Tribunal: TJMT
Processo: 1012954-20.2019.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012954-20.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOAO ACASSIO MUNIZ JUNIOR - CPF: 704.628.441-53 (ADVOGADO), MARCIO BERTOCCO MEIRELLES - CPF: 053.268.588-19 (EMBARGANTE), BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS - ME - CNPJ: 08.721.541/0001-10 (EMBARGANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ALEGAÇÃO DE OMISSÃO — INEXISTÊNCIA — SIMPLES REVELAÇÃO DE DISCORDÂNCIA COM O TEOR DO ACÓRDÃO — ACOLHIMENTO — INADMISSIBILIDADE.

A alegação de omissão, quando reveladora de simples discordância da parte com o teor do acórdão, não autoriza acolhimento de embargos de declaração.

Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Embargos
de declaração
opostos por
Bertocco Meirelles & Justo SS – ME
e
Márcio Bertocco Meirelles
contra acórdão que negou provimento ao recurso (Id.
47070495
).

Asseguram que o acórdão incorreu em omissão, pois “
ignorou o fato da finalidade da sociedade em questão que jamais foi a produção ou circulação de bens, restando configurado o caráter pessoal dos serviços prestados, que já fora reconhecido em embargos à execução, que tramitou sob a Segunda Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
”, e que se tratava “
exatamente do mesmo tipo de cobrança de execução fiscal envolvendo as mesmas partes
”.

Asseveram que,
“não há necessidade da apontada dilação probatória quando no presente caso, a sociedade Agravante, não merge dúvidas que trata-se de sociedade simples, com objetivo de prestar serviços de natureza científica, qual seja, a medicina, sendo desconstituída o elemento de empresa, retirando a certeza e exigibilidade da presente execução.
”.

Requerem seja sanada a apontada omissão.

Contrarrazões (Id. 51695590).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão embargado está assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL —
SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL — FINALIDADE EMPRESARIAL — REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO — ARTIGO 9º, §§ 1º E 3º DO DECRETO-LEI Nº 406, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1968 — NÃO INCIDÊNCIA
— INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSCITADO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADMISSIBILIDADE.

A incidência do regime tributário diferenciado previsto no Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, artigo 9º, §§ 1º e 3º, depende da natureza não empresarial da sociedade uniprofissional, a qual deve ser devidamente comprovada.

Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em inexigibilidade do crédito tributário, quando a análise da questão demandar dilação probatória.

Recurso não provido. (Id. 47070497).

O acórdão não é omisso, uma vez que analisadas foram todas as questões necessárias ao julgamento da causa e os embargos revelam unicamente a discordância dos embargantes com os fundamentos nele contidos.

Assim, a divergência entre aquilo que os embargantes entendem ser a solução adequada e o decidido pela Câmara, nada obstante compreensível, não é fundamento para o acolhimento dos embargos.

De fato, conforme está explícito no acórdão, incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em inexigibilidade do crédito tributário, quando a análise da questão demandar dilação probatória:

[...] Para incidência do regime tributário diferenciado previsto no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, é necessário que os serviços sejam prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios.

Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes,
nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho
. [...]. [sem negrito no original]

O § 3º do referido artigo, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987,
revogada pela
Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, na qual ampliou a lista de serviços e nomeou os subitens expressos no referido parágrafo, restringe as atividades e acentua a necessidade de responsabilidade pessoal de cada componente da sociedade uniprofissional para o recolhimento do tributo na forma do já citado parágrafo primeiro:

[...] § 3° Quando os serviços a que se referem os
itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa
forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade,
embora assumindo responsabilidade pessoal
, nos termos da lei aplicável. [...]. [sem negrito no original]

A cláusula primeira do Contrato Social prevê que “
sob a denominação social de
Bertocco Meirelles & Justo SS Ltda
”, é constituída “
uma Sociedade Simples Limitada
”, e “
tem por objetivo social a Prestação de Serviços de Atendimento Hospitalar
” (Id.
13641491, fls. 14
).

Contudo, a cláusula sétima do referido Contrato, ao dispor acerca dos lucros e prejuízos, afasta a natureza jurídica de sociedade uniprofissional.

Cláusula Sétima – Os lucros e/ou Prejuízos apurados em Balanço a ser realizado após o término do exercício social serão distribuído entre os sócios, proporcionalmente às quotas de capital de cada um, podendo os sócios todavia, optarem pelo aumento de capital utilizando os Lucros e/ou pela compensação dos prejuízos em exercícios futuros. (Id.
13641491, fls. 15
).

Com efeito, quando se trata de sociedade uniprofissional, os lucros não podem ser divididos de acordo com as quotas do capital social. A distribuição se faz de conformidade com a produtividade de cada sócio nos resultados, independentemente de sua participação societária.

É certo que, “
As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68,
quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios
, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal
e sem estrutura ou intuito empresarial
.”
(STJ, Primeira Seção, EResp 866.286/ES, relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 20/10/2010). [sem negrito no original]

Daí decorrente, no caso, é evidente a necessidade de dilação probatória
, porquanto não é possível verificar de plano acerca da exigibilidade do título executivo, já que as informações constantes na certidão de dívida ativa gozam de presunção de certeza e liquidez, conforme disposto no Código Tributário Nacional.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] Há de se prestigiar o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos em matéria tributária, cuja inscrição do crédito tributário em dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei 6.830/1980). A propósito: REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe 4/5/2009; AgInt no AREsp 987.568/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 10/11/2017; AgInt no REsp 1.577.637/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016; REsp 1.144.607/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20/4/2010, DJe 29/4/2010. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1734072/
MT
, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de novembro de 2018).

Por outro lado, as questões suscitadas em exceção de pré-executividade não permitem dilação probatória, de modo que devem ser incontroversas, em conformidade com o verbete nº 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
A Exceção de Pré-Executividade é admissível na Execução Fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

[...] 7. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou o entendimento de que é cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009).

8. Tal entendimento, por sua vez, foi posteriormente consolidado com a edição da Súmula 343 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1773384/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2018).

Assim, não é cabível a exceção de pré-executividade para analisar a exigibilidade do crédito tributário,
porque a hipótese está a demandar dilação probatória.
[...]. (Id.
47070498, fls. 2/6).

Desse modo, o acórdão limitou-se a analisar os requisitos de admissibilidade da exceção de pré-executividade.

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2020