Tribunal: TJMT
Processo: 0003779-35.2018.8.11.0006
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL RECEBIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – JUIZ QUE, APÓS A RESPOSTA À ACUSAÇÃO, DESCLASSIFICOU A CONDUTA DE TENTATIVA DE ESTUPRO IMPUTADA AO RÉU PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR – ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/41 [ANTERIOR À LEI Nº 13.718/2018] – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES RECURSAIS – MERA IRREGULARIDADE – ENUNCIADO CRIMINAL 17 DO TJMT – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA CAPITULAÇÃO MATERIALIZADA NA PEÇA INICIAL, COM PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI ANTECIPADA – RELATIVIZAÇÃO – DEFINIÇÃO DE COMPETÊNCIA – EXCEPCIONALIDADE ADMITIDA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES – DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE – COMPORTAMENTO DO RÉU QUE NÃO ULTRAPASSOU A IMPORTUNAÇÃO À VÍTIMA – MOVIMENTAÇÃO DESNECESSÁRIA DA MÁQUINA PÚBLICA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003779-35.2018.8.11.0006
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Estupro, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[GIOVANA FRANCIELLE DE OLIVEIRA RIBEIRO (VÍTIMA), ROBSON DE PAULA TAQUES - CPF: 045.494.757-73 (RECORRIDO), GERALDO FERREIRA DE SOUZA - CPF: 429.377.951-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003779-35.2018.8.11.0006

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ROBSON DE PAULA TAQUES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL RECEBIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – JUIZ QUE
, APÓS A RESPOSTA À ACUSAÇÃO, DESCLASSIFICOU A CONDUTA DE TENTATIVA DE ESTUPRO IMPUTADA AO RÉU PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR – ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/41 [ANTERIOR À LEI Nº 13.718/2018] –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES RECURSAIS
– MERA IRREGULARIDADE – ENUNCIADO CRIMINAL 17 DO TJMT –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
– PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA CAPITULAÇÃO MATERIALIZADA NA PEÇA INICIAL, COM PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – POSSIBILIDADE DE
EMENDATIO LIBELLI
ANTECIPADA – RELATIVIZAÇÃO – DEFINIÇÃO DE COMPETÊNCIA – EXCEPCIONALIDADE ADMITIDA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES – DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE – COMPORTAMENTO DO RÉU QUE NÃO ULTRAPASSOU A IMPORTUNAÇÃO À VÍTIMA – MOVIMENTAÇÃO DESNECESSÁRIA DA MÁQUINA PÚBLICA – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

O oferecimento de razões recursais fora do prazo legal configura mera irregularidade, não ensejando a inadmissibilidade do recurso interposto tempestivamente (TJMT, Enunciado Criminal 17).

“Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é a sentença o momento processual oportuno para a emendatio libelli, a teor do art. 383 do Código de Processo Penal. Tal posicionamento comporta relativização – hipótese em que admissível juízo desclassificatório prévio –, em caso de erro de direito, quando a qualificação jurídica do crime imputado repercute na definição da competência.”
(STF, HC 115831)

“Deve ser mantida incólume a sentença que desclassifica a imputação do crime de atentado violento ao pudor, atualmente nominado de estupro, para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista no art. 61 do Decreto-Lei n. 3.688/41, quando as declarações da vítima revelam que os atos perpetrados pelo agente não caracterizam o dolo específico do crime e diante da desproporcionalidade da pena infligida aos atos perpetrados [...].”
(TJMT, AP nº 43033/2010)

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003779-35.2018.8.11.0006

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ROBSON DE PAULA TAQUES

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres (Código 233941), que desclassificou, após a resposta à acusação, a conduta de tentativa de estupro [art. 213, § 1º, c/c o art. 14, II, ambos do CP] imputada ao réu Robson de Paula Taques para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor [art. 61 do Decreto-lei n. 3.688/41, a
nterior à Lei 13.718/2018
] –,
determinando, por conseguinte, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

Em síntese, o órgão ministerial requer o
prosseguimento da ação penal, ao argumento de que há evidências de
“que o acusado praticou o crime previsto no art. 213 c/c art. 14, inciso II, ambos do CP”
.

Em contrarrazões, o apelado pugna, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça adota,
per relationem
, os argumentos aduzidos nas razões recursais, manifestando-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003779-35.2018.8.11.0006

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

VOTO
(PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES RECURSAIS)

O apelado suscita que o órgão ministerial
“deixou transcorrer o lapso temporal de três meses para apresentação de suas razões recursais, extrapolando o prazo legal de 8 (oito) dias”
.

