Tribunal: TJMT
Processo: 0000269-80.2016.8.11.0039
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000269-80.2016.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto, Crime / Contravenção contra Idoso]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WQUISMAR FERREIRA - CPF: 976.968.621-20 (APELANTE), ANTONIO RIBEIRO DE MELO - CPF: 557.042.478-49 (VÍTIMA), NADIR NOGUEIRA DE MELO - CPF: 935.581.711-87 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DE 0FÍCIO, ABSOLVEU WQUISMAR FERREIRA DOS CRIMES QUE LHE FORAM IMPUTADOS, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, E, POR CONSEQUÊNCIA, JULGOU PREJUDICADO O MÉRITO DO RECURSAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA E DESVIO DE PROVENTOS DE IDOSO PARA FINALIDADE DIVERSA (FORMA CONSUMADA E TENTADA) – CONDENAÇÃO – APELO DEFENSIVO – SÚPLICA ABSOLUTÓRIA – ATIPICIDADE DA CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 102 DA LEI N. 10.741/2003, NA FORMA TENTADA – MERA TENTATIVA DE REALIZAR EMPRÉSTIMO POR MEIO DA CONTA CORRENTE DA VÍTIMA NÃO SE ENQUADRA NO TIPO PENAL – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA CONCERNENTE AO ILÍCITO DE FURTO – QUESTÃO
EX OFFICIO
– VÍTIMA QUE JÁ ERA FALECIDA NA ÉPOCA DA PRÁTICA DOS ILÍCITOS – ATIPICIDADE DECLARADA DE OFÍCIO, POR ARGUMENTOS DIVERSOS AO DO APELANTE – MÉRITO RECURSAL PREJUDICADO.

O
de cujus
, pessoa que faleceu, não pode ser
vítima
do crime de furto porque não tem mais a capacidade de sentir a lesão patrimonial. O ser humano morto não pode ser sujeito passivo de delito patrimonial, pois não é titular de direitos – a não ser em determinados casos, que não o dos autos.

O delito tipificado no artigo 102 da Lei n. 10.741/2003,
é uma espécie de apropriação indébita que se aplica à pessoa que se apropria, desvia ou dá outra finalidade aos bens do idoso, ou seja, há uma transferência da esfera de propriedade, posse ou detenção, ou uma efetiva apropriação da coisa, de modo que a vítima deixa de usufruir a sua destinação principal, seja pela apropriação seja pelo desvio indevido. Tratando-se de vítima falecida à época dos fatos, ela não pode ser sujeito passivo do crime imputado.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de
Wquismar Ferreira
, em adversidade à sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos, que, nos autos da ação penal n. 269-80.2016.811.0039 (código 67291), o condenou pela prática dos ilícitos descritos no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, artigo 102,
caput
da Lei n. 10.741/2003, e artigo 102,
caput,
da Lei n. 10.741/2003, na forma tentada (art. 14, II, CP), ao cumprimento da reprimenda global de 3 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 22 dias-multa.

Nas inclusas razões recursais (Id 29586969), a defesa almeja que seja declarada a absolvição em relação ao ilícito descrito no 3º fato – tentativa de empréstimo em nome de idoso – o qual foi capitulado no artigo 102 da Lei n. 10.741/2003, c/c o artigo 14, inciso II, do Código Penal, em razão da atipicidade da conduta perpetrada, porque, na sua ótica, a
“conduta de tentar realizar empréstimo não se submete aos verbos do tipo”
penal em comento.

Por outra vertente, no que tange ao ilícito previsto no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, pede que seja extirpada a qualificadora referente ao abuso de confiança, desclassificando a conduta para a forma simples.

Por fim, pede que seja estabelecido o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, em observância ao disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

Nas contrarrazões recursais (Id 29586971), o
parquet
rebate os argumentos defensivos e pugna pelo desprovimento do apelo interposto.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer firmado pela Dra. Rosana Marra, opina pelo
desprovimento
do recurso defensivo, sintetizando seus argumentos nos seguintes termos:

“Apelação criminal – Estatuto do Idoso – Apropriação ou desvio de proventos de Idoso para finalidade diversa c/c abuso de confiança – Recurso defensivo – 1. Pleito absolutório por atipicidade, sustentando a ausência do núcleo do tipo – INADMISSIBILIDADE – Conduta típica – Autoria e materialidade, demonstradas – Sentença fundamentada – 2. Pleito de afastamento da qualificadora do abuso de confiança – NÃO CABIMENTO – comprovado nos autos que o acusado se valeu da relação de confiança que possuía com a vítima para praticar o delito – 3. Fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena. IMPOSSIBILIDADE – Apelante reincidente – Manutenção do regime semiaberto – Parecer pelo DESPROVIMENTO do apelo.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado,
Wquismar Ferreira
, foi condenado pela prática dos ilícitos descritos no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, artigo 102,
caput
da Lei n. 10.741/2003, e artigo 102,
caput,
da Lei n. 10.741/2003, na forma tentada (art. 14, II, CP), ao cumprimento da reprimenda global de 3 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 22 dias-multa.

