Tribunal: TJMT
Processo: 1004068-23.2019.8.11.0003
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004068-23.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JOAO BATISTA LEMES BORGES - CPF: 452.245.791-04 (APELADO), DANIELLY CRISTINA ROCHA CAMPOS - CPF: 029.659.511-05 (ADVOGADO), PRISCILLA PEREZ GOES - CPF: 021.120.071-90 (ADVOGADO), LUZIA DE FATIMA DO CARMO - CPF: 208.203.641-34 (APELADO), N C IMOVEIS LTDA - CNPJ: 01.286.337/0001-70 (APELANTE), VANDERLEI CHILANTE - CPF: 140.235.479-72 (ADVOGADO), NELSON SILVEIRA CARVALHO - CPF: 076.146.831-53 (APELANTE), ALBERTO PERGO CHILANTE - CPF: 004.192.091-07 (ADVOGADO), NELSON SILVEIRA CARVALHO - CPF: 076.146.831-53 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE(S):

N C IMÓVEIS LTDA

APELADO(S):

JOÃO BATISTA LEMES BORGES

APELADO(S):

LUZIA DE FÁTIMA DO CARMO

E M E N T A:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES

– CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE LOTE - PARCIAL PROCEDÊNCIA – DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO PELOS

ADQUIRENTES - DECLARADA NULIDADE DA CLÁUSULA PENAL - DETERMINADA A RESTITUIÇÃO DE TODOS VALORES PAGOS, COM A RETENÇÃO DE 10% – ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DE “ARRAS” - EXPRESSAMENTE DESTINADOS À COMISSÃO DE CORRETAGEM – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO INTEGRAL – TESE II DO TEMA 938 DO STJ – PLEITEADA MAJORAÇÃO O PERCENTUAL DE RETENÇÃO A TÍTULO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PARA 20% - DESCABIMENTO – MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO EM 10% DOS VALORES DESPENDIDOS
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
­

Consoante a Tese II do Tema 938 do STJ julgado em recurso repetitivo, é possível a retenção integral, pela loteadora alienante, da fração dos valores desembolsados pelos adquirentes desistentes que, a despeito de nominada como “arras”, se destinou, por expressa disposição contratual, à comissão de corretagem.

Deve ser mantida a declaração de nulidade da cláusula que prevê, em caso de resolução do contrato de compra e venda de imóvel (lote) por desistência do adquirente, a retenção de 20% a título de taxa de administração além de outros encargos.

Resta sedimentada na jurisprudência do STJ o entendimento que considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, a retenção, pelo vendedor, de 10% a 25% das prestações pagas a título de compensação, a depender das circunstâncias de cada caso.

Considerando que o objeto do contrato rescindido se refere a um terreno, inexistindo notícias de que o promitente comprador ocupou o bem, prudente a retenção em favor do vendedor do percentual de 10% do total adimplido, à exceção da comissão de corretagem, que pode ser retida na sua integralidade.-

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

N C IMÓVEIS LTDA

APELADO(S):

JOÃO BATISTA LEMES BORGES

APELADO(S):

LUZIA DE FÁTIMA DO CARMO

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
N C IMÓVEIS LTDA
contra a sentença proferida na
Ação de Rescisão Contratual c.c Devolução de Valores
nº 1004068-23.2019.8.11.0003 ajuizada por
JOÃO BATISTA LEMES BORGES

e
LUZIA DE FÁTIMA DO CARMO
,
que após julgar extinto o feito em relação ao réu
NELSON SILVEIRA CARVALHO
, em razão da ilegitimidade passiva deste (art.485, inciso VI, do CPC/15), julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para
a)
declarar rescindido o contrato de compra e venda de imóvel (lote);
b)
declarar nula a
cláusula 8ª, parágrafo único
do contrato; e
c)
condenar a requerida à restituição,
em favor da parte autora, de 90% do valor pago, atinente à somatória das arras e das parcelas quitadas, devendo ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso, com incidência de juros de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado. Condenou ainda a parte autora a pagar ao patrono da parte excluída honorários advocatícios
no percentual de 3% do valor da causa (art. 338, parágrafo único, CPC/15), bem como condenou a empresa ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor do proveito econômico.

