Tribunal: TJMT
Processo: 0011306-89.2014.8.11.0002
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
APELADO(S):
AILTON DE SOUZA FORTE

Número do Protocolo: 33540/2017
Data de Julgamento: 23-09-2020

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – SETENÇA DE PROCEDÊNCIA - MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - SERVIDOR PÚBLICO NÃO EFETIVO – OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – EXONERAÇÃO – PEDIDO DE VERBAS TRABALHISTAS – DIREITO ÀS FÉRIAS INCONTROVERSO – PAGAMENTO DO ÚLTIMO SALÁRIO E DÉCIMO TERCEIRO DEMONSTRADO – FICHAS FINANCEIRAS – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM – AUSÊNCIA DE PROVA CONTRÁRIA PELO AUTOR – CONCESSÃO DE APOSENTADORIA A SERVIDOR EM COMISSÃO – ART. 201 DA LEI Nº 1.164/1991 – VEDAÇÃO LEGAL – ART. 40,§13º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 3º DA LEI DO PREVIVAG – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Quanto ao pagamento das verbas trabalhistas discutidas em contestação, quais sejam, o salário de dezembro/2012 e o 13º salário proporcional, o Município de Várzea Grande desincumbiu-se de seu ônus probatório, nos termos do art. 373, II, do CPC, ao apresentar as fichas financeiras do servidor, as quais gozam de presunção relativa de veracidade e legitimidade.
2. Se o autor não impugnou as fichas financeiras de forma específica, tampouco apresentou seus extratos bancários do referido período, prova essa de simples produção, não há como manter a condenação.
3. Nos termos do art. 40,§13º, da Constituição Federal, “Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social”.
4. O art. 201 da Lei nº 1.164/1991, ao prever que servidor, cujo exercício de função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão de maior valor, não faz referencia ao servidor não efetivo, eis que esse não é segurado do regime próprio de previdência do Município.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
APELADO(S):
AILTON DE SOUZA FORTE

