Tribunal: TJMT
Processo: 0011350-50.2015.8.11.0010
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
LUZINETE MENDES DE SOUZA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE JACIARA

Número do Protocolo: 14629/2017
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS, 13º SALÁRIO E FÉRIAS – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2º DA CF – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS – ORIENTAÇÃO DAS CORTES SUPERIORES – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, não geram efeitos jurídicos em relação aos contratados, cujos direitos se restringem aos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento de FGTS. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.
No caso em epígrafe, não há demonstração pelo ente estatal da necessidade de atendimento a interesse público excepcional para a contratação do autor para o cargo de professor, de modo que restou evidenciada a sua nulidade, em manifesta afronta ao art. 37, II e IX, da Carta Magna.
Para fixação de juros e correção monetária, deve-se considerar a tese firmada no julgamento do tema 905 no Superior Tribunal de Justiça, observando a natureza da condenação que utilizará os índices, no caso dos autos, condenação referente a servidores e empregados públicos.

APELANTE(S):
LUZINETE MENDES DE SOUZA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE JACIARA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Jaciara, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Jaciara, que, nos autos da Ação de Cobrança n. 11350-5.2015.8.11.0010, proposta por Luzinete Mendes de Souza, julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial.
O Apelante assevera que a sentença merece reforma, uma vez que não se confere o direito ao contratado temporariamente o recebimento de adicional de tempo de serviço, férias ou gratificação natalina, sendo-lhes devidas apenas as verbas avançadas no contrato celebrado com a Administração Pública.
Insurge-se ainda quanto ao índice de correção indicado pelo juízo a quo, pugnando pela aplicação dos termos do art. 1ºF da Lei 9494/97 para juros e correção monetária.
Forte em seus argumentos, pugna pelo provimento do presente recurso para reformar a sentença recorrida e julgar totalmente improcedentes os pedidos contidos na inicial.
A Apelada não apresentou contrarrazões.
A Procuradoria Geral de Justiça não apresentou parecer.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Jaciara, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Jaciara, que, nos autos da Ação de Cobrança n. 11350-5.2015.8.11.0010, proposta por Luzinete Mendes de Souza, julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial.
Forte em seus argumentos, pugna pelo provimento do presente recurso para reformar a sentença recorrida e julgar totalmente improcedentes os pedidos contidos na inicial.
Pois bem.
Extrai-se dos autos que a servidora Apelada foi contratada temporariamente pelo Município de Jaciara, para desempenhar função de Educadora de Creche que, somando as reiteradas renovações contratuais, se perdurou pelos períodos de 06/2007 a 11/2014, consoante documentação anexa (fls. 20/37).
Sendo incontroverso o período de labor, a data de admissão, o cargo e o salário, conforme extratos acostados às fls. 20/37. A controvérsia cinge-se a verificar a existência de direitos trabalhistas atinentes à referente relação de emprego.
Dispõe o art. 37, II, da CF que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, a saber:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998)
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Com efeito, dispõe o artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Cabe trazer aqui o que leciona Celso Antônio Bandeira de Mello em seu livro Curso de Direito Administrativo sobre a contratação temporária:
(...) A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).
No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.
No caso, não há comprovação de que a apelada se submeteu a processo seletivo simplificado e muito menos de que a contratação tenha atendido aos requisitos legais. A contratação temporária por mais de 07 (sete) anos, além de extrapolar os prazos previstos em lei, demonstra que a Administração não tinha interesse algum em contratação temporária; ao contrário, é muito nítido que a necessidade era permanente, circunstâncias a nulificá-los.
Desta forma, deve a referida relação contratual ser considerada nula por contrariar o texto constitucional.
O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a ação, condenando o Apelante ao pagamento de todas as verbas requeridas à inicial, com exceção do FGTS, entretanto, tal entendimento merece reparos, como explico a seguir.
Por ser nula a relação estabelecida entre a Apelada e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar, salvo saldo de salário e depósito de FGTS, conforme julgamento pelo STF do mérito da repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 765320, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, julgado em 15/09/2016, restando assim ementado:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF - RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI,julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )
Em decorrência da nulidade do contrato, é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do saldo de salário, quando houver.
Anoto que, no que tange à prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, é certo que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto nº 99.684, de 8 de novembro de 1990, contudo atribuiu à decisão efeitos ex nunc, nos termos do voto do relator.
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Plenário, ARE 709212/DF repercussão geral, relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de fevereiro de 2015).
Está no voto do Ministro Relator:
(...) “A modulação que se propõe consiste em atribuir a presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”. (...).
Nesse sentido, quando da propositura da inicial, em agosto de 2015, o prazo prescricional aplicável ao caso é o trintenário, por conseguinte, não se operou a prescrição de nenhum valor devido a título de depósitos não realizados ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Ademais, no julgamento do recurso extraordinário nº 765320/MG, em sede de Repercussão Geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em 19 de setembro de 2016, publicado em 23 de setembro de 2016:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, Tribunal Pleno – meio eletrônico, RE 765320/MG repercussão geral, relator Ministro Teori Zavascki, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de setembro de 2016). (destaquei)
Logo, em razão da nulidade da contratação temporária e do entendimento do Supremo Tribunal Federal não faz jus a apelada ao recebimento dos valores referentes ao terço de férias (1/3), as diferenças sobre o décimo terceiro salário (13º), e a aplicação dos índices de reajuste da remuneração dos servidores efetivos, ao servidor contratado temporariamente.
Por derradeiro, registro que os índices para atualização dos valores devidos pela Fazenda Pública, deverão atender o que foi decidido pelos Tribunais Superiores quando do julgamento dos Temas 810 do STF e 905 do STJ.
Observando a natureza da condenação, no caso dos autos, condenação referente a servidores e empregados públicos, os juros e correção monetária deveram atender a seguinte forma:
Para fins de correção monetária: Sujeitam-se ao IPCA-E, a partir de janeiro/2001.
Quanto aos juros de mora: Agosto/2001 a junho/2009, 0,5% ao mês; a partir de julho/2009, remuneração oficial da caderneta de poupança.
Com essas considerações DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para condenar o Apelante apenas ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do saldo de salário, se houver; e ainda, quanto à correção monetária, determino a incidência do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir de janeiro/2001; no tocante aos juros de mora, agosto/2001 a junho/2009, 0,5% ao mês; a partir de julho/2009, remuneração oficial da caderneta de poupança.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR