Tribunal: TJMT
Processo: 0001729-68.2016.8.11.0018
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA –RECURSO DEFENSIVO – RÉUS ADAIR E ROSICLEIDE – I. PRELIMINARES: – NULIDADE POR AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO EXPRESSO DA DENÚNCIA – IMPROCEDÊNCIA – RECEBIMENTO TÁCITO/IMPLÍCITO DA DENÚNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES STJ – NULIDADE DA PROVA EMPRESTADA – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRELIMINARES REJEITADAS – II. MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE PROVAS A AMPARAR UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – III. DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU ADAIR – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001729-68.2016.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ADAIR JOSE GEROTI - CPF: 581.004.661-49 (REPRESENTANTE), ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (ADVOGADO), ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA - CPF: 964.740.681-91 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

REPRESENTANTE: ADAIR JOSE GEROTI, ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA –RECURSO DEFENSIVO – RÉUS ADAIR E ROSICLEIDE –
I. PRELIMINARES
: – NULIDADE POR AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO EXPRESSO DA DENÚNCIA – IMPROCEDÊNCIA – RECEBIMENTO TÁCITO/IMPLÍCITO DA DENÚNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES STJ – NULIDADE DA PROVA EMPRESTADA – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRELIMINARES REJEITADAS –
II.

MÉRITO
– PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE PROVAS A AMPARAR UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS –
III. DOSIMETRIA
– APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU ADAIR – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS –
RECURSO DESPROVIDO.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a decisão que recebe a denúncia trata-se de ato que dispensa maior fundamentação, não se subsumindo à norma insculpida no art. 93, inciso IX, da Constituição da República, admitindo-se o recebimento tácito ou implícito da denúncia, justamente diante da ausência de formalidade que o ordenamento jurídico empresta ao ato judicial. Precedentes STJ.

Acerca da utilização de prova emprestada, é firme e por demais reconhecido o entendimento de que é de todo admissível a utilização de prova produzida em outro processo, desde que se possibilite o direito ao contraditório e à ampla defesa.

A prova consistente no testemunho de policiais,

diretamente envolvidos na investigação, é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. Precedentes do STJ.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001729-68.2016.8.11.0018

REPRESENTANTE: ADAIR JOSE GEROTI, ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Adair José Geroti
e
Rosicleide da Rocha Silva
, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, ID. 30034479 a 30034481, que nos autos da ação penal nº 1729-68.2016.811.0018, Código nº 79426,
julgou procedente
a inicial acusatória, condenando-os pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, para o recorrente
Adair
, no regime inicial semiaberto (CP, art. 33, § 2º, “b”); e à pena de
05 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, para a recorrente
Rosicleide
, no regime inicial fechado (CP, art. 33, § 2º, alínea “a” e “b”, reincidência).

Os fatos foram narrados na denúncia nos seguintes moldes a seguir transcritos, ID. 30017971:

“(...) Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 13 de maio de 2016, por volta das 10h35min, na Rua Palmas, s/nº, Porto Seguro, e na residência de n.º 157-N, situada neste mesmo logradouro, nesta cidade e Comarca de Juara/MT, a denunciada,
ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA
, portava e mantinha em depósito, enquanto que o imputado,
ADAIR JOSÉ GEROTI
, mantinha em depósito, para fins de comercialização, a droga denominada alcaloide de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de uso proscrito em todo território nacional, conforme Portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA – n. 344, de 12 de maio de 1998, e suas respectivas atualizações.

Segundo consta dos autos, no dia dos fatos, por volta das 10 horas, policiais civis receberam informações anônimas dando conta de que a denunciada,
ROSICLEIDE
, estaria portando significativa quantidade de substância cocaína e que iria entregá-la a um usuário de drogas.

Diante do informe, os policiais montaram vigilância na casa de
ROSICLEIDE
e, após visualizado o momento em que ela saía na garupa de uma motocicleta de placa QBS-2589, conduzida pelo codenunciado,
ADAIR
, decidiram abordá-los em via pública.

Quando da abordagem, a denunciada
ROSICLEIDE
retirou um invólucro plástico do bolso da bermuda que trajava e o fechou na palma da mão, momento em que um dos investigadores de polícia tentou retirá-lo da implicada, que, por sua vez, o colocou na boca e engoliu.

