Tribunal: TJMT
Processo: 0011240-53.2018.8.11.0040
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
“
Apelação Criminal –
Tráfico ilícito de entorpecentes e falsa identidade [art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 307, do Código Penal] - sentença condenatória - irresignação defensiva – pretendida nulidade da busca e apreensão, em razão da ausência de mandado judicial; almejada nulidade dos laudos periciais, por quebra da cadeia de custódia da prova; requerida nulidade do processo, por ausência de condução da apelante para interrogatório e audiência de instrução e julgamento; requerida absolvição do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da ausência de materialidade delitiva e provas da mercancia; pretendida desclassificação do crime de tráfico ilícito de drogas para as condutas descritas no art. 28 ou art. 33, § 3º, ambas da Lei nº 11.343/2006; almejada absolvição do crime de falsa identidade, por ausência de dolo; requestada exclusão da agravante da reincidência ou readequação do quantum de aumento para 1/6; requerida aplicação da causa de diminuição, descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; alegada fixação de regime menos gravoso para o início de desconto da reprimenda - inadmissibilidade - decreto singular que encontra-se em perfeita consonância com o conjunto probatório colhido no decorrer da instrução processual - adoção per relationem das bem lançadas contrarrazões ministeriais - art. 17, §§ 2º e 3º, da Recomendação nº 57 do CNMP - manutenção do decisum que se impõe -

Pelo desprovimento do recurso
.”
(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011240-53.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[TAISE NUNES PEREIRA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE, NO SUCESSIVO, O RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO EM FAVOR DE TAISE NUNES PEREIRA. COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E FALSA IDENTIDADE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
– NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – ABSOLVIÇÃO – QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO VERIFICADA – ENVELOPE DE SEGURANÇA LACRADO COM NUMERAÇÃO IDENTIFICADA – RECONHECIMENTO DE NULIDADE DESDE O INÍCIO DA INSTRUÇÃO – AUSÊNCIA DE CONDUÇÃO DA APELANTE À COMARCA DE ORIGEM DOS FATOS – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – INVIABILIDADE – APELANTE ASSISTIDA POR DEFENSOR PÚBLICO NA OITIVA DE TESTEMUNHAS E NO SEU INTERROGATÓRIO – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
– ART. 563 DO CPP – SÚMULA 523 DO STF – PRELIMINARES REJEITADAS –
MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – DECLARAÇÕES DE USUÁRIO – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – FALSA IDENTIDADE – ALEGAÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – PRINCÍPIO DA AUTODEFESA – TESE NÃO RESPALDADA PELO DIREITO – CONDUTA TÍPICA – PLEITO SUCESSIVO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – DESPICIENDO – DOCUMENTOS HÁBEIS NOS AUTOS PARA COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – PRECEDENTES – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NO CÁLCULO INTERMEDIÁRIO DA PENA – FRAÇÃO DE 1/6 UTILIZADA PELA JURISPRUDÊNCIA – APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICA – ACRÉSCIMO PROPORCIONAL NA PENA DO CRIME DE TRÁFICO – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NO CRIME DE FALSA IDENTIDADE – PROVIDÊNCIAS
EX OFFICIO
– EXTIRPAÇÃO DA MULTA FIXADA PELO CRIME DO ART. 307 DO CP – SANÇÕES PREVISTAS DE FORMA ALTERNATIVA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA RECONHECIDA – ART. 33, § 2º, “B” DO CP – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, NO SUCESSIVO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.

Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Ademais, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5º, XI), o ingresso em domicílio alheio é autorizado, ainda que sem mandado judicial.

Não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, desse modo, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado. Ademais, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, já que confeccionado o auto de constatação, laudo preliminar e definitivo, os quais atestam a presença de “maconha” e “cocaína” no material apreendido com a apelante, bem como as amostras foram devidamente acondicionadas e encaminhadas à POLITEC, em envelopes de segurança lacrados e numerados.

Não há prejuízo na oitiva da apelante por videoconferência, uma vez que foi oportunizada entrevista prévia com Defensor Público e, da mesma forma, a Defensoria se fez presente para defender seus interesses na oitiva em juízo das testemunhas.

A declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio
“pas de nullite sans grief”
, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso dos autos.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, além de declarações de usuário de drogas aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de cocaína e maconha, embalados para a venda, balança de precisão e dinheiro em espécie, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.

Impossível se mostra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Não se pode definir a conduta de atribuir-se identidade falsa como uma espécie de “autodefesa”. É direito fundamental do acusado permanecer calado para não se auto incriminar, sendo a mentira admitida, contudo, somente para contestar os fatos acusatórios lhe atribuídos, o que não se confunde com o direito de fornecer identificação falsa.

A reincidência está devidamente comprovada através de documentos hábeis, devendo ser mantida na segunda fase dosimétrica.

Tratando-se de reincidência específica, há motivo concreto para utilizar fração maior que 1/6 na fase intermediária da dosimetria. Entretanto, sendo genérica a reincidência, deve-se utilizar fração de 1/6, usualmente definida pela doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Necessária a exclusão, de ofício, da pena de multa cumulada com a pena privativa de liberdade quanto ao crime de falsa identidade, pois, o Código Penal prevê estas sanções de forma alternativa.

