Tribunal: TJMT
Processo: 0005980-70.2018.8.11.0015
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005980-70.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE (APELANTE), MADERSON HENRIQUE FARIAS - CPF: 049.057.871-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR; VENCIDO O RELATOR.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005980-70.2018.8.11.0015

APELANTE: SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE, MADERSON HENRIQUE FARIAS

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – RECURSO DE
MADERSON HENRIQUE FARIAS
– ABSOLVIÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – DESCABIMENTO – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO – DELAÇÃO DA CORRÉ – PLENO DOMÍNIO DO FATO – APELO DE
SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE
– SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA POSSIBILITAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, EM RELAÇÃO À COACUSADA SANDRA, MANTENDO-SE A CONDENAÇÃO DO CORRÉU MADERSON
.

“[...] 1. Tendo o réu conhecimento prévio e pleno domínio da conduta da corré, que tentou ingressar com droga em estabelecimento prisional, deve ser condenado pelo delito de tráfico de drogas.

2. É desnecessária, para a configuração do delito de tráfico, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final [...]”
[STJ, AgRg no AREsp 483.235/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018].

O fato de a coacusada não ter conseguido entregar a droga ao comparsa não afasta a consumação do delito, que se operou antes mesmo de ser realizada a revista, uma vez que ela já havia praticado, pelo menos, dois dos verbos nucleares do art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas, a saber, ‘transportar’ e ‘trazer consigo’ drogas.

“[...] Ainda que o acusado não tivesse a posse direta do entorpecente, ele tinha o domínio do fato, ao solicitar que a acusada adquirisse droga e a levasse na unidade prisional, de modo que não há que se falar em atipicidade de sua conduta [...]”
[TJMG - Apelação Criminal 1.0301.17.002522-7/001, Relator(a): Des.(a) Flávio Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/11/2018, publicação da súmula em 30/11/2018].

Preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal, notadamente quando o contexto fático evidencia que a medida se revela suficiente.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005980-70.2018.8.11.0015

APELANTE: SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE, MADERSON HENRIQUE FARIAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE e MADERSON HENRIQUE FARIAS contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal nº 5980-70.2018.811.0015, Código 324486, que julgou procedente a inicial acusatória e o condenou a recorrente SANDRA à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa; e o recorrente MADERSON à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, majorado pelo fato do delito ter sido praticado nas dependências de estabelecimento prisional, previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, fixado o valor do dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Sentença – Id. 29373488).

Nas razões recursais, a defesa pugna pela absolvição do acusado MADERSON do crime de tráfico de drogas por atipicidade da conduta, ao argumento de que pediu a sua genitora para levar o entorpecente para seu consumo, e não para proceder a mercancia de drogas no estabelecimento prisional.

Também pugna para a acusada SANDRA a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id. 29373495).

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo parcial provimento do recurso, para substituir a pena privativa de liberdade aplicada à acusada SANDRA por restritiva de direitos (Id. 29373496/29373497).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, tendo em vista que a apelante SANDRA preenche os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

(Id. 35076971).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE, MADERSON HENRIQUE FARIAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
recurso de apelação interposto pela defesa de SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE e MADERSON HENRIQUE FARIAS contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal nº 5980-70.2018.811.0015, Código 324486, que julgou procedente a inicial acusatória e o condenou os recorrentes pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, majorado pelo fato do delito ter sido praticado nas dependências de estabelecimento prisional, previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia:

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 25 de março de 2018, por volta das 09h30min, nas dependências da “Penitenciária Ferrugem”, em Sinop-MT, SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE trouxe consigo, no interior de sua vagina, 01 (um) preservativo contendo 45 (quarenta e cinco) porções com massa bruta total de 169g (cento e sessenta e nove gramas) de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como "maconha", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta também dos inclusos autos de lnquérito policial que nas mesmas circunstancias de tempo e local acima descritas, MADERSON HENRIQUE FARLAS concorreu para que a indiciada SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE pratlcasse 0 crime de tráfico ilicito de drogas acima descrito.

Apurou-se que a indiciada SANDRA e genitora de MADERSON HENRIQUE FARIAS, o qual à época do fato se encontrava preso na “Penitenciária Ferrugem", Sinop-MT. Verificou-se que MADERSON induziu a indiciada SANDRA a levar drogas para o interior do referido estabelecimento prisional. Relatou-se que no dia 25 de março de 2018, por volta das 09h30min, a indiciada SANDRA adentrou nas dependências da referida Penitenciária trazendo, dentro de sua vagina, a droga acima descrita. Verificou-se que antes da indiciada SANDRA adentrar ao local de visitas, foi submetida ao procedimento de revista, ocasião em que agentes prisionais constataram que havia irregularidades, visto que o detector de metais, ao ser passado entre as pernas dela, emitiu sinais sonoros. Demonstrou-se que, a princípio, a indiciada SANDRA negou que estivesse levando algo escondido, entretanto, após ser comunicada que seria conduzida para realização de exames médicos, ela confessou que estava levando droga para entregar a seu filho MADERSON, tendo em seguida, por conta própria, retirado da vagina um preservativo contendo as porções de droga acima descritas.

Restou clemonstrado que a indiciada SANDRA, sendo induzida por seu filho MADERSON, trouxe consigo as porções de substância entorpecente acima descritas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...)”
(Id. 29372480).

Irresignada com o édito condenatório, busca a defesa a absolvição do acusado MADERSON por atipicidade da conduta, ao argumento de que o recorrente confessou ter solicitado que sua genitora levasse entorpecente para o mesmo dentro do estabalecimento prisional, porém, para seu consumo, e não para mercancia.

Alternativamente, pugna pela desclassificação da sua conduta para aquela prevista no tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas.

Após detida análise dos autos, tenho que assiste razão à defesa quanto ao pleito desclassificatório.

É cediço que, tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei nº 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir.

No caso dos autos, não há qualquer circunstância que pudesse ligar o réu à mercancia de entorpecente, parecendo frágil a prova da traficância consistente apenas na apreensão de diversas “trouxinhas” em poder de sua genitora, após procedimento de revista íntima em estabelecimento prisional.

Quando interrogada perante a autoria judicial, a apelante SANDRA, genitora do acusado MADERSON, afirmou que seu filho é usuário de entorpecente desde os 12 (doze) anos de idade. Asseverou, ainda, que no dia fatos MADERSON solicitou à mesma que levasse entorpecentes para dentro do estabelecimento prisional e que pagou mais de $100,00 (cem reais) pela droga.

Relatou que entrou no banheiro da penitenciária e introduziu o preservativo com entorpecente em sua genitália, bem como que também levou uma quantidade de
durepox
a pedido do acusado (Id. 29373950).

Interrogado em Juízo, o corréu MADERSON afirmou que é usuário de drogas há 06 (seis) anos e que tal entorpecente estava guardado antes do mesmo ser preso. Confessou também que de fato pediu para sua mãe levar o entorpecente para dentro do presídio (Id. 29373950).

Em Juízo, a agente prisional
Noemi Guedes
relatou que na data do fato revistou a acusada SANDRA quando esta estava entrando na penitenciária, momento em que
“a raquete emitiu sinal sonoro nesse momento
”. Afirmou que perguntou à acusada SANDRA se trazia algo, tendo esta negado num primeiro momento.

Ato contínuo, revistou novamente a acusada, sendo que o detector novamente emitiu sinal sonoro, momento em que a recorrente SANDRA confessou que trazia consigo entorpecente envolvido em um preservativo dentro de sua genitália.

Segundo a agente penitenciária, a acusada SANDRA confessou que levaria o entorpecente para seu filho MADERSON (Id. 29373950).

Portanto, após analisar detidamente o caderno processual, em especial as provas testemunhais já apontadas, verifica-se que os elementos não são capazes de dar a certeza, de forma inequívoca, da prática do crime descrito no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06 e, portanto, não sustenta satisfatoriamente a condenação imposta ao réu MADERSON.

O apelante negou a autoria delitiva em Juízo, alegando, em síntese, ser apenas usuário de substância entorpecente.

Assim, certa a posse, mas incerta a finalidade, imperiosa a desclassificação para o delito de uso para consumo pessoal, eis que, analisando-se o caso concreto, não se vislumbrou provas de que as drogas apreendidas, naquele contexto específico, se destinavam à traficância.

No caso, as diretrizes lastreadas nas condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias da apreensão do entorpecente pelos agentes penitenciários, assim como as versões apresentadas pelos acusados em seus interrogatórios, nos conduzem para a desclassificação da conduta imputada a MADERSON, pois, diante da inafastável dúvida acerca da traficância, somos obrigados a concluir que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo pessoal.

Ausentes, pois, outros elementos que corroborem a inicial acusatória, tendo em vista a fragilidade das provas produzidas acerca do cometimento do delito de tráfico, bem como em respeito ao brocado do
in dubio pro reo
, procedo a desclassificação da sua conduta para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

Tendo em vista tratar-se de réu reincidente, fixo a pena de comparecimento a programa ou curso educativo pelo período de 06 (seis) meses
, a ser definido pelo Juízo da Execução.

Por fim, tenho que a recorrente SANDRA preenche os requisitos do art. 44, do Código Penal, necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Como bem apontado, a apelante fora condenada à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, é primária e, além disso, as circunstâncias judiciais não foram consideradas em desfavor da ré, tanto que a reprimenda basilar fora fixada no mínimo legal previsto para o tipo penal.

Sendo assim, possível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, com fulcro no art. 44, §2º, do Código Penal.

Com tais considerações e em consonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da defesa, para desclassificar o delito imputado ao acusado MADERSON HENRIQUE FARIAS para o de uso de substância entorpecente (art. 28 da Lei nº 11.343/06), e fixo a pena de
comparecimento a programa ou curso educativo pelo período de 06 (seis) meses
, a ser definido pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 28, §4º, da Lei de Drogas; e para substituir a pena privativa de liberdade fixada para a recorrente SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se os demais termos da sentença.

É o voto.

V O T O V E N C E D O R

V O T O – R E V I S Ã O

Egrégia Câmara:

Pesa contra os apelantes,
Sandra Farias Albuquerque
e
Maderson Henrique Farias
, a prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, nas dependências de estabelecimento prisional [art. 33,
caput
, e art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 25 de março de 2018, por volta das 09h30min,
nas dependências da ‘Penitenciária Ferrugem’
, em Sinop-MT,
SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE

trouxe consigo, no interior de sua vagina, 01 (um) preservativo contendo 45 (quarenta e cinco) porções com massa bruta total de 169g (cento e sessenta e nove gramas) de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como ‘maconha’
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta também dos inclusos autos de inquérito policial que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas,
MADERSON HENRIQUE FARIAS

concorreu

para que a indiciada SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE praticasse o crime de tráfico ilícito de drogas acima descrito
.

Apurou-se que a indiciada
SANDRA é genitora de MADERSON HENRIQUE FARIAS
, o qual, à época do fato, se encontrava preso na ‘Penitenciária Ferrugem’, Sinop-MT.

Verificou-se que
MADERSON induziu a indiciada SANDRA a levar drogas para o interior do referido estabelecimento prisional
.

Relatou-se que no dia 25 de março de 2018, por volta das 09h30min, a indiciada SANDRA adentrou nas dependências da referida Penitenciária trazendo, dentro de sua vagina, a droga acima descrita.

Verificou-se que antes da indiciada SANDRA adentrar ao local de visitas, foi submetida ao procedimento de revista, ocasião em que agentes prisionais constataram que havia irregularidades, visto que o detector de metais, ao ser passado entre as pernas dela, emitiu sinais sonoros.

Demonstrou-se que, a princípio, a indiciada SANDRA negou que estivesse levando algo escondido, entretanto, após ser comunicada que seria conduzida para realização de exames médicos,
ela confessou que estava levando droga para entregar a seu filho MADERSON
, tendo em seguida, por conta própria, retirado da vagina um preservativo contendo as porções de droga acima descritas.

Restou demonstrado que a indiciada SANDRA,
sendo induzida por seu filho MADERSON
, trouxe consigo as porções de substância entorpecente acima descritas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

O juízo de origem, a meu sentir, de maneira escorreita, reconheceu a responsabilidade penal dos apelantes, condenando-os pela prática do crime de tráfico de drogas, perpetrado nas dependências de estabelecimento prisional, consoante se depreende de trechos da sentença hostilizada:

“No tocante à autoria delitiva, as provas produzidas tanto durante as investigações como em Juízo, não deixaram quaisquer dúvidas acerca da subsunção da conduta dos acusados Sandra Farias Albuquerque e Maderson Henrique Farias ao tipo penal previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Em depoimento policial, a acusada Sandra Farias Albuquerque permaneceu no seu direito constitucional ao silêncio; em Juízo, afirmou que seu filho Maderson é usuário de entorpecente desde os 12 (doze) anos de idade.
Confessou que no dia dos fatos Maderson solicitou que levasse entorpecentes para dentro da penitenciária
. Quando indagada o quanto pagou pela droga, afirmou que foi mais de R$ 100,00. Relatou que entrou no banheiro da penitenciária e introduziu o preservativo com droga dentro de seu corpo. Relatou que
o acusado Maderson Henrique não solicitou uma quantidade específica de entorpecente
. Afirmou que também levou uma quantidade do produto Durepox,
a pedido de Maderson
. Relatou que não tinha a intenção de repassar o entorpecente apreendido para outros detentos.
[Interrogatório da acusada Sandra Farias Albuquerque em 26.02.2019, mídia digital à f. 98].

Em Juízo, o acusado
Maderson Henrique Farias
afirmou que
é usuário de maconha há 06 (seis) anos
. Confirmou os fatos narrados na denúncia, bem como que se arrepende de sua conduta. Relatou que essa droga estava guardada antes de ser preso, em contradição a versão apresentada por sua mãe, a acusada Sandra.
Confessou que pediu para sua mãe trazer o entorpecente para dentro do presídio
.
[Interrogatório do acusado Maderson Henrique Farias em 26.02.2019, mídia digital à f. 98].

Em depoimento policial, a testemunha IPC Fábio dos Santos afirmou que agentes prisionais
‘realizaram a revista padrão nos visitantes de presos no Raio Laranja, cela 05, ao passar o detector de metal por meio das pernas da suspeita, Sra. Sandra Farias Albuquerque, esse veio a emitir sonoro, nesse momento foi perguntado à suspeita se havia algo escondido e ela negou; que diante da situação, os agentes a entrevistaram dizendo que iriam realizar exames médicos para verificar se havia ou não algo escondido; que diante desse fato,
a suspeita confessou que estava levando drogas dentro da cavidade vaginal para seu filho
, foi então que retirou um preservativo contendo 45 embalagens pequenas embaladas de substância análoga a maconha (aproximadamente 165 gramas) e papelotes para uso de maconha’ [sic, fls. 12/13].

Em Juízo, a testemunha IPC Fábio dos Santos afirmou que na data do fato conduziram a acusada Sandra Farias até a delegacia de polícia, especialmente porque trazia aproximadamente 43 (quarenta e três) trouxinhas da substância entorpecente denominada ‘maconha’. Relatou que as trouxas da droga estavam embaladas e acondicionadas dentro de um preservativo. Afirmou que no procedimento de revista pode-se detectar que a acusada trazia algo, pois os aparelhos emitiram sinal sonoro quanto ela passou pelo sistema. Relatou que levariam a acusada para realizar exame médico, entretanto ela relatou que não havia necessidade, pois retiraria a substância do seu corpo. Afirmou que a senhora Sandra tinha a carteira de vizinhas da Penitenciária especificamente para visitar seu filho, o acusado Maderson Henrique Farias. Segundo ele, essa ocorrência foi interessante porque conseguiram identificar quem levaria a droga (ré Sandra) e quem receberia dentro do presídio (réu Maderson). Relatou que a agente prisional confirmou que Sandra estava levando entorpecente para seu filho Maderson.
[Depoimento do investigador de polícia Fábio dos Santos em 26.02.2019, mídia digital à f. 98].

Em depoimento policial, a testemunha IPC Germano Joaquim Santana Neto afirmou que agentes prisionais
‘realizaram a revista padrão nos visitantes de presos no raio laranja, cela 05, ao passar o detector de metal por meio das pernas da suspeita, Sra. Sandra Farias Albuquerque, esse veio a emitir sonoro, nesse momento foi perguntado à suspeita se havia algo escondido e ela negou; que diante da situação, os agentes a entrevistaram dizendo que iriam realizar exames médicos para verificar se havia ou não algo escondido; que diante desse fato, a suspeita confessou que estava levando drogas dentro da cavidade vaginal para seu filho, foi então que retirou um preservativo contendo 45 embalagens pequenas embaladas de substância análoga a maconha (aproximadamente 165 gramas) e papelotes para uso de maconha’ [sic, fls. 14/15].

Em Juízo, a testemunha IPC Germano Joaquim Santana Neto afirmou que estava de plantão no dia do fato, segundo ele, a acusada Sandra estava tentando entrar com entorpecente na penitenciária local para entregar para o filho dela (réu Maderson). Relatou que detectaram que a acusada estava tentando entrar com a droga no momento da revista.
[Depoimento do investigador de polícia Germano Joaquim Santana Neto em 26.02.2019, mídia digital à f. 98].