Após a detenção dos denunciados, os policiais civis ingressaram na residência do casal e, durante diligências no local, o agente da polícia, MÁRCIO TOBIAS DE OLIVEIRA, ora testemunha, localizou dentro de uma gaveta do guarda-roupa situado no quarto o total de 18 (cinco) [sic], invólucros plásticos, contendo 11g. (onze gramas) de substância química cocaína.

Outrossim, no decorrer das buscas, os investigadores encontraram na carteira de mão de
ROSICLEIDE
a quantia de R$ 257,00 (duzentos e cinquenta e sete reais), ao passo que, na carteira de bolso do denunciado
ADAIR
foi apreendido o importe de R$ 32, 00 (trinta e dois reais).

Cumpre registrar que, ao se proceder o interrogatório policial dos denunciados, estes autorizaram que fosse verificado o conteúdo de informações contidas no aparelho celular da marca “Samsung”, de cor azul, cujo SIM CARD foi identificado pelo número (65) 9676-3054, que pertence à implicada
ROSICLEID
E.

Durante a verificação, restou constata a negociação de entorpecentes através do aplicativo
whatsapp
, conforme relatório policial, (f. 39), e fotografias das conversas acostadas às f. 40-50.

A autoria e materialidade dos delitos estão consubstanciadas pelo Auto de Prisão em Flagrante, (f. 02), pelos depoimentos dos policiais civis que atenderam a ocorrência em tela, (f. 03-08), pelo Auto de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas, (f. 19/20), pelo Boletim de Ocorrência, (f. 27-29), pelo Termo de Apreensão, (f. 36), e pelas fotografias encartadas no Inquérito Policial, (f. 40-50).

Face ao exposto, o
Ministério Público Estadual
oferece denúncia em face de
LEONI APARECIDA RODRIGUES e ALEXADRE MARTINS HORNICH
, vulgo
“Sandro”,
como incursos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, requerendo que os imputados sejam notificados para oferecerem defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dia, adotando-se o rito descrito no artigo 55 e seguintes da Lei n. 11.343/2006 – Lei de Drogas, até final condenação.

Por fim, requer a oitiva em Juízo das testemunhas abaixo arrolada:

1- IPC Márcio Tobias de Oliveira
, f. 03;

2- IPC Weverton Crispim de Oliveira
, f.05;

3- IPC Francisco Pereira Milhomem dos Santos
, f. 07. (...).” [
Sic
].

Com efeito, considerando erro material na denúncia, vez que oferecida contra LEONI APARECIDA RODRIGUES e ALEXANDRE MARTINS HORNICH, o magistrado determinou vista ao Ministério Público para manifestação (ID. 30020479).

Por conseguinte, após retificação da denúncia (ID.

30020482), o juízo singular determinou a notificação dos denunciados para apresentarem defesa preliminar (ID. 30022997).

Após instrução processual, sobreveio sentença condenatória.

A defesa de

Adair José Gerotti
, ID. 33278483 a 33278485, recorre sustentando preliminar de nulidade do feito ante a ausência do recebimento expresso da denúncia, nos termos do art. 564, IV, do Código de Processo Penal, bem como a desconsideração da prova emprestada juntada aos autos nas alegações finais do Ministério Publico, em virtude de evidente cerceamento de defesa.

No mérito, pugna pela absolvição do recorrente do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, alegando a fragilidade do acervo probatório colhido nos autos.

Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena base no seu patamar mínimo, nos moldes do art. 59 do Código Penal, pugnando pelo reconhecimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do art. 33, da Lei de Drogas em seu grau máximo. Por fim, pugna pela fixação de regime prisional mais brando, de acordo com o patamar de pena fixado, nos moldes do art. 33, § 2°, do Código Penal e consequente conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Rosicleide da Rocha Silva
, em suas razões recursais, ID. 30035998 a 30036451, apresenta a preliminar de nulidade do feito ante a ausência do recebimento expresso da denúncia, nos termos do art. 564, IV, do Código de Processo Penal, bem como para que seja desconsiderada a prova emprestada juntada aos autos nas alegações finais do Ministério Publico, em virtude de evidente cerceamento de defesa.