Assistido pela Defensoria Pública estadual, interpôs o presente apelo, almejando, primordialmente, que seja declarada sua absolvição em relação ao ilícito descrito no 3º fato – tentativa de empréstimo em nome de idoso – o qual foi capitulado no artigo 102 da Lei n. 10.741/2003, c/c o artigo 14, inciso II, do Código Penal, em razão da atipicidade da conduta perpetrada, porque, na sua ótica, a
“conduta de tentar realizar empréstimo não se submete aos verbos do tipo”
penal em comento.

Por outra vertente, no que tange ao ilícito previsto no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, pede que seja extirpada a qualificadora referente ao abuso de confiança, desclassificando a conduta para a forma simples.

Antes de adentrar no mérito recursal, entendo necessário transcrever os termos da inicial acusatória,
in verbis
:

“01° FATO:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 30 de janeiro de 2016, em horário não especificado, WQUISMAR FERREIRA, imbuído de animus furandi e com abuso de confiança, ingressou na residência da vítima, sediada no Sítio São José, zona rural, neste município, e subtraiu, para si e com ânimo de assenhoramento definitivo, coisa alheia móvel consistente em 01 (um) cartão bancário e o valor de R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta) reais.

Fazem esclarecer as investigações policiais que o denunciado WQUISMAR FERREIRA é casado com a filha da vítima, logo, possui relação de parentesco com a ofendida.

Conforme restou apurado, no dia dos fatos, WQUISMAR FERREIRA, aproveitando-se do fato de se encontrar sozinho na residência da vítima e, abusando da confiança que possuía, subtraiu 01 (um) cartão bancário pertencente a de cujus NADIR NOGUEIRA DE MELO.

Ato contínuo, em posse da res furtiva, o increpado WQUISMAR FERREIRA dirigiu-se até a agência do Banco do Brasil situada nesta cidade e sacou o valor de R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta) reais, após realizar um empréstimo bancário em nome da falecida NADIR NOGUEIRA DE MELO, conforme extrato bancário acostado as fls. 36.

02° FATO:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 03 de fevereiro de 2016, em horário não especificado, WQUISMAR FERREIRA, com consciência e vontade, apropriou-se de coisa alheia móvel, consistente no montante de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta) reais, pertencente à idosa - de cujus NADIR NOGUEIRA DE MELO.

Fazem esclarecer as investigações policiais que o increpado WQUISMAR FERREIRA, em posse do cartão de crédito e dos dados pessoais e bancários da vítima, dirigiu-se até a agência do Banco do Brasil situada nesta cidade e apropriou-se indevidamente do valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta) reais, após realizar um empréstimo bancário em nome da idosa NADIR NOGUEIRA DE MELO, conforme extrato bancário acostado as fls. 36.

03° FATO:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 03 de fevereiro de 2016, em horário não especificado, WQUISMAR FERREIRA, com consciência e vontade, tentou apropriar-se de coisa alheia móvel, consistente no montante de R$ 1.277,00 (um mil, duzentos e setenta e sete) reais, pertencente à idosa - de cujus NADIR NOGUEIRA DE MELO, não consumando o delito por circunstâncias alheais a sua vontade.

Ressai dos autos que, no dia dos fatos, WQUISMAR FERREIRA, em posse do cartão de crédito e dos dados pessoais e bancários da vítima, dirigiu-se até a agência do Banco do Brasil situada nesta cidade, onde realizou um empréstimo bancário em nome da idosa já falecida, NADIR NOGUEIRA DE MELO, no valor de R$ 1.277,00 (um mil, duzentos e setenta e sete) reais.

Contudo, na ocasião, foi informado que a quantia solicitada iria prescindir de análise pela instituição financeira antes de sua liberação.

