Tribunal: TJMT
Processo: 0012059-75.2016.8.11.0002
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – LEI 1.164/91, ARTIGO 72, § 2º – I) – NORMA EM CONSONÂNCIA COM AS DIRETRIZES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRINCÍPIO DA ISONOMIA – INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – II) – ILEGALIDADE DA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012059-75.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ISTANIO GOMES DA SILVA - CPF: 052.932.941-72 (APELANTE), ISTANIO GOMES DA SILVA - CPF: 052.932.941-72 (ADVOGADO), INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL SERV.MUNIC. V.GRANDE-PREVIVAG (APELADO), RUTH CARDOSO RIBEIRO DOS SANTOS - CPF: 000.198.121-83 (ADVOGADO), MARCELO ANTONIO DA SILVA - CPF: 896.029.351-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA – INCORPORAÇÃO – QUINTOS – CARGOS EM COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO - INTRODUÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/1991 – ALTERAÇÃO DA REMUNERAÇÃO – ATUALIZAÇÃO PARA OS VALORES ATUAIS DOS CARGOS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inconteste que as incorporações das funções gratificadas ocorridas durante a vigência art. 72, §2º da Lei Complementar Municipal nº 1.164/1991 preenchem os requisitos legais.

2.
Ocorre que para a fixação e alteração da remuneração só podem ocorrer por lei específica, não cabendo ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos, sobre o fundamento de isonomia, nos termos da Súmula 339 do STF.

3. “Os servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não possuem direito a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão”. (Apelação / Remessa Necessária 180563/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/02/2019, Publicado no DJE 19/02/2019)

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se recurso de apelação cível interposto por ISTANIO GOMES DA SILVA contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, M.M.

José Luiz Leite Lindote, nos autos do Mandado de Segurança nº 0012059-75.2016.8.11.0002 (Cód. 450312) impetrado em desfavor do Sr. Juarez Toledo Pizza, DIRETOR DO INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE VÁRZEA GRANDE – PREVIVAG, que denegou a segurança vindicada.

Preliminarmente, aduz o apelante a ausência de adequada fundamentação, nos termos do art. 93, IX da Constituição Federal, bem como o defeito de representação pela PREVIVAG, eis que essa é uma autarquia, não podendo ser representada pelo Procurador que não faça parte do seu quadro pessoal.

Como causa de pedir recursal, sustenta que a sentença prolatada está eivada de vícios, ultrapassa o limite do pedido em sua fundamentação, devendo ser reformada, uma vez que a vantagem recebida a título de gratificação de função de confiança concedida à apelante não sofreu qualquer alteração desde 2007.

Afirma que desde 2007 o valor pago de R$ 1.043,00 (mil e quarenta e três) reais não possuiu qualquer alteração, aduzindo que a referida redução é flagrantemente abusiva e ilegal.

Aduz que a incorporação deferida na forma da Portaria nº 115-B/2011, na ordem de dois quintos (2/5) da gratificação de função do cargo em comissão de coordenador administrativo deve ser calculada de acordo com a remuneração atual do coordenador, que é de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), na forma dos anexos I e II da Lei nº 3.463/2010, com a simbologia remuneratória DGA-5.

Defende a correção anual da correção dos quintos, com a utilização do mesmo índice dos cargos comissionados, aduzindo que não está a se valer da ação constitucional para cobrança de vencimentos ou vantagens e sim, para cessar o ato acoimado ilegal.

Assevera que a ilegalidade do ato consiste em pagar a incorporação da gratificação de função de direção, chefia e assessoramento a quem tem direito, por força do disposto no art. 72, §2º da Lei Complementar Municipal nº 1.164/1991, sem os devidos reajustes previstos no art. 37, X da CF, art. 52 da Lei Municipal nº 1.164/1991 e Lei Municipal nº 3.753/2012.