No mérito, requer a absolvição da apelante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pela fragilidade do acervo probatório colhido nos autos, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Alternativamente, sustenta a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo próprio, nos termos do art. 28 da Lei n° 11.343/06.

Subsidiariamente, pugna pela fixação da pena base no seu patamar mínimo legal, a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões, ID. 30036453 a 30036457, o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento
dos apelos (ID.

3268962).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

REPRESENTANTE: ADAIR JOSE GEROTI, ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Adair José Geroti
e
Rosicleide da Rocha Silva
, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, ID. 30034479 a 30034481, que nos autos da ação penal nº 1729-68.2016.811.0018, Código n. 79426,
julgou procedente
a inicial acusatória, condenando-os pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, para o recorrente
Adair
, no regime inicial semiaberto (CP, art. 33, § 2º, “b”); e à pena de
05 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, para a recorrente
Rosicleide
, no regime inicial fechado (CP, art. 33, § 2º, alínea “a” e “b”, reincidência).

I - Das preliminares:

Nulidade do processo ante a ausência do recebimento expresso da denúncia, nos termos do art. 564, inciso IV, do Código de Processo Penal
.

Em preliminar, os recorrentes alegam que a denúncia foi oferecida em 09.06.2015, sendo determinada sua retificação pelo juízo singular, em razão de erro material.

Logo após, foi determinada a notificação dos recorrentes para apresentação de defesa preliminar (ID. 30022997).

Por conseguinte, apresentadas as respectivas defesas, o juízo de primeiro grau entendeu não ser o caso de absolvição sumária, sendo designada audiência de instrução e julgamento,
in verbis:

“(...) Vistos etc.

Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público em desfavor de ADAIR JOSE GEROTI, vulgo “Nego” e ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA, imputando-lhes a pratica do crime previsto no art. 331, caput, da Lei n° 11.343/06.

A denuncia foi recebida em 24 de junho de 2016 (fl. 94).

A ré Rosicleide da Rocha Silva foi citada via Carta Precatória fls. 121, a denunciada apresentou resposta escrita a acusação as fls. 129/135, já o acusado Adair José Geroti foi devidamente citado conforme fls. 143, e apresentou resposta escrita a acusação as fls. 144/145, reservando-se ao direito de discorrer sobre o mérito nas alegações finais.

Assim, não se verificando matérias passiveis de gerar qualquer das situações previstas no artigo 397, do Código de Processo Penal, impõe-se o prosseguimento da ação penal nos seus demais termos, em conformidade com o art. 399, também do Código de Processo Penal.

Diante do exposto, designo audiência de instrução e julgamento para o dia 01 de agosto de 2016, às 15h 45min.

Determino, desde já, a expedição de Carta precatória para a inquirição de eventuais testemunhas residentes em outra Comarca, bem como para o interrogatório e intimarão do acusado.

Intimem-se as testemunhas arroladas, servindo copia da presente como mandado de intimação.

Ciência ao Ministério Público e a Defesa.(...).” [
Sic
, ID. 30023041].

Desse modo, alega a nulidade do processo ante a ausência de recebimento
expresso
da denúncia, sustentando que a Lei 11.343/06 determina que após o oferecimento da denúncia, deve-se notificar o denunciado a apresentar a defesa, logo em seguida, os autos são conclusos para eventual recebimento da denúncia, oportunidade em que designará audiência de instrução e julgamento.

Não assiste razão à defesa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a decisão que recebe a denúncia é ato que dispensa maior fundamentação, não se subsumindo à norma insculpida no art. 93, inciso IX, da Constituição da República, admitindo-se o recebimento
tácito
ou
implícito
da denúncia, justamente diante da ausência de formalidade que o ordenamento jurídico empresta ao ato judicial.

Desse modo, a corte Superior de Justiça entende que com a citação do réu para se defender dos fatos imputados, há o recebimento implícito da denúncia.