Não se mostra possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em virtude da reincidência.

Tratando-se de condenação superior a 04 (quatro) anos e havendo condenação transitada em julgado por fato praticado anteriormente, é possível aplicar o regime mais gravoso, neste caso, o fechado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Taise Nunes Pereira
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, nos autos da ação penal nº 11240-53.2018.811.0040 (código 202823), que a condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 307 do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos de reclusão

e 05 (cinco) meses de detenção, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de

612 (seiscentos e doze) dias-multa
(sentença – Ids. 37162454 a 37162458).

Inconformada com os termos da sentença, a defesa interpôs recurso de apelação (Id. 37162466). Em suas razões, busca, preliminarmente, a nulidade da busca e apreensão, com o reconhecimento da ilicitude da prova obtida por meio ilícito, alegando ter havido invasão de domicílio perpetrada pelos policiais militares quando da apreensão do entorpecente. Também em sede preliminar, sustenta quebra da cadeia de custódia, pois não há como precisar se a droga analisada no laudo definitivo é a mesma do laudo preliminar e reconhecimento de nulidade desde o início da instrução processual, pela ausência de condução da apelante à audiência de instrução na comarca de Sorriso/MT e a consequente absolvição por ausência de prova produzida em juízo.

No mérito, persegue a absolvição da recorrente, alegando ausência de provas para embasar o decreto condenatório de ambos os crimes, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e a atipicidade da conduta descrita no artigo 307 do Código Penal. Sucessivamente, busca a defesa o afastamento da agravante da reincidência, por ausência de comprovação idônea, a readequação da fração utilizada nesta agravante, para ambos os crimes, aplicação do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo e fixação de regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado (Ids. 37162466 a 37162469).

Em resposta, o Órgão Ministerial refuta as teses defensivas, requerendo seja negado provimento ao recurso (Ids. 37162476 a 37162481).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do apelo (Id. 40112465), sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
Apelação Criminal –
Tráfico ilícito de entorpecentes e falsa identidade [art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 307, do Código Penal] - sentença condenatória - irresignação defensiva – pretendida nulidade da busca e apreensão, em razão da ausência de mandado judicial; almejada nulidade dos laudos periciais, por quebra da cadeia de custódia da prova; requerida nulidade do processo, por ausência de condução da apelante para interrogatório e audiência de instrução e julgamento; requerida absolvição do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da ausência de materialidade delitiva e provas da mercancia; pretendida desclassificação do crime de tráfico ilícito de drogas para as condutas descritas no art. 28 ou art. 33, § 3º, ambas da Lei nº 11.343/2006; almejada absolvição do crime de falsa identidade, por ausência de dolo; requestada exclusão da agravante da reincidência ou readequação do quantum de aumento para 1/6; requerida aplicação da causa de diminuição, descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; alegada fixação de regime menos gravoso para o início de desconto da reprimenda - inadmissibilidade - decreto singular que encontra-se em perfeita consonância com o conjunto probatório colhido no decorrer da instrução processual - adoção per relationem das bem lançadas contrarrazões ministeriais - art. 17, §§ 2º e 3º, da Recomendação nº 57 do CNMP - manutenção do decisum que se impõe -

Pelo desprovimento do recurso
.”
(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Voto Preliminar.

Da ilegalidade das provas obtidas por meio ilícito (invasão domiciliar) – Nulidade da decisão

Nas razões recursais, a defesa sustenta que policiais, mediante manifesta ilegalidade, dada a ausência de determinação judicial e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito, invadiram a residência da apelante, o que desencadeou na prisão em flagrante delito desta.

Sustenta-se a ilicitude das provas obtidas mediante buscas na residência da recorrente por violação de domicílio, o qual tem proteção constitucional consubstanciada no artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna.

Assim, postula-se pela declaração de nulidade das mencionadas provas, vez que são ilícitas, logo, inadmissíveis no bojo da persecução penal, consoante disposto no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

Como cediço, tratando-se de crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente, na modalidade
ter em depósito
, delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante delito da apelante e culminou na sua condenação, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Superior Tribunal de Justiça:

[...] TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NAS RESIDÊNCIAS DOS ACUSADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1.
É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.
Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso,
os pacientes foram acusados de praticar o crime de tráfico na modalidade manter em depósito substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada.
3. Habeas corpus não conhecido.
(HC 362.292/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 05/10/2016) (negritou-se)

[...]
Tratando-se de crime permanente, impõe-se reconhecer que, consoante entendimento desta Corte, é dispensável mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não restando caracterizada a ilicitude das provas obtidas em tal diligência.
Precedente. 5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 294.936/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016) (negritou-se)

[...]
É dispensável o mandado judicial quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas.
E eventual ilegalidade do flagrante ficou superada com a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva. Precedentes [...]
(RHC 52.678/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 05/02/2015) (negritou-se)

Neste sentido é o posicionamento desta e. Câmara Criminal:

[...] É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. [...]
(N.U 0002094-36.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

[...] O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. [...]
(N.U 0000831-21.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 20/09/2020)

A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Desta feita, ante a farta jurisprudência sobre o tema, no sentido de que em crimes permanentes, como o tráfico de drogas na modalidade
“ter em depósito”
, é despiciendo o mandado judicial, rejeito a preliminar suscitada pela recorrente.

