Tribunal: TJMT
Processo: 0027304-98.2019.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0027304-98.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA - CPF: 862.767.780-87 (APELANTE), CARLOS MICHEL FRANCA DE OLIVEIRA - CPF: 013.942.011-84 (APELANTE), FRANCIS VINICIUS OLIVEIRA DUARTE - CPF: 019.378.401-74 (ADVOGADO), JOAO PEDRO TEODORO DE OLIVEIRA - CPF: 000.192.791-40 (ADVOGADO), CARLOS MICHEL FRANCA DE OLIVEIRA - CPF: 013.942.011-84 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA - CPF: 862.767.780-87 (APELADO), FRANCIS VINICIUS OLIVEIRA DUARTE - CPF: 019.378.401-74 (ADVOGADO), JOAO PEDRO TEODORO DE OLIVEIRA - CPF: 000.192.791-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11343-2006
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– ABSOLVIÇÃO – ART. 386, INC. VII, DO CPP – PROVAS BASEADAS EM DELAÇÃO APÓCRIFA – CONFISSÃO DO RÉU QUE SÓ PODE SER CONSIDERADA QUANDO SOMADA COM AS DEMAIS PROVAS DO PROCESSO – IMPROCEDÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA DE VENDA DE ENTORPECENTES NO LOCAL DO FLAGRANTE – DILIGÊNCIA POLICIAL – FUNDADA NA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS MILITARES QUE REALIZARAM AS DILIGÊNCIAS PELA LOCALIZAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CRIME PERMANENTE – CONDENAÇÃO ALIADA AO CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – MATERIALIDADE E AUTORIA INDISCUTÍVEIS – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – DESCLASSIFICAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/2006 – INOCORRÊNCIA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE NÃO PREENCHIDOS – ELEVADA QUANTIDADE E AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE A DROGA FOI APREENDIDA EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – ENUNCIADO N.º 30 DO TJMT – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVADE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART.44, DO CP – PENA SUPERIOR À 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Embora não se admita que eventual condenação se baseie, exclusivamente, em denúncia anônima, inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade em provas colhidas por meio de denúncia anônima, levada ao conhecimento de policial, que, após constatar a veracidade dos fatos denunciados, deflagra investigação criminal e confirma a denúncia. É, perfeitamente, possível que provas resultantes de investigação criminal, iniciada por denúncia anônima, sirvam de supedâneo à sentença condenatória.

Não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória, quando há nos autos o depoimento de testemunhas, associado às demais provas que permitem a conclusão do exercício da traficância pelos apelantes.

O fato do apelante alegar ser usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.

Prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as circunstâncias em que apreenderam as drogas somando a elevada quantidade de entorpecente apreendido, evidencia a dedicação a atividade criminosa, justificando o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

In casu
, não restam atendidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em face do réu ter pena superior à 04 (quatro) anos de reclusão.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11343-2006
–
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
APLICAÇÃO DO ART. 42, DA LEI N.º 11.343/06 NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – IMPOSSIBILIDADE –
BIS IN IDEM
– A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA FOI UTILIZADA NA TERCEIRA FASE –INTELIGÊNCIA DO E.O. Nº48 DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO.

A natureza e quantidade de droga apreendida não podem ser consideradas, cumulativamente, na primeira e terceira fases dosimétricas, sob pena de configurar o repudiado
bis in idem.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraídos doa autos de Ação Penal nº 0027304-98.2019.8.11.0042, código: 585358, originária da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Diego Miguel Foschiera Bandeira
, condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11343-2006,
impondo-lhes a
pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. (Id. 36128950 – Sentença)

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da dosimetria do apelante, fixando a pena-base acima do mínimo legal em pelo menos 02 (dois) anos, em razão da quantidade de droga apreendida (art. 42, da Lei n.º 11.343/06).
(Id.
56994967 e 56994968)

O apelado, não apresentou contrarrazões recursais, configurando a preclusão do seu direito.