Extrai-se do caderno policial que, no dia seguinte, ou seja, 04 de fevereiro de 2016, as 06h00min, o denunciado WQUISMAR FERREIRA retornou a agência bancaria para proceder com o saque do valor solicitado, ocasião em que foi surpreendido por agentes da polícia civil, tendo confessado prontamente a pratica dos delitos perpetrados.”

Como visto, de acordo com os termos da denúncia levados a efeito pelo magistrado singular, amparado inclusive na confissão do apelante, tem-se que ele, na primeira oportunidade, subtraiu um cartão bancário da falecida vítima, realizou empréstimo perante a instituição financeira, em nome dela, no valor de R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta reais), e efetuou o saque neste valor.

Em segunda oportunidade, já na posse do cartão, realizou novo empréstimo, no valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta), e, novamente, se apropriou do valor.

Por fim, numa terceira ocasião, tentou realizar novo empréstimo, mas não obteve êxito, porquanto a instituição financeira percebeu eventual irregularidade e ele foi preso em flagrante.

Contudo, após detida análise dos autos, entendo que o apelante deve ser absolvido porquanto as condutas por ele perpetradas, embora ilícitas, não configuram os delitos capitulados na inicial acusatória.

Importante esclarecer,
ab initio
, que é vedada em segundo grau a aplicação do instituto da
mutatio libelli
, contida no artigo 384 do Código de Processo Penal, consoante inteligência da Súmula 453/STF, que assim preceitua:

“Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.”

Outro esclarecimento necessário é que, segundo entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça,
“o cartão de crédito não possui valor econômico, por si só, capaz de o transfazer em coisa alheia apta a ser objeto de furto, de modo que não se amolda a conduta no tipo penal do furto qualificado”
(STJ – Resp 1619295/RJ – Recurso Especial 2016/0206943-4 – Sexta Turma – Relator: Ministro Nefi Cordeiro – julgado em 22.8.2017).

Prosseguindo com a análise do caso concreto, é bem verdade que não se trata apenas do furto do cartão pertencente à vítima – falecida –, pois o apelante fez empréstimos e saques de sua conta corrente.

Contudo, ainda assim, feitos os esclarecimentos iniciais, tanto o crime de furto mediante abuso de confiança e o de desvio de proventos de pessoa idosa não capitulam corretamente a conduta ilícita perpetrada pelo apelante.

Em relação ao crime de furto, frise-se que tem sido cada vez mais comum a prática de delitos perpetrados com o uso de cartões de crédito e/ou débito clonados ou subtraídos de seus legítimos titulares. A prática dessas condutas e a imperiosa apuração criminal desses fatos leva à correlata necessidade de correta tipificação, isso porque tem sido bastante comum a ocorrência de divergências quanto à capitulação jurídico-penal dessas condutas criminais.

Quanto à infração penal a ser tipificada nesses casos de fraudes, saques, empréstimos com cartões de crédito ou débito subtraídos ou clonados, a tipificação que tem sido considerada mais correta pela doutrina e jurisprudência é a de furto mediante fraude (artigo
155
,
§ 2º
, II,
CP
), já que o autor do ilícito atua à revelia da vítima que, geralmente, fica sabendo da lesão patrimonial sofrida somente depois de algum tempo.

Entretanto, seja como for, como amplamente visto dos autos, a vítima já era falecida.

Nesse tocante, o de
cujus
, pessoa que faleceu, não pode ser
vítima
do crime de furto porque não tem mais a capacidade de sentir a lesão patrimonial. O ser humano morto não pode ser sujeito passivo de delito patrimonial, pois não é titular de direitos – a não ser em casos determinados, a exemplo dos crimes praticados contra os cadáveres.

Fazendo um paralelo com o Direito Civil Brasileiro, é cediço que a personalidade jurídica termina com a morte (art. 6º, CC). Logo, com ela extinguem-se todos os direitos e deveres que lhe são inerentes.

Assim sendo, conclui-se que a senhora Nadir Nogueira de Melo, não pode ser vítima do furto, e, por consequência, a conduta descrita no fato 1, não constitui o delito tipificado no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal.

Em relação ao crime descrito no artigo 102 da Lei n. 10.741/2003, a situação é ainda pior.

A
Lei

10.741
/2003, em seu artigo
102
define que
“apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade”
constitui crime punível com pena de reclusão de um a quatro anos e multa.

Em outras linhas, para que se caracterize essa apropriação ou desvio, é necessário que seja dada aplicação diversa da finalidade do bem, provento, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, de modo que este deixe de usufruir algo que tem a titularidade ou mesmo a posse.