Nesse sentido, anoto:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. RECEBIMENTO TÁCITO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. 3. IMPLEMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

2. Compulsando os autos, verifico, de plano, que não houve ato formal de recebimento da denúncia antes da determinação de citação da paciente. Como é cediço, a citação é o ato pelo qual o réu é chamado a juízo, a fim de se defender, em virtude da existência de um processo movido contra si. Dessa forma, só há se falar em citação após o recebimento da denúncia, motivo pelo qual entendo ter havido recebimento implícito da denúncia no momento em que se determinou a citação da paciente
.

3. Tendo o Magistrado de origem determinado a citação da paciente em 8/5/2014, esta deve ser a data considerada como marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva estatal (art. 117, I, do CP).

Assim, tem-se implementado o prazo prescricional de 3 (três) anos entre a data do recebimento da denúncia e o presente momento, uma vez que não sobreveio novo marco interruptivo da prescrição nem houve sua suspensão. Dessarte, o prazo prescricional se implementou em 7/5/2017, nos termos do art. 109, inciso VI, do Código Penal, motivo pelo qual deve ser reconhecida a extinção da punibilidade da paciente, conforme dispõe o art. 107, inciso IV, do Código Penal.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reconhecer a extinção da punibilidade da paciente, na Ação Penal n.0024192-47.2011.8.24.0008. (HC 379.693/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 22/08/2017).

...

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. RECEBIMENTO IMPLÍCITO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. NÃO OCORRÊNCIA. RAZOABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE DESÍDIA ESTATAL. COMPLEXIDADE DO FEITO. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem no julgamento do writ originário está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual "a decisão que recebe a denúncia se trata de ato que dispensa maior fundamentação, não se subsumindo à norma insculpida no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Assim, admite-se, inclusive, o recebimento tácito ou implícito da denúncia, justamente diante da ausência de formalidade que o ordenamento jurídico empresta ao ato judicial em questão." (AgRg no REsp n. 1.450.363/MG, de relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017.)

2. No caso dos autos, protocolada a denúncia, foi oportunizada à defesa a resposta à acusação, após o que o magistrado entendendo estarem presentes os requisitos para recebimento da denúncia, recebeu-a e designou data para a realização da audiência de instrução. Desse modo não há que se falar em nulidade ou prejuízo para a defesa no procedimento adotado pelo Juízo processante. (...)

4. Recurso desprovido, mas com recomendação de celeridade no julgamento da Ação Penal n. 0508991-17.2018.8.05.0274. (RHC 113.973/BA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 12/03/2020).

Com efeito, rejeito a preliminar arguida.

Da alegação de cerceamento de defesa
.

Os recorrentes Adair e Rosicleide pugnam pela desconsideração da prova emprestada juntada aos autos nas alegações finais pelo Ministério Publico, em virtude de evidente cerceamento de defesa.

Aduz que o órgão acusador trouxe, por ocasião dos memorais finais, informações acerca da operação nomeada de “
Operação Aranha
”, da qual não consta da exordial acusatória.

Nesse sentido, aduz que a única informação a respeito da referida operação é dada pelos policiais ouvidos em juízo, no qual um dos depoimentos foi realizado por carta precatória, o que prejudicou ainda mais a defesa dos recorrentes.

Em contrarrazões recursais, o Ministério Publico alega não se trata de prova emprestada, mas de relatório oriundo de incidente de interceptação telefônica, onde a corréu Rosicleide havia sido interceptada.

Com efeito, aduz que as operações foram citadas durante a instrução processual pelos policiais envolvidos, não havendo falar-se em cerceamento de defesa, vez que foi oportunizado à defesa dos recorrentes para se manifestar posteriormente.

Nesse sentido, assim manifestou o sentenciante:

“(...)
1.4. DO USO DA PROVA EMPRESTADA

A defesa pleiteia, ainda, que seja desconsiderada a prova emprestada juntada aos autos nas alegações finais do Ministério Publico, em virtude do cerceamento de defesa.

Contudo, compulsando os autos, denota-se que não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que a referida prova estava disponibilizada na secretaria para o acesso das partes.

Outrossim, verifica-se, também, que este Juízo oportunizou aos réus novo prazo para apresentar memorias, após a consulta do referido incidente, ou retificá-los.