I
gualmente,
Diego Miguel Foschiera Bandeira
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões,
pede a absolvição do apelante, diante da inconstitucionalidade da prova, pois baseia-se em delação apócrifa, cabendo a aplicação do art. 386, inc. VII, do CPP, e que sua confissão só tem valor probatório se somada com as demais provas do processo; superada essa matéria, requer a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei n.º 11.343/06; caso tenha outro entendimento, pede a aplicação da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06. (Id. 56994975 até 56994979)

Em resposta, o Ministério Público requer o improvimento do recurso. (Id. 56994981 até 56994983)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Singer Tutiya
, manifestou-se pelo im
provimento de ambos os recursos
, assim sintetizando: (Id. 58170952)

“
SÍNTESE MINISTERIAL: “Art. 33, “caput”, da Lei n.° 11.343/06 – Recurso do apelante Ministério Público - 01-
Pleito de redimensionamento da pena base a fim de que seja reconhecida na 1ª e 3ª fase da dosimetria a quantidade e natureza da droga – Impossibilidade – Caracteriza bis in idem valorar a natureza e quantidade da droga, concomitantemente, na primeira e terceira etapa da dosimetria – Enunciado nº 48 do TJMT –
Pelo improvimento do presente recurso.
”

SÍNTESE MINISTERIAL: Artigo 33 “caput” da Lei nº 11.343/2006 – 01.
Pleito de absolvição ou desclassificação do crime de tráfico para uso – Impossibilidade – Provas suficientes de autoria e materialidade delitiva – Entorpecentes destinados à mercancia - Depoimentos de policiais, não contraditados e em harmonia com o conjunto probatório – Crime permanente que possibilita de imediato ingresso dos policiais na residência, independente de ordem judicial - Apelante confessou a pratica criminosa em ambas as fases da persecução penal -
02
.Pleito de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 – Impossibilidade – Grande quantidade de droga apreendida proíbe a aplicação do benefício –
03-
Pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos – Impossibilidade – Ausência de requisitos - Apelante condenado à pena superior a 4 anos.
04.
Pleito de modificação do regime inicial de cumprimento da pena – Impossibilidade - Regime fechado adequado a dosimetria do crime praticado, a natureza e quantidade de entorpecente deve pautar a fixação do regime de cumprimento da reprimenda em consonância com os arts. 33, § 3º e 59 do CP e 42 da Lei de Drogas.
Pelo improvimento do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa e pelo Ministério Público.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação da defesa e do Ministério Público, interposto contra a sentença que condenou o acusado
Diego Miguel Foschiera Bandeira
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11343-2006, impondo-lhes a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente fechado.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 56993497)

“(...) No dia 12 de junho de 2019, por volta das 18h30min, na quitinete localizada à rua Alto Paraguai, n.º 08, Quadra 07, bairro CPA II, em Cuiabá/MT, os denunciados
DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA
e
CARLOS MICHEL FRANÇA DE OLIVEIRA
foram presos em flagrante delito por terem em depósito drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta no caderno investigativo que no dia dos fatos a equipe força tática comando recebeu denúncia anônima, via celular funcional, dando conta que no bairro CPA II, um indivíduo de nome “Carlos Miguel”, vulgo “biro”, teria acabado de receber uma carga de entorpecentes e que o mesmo iria iniciar o comércio de drogas na região do bairro Centro América. Ademais, a denúncia ainda informou que a residência do suspeito seria um sobrado (quitinete), localizado na rua Alto Paraguai, daquele bairro, sendo que o entorpecente estaria escondido embaixo de uma escada externa.

Ato contínuo, duas guarnições policiais se deslocaram para o local denunciado, e ao chegarem lá, visualizaram no interior da residência o denunciado Diego Miguel fumando um cigarro de maconha, o qual ao perceber a presença dos militares no local, jogou o entorpecente fora.

Procedida a abordagem do denunciado Diego Miguel, e após as devidas indagações, o mesmo informou aos policiais que, embaixo da escada, haviam vários tabletes de substância análoga a maconha. Feitas as buscas no local indicado por Diego Miguel, os policiais lograram êxito em localizar 25 (vinte e cinco) tabletes de substância análoga a maconha.