O recurso foi interposto no prazo legal
, porém, as razões recursais, de fato, foram apresentadas a destempo.

Todavia, este Tribunal firmou entendimento
“o oferecimento de razões [...] fora do prazo legal configura mera irregularidade, não implicando a inadmissibilidade do recurso interposto a tempo e modo, nem inviabilizando a apreciação dos argumentos da parte recorrida”
(Enunciado Criminal 17).

No mesmo sentido:

“Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado, em consonância com o Supremo Tribunal Federal, que a apresentação das razões da apelação fora do prazo constitui mera irregularidade que não obsta o conhecimento do apelo.”
(REsp 1194933/AC – Relator: Min. Laurita Vaz – Quinta Turma – 3.2.2014)

Por efeito, impõe-se o conhecimento do recurso.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

Preambularmente, cumpre assentar que, malgrado aviado pelo órgão ministerial o recurso de Apelação Criminal, a decisão que desclassifica preliminarmente a imputação e conclui pela incompetência do juízo, como na hipótese, por cuidar-se de decisão interlocutória mista não terminativa, desafia o recurso em sentido estrito [art. 581, II, CPP].

Entretanto, reconheço a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal [art. 579, CPP], sobretudo porque não evidenciada a má-fé ou a intempestividade do recurso.

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos deste Tribunal:

“
A decisão que desclassifica a imputação contida na denúncia para outra infração, de competência de outro juízo, a este encaminhando os autos, sujeita-se ao recurso em sentido estrito
[art. 581, II, CPP], afigurando-se legítimo, porém, o emprego do princípio da fungibilidade [art. 579, CPP], à míngua de má-fé, erro grosseiro ou intempestividade, a fim de conhecer como tal o recurso de apelação equivocadamente aforado.”
(N.U 0016555-79.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 05/07/2019)

“O conteúdo decisório do ato judicial impugnado se restringe à declaração de incompetência. Considerando que não extinguiu o procedimento em primeiro grau de jurisdição, não absolveu e nem condenou os acusados, o ato não tem natureza de sentença, razão pela qual desafia o recurso em sentido estrito fundado no art. 581, II, do CPP.”
(N.U 0002530-02.2013.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MINHA RELATORIA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/03/2019, Publicado no DJE 22/03/2019)

Com efeito, conheço da Apelação interposta como Recurso em Sentido Estrito.

Pois bem.

A denúncia expõe que:

“[...]Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 24 de março de 2018 [...], o acusado Robson de Paula Taques tentou constranger a vítima Giovana Francielle de Oliveira Ribeiro, de 15 (quinze) anos à época dos fatos, mediante violência, a praticar ato libidinoso, não consumando o seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade.

Segundo apurado, nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, o acusado agarrou a vítima e
tentou beijá-la a força, momento em que a vítima gritou pelo seu genitor
.

Ato contínuo, o acusado se evadiu do local, mas foi encontrado pelo genitor da vítima, que acionou a polícia e o conduziram para a delegacia.

Por todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO oferece a presente denúncia em desfavor de ROBSON DE PAULA TAQUES porquanto incorreu na conduta delitiva prevista no artigo 213, parágrafo 1°, c.c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.”

A denúncia foi recebida em 26.7.2018.

Após o réu apresentar sua resposta à acusação
, o magistrado singular desclassificou a conduta imputada na denúncia, remetendo os autos ao Juizado Especial, nos seguintes termos:

“Trata-se de autos de ação penal movida em desfavor de Robson de Paula Taques, denunciado como incurso nas sanções do art. 213, §1°, c.c art. 14, inciso II, do Código Penal.

A denúncia foi recebida em data de 26/07/2018, às fls. 40.

Devidamente citado (fls. 59/61
), o réu apresentou resposta à acusação às fls. 46/50, oportunidade em que a defesa apresentou preliminares aduzindo que a conduta narrada na exordial acusatória amolda-se ao delito previsto no art. 61, da Lei de Contravenções Penais, pugnando pela desclassificação do delito imputado ao réu
.

Instada a se manifestar, a i. representante do Ministério Público pugnando pelo não acolhimento da tese defensiva, aduzindo que não se encontram presentes as excludentes de culpabilidade.

Vieram-me os autos conclusos. É o necessário.

Decido.

