeiro aspecto, pretende o apelada que este Tribunal se posicione acerca da intempestividade da contestação apresentada. O que, em verdade, é que, aplique-se, no caso a confissão ficta, caso reconhecida a revelia em face da intempestividade da contestação, vistas grossas feitas na sentença em apreço.

Não se vê necessário alongar no assunto em questão. Vislumbra-se que a magistrada de piso, em face das provas documentais apresentadas pela autora, fundamentou e deu procedência total ao seu pedido o que, de conseqüência, até poderia ser considerado ausência de interesse. Mas, numa análise mais aprofundada, em reconhecendo esta questão, em relação ao mérito, seria dar mais força jurídica em relação aos argumentos da sentença.

Fixo esta assertiva para dizer que, em julgando antecipadamente a lide em comento, com as provas produzidas pelo autor/apelado, com procedência total da ação, se fez com base na prova documental apresentada pelo apelante, precisamente o contrato firmado entre as partes. E, caso não apresentasse, era documento obrigatório que comportaria até determinação de emenda da inicial, ficando aqui o primeiro registro.

No caso, mesmo admitindo a revelia, o que, a meu ver, dispensa análise neste recurso, a juíza de primeiro grau, dentro do contexto da sentença, deixou de aplicar os efeitos retóricos, tratando-se, no caso, a aplicação relativa em relação a esta questão.

E, como cediço, a revelia leva à presunção relativa da veracidade dos fatos articulados na inicial, de modo que a ausência de resposta do réu quanto a determinado fato não implica, necessariamente, a procedência do pedido, podendo o magistrado apreciar livremente o conjunto probatório e demais circunstâncias existentes nos autos.

Sobre o tema leciona a doutrina:

‘Isto, porém, não quer dizer que a revelia importe automático julgamento de procedência do pedido. Pode muito bem estar à relação processual viciada por defeito que torne impraticável o julgamento de mérito, e ao juiz compete conhecer de ofício as preliminares relativas aos pressupostos processuais e condições da ação (art. 301, § 4º). De mais a mais, embora aceitos como verídicos os fatos, a conseqüência jurídica a extrair deles pode não ser a pretendida pelo autor. “Neste caso, mesmo perante a revelia, o pedido será julgado improcedente.” (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, Forense, 41ª edição, p. 367).

Oportuna é a citação de Nelson Nery Júnior ao comentar o art. 319 do Código de Processo Civil, que trata da presunção de veracidade advinda da revelia:

"Presunção de veracidade. Contra o réu revel há a presunção de veracidade dos fatos não contestados. Trata-se de presunção relativa. Os fatos atingidos pelos efeitos da revelia não necessitam de provas (CPC 334 III). Mesmo não podendo o réu fazer prova de fato sobre o qual pesa a presunção de veracidade, como esta é relativa, pelo conjunto probatório pode resultar a comprovação da aprova em contrário àquele fato, derrubando a presunção que favorecia o autor." (pág. 620)’.

Assim, reitere-se, a declaração da revelia não implica automaticamente a procedência do pleito, porquanto a presunção de veracidade é relativa, frente às provas constantes dos autos.

A propósito da matéria.
“A revelia e a conseqüente presunção de veracidade do art. 319 do CPC não implicam, inexoravelmente, na procedência do pedido e o efeito da revelia não dispensa a presença, nos autos, de elementos suficientes para a persuasão do juiz. A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor é relativa, e não absoluta, podendo ceder frente às provas existentes nos autos, em consonância com o princípio do livre convencimento do juiz." (STJ, REsp 723083/SP, Ministra NANCY ANDRIGHI, 27/08/2007)’

Ainda:
’APELAÇÃO CÍVEL - REVISÃO DE CONTRATO - REVELIA - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. A revelia não importa necessariamente em êxito do autor, pois os fatos podem não se subsumir a regra jurídica invocada ou não se apresentar verossímeis. Havendo nos autos, documentos probatórios suficientes ao deslinde da lide, não é cabível a aplicação dos efeitos da revelia, em razão da presunção relativa de veracidade. (Apelação Cível n.º 1.0024.12.222785-3/001. Relator: Des. Estevão Lucchesi. 14ª Câmara Cível do TJMG. Julgado em 16/8/2013)’.