Ainda, aponta que segundo essa nova lei, os cargos de confiança exercido por procurador, objeto dos 5/5 (cinco quintos) percebe a título de gratificação, ou seja, vantagem pecuniária, a importância de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos) reais, razão pela qual a apelante faz jus à incorporação, pois esteve investido por mais de 5 (cinco) anos.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão atacada e julgar procedente o pedido inicial e conceder o mandado de segurança ordenando o pagamento dos quintos de incorporação da gratificação pelo exercício do cargo em comissão com base no valor real do cargo que ocupava, nos termos da Lei Complementar Municipal nº 3.753/2012.

Em suas contrarrazões ao recurso de apelação – id. 2979537 -, o apelado arguiu a preliminar de inadequação da via eleita, eis que inexiste qualquer negativa ou violação de direito líquido e certo do Impetrante e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 3051523 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – ART. 93, IX DA CF

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, aduz o apelante que a sentença que as sentenças sejam devidamente fundamentadas, a fim de fornecer as partes a adequada interpretação da norma ao caso concreto e com isso forneça subsídios para a possível impugnação em caso de recurso.

Nesse contexto, o art. 489, §1º do CPC estabelece as hipóteses em que a sentença não se encontra devidamente fundamentada:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Ora, o juízo
a quo
fundamentou de forma explícita e coerente os motivos que levaram a denegar a segurança no caso em concreto, afastando a suposta violação a direito líquido e certo.

Com efeito, não se pode confundir decisão contrária à pretensão do impetrante com ausência de fundamentação, como pretende aqui o apelante, eis que a sentença enfrentou e afastou as teses apresentadas pelo apelante, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses do art. 489,§1º do CPC.

A propósito, assim já decidiu o STJ, ao afirmar que “o
magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte” (STJ, REsp 739.711/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 14/12/2006).

Ante o exposto,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O – PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Ainda, arguiu preliminarmente o apelante a irregularidade na representação da autarquia Municipal, sob o fundamento de que a lei impõe às partes a condição de representação, nos termos do art. 75 do CPC.

Afirma que a PREVIVAG é uma autarquia e como tal, não pode ser representada por Procurador que não faça parte do seu quadro pessoal, aduzindo que a informação ofertada às fls. 082/095, assinada por quem não tem poderes para representar a autarquia não tem poderes para servir de sustentação a uma decisão.

Alega que as signatárias dos documentados e as informações de fls. 82/95 foi nomeada por servidoras nomeadas em comissão, o que afronta o princípio da moralidade administrativa e especificamente o art. 37, II, da Constituição Federal, que exige o procedimento concursal.

Ocorre que melhor razão não assiste ao apelante.

Nos termos do art. 75 do CPC, a representação em juízo ocorre da seguinte forma para a autarquia:

Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

(...)

IV - a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar;

Diante disso, a lei nº 2.719/2004, que estabelece a estruturação da PREVIVAG, dispõe que:

Art. 73 – Aos órgãos executivos caberão além de outras que lhes forem estipuladas em ato do Diretor Executivo, as seguintes atribuições:

(...)

§1º - Os gerentes de órgãos executivos serão nomeados, em comissão, pelo Diretor Executivo, dentre os segurados do Instituto
e o Procurador será nomeado, em comissão, pelo Prefeito Municipal.

Logo, em que pese a irresignação do apelante, essa é infundada, uma vez que não há irregularidade na nomeação, em comissão, da Procuradora-Chefe, como ocorreu no caso.

Assim,
rejeito a preliminar.

V O T O – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

O apelado PREVIVAG arguiu a inadequação da via eleita, por inexistir o imediato direito líquido e certo, aduzindo que não cabe qualquer instrução probatória.

Ainda sustenta que o remédio constitucional é incompatível com a pretensão, eis que busca a equivalência entre as gratificações dos cargos em comissão previstos na Lei nº 1.164/1991 e da Lei Municipal nº 3.753/2012, o que evidencia também o caráter de ação de cobrança que o Impetrante imprime ao presente Mandado de Segurança.

Pois bem.