O acusado Robson de Paula Taques pleiteia a desclassificação do crime de estupro para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 61, da Lei das Contravenções Penais), ante a “inexistência de violação ou grave ameaça exercida pelo réu para a incidência do tipo penal” ora que lhe é atribuído.

Embora a dinâmica dos fatos indique a presença de violência sexual, esta se apresenta em um grau reduzidíssimo àquela exigida para a configuração do crime de estupro (art. 213, do Código Penal).
Em outras palavras, o ato de “tentar beijar a força a vítima” não configura uma agressão tão abrupta ao ponto de ensejar tamanha disparidade a amoldar-se no tipo penal do crime aludido, tal como ocorreu no caso em tela
.

A contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor penal é muito confundida com o crime de estupro (art. 213 do código penal), principalmente por pessoas leigas e profissionais da mídia que nem sempre possuem conhecimento técnico-jurídico para uma informação segura e correta. No crime de estupro a vítima não tem soberania sob seu pensamento, escolha, vontade e ação.

Na importunação ofensiva ao pudor a vítima, ainda que sob algum tipo de afronta à sua dignidade sexual, pode escolher em permanecer ou não na situação, como aparenta ser o caso dos autos.

No estupro, há o emprego de violência ou grave ameaça, já na importunação ofensiva ao pudor, não. No estupro há intenção de servir à lascívia (desejo sexual), na importunação ofensiva ao pudor, não.

Registra-se por oportuno que a lascívia, que é o desejo sexual, pode ser alcançada por meio de atos libidinosos. Atos libidinosos são todos os demais contatos físicos (ou não) capazes de gerar prazer sexual, diversos da conjunção carnal (cópula pênis-vagina), são exemplos de atos libidinosos o coito anal, oral, toques lascivos, masturbação, beijos lascivos, entre outros.

Deste modo,
o ato praticado pelo réu em tentar beijar a vítima, não amolda-se ao tipo penal previsto no art. 213, caput, do Código Penal, ante a inexistência de dolo necessário para tal imputação. Resta ainda claro que, o acusado tentou beijar a vítima, a qual teria gritado e sido aparada pelo pai, vejamos o depoimento da vítima em sede extrajudicia
l:

‘Que a declarante
estava saindo da casa de sua avô materna, na mesma rua em que reside, carregava no colo sua irmãzinha de um ano e dois meses, quando estava abrindo o portão da casa para sair, um homem desconhecido de compleição gorda, agarrou a declarante e tentou beijá-la a força, não esboçou nenhuma palavra e não chegou a trocar nas partes intimas da declarante
, pois foi tudo muito rápido. Neste interim a declarante gritou pelo seu pai, que estava logo atrás. O homem desconhecido saiu correndo, momento em que o pai da declarante, viu que o referido homem havia entrado em uma casa vizinha, onde foi detido pelo pai da declarante e logo a seguir a polícia militar se fez presente e encaminhou o homem para a delegacia. Informa a declarante que, mesmo com muito medo, viu que ele estava droga e muito bêbedo. A declarante estava muito nervosa e com muito medo, não consegue parar de chorar’
. (fls. 12)

Não há dúvida quanto a compreensão do beijo lascivo ser um ato libidinoso, em tese, poderia por isso ser caracterizado o crime em comento, contudo, se na prática de tal ato não ocorrer a violência ou grave ameaça (elementares) exigidas pelo tipo penal não se vislumbra a hipótese de estupro pois não preenche nenhuma das antijuridicidades que a normal penal proíbe.

Acerca do beijo lascivo, se analisarmos numa perspectiva a decidir a situação segundo o princípio da proporcionalidade, não há como imputar a mesma pena a um sujeito que tentou beijar a força em lugar público e de fácil acesso, sem emprego de violência ou grave ameaça, a de um delito de homicídio cuja pena mínima cominada se equivale ao de estupro, ou seja, sendo interpretado com a mesma gravidade ou rigorosidade de um delinquente que ceifa a vida de outrem.

Desde modo
, analisando o presente caso sob a égide do principio da proporcionalidade diante de um caso concreto, noto que a conduta narrada na exordial acusatória é incompatível com a da aplicação do estupro ao caso sub judice
.

Embora não se retire o caráter ofensivo da conduta adotada pelo réu Robson de Paula Taques não se pode, amparando-se no princípio da proporcionalidade, ignorar o desvalor da conduta e do resultado, exigindo punições distintas e menos severas entre atos que, de fato, violam a dignidade sexual da vítima, constrangendo-a, forçando-a, à prática de determinados atos que ferem a dignidade sexual em caráter de alta gravidade e outros atos que, a despeito de atingirem o bem jurídico, mostram-se menos lesivos à dignidade sexual
.