Em Juízo, a testemunha agente prisional Noemi Guedes afirmou que na data do fato revistou a acusada Sandra quando estava entrando na penitenciária, sendo que
‘a raquete emitiu sinal sonoro nesse momento”. Relatou que perguntou a acusada Sandra se trazia algo, sendo negado num primeiro momento; ato contínuo revistou novamente a acusada, sendo que o detector novamente emitiu sinal sonoro. Nesse contexto, a acusada não viu por onde senão retirar as trouxas de entorpecente que havia escondido dentro de sua vagina. Relatou que as trouxas do entorpecente estavam todas acondicionadas dentro de um preservativo. Segundo ela, a acusada Sandra confessou que levaria o entorpecente para seu filho, o acusado Maderson Henrique. Relatou que na penitenciária foi realizada apenas a contagem de quantas trouxas havia dentro do preservativo, sendo que a aferição do
quantum
de droga realizada em outro local. Relatou que também não viu o que tinha dentro de cada trouxa’
.
[Depoimento do investigador de polícia Noemi Guedes em 26.02.2019, mídia digital à f. 98].

Destarte, as provas produzidas tanto durante o inquérito policial quanto em Juízo, não deixaram dúvidas de que os acusados Sandra Farias Albuquerque e Maderson Henrique Farias incorreram no delito de tráfico de drogas. (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006).

No caso,
a acusada Sandra Farias confessou que comprou entorpecente e entrou na unidade prisional, a fim de entregar para seu filho Maderson Henrique Farias, inclusive a pedido dele
.

Note-se que a finalidade específica de quem leva a droga para presos é entregar a consumo de terceiro, jamais se podendo encaixar na figura típica do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual a simples conduta de trazer consigo substância entorpecente, sem autorização legal, para qualquer finalidade, exceto uso próprio, é tráfico ilícito de drogas, inclusive com a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

Melhor dizendo, o agente que transporta drogas para o interior de presídio, mesmo que seja para o consumo de quem ali está detido, está em atividade típica de traficante – afinal, ele mesmo, carregador da droga, não a consome –, afastando-se do art. 28.

Não bastasse, o agente que transporta entorpecente para presidiários pode, sem dúvida alguma, fomentar o tráfico interno na unidade prisional, notadamente porque nada impede que um preso (receptor da droga) venda a outro e assim por diante.

Diante desse cenário, como crime de tráfico é de perigo abstrato, bem como que possui em seu tipo a descrição de diversas condutas ilegais, suficientes, cada uma, por si sós, para incriminar o seu autor, é desimportante para sua consumação que se chegue efetivar a entrega ou não do entorpecente para a pessoa que solicitou de dentro da penitenciária (Réu Maderson).

No caso, também não restaram dúvidas de que os acusados atuaram em concurso de agentes, dividindo-se nas tarefas (encomendar e transportar) para propiciar a entrada das drogas em questão no presídio, além da substância Durepox, comumente utilizada pelos presidiários para fazer esconderijos nas celas.

Temos assim, que
a tese apresentada pelos réus
–
no sentido de que o entorpecente apreendido destinava-se tão somente para consumo pessoal de Maderson Farias
–, não encontra guarida na prova dos autos, sobretudo por causa da quantidade e forma de acondicionamento da droga (164,0g - distribuídas em 45 trouxas), incompatível com o consumo de apenas um único usuário, principalmente diante do local em que a droga foi apreendida, no interior de um estabelecimento prisional.

Outrossim, considerando que os fatos foram cometidos no interior de estabelecimento prisional, a aplicação da referida causa de aumento aponta-se como questão basicamente objetiva nos presentes autos (art. 33 c.c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006).

Por todo o exposto, julgo procedente a denúncia e condeno os acusados Sandra Farias Albuquerque e Maderson Henrique Farias como incursos nas penas do artigo 33,
caput
, c.c. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006”.

Não ignoro que a questão posta em análise se revela extremamente complexa e polêmica, porquanto, embora não haja dúvidas de que aquele que tenta introduzir drogas dentro do estabelecimento prisional para algum detento pratica o crime de tráfico de drogas, resta analisar a conduta daquele para quem a droga era destinada.

A dúvida que emerge dos autos é: o preso, para quem a droga seria entregue, também responde pelo crime de tráfico, ainda que o entorpecente não chegue ao seu destino final, ou seja, ainda que ele não venha a receber sua encomenda? A resposta é:
depende
.

Possuía o réu o prévio e pleno domínio da conduta da corré? Ele instou outra pessoa – mãe ou companheira, que não possui nenhuma ligação anterior com a traficância de estupefaciente – a tentar ingressar com o entorpecente no estabelecimento prisional? Se a resposta, neste caso, for positiva, ele é coautor do delito, sendo desnecessária a efetiva tradição ou entrega da substância ao seu destinatário final
[1]
.

De outro giro, se o detento, por algum modo, conseguiu encomendar drogas de um(a) determinado(a) traficante, com a finalidade inequívoca de consumo pessoal, sem prestar nenhum tipo de auxílio, ou seja, sem nenhum tipo de orientação, e este [traficante] vem a ser preso antes de promover a entrega do entorpecente, a mim parece claro que a conduta do preso é atípica, haja vista que, em tese, não poderia ser condenado pelo crime de posse de droga para uso pessoal sem que tenha tido acesso à substância.

Outra situação igualmente factível é aquela em que alguém, no momento da visita ao preso, tenta introduzir a droga no estabelecimento prisional por sua livre e espontânea vontade, sem nenhum pedido prévio ou conhecimento anterior por parte do detento.

Neste caso, igualmente, penso não ser possível sua responsabilização, porque, simplesmente, não contribuiu para que o crime acontecesse, não tendo pleno domínio da conduta da corré.

Analisando com acuidade o contexto fático em que ocorreu a infração penal em julgamento, não tenho dúvidas em asseverar que Maderson Henrique Farias induziu sua genitora, Sandra Farias Albuquerque, a levar drogas para o interior da Penitenciária Ferrugem.

Em outras palavras: Maderson não só tinha pleno domínio da conduta da corré, Sandra Farias, como solicitou que levasse entorpecentes para dentro da penitenciária, assim como uma quantidade de fita Durepox, utilizada para esconder o entorpecente.

Destaque-se, ainda, que a droga não estava guardada em sua residência, conforme asseverado por Maderson em juízo, uma vez que sua mãe afirmou que adquiriu, a seu pedido, o entorpecente pelo valor de R$ 100,00 [cem reais], e também a fita Durepox.