Inconformada, sustenta a parte requerida que no contrato entabulado entre as partes, está clarividente a cláusula de retenção de 20% (vinte por cento) sobre o valor pago, tendo em vista as despesas com administração do contrato, consoante inciso III da
cláusula oitava
do contrato.

Assevera que, deste modo, não pode prosperar a sua condenação à restituição de 90% do total dos valores pagos pelo negócio na medida em que, de acordo com o art.67-A, inciso II, da Lei n. 13.786/2018 o limite da taxa de administração que a Requerida pode reter até 25% da quantia paga.

Alega que o valor desembolsado pelos autores a título de arras – de acordo com o inciso II da
cláusula oitava
do contrato, se destinava aos honorários pela intermediação do negócio, pode ser retido na totalidade, nos termos do art.418 do CC/2002.

Aduz que, tendo a referida cláusula observado o inciso III do art.6º do CDC, a transferência do ônus da remuneração do corretor aos adquirentes está amparada no art.724 do CC/2002.

Ao fim, defende que por força do princípio da causalidade, os autores apelados é que, tendo dado causa à resolução do contrato, devem arcar com as custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios.

C
ontrarrazões no ID. n. 54376495.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Conforme ressai da inicial, em 11/05/2016 os autores adquiriram da ré apelante um terreno de 450,76 m2, lote de n
. 13, quadra n. 16, com frente para a Rua Espírito Santo, devidamente registrado na matrícula de n.º 107.510 do CRI do 1º Ofício de Rondonópolis, cujo valor ao tempo da contratação foi de R$196.820,00.

Desse total, R$9.380,00 foram pagos inicialmente a título de arras, e o saldo restante de R$187.440,00 divido em 120 (cento e vinte) parcelas iniciais de R$1.562,00 cada, a serem reajustadas pelo INPC a cada 12 (doze) meses pelo INPC, e juros de 1% (um por cento) ao mês, sob alegação de preservar o equilíbrio econômico-financeiro.

No entanto, após o pagamento da 30ª (trigésima) parcela em 12/11/2018, oportunidade em que valor prestação já atingia R$2.007,00, e depois de já terem pago o valor total de R$79.484,60, os autores alegaram que não mais conseguiriam pagar as parcelas subsequentes, razão pela qual teriam procurado a alienante para buscarem a rescisão do contrato.

Esta, todavia, lhes teria orientado a contratarem um corretor para tentarem vender o terreno e que, acaso não conseguissem o negócio, o contrato poderia ser rescindido, com a restituição dos valores já pagos.

Ainda de acordo com a exordial, transcorridos os noventa dias e não conseguida a venda, os autores procuraram a alienante para a realização de um distrato. Contudo, a apelante lhes informou que os de R$9.380,00 pagos a título de entrada não seria devolvido, e que o restante seria devolvido de forma parcelada, e sem a devida correção monetária.

Diante disso, ajuizaram a presente demanda em face da ora apelante e de
NELSON SILVEIRA CARVALHO,
para pleitear restituição dos R$79.484,60, devidamente corrigidos, com abatimento de 10% do valor pago.

Em resposta, houve a suscitação de preliminar de ilegitimidade passiva da pessoa física demandada e, no mérito, impugnaram a pretensão autoral defendendo a legalidade da cláusula penal de retenção de 20% dos valores pagos a título de taxa de administração, assim como das arras, destinadas à remuneração do corretor.

Regularmente processado o feito, adveio a sentença de parcial procedência, contra a qual se volta a parte requerida pelas razões expostas no relato.

Feitas essas considerações, passo ao exame do recurso.

Na
cláusula segunda
do contrato havido entre as partes, ficou estipulado o preço e a forma de pagamento do negócio. Vejamos:

“[...]