Absolvição por ausência de prova – Nulidade dos laudos periciais ante a quebra da cadeia de custódia

Também em sede preliminar, sustenta quebra da cadeia de custódia, pois não há como precisar se a droga analisada no laudo definitivo é a mesma do laudo preliminar.

Quanto à alegação acima, tem-se que o termo “cadeia de custódia” é conceito proveniente do direito estrangeiro que cuida do registro da procedência e identificação das provas utilizadas no processo penal.

No entanto, não há previsão legal no ordenamento jurídico pátrio. Nas palavras de Guilherme Madeira Dezem:

“Não há no Brasil normatização geral sobre a cadeia de custódia. Da mesma forma, a cadeia de custódia refere-se à identificação de que as fontes de prova que foram objeto da perícia foram mantidas íntegras e não viciadas, sujeitas, portanto, ao escrutínio das partes”
(Curso de Processo Penal, 2ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p. 553)

Dessa forma, vez que não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.

Não obstante, ao contrário do sustentado pela defesa, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, já que confeccionado o auto de constatação preliminar de substância entorpecente (Id. 37159991), o qual atestou a presença de maconha e cocaína no material apreendido com a apelante.

Há ainda, nos autos, o laudo nº 520.2.04.2018.015414-01 (Id. 37161958), corroborado as informações contidas no auto de constatação supramencionado, constando inclusive a informação de envio à POLITEC – Cuiabá do restante do material analisado em envelopes lacrados, com a correspondente numeração de segurança (03074391 e 04027471), para confecção de exame definitivo.

O laudo pericial definitivo nº 3.14.2019.51454-01 corroborou com os demais laudos, ou seja, os exames nas substâncias apreendidas com a apelante resultaram em positivo para cocaína e maconha.

De fato, todos os laudos atestaram a presença de substâncias ilícitas nos materiais apreendidos, sendo tais informações suficientes para a configuração da materialidade delitiva em relação à
Taise
.

Com estas razões, vê-se que as alegações defensivas são desprovidas de fundamentos. Em verdade, a defesa se utiliza de argumentos para tentar invalidar a ação penal, simplesmente por sua irresignação quanto à condenação da apelante.

Por tais motivos, rejeito a preliminar.

Da ausência de condução da apelante à audiência de instrução na comarca de Sorriso/MT – nulidade desde o início da instrução processual

Com relação ao pleito de nulidade, em razão de ausência de condução da recorrente para audiência de instrução na comarca de Sorriso/MT, não merece prosperar.

Não há que se falar em nulidade, pois, na referida audiência, apesar de ter sido realizada sem a presença da apelante, havia um Defensor Público representando seus interesses (Id. 37161988).

Ademais, quando
Taise
foi ouvida em juízo, na comarca de Colíder/MT, foi-lhe assegurado contato prévio com Defensor Público (Id. 37161994), não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Necessário registrar que a apelante está detida em Colíder/MT, por não haver presídio feminino na comarca de Sorriso/MT, causando dificuldade em sua locomoção, pois se trata de mais de 230 km (duzentos e trinta quilômetros) de distância entre estas cidades.

Anote-se, por oportuno, que o Processo Penal, em tema de nulidades, é regido pelo preceito fundamental
pas de nullité sans grief
, exteriorizado no artigo 563, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

Este entendimento encontra-se sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“Súmula 523 – No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

Neste sentido, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Não há de se indagar acerca da suposta nulidade de decisum, quando inexistente demonstração de efetivo prejuízo - pas de nulitté sans grief -, consoante o estabelecido no art. 563 do Código de Processo Penal. 10. Os princípios do contraditório e da ampla defesa foram adequadamente observados durante o trâmite processual, logo, para possível declaração de nulidade, indispensável a demonstração do prejuízo sofrido pela parte - pas de nulitté sans grief (AgRg nos EDcl no REsp n. 721.555/PI, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 18/4/2011). [...]
(AgRg no AREsp 1461818/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020)

No mesmo sentido é o entendimento desta E. Câmara Criminal:

[...] Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullite sans grief, segundo o qual não há falar em nulificação do ato sem que este tenha gerado efetivo prejuízo para uma das partes. [...]
(N.U 0001240-76.2013.8.11.0037, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/03/2016, Publicado no DJE 28/03/2016)

Quedou-se inerte a defesa em demonstrar eventual prejuízo na forma como se desenvolveu a dinâmica de oitiva da apelante e testemunhas, olvidando o que determina o artigo 563 do Código de Ritos Penais.

Em razão disso, rejeito esta preliminar.

Voto Mérito.

A defesa persegue a absolvição da recorrente, alegando ausência de provas para embasar o decreto condenatório de ambos os crimes, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e a atipicidade da conduta descrita no artigo 307 do Código Penal.