Em que pese ferida a dignidade sexual da vítima houve ato de menor ofensa à sua dignidade sexual ao tentar o réu beijá-la forçadamente, em que pese (apesar de), ser reprovável e repulsivo, e capaz de ser considerado nos vetores do art. 59 do CP, não pertence à esfera da tipicidade
.

Tenho, pois, que não se trate de estupro de vulnerável o fato objeto do processo, mas da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, devendo ser operada a desclassificação do fato narrado na inicial acusatória.

Conforme exposto
a conduta do réu não alcançou a gravidade necessária para a configuração de ato libidinoso, todavia, é reprovável e, considerando o princípio da proporcionalidade, a desclassificação mostra-se impositiva
. [...].

Ressalta-se por oportuno que, os fatos se deram em data de 24/03/2018, antes de ser editada a Lei 13.718/2018, em que se revogou o delito previsto no art. 61, da Lei 3.688/1941, devendo neste caso ser aplicada a Lei mais benéfica ao réu, uma vez conclui-se que essa nova figura típica da importunação é mais adequada ao caso concreto, aplicando-a retroativamente.

A retroatividade visa possibilitar a Lei mais benéfica retroagir aos fatos acontecidos antes de sua entrada em vigor para favorecer o réu com uma pena mais benéfica, se assim a trouxer expressamente.

Posto isso, pelo que dos autos consta, e pela fundamentação exposta nesta oportunidade, DESCLASSIFICO a conduta prevista no art. 213, §1°, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, imputada ao réu Robson de Paula Taques, para aquela prevista no artigo 61, caput, da Lei das Contravenções Penais. [...].

Remetam-se os autos aos juizados especiais criminais desta comarca para a apuração da contravenção penal descrita no art. 46 da lei 3688/41
.”

O inconformismo ministerial diz respeito ao momento processual em que o magistrado singular desclassificou a imputação inicial, conferindo nova capitulação jurídica aos fatos narrados na denúncia, declinando, posteriormente, da competência para o Juizado Especial.

Opera-se a
emendatio libelli
quando o juiz, sem modificar a descrição da dinâmica fática contida na exordial acusatória, a ela atribui definição jurídica diversa (CPP, art. 383). Em outras palavras, o magistrado apenas procede à escorreita classificação jurídica do fato.

Segundo entendimento dos Tribunais Superiores,
“o momento adequado para aplicar o instituto da
emendatio libelli
, nos termos do art. 383 do CPP, é o da prolação da sentença”
. Entretanto, admite-se,
“excepcionalmente, a antecipação da emendatio libelli se a equivocada subsunção típica prejudicar a competência absoluta ou o rito procedimental, ou se houver restrição de benefícios penais por excesso de acusação”
(STJ, AgRg no AREsp 1268233/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, 11/03/2019).

Nesse sentido:

“EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EMENDATIO LIBELLI. LAVAGEM DE ATIVOS. DESCLASSIFICAÇÃO NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, PARAESTELIONATO. ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO. RELATIVIZAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO DO JUÍZO.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é a sentença o momento processual oportuno para a emendatio libelli, a teor do art. 383 do Código de Processo Penal.
Tal posicionamento comporta relativização – hipótese em que admissível juízo desclassificatório prévio
–, em caso de erro de direito,
quando a qualificação jurídica do crime imputado repercute na definição da competência.
Precedente”
(STF, HC 115831, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013)

Em outras palavras, aplica-se o instituto da
emendatio libelli
na ocasião da sentença, após a instrução criminal. Todavia, esse posicionamento comporta relativização, admitindo o juízo desclassificatório prévio quando a nova qualificação jurídica do fato abranger questão relativa à competência, como ocorreu no caso concreto.

Sobre o tema, Aury Lopes Júnior leciona que a
emendatio libelli
não pode ser enrijecida e aplicada, exclusivamente, quando da prolação da sentença, uma vez que
“há que se considerar que atualmente existe muito abuso do poder de acusar. Desconsiderar isso é uma ingenuidade. Numa dimensão patológica, é cada vez mais comum vermos nos fóruns acusações visivelmente abusivas, com a clara intenção de estigmatizar”
(Direito Processual Penal, 11.ed, São Paulo: Saraiva, 2014, página 299).