Em análise, percebo que a preliminar arguida se confunde com o próprio mérito da demanda e com ela será analisada.

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se recurso de apelação cível interposto por ISTANIO GOMES DA SILVA contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, M.M.

José Luiz Leite Lindote, nos autos do Mandado de Segurança nº 0012059-75.2016.8.11.0002 (Cód. 450312) impetrado em desfavor do Sr. Juarez Toledo Pizza, DIRETOR DO INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE VÁRZEA GRANDE – PREVIVAG, que denegou a segurança vindicada.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que ISTANIO GOMES DA SILVA impetrou o presente Mandado de Segurança em face do ato tido como ilegal praticado pelo DIRETOR DO INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE VÁRZEA GRANDE – PREVIVAG, visando que o valor da gratificação – quintos – incorporada seja atualizado anualmente pelos índices utilizados na correção no valor do cargo e com base no valor real do cargo que a ocupava, nos termos da Lei Complementar nº 3.753/2012.

A sentença denegou a segurança, sob a seguinte fundamentação:

“O presente “writ” visa que sejam feitas as alterações das remunerações de DAS para DGA, nos termos da Lei Complementar nº 3.753/2012, que transformou os valores percebidos pela categoria dos Procuradores Municipais, ou, de forma sucessiva, que seja atualizado anualmente pelos índices utilizados na correção da gratificação e/ou pelos índices gerais de reajuste da remuneração do servidor, face ao comando constitucional do art. 37, inciso X.

Cabe anotar, primeiramente, que a mencionada gratificação decorrente da função ou do cargo em comissão e a sua subsequente incorporação aos vencimentos ao longo do tempo contavam com expressa previsão legal, tanto que assim foi beneficiado o Impetrante, tendo sido exitosa a impetração de muitos mandados de segurança para a garantia do direito líquido e certo aos percentuais de acréscimos aos vencimentos, como se extrai do art. 72, § 2º, da Lei Municipal nº 1.164/91, que assim dispõe:

“Art. 72 – Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devido uma gratificação pelo seu exercício.

§ 1º. Os percentuais de gratificação serão estabelecidos em lei, em ordem decrescente, a partir dos limites estabelecidos no art. 53.

§ 2º. A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento de aposentadoria na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia e assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.”

Destaco que, embora a referida lei municipal não se refira expressamente à figura dos “cargos de provimento em comissão” entre aqueles sobre os quais deva incidir a gratificação, é certo que estes, assim como as funções de direção, chefia e assessoramento, também contam com os acréscimos decorrentes das vantagens pecuniárias, a exemplo do que se vê no art. 62 da Lei Federal nº 8.112, de 11.12.1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, in verbis:

“Art. 62. Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza especial é devida retribuição pelo seu exercício.

Parágrafo único. Lei específica estabelecerá a remuneração dos cargos em comissão de que trata o inciso II do art. 9º.”

Como se vê, ao ocupante de cargo comissionado é assegurado o mesmo direito de retribuição, neste caso sob a forma de gratificação, pelo seu efetivo exercício, tanto que não divergem as partes sobre esse ponto.

Cabe assinalar aqui o entendimento sustentado em outras demandas similares a esta, no intuito de afastar a compreensão de que a norma em questão fere o princípio constitucional da isonomia por criar “uma categoria de servidores especial”.

Afinal, o art. 72, § 2º, da Lei nº 1.164/91, não trata diferentemente os servidores públicos na medida em que apenas cuida de retribuir com vantagem pecuniária aqueles que exercem atividades de maior importância e responsabilidade, prestigiando-os e motivando-os pelo desempenho e capacidade de trabalho.

Em verdade, a regra em apreço glorifica o invocado princípio constitucional que se pauta na igualdade de tratamento entre aqueles servidores de carreira que estejam em situação similar, pois do contrário estaria tratando com igualdade os desiguais.