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (Id. 37159988), termo de exibição e apreensão (Id. 37159989), auto de constatação preliminar de substância entorpecente (Id. 37159991), boletim de ocorrência nº 2018.336382 (Ids. 37159992), laudo preliminar nº 520.2.04.2018.015414-01 (Id. 37161958), laudo pericial nº 3.14.2019.51454-01 (Id. 37162450), bem como através dos depoimentos das testemunhas.

A autoria é certa e recai sobre
Taise
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que ela praticou a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e 307 do Código Penal.

Trago à baila o teor da inicial acusatória:

“[...] I. Consta do referido procedimento investigatório que, no dia 28 de outubro de 2018, por volta da 08h00min, na residência particular localizada na Rua São Camilo, Bairro São Matheus, município de Sorriso/MT, a denunciada
TAISE NUNES PEREIRA
transportava, trazia consigo, e/ou guardava drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, no importe de 03 (três) invólucros de substância análoga a Cocaína, 02 (dois) pedras de substância análoga a Pasta Base de Cocaína, 01 (um) invólucro de substância análoga a Pasta Base de Cocaína, totalizando o peso aproximado de 23 (vinte e três) gramas, conforme Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente, acostado às fls. 18/20 do IP e Termo de Apreensão f. 07 do IP.

[...]

III. Ressai-se ainda do caderno investigativo que nas circunstâncias alhures, a suspeita
atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio
.

Segundo restou apurado, investigadores da Polícia Militar receberam denúncia anônima informando que no beco do bairro são camilo ocorreria tráfico de entorpecentes, inclusive com grande movimentação de pessoas usuárias.

Diante de tal informação, os investigadores se deslocaram até o local e, sendo que ao adentrar a viela visualizaram a suspeita evadindo-se da equipe policial.

Em continuidade, logram êxito em abordar dois suspeitos que estavam tentando adentrar um quarto de madeira e durante a ação presenciaram a increpada se desvencilhando de algo.

Ato contínuo, constatou-se que o quarto seria uma “boca de fumo”, sendo lá localizado 01 (um) invólucro de substância similar a pasta base de cocaína, conforme descrito no item “I”, material esse jogado pela suspeita.

Diante do flagrante iniciaram buscas pelo local, sendo localizado em cima de uma televisão 01 (um) balança de precisão (águia), como os demais invólucros de substâncias entorpecentes.

Destaca-se que a testemunha
EDGAR
confirma que se dirigiu “até a residência de
TAISE
” para comprar/usar pasta base de cocaína.

É de suma importância ressaltar que a acusada, inicialmente, identificou-se como Gleicyane. Entretanto, após ser lavrado o boletim de ocorrência (nº 2018.336382 fls. 22/25, do IP), compareceu a mãe da indigitada em sede policial, informando assim seu verdadeiro nome, sendo
TAISE NUNES PEREIRA
, e não Gleicyne. [...]”
(Id. 37159987)

Na fase inquisitorial, a testemunha Jedson Décio de Arruda, policial militar responsável pela prisão em flagrante da recorrente, assim aduziu sobre o contexto fático,
in verbis
:

“[...] QUE O DEPOENTE, JUNTAMENTE COM O PM WAGNER FLORENTINO, RECEBERAM INFORMAÇÃO DE QUE NO BECO SÃO CAMILO ESTARIA OCORRENDO TRÁFICO DE ENTORPECENTES, INCLUSIVE COM GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS USUÁRIAS, SENDO QUE UM DELES CARREGAVA UMA MAQUINA TIPO COMPREENSOR DE TINTA DE COR LARANJA; QUE DIANTE DA SITUAÇÃO, DESLOCARAM ATÉ O LOCAL FINS DE AVERIGUAR E COMBATER O ATO ILÍCITO, SENDO QUE
AO ADENTRAREM A VIELA VISUALIZARAM A MOVIMENTAÇÃO DOS SUSPEITOS EVADINDO-SE DA EQUIPE POLICIAL; QUE NESTE MOMENTO FORA IDENTIFICADO QUE OS DOIS SUSPEITOS (CASAL) EVADIRAM-SE TENTANDO ADENTRAR EM UM QUARTO DE MADEIRA, SENDO QUE CONSEGUIRAM FAZER A ABORDAGEM DOS SUSPEITOS E IDENTIFICAR QUE A SUSPEITA GLEICYANE JOGOU ALGO, QUE NESTE MOMENTO NÃO ENCONTRARAM NADA DE ILÍCITO COM OS REFERIDOS, E CONSTATARAM QUE O QUARTO É UMA "BOCA DE FUMO" E QUE JÁ LOCALIZARAM NO PISO JUNTO A PORTA DA ENTRADA PRINCIPAL, UM INVÓLUCRO DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A PASTA BASE DE COCAÍNA, MATERIAL JOGADO PELA SUPEITA;
QUE ENTÃO DIANTE DO FLAGRANTE INICIARAM AS BUSCAS NO QUARTO,
SENDO LOCALIZADO PELO SOLDADO DÉCIO EM CIMA DE UMA TELEVISÃO, UMA BALANÇA DE PRECISÃO DE MARCA ÁGUIA, E TAMBÉM SENDO LOCALIZADO PELO SOLDADO RAFAEL EM UMA BOLSA, 02(DOIS) PEDAÇOS MÉDIOS DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A MACONHA, O1(UMA) TROUXINHA DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A MACONHA, 02(DUAS) PEDRAS DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A PASTA BASE DE COCAÍNA, 03(TRÊS) INVÓLUCROS DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A COCAÍNA JUNTAMENTE COM A QUANTIA DE SEIS REAIS EM PAPEL MOEDA NACIONAL;
QUE DIANTE DA SITUAÇÃO FORA DADO VOZ DE PRISÃO AOS SUSPEITOS, SENDO QUE
O SUSPEITO EDGAR RELATOU QUE ESTAVA NO LOCAL PARA COMPRAR E CONSUMIR ENTORPECENTES DO TIPO PASTA BASE DE COCAÍNA, E A SUSPEITA GLEICYANE RELATOU ESTAR GUARDANDO OS ENTORPECENTES PRA UMA PESSOA CONHECIDA COMO "FOFO", QUE INCLUSIVE ESSA PESSOA SERIA RESPONSÁVEL PELO TRÁFICO E TERIA ALUGADO O QUARTO QUE SERVE COMO "BOCA DE FUMO"
, EM TEMPO CITO QUE ESTA PESSOA DENUNCIADA NÃO FOI LOCALIZADA PELA EQUIPE POLICIAL; [...] QUE VALE RESSALTAR QUE A SUSPEITA GLEICYANE POR VÁRIAS VEZES FOI DENUNCIADA COM ENVOLVIMENTO NA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO JUNTAMENTE COM OUTRAS PESSOAS PARA REALIZAR O ATO ILÍCITO; BOLETIM LAVRADO E REGISTRADO NA DEL POL PARA DEMAIS PROVIDÊNCIAS; QUE
APÓS O TÉRMINO DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA, COMPARECEU A MÃE DA SUSPEITA QUE INFORMOU QUE O NOME VERDADEIRO DA SUSPEITA É TAIS NUNES PEREIRA;
[...]”
(Ids. 37159988 e 37159989) (negritou-se)