Feitas as anotações acima, em relação à inquirição feita pelo apelado na resposta ao recurso aviado, apenas para que, mais tarde, não venha com embargos de declaração, hoje, infelizmente, tão comuns e que são motivos angustiantes da demora da prestação jurisdicional, em relação ao mérito, não residem condições de manter integralmente a sentença de primeiro grau de jurisdição e até se apresenta, malgrado o volume imenso de documentos, em relação ao direito em si, de singela situação controvertida.

Não se nega, inicialmente, que corretos estão os argumentos em relação à aplicação da boa fé contratual e do Código de Defesa do Consumidor no caso em apreço. Mas, ao que se vê, a sentença atribuiu lesão do mandamento consagrado no art. 402 do CC, apenas à parte ré, esquecendo que esta obrigação também deve ser vista pelo apelado. De igual forma, não se vê, no caso, aplicação de cláusulas abusivas.

Friso, por outro lado, que o CDC, preceito de ordem pública e interesse social (art. 1º da Lei 8078/90), não pode ser aplicado sem uma análise concreta dos fatos, do posicionamento do consumidor em relação ao contrato firmado; tudo deve ser sopesado em seus múltiplos e variados aspectos. Desta situação, constata-se que o CPC não é uma panacéia jurídica e sim um dispositivo legal que deve ser visto em todos os seus aspectos. Não basta ser consumidor para dizer que tem razão.

Em que pesem os argumentos trazidos na petição inicial que, integralmente, foram corroborados pela sentença recorrida, estando dirigindo em trilho jurídico contrário aos fundamentos da sentença, deve divirjo quase que totalmente, como, a seguir, será mais bem explicitado neste meu posicionamento.

O primeiro aspecto a divergir da sentença foi em acolher aspecto pertinente à situação de urgência. Como anotado no relatório, o autor ARI GIONDO foi diagnosticado com LEUCEMIA LINFOBASTICA AGUDA PRE-B COM CROMOSSOMO PHILADELPHIA POSITIVO (CID 10c01-0), situação incontroversa.

A Lei nº. 9.656/98, especialmente em seu artigo 35-C, incisos I e II, preconiza a obrigatoriedade de cobertura de atendimentos em casos de urgência e emergência:

‘Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.-

Verifica-se, neste contexto, que a questão de em emergência não está identificada. Isto porque, é incontroverso o fato de que o Senhor ARI GIONDO, buscando seu tratamento médico, por sua livre e espontânea vontade, procurou refúgio hospitalar junto ao HOSPITAL SIRIO LIBANES, de alto custo no Estado de São Paulo. Não é pela gravidade da doença que pode ser visto como situação de emergência. A situação de emergência é estabelecida a partir de que, se não for atendido de imediato, corre o paciente o risco de entrar em óbito. No caso da Leucemia, malgrado a gravidade, não se pode olvidar que o mesmo, procurando tratamento em São Paulo, em obediência ao contrato, procurar um dos vários hospitais credenciados pela UNIMED na capital paulista.

Ignorou, portanto que, chegando à capital paulista em vez de, por sua livre e espontânea vontade, ter procurado os hospitais conveniados, se internou em um hospital de alto custo, contrariando, desta forma, o que restou pactuado entre as partes.

No caso em apreço, o apelado pretendeu a constituição do direito almejado na inicial, dentro da análise das duas cláusulas contratuais abaixo transcritas.

‘CLÁUSULA OITAVA – COBERTURA E PROCEDIMENTOS

GARANTIDOS.: 8.0 – As coberturas listadas nesta cláusula previstas no artigo 12 da Lei 9656/1998, no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e no Rol de Procedimentos são as coberturas e procedimentos garantidos nos planos de saúde, por determinação da legislação vigente e sua regulamentação, salvo as exceções mencionadas nas “Exclusões de Cobertura” deste contrato conforme Lei 9656/98, relativamente aos procedimentos cirúrgicos, clínicos, diagnósticos, terapêuticos e exames a seguir. 8.3 – Para atendimento hospitalar fica assegurado no presente contrato: “d”: cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidações diagnostica fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar (artigo 12, II, “d”, da Lei 9656/1998)”

“CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – COBERTURA DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA.: 13.0 – Em caso de emergência, na forma do artigo 35-C da Lei 9656/1998, assim definido como eventos que impliquem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, bem como a Urgência que são situações resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional, ambas caracterizadas em declaração do médico assistente, ficam assegurados: “a” garantia de cobertura integral, ambulatorial e hospitalar para urgência e emergência (artigo 5° da Resolução CONSU 13/1998) após 24 (vinte e quatro) horas de vigência do contrato; “e” garantia do reembolso, nos casos de urgência e emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios ou contratualizados, dentro da área geográfica de abrangência e autuação do plano (artigo 12 VI, da Lei 9656/1998);”

Além de a questão não ser considerada de urgência a ponto de impedir que, na capital paulista, procurasse abrigo em hospital conveniado, tais clausulas, dentro de uma analise sistemática da mesma, não dão direito ao reembolso total da despesa, além do prescrito no contrato, a rigor do inciso VI, do artigo 12, da Lei de Regência e de cláusula contratual firmada, que, a seguir é transcrita.

Assim prescreve o inciso VI, do art. 12, da Lei 9656/98, que regula a questão:

VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)’.

E assim prescreve a cláusula contratual que elaborada em consonância com o dispositivo legal acima citado:

24.2 - Todos os hospitais de tabela própria, inclusive os dispostos a seguir, NÃO estão incluídos na cobertura do presente contrato, ainda que eventualmente façam parte dos serviços contratados de qualquer cooperativa do Sistema Nacional Unimed, pela qual os beneficiários forem atendidos em urgência e emergência:

Tratando-se, portanto, de uma exceção, como bem adotada na peça de defesa da UNIMED:

‘A exceção encontra-se quando o autor necessitasse fazê-lo em casos de urgência e emergência e não fosse possível utilizar a rede credenciada, conveniada, onde estaria assegurada a cobertura do tratamento, facultando a requerida, entretanto, proceder com o reembolso das despesas, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º da Lei n º 9.656/98, nos limites das obrigações contratuais, “ex vi” Art. 12, inciso VI das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde e de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto. E, além disso, perscrutando-se no mesmo instrumento a sua cláusula 24.2 - denotamos também a exclusão de forma absoluta, da cobertura da prestação de qualquer atendimento médico, hospitalar, laboratorial e outros porventura existentes, no Hospital Sírio Libanês. (sic).

Por outro lado, ao contrário do adotado na fundamentação da sentença, não há como acoimar a vontade das partes em cláusula abusiva que vai de encontro com o Código de Defesa do Consumidor.

Isto porque, é salutar que a cada direito corresponde a uma obrigação correspondente. Ou, em outras palavras, o bônus deve corresponder ao ônus.

Isto é, se o aderente ao plano, faz um para garantir determinados direitos, os limites devem ser obedecidos não sendo, em termos de obrigações contratuais que o consumidor pague um valor mínimo e deseja, ao singelo argumento de cláusula abusiva, um teto máximo contratual, faltando, portando, razoabilidade e proporcionalidade já que o direito se mede pela obrigação, num tratamento isonômico entre as partes contratantes.

Como já me posicionei a respeito, quando, em julgamento de quorum qualificado (art. 942 do CPC), e abraçada pela colenda 1ª. Câmara Cível, por maioria, no meu voto condutor: (RAC 16273/2017, 1ª. Câmara Cível deste sodalício.

‘Ultimamente a Cooperativa vem sendo tratado como entidade filantrópica e com o advento do CPC, este tem sido utilizado como panacéia para todas as relações de consumo, indistintamente. Com tais aspectos, respeitando posicionamentos contrários não comungo. No caso em apreço, os aspectos vertidos acima, em todos os sentidos, deve prevalecer a 'pacta sunt servanda'. Isto porque, o risco é o elemento preponderante em contratos desta natureza, que é futuro e incerto que independe da vontade humana. O risco é tão importante que ele leva uma pessoa à decisão de realizar o seguro-saúde, recebendo os valores que pagar. No caso em apreço, arriscou o apelante que não necessitaria, no futuro, colocação das próteses, não pagou pela contraprestação, teve ciência prévia da ausência de garantia para o caso, cláusulas limitativas devidamente explicitadas, dentro do § 4º, do artigo 54, do CDC e, desta forma, não pode, em face da situação extraordinária surgida, agora, compelir a Cooperativa a arcar com o pagamento do que não contratou’. (sic).