Cláusula Segunda
- O valor da transação é R$ 196.820,00 (cento e noventa e seis mil e oitocentos e vinte reais) que serão pagos da seguinte forma:
R$ 9.380,00 (nove mil e trezentos e oitenta reais) como arras (nos termos do Artigo 418 do Código Civil)
e o saldo de R$ 187.440,00 (cento e oitenta e sete mil e quatrocentos e quarenta reais) a serem pagos em 120 (cento e vinte) parcelas mensais de R$ 1.562,00 (um mil e quinhentos e sessenta e dois reais) cada uma, reajustáveis a cada 12 (doze) meses pelo INPC (índice nacional do preço ao consumidor) ou outro que o substitua, de acordo com orientação do Governo Federal, acrescida de juros de 1% ao mês, a fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro.

Parágrafo Primeiro
: A falta de recebimento de aviso de vencimento não exime os Compromissários Compradores da obrigação de efetuarem qualquer dos pagamentos previstos no presente instrumento, nem poderá servir de justificativa para o atraso em sua liquidação.

Parágrafo Segundo
: Sem prejuízo de outras sanções específicas prevista neste contrato, o atraso no pagamento de quaisquer parcelas do preço, acarretará para os Compromissários Compradores, as seguintes penalidades:

a) O atraso no pagamento de qualquer parcela do saldo do preço sujeitará os Compromissários Compradores, ao pagamento da multa convencional de 2% (dois por cento), conforme a legislação vigente ou o maior percentual admitido por lei sobre o valor das prestações vencidas e não pagas, na hipótese de intervenção judicial ou de mora e juros de 1% (um por cento) ao mês, calculados da data do vencimento até a data do efetivo pagamento, encargos esses que incidirão sobre o valor em atraso, corrigido monetariamente, calculado ‘pro rata tempore’ nos termos do artigo 26, inciso V, da Lei n°. 6.766/79, alterada pela lei federal 9.785/99, além de custas e despesas processuais, mesmo que administrativamente.”

Para o caso de resolução do contrato por iniciativa do adquirente, a
cláusula oitava
do contrato assim dispõe:

“
[...]

Cláusula Oitava -
A rescisão do presente instrumento particular de compra e venda, por falta de pagamento de parcela, dar-se-á nos termos do Art. 32 da Lei nº 6.766, procedendo da seguinte forma:

I- se os Compromissários Compradores não tiverem quitado o equivalente a 1/3 (um terço) do preço total neste instrumento previsto, nenhuma quantia será restituída de acordo com a Lei 6.799/79.

II - não será restituída às importâncias pagas a títulos de sinal, pois foram utilizadas para pagamento de honorários para intermediação de negócio (Lei 6.530/78).

III - da quantia a ser devolvida para os Compromissários Compradores deverão ser deduzidas as despesas havidas com intimações e/ou despesas judiciais, registro de contrato, publicações, e, impostos (IPTU), sendo que do saldo remanescente, se houver, será descontado o percentual de 20% (vinte) por cento a título de administração, devendo também, o saldo apurado ser devolvido no prazo de 30 (trinta) dias, na forma estipulada na cláusula oitava.

IV - Se os Compromissários Compradores, após a constituição em mora, não vier a purgá-la dentro do prazo legal, o presente contrato será rescindido e cancelado o seu registro no Serviço de Registro e Imóveis de Rondonópolis, Mato Grosso, nos termos dos artigos 32 e seguintes, e seus parágrafos da Lei nº. 6.766/79, aleterada pela Lei Federal nº. 9.785/99, e demais disposições aplicáveis à matéria.

Parágrafo único
- Havendo manifestação por parte do adquirente, em promover a rescisão de forma consensual do presente instrumento, do valor das parcelas pagas,
poderá
ser
restituído 50% (cinqüenta por cento) do valor pago
em parcelas,
exceto as arras, que não são passíveis de restituição
.” (gr. n.)

Ora, conforme se pode depreender da cabeça da
cláusula segunda
e do inciso II da
cláusula oitava
, ambas do contrato, a entrada de
R$9.380,00
, convencionada sobre a rubrica “arras” (nos termos do artigo 418 do Código Civil) tinha, na verdade, a finalidade de remunerar o corretor que intermediou o negócio.

Logo, considerando que, nos termos do art.112 do CC/2002,
“nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”
, de se concluir que, na hipótese dos autos, as arras ou o sinal ajustado entre os contratantes constitui-se, de forma expressa, como
verdadeira
comissão de corretagem
, ainda que a nomenclatura utilizada não tenha sido essa.

Logo, aplicável ao caso dos autos a segunda tese do
Tema 938
do STJ, firmado pela Segunda Seção do STJ por ocasião do julgamento do REsp n. 1599511/SP e REsp n. 1551956/SP em recursos repetitivos, que concluiu pela
“Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)”
.

Assim, tendo em vista que, nos termos do contrato, (i) os adquirentes autores concordaram no pagamento do sinal/arras de
R$9.380,00
(
cláusula segunda
), (ii) que tal valor seria destinado à remuneração do corretor que intermediou o negócio (
cláusula oitava, inciso II
) e que (iii) tais valores não seriam devolvidos em caso de resolução contratual (
cláusula oitava, parágrafo único
), plenamente possível a retenção integral do valor de tal rubrica pela alienante recorrente.

Afinal, o serviço de intermediação foi prestado pelo terceiro, o negócio foi fechado e o seu desfazimento veio a ser requerido mais de dois anos e meio depois da assinatura o contrato, não sendo razoável que depois tanto tempo reaver valores que se dispôs a pagar pela corretagem.

Por outro lado, no que tange ao percentual de retenção a título reparação compensação pelos prejuízos do negócio experimentados pelo alienante, o apelo não prospera.

Com efeito,
“a jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda por iniciativa do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga, conforme as particularidades do caso concreto.”
(AgInt no AREsp 1384313/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019)

No caso concreto, a
cláusula oitava
evidencia a imposição de diversos percentuais de retenção, a depender da fase de cumprimento do contrato quando do pedido de rescisão, chegando a prever a retenção integral dos valores pagos quando as parcelas pagas até então não chegassem a 1/3 (um terço) do valor total (
cláusula oitava, inciso I
) e de até 50% por cento nas demais fases (
cláusula oitava, parágrafo único
), com retenção de 20% a título de administração, sem contar as demais despesas, o que

por si só demonstra a nulidade de tal cláusula, nos termos do inciso IV do art.51 do CDC, por colocar o consumidor em desvantagem demasiadamente exagerada.

Neste caso, como bem alinhavou a magistrada sentenciante,
“considerando que o objeto do contrato se refere a um terreno, inexistindo notícias de que o promitente comprador ocupou o bem, prudente a retenção em favor do vendedor do percentual de 10% do total adimplido [...]”.
(ID. n. 54376486)

Assim, deve ser mantida a sentença nesse ponto, que bem ponderou pela retenção de 10% do total adimplido, excetuando a comissão de corretagem.

Com isso, deve ser acolhida em parte a tese recursal, apenas para admitir que a retenção integral do valor desembolsado pelos autores a título de arras.

Por outro lado, não há se falar que a todo o ônus de sucumbência devesse ser suportado exclusivamente pela autora por força do princípio da causalidade, haja vista que, conquanto de início essa hipótese pudesse até ser cogitada acaso a ré não tivesse oferecido resistência à pretensão, certo é que, ao contestar a inicial, pugnando pela improcedência da demanda, a requerida sucumbiu, ainda que em parte, não podendo se eximir dos efeitos dessa derrota processual.

Neste viés, com o acolhimento parcial do pleito recursal, mister a redistribuição do ônus de sucumbência, a fim de ser reconhecer a derrota recíproca das partes, na proporção de 70% ao encargo da apelante e 30% ao encargo da parte apelada.