Assim, ainda que Maderson tenha afirmado em juízo ser usuário de maconha há, aproximadamente, seis anos, e diante da inafastável dúvida acerca da traficância, segundo asseverado pelo eminente Relator, concluindo que a droga se destinava ao consumo pessoal, entendo que, no caso concreto, não há dúvidas de que Maderson é coautor do crime de tráfico de drogas, como bem salientado pelo juízo de primeiro grau.

Colho da jurisprudência:

“[...] 4. O contexto fático-probatório delineado no acórdão
a quo
denota que o paciente é coautor do crime de tráfico, pois solicitou à sua companheira que lhe entregasse dentro do presídio, por ocasião da visitação, 76 gramas de cocaína com a finalidade de mercancia, as quais, trazidas em seu corpo, foram detectadas na revista pessoal procedida pelas agentes penitenciárias.

[...]

6. O delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 se consuma com a prática de algum dos núcleos nele previstos, motivo pelo qual
a simples conduta de trazer consigo substância entorpecente já é suficiente para a caracterização do ilícito
, que independe da efetiva entrega das drogas ao destinatário. Precedentes [...]”
[2]
.

No mesmo sentido, já decidiu este Sodalício:

“1. Não há se falar em absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório comprova que a corré trazia consigo considerável quantidade de droga para difusão ilícita dentro do presídio, tendo como destinatário o apelante, sendo desnecessária, para a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, que a droga seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final – precedentes: (REsp: 1384292 MG 2013/0168404-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 10/03/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2020)”
[3]
.

“1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa e o conjunto do acervo probatório tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório formulado, mesmo porque,
muito embora a apelante não tenha sido quem efetivamente adentrou ao presídio com a droga, detinha manifesto domínio do fato, daí porque qualificada como coautora do crime de tráfico de entorpecentes
”
[4]
.

“1 – A simples e isolada negativa de autoria não tem o condão de ensejar a absolvição, principalmente se o acervo probatório demonstra, de forma robusta, que
o apelante solicitou à sua companheira que lhe entregasse, dentro do presídio, por ocasião da visitação
, a droga apreendida pelos agentes prisionais, estando, os depoimentos das testemunhas, em harmonia com a delação da corré”
[5]
.

“A circunstância do apelante ter
solicitado que a codenunciada, ora sua esposa, levasse drogas a ele no estabelecimento prisional, orientando-a quanto a busca/entrega da substância entorpecente, revela que ele atuou ativamente no fato criminoso, com unidade de desígnios e pleno domínio do fato, visto que foi o mentor intelectual do delito
, embora apenas a codenunciada tenha praticado os verbos nucleares do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, quais sejam transportar e trazer consigo.

A lei penal (CP, art. 29) não exige que todos os agentes pratiquem o verbo nuclear do tipo para ser corresponsabilizado, bastando que as condutas sejam relevantes e entre os agentes exista um liame subjetivo que os vincule. Em outras palavras, torna-se coautor também aquele que contribui (física ou moralmente) na atuação dos executores diretos (TJRS, Ap 70076705391).

[...]

O fato da entrega não ter sido concretizada não impede a condenação do apelante, a conduta do apelante compeliu a codenunciada a praticar o tráfico da droga, de modo a manter sua responsabilidade penal por concorrer para o tráfico no interior de unidade prisional (TJMG, Ap 1007917034443001).

O tráfico de drogas imputado a pessoa custodiada se caracteriza, ainda que não efetivada a entrega ao detento, se ele concorreu para em pelo menos uma das condutas indicativas de mercancia. E essa aferição deve ser extraída da quantidade de droga apreendida e circunstâncias da ação delitiva (TJMT, Ap 88051/2017)”
[6]
.

Além disso, data máxima vênia, se considerássemos que Maderson é apenas usuário, e que não teve participação na prática do crime de tráfico de drogas, entendo que ele não poderia ser condenado pelo delito de posse de droga para consumo pessoal, uma vez que, em nenhum momento, teve contato com o entorpecente para que pudesse dele fazer uso.

No mais, acompanho o eminente Relator quanto ao provimento do recurso interposto por Sandra Farias Albuquerque, a fim de possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Paulo da Cunha, para
divergir parcialmente
de sua conclusão, e, de consequência,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, apenas para possibilitar, em relação à apelante
Sandra Farias Albuquerque
, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal, mantendo-se incólume a condenação do corréu
Maderson Henrique Farias
.

É como voto.

[1]
STJ, AgRg no AREsp 483.235/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018.

[2]
STJ, HC 332.396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016.

[3]
TJMT, N.U 0029159-49.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 24/08/2020.

[4]
TJMT, N.U 0008244-91.2009.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Vice-Presidência, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020.

[5]
TJMT, N.U 0029457-75.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/04/2019, Publicado no DJE 09/05/2019.

[6]
TJMT, N.U 0025430-59.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/03/2019, Publicado no DJE 28/03/2019.

V O T O S V O G A I S

V O T O – R E V I S Ã O

Egrégia Câmara:

Pesa contra os apelantes,
Sandra Farias Albuquerque
e
Maderson Henrique Farias
, a prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, nas dependências de estabelecimento prisional [art. 33,
caput
, e art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 25 de março de 2018, por volta das 09h30min,
nas dependências da ‘Penitenciária Ferrugem’
, em Sinop-MT,
SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE

trouxe consigo, no interior de sua vagina, 01 (um) preservativo contendo 45 (quarenta e cinco) porções com massa bruta total de 169g (cento e sessenta e nove gramas) de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como ‘maconha’
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta também dos inclusos autos de inquérito policial que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas,
MADERSON HENRIQUE FARIAS

concorreu

para que a indiciada SANDRA FARIAS ALBUQUERQUE praticasse o crime de tráfico ilícito de drogas acima descrito
.