Neste contexto, a UNIMED, segundo penso, em obediência de que o contrato faz lei entre as partes e não constando qualquer dose de abuso contratual, em face de o AUTOR, por sua livre e espontânea vontade, mesmo que se urgência fosse (o que não é o caso, como tratado linhas acima), somente está obrigado pelo reembolso das despesas feitas, até o limite dos valores praticados pela tabela do plano contratado, levando, ainda, em consideração, a boa fé objetiva que deve nortear todas as relações contratuais, quer na assinatura, quer no seu cumprimento.

Como já posicionou o STJ:

‘Não se desconhece da leitura linear de referido artigo que, a princípio, o reembolso das despesas médicas está limitado às hipóteses de urgência ou emergência. (fonte Google).

Por outro lado, proponho uma reflexão sobre esta interpretação restritiva do enunciado normativo, sobretudo quando se percebe o comando do art. 32, da Lei dos Planos de Saúde, cujo teor é o seguinte:

'Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS. (Do Recurso Especial n. 1.575.764-SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI)’. (grifos do Relator).

Quando do julgamento do Recurso Especial número 319.707-SP, assim restou produzida a ementa.

'CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ́PLANO DE SAUDE - LIMITAÇÃO DE DIREITOS - ADMISSIBIOIDADE. Os contratos de adesão são permitidos por lei. O Código de Defesa do Consumidor impõe, tão somente, que "as cláusulas que implicarem a limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão". Destarte, ainda que se deva, em princípio, dar interpretação favorável ao adquirente de plano de saúde, não há como impor-se responsabilidade por cobertura que, por cláusula expressa e de fácil verificação, tenha sido excluída do contrato. (Responsável pelo acórdão Ministro Castro Filho, fonte STJ). No que couber, oportuno trazer nesta decisão o posicionamento do colendo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina: 'O seguro nos termos do art. 757 do Código Civil, alcança apenas os riscos particularizados na apólice. Derivando a doença o mal acometido pelo segurado, e prevendo o contrato cobertura apenas para morte por acidentes pessoais, não se enquadrando a gênese da patologia noticiada dentre aquelas associadas ao labor profissional, inviável se mostra condenar o segurador ao pagamento de evento não predeterminado. (Apelação Cível número 20130242828, 4 a. Câmara Cível, julgamento 26.04.2014, Relator Desembargador JORGE LUIS COSTA BEBER). (mutatis mutandis).

Por tais circunstâncias, não havendo qualquer dose de abuso em relação ao contrato, aliado ao fato de a doença, apesar de sua gravidade indiscutível, não ser considerada de urgência, somado ao fato que, chegando à capital paulista, poderia, sem qualquer agravamento maior da situação, procurar hospital credenciado dentre os vários disponibilizados pela UNIMED, no que tange ao gasto, no montante de R$ 1.115.288,21 (um milhão, cento e quinze mil, dento e oitenta e nove centavos), não está obrigada a apelante ao pagamento integral deste valor e, se houve violação a boa fé contratual, este, sem duvida alguma, foi cometido pelo autor.

E, no tocante ao reembolso feito, no montante de R$ 255.189,25, (duzentos e vinte e cinco mil, cento e oitenta e nove reais e vinte e cinco centavos), verificando a inicial, limites da lide, ditado pelo art. 141 do CPC, reside argumento ainda não comprovado de que, em relação à TABELA a UNIMED a cumpriu à risca, não tendo suas alegações presunção de veracidade, QUESTÃO QUE SERÁ TRATADA NA CONCLUSÃO DESTE PRIMEIRO TÓPICO.

Mas, conquanto que não estando obrigado ao pagamento total da obrigação, nem tudo está perdido para o AUTOR desta demanda.

Como consta da causa de pedir, reside argumento que não está perfeitamente identificado a ponto de exonerar totalmente a obrigação da UNIMED, visto que reside afirmação de que, em relação ao montante acima reembolsado que serve para não albergar a quitação do valor pretendido (R$ 860.098,36), reside afirmação de que a TABELA igualmente não estabelecida e esta situação, não apreciada em primeiro grau e aqui vista, na dicção do art. 1013 do CPC, sob égide do CDC, aplicável na espécie, verificando a situação recíproca em relação a provas (art. 373, incisos, I e II do CPC, esta situação deve ser mais bem perquirida.

Consta da inicial, fls. 10/11, ID 6119199, uma relação nominal de todas as notas fiscais que foram objeto da pretensão de reembolso.

Nesta relação, consta o valor nominal pago e que restou reembolsado pela UNIMED.

No que tange a aplicação ou não da TABELA, esta situação não está perfeitamente identificada nos autos a ponto de alforriar a UNIMED em relação à eventual diferença, reside alegação de que aplicado a menor e em desacordo com a tabela, documento que a UNIMED, quando contestou, deixou de apresentar para comprovar sua exatidão.

Por tais aspectos, qualquer afirmação em favor da UNIMED violaria o principio constitucional da ampla defesa e, de igual forma, preceitos que protegem o autor ARI GIONDO, a rigor do prescrito no art. 6º do CDC, isto é uma INFORMAÇÃO ADEQUADA E CLARA SOBRE OS DIFERENTES PRODUTOS E SERVIÇOS e, de igual forma, proteção contra CLÁUSULAS ABUSIVAS e, ainda, A EFETIVA REPARAÇÃO DE DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS, inclusive a FACILITAÇÃO DE DEFESA DE SEUS DIREITOS, inclusive, com possibilidade de INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, segundo as regras ordinárias de experiências. E, frise-se, a rigor do art. 1º, da Lei 8.078/90, o CDC goza de interesse público e social em todos os seus aspectos em face de que sua criação se deu através de preceito constitucional.

Desta forma, verificando todo o contexto dos autos, assim como não reside a possibilidade do pagamento do montante pretendido, a esta altura não se tem certeza de que, no que tange ao valor do reembolso, este foi pago de acordo com a tabela. A alegação da UNIMED no tocante aos valores reembolsados não gozam de presunção de veracidade extrema a ponto deste situação não ser mais bem perquirida.

Assim temos:

(1) - No que tange a pretensão de ressarcimento do montante de R$ 860.098,36 (oitocentos e sessenta mil, noventa e oito reais, trinta e seis centavos), valor correspondente entre o pago e o reembolsado, em face de que, esta indenização deve ser vista em relação a tabela da UNIMED, conforme exaustivamente já demonstrado linhas anteriores.

(2) – Em relação ao reembolso feito pela UNIMED, no montante de R$ 255.189,25, (duzentos e vinte e cinco mil, cento e oitenta e nove reais e vinte e cinco centavos), cujo pagamento reside apenas afirmação de que cumpriu a tabela, foi feito por informação unicamente da apelante e, como já frisado acima, NÃO RESIDE PROVA LIQUIDA E CERTA em relação a tais valores.

(3) – Desta forma, dentro do que restou registrado na fundamentação acima, embora não albergando o item (1) acima, não pode dar quitação total em razão do item (2) acima e, desta forma, somente na fase de LIQUIDAÇAO SERÁ POSSIVEL.

Por tais razões, nesta parte, deve dar parcial provimento ao recurso para que, na fase de cumprimento de sentença, seja procedido levantamento pericial para verificar se, em relação aos valores reembolsados. E, se apuradas diferenças, em relação a estas, deverão ser corrigidas e com juros moratórios, tudo nos termos da sentença já que, neste aspecto, não reside qualquer recurso especifico.