Merece transcrição a bem lançada fundamentação da sentença proferida em processo de mesma natureza e que resultou num dos julgados do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que afastam a alegação de inconstitucionalidade do artigo 72, § 2º, da Lei Municipal de Várzea Grande que dispõe sobre o regime jurídico dos seus servidores públicos:

“Primeiro, apesar de não se tratar de ascensão funcional – uma vez que, exonerado do cargo comissionado, o servidor volta à função inerente ao seu cargo de origem – a gratificação pelo tempo de exercício do cargo em comissão está de acordo com a finalidade da Lei Maior quanto à ascensão funcional do servidor, que é acrescer a remuneração do servidor, levando em consideração, dentre outros requisitos, sua capacidade de trabalho.

Segundo, a gratificação deverá ser concedida somente para o servidor de carreira, na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de cargo comissionado, já que seria um verdadeiro atentado ao princípio da moralidade da Administração a concessão do benefício a pessoa não pertencente ao quadro do serviço público, pois em tais hipóteses o cidadão trabalharia apenas cinco anos e sairia “aposentado”.

Terceiro, após a exoneração do cargo comissionado, o servidor não continua a receber os vencimentos ou vantagens pecuniárias a ele inerentes, mas sim, a gratificação conquistada pelo preenchimento dos requisitos legais.”. (sic)

Tais razões foram acolhidas no julgado que contou com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – LEI 1.164/91, ARTIGO 72, § 2º – I) – NORMA EM CONSONÂNCIA COM AS DIRETRIZES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRINCÍPIO DA ISONOMIA – INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – II) – ILEGALIDADE DA DECISÃO NÃO CONFIGURADA – VERBAS DEVIDAS A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. I) O princípio da isonomia permite ao legislador criar situações que atendam desigualdades, desde que o critério utilizado não se mostre arbitrário, ilegal ou injusto. II) A decisão sobre o pagamento de verbas devidas ao requerente, a partir do ajuizamento da ação, não descaracteriza a natureza jurídica da Ação Mandamental.” (TJMT – 4ª Câm. Civ. – Apelação/RN 27838/2011 – Classe CNJ – 1728 – Comarca de Várzea Grande – rel. Des. José Silvério Gomes – j. 20.3.2012).

Ocorre que com o advento da Lei Complementar Municipal nº 3.463/2010, que dispõe sobre diretrizes e normatizações relativas à gestão de cargos em comissão e funções de confiança no âmbito do Poder Executivo, seguida da Lei Complementar Municipal nº 3.753/2012, que alterou os anexos dessa primeira lei citada, houve mudança na nomenclatura padrão correspondente ao cargo ou função e na sua respectiva simbologia remuneratória, o que permite afirmar que a simbologia DAS foi substituída pela simbologia DGA.

A modificação, contudo, não parou por aí, uma vez que a remuneração do cargo ocupado pelo Impetrante passou a dar-se por meio de subsídio “denominação atribuída à forma remuneratória de certos cargos, por força da qual a retribuição que lhes concerne se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas únicas, ou seja, indivisas e insuscetíveis de aditamentos ou acréscimos de qualquer espécie”, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 272.)

Portanto, razão não assiste ao Impetrante quanto à pretensa substituição dos quintos adquiridos ao tempo do DAS para o atual DGA, com base na alegada isonomia com outros servidores, pois, se antes havia previsão legal para essa incorporação, como visto acima, agora, em relação ao DGA, simplesmente não há, sendo, pois, inconstitucionais os atos baixados pela Administração Municipal nesse sentido, vez que ferem o disposto no art. 37, X, da Constituição Federal, conforme decisão exarada nos autos do Mandado de Segurança 16243-16.2012.811.0002 (código 295955) e do Mandado de Segurança 3544-56.2013.811.0002 (código 307615), em trâmite na Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública.

Diz o dispositivo constitucional mencionado que “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica”, sendo certo que em relação ao subsídio é “vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória” (art. 39, § 4º, CF).