Apurou-se que a indiciada
SANDRA é genitora de MADERSON HENRIQUE FARIAS
, o qual, à época do fato, se encontrava preso na ‘Penitenciária Ferrugem’, Sinop-MT.

Verificou-se que
MADERSON induziu a indiciada SANDRA a levar drogas para o interior do referido estabelecimento prisional
.

Relatou-se que no dia 25 de março de 2018, por volta das 09h30min, a indiciada SANDRA adentrou nas dependências da referida Penitenciária trazendo, dentro de sua vagina, a droga acima descrita.

Verificou-se que antes da indiciada SANDRA adentrar ao local de visitas, foi submetida ao procedimento de revista, ocasião em que agentes prisionais constataram que havia irregularidades, visto que o detector de metais, ao ser passado entre as pernas dela, emitiu sinais sonoros.

Demonstrou-se que, a princípio, a indiciada SANDRA negou que estivesse levando algo escondido, entretanto, após ser comunicada que seria conduzida para realização de exames médicos,
ela confessou que estava levando droga para entregar a seu filho MADERSON
, tendo em seguida, por conta própria, retirado da vagina um preservativo contendo as porções de droga acima descritas.

Restou demonstrado que a indiciada SANDRA,
sendo induzida por seu filho MADERSON
, trouxe consigo as porções de substância entorpecente acima descritas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

O juízo de origem, a meu sentir, de maneira escorreita, reconheceu a responsabilidade penal dos apelantes, condenando-os pela prática do crime de tráfico de drogas, perpetrado nas dependências de estabelecimento prisional, consoante se depreende de trechos da sentença hostilizada:

“No tocante à autoria delitiva, as provas produzidas tanto durante as investigações como em Juízo, não deixaram quaisquer dúvidas acerca da subsunção da conduta dos acusados Sandra Farias Albuquerque e Maderson Henrique Farias ao tipo penal previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Em depoimento policial, a acusada Sandra Farias Albuquerque permaneceu no seu direito constitucional ao silêncio; em Juízo, afirmou que seu filho Maderson é usuário de entorpecente desde os 12 (doze) anos de idade.
Confessou que no dia dos fatos Maderson solicitou que levasse entorpecentes para dentro da penitenciária
. Quando indagada o quanto pagou pela droga, afirmou que foi mais de R$ 100,00. Relatou que entrou no banheiro da penitenciária e introduziu o preservativo com droga dentro de seu corpo. Relatou que
o acusado Maderson Henrique não solicitou uma quantidade específica de entorpecente
. Afirmou que também levou uma quantidade do produto Durepox,
a pedido de Maderson
. Relatou que não tinha a intenção de repassar o entorpecente apreendido para outros detentos.
[Interrogatório da acusada Sandra Farias Albuquerque em 26.02.2019, mídia digital à f. 98].

Em Juízo, o acusado
Maderson Henrique Farias
afirmou que
é usuário de maconha há 06 (seis) anos
. Confirmou os fatos narrados na denúncia, bem como que se arrepende de sua conduta. Relatou que essa droga estava guardada antes de ser preso, em contradição a versão apresentada por sua mãe, a acusada Sandra.
Confessou que pediu para sua mãe trazer o entorpecente para dentro do presídio
.
[Interrogatório do acusado Maderson Henrique Farias em 26.02.2019, mídia digital à f. 98].

Em depoimento policial, a testemunha IPC Fábio dos Santos afirmou que agentes prisionais
‘realizaram a revista padrão nos visitantes de presos no Raio Laranja, cela 05, ao passar o detector de metal por meio das pernas da suspeita, Sra. Sandra Farias Albuquerque, esse veio a emitir sonoro, nesse momento foi perguntado à suspeita se havia algo escondido e ela negou; que diante da situação, os agentes a entrevistaram dizendo que iriam realizar exames médicos para verificar se havia ou não algo escondido; que diante desse fato,
a suspeita confessou que estava levando drogas dentro da cavidade vaginal para seu filho
, foi então que retirou um preservativo contendo 45 embalagens pequenas embaladas de substância análoga a maconha (aproximadamente 165 gramas) e papelotes para uso de maconha’

[sic, fls. 12/13].

Em Juízo, a testemunha IPC Fábio dos Santos afirmou que na data do fato conduziram a acusada Sandra Farias até a delegacia de polícia, especialmente porque trazia aproximadamente 43 (quarenta e três) trouxinhas da substância entorpecente denominada ‘maconha’. Relatou que as trouxas da droga estavam embaladas e acondicionadas dentro de um preservativo. Afirmou que no procedimento de revista pode-se detectar que a acusada trazia algo, pois os aparelhos emitiram sinal sonoro quanto ela passou pelo sistema. Relatou que levariam a acusada para realizar exame médico, entretanto ela relatou que não havia necessidade, pois retiraria a substância do seu corpo. Afirmou que a senhora Sandra tinha a carteira de vizinhas da Penitenciária especificamente para visitar seu filho, o acusado Maderson Henrique Farias. Segundo ele, essa ocorrência foi interessante porque conseguiram identificar quem levaria a droga (ré Sandra) e quem receberia dentro do presídio (réu Maderson). Relatou que a agente prisional confirmou que Sandra estava levando entorpecente para seu filho Maderson.
[Depoimento do investigador de polícia Fábio dos Santos em 26.02.2019, mídia digital à f. 98].

Em depoimento policial, a testemunha IPC Germano Joaquim Santana Neto afirmou que agentes prisionais
‘realizaram a revista padrão nos visitantes de presos no raio laranja, cela 05, ao passar o detector de metal por meio das pernas da suspeita, Sra. Sandra Farias Albuquerque, esse veio a emitir sonoro, nesse momento foi perguntado à suspeita se havia algo escondido e ela negou; que diante da situação, os agentes a entrevistaram dizendo que iriam realizar exames médicos para verificar se havia ou não algo escondido; que diante desse fato, a suspeita confessou que estava levando drogas dentro da cavidade vaginal para seu filho, foi então que retirou um preservativo contendo 45 embalagens pequenas embaladas de substância análoga a maconha (aproximadamente 165 gramas) e papelotes para uso de maconha’ [sic, fls. 14/15].