2. Em relação ao fornecimento do medicamento GLICEVB 600 MG – IMATINITE 600 MG + POMP, esta questão já passou ao crivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, quando do julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento n. 1001282-49-2018.8.11.000 (ID 6119591), quando, fazendo alusão aos motivos pelos quais foi deferido aquela obrigação, assim restou ementado:

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO – AGRAVO INTERNO – AÇÃPO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – MEDICAMENTO INDICADO PELO MÉDICO – MARCA ESPECÍFICA – INSUCESSO COM TRATAMENTO DE MEDICAMENTO SIMILAR – ILEGALIDADE DA RECUSA – REQUISITOS CONFIGURADOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (1) – Todo e qualquer plano de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, relação de consumo através de prestação de serviços médicos. (2) – Restando demonstrando nos autos a imprescindibilidade do fármaco prescrito, mostra-se cabível a medida antecipatória, visando assegurar a melhora da patologia que acomete o paciente, mormente a se considerar sua idade avançada. (3) – A escolha de determinada marca, na hipótese, não decorreu da vontade do paciente, mas sim da análise do médico que o acompanha, profissional habilitado a reconhecer a essencialidade de utilização de produto especifico, não podendo substituí-los por similares ou genéricos que tenham a mesma composição, haja vista o insucesso do paciente com os tratamentos anteriores. (julgado em 13/06/2018, 2ª. Câmara Cível, Unanimidade, Relator Des. Sebastião de Moraes Filho)’.

Esta decisão transitou em julgado, a ementa acima mencionada, embora sintetizando o que restou consagrado na fundamentação que chegou à mesma, fala por si, decisão com trânsito em julgado. Desta forma, sem necessidade de alongar no assunto, deve ser mantida a sentença que, neste tópico, a parte requerida foi condenada em relação à obrigação de fazer para o fornecimento do medicamento GLICEVB 600 MG – IMATINITE 600 MG + POMP, bem como custear tratamento médico hospitalar indicado ao demandante.

Por outro lado, incontroverso também que, em face da recalcitrância da UNIMED, em relação a este medicamento, situação incontroversa nos autos, o autor/apelado teve que desembolsar o montante de R$ 86.857,00 (oitenta e seis mil, oitocentos e cinqüenta e sete reais), para pagamento do remédio adaptado GLICEV 600mg-IMATINIBE 600mg + POMP. Ora, se estava obrigado a entregar este produto, não o fez, a conseqüência lógica é que arque com o total despendido e não daquele valor que reembolsou, não se falando, neste aspecto, em TABELA e sim no que o AUTOR despendeu com a compra do fármaco em face da omissão da UNIMED.

Desta forma, sem mais delongas, por desnecessárias, a obrigação de fornecer o medicamento e proceder ao tratamento, dentro de sua tabela, caso continuada em hospital de alto custo, se impõe.

No que tange aos danos morais, em que pesem os fundamentos registrados na pretensão inicial e ratificados na sentença ora em exame recursal, ao meu modo de ver, não existem. Isto porque, deve ser levado em consideração que, em tese, a UNIMED estava apoiado no exercício regular de um direito ao negar a cobertura no hospital de alto custo e, de igual forma, se negar ao pagamento do montante gasto pelo autor junto ao HOSPITAL SIRIO LIBANÊS, da capital paulistana.

A jurisprudência pátria tem consagrado o entendimento que, por ser perfeitamente previsível a quebra de um contrato pelas partes, a questão deve ser resolvida em obrigação de fazer e/ou perdas e danos materiais. Somente em raríssimas situações, uma exceção excepcional, que não deve ser aplicado no caso em apreciação, é que a quebra de um contrato resulte em dano moral.

E, diga-se, ainda, que, segundo o posicionamento tratado linhas acima, o recurso aviado pela UNIMED foi em parte provido, o que soma ainda mais para que a quebra parcial do contrato não pode ser encarado que ARI GIONDO tenha sido violado em seu direito imaterial.

O Superior Tribunal de Justiça entende que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar dano moral. Por vezes, sustenta que é necessária a existência de uma conseqüência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável pela sua gravidade, associando-o à alteração anímica do indivíduo e aproximando-se do conceito subjetivo de dano moral. Em outras oportunidades, porém, exige lesão a direito da personalidade, como, por exemplo, à integridade psíquica, afinando-se com o conceito objetivo do dano moral.