Nesse interim, observa-se que o acusado Adair retificou os seus memoriais, enquanto que a acusada Rosicleide, mesmo devidamente intimada por meio de sua advogada, manteve-se inerte. (ref. 221 e 222).

Portando, uma vez que foi dado o direito de defesa, não há que se falar em cerceamento e, por conseguinte, não se constata qualquer nulidade. (...).” [Sic].

A respeito da utilização de ‘prova emprestada’, é firme e por demais reconhecido o entendimento de que é de todo admissível a utilização de prova produzida em outro processo, desde que se possibilite o direito ao contraditório e à ampla defesa.

A propósito: “
Pacificou-se nesta Corte Superior de Justiça entendimento no sentido da admissibilidade, uma vez observado o contraditório, da prova emprestada vinda de processo do qual não participaram as partes do feito para o qual a prova será trasladada”.
(AgRg no REsp 1665115/AM, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/09/2017, DJe 04/10/2017).

A par disso, nota-se que a defesa teve amplo acesso ao processo, tanto na fase investigativa quanto durante a instrução processual, situações que possibilitaram aos réus o exercício do direito de defesa; ressalvado, assim, o contraditório à parte adversa, motivo pelo qual não há falar em qualquer espécie de nulidade.

De mais a mais, os recorrentes limitaram a alegar o cerceamento de defesa — o que de fato, tal como constatado, não ocorreu — deixando de apontar o prejuízo que efetivamente teria sofrido.

Portanto, consoante princípio do
pas de nullité sans grief
, nenhum ato deve ser declarado nulo ou desconsiderado se dele não resultar prejuízo comprovado para a parte (Vide: AgRg no RHC 122.727/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 16/04/2020).

Diante do exposto, afasto a preliminar arguida.

II - Das irresignações de mérito
.

Ressai da denúncia que os recorrentes Rosicleide e Adair mantinham em depósito, sendo que a recorrente além de manter em depósito, também portava, substância entorpecente para fins de comércio, sendo apreendida a quantidade de 11g (onze gramas) de cocaína.

A materialidade restou devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência (ID. 30017986); pelo auto de exame preliminar de constatação de drogas ilícitas, que traz em seu teor a constatação que as substancias encontradas apresentaram resultado positivo para cocaína (ID.

30017982) e, igualmente pelos Laudos de Periciais n° 3.14.2016.28793-01 e n° 610.2.04.2016.007545-01, ambos com resultado positivo para a presença de cocaína (ID 30032001 e 30031989).

No tocante à autoria, apesar de os recorrentes negarem a prática do crime tráfico de drogas, salienta-se que tal arguição não chega a se estabelecer como completamente verossímil, porquanto as provas colhidas são firmes e plausíveis em prol da descrição realizada na denúncia.

Em juízo, o acusado
Adair José Geroti
negou os fatos,
alegando que trabalha há 25 anos em serraria e que as drogas encontradas na casa eram de Rosicleide, eis que ela era usuária. No que tange ao dinheiro, disse que pertencia a acusada, por causa do bar, bem como afirmou que as drogas também pertenciam a ela, mas disse que não sabia que as referidas porções estavam guardadas em casa. Aduziu que não tinha conhecimento de que a Rosicleide engoliu a droga no momento da abordagem e que não sabia se a gaveta onde localizaram os entorpecentes estava trancada, todavia, posteriormente, relatou que somente tem ciência que encontraram droga no guarda-roupa do quarto e que os policiais pegaram uma chave na bolsa de Rosicleide. Asseverou que a chave estava dentro da bolsa de Rosicleide e que na data dos fatos estava de serviço.

[
Sic
, transcrição sentença, ID. 30034480].

Desse modo, divergiu de suas declarações prestadas na delegacia, quando assumiu a propriedade da droga, afirmando que era para seu uso exclusivo.

Em juízo, a acusada
Rosicleide da Rocha Silva,
por sua vez,

assumiu a propriedade da cocaína apreendida, afirmando ser usuária.