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE em face da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, M.M. Alexandre Elias Filho, da nos autos da Ação de Cobrança nº 11306-89.2014.8.11.0002 (Cód. 344276) ajuizada por AILTON DE SOUZA FORTE, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para condenar o apelante ao pagamento dos salários atrasados; férias proporcionais, décimo terceiro salário proporcional, correspondente ao período de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, bem como a implantação do benefício da aposentadoria, que deverá ser corrigido monetariamente e acrescido de juros legais – “fixados no percentual de 6% ao ano.
Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante que não há como se conceder a aposentadoria ao apelado, eis que o art. 201 da Lei nº 1.1164/1991 somente tem aplicação aos servidores públicos efetivos, não podendo ser aplicado ao apelado por ter ele prestado serviços através de cargo em comissão.
Afirma que o apelado está subordinado ao regime geral de previdência, inclusive todos os descontos previdenciários foram direcionados ao INSS, conforme ficha financeira carreada – fls. 16/67 -.
Ainda, alega que não há prova nos autos de que o Município inadimpliu com o saldo de salário e13º salário constatando-se à fl. 131 que o Município efetuou o pagamento da remuneração no mês de Dezembro/2012 na quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais.
O apelado apresentou contrarrazões ao recurso às fls. 184/191, requerendo a manutenção da sentença.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito - fl. 199 -.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE em face da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, M.M. Alexandre Elias Filho, da nos autos da Ação de Cobrança nº 11306-89.2014.8.11.0002 (Cód. 344276) ajuizada por AILTON DE SOUZA FORTE, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para condenar o apelante ao pagamento dos salários atrasados; férias proporcionais, décimo terceiro salário proporcional, correspondente ao período de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, bem como a implantação do benefício da aposentadoria, que deverá ser corrigido monetariamente e acrescido de juros legais – “fixados no percentual de 6% ao ano.
De início, ressalto que no presente recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.
Extrai-se dos autos que AILTON DE SOUZA FORTE ajuizou a presente “Ação de Cobrança” em face do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, visando o recebimento das verbas trabalhistas decorrentes da exoneração do cargo em comissão de “Chefe de Divisão – DAI 02”, eis que jamais usufruiu férias, tampouco as teve indenizadas, somado ao fato de que o Município não adimpliu o décimo terceiro proporcional do ano de 2012 e saldo de salário e não implantou sua aposentadoria.
Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:
"Conheço diretamente do pedido, proferindo sentença, nos termos do art. 355, I, do Novel Código de Processo Civil, por não depender a causa de maior dilação probatória.
Qanto ao pedido de reconhecimento da Prescrição qüinqüenal suscitada pelo requerido Município de Várzea Grande, é matéria singela e não comporta maiores elucubrações para seu desate, pois, pacificada nos termos da Súmula 85 do STJ que preconiza nas relações jurídicas em que a Fazenda Pública é devedora, a prescrição atinge as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
Conforme noticiam os autos, o Requerente foi nomeado pelo Requerido em novembro de 2005, para exercer o cargo em comissão de chefe de Divisão – DAI 02, perpetuando as nomeações até dezembro de 2012, quando foi exonerado.
Como é sabido, o cargo em comissão declarado na Constituição Federal, é de livre nomeação e exoneração, senão vejamos:
“Art. 37, II – O acesso a cargos ou empregos públicos, via de regra, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello ao estudar o tema, ensina que:
“Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.” (Curso de Direito Administrativo, pg. 293, 23ª ed.).
Insta ressaltar, que o fato do autor ter exercido cargo público em comissão, não desobriga o ente público do pagamento das verbas trabalhistas relativas às férias, adicionais de férias e gratificações, conforme preceitua o art. 7º da Constituição Federal, in verbis:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
(...)
XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Nesse sentido, é o entendimento do STJ, Vejamos:
“CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE GOZO DE DOIS PERÍODOS DE FÉRIAS. INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DA PARAIBA. DESNECESSIDSADE. OBRIGAÇÃO QUE SE EXTRAI DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 7º, XVII) E DO DEVER DE INDENIZAR AQUELE QUE CAUSA PREJUÍZO A OUTREM (ARTS. 159 DO CÓDIGO CIVIL ANTERIOR E 186 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTE DO COLENDO STJ.
1.Tendo o servidor sido exonerado ex officio sem ter gozado dois períodos de férias, por conveniência do serviço, faz jus à indenização, por imperativo da regra constitucional que assegura o direito ao gozo de férias anuais, bem como pelo dever de indenizar àquele que sofreu prejuízo por ato de outrem (art. 159 do vetusto Código Civil e 189 do Código Civil atual).
II. Precedente do C. Supremo Tribunal Federal.” (RMS n. 14.665/PB, Rel. Min. Felix Fisher).
No tocante à aposentadoria, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Várzea Grande dispõe:
“Art. 201 – O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão de maior valor, desde que exercido por período mínimo de 2 (dois) anos.
Portanto, se verifica nos documentos acostados na exordial, que o Requerente fora nomeado ao cargo em comissão, em 01/11/2005, sendo exonerado em dezembro de 2012, cumprindo os requisitos exigidos pela legislação municipal para a concessão da aposentadoria, qual seja, 5 (cinco) anos na função. "

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à concessão da aposentadoria nos termos do art. 201 do Estatuto dos Servidores Públicos, bem como em relação ao direito ao pagamento das verbas trabalhistas decorrentes da exoneração do servidor comissionado, quais sejam, saldo de salário de dezembro/2012 e décimo terceiro.
Do escorço fático, o autor, ora apelado, foi nomeado em cargo de comissão, qual seja, “chefe de Divisão – DAI 02”, atuando em diversos cargos até a sua exoneração em 31/12/2012, conforme ficha funcional – fls. 66/67 .
Consta ainda que não houve o gozo de férias dos períodos aquisitivos de 2006 a 2012, bem como a ausência de pagamento do adicional de 1/3 de férias de 2008 a 2012.
Com relação ao direito de pagamentos às férias não gozadas, tenho que a questão resta incontroversa, uma vez que o Município de Várzea Grande não se insurgiu quanto à condenação na apelação.
Ainda que tenha feito um tópico denominado “Do Saldo de Salário e 13º (Décimo Terceiro Salário) e Férias Proporcional", somente questiona a ausência de provas quanto ao inadimplemento do salário e décimo terceiro proporcional.
Ainda que questionasse o direito ao pagamento de férias, melhor sorte não assistiria ao apelante, uma vez que em sede de contestação não se insurgiu quanto ao não pagamento dos períodos de férias não gozados, mas somente discutiu a impossibilidade de recebimento em dobro, estando a matéria neste momento preclusa.
Quanto ao pagamento do salário de dezembro/2012 e do respectivo 13º salário, da análise da ficha financeira do ano de 2012 – fl. 140 -, que gozam de presunção relativa de veracidade e legitimidade (juris tantum) por se tratarem de atos administrativos, restou devidamente comprovado pela parte apelante o pagamento de ambas as verbas trabalhistas.
Frente a isso, para se desconstituir os referidos atos administrativos fazia-se necessário prova capaz de afastar tal presunção legal.
Entretanto, na manifestação à contestação – fls. 142/145 - o apelado somente debateu sobre a tese da aposentadoria e dos honorários advocatícios, não impugnou de forma específica as fichas financeiras apresentadas, o que poderia ser afastado com a simples juntada de um extrato bancário do referido período.
A respeito, há precedente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO INEXISTENTE. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REAJUSTE DE 28,86%. TRANSAÇÃO ADMINISTRATIVA CELEBRADA QUANDO INEXISTENTE DEMANDA JUDICIAL EM CURSO ENTRE AS PARTES TRANSIGENTES. PRESENÇA DO ADVOGADO E HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. APRESENTAÇÃO DAS FICHAS FINANCEIRAS. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO ADMINISTRATIVO. CABIMENTO. ART. 332 DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O Tribunal de origem apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, apenas adotando fundamento diverso daquele pretendido pelos recorrentes. Afastada a alegada violação ao art. 535 do CPC - É firme a jurisprudência do STJ quanto à prescindibilidade da presença do advogado para que seja considerado válido e eficaz o acordo administrativo celebrado - O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, embora o termo de transação extrajudicial relativo ao reajuste de 28,86% firmado em data anterior à edição da Medida Provisória 2.169/2001 deva ser levado à homologação judicial, referida providência é dispensada quando a transação administrativa for celebrada sem que haja entre as partes demanda judicial em curso, como ocorre in casu - Consoante o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior as fichas financeiras colacionadas pela Administração constituem-se provas legítimas para a comprovação do pagamento das parcelas devidas a título do reajuste de 28,86%, a teor do disposto no art. 332 do Código de Processo Civil. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 531776 RS 2003/0067040-6, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento: 27/03/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/04/2014)

Diante disso, deve ser afastada a condenação ao pagamento do 13º salário e do salário de dezembro/2012.
No tocante à aposentadoria concedida nos termos do art. 201 do Estatuto de Servidores de Várzea Grande (Lei nº 1.164/1991), a condenação também deve ser afastada.
Não bastasse sequer estarem comprovados os requisitos temporais para a concessão da aposentadoria ao apelado, há expressa vedação legal ao pedido
O supracitado artigo, utilizado para concessão da aposentadoria, estabelece o seguinte:
“Art. 201 – O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão de maior valor, desde que exercido por período mínimo de 2 (dois) anos.”

Ocorre que, embora seja dúbia a interpretação do artigo do referido estatuto, elaborado em 1991, não paira qualquer dúvida de que o apelado não se enquadra como segurado do regime próprio de aposentadoria do Município, justamente por não ser servidor público efetivo e sim exclusivamente ocupante de cargo comissionado.
A referida vedação, aliás, trata-se de previsão constitucional, estabelecida no art. 40, §13º, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
§ 13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social.

Além disso, o art. 3º da Lei Municipal nº 2.719/2004, que estabeleceu a reestruturação do PREVIVAG (Instituto de seguridade social dos servidores municipais de Várzea Grande), dispõe quais são os seus segurados, in verbis:
Art. 3º São segurados obrigatórios do PREVIVAG os servidores ativos e inativos dos órgãos da Administração Direta e Indireta do Município de Várzea Grande.
Parágrafo único. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o Regime Geral de Previdência Social, conforme o disposto no §13 do art. 40 da Constituição Federal de 1988.

Com efeito, da simples leitura, percebe-se, de forma cristalina, que o servidor ocupante de cargo em comissão, não se enquadra como segurado do PREVIVAG, aplicando-se o Regime Geral de Previdência Social, razão pela qual deve ser afastada a aposentadoria concedida.
Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para afastar a condenação ao pagamento do salário atrasado requerido e do décimo terceiro salário proporcional, bem como afastar a aposentadoria concedida.
Por derradeiro, frente à sucumbência recíproca das partes, nos termos do art. 86 do CPC, determino a redistribuição proporcional das custas processuais ao autor, bem como honorários advocatícios a ambas as partes, os quais deverão ser fixados na liquidação de sentença, nos termos do art. 85,§4º, II, do mesmo estatuto processual, suspensa a execução em face da gratuidade de justiça deferida.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 23 de setembro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR