Tribunal: TJMT
Processo: 1021099-31.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1021099-31.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas, Homicídio, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO
Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]
Parte(s):

[AMANDA PEREIRA LEITE DIAS - CPF: 026.146.601-16 (ADVOGADO), RONY EDSON BARBOSA DA SILVA - CPF: 568.591.471-72 (PACIENTE), Juiz de Direito Plantonista Regional - Barra do Bugres - MT (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 3ª VARA DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO), GEOVANE MARQUES DA SILVA - CPF: 059.745.371-30 (TERCEIRO INTERESSADO), VANDERLEI FERNANDES FRANCISCO - CPF: 536.201.191-04 (VÍTIMA), SUELI MARIA LAURENTINO DA SILVA - CPF: 011.849.911-46 (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO. OFICIE-SE O JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DE BUGRES/MT PARA QUE EXPEÇA O DEVIDO ALVARÁ DE SOLTURA, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESO.
E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TENTATIVA DE HOMICÍDIO, RESISTÊNCIA E DESOBEDIÊNCIA – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE – PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO –
ORDEM CONCEDIDA
.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
“ex offico”
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Rony Edson Barbosa da Silva
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, que mantém preso preventivamente o ora paciente, suspeito da prática dos delitos capitulados nos artigos 121,
caput
, c/c o art. 14, inciso II, 329,
caput
, e 330 do Código Penal.

A impetrante alega que o impetrado converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente sem que houvesse representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público nesse sentido, descumprindo as inovações normativas trazidas pela Lei n. 13.964/2019, que vedam a decretação da segregação instrumental
ex officio
.

Além disso, argumenta que o
decisum
invectivado carece de fundamentação idônea, ao passo que os fatos delitivos em apreço não se revestem de maior gravidade, havendo apenas a palavra da vítima contra o paciente, bem como que o magistrado nem sequer indicou os antecedentes criminais, mas tão somente mencionou a existência de “
inúmeras passagens criminais
” do paciente.

Com tais considerações, pleiteia a revogação da custódia, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas (Id. n. 61188467).

Junta documentos (Ids. n. 61188469 e 61188472).

O pedido de liminar foi indeferido (Id. n. 61727473).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. n. 63639460).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça recomendou a
denegação
da ordem (Id. n. 66558453).

É o relatório.
V O T O R E L A T O R
V O T O V E N C E D O R

V O T O S V O G A I S

Eminentes pares.

Como bem relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Rony Edson Barbosa da Silva
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, que mantém preso preventivamente o ora paciente, suspeito da prática dos delitos capitulados nos artigos 121,
caput
, c/c o art. 14, inciso II, 329,
caput
, e 330 do Código Penal.

O paciente alegou que a autoridade judiciária converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente sem que houvesse representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, nesse sentido, descumprindo as inovações normativas trazidas pela Lei n. 13.964/2019, que vedam a decretação da segregação instrumental
ex officio
.

Além disso, argumentou que o
decisum
carece de fundamentação idônea, ao passo que os fatos delitivos em apreço não se revestem de maior gravidade, havendo apenas a palavra da vítima contra o paciente, bem como que o magistrado nem sequer indicou os antecedentes criminais, mas tão somente mencionou a existência de “
inúmeras passagens criminais
” do paciente.

Com tais considerações, pleiteou a revogação da custódia, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas (Id. n. 61188467), juntando documentos.

A liminar vindicada restou indeferida (Id. n. 61727473).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. n. 63639460).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou pela
denegação
da ordem (Id. n. 66558453), sintetizando com a seguinte ementa:

“
SUMÁRIO: Habeas Corpus
– Prisão flagrante convertida em preventiva em razão da suposta prática dos crimes previstos nos artigos 121, c/c o art. 14, II; no art. 329 e art. 330, todos do Código Penal – Inconformismo defensivo – 1) Alega que o Magistrado decretou, ex officio, a prisão preventiva, sem requerimento da autoridade policial nem do MPMT, gerando constrangimento ilegal – Improcedência – Nova redação do artigo 311 do Diploma Adjetivo Penal, dada pela Lei nº 13.964/2019, que não se aplica aos casos de prisão em flagrante, sob pena de tolher a efetividade da prestação jurisdicional – 2) Decisão constritiva devidamente fundamentada. Necessidade de se evitar a reiteração criminosa – 3) Suposto cabimento da substituição da prisão por outras medidas cautelares mais brandas. Inviabilidade. Segregação devidamente fundamentada –
Pela denegação do da writ
.”

Em judicioso voto o Desembargador Pedro Sakamoto,
denegou
a ordem de
habeas corpus
.

Pois bem.