Confira-se, ID. 30034480:

“(...) Rosicleide, por sua vez, também negou os fatos que Ihe são imputados, declarando que não engoliu nenhuma droga e que no momento da abordagem estava se deslocando para a lotérica. Afirmou que os 18 invólucros Ihe pertenciam, mas que estes eram para seu consumo, bem como que usava escondida de seu marido Adair, ora acusado, pois ele não gostava de tal prática e que, inclusive, trancava a gaveta para ele não saber da existência dos entorpecentes. Confirmou que Adair trabalha em um local na estrada que vai a Juína/MT. (...).” [
Sic
, transcrição sentença].

Na delegacia, disse “acreditar” que as porções de entorpecentes apreendidas eram de propriedade do acusador Adair.

A testemunha de defesa
Alzira da Rocha,
genitora da recorrente Rosicleide, ouvida como informante,
“relatou que Rosicleide era usuária e que acusado Adair ajudou sua filha a melhorar do vício. Narrou, ainda, que deu o “bar” para Rosicleide tomar conta, contudo não deu certo, pois ela comparecia lá’ de modo esporádico. Quando questionada se Adair usava drogas, respondeu que: “se ele usa é pouco”, porém, posteriormente, ao ser indagada o motivo de Rosicleide ter falado que a droga encontrada era de Adair, respondeu que era pelo fato de o entorpecente pertencer aos dois acusados.

[
Sic
, transcrição sentença, ID. 30034480].

A testemunha de defesa
Aparecido Soares de Lima
, declarou ter conhecimento que a corréu Rosicleide é usuária de drogas e que o réu Adair é trabalhor e a ajudou a mudar de vida.

No mesmo sentido declararam as testemunhas de defesa,
Rosilene Luciano da Silva
,
Florêncio Costa Rodrigues
e
Cenira Pereira
, as quais confirmaram em juízo que a Rosicleide é usuária de entorpecentes.

De outro vértice, o Policial Civil
Francisco Pereira Milhomem dos Santos
, ao ser ouvido em juízo, assim declarou:

“(...)
que o telefone de Rosicleide estava interceptado, em virtude da “Operacao Aranha”, oportunidade em que pegaram uma conversa em que ela entregaria certa quantia de droga para uma pessoa. Aduziu que realizaram campana e que abordaram os réus no momento em que saiam para entregar o entorpecente, bem como narrou que Rosicleide tinha uma “peteca” de pasta base de cocaína no bolso e, ante a abordagem, ingeriu a referida porção. Declarou que posteriormente se deslocaram para a residência dos acusados e lá localizaram, em uma gaveta do guarda-roupa, cuja chave estava na bolsa da Rosicleide, 18 (dezoito) “petequinhas” da mesma substância.
Asseverou que o telefone da ré foi incluído na Operação Aranha em razão das diversas denuncias que informavam que os réus traficavam. Confirmou que pegaram algumas mensagens no celular da Rosicleide. Relatou, por fim, que Adair buscava a droga em Juína e ajudava a Rosicleide vender as porções. (...).” [
Sic
, transcrição sentença, ID. 30034480 - Negrido].

No mesmo sentido, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, declarou o Investigador de Polícia
Weverton Crispim de Oliveira
,
in verbis
:

“(...) disse que Rosicleide estava com “os aparelhos telefônicos interceptados”, em razão da “Operação Aranha”, e que na ocasião um usuário ligou para ela pedindo certa quantidade de droga, motivo pelo qual montaram vigilância. Aduziu, ainda, que
avistaram Rosicleide saindo da residência dela, juntamente com o namorado/esposo, oportunidade em que procederam a abordagem dos réus. Afirmou que a acusada retirou um involucro de cocaína do bolso e o ingeriu, bem como relatou que se deslocaram para a casa dos acusados e lá, após pegar a chave na bolsa de Rosicleide, abriram a gaveta do guarda-roupa e encontraram o restante da droga.
Asseverou que as porções estavam prontas para o comércio e que na ocasião o Adair assumiu a posse dos entorpecentes e confessou que as vendia. Confirmou que a Rosicleide figurava como distribuidora de drogas naquela região e que foi encontrado R$257,00 (duzentos e cinquenta e sete reais), em espécie, com Rosicleide e R$32,00 (trinta e dois reais) com o Adair. Narrou que o Adair estava pilotando a motocicleta para a Rosicleide e que eles entregariam a droga. Relatou que a ré negou os fatos e Ihe disse que a droga pertencia ao réu. (...).” [
Sic
, transcrição sentença, ID. 30034480 - Negrito].