Com efeito, não havendo dúvida de que a remuneração dos ocupantes dos cargos de símbolo DGA se dá por subsídio, como se infere da Lei Complementar Municipal nº 3.463/2010, notadamente do Anexo I, não há falar, portanto, em qualquer tipo de acréscimo, sendo correta a afirmação de que o subsídio não é incorporável, disso se inferindo que a conversão dos quintos correspondentes ao cargo DGA, que, como visto há pouco, já remunera de forma especial os ocupantes dos cargos, implicaria na incorporação de duas categorias remuneratórias, revelando flagrante violação à Constituição Federal.

Não bastasse isso, extrai-se da referida Lei Complementar nº 3.463/2010 e dos seus anexos, posteriormente alterados pela Lei Complementar nº 3.753/2012, que, por se tratarem os cargos DGA de cargos providos em comissão, devem obedecer à expressa vedação de incorporação prevista na própria lei complementar, em seu art. 9º, § 2º, como se vê a seguir:

“Os percentuais de acréscimo pela ocupação de cargos em comissão não se incorporam à remuneração mensal nem serão auferidos na disponibilidade, na cessão e na aposentadoria.”

Ora, se a própria lei que instituiu a remuneração, por subsídio, aos servidores públicos municipais veda a incorporação pleiteada, nenhum questionamento mais deve persistir sobre a ausência de amparo ao pedido, como se conclui do entendimento externado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“A análise a respeito de eventual absorção pelo subsídio de parcelas remuneratórias até então constantes das remunerações pagas a servidores públicos deve ser realizada caso a caso, mediante leitura da legislação instituidora do subsídio.” (STJ – RMS 33745/DF – 1ª T. – j. 26.6.12 – DJe 2.8.12)

Já tendo a parte Impetrante se beneficiado com a incorporação sob a vigência da lei que a autorizava, não pode, agora, sob pena de burla legal, transferir o benefício no tempo, para que a sua incidência, ou seja, o seu pagamento ocorra sob o império de outra lei, que, repita-se, modificou a forma de remuneração anterior, vindo a banir qualquer possibilidade de incorporação do percentual de acréscimo pela ocupação do cargo especial.

O egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em julgamentos sobre outros casos de incorporação de vantagens, como dos servidores da Casa, sempre decidiu, conforme Enunciado do Tribunal Pleno, no sentido de que “deve prevalecer a incorporação da vigência da lei”, não mais se justificando a concessão das vantagens, ou, como aqui, a sua atualização de acordo com a nova ordem legal estabelecida, ainda que para obedecer ao princípio da isonomia, pois este jamais deve ser invocado para obter benefício indevido, como observado no caso dos autos. Precedentes: TJMT – MS 16129/2006 – Órgão Especial – rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos – j. 26.10.2006 – p. 28.11.2006; TJMT – MS 29159 – Órgão Especial – rel. Des. Benedito Pereira do Nascimento – j. 13.7.2006 – p. 17.8.2006.

Quanto ao pedido sucessivo de atualização das verbas incorporadas, revendo o meu posicionamento, passo a adotar o entendimento firmado do Superior Tribunal de Justiça de que o “modo de cálculo das gratificações incorporadas é fixado pela legislação e não se vincula aos cargos comissionados atuais, mormente após a existência de alteração de regime jurídico.” (AgRg no RMS 46.135/GO – Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, j. 5.5.2015, j. DJe 11.5.2015).

Ademais, a referida atualização encontra óbice também na Súmula 339 do STF, já que não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sobre o fundamento de isonomia.

Assim entendeu o Tribunal de Justiça de Mato Grosso ao decidir mandado de segurança que tramitou perante esta vara:

“REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DO CARGO EM COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA VIA JUDICIAL – PRETENSÃO DE ATUALIZAÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 339 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. Nos termos da Súmula nº 339 do STF, não cabe ao poder judicial conceder o reajuste a gratificação incorporada na remuneração de servidor, tampouco estender o índice de revisão geral anual, sob fundamento de isonomia, por não ter função legislativa, afastando, dessa forma, o direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental.” (ReeNec 144669/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/11/2017, Publicado no DJE 19/12/2017).