Continuando a diligência, os policiais abordaram no interior da quitinete o alvo da denúncia, o ora também denunciado Carlos Miguel. E, em seguida, realizaram a revista no quarto do mesmo, local onde encontraram: 37 (trinta e sete)tabletes de substância análoga a maconha dentro de sacos plásticos, 04 (quatro) porções grandes da mesma substância, 01 (uma) balança de precisão em funcionamento, 01(uma) bandeja de alumínio, 01 (uma) faca com resquícios da mesma substância ilícita,01 (um) tubo de linha branca, 05 (cinco) rolos de plástico filme e a quantia de R$9.542,00 (nove mil, quinhentos e quarenta e dois reais) em espécie.

Ressalta-se que na mencionada residência também estava o indiciado Diego Gomes Martins, contudo o mesmo afirmou aos policiais que estava ali somente para fazer uso de entorpecente.

Posteriormente, analisadas em laboratório forense as substâncias apreendidas, o laudo Pericial nº. 3.14.2019.55995-01 (fls. 16/17-IP), concluiu que a porção de material vegetal, compacto, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, encontrada em poder do denunciado Diego Miguel, pesou
0,88g
(oitenta e oito centigramas); enquanto que as 66 (sessenta e seis) porções de material vegetal, compacto, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, apreendidas no local dos fatos, pesando o total de
41,713Kg
(quarenta e um quilos e setecentos e treze gramas),apresentaram, todas, resultado positivo para CANNABIS SATIVA L. (MACONHA),substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria nº. 344/ANVISA/MS.

À fl. 79-IP, a autoridade policial determinou a realização de diligências a fim de apurar o envolvimento do indiciado Diego Gomes Martins com o tráfico de drogas.

Os investigadores de polícia que realizaram as diligências em cumprimento a ordem supramencionada, ao entrevistarem a genitora do indiciado e vizinhos do mesmo, obtiveram a informação de que Diego Gomes é usuário de entorpecentes, entretanto não foi colhida nenhuma informação que indicasse o envolvimento dele com o tráfico de drogas. Ao entrevistarem populares no local onde foram apreendidas as drogas, os investigadores foram informados que quem residia na quitinete eram os denunciados Diego Miguel e Carlos Michel, sendo que os mesmos também informaram que não conhecem a pessoa de Diego Gomes.

Por fim, os investigadores, ao final das diligências, concluíram que:
“Com base nas diligências colhidas in loco é possível afirmar que até apresente data o indiciado Diego Gomes Martins é apenas usuário de drogas, salvo se sobrevier novas informações supervenientes acerca do suspeito”
, conforme relatório policial de fls. 80/81-IP.

Ademais, conforme consulta ao site do TJMT foi verificado que o denunciado Carlos Michel
possui envolvimento com atividades criminosas
, posto que responde as ações penais n.º 3386-36.2017.811.0042 – Código n.º 463502, perante a4ª Vara Criminal desta Comarca, pelo crime de
roubo
; e n.º 19793-83.2018.811.0042 –Código n.º 527891, perante a 13ª Vara Criminal desta Comarca, pelo crime de
tráfico de drogas
.

Assim, a exorbitante quantidade de maconha apreendida (
mais de 41Kg
), juntamente com os demais petrechos comumente utilizados para o preparo da droga para a mercancia (balança de precisão, linha e rolo de plástico filme), e a circunstância na qual os ilícitos foram apreendidos, qual seja mediante denúncia anônima relatando o recebimento de uma carga grande de entorpecente, aliada ao relatório dos investigadores da DRE, evidenciam que os denunciados Diego Miguel e Carlos Michel, agindo em coautoria e unidade de desígnios praticavam, em larga escala, o tráfico de drogas na região.

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia
DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA
e
CARLOS MICHEL FRANÇA DE OLIVEIRA
, ambos como incursos nas penas do
art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06, c/c art. 29 do Código Penal
(...)”.

APELANTE – DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO

Pede a defesa do apelante Diego Miguel pede sua absolvição, diante da inconstitucionalidade das provas, pois baseia-se em delação apócrifa, cabendo a aplicação do art. 386, inc. VII, do CPP, e que sua confissão só tem valor probatório se somada com as demais provas do processo.

Todavia, sem razão.

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada através do auto de prisão em flagrante (Id. 56993498), boletim de ocorrência (Id. 56993499), auto de apreensão (Id. 56994450), laudo pericial n.º 3.14.2019.55995-01 (Id. 56994450 e 56994451), relatório policial (Id. 56994460), e todos os depoimentos colhidos.