Em Juízo, a testemunha IPC Germano Joaquim Santana Neto afirmou que estava de plantão no dia do fato, segundo ele, a acusada Sandra estava tentando entrar com entorpecente na penitenciária local para entregar para o filho dela (réu Maderson). Relatou que detectaram que a acusada estava tentando entrar com a droga no momento da revista.
[Depoimento do investigador de polícia Germano Joaquim Santana Neto em 26.02.2019, mídia digital à f. 98].

Em Juízo, a testemunha agente prisional Noemi Guedes afirmou que na data do fato revistou a acusada Sandra quando estava entrando na penitenciária, sendo que
‘a raquete emitiu sinal sonoro nesse momento”. Relatou que perguntou a acusada Sandra se trazia algo, sendo negado num primeiro momento; ato contínuo revistou novamente a acusada, sendo que o detector novamente emitiu sinal sonoro. Nesse contexto, a acusada não viu por onde senão retirar as trouxas de entorpecente que havia escondido dentro de sua vagina. Relatou que as trouxas do entorpecente estavam todas acondicionadas dentro de um preservativo. Segundo ela, a acusada Sandra confessou que levaria o entorpecente para seu filho, o acusado Maderson Henrique. Relatou que na penitenciária foi realizada apenas a contagem de quantas trouxas havia dentro do preservativo, sendo que a aferição do
quantum
de droga realizada em outro local. Relatou que também não viu o que tinha dentro de cada trouxa’
.
[Depoimento do investigador de polícia Noemi Guedes em 26.02.2019, mídia digital à f. 98].

Destarte, as provas produzidas tanto durante o inquérito policial quanto em Juízo, não deixaram dúvidas de que os acusados Sandra Farias Albuquerque e Maderson Henrique Farias incorreram no delito de tráfico de drogas. (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006).

No caso,
a acusada Sandra Farias confessou que comprou entorpecente e entrou na unidade prisional, a fim de entregar para seu filho Maderson Henrique Farias, inclusive a pedido dele
.

Note-se que a finalidade específica de quem leva a droga para presos é entregar a consumo de terceiro, jamais se podendo encaixar na figura típica do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual a simples conduta de trazer consigo substância entorpecente, sem autorização legal, para qualquer finalidade, exceto uso próprio, é tráfico ilícito de drogas, inclusive com a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

Melhor dizendo, o agente que transporta drogas para o interior de presídio, mesmo que seja para o consumo de quem ali está detido, está em atividade típica de traficante – afinal, ele mesmo, carregador da droga, não a consome –, afastando-se do art. 28.

Não bastasse, o agente que transporta entorpecente para presidiários pode, sem dúvida alguma, fomentar o tráfico interno na unidade prisional, notadamente porque nada impede que um preso (receptor da droga) venda a outro e assim por diante.

Diante desse cenário, como crime de tráfico é de perigo abstrato, bem como que possui em seu tipo a descrição de diversas condutas ilegais, suficientes, cada uma, por si sós, para incriminar o seu autor, é desimportante para sua consumação que se chegue efetivar a entrega ou não do entorpecente para a pessoa que solicitou de dentro da penitenciária (Réu Maderson).

No caso, também não restaram dúvidas de que os acusados atuaram em concurso de agentes, dividindo-se nas tarefas (encomendar e transportar) para propiciar a entrada das drogas em questão no presídio, além da substância Durepox, comumente utilizada pelos presidiários para fazer esconderijos nas celas.

Temos assim, que
a tese apresentada pelos réus
–
no sentido de que o entorpecente apreendido destinava-se tão somente para consumo pessoal de Maderson Farias
–, não encontra guarida na prova dos autos, sobretudo por causa da quantidade e forma de acondicionamento da droga (164,0g - distribuídas em 45 trouxas), incompatível com o consumo de apenas um único usuário, principalmente diante do local em que a droga foi apreendida, no interior de um estabelecimento prisional.

Outrossim, considerando que os fatos foram cometidos no interior de estabelecimento prisional, a aplicação da referida causa de aumento aponta-se como questão basicamente objetiva nos presentes autos (art. 33 c.c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006).

Por todo o exposto, julgo procedente a denúncia e condeno os acusados Sandra Farias Albuquerque e Maderson Henrique Farias como incursos nas penas do artigo 33,
caput
, c.c. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006”.

Não ignoro que a questão posta em análise se revela extremamente complexa e polêmica, porquanto, embora não haja dúvidas de que aquele que tenta introduzir drogas dentro do estabelecimento prisional para algum detento pratica o crime de tráfico de drogas, resta analisar a conduta daquele para quem a droga era destinada.

A dúvida que emerge dos autos é: o preso, para quem a droga seria entregue, também responde pelo crime de tráfico, ainda que o entorpecente não chegue ao seu destino final, ou seja, ainda que ele não venha a receber sua encomenda? A resposta é:
depende
.

Possuía o réu o prévio e pleno domínio da conduta da corré? Ele instou outra pessoa – mãe ou companheira, que não possui nenhuma ligação anterior com a traficância de estupefaciente – a tentar ingressar com o entorpecente no estabelecimento prisional? Se a resposta, neste caso, for positiva, ele é coautor do delito, sendo desnecessária a efetiva tradição ou entrega da substância ao seu destinatário final
[1]
.

De outro giro, se o detento, por algum modo, conseguiu encomendar drogas de um(a) determinado(a) traficante, com a finalidade inequívoca de consumo pessoal, sem prestar nenhum tipo de auxílio, ou seja, sem nenhum tipo de orientação, e este [traficante] vem a ser preso antes de promover a entrega do entorpecente, a mim parece claro que a conduta do preso é atípica, haja vista que, em tese, não poderia ser condenado pelo crime de posse de droga para uso pessoal sem que tenha tido acesso à substância.