Colaciono, ainda, os seguintes arestos do TJRS:

“A interpretação literal do art. 383, do Código de Processo Penal, prevê a figura da emendatio libelli, quando da sentença.
Tal entendimento, contudo, não é absoluto, comportando relativização (hipótese em que admissível juízo desclassificatório prévio), quando a qualificação jurídica equivocada do crime imputado repercute na definição da competência, que é exatamente o caso (a qualificação correta,
implica a mudança de competência para o Juizado Especial Criminal)
[...].”

(TJRS, RESE Nº 70072489255, Des. MAURO BORBA, 1º.6.2017)

“RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO.
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. DESCLASSIFICAÇÃO. ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE
. RECURSO NÃO ADMITIDO.”
(Recurso Especial, Nº 70070288386, Segunda Vice-Presidência, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em: 09-11-2016)

Na hipótese, tenho que agiu corretamente o magistrado singular ao acolher
o pedido da defesa formulado na resposta à acusação
, analisando a viabilidade do processo e julgando-o antecipadamente, com a finalidade de evitar, especialmente, a movimentação desnecessária da máquina pública.

Cabe ressaltar que, na resposta à acusação,
“o acusado poderá arguir preliminares e
alegar tudo o que interesse à sua defesa
”
, nos termos do art. 396-A do CPP.

Diante da conduta narrada pela vítima [15 anos de idade à época], não se vislumbra que a intenção do réu fosse efetivamente de abusá-la sexualmente para satisfazer sua lascívia, tanto que ele sequer chegou a beijá-la ou tocar em seu corpo [partes íntimas] –
“
tentou beijá-la a força [...], não chegou a tocar nas partes íntimas da declarante
”
.

Sem a necessidade de qualquer dilação probatória, percebe-se que o comportamento do réu não ultrapassou a importunação, que causou apenas desconforto à vítima.

Isto porque, não há como equiparar o ato de o réu tentar beijar a vítima [sem sequer tocar os seus lábios ou outra parte do seu corpo], com práticas lascivas, tais como manuseio dos órgãos genitais, sexo oral, ou outras condutas que efetivamente configurem o tipo penal do art. 213 do CP.

O ato libidinoso, necessário para a caracterização do crime de estupro, é aquele lascivo, voluptuoso, dirigido para a satisfação do instinto sexual, o que não evidencio nos autos.

Outrossim, ainda que o ato do réu ultrapassasse a importunação, restaria caracterizada a conduta prevista
no art. 215-A do CP, que consiste em cometer ato libidinoso contra alguém, sem a sua anuência, com o objetivo de satisfazer o próprio desejo sexual,
in verbis
:

“Importunação sexual (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Art. 215-A.
Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia
ou a de terceiro: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)”

Diante desse contexto, em observância princípio da proporcionalidade, mantenho a decisão atacada, com base nos seguintes julgados deste Tribunal e do TJRS:

“Deve ser mantida incólume a sentença que desclassifica a imputação do crime de atentado violento ao pudor, atualmente nominado de estupro, para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista no art. 61 do Decreto-Lei n. 3.688/41, quando as declarações da vítima revelam que os atos perpetrados pelo agente não caracterizam o dolo específico do crime e diante da desproporcionalidade da pena infligida aos atos perpetrados [...].”
(TJMT, AP nº 43033/2010, Des. LUIZ FERREIRA DA SILVA, 23.5.2012)

“APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO. ART. 217-A C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 65 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41. A prova carreada aos autos evidencia que o imputado invadiu o quarto da menor, durante a madrugada, e a beijou, acordando-a. Todavia, diante da conduta perpetrada, não vislumbro que a sua intenção fosse efetivamente a de abusar sexualmente da vítima para satisfazer sua lascívia, tanto que ele sequer deitou-se ao lado da menina ou passou a mão sobre seu corpo. De outra banda, o princípio da proporcionalidade tampouco autoriza a manutenção da condenação do réu pelo crime de estupro por ter simplesmente dado um beijo na ofendida
[...]. Diante deste contexto, entendo que não caracterizado o delito de cunho sexual, mas mera perturbação
da tranquilidade da ofendida,
impondo-se a desclassificação do crime para a referida contravenção
, prevista no art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688/41 [...].”
(TJRS, Apelação Crime, Nº 70074260233, Quinta Câmara Criminal, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em: 13-09-2017)

Com essas considerações,
conheço
do recurso, mas o
DESPROVEJO
, em dissonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2020