Forte nessas razões,
dou parcial provimento
ao apelo da ré tão somente para admitir a retenção integral do valor pago a título de arras, ficando, no mais, mantida a sentença.

Consequentemente, redistribuo o ônus de sucumbência para que a parte apelante arque com 70% e a parte autora com 30% sobre a verba honorária fixada na sentença.

É como voto.-

APELANTE
- N C IMOVEIS LTDA

APELADOS
- JOAO BATISTA LEMES BORGES e LUZIA DE FATIMA DO CARMO

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES

– CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE LOTE - PARCIAL PROCEDÊNCIA – DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO PELOS ADQUIRENTES - DECLARADA NULIDADE DA CLÁUSULA PENAL - DETERMINADA A RESTITUIÇÃO DE TODOS VALORES PAGOS, COM A RETENÇÃO DE 10% – ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DE “ARRAS” - EXPRESSAMENTE DESTINADOS À COMISSÃO DE CORRETAGEM – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO INTEGRAL – TESE II DO TEMA 938 DO STJ – PLEITEADA MAJORAÇÃO O PERCENTUAL DE RENTENÇÃO A TÍTULO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PARA 20% - DESCABIMENTO – MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO EM 10% DOS VALORES DESPENDIDOS
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
­

Consoante a Tese II do Tema 938 do STJ julgado em recurso repetitivo, é possível a retenção integral, pela loteadora alienante, da fração dos valores desembolsados pelos adquirentes desistentes que, a despeito de nominada como “arras”, se destinou, por expressa disposição contratual, à comissão de corretagem.

Deve ser mantida a declaração de nulidade da cláusula que prevê, em caso de resolução do contrato de compra e venda de imóvel (lote) por desistência do adquirente, a retenção de 20% a título de taxa de administração além de outros encargos.

Resta sedimentada na jurisprudência do STJ o entendimento que considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, a retenção, pelo vendedor, de 10% a 25% das prestações pagas a título de compensação, a depender das circunstâncias de cada caso.

Considerando que o objeto do contrato rescindido se refere a um terreno, inexistindo notícias de que o promitente comprador ocupou o bem, prudente a retenção em favor do vendedor do percentual de 10% do total adimplido, à exceção da comissão de corretagem, que pode ser retida na sua integralidade.-

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
N C IMÓVEIS LTDA
contra a sentença proferida na
Ação de Rescisão Contratual c.c Devolução de Valores
nº 1004068-23.2019.8.11.0003 ajuizada por
JOÃO BATISTA LEMES BORGES

e
LUZIA DE FÁTIMA DO CARMO
,
que após julgar extinto o feito em relação ao réu
NELSON SILVEIRA CARVALHO
, em razão da ilegitimidade passiva deste (art.485, inciso VI, do CPC/15), julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para
a)
declarar rescindido o contrato de compra e venda de imóvel (lote);
b)
declarar nula a
cláusula 8ª, parágrafo único
do contrato; e
c)
condenar a requerida à restituição,
em favor da parte autora, de 90% do valor pago, atinente à somatória das arras e das parcelas quitadas, devendo ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso, com incidência de juros de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado. Condenou ainda a parte autora a pagar ao patrono da parte excluída honorários advocatícios
no percentual de 3% do valor da causa (art. 338, parágrafo único, CPC/15), bem como condenou a empresa ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor do proveito econômico.

Inconformada, sustenta a parte requerida que no contrato entabulado entre as partes, está clarividente a cláusula de retenção de 20% (vinte por cento) sobre o valor pago, tendo em vista as despesas com administração do contrato, consoante inciso III da
cláusula oitava
do contrato.

Assevera que, deste modo, não pode prosperar a sua condenação à restituição de 90% do total dos valores pagos pelo negócio na medida em que, de acordo com o art.67-A, inciso II, da Lei n. 13.786/2018 o limite da taxa de administração que a Requerida pode reter até 25% da quantia paga.