Esse tipo penal na verdade é uma espécie de apropriação indébita que se aplica à pessoa que se apropria, desvia ou dá outra finalidade aos bens do idoso.
Há, por conseguinte, ou uma transferência da esfera de propriedade, posse ou detenção, ou uma efetiva apropriação da coisa, de modo que a vítima deixa de usufruir a sua destinação principal, seja pela apropriação seja pelo desvio indevido.

Contudo, assim como no caso do delito de furto antes analisado, não se pode olvidar que a vítima já era falecida, e, como tal,
não pode ser sujeito passivo do crime narrado.

Portanto, pelo exposto,
de oficio
, absolvo
Wquismar Ferreira
dos crimes que lhe foram imputados, com fulcro no artigo
386
, inciso
I
, do
Código de Processo Penal
, e, por consequência, julgo prejudicado o mérito recursal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Nos autos da ação penal nº 000269-80.2016.8.11.0039, código 67291, que tramitou pela Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, foi Wquismar Ferreira condenado pela prática dos delitos de furto qualificado pelo abuso de confiança e de apropriação de proventos de idoso para finalidade diversa, este último nas formas consumada e tentada.

Ao ser intimado da sentença Wquismar Ferreira manifestou desejo em recorrer (Ids. 29586962 e 29586963). Nas razões recursais busca: ver-se absolvido da imputação de prática da conduta tipificada no artigo 102 da lei nº 10.741/2003 c/c o artigo 14, inciso II, do Código Penal ao argumento de que a conduta de tentar realizar empréstimo não se subsumiria a qualquer dos verbos nucleares do tipo do artigo 102 do Estatuto do Idoso; o decote da qualificadora do abuso de confiança no delito de furto; e a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto (Ids. 29586969 e 29586970).

O douto Relator votou, de ofício, pela absolvição de Wquismar Ferreira por entender que todas as condutas por ele perpetradas, embora ilícitas, não configuram os delitos capitulados na inicial acusatória e que pessoa falecida não pode ser sujeito passivo de crime.

Com a devida vênia ao nobre colega, não obstante a errônea capitulação dada na exordial, o acusado se defende dos fatos descritos na denúncia e não da tipificação que o Ministério Público dá às condutas praticadas.

Consta da denúncia (Id. 29519465) que Wquismar Ferreira em 30 de janeiro de 2016 furtivamente se apoderou de um cartão bancário em nome da então recém falecida senhora Nadir Nogueira de Melo, o utilizou realizar o primeiro empréstimo bancário como se titular da conta fosse e efetuou o saque do valor de R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta reais). Em dia ulterior retornou à agência e realizou o segundo empréstimo irregular, sacando R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais). Ato contínuo solicitou o terceiro empréstimo, agora no montante de R$ 1.277,00 (um mil, duzentos e setenta e sete reais), valor que não conseguiu sacar de imediato por ter ficado a transação sujeita à análise de crédito. Ao retornar na manhã seguinte com o fito de também se apoderar desse valor, foi surpreendido e preso por agentes da polícia civil. Narra, ainda, que Wquismar Ferreira prontamente confessou a prática dos ilícitos e em sua residência foi apreendida a quantia de R$ 700,00 (setecentos reais), além de extratos e comprovantes bancários, provenientes dos empréstimos por ele realizados.

Bem salientado na sentença recorrida que o imputado, desde a fase inquisitorial, admite a prática de tais condutas (subtração do cartão bancário com a senha e dados pessoais da falecida senhora Nadir Nogueira de Melo, sua utilização para realização ilícita de empréstimos seguidos de saques de R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta reais) e de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), só não conseguindo retirar o valor da última transação (R$ 1.277,00) por ter sido preso quando voltou ao banco para verificar se já havia liberação do empréstimo.

Aliás, toda a prova documental e testemunhal constante dos autos dão nitidez da ocorrência dos fatos narrados na peça inaugural.

Como observado pelo relator,
“tanto o crime de furto mediante abuso de confiança e o de desvio de proventos de pessoa idosa não capitulam corretamente a conduta ilícita perpetrada pelo apelante”
.

De fato, se viva estivesse a titular da conta bancária ao tempo em que teve o cartão, a senha e os dados utilizados para a realização de empréstimos bancários e saques/tentativa de saque dos valores liberados por meio dessas transações, o furto do cartão bancário seria crime-meio para a obtenção da vantagem indevida e a tipificação do crime-fim seria o de furto mediante fraude em relação à Sra. Nadir Nogueira de Melo.