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Wagner Florentino (Id. 37159988).

Trago à baila depoimento da testemunha Edgar Patryk Gregorius prestado na fase inquisitorial:

“[...] QUE na data de hoje foi até a residencia de “THAIS” para comprar e usar pasta base de cocaína; QUE entregou 30 reais para THAIS e então entraram na residencia para fazer o uso a droga; QUE perguntado ao declarante se ele estava praticando tráfico de drogas, ele afirma que não, que somente foi até o local para comprar e usar pasta base; QUE
o declarante afirma que conhece THAIS e sabe que ela “conhece dos corres”
; QUE
o declarante afirma que enquanto estava na residencia de THAIS algumas pessoas chegaram até o local para adquirir entorpecentes;
[...]”
(Id. 37159989)

Além dos valores em espécie apreendidos, no total de R$ 6,00 (seis reais), foi encontrado na residência da apelante 23 g (vinte e três gramas) de cocaína e 53 g (cinquenta e três gramas) de maconha, além de uma balança de precisão.

Sob o crivo do contraditório, a testemunha Jedson Décio de Arruda ratificou integralmente o depoimento prestado na delegacia, afirmando ter visualizado o momento que a apelante jogava algo antes de ser presa, sendo posteriormente constatado que se tratava de entorpecente, além de ter encontrado a balança de precisão e certa quantidade de droga no local que a recorrente utilizava para a mercancia da droga, local este conhecido como boca de fumo.

A testemunha Edgar Patryk Gregorius, quando ouvida em juízo, não confirmou totalmente a versão apresentada na fase inquisitiva, contudo, afirmou ter ido ao local para comprar pasta base, tendo entregue à apelante a quantia de R$ 30,00 (trinta reais), não sabendo dizer se a droga era de
Taise
ou de terceiros. Afirma que sempre a via naquele local e que
Taise

“pegava e fazia as correrias”
.

Pode-se extrair desta declaração, prestada sob o crivo do contraditório, que Edgar, usuário de entorpecentes, costumeiramente dirigia-se ao local dos fatos e adquiria a droga com
Taise
.

O depoimento do policial militar prestado em juízo, aliado às declarações de usuário de drogas, também sob o crivo do contraditório, confirmam a prática de comércio ilícito de drogas pela acusada.

Em que pese a negativa de autoria por parte de
Taise
, os depoimentos prestados pelo policial tanto em juízo como na fase inquisitória estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pela recorrente.

A apreensão de certa quantidade de maconha e cocaína, sua forma de acondicionamento e, num mesmo contexto, dinheiro em moeda corrente e balança de precisão, demonstra de forma clara a venda de drogas no local.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela investigação são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito à apelante.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de
Taise
, nota-se que a versão por ela apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

De outro norte, os depoimentos dos policiais se mostram harmoniosos e verossímeis, desvelando a prática da traficância pela apelante.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade e variedade de droga (maconha e cocaína) e, no mesmo contexto, balança de precisão, dinheiro em espécie e a forma de acondicionamento da droga, que estavam embaladas em porções, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pela apelante, sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte desta para caracterização do crime.