Alega que o valor desembolsado pelos autores a título de arras – de acordo com o inciso II da
cláusula oitava
do contrato, se destinava aos honorários pela intermediação do negócio, pode ser retido na totalidade, nos termos do art.418 do CC/2002.

Aduz que, tendo a referida cláusula observado o inciso III do art.6º do CDC, a transferência do ônus da remuneração do corretor aos adquirentes está amparada no art.724 do CC/2002.

Ao fim, defende que por força do princípio da causalidade, os autores apelados é que, tendo dado causa à resolução do contrato, devem arcar com as custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios.

C
ontrarrazões no ID. n. 54376495.

É o relatório.-

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA DANIELLY CRISTINA ROCHA CAMPOS OAB MT 23352-O.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme ressai da inicial, em 11/05/2016 os autores adquiriram da ré apelante um terreno de 450,76 m2, lote de n
. 13, quadra n. 16, com frente para a Rua Espírito Santo, devidamente registrado na matrícula de n.º 107.510 do CRI do 1º Ofício de Rondonópolis, cujo valor ao tempo da contratação foi de R$196.820,00.

Desse total, R$9.380,00 foram pagos inicialmente a título de arras, e o saldo restante de R$187.440,00 divido em 120 (cento e vinte) parcelas iniciais de R$1.562,00 cada, a serem reajustadas pelo INPC a cada 12 (doze) meses pelo INPC, e juros de 1% (um por cento) ao mês, sob alegação de preservar o equilíbrio econômico-financeiro.

No entanto, após o pagamento da 30ª (trigésima) parcela em 12/11/2018, oportunidade em que valor prestação já atingia R$2.007,00, e depois de já terem pago o valor total de R$79.484,60, os autores alegaram que não mais conseguiriam pagar as parcelas subsequentes, razão pela qual teriam procurado a alienante para buscarem a rescisão do contrato.

Esta, todavia, lhes teria orientado a contratarem um corretor para tentarem vender o terreno e que, acaso não conseguissem o negócio, o contrato poderia ser rescindido, com a restituição dos valores já pagos.

Ainda de acordo com a exordial, transcorridos os noventa dias e não conseguida a venda, os autores procuraram a alienante para a realização de um distrato. Contudo, a apelante lhes informou que os de R$9.380,00 pagos a título de entrada não seria devolvido, e que o restante seria devolvido de forma parcelada, e sem a devida correção monetária.

Diante disso, ajuizaram a presente demanda em face da ora apelante e de
NELSON SILVEIRA CARVALHO,
para pleitear restituição dos R$79.484,60, devidamente corrigidos, com abatimento de 10% do valor pago.

Em resposta, houve a suscitação de preliminar de ilegitimidade passiva da pessoa física demandada e, no mérito, impugnaram a pretensão autoral defendendo a legalidade da cláusula penal de retenção de 20% dos valores pagos a título de taxa de administração, assim como das arras, destinadas à remuneração do corretor.

Regularmente processado o feito, adveio a sentença de parcial procedência, contra a qual se volta a parte requerida pelas razões expostas no relato.

Feitas essas considerações, passo ao exame do recurso.

Na
cláusula segunda
do contrato havido entre as partes, ficou estipulado o preço e a forma de pagamento do negócio. Vejamos:

“[...]

Cláusula Segunda
- O valor da transação é R$ 196.820,00 (cento e noventa e seis mil e oitocentos e vinte reais) que serão pagos da seguinte forma:
R$ 9.380,00 (nove mil e trezentos e oitenta reais) como arras (nos termos do Artigo 418 do Código Civil)
e o saldo de R$ 187.440,00 (cento e oitenta e sete mil e quatrocentos e quarenta reais) a serem pagos em 120 (cento e vinte) parcelas mensais de R$ 1.562,00 (um mil e quinhentos e sessenta e dois reais) cada uma, reajustáveis a cada 12 (doze) meses pelo INPC (índice nacional do preço ao consumidor) ou outro que o substitua, de acordo com orientação do Governo Federal, acrescida de juros de 1% ao mês, a fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro.

