Tribunal: TJMT
Processo: 1005466-90.2016.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005466-90.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[IDAMIL SOARES DE CAMPOS JUNIOR - CPF: 830.119.431-68 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº EDITAL N.º 00 1/2013 – SAD/MT, DE 27 DE SETEMBRO DE 2013 - TÉCNICO LEGISLATIVO NÍVEL MÉDIO - TLNM – FUNÇÃO: SECRETÁRIO. –– CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS -

APELO DESPROVIDO.

1 –
É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

2 - A mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração Pública a convocação dos candidatos, sobretudo diante da escassez de recursos orçamentários.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Idamil Soares de Campos Junior
contra sentença proferida pelo
Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos da
Ação Ordinária Com Pedido de Tutela de Evidência nº. 1005466-90.2016.8.11.0041,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, consistente na nomeação e posse da parte autora no Concurso Público para provimento do cargo de Técnico Legislativo Nível Médio TLNM – Função Secretário.

Condenou a parte Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes

arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa atualizado, porém suspensa a exigibilidade diante da concessão da justiça gratuita.

O Apelante interpôs embargos de declaração (ID. 29264803). O Juízo
a quo
rejeitou o recurso (ID

29264805).

Insurge-se
Idamil Soares de Campos Junior
contra a r. sentença, pugnando pela sua reforma, uma vez que o Magistrado
a quo
não observou os fatos do curso processual e documentos comprobatórios constantes nos autos, que demonstram de forma inquestionável a existência de ao menos
223 (duzentos e vinte três)
cargos vagos,
no entanto,
a administração pública deixou de nomear os candidatos classificados
.

Assevera que, a Lei n. 7.860/2002, com as alterações das leis 9891/2013 e 9971/2013, dispões de forma clara que dentre do Cargo de Técnico Legislativo – Nível Médio, encontra-se evidente a função de Secretário.

Afirma que, o cargo de técnico legislativo nível médio – TLNM – tem de 24 funções, dentre elas: almoxarife, auxiliar de técnico da TV, copeiro, editor de imagens, editor de pós-produção, editor gráfico, garçom, motorista, operador de áudio da TV, operador máster da TV, serviço gerais, técnico hidráulico, técnico de informática, técnico legislativo, secretário, etc;

Decorreu o prazo para apresentação das contrarrazões, conforme certidão de ID n. 29264810.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID 34076477), manifestou pela ausência de interesse público, a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá-MT, 17 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Idamil Soares de Campos Junior
contra sentença proferida pelo
Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos da
Ação Ordinária Com Pedido de Tutela de Evidência nº. 1005466-90.2016.8.11.0041,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, consistente na nomeação e posse da parte autora no Concurso Público para provimento do cargo de Técnico Legislativo Nível Médio TLNM – Função Secretário.

Irresignado, o Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, para que seja dado provimento ao presente recurso, sob o fundamento de que possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de Técnico Legislativo Nível Médio TLNM – Função Secretário, diante da suposta existência de ao menos
223 (duzentos e vinte três)
cargos vagos,
no entanto,
a administração pública deixou de nomear os candidatos classificados
.

Compulsando os autos, verifica-se que o Autor, ora Apelante, participou do Concurso Público, regido pelo Edital n.
nº 1, de 27 de setembro de 2013, da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, e classificou-se na
65ª posição
para o cargo de Técnico Legislativo de Nível Médio – TLNM, função: Secretário, ampla concorrência (ID.
29264782 - Pág. 4
), para o qual
ofertou-se 9 (nove) vagas, para ampla concorrência e 14 (quatorze) vagas, para o cadastro de reserva
(ID.
29264782 - Pág. 3
).

Denota-se, ainda que, o prazo de validade do certame encerrou em 9-3-2016, e que foram convocados
22 (vinte e dois)
candidatos para tomarem posse.

Pois bem.

Em suas razões recursais,
Idamil Soares de Campos Junior
, assevera que que o Magistrado
a quo
não observou os fatos do curso processual e documentos comprobatórios constantes nos autos, que demonstram de forma inquestionável a existência de ao menos
223 (duzentos e vinte três)
cargos vagos,
no entanto,
a administração pública deixou de nomear os candidatos classificados
.

Neste contexto, argumenta que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeado no cargo público de
Técnico Legislativo de Nível Médio – TLNM, função: Secretário
, diante da suposta existência de cargos vagos.

Pois bem.

É cediço que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 08/11/2016, Publicado: 19/12/2016). [Destaquei].

In casu
, o Apelante foi classificado na
65ª colocação
na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa
9 (nove) vagas
para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ele foi aprovado fora do número de vagas, ou seja, restou classificado, não havendo direito à nomeação.

O candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação. Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico.

O fundamento que revelaria o direito do apelante de ser nomeado, está embasado na circunstância de que existem duzentos e vinte e três (223) cargos de Técnico Legislativo de Nível Médio que estão vagos, de acordo com o lotacionograma da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso.

No entanto, é de se anotar que, a nomeação de candidato classificado para vaga excedente àquelas ofertadas no Edital do concurso público se insere no âmbito da discricionariedade da Administração, de modo que as convocações devem ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

[...]

É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

[...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 56281/MG,
relator
Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de novembro de 2018).

[...]

A mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração Pública a convocação dos candidatos, sobretudo diante da escassez de recursos orçamentários
.

(STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ,
relatora
Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017). [Destaquei]

Por outro lado, não há como saber se essas vagas dizem respeito ao perfil profissional do apelante, qual seja,
Secretário
, no documento denominado
Demonstrativo Analítico do lotacionograma
(ID.
29264785 - Pág. 1
), consta tão somente a expressão genérica Técnico Legislativo de Nível Médio, e este engloba os seguintes perfis: Almoxarife, Auxiliar de Repórter, Cinematográfico da TV, Auxiliar Técnico da TV, Copeiro, Editor de Imagens, Editor de Pós-Produção, Editor Gráfico, Garçom, Motorista, Operador de Áudio da TV, Operador de Master da TV, Operador de Som, Operador de Vídeo da TV, Produtor Programador da TV, Repórter Cinematográfico da TV, Repórter Fotográfico (ID. 7609970, fls. 3).

Diante o exposto,
DESPROVEJO

o Recurso de Apelação interposto por
Idamil Soares de Campos Junior

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2020