Trago à baila entendimento das Cortes Superiores quanto ao tema:

[...] Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente,
ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes.
[...]
(HC 140904, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017) (negritou-se)

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve
a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes
e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (negritou-se)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Pesa ainda o fato de usuário de drogas ter afirmado que
“de vez em quando”
adquire drogas com a apelante, bem como denúncias apontando o local como sendo um ponto de venda de drogas.

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuária da recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição dos acusados por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Taise
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta da recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei nº 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2ª Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidos com a recorrente 23g (vinte e três gramas) de cocaína e 53g (cinquenta e três gramas) de maconha, aliado à apreensão de R$ 6,00 (seis reais) em moeda corrente, além de uma balança de precisão, revelando a intenção de traficância, indicando que
Taise
fez do tráfico de drogas seu meio de vida.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal da recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares e usuário de drogas, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça, quanto ao tema:

[...] “Incontestável a autoria atribuída ao apelante por ambos os crimes – tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico –, porquanto, o conteúdo das interceptações telefônicas e dos depoimentos prestados em sede policial foi relacionado com os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, sendo todos congruentes entre si.” (TJMT, Ap nº 6976/2012)
(Ap 129768/2014, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/04/2015, Publicado no DJE 09/04/2015)

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da recorrente no tocante ao crime de tráfico de drogas, confrontaram elementos obtidos mediante interceptação telefônica com diversas outras provas - quer produzidas durante a instrução criminal, quer colhidas extrajudicialmente e repetidas em juízo -, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. [...] (RHC 25.315/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de variedade e considerável quantidade de droga, apreensão de balança de precisão e valores em moeda corrente), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pela apelante, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

No tocante ao crime do artigo 307 do Código Penal, a defesa pretende a absolvição, alegando atipicidade da conduta.

Entendo, todavia, que esta tese não merece ser acolhida.

Quanto ao tema, tem-se que a matéria trazida à discussão foi julgada pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, conforme decisão proferida nos autos 1.362.524/MG, publicada no DJe de 02/55/2014, que firmou entendimento de que o princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, LXIII, da CF) não alcança aquele que se atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP), nos termos da seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. ART. 307 DO CP. PRISÃO EM FLAGRANTE. FALSA IDENTIFICAÇÃO PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. AUTODEFESA. INEXISTÊNCIA. TIPICIDADE DA CONDUTA DE FALSA IDENTIDADE. SUBMISSÃO AO RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC E NA RESOLUÇÃO N. 8/2008 DO STJ. 1. Típica é a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial, ainda que em situação de alegada autodefesa (art. 307 do CP). 2. O Supremo Tribunal Federal - ao julgar a repercussão geral no RE n. 640.139/DF, DJe 14/10/2011 - reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria controvertida, no sentido de que o princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, LXIII, da CF) não alcança aquele que se atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). 3. Recurso especial provido exclusivamente para restabelecer a condenação do recorrido pelo delito de falsa identidade (art. 307 do CP), consoante o decisum de primeiro grau, mantido, no que não contrariar este voto, o acórdão a quo. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução n. 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça.
(REsp 1362524/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 02/05/2014)

Ressalta-se, ainda, que o entendimento está inclusive na Súmula 522 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.”

Portanto, não se pode definir a conduta de atribuir-se identidade falsa como uma espécie de “autodefesa”. É direito fundamental do acusado permanecer calado para não se auto incriminar, sendo a mentira admitida, contudo, somente para contestar os fatos acusatórios que lhe são atribuídos, o que não se confunde com o direito de fornecer identificação falsa.

Necessária a manutenção pela prática da conduta descrita no artigo 307 do Código Penal.

Sucessivamente, busca a defesa o afastamento da agravante da reincidência, por ausência de comprovação idônea, a readequação da fração utilizada nesta agravante, para ambos os crimes, aplicação do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo e fixação de regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado.

Para melhor análise deste pleito, necessário transcrever trechos de interesse da decisão de primeiro grau:

“[...]
Da Infração penal descrita no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006
.

[...]

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioridade unânime daquelas que foram reputadas favoráveis, fixo a PENA-BASE imputada a ré em 05 (cinco) anos de reclusão, mínimo legal.

Feito isso, passo a fixação da PENA PROVISÓRIA. Em um primeiro prisma de enfoque, não se vislumbra a ocorrência de circunstâncias atenuantes. De outro lado, é possível divisar que em função da existência de um executivo de pena (cód. SEEU 0013590-23.2009.8.11.0042, à ré deve ser cominado o atributo de reincidente [art. 61, inciso I do Código Penal]. Assim, como forma de concretizar a aplicação da circunstância agravante, aumento a pena fixada na razão de 01 (um) ano ficando a pena provisória no patamar de 06 (seis) anos de reclusão.

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a PENA DEFINITIVA, que fica
fixada em 06 (seis) anos de reclusão
, em razão da ausência de causa de diminuição e aumento da pena – visto que, de acordo com os informes produzidos no processo, a ré é reincidente, o quê se configura como obstáculo intransponível para a concessão do benefício preconizado no comando normativo do art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006.