Como se vê, em situação alguma o Impetrante ostenta direito líquido e certo a ensejar a concessão da segurança.”

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso, razão pela qual passo à análise da insurgência recursal.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, cinge-se a controvérsia quanto ao reajuste da gratificação recebida – cinco quintos -, já reconhecido pela Administração Pública, conforme os valores atualizados do os cargos em comissão no Município de Várzea Grande, nos termos da Lei nº 3.753/2012.

Como se vê dos autos, o apelante é servidor público municipal estabilizado e aposentado no Cargo de Procurador e teve incorporada a gratificação de 5/5 (cinco quintos) referente ao período em que exerceu cargo em comissão, de acordo com a previsão vigente à época, no art. 72, §2º da Lei Municipal nº 1.164/1991.

Aliás, o art. 72, §2º da Lei Municipal nº 1.164/1991 assim estabelecia:

“Art. 72 – Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devido uma gratificação pelo seu exercício.

§ 1º. Os percentuais de gratificação serão estabelecidos em lei, em ordem decrescente, a partir dos limites estabelecidos no art. 53.

§ 2º. A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento de aposentadoria na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia e assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.”

Ora, é inconteste que, por preencher os requisitos legais à época da vigência do artigo, o servidor se beneficiou da incorporação da gratificação e vem recebendo os valores em seus proventos.

Entretanto, cumpre ressaltar que o Tribunal Pleno desta Casa de Justiça, no julgamento da ADI nº 18531, de relatoria do Desembargador Marcos Machado, que declarou a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 3.185/2008, que acrescentou o §2º no art. 72 da Lei Complementar nº 1.164/11991, por afronta direta ao art. 195 da Constituição Estadual e ao art. 48 da Lei Orgânica do Município de Várzea Grande, com a seguinte ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI PROMULGADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES – VÍCIO FORMAL – AÇÃO PROCEDENTE.

As normas que disciplinam ou regulam direitos ou deveres pertinentes aos servidores públicos municipais são de competência privativa do chefe do Poder Executivo, conforme estabelece tanto a Constituição Federal quanto a Estadual. Adota-se o princípio da iniciativa reservada ao Prefeito Municipal em relação às matérias que digam respeito a servidor público, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.

A inconstitucionalidade formal é plena e nulifica por inteiro o texto legal viciado, prejudicando o conhecimento da inconstitucionalidade material.

Como já mencionado, não há dúvidas de que o apelante, à época em que incorporou os quintos, fazia jus ao recebimento da gratificação.

Entretanto, não há direito à manutenção do cálculo conforme o valor percebido pelos atuais ocupantes dos cargos. A propósito, assim é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:

MANDADO DE SEGURANÇA - VANTAGEM INDIVIDUAL NOMINAMENTE IDENTIFICADA -
"QUINTOS"
-
ATUALIZAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL
- JULGADO PARADIGMA RE 563.965/RN - AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO SOBRE A MANUTENÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 543-B DO CPC. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

Os servidores públicos beneficiados pela incorporação da vantagem em seus vencimentos ou proventos, em razão do exercício anterior de cargo em comissão ou de função gratificada,
não possuem direito adquirido a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão ou funções gratificadas.

As vantagens pessoais nominalmente identificadas sujeitam-se exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração servidores públicos estaduais. (STJ, RMS 037541, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 07/03/2016).

Não bastasse isso,
é vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes, uma vez que este não pode substituir o Poder Executivo (artigo 37, X, CRF), eis que a fixação e alteração da remuneração só pode ser feita por lei específica, em observância ao princípio da legalidade.

Nesse sentido, é a súmula 339 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 339 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

Assim, no caso em mesa, não há direito líquido e certo a ser amparado, conforme vários julgados proferidos por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANÁLISE CONJUNTA COM O MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CONCESSÃO DE REAJUSTE DOS QUINTOS INCORPORADOS – IMPOSSIBILIDADE - INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DO CARGO EM COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INTRODUÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/1991 – LEI COMPLEMENTAR Nº 3.185 / 2008 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – ADI Nº 18531/2011 – SUBSISTÊNCIA DO DIREITO – RECURSO DESPROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RATIFICADA.