Em arremate, a testemunha
Márcio Tobias de Oliveira,
Investigador da Policia Civil, “
declarou que a Rosicleide, durante as conversas telefônicas, se referia ao Adair como vendedor de entorpecente. Asseverou, também, que o acusado tentou se utilizar da força física para que não pegassem a droga que estava na mão da Rosicleide, ocasião em que ela engoliu a porção”.
[
Sic
, transcrição sentença, ID. 30034480].

Como se vê, os policiais foram uníssonos em afirmar o envolvimento dos réus no comércio de drogas, até porque puderam relatar com riqueza de detalhes toda ação policial para prisão dos acusados.

Assim, malgrado os apelantes negarem, veementemente, em juízo, o comércio ilício de drogas, a versão por eles apresentadas anda em via contrária a das provas colhidas e produzidas nos autos, as quais são suficientes e aptas a comprovar a prática da traficância.

Não devemos olvidar que conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

Ademais, não é necessário que o agente seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Ainda, não prospera o pedido da acusada Rosicleide de desclassificação da conduta de tráfico para a de uso de entorpecentes, isso porque o fato de ser usuário não descaracteriza a conduta típica de tráfico. Desse modo, a condenação por “tráfico não é vedada pelo fato de ser o agente também usuário de droga” (STF, HC nº 74240).

Com efeito, contextualizando as provas amealhadas aos autos, entendo que existem subsídios seguros para embasar e, consequentemente, manter a condenação dos apelantes Adair e Rosicleide pelo cometimento do delito previsto no artigo 33
, caput,
da Lei n. 11.343/2006.

III - Das penas aplicadas.

O recorrente Adair pleiteia a fixação da pena base no seu patamar mínimo, pugnando pelo reconhecimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do art. 33, da Lei de Drogas em seu grau máximo.

Requer, ainda, a fixação de regime prisional mais brando, de acordo com a pena fixado, nos moldes do art. 33, § 2°, do Código Penal e consequente conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Pois bem. Verifica-se que o magistrado, ao dosar a pena-base a fixou no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, permanecendo inalterada da segunda fase ante a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, o magistrado afastou a aplicação da causa de diminuição de pena sob os seguintes argumentos, ID.

30034481:

“(...) Na terceira fase, constato que o acusado não faz jus a causa de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da lei de drogas, haja vista que embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que o mesmo dedica-se exclusivamente a atividade criminosa, vivendo as custas do tráfico de drogas, conforme
se vê em sua folha de antecedentes e, inclusive, por estar preso pelo mesmo delito, não exercendo trabalho licito.

Digo tecnicamente primário porque a ação penal sob o código 124423 ainda esta em tramitação. Desse modo, diante do contido no art. 63 do Código Penal, não ha como considera-lo reincidente, nem aplicar a agravante prevista no art. 61, I, do mesmo código. (...).” [Negrito].

A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível utilizar processos em andamento para justificar o afastamento da
benesse
em questão quando comprovem que o agente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes. (Vide: HC 365.103/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 15/10/2018).

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE FOLHA DE ANTECEDENTES. DESNECESSIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A jurisprudência desta Corte Superior se orienta no sentido de ser prescindível a certidão cartorária ou a folha de antecedentes, sendo admitida inclusive a utilização de dados constantes dos sistemas informatizados dos Tribunais, conforme ocorreu no vertente caso. Precedentes.

2. O juízo singular motivou adequadamente a negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, com base nos maus antecedentes ostentados pela Paciente, que denotam seu envolvimento com a atividade criminosa. Precedentes. (...) 4. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 459.170/AM, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 11/06/2019).

Desse modo, escorreita a dosimetria aplicada ao acusado Adair. Com efeito, descabe o abrandamento do regime prisional e à substituição da pena privativa de liberdade.