[...]

I.II.
Da Infração penal descrita no art. 307, do Código Penal.

[...]

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, cuja análise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioria unânime daquelas que foram reputadas favoráveis, fixo a PENA-BASE imputada ao réu em 03 (três) meses de detenção, mínimo legal.

Feito isso, passo a fixação da PENA PROVISÓRIA. Em um primeiro prisma de enfoque, não se vislumbra a ocorrência de circunstâncias atenuantes. De outro lado, é possível divisar que em função da existência de um executivo de pena (cód. SEEU 0013590-23.2009.8.11.0042, a ré deve ser cominado o atributo de reincidente [art. 61, inciso I do Código Penal]. Assim, como forma de concretizar a aplicação da circunstância agravante, aumento a pena fixada na razão de 02 (dois) meses ficando a pena provisória no patamar de 05 (cinco) meses de detenção.

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a
PENA DEFINITIVA
, que fica
fixada em 05 (cinco) meses de detenção
em razão da ausência de causa de diminuição e aumento de pena.

[...]

A pena será cumprida em regime
FECHADO
, inicial, em conformidade com o comando normativo estampado no art. 33, § 2.º, alíneas ‘a’ e ‘b’ do Código Penal. Acontece que, afigura-se perfeitamente viável conferir-se a condenada, qualificada com o atributo da reincidência, a imposição do regime prisional inicial fechado para cumprimento da sanção penal. [...]”
(Id. 37162457)

Quanto ao afastamento da agravante da reincidência, objeto de irresignação da defesa, em razão de suposta ausência de comprovação nos autos, não merece prosperar.

Há nos autos documentos comprovando a reincidência utilizada na segunda fase dosimétrica pela juíza singular (Ids. 37162459 a 37162461).

Conforme Enunciado Orientativo nº 18 da Turma de Câmaras Criminais Reunida deste Sodalício,
“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal.”

O documento que atesta a condenação da apelante é hábil para utilização na dosimetria da pena, conforme entendimento desta colenda Segunda Câmara Criminal:

“[...] O Código Penal não vincula a comprovação da reincidência à determinada espécie de prova, motivo pelo qual não há obstáculos para que esta circunstância seja aferida por outros documentos diversos da certidão cartorária, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça. [...]
(N.U 0002790-81.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

[...] O Superior Tribunal de Justiça, faz-se legítimo o reconhecimento da reincidência quando colacionada aos autos a folha de antecedentes criminais do acusado, a certificar o inequívoco trânsito em julgado de condenação por crime anterior, dispensando-se, pois, a certidão cartorária comprobatória correspondente. [...]
(N.U 0006304-52.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 20/02/2020)

Nesse sentido posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova da reincidência, sendo perfeitamente possível a comprovação por meio de consulta ao sítio eletrônico da Corte local. [...]
(AgRg no AREsp 1668707/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

[...] “A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido” (AgRg no AREsp 549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, Dje 29/05/2015). [...]
(AgRg no AREsp 1610246/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 15/04/2020)

É cediço que a juntada de certidão cartorária é prescindível, mormente quando há nos autos documentos hábeis a comprovar a condenação transitada em julgado, anterior aos fatos em apuração, para fins de reincidência.

Neste sentido, mantenho a agravante da reincidência de
Taise
, nos termos da sentença.

Observa-se na segunda fase da dosimetria que, para o crime de tráfico de drogas, a juíza sentenciante majorou a pena de
Taise
em 01 (um) ano, sendo utilizada fração superior a 1/6 (um sexto). Isto porque a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos.

A defesa pretende a redução desta fração, alegando que para utilizar fração superior a 1/6 (um sexto), exige-se fundamentação concreta e idônea, conforme preconiza a jurisprudência.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é cediço que a utilização de fração superior a 1/6 (um sexto) carece de motivação concreta.

No presente caso, entendo que a exasperação da pena na segunda fase é idônea, vez que a apelante é reincidente específica em crime de tráfico de entorpecentes.

Neste sentido:

[...] Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior à 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes genéricas, exige motivação concreta e idônea. In casu, houve fundamentação idônea a lastrear o valor fracionário utilizado em patamar diverso à 1/6 (um sexto), em razão de sua reincidência específica. Precedentes. [...]
(STJ – HC: 424265 SP 2017/0291038-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 – QUINTA TURMA, data de Publicação: 16/04/2018)

Mantenho, portanto, o aumento na segunda fase da dosimetria com relação ao crime de tráfico de drogas.

A reincidência reconhecida no crime de falsa identidade é válida, uma vez que os documentos utilizados para a sua aplicação são idôneos, conforme explanação alhures.

Entretanto, com relação ao pleito defensivo de alteração da fração utilizada pela juíza de primeiro grau para aumentar a pena na segunda fase dosimétrica, tenho que assiste razão à defesa.

No caso, não há que se falar em reincidência específica. Ademais, a majoração da pena da apelante na fase intermediária foi muito superior à fração usual de 1/6 (um sexto), merecendo ser readequada.

Assim, diante da ausência de fundamentação válida, utilizo a fração de 1/6 (um sexto) para majorar a pena do crime do artigo 307 do Código Penal.

Tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 03 (três) meses, fica a pena em formação no patamar de
03 (três) meses e 15 (quinze)

dias de detenção
, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou diminuição.

Embora não tenha sido objeto de irresignação da defesa, observo que a juíza sentenciante fixou pena de multa com relação ao crime do artigo 307 do Código Penal,
in verbis
:

[...] Ainda, em razão da cumulatividade da
PENA DE MULTA
, aplico ao réu a pena de multa, que ora vai fixada em 12 (doze) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato, a ser corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, anteriormente perquiridas – em análise retrospectiva – e a gravidade do delito, assim como em face da situação econômica da ré. [...]”
(Id. 37162457, p. 3)

Transcrevo o teor do artigo 307 do
Codex
Penal:

“Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa
, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.”
(negritou-se)

Conforme se extrai da redação acima, o crime de falsa identidade prevê cominação de pena corpórea
OU
de multa, não sendo o caso de cumulação destas, mas a multa é uma alternativa à pena privativa de liberdade.

Desta feita, não sendo o caso de aplicação de ambas as sanções, de forma cumulada, excluo a pena de multa do crime do artigo 307 do Código Penal de ofício, mantendo apenas a pena privativa de liberdade.

Aplicando-se o que dispõe o artigo 69 do Código Penal, fica a pena definitiva de
Taise
em
06 (seis) anos de reclusão e

03 (três) meses e 15 (quinze)

dias de detenção e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Pretende a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de
Taise
, no seu grau máximo.

A douta magistrada em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, parágrafo 4º da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“[...] Sob outro prisma de enfoque,
no tocante à causa de diminuição de pena preconizada no art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
, por parte da defesa técnica da acusada, verifica-se, do cotejo do cipoal de circunstâncias que envolvem os fatos submetidos à apreciação e, inclusive, da análise dos fatos anteriormente desenvolvida, denota-se que a requerida é reincidente, o quê se configura como obstáculo intransponível para a concessão do benefício preconizado no comando do art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006. [...]”
(Id. 37162456, p. 2/3)

Compulsando os autos, razão não assiste a defesa.

No tocante à pretensão defensiva de reconhecimento do tráfico privilegiado (33, § 4º da Lei 11.343/2006), como bem delineado na sentença,
Taise
não faz jus à minorante, tendo em vista que não preenche os requisitos de forma cumulativa, pois, não é primária e não ostenta bons antecedentes, uma vez que já possui condenação transitada em julgado, inclusive pelo crime de tráfico de drogas.

Repise-se, os documentos acostados aos autos são hábeis para demonstrar a reincidência da apelante, conforme tratado anteriormente.

O legislador, ao editar a Lei nº 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação concreta para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado, pois, conforme computa-se dos autos, a apelante é reincidente.

Neste sentido:

[...] A reincidência do réu impossibilita a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (STJ, HC 312972/SP). [...]
(N.U 0007540-17.2017.8.11.0004, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/05/2018, Publicado no DJE 25/05/2018)

Portanto, há sim, elementos que, de fato, justificam o afastamento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

A defesa busca a fixação de regime inicial de cumprimento da pena de
Taise
diverso do fechado, considerando que a pena seria redimensionada, nos termos das razões recursais.

Todavia, apesar da pena de
Taise
ter sido readequada para
06 (seis) anos de reclusão e

03 (três) meses e 15 (quinze)

dias de detenção
, as razões para a fixação do regime mais gravoso se mantém.

A apelante é reincidente, o que possibilita a definição do regime de cumprimento inicial da pena no
fechado
, nos termos do artigo 33, § 2º,
“b”
do Código Penal.

O mencionado dispositivo de lei permite o cumprimento de pena no regime semiaberto, aos condenados à pena inferior a 08 (oito) anos,
desde que não seja reincidente
.

Ora, no caso em comento,
Taise
possui condenação transitada em julgado por fato praticado anteriormente, sendo possível aplicar o regime mais gravoso neste caso.

Ressalte-se que a apelante possui condenação anterior pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Acerca do tema, este é o entendimento desta colenda Câmara Criminal:

[...] É cabível a aplicação do regime inicial fechado quando o acusado for reincidente e condenado a pena superior a 4 anos. [...]
(N.U 0005272-51.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 24/09/2020)

[...] Aplicada pena privativa de liberdade superior a 4 anos a réu reincidente em crime doloso, cogente a fixação do regime inicial fechado em decorrência de imposição legal (CP, art. 33, § 2º).
(N.U 0002357-68.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 01/07/2020)

Nestes termos, deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 à apelante
Taise
.

Ante o exposto,
provejo parcialmente, no sucessivo,
o recurso de apelação interposto em favor de
Taise Nunes Pereira
, apenas para adequar a fração utilizada na segunda fase da dosimetria do crime do artigo 307 do Código Penal, reduzindo esta reprimenda para 03 (três) meses e 15 (quinze) dias e, de ofício, excluindo a pena de multa fixada na sentença para este delito, obtendo a
pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial fechado e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, permanecendo inalterados os demais termos da sentença ora combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020