Parágrafo Primeiro
: A falta de recebimento de aviso de vencimento não exime os Compromissários Compradores da obrigação de efetuarem qualquer dos pagamentos previstos no presente instrumento, nem poderá servir de justificativa para o atraso em sua liquidação.

Parágrafo Segundo
: Sem prejuízo de outras sanções específicas prevista neste contrato, o atraso no pagamento de quaisquer parcelas do preço, acarretará para os Compromissários Compradores, as seguintes penalidades:

a) O atraso no pagamento de qualquer parcela do saldo do preço sujeitará os Compromissários Compradores, ao pagamento da multa convencional de 2% (dois por cento), conforme a legislação vigente ou o maior percentual admitido por lei sobre o valor das prestações vencidas e não pagas, na hipótese de intervenção judicial ou de mora e juros de 1% (um por cento) ao mês, calculados da data do vencimento até a data do efetivo pagamento, encargos esses que incidirão sobre o valor em atraso, corrigido monetariamente, calculado ‘pro rata tempore’ nos termos do artigo 26, inciso V, da Lei n°. 6.766/79, alterada pela lei federal 9.785/99, além de custas e despesas processuais, mesmo que administrativamente.”

Para o caso de resolução do contrato por iniciativa do adquirente, a
cláusula oitava
do contrato assim dispõe:

“
[...]

Cláusula Oitava -
A rescisão do presente instrumento particular de compra e venda, por falta de pagamento de parcela, dar-se-á nos termos do Art. 32 da Lei nº 6.766, procedendo da seguinte forma:

I- se os Compromissários Compradores não tiverem quitado o equivalente a 1/3 (um terço) do preço total neste instrumento previsto, nenhuma quantia será restituída de acordo com a Lei 6.799/79.

II - não será restituída às importâncias pagas a títulos de sinal, pois foram utilizadas para pagamento de honorários para intermediação de negócio (Lei 6.530/78).

III - da quantia a ser devolvida para os Compromissários Compradores deverão ser deduzidas as despesas havidas com intimações e/ou despesas judiciais, registro de contrato, publicações, e, impostos (IPTU), sendo que do saldo remanescente, se houver, será descontado o percentual de 20% (vinte) por cento a título de administração, devendo também, o saldo apurado ser devolvido no prazo de 30 (trinta) dias, na forma estipulada na cláusula oitava.

IV - Se os Compromissários Compradores, após a constituição em mora, não vier a purgá-la dentro do prazo legal, o presente contrato será rescindido e cancelado o seu registro no Serviço de Registro e Imóveis de Rondonópolis, Mato Grosso, nos termos dos artigos 32 e seguintes, e seus parágrafos da Lei nº. 6.766/79, aleterada pela Lei Federal nº. 9.785/99, e demais disposições aplicáveis à matéria.

Parágrafo único
- Havendo manifestação por parte do adquirente, em promover a rescisão de forma consensual do presente instrumento, do valor das parcelas pagas,
poderá
ser
restituído 50% (cinqüenta por cento) do valor pago
em parcelas,
exceto as arras, que não são passíveis de restituição
.” (gr. n.)

Ora, conforme se pode depreender da cabeça da
cláusula segunda
e do inciso II da
cláusula oitava
, ambas do contrato, a entrada de
R$9.380,00
, convencionada sobre a rubrica “arras” (nos termos do artigo 418 do Código Civil) tinha, na verdade, a finalidade de remunerar o corretor que intermediou o negócio.

Logo, considerando que, nos termos do art.112 do CC/2002,
“nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”
, de se concluir que, na hipótese dos autos, as arras ou o sinal ajustado entre os contratantes constitui-se, de forma expressa, como
verdadeira
comissão de corretagem
, ainda que a nomenclatura utilizada não tenha sido essa.