Ainda, tanto os valores dos quais Wquismar Ferreira se apropriou quanto os que tentou se apropriar sequer são oriundos de benefício previdenciário recebido em vida pela Sra. Nadir Nogueira de Melo, mas originados de transações bancárias fraudulentas por aquele realizadas utilizando-se dos dados da idosa falecida, de modo que tal obtenção de vantagem indevida não se adequa ao tipo previsto no artigo 102,
caput
, do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003).

No entanto,
nenhum óbice há ao tribunal, câmara ou turma dar definição jurídica diversa aos fatos contidos na denúncia (
emendatio libelli)
, desde que observado o limite do artigo 617 da Lei Instrumental Penal
(vedação ao agravamento da pena quando somente o réu houver apelado da sentença).

A partir do evento morte da Sra. Nadir Nogueira de Melo, automaticamente foi extinta sua personalidade jurídica, não mais podendo ser titular de direitos e obrigações, nem ser sujeito passivo de crime patrimonial.

Merece realce que pela contratação de empréstimo em nome de pessoa falecida não pode o espólio ou os herdeiros daquela ser indistintamente obrigados a ressarcir os prejudicados por atos ilícitos praticados unilateralmente por Wquismar. As obrigações contratadas
post mortem
de modo fraudulento não podem ser consideradas dívida do espólio, e nesse aspecto o artigo 1.997 do Código Civil é claro ao estabelecer que a herança responde apenas pelas dívidas do falecido que, por óbvio, não abrange aquelas constituídas após o óbito. Trata-se de responsabilidade própria daquele que praticou o ato ilícito.

No que se refere à
subtração de cartão bancário
em nome da falecida senhora Nadir,
tal objeto,
por si só
, não possui valor intrínseco capaz de o transformar em coisa alheia apta a ser objeto de furto e, à míngua de implicações patrimoniais ao espólio, tenho por ausente a tipicidade material desta conduta
. Assim,
de ofício
absolvo Wquismar Ferreira em relação ao furto qualificado pelo abuso de confiança
com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Finalmente, conseguimos identificar que
o único patrimônio ofendido pelas condutas praticada e confessadas por Wquismar Ferreira foi o da instituição bancária que, induzida em erro, concedeu empréstimos e liberou valores na conta de pessoa falecida
, conta esta que estava sendo fraudulentamente movimentada pelo imputado.

O fato de a denúncia não haver apontado o Banco do Brasil como ofendido pelas operações fraudadas não desconfigura os crimes, nem constitui coação ilegal passível de ser corrigida por
habeas corpus
ou qualquer ato de ofício
.
Isto porque, simples erro material, a errônea indicação da vítima não afasta a existência dos crimes (não faz desaparecer o ato criminoso do campo da pretensão punitiva do Estado) e nem tem o condão de tornar ilegal a ação do Ministério Público. Na lide penal, principalmente na ação pública incondicionada, a vítima não é parte, mas o são o Ministério Público, na condição de sujeito ativo, e o réu, na de sujeito passivo.

Resta, pois, definir o tipo penal que se adequa às condutas praticadas por Wquismar que, fazendo-se utilizando-se dos dados pessoais e bancários da falecida titular da conta, realizou empréstimos e saques/tentativa de saque dos respectivos valores nos terminais eletrônicos da agência do Banco do Brasil em São José dos Quatro Marcos/MT.

Na busca por clientes e lucros muitas instituições facilitam a
contratação de crédito e saques por meio de caixas eletrônicos, onde não se utiliza o material humano
(
no caso sob análise, sem a cautela de ao menos exigir identificação biométrica ou algum tipo de confirmação da identidade do solicitante para a concessão dos empréstimos e posterior entrega dos valores respectivos),
expondo seu sistema a ações fraudulentas
como as praticadas por Wquismar, que utilizou-se de cartão, senha e dados pessoais de pessoa recém falecida.

In casu
, não se tratou de simples saque/tentativa de saque de valores que já se encontravam na conta corrente da falecida senhora Nadir, mas de ação precedida de artifício empregado pelo imputado que, aproveitando-se da fragilidade na segurança nos terminais eletrônicos ao não obstar que terceira pessoa indevidamente realize empréstimos e saques em nome do titular da conta, furtivamente se apoderou do cartão e senha após o falecimento da idosa e, induzindo a instituição em erro, realizou as transações financeiras para a obtenção de indevida vantagem.