Aduz do laudo pericial que um material detinha o peso de 0,88g (oitenta e oito centigramas), e o outro material possuía 41,713Kg (quarenta e um quilos e setecentos e treze gramas), ambos apresentaram resultado positivo para
Cannabis Sativa
(maconha).

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, bem como demais elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante Diego Miguel em seu depoimento na fase inquisitiva, confessou a traficância, asseverando: (Id. 56994453)

“(...) Que o interrogando neste ato afirma que todas as substancias entorpecentes apreendidas pertencem a ele, bem como a quantia de R$ 9.542,00 reais em espécie; Que o carregamento de drogas chegou hoje por volta das 14:00 hrs em sua kitinet; Que a droga foi entregue por um condutor de um veículo Gol vermelho, o qual não soube dizer o nome(...) Que não soube dizer de onde veio a droga, alegando que pagou o valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) pelo entorpecente para um tal de vulgo “Abelha” que está recluso no raio 2 da Penitenciária Central do Estado; Que se comunica com “Abelha” através de celular e ele lhe repassou um número de conta para deposito do citado valor; Que iria fazer o comercio do entorpecente apreendido na kitinet que reside; Que o dinheiro apreendido é referente ao comercio de entorpecentes; Que o interrogado afirma que divide a kitinet com o suspeito CARLOS MICHEL FRANÇA DE OLIVEIRA vulgo Biro, sendo que Biro mora na parte de cima da kitinet e o interrogando na parte de baixo; Que o interrogando alega que Carlos Michel vulgo "Biro" não viu a chegada do carregamento da droga pois estava no pronto socorro e que ele não tinha conhecimento que o interrogando estava escondendo droga na kitnet; Que neste ato nega que esteja assumindo a droga toda para livrar "Biro" devido ele já possuir várias passagens criminais; Que o interrogando não possui nenhuma passagem criminal; Que DIEGO GOMES é seu colega e estava junto com o interrogando na kitnet apenas fazendo uso de drogas, porém ele não reside lá com o interrogando; (...)”.