Logo, aplicável ao caso dos autos a segunda tese do
Tema 938
do STJ, firmado pela Segunda Seção do STJ por ocasião do julgamento do REsp n. 1599511/SP e REsp n. 1551956/SP em recursos repetitivos, que concluiu pela
“Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)”
.

Assim, tendo em vista que, nos termos do contrato, (i) os adquirentes autores concordaram no pagamento do sinal/arras de
R$9.380,00
(
cláusula segunda
), (ii) que tal valor seria destinado à remuneração do corretor que intermediou o negócio (
cláusula oitava, inciso II
) e que (iii) tais valores não seriam devolvidos em caso de resolução contratual (
cláusula oitava, parágrafo único
), plenamente possível a retenção integral do valor de tal rubrica pela alienante recorrente.

Afinal, o serviço de intermediação foi prestado pelo terceiro, o negócio foi fechado e o seu desfazimento veio a ser requerido mais de dois anos e meio depois da assinatura o contrato, não sendo razoável que depois tanto tempo reaver valores que se dispôs a pagar pela corretagem.

Por outro lado, no que tange ao percentual de retenção a título reparação compensação pelos prejuízos do negócio experimentados pelo alienante, o apelo não prospera.

Com efeito,
“a jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda por iniciativa do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga, conforme as particularidades do caso concreto.”
(AgInt no AREsp 1384313/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019)

No caso concreto, a
cláusula oitava
evidencia a imposição de diversos percentuais de retenção, a depender da fase de cumprimento do contrato quando do pedido de rescisão, chegando a prever a retenção integral dos valores pagos quando as parcelas pagas até então não chegassem a 1/3 (um terço) do valor total (
cláusula oitava, inciso I
) e de até 50% por cento nas demais fases (
cláusula oitava, parágrafo único
), com retenção de 20% a título de administração, sem contar as demais despesas, o que por si só demonstra a nulidade de tal cláusula, nos termos do inciso IV do art.51 do CDC, por colocar o consumidor em desvantagem demasiadamente exagerada.

Neste caso, como bem alinhavou a magistrada sentenciante,
“considerando que o objeto do contrato se refere a um terreno, inexistindo notícias de que o promitente comprador ocupou o bem, prudente a retenção em favor do vendedor do percentual de 10% do total adimplido [...]”.
(ID. n. 54376486)

Assim, deve ser mantida a sentença nesse ponto, que bem ponderou pela retenção de 10% do total adimplido, excetuando a comissão de corretagem.

Com isso, deve ser acolhida em parte a tese recursal, apenas para admitir que a retenção integral do valor desembolsado pelos autores a título de arras.

Por outro lado, não há se falar que a todo o ônus de sucumbência devesse ser suportado exclusivamente pela autora por força do princípio da causalidade, haja vista que, conquanto de início essa hipótese pudesse até ser cogitada acaso a ré não tivesse oferecido resistência à pretensão, certo é que, ao contestar a inicial, pugnando pela improcedência da demanda, a requerida sucumbiu, ainda que em parte, não podendo se eximir dos efeitos dessa derrota processual.

Neste viés, com o acolhimento parcial do pleito recursal, mister a redistribuição do ônus de sucumbência, a fim de ser reconhecer a derrota recíproca das partes, na proporção de 70% ao encargo da apelante e 30% ao encargo da parte apelada.

Forte nessas razões,
dou parcial provimento
ao apelo da ré tão somente para admitir a retenção integral do valor pago a título de arras, ficando, no mais, mantida a sentença.

Consequentemente, redistribuo o ônus de sucumbência para que a parte apelante arque com 70% e a parte autora com 30% sobre a verba honorária fixada na sentença.

É como voto.-

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 09 DE SETEMBRO DE 2020:

A RELATORA PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, PEDIU VISTA O 1º VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO). O 2º VOGAL (DES. JOÃO FERREIRA FILHO) AGUARDA.

SESSÃO DE 11 DE NOVEMBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1º VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (2º VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

EM 11 DE NOVEMBRO DE 2020:

A UNANIMIDADE PROVEU EM PARTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020