As incorporações das funções gratificadas exercidas, sob a vigência do §2º do artigo 72 da Lei Complementar Municipal nº 1.164/1991, na redação da Lei Complementar nº 3.185 / 2008 , preenchem os requisitos legais, pois ocorreram quando subsistia o direito do servidor.

É pacífico que a fixação e a alteração da remuneração do servidor público só podem ser feitas por lei específica. Ademais, conforme Súmula 339 do STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”

É sabido que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula 269 do STF), logo a via eleita utilizada não permitiria a atualização dos valores dos quintos incorporados.

(N.U 0022669-73.2014.8.11.0002, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRETENSÃO DE PAGAMENTO DOS 5/5 (CINCO QUINTOS) EM VALOR ATUALIZADO – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL – RE 563.965/RN PRETENSÃO DE ATUALIZAÇÃO DA REMUNERAÇÃO RECEBIDA A TÍTULO DE INCORPORAÇÃO – ATO DISCRIMINATÓRIO DO CHEFE DO EXECUTIVO – INCABÍVEL – PRECEDENTES DO STF – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 339/STF – MANDADO DE SEGURANÇA UTILIZADO COMO AÇÃO DE COBRANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. É vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes, uma vez que este não pode substituir o Poder Executivo (artigo 37, X, CF), assim como a fixação e alteração da remuneração somente podem ser feitas por lei específica, ante o princípio da legalidade, insculpido no caput do artigo 37 da CF/1988. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob o fundamento de isonomia. Incidência da Súmula 339 do STF. Precedentes. (Apelação / Remessa Necesária 8276/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/06/2017, Publicado no DJE 27/06/2017)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO - QUINTOS - CARGOS EM COMISSÃO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - SUBSÍDIO - PARCELA ÚNICA - EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998 - PERCEPÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES INCORPORADAS - REAJUSTE DE ACORDO COM OS VALORES ATUAIS DOS CARGOS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STF E STJ - APELO DO MUNICÍPIO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA - ORDEM DENEGADA - RECURSO DA AUTORA E REEXAME NECESSÁRIO - PREJUDICADOS. A Lei do Mandado de Segurança estipula que o ato passível de correção via writ é praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica que exerça atribuições públicas. Desse modo, caso o ato, indigitado de ilegal, seja praticado pelo Prefeito Municipal, este é parte legítima para figurar no polo passivo do mandamus. As incorporações ocorridas antes da Emenda Constitucional nº 20/1998 continuam sendo pagas, em forma de subsídio, em parcela única aos servidores. Os servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não possuem direito a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão. (Apelação / Remessa Necessária 180563/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/02/2019, Publicado no DJE 19/02/2019)

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRETENSÃO DE PAGAMENTO DOS 5/5 (CINCO QUINTOS) EM VALOR ATUALIZADO – IMPOSSIBILIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 72, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/91 - MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

1. A sentença que, em mandado de segurança, concede a ordem, está sujeita ao reexame necessário.

2. Com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei em que se funda o pedido do apelante, artigo 72, § 2º, da Lei Complementar n° 1.164/91 do Município de Várzea Grande , pelo Pleno deste e. Tribunal de Justiça, não há se falar em direito líquido e certo consistente na incorporação de gratificação em seus vencimentos. (N.U 0021723-04.2014.8.11.0002, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019)

Aliás, ainda que fosse possível atualizar os valores, com a substituição da nomenclatura DAS para DGA, como pretende o apelante, a via eleita não seria a correta, pois o mandado de segurança não substitui a ação de cobrança.

Partindo dessas premissas, inexistindo direito líquido e certo, escorreita a sentença que denegou a segurança, não merecendo reparos.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020