Sobre a tênue diferenciação entre o furto mediante fraude e o estelionato, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a “distinção se faz primordialmente com a análise do elemento comum da fraude que, no furto, é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima que, desatenta, tem seu bem subtraído, sem que se aperceba; no estelionato, a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que, iludida, entrega voluntariamente o bem ao agente.” (REsp 1412971/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 25/11/2013)

Nesse contexto, considerando-se que
a instituição bancária foi levada à percepção de uma falsa aparência da realidade para conceder os empréstimos e disponibilizar os valores em conta para serem sacados
, ou seja, houve
ação
(análise/concessão de crédito, ainda que de modo eletrônico, e a entrega voluntária do bem), presentes todos os elementos do estelionato (art. 171,
caput
, do CP), quais sejam: a fraude material, a indução em erro, a disposição patrimonial (obtenção de vantagem indevida em prejuízo alheio) e a relação de causalidade entre tais elementos.

Realço, mais uma vez, não se tratar de
mutatio libeli
(art. 384 do CPP), mais sim de
emendatio libelli
(art. 383 do CPP) e serão observados, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, os limites contidos no artigo 617 da Lei Instrumental Penal.

Destarte,
ex officio
,
opero a
desclassificação
das condutas antes capituladas no artigo 102,
caput,
da Lei nº 10.741/2003 (formas consumada e tentada)

para o tipo do artigo 171,
caput
, da Matriz Penal (formas consumada e tentada)
.

Tratando-se de réu reincidente e terem as infrações penais sido praticadas em continuidade delitiva, hipótese em que a pena mínima cominada com a incidência da majorante ultrapassa o limite de um ano, inviabilizada a propositura de suspensão condicional do processo.

A pena prevista para o crime de apropriação de proventos de idoso é de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão e multa, que em muito se assemelha ao preceito secundário do estelionato, que é de 01 (um) a 05 (cinco) anos de reclusão e multa.

Respeitada a proibição de agravamento das penas quando somente o réu houver apelado (art. 617 do CPP), para a
forma consumada
do artigo 171,
caput
, do Código Penal ficam mantidas as penas-base no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria compensada a confissão com a reincidência e ausentes outras causas modificativas a ser consideradas na terceira fase, inalterado o
quantum
de pena:
01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Para a
forma tentada
do artigo 171,
caput
, do Código Penal, levando-se em conta a similitude de circunstâncias em que os fatos ocorreram, só não conseguido Wquismar Ferreira realizar o saque do valor do último empréstimo fraudulento por circunstâncias alheias à sua vontade (abordado por agentes policiais no momento em que se dirigiu ao caixa eletrônico para realizar o saque do valor correspondente ao último empréstimo obtido mediante fraude), valho-me da primeira e segunda fases da dosimetria realizada para a forma consumada, com o diferencial de na terceira fase, dada a aproximação do
iter criminis
à consumação, aplicar o redutor na fração de 1/3 (um terço), resultando em
08 (oito) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa
.

Por fim, tendo os estelionatos sido praticados em
continuidade delitiva
, preservo a fração de aumento de 1/6 (um sexto) empregada na sentença de primeiro grau, o que resulta na
pena total de
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa
.

O valor do dia-multa fica mantido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante a
reincidência
ostentada por Wquismar Ferreira, deve a pena privativa de liberdade ser inicialmente cumprida no
regime semiaberto
, uma vez não atendidos os requisitos para o estabelecimento de regime menos gravoso (art. 33, § 2º, “c”, do CP).

Por todo o exposto,
ex officio,

absolvo
Wquismar Ferreira da imputação de prática de furto qualificado (art. 155, §4º, II, do CP) de um cartão bancário, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código Penal e, relativamente às condutas antes capituladas no artigo 102,
caput,
da Lei nº 10.741/2003 (formas consumada e tentada)
desclassifico
para o tipo do artigo 171,
caput
, da Matriz Penal (formas consumada e tentada),
condenando-o
por infringência ao artigo 171,
caput,
e no artigo 171,
caput,
c/c o artigo 14, inciso II, todos do Código Penal, em continuidade delitiva, ao cumprimento da
pena total de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto,
e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa
.

Com os desfechos absolutório e desclassificatório,
prejudicadas
as pretensões recursais de afastamento da qualificadora do furto e de absolvição em relação ao 3º fato, capitulado no artigo 102 da lei nº 10.741/2003 c/c o artigo 14, inciso II, do Código Penal.

Em relação ao pleito de modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto,
nego provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020