Em juízo, confirmou que proprietário de todo o entorpecente encontrado, vejamos: (Retirado da Sentença em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) Que essa situação foi montada na delegacia né, na audiência de custodia; Que na delegacia eles [policiais] montaram a situação, não deixaram a gente depor; Que falaram que esse menino ai, o Carlo Michel, ele ‘taria’ envolvido também; Que lá é uma quitinete e que foi preso três pessoas, uma que ‘tava’ na frente, uma que ‘tava’ passando no local e uma que morava; Que ai, essas duas pessoas saíram e esse rapaz [Carlos Michel] veio junto (...); Que ai, foi falado que foi encontrado os entorpecentes na minha residência; Que esse rapaz [Carlos Michel] quando eu estava lá, eles [policiais] desceram com ele já algemado; Que ai, eles [policiais] fizeram a divisão da droga entendeu; Que na delegacia eles nem deixaram nos depor, nada (...); Que os policiais montaram essa situação, porque depois eu vim a descobri que esse menino [Carlos], já tem uma passagem por tráfico e por roubo (...); Que eu sou o dono da droga; Que a droga foi encontrada comigo; Que eu falei ‘pra’ eles [policiais] aonde que ‘tava’; Que ‘tava’ na minha residência (...); Que eu não conheço essas outras pessoas, só o Diego Gomes (...); Que eu conheci o Diego Gomes em uma festa; Que ele não sabia da droga que eu tinha guardado; Que ele ‘tava’ de passagem na frente da minha residência; Que eu não me recordo o que o Diego estava fazendo; Que ele estava passando na frente da minha casa (...); Que os policiais trouxeram ele [Diego Gomes] e esse outro rapaz [Carlos] ‘pra’ dentro da minha casa e falaram que iam fazer a divisão de drogas (...); Que eu comprei essa droga em um grupo, eu ‘tava’ fazendo o uso de entorpecentes e um rapaz mandou ‘pra’ mim que estava vendendo; Que eu sou curioso fui e procurei informações de quanto que custava, como que comprava ‘pra’ eu comercializar; Que me entregaram a droga aqui em Cuiabá; Que eu não conheço quem me entregou; Que eu não sei o nome de quem eu negociei o vulgo dele era ‘abelha’; Que ele falava que ‘tava’ preso no mesmo raio que eu ‘to’ (...); Que esse dinheiro, já seria de uma compra que ‘tava’ paga e que era só eu entregar; Que a pessoa já tinham me dado esse valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais) e só faltava eu entregar [a droga]; Que eu iria repassar dez quilos de drogas; Que essa pessoa ela só me chamou no Waits e foi em tomo de 10 a 20 minutos que nos ‘conversou’ e ai, depois disso, ele já passou lá, deixou o dinheiro e disse que depois ia voltar ‘pra‘ buscar; Que ai, ele não falou o nome, nem nada; Que o dinheiro que eu comprei esses quarenta e um quilos [de entorpecente], é porque eu trabalhava de carteira assinada, (...) ai, eu fiz um acerto na empresa e fui juntando; Que o valor do acerto foi em torno de R$ 6.000,00 (seis mil reais) (...); Que eu paguei RS l6.000,00 (dezesseis mil reais), nos quarenta e um quilo de ‘maconha’; Que eu pretendia comercializar; Que eu não ‘tava’ guardando essa droga ‘pra’ outra pessoa não (...); Que eu não ‘to’ querendo proteger esse Carlos (...); Que eu morava embaixo; Que eu vi esse rapaz umas duas vezes; Que a segunda vez que eu vi ele foi quando ele foi preso; Que nesses 10 dias que eu fiquei morando nessa quitinete; Que a primeira vez ele ‘tava‘ com a mãe dele (...); Que a segunda eu vi chegando com Uber, o Uber ajudando ele a subir a escadaria; Que ai, nisso eu ‘tava’ lá algemado, depois a polícia chegou e já trouxe ele algemado lá de cima; Que eu não tinha informação nenhum dele, não falava com ele; Que eu vi chegando era umas 14h00min da tarde; Que a polícia chegou lá era 06h00min; Que depois que acharam a droga e o dinheiro, que ai, trouxeram ele algemado (...); Que ai, eles [policiais] pegaram nosso telefone, ai, depois que viram que nós não tínhamos nenhuma participação; Que nesse meio tempo, nossos dois celulares sumiram (...); Que eu não disse em fase policial que o Diego Gomes estava consumindo entorpecentes na minha casa (...); Que ele estava do outro lado da rua (...); Que toda a droga encontrada na quitinete é minha; Que eu não conheço os demais envolvidos; Que eu conheço só o Diego Gomes; Que eu não dei depoimento na delegacia; Que eu só assinei (...)”.

O corréu Carlos Michel França de Oliveira, durante a autoridade policial, narrou: (Id. 56994452)

“(...) Que neste ato declara que todas as substancias apreendidas pertencem ao suspeito DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDERA, o qual reside na mesma quitinete que o interrogando na Rua Alto Paraguai número 08 Cpa 02; Que o interrogando alega que reside na parte de cima da quitinete e Diego Miguel na parte de baixo; Que os entorpecentes foram localizados na parte de baixo da quitinete que pertence a DIEGO MIGUEL; Que alega que em seu quarto não foi localizado nenhum entorpecente e nada de ilícito; Que o interrogando alega que não tinha conhecimento de que seu colega DIEGO MIGUEL estava estocando entorpecente na quitinete e afirma também que a quantia de R$ 9.542,00 reais que foi apreendida não lhe pertence; Que tem conhecimento de que DIEGO MIGUEL é usuário porém não tinha conhecimento de que essa quantidade grande de drogas estava escondida na quitinete que divide com ele; Que DIEGO GOMES é colega de DIEGO MIGUEL e ele estava na parte de baixo da quitinete com Diego Miguel na hora da abordagem policial; Que não soube dizer se ambos estavam fazendo uso de drogas na quitinete; Que possui passagem por roubo, tráfico de drogas, posse de droga para uso; Que o interrogando afirma que foi detido apenas porque tem passagem policial; (...)”.