Outra situação igualmente factível é aquela em que alguém, no momento da visita ao preso, tenta introduzir a droga no estabelecimento prisional por sua livre e espontânea vontade, sem nenhum pedido prévio ou conhecimento anterior por parte do detento.

Neste caso, igualmente, penso não ser possível sua responsabilização, porque, simplesmente, não contribuiu para que o crime acontecesse, não tendo pleno domínio da conduta da corré.

Analisando com acuidade o contexto fático em que ocorreu a infração penal em julgamento, não tenho dúvidas em asseverar que Maderson Henrique Farias induziu sua genitora, Sandra Farias Albuquerque, a levar drogas para o interior da Penitenciária Ferrugem.

Em outras palavras: Maderson não só tinha pleno domínio da conduta da corré, Sandra Farias, como solicitou que levasse entorpecentes para dentro da penitenciária, assim como uma quantidade de fita Durepox, utilizada para esconder o entorpecente.

Destaque-se, ainda, que a droga não estava guardada em sua residência, conforme asseverado por Maderson em juízo, uma vez que sua mãe afirmou que adquiriu, a seu pedido, o entorpecente pelo valor de R$ 100,00 [cem reais], e também a fita Durepox.

Assim, ainda que Maderson tenha afirmado em juízo ser usuário de maconha há, aproximadamente, seis anos, e diante da inafastável dúvida acerca da traficância, segundo asseverado pelo eminente Relator, concluindo que a droga se destinava ao consumo pessoal, entendo que, no caso concreto, não há dúvidas de que Maderson é coautor do crime de tráfico de drogas, como bem salientado pelo juízo de primeiro grau.

Colho da jurisprudência:

“[...] 4. O contexto fático-probatório delineado no acórdão
a quo
denota que o paciente é coautor do crime de tráfico, pois solicitou à sua companheira que lhe entregasse dentro do presídio, por ocasião da visitação, 76 gramas de cocaína com a finalidade de mercancia, as quais, trazidas em seu corpo, foram detectadas na revista pessoal procedida pelas agentes penitenciárias.

[...]

6. O delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 se consuma com a prática de algum dos núcleos nele previstos, motivo pelo qual
a simples conduta de trazer consigo substância entorpecente já é suficiente para a caracterização do ilícito
, que independe da efetiva entrega das drogas ao destinatário. Precedentes [...]”
[2]
.

No mesmo sentido, já decidiu este Sodalício:

“1. Não há se falar em absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório comprova que a corré trazia consigo considerável quantidade de droga para difusão ilícita dentro do presídio, tendo como destinatário o apelante, sendo desnecessária, para a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, que a droga seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final – precedentes: (REsp: 1384292 MG 2013/0168404-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 10/03/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2020)”
[3]
.

“1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa e o conjunto do acervo probatório tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório formulado, mesmo porque,
muito embora a apelante não tenha sido quem efetivamente adentrou ao presídio com a droga, detinha manifesto domínio do fato, daí porque qualificada como coautora do crime de tráfico de entorpecentes
”
[4]
.

“1 – A simples e isolada negativa de autoria não tem o condão de ensejar a absolvição, principalmente se o acervo probatório demonstra, de forma robusta, que
o apelante solicitou à sua companheira que lhe entregasse, dentro do presídio, por ocasião da visitação
, a droga apreendida pelos agentes prisionais, estando, os depoimentos das testemunhas, em harmonia com a delação da corré”
[5]
.

“A circunstância do apelante ter
solicitado que a codenunciada, ora sua esposa, levasse drogas a ele no estabelecimento prisional, orientando-a quanto a busca/entrega da substância entorpecente, revela que ele atuou ativamente no fato criminoso, com unidade de desígnios e pleno domínio do fato, visto que foi o mentor intelectual do delito
, embora apenas a codenunciada tenha praticado os verbos nucleares do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, quais sejam transportar e trazer consigo.

A lei penal (CP, art. 29) não exige que todos os agentes pratiquem o verbo nuclear do tipo para ser corresponsabilizado, bastando que as condutas sejam relevantes e entre os agentes exista um liame subjetivo que os vincule. Em outras palavras, torna-se coautor também aquele que contribui (física ou moralmente) na atuação dos executores diretos (TJRS, Ap 70076705391).

[...]

O fato da entrega não ter sido concretizada não impede a condenação do apelante, a conduta do apelante compeliu a codenunciada a praticar o tráfico da droga, de modo a manter sua responsabilidade penal por concorrer para o tráfico no interior de unidade prisional (TJMG, Ap 1007917034443001).

O tráfico de drogas imputado a pessoa custodiada se caracteriza, ainda que não efetivada a entrega ao detento, se ele concorreu para em pelo menos uma das condutas indicativas de mercancia. E essa aferição deve ser extraída da quantidade de droga apreendida e circunstâncias da ação delitiva (TJMT, Ap 88051/2017)”
[6]
.

Além disso, data máxima vênia, se considerássemos que Maderson é apenas usuário, e que não teve participação na prática do crime de tráfico de drogas, entendo que ele não poderia ser condenado pelo delito de posse de droga para consumo pessoal, uma vez que, em nenhum momento, teve contato com o entorpecente para que pudesse dele fazer uso.

No mais, acompanho o eminente Relator quanto ao provimento do recurso interposto por Sandra Farias Albuquerque, a fim de possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Paulo da Cunha, para
divergir parcialmente
de sua conclusão, e, de consequência,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, apenas para possibilitar, em relação à apelante
Sandra Farias Albuquerque
, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal, mantendo-se incólume a condenação do corréu
Maderson Henrique Farias
.

É como voto.

[1]
STJ, AgRg no AREsp 483.235/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018.

[2]
STJ, HC 332.396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016.

[3]
TJMT, N.U 0029159-49.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 24/08/2020.

[4]
TJMT, N.U 0008244-91.2009.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Vice-Presidência, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020.

[5]
TJMT, N.U 0029457-75.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/04/2019, Publicado no DJE 09/05/2019.

[6]
TJMT, N.U 0025430-59.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/03/2019, Publicado no DJE 28/03/2019.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/11/2020