Inicialmente, referente a prisão preventiva ser decretada sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, vale ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o artigo 310, inciso II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido.
(RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)

Na decisão que homologou a prisão em flagrante e converteu em prisão preventiva a autoridade apontada como coatora consignou que:

“Vistos em plantão,

Trata-se de comunicação de prisão em flagrante dos indiciados Geovane Marques da Silva e Rony Edson Barbosa da Silva, ambos já qualificados.

Segundo relatado pela Autoridade Policial, os indiciados teriam cometido o crime de tentativa de homicídio, resistência e desobediência.

É o necessário à análise e decisão.

Lendo atentamente o que consta do auto, concluo que devo homologar o auto e converter a prisão em preventiva, sendo oportuno destacar em primeiro lugar que a prisão foi efetuada legalmente nos termos do art. 302 do Código de Processo Penal.

Com relação às formalidades para a lavratura do auto de prisão em flagrante, analisando o presente caderno verifico que a Autoridade Policial observou as garantias legais e constitucionais do conduzido, tendo sido analisada a existência do crime e o estado de flagrância (art. 301 CPP), providenciada a efetivação dos direitos constitucionais do preso (art. 5º, incisos LXII, LXIII e LXIV da CF/88), procedida à oitiva das testemunhas e ao interrogatório do conduzido e, por fim, entregue a ele a nota de culpa.

Não existem, portanto, vícios formais ou materiais que venham a macular a peça flagrancial, razão pela qual entendo que devo homologar o auto de prisão em flagrante.

Quanto à necessidade de manutenção do preso no cárcere, é certo que, com o advento da Lei nº 12.403/2011, a prisão em flagrante deixou de ser modalidade de segregação provisória para ter natureza pré-cautelar, efêmera, só subsistindo até a sua apreciação pela Autoridade Judiciária. Por oportuno, destaco o disposto no art. 310 do Código de Processo Penal:

“Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal;

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.”

Conforme se verifica, ao receber o auto de prisão em flagrante deve o juiz adotar uma das três providências previstas nos incisos I, II e III do art. 310 do Código de Processo Penal, devendo relaxar a prisão em flagrante ilegal, converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os fundamentos desta e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, devendo ainda conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, quando não for o caso de se converter a prisão em flagrante em preventiva.

In casu, como o flagrante foi homologado, afastada está a adoção da providência prevista no inciso I do art. 310 do Código de Processo Penal, razão pela qual passo a analisar se é o caso de se converter a prisão em flagrante em preventiva ou de se conceder liberdade provisória.

Para tanto, inicialmente deve ser analisado se o caso comporta decretação de prisão preventiva, isso porque a Lei nº 12.403/11 também alterou os artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, passando a se exigir os seguintes requisitos para ser possível a decretação da prisão preventiva:

“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

IV - (revogado).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.”

Conforme se verifica, interpretando sistematicamente os artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, conclui-se que para a decretação da prisão preventiva deve haver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, além de ao menos uma das situações previstas no art. 312 do CPP em concurso com também alguma das situações do art. 313 do Código de Processo Penal.

Por outro lado, ausentes os requisitos que autorizam a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, deve o juiz conceder liberdade provisória, estando neste sentido o art. 321 do Código de processo Penal:

“Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.”

No caso em tela, a pena para o crime não deixa qualquer dúvida acerca da possibilidade da prisão (inciso I do art. 313 do CPP).

Além disso, verifico que restou demonstrada a existência do crime e indícios da autoria, devendo ser destacado o trecho do depoimento da vítima Vanderlei Fernandes Francisco que afirmou que enquanto Geovane lhe apontava a arma, chegou a puxar o gatilho, mas a munição não saiu.

Ainda, lendo o APF, verifico que os detidos ostentam inúmeras passagens criminais.

Quanto às situações descritas no art. 312 do CPP, em juízo de cognição sumária, verifico que está presente ao menos dois pressupostos estabelecidos pela legislação processual penal como caracterizadores do periculum in mora (art. 312 do Código de Processo Penal), quais sejam, garantia da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública.

O primeiro julgo estar presente porque ambos ostentam vários antecedentes, sendo do meu convencimento que há fundado receio de fuga do distrito da culpa diante de uma nova e grave acusação.

Quanto à ordem pública, entendo que seria uma temeridade colocar os indiciados em liberdade para se ter certeza que eles são capazes de efetivamente tirarem a vida da vítima, sendo do meu convencimento que devem permanecer preso para se assegurar a incolumidade da vítima.

Ante o exposto, homologo a prisão em flagrante dos indiciados Geovane Marques da Silva e Rony Edson Barbosa da Silva e a converto em prisão preventiva, sendo que cópia desta decisão fica valendo como mandado.