Lado outro, a recorrente Rosicleide pugna pela fixação da pena base no mínimo legal e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Para melhor compreensão, transcrevo a dosimetria da pena para a recorrente Rosicleide:

“ (...) 4.2. ROSICLEIDE DA ROCHA SILVA

A pena prevista para o crime de trafico de entorpecente é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Atento as circunstancias judiciais relativas ao acusado elencadas pelo artigo 42 da lei n° 11.343/06 c/c 59 do Código Penal, verifica-se que a natureza e a quantidade da substância apreendida não tem o condão de ser valorada de forma desfavorável ao acusado. A culpabilidade é normal a espécie, nada tendo a se valorar. Antecedentes criminais maculados, eis que a acusada possui uma condenação transitada em julgado em 04/12/2014 (cód. 69236), ou seja, antes dos fatos, porém tal circunstância será utilizada na 2 fase da pena, para fins de reincidência. No que tange a Conduta social e a personalidade, não ha elementos que comprovam. Os motivos do crime são comuns a espécie. As circunstâncias do crime são comuns a espécie. As consequências do crime são graves, pois expõem a perigo a saúde, segurança e o bem estar coletivos, típicos dos crimes com envolvimento de drogas. Contudo, tais consequências são previstas na atuação legislativa ao fixar as penas em abstrato, não podendo ser valorada neste momento; Comportamento da vitima: a vitima sendo a coletividade, por razões obvia não teve influência no crime.

Desse modo, não havendo circunstâncias negativas, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a base de 1/30 (um trigésimo) do salario mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, conforme art. 43, caput, da Lei n° 11.343/06.

Inexistem circunstancias atenuantes.

Frise-se que a alegação de usuária não permite o reconhecimento da atenuante da confissão, a teor da Súmula 630 do STJ: “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de trafico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Presente a agravante da reincidência (cód. 69236), razão pela qual agravo a pena em 1/6, totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a base de 1/30 do salario mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Na terceira fase, constata-se que a acusada não faz jus a causa de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da lei de drogas, por ser reincidente.

Desse modo, ante a ausência de quaisquer causa de aumento ou diminuição, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, conforme art. 43,
capu
t, da Lei n° 11.343/06.

Fixo como regime inicial o FECHADO, tendo a reincidência da acusada, conforme previsto no art. art. 33, § 2°, alínea “a” e “b”, do Código Penal. (...).”

Na primeira fase, a pena-base ficou estabelecida no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, não havendo qualquer ilegalidade ou irregularidade a ser reparada.

Na segunda fase, a pena foi aumentada em 10 (dez) meses com aplicação da agravante da reincidência, tornando definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição de pena.

Quanto ao direito de recorrer em liberdade, observa-se dos autos de Habeas Corpus n° 178037/2016, que foi concedida a liberdade dos recorrentes com a aplicação das seguintes medidas cautelares, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal: “
a) Comparecer periodicamente em juízo até o 5° dia útil, para informar e justificar suas atividades; b) Comunicar imediatamente ao juízo criminal a eventual mudança de endereço, fornecendo o novo em que poderá ser comunicado para os atos processuais; c) Não se ausentar do seu domicilio por mais de 08 (oito) dias sem prévia comunicação ao juízo criminal; d) Recolher-se em seu domicilio no período noturno (após as 22h) e nos dias de folga; e) Não ingerir bebidas alcoólicas; f) Outras condições que o magistrado da instância de piso reputar relevantes.”
[ID. 30032467].

Dentro desse contexto, destaco que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ações declaratórias de constitucionalidade — ADCs 43, 44 e 54, do Partido Nacional Ecológico (PEN), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e do Partido Comunista do Brasil, respectivamente — reconheceu a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme a Constituição Federal, afirmando que a segregação do réu somente poderá se materializar antes do trânsito em julgado da sentença condenatória em situações de fundamentada necessidade, devendo o julgador demonstrar a presença dos motivos inerentes à prisão temporária ou preventiva.

Com efeito, não sendo demonstrado pelo juízo singular, até o momento da prolação da sentença, qualquer motivo que justifique o cumprimento da prisão definitiva antes do trânsito em julgado, mantenho as cautelares acima elencadas, aplicadas no Habeas Corpus n. 178037/2016.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelos e mantenho incólume a sentença prolatada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020