Confira-se:

“CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. ABORRECIMENTO E DISSADOR. EXAME DAS PREMISSAS FÁTICAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O simples descumprimento contratual, por si, não é capaz de gerar danos morais, sendo necessária a existência de uma conseqüência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável pela sua gravidade. 2. A Corte local, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido de indenização por danos morais, concluiu que o atraso na entrega do imóvel, de aproximadamente 9 (nove) meses, por si, frustrou a expectativa do casal de ter um lar, causando, conseqüentemente, transtornos por não ter domicílio próprio. Com efeito, o Tribunal de origem apenas superestimou o desconforto, o aborrecimento e a frustração da autora, sem apontar, concretamente, situação excepcional específica, desvinculada dos normais aborrecimentos do contratante que não recebe o imóvel no prazo contratual. 3. A orientação adotada na decisão agravada não esbarra no óbice contido no enunciado n. 7 da Súmula do STJ, tendo em vista que foram consideradas, apenas, as premissas fáticas descritas no acórdão recorrido. 4. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no REsp 1408540 / MA; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2013/0329836-0; Relator (a) Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA; QUARTA TURMA; DJe 19/02/2015)’. (grifei).

CONCLUSÃO/SINTESE – Salientando que a questão da intempestividade da contestação sequer foi apreciada já que, como anotado, goza de presunção relativa, ante o prescrito em relação ao ônus da prova, malgrado a aplicação do CPC, em face dos aspectos vertidos acima, entende que a sentença está a merecer retoques nos seguintes aspectos.

(1) - Deve ser excluída da sentença a determinação ao reembolso da diferença, no importe de R$ 860.098,36 (oitocentos e sessenta mil, noventa e oito reais, trinta e seis centavos), valor correspondente entre o pago e o reembolsado, pela utilização de hospital de alto custo.

(2) – No que tange ao valor reembolsado, no importe de R$ 255.189,25, (duzentos e vinte e cinco mil, cento e oitenta e nove reais e vinte e cinco centavos), à falta de prova de que está correto, aspecto que foi tratado pelo autor, não gozando os argumentos da UNIMED sequer de presunção de sinceridade, este valor deverá, em sede de cumprimento de sentença, por pericia, ser feito, levando em consideração as notas fiscais apresentadas, seus respectivos valores e os reembolsos feitos pela operara, conforme listagem constante dos autos, item a item (ID 6119199).

(3) – No que tange ao fornecimento do medicamento GLICEV 600mg-IMATINIBE 600mg + POMP, ratificado o Agravo de Instrumento deve a sentença ser mantida, bem como custear totalmente o tratamento, nos termos do contrato e com o reembolso dentro da tabela, caso continue feito o tratamento em hospital de alto custo. De igual forma, deve reembolsar integralmente o valor gasto pelo AUTOR quando, em face de descumprimento, teve que arcar com este custo, aqui não se falando em tabela e sim valor total do medicamento.

(4) - Em relação aos danos morais, estes devem ser excluídos.

(5) – Readequação da sucumbência, anotando-se a reciprocidade. (art. 86 do CPC).

SUCUMBÊNCIA – Derradeiramente se vê que a sentença condenou a UNIMED nos custos do processo e honorários advocatícios, estes orçados em 15% sobre o valor da condenação. Com a reforma parcial da sentença, deve merecer uma adequação necessária, ou seja, em face da existência de obrigação de fazer e condenação a menor do almejado, deve ser levado em consideração ao valor atualizado dado a demanda, segundo o § 2º, do art. 85 do CPC. Desta forma, ocasionando na espécie a sucumbência recíproca, na forma do art. 86 do CPC, impõe-se a manutenção da condenação no patamar de 15% (quinze por cento), conforme arbitrado na sentença, readequando, entretanto, para o valor atualizado dado a causa. Entretanto, tanto os custos do processo e os honorários advocatícios, estes valores deverão ser atribuídos ‘pro rata’, na proporção de 50% (cinqüenta por cento) que uma parte pagará ao respectivo advogado da parte adversa.

Forte nos argumentos acima, CONHEÇO DO RECURSO e LHE DOU PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do tópico CONCLUSÃO/SÍNTESE, versado linhas acima.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020