Por fim, registro que as audiências de custódia não estão sendo realizadas, com fundamento no art. 10, inciso III, da Portaria Conjunta n.º 247, de 16 de março de 2020, que dispôs sobre as medidas temporárias de prevenção ao contágio pelo COVID-19...”

Analisando a decisão (Id. 61188469), verifica-se que o juiz singular decretou a prisão preventiva para resguardar a ordem pública, verifico que embora tenha feito referência genérica aos “
vários antecedentes
” do paciente os quais são relativamente antigos e não denotam particular gravidade (um furto e duas ameaças, em 2011, e uma condução de veículo sem habilitação, em 2017), e tais registros não sejam o bastante para caracterizar probabilidade de fuga.

Contudo, a manutenção da custódia cautelar, em tese, se encontra justificada, em razão da gravidade concreta da conduta.

Assim, observa-se que, em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o artigo 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
“ex offico”
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal manifestou:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ nº 62/2020, art. 8º, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação)tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ nº 62/2020, art. 8º, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes:
HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Ainda, o Ministro Edson Fachin ao decidir monocraticamente o habeas corpus 191.042-MC, julgado em 21 de setembro de 2020, publicado em 23 de setembro de 2020, consignou que:

“...

Como se nota, o Juízo de 1ª instância, ao receber a comunicação do flagrante, sponte propria e à revelia da manifestação ministerial, favorável à soltura da paciente e dos corréus, converteu a prisão em flagrante em preventiva, por entender presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Neste contexto, entendo que se reveste de verossimilhança a tese pelo impetrante articulada de que diante das alterações promovidas pela diante da Lei n. 13.964/19 fica vedada a determinação de ofício pelo magistrado.

Conquanto não desconheça corrente doutrinária e jurisprudencial que apregoa a possibilidade de conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, forte em uma interpretação literal e topológica do art. 310 do CPP, em juízo de aparência, como o momento exige,
inclino-me ao entendimento de que a providência, à luz das alterações promovidas pelos arts. 282, § 2º e art. 311 do CPP, não é mais possível
.

Sem adiantar a exposição exaustiva de argumentos, os quais serão melhor depurados após a consectária coleta de parecer da PGR, comungo, em princípio, das razões expostas pelo eminente decano, Min. Celso de Mello, ao deferir medida liminar em caso análogo ao presente:

...

Efetivamente, em cognição sumária da matéria que ora faço, entendo que a interpretação sistemática do CPP, precisamente dos seus arts. 282, § 2º e 310 a 312, assomada à adequada dimensão dada à opção pelo sistema acusatório no ordenamento constitucional pátrio (art. 129, inciso I, da Constituição Federal), amparam o entendimento de que, no atual cenário normativo,
não é mais possível a imposição de prisão preventiva de ofício
.

Portanto, à vista da plausibilidade da tese jurídica pelo impetrante vindicada, bem como considerando o impacto imediato no status libertatis, deve-se dar guarida ao pleito liminar formulado.

Finalmente, observo que a mera leitura da decisão do Juízo singular revela a identidade de tratamento jurídico conferido aos corréus Kaio e Gabriel. Ambos sofrem constrangimento ilegal quanto à conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, de modo que a extensão da liminar pleiteada é medida que se impõe.

4. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, a fim de suspender, cautelarmente, a conversão da prisão em flagrante por prisão preventiva, realizada pelo Juízo originário, determinando, por conseguinte, a imediata soltura da ora paciente Joplin Barbosa da Silva.

Diante da identidade de situações, vez que também tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva, ex officio, estendo a ordem ora concedida a corréus Kaio Henrique de Morais Milagre e Gabriel Milagre de Oliveira Azevedo, nos termos do artigo 580 do CPP...”

Esta Egrégia Corte também já se manifestou, em caso análogo:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.”
(N.U 1011472-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

Sobre o tema, temos os comentários de Renato Brasileiro:

“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2º, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Nesse mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei nº 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei nº 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)

Desta forma, observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o artigos 282, § 2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “
ex offico
” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Assim, necessário se faz a revogação da prisão preventiva, em razão da falta de legalidade em sua decretação.

Ausente a legalidade do decreto prisional, resta superada assim a alegação de ausência de fundamentação do decreto prisional.

Diante disso, em dissonância com o douto Relator desembargador Pedro Sakamoto,
concedo
o
habeas corpus
impetrado em favor de
Rony Edson Barbosa da Silva
.

Ressalto, por derradeiro, que a concessão da ordem liberatória em favor do paciente não impede que novo decreto de prisão preventiva seja prolatado, ademais, cabe ao juiz singular a análise da fixação das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Oficie-se o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT para que se expeça o devido alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020