Em juízo, confirmou sua versão dos fatos: (Retirado da Sentença em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) Que, uma semana e meia antes de eu ser preso no dia 12, eu sofri um acidente (...); Que eu nem ‘tava’ parando muito na quitinete, eu ‘tava’ ficando mais na casada minha mãe (...); Que ai, eu acordei no dia 12, por volta das 09h30min da manhã e fui ‘pro’ pronto socorro, porque eu tinha que trocar a tala, porque aquela ‘tava’ me machucando (...); Que eu sai do Pronto Socorro era umas l6h30min da tarde; Que depois que eu sai do Pronto Socorro, eu fui na quitinete buscar uns pertences meus; Que o Diego morava embaixo e eu alugava em cima; Que eu so vi o Diego uma vez, de vista, mas não tinha o ‘conhecimento’ de conversar não (...); Que ai, o motorista do Uber me ajudou a entrar e eu já liguei para o meu avô, e ele me disse que era ‘pra’ eu tá esperando a minha tia (...); Que ai, nisso eu deitei na minha cama e dormi; Que ai, eu já acordei com os barulhos, batendo na porta e na janela; Que ai, eu estranhei porque o meu avô não faz esse tipo de barulho; Que ai, eu abria janela e o policial apontou a arma na minha direção; Que eu peguei a muleta abri a porta; Que eles [policiais] perguntaram se eu tinha passagem e eu falei que tinha; Que eles perguntaram qual o artigo e eu falei que era por tráfico; Que ai, perguntaram se eu tinha ficado preso e eu falei que sim, e tinha 08 (oito) meses que eu ‘tava’ em liberdade; Que ai, ele [policial] falou então metade da droga é sua; Que eu entreguei o meu celular e a senha do meu celular ‘pra’ mostrar que eu não tinha nada a ver, mas meu celular se quer nem apareceu na DERF; Que eu não tenho nada a ver com essa droga apreendida; Que eu nego qualquer envolvimento; Que eu não estou envolvido com o Diego nesse processo de tráfico; Que eu só vi o Diego uma vez; Que eu não sei ele usa ou vende drogas; Que eu não vi a quantidade de drogas apreendidas, eles [policiais] só me levaram ‘pra’ baixo, tiraram minha muleta, me colocaram no chão e ai, eu só fui ver na DEF alguns sacos (...); Que não foi encontrado drogas na minha residência, comigo não; Que foi a polícia que implantou drogas na minha casa; Que eram viaturas da ‘policia’ tática (...); Que meu apelido é ‘pequeno’ ou ‘pequinês’; Que ‘biro’ não é meu apelido; Que eu estava morando na quitinete há 08 (oito) meses. Desde quando eu havia saído; Que eu aluguei do dono da distribuidora, ele tem várias quitinetes ali na rua; Que eu pagava metade e minha família pagava a outra metade (...); Que o nome dele é senhor Anderson; Que eu pagava R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) (...)".

A testemunha João Paulo Moura de Arruda, policial militar que participou da prisão em flagrante, assim relatou em juízo: (Retirado da Sentença em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) Que no dia do fato, recebemos uma denúncia (...); Que ai, nessa situação foi passado que na Rua Alto Paraguai Centro América um cidadão conhecido como ‘biro’, Carlos Miguel ou Carlos Michel; Que esse ‘biro’ teria recebido uma carga grande de entorpecente e que faria a distribuição pelo bairro Centro América; Que passou as características da residência dele; Que a gente teve até um pouco de dificuldade, porque falou apenas que era uma quitinete, que tinha uma escada externa e que tinha uma quitinete com um sobrado (...); Que a denúncia dizia que os entorpecentes estariam sendo guardados debaixo de uma escada (...); Que no primeiro momento nós não encontramos a residência, porque a rua é uma estrada de chão e tem bastante quitinete; Que então a gente ficou com medo de assustar por causa da viatura, deixamos a viatura e fomos a pé; Que quando nos desembarcamos nessa quitinete que foi localizado o entorpecente, o cidadão Diego (...) ele estava fazendo uso do entorpecente em cima da escada, fumando substância análoga a ‘maconha’; Que aí, a gente entrou e fez a abordagem dele, identificamos o local e indagamos a ele se tinha entorpecente; Que de imediato ele já falou que tinha mais entorpecentes embaixo (...); Que nos localizamos bastante entorpecentes de baixo da escada; Que o que chamou a nossa atenção, é que ele não era o Carlo ‘Miguel’ e a todo o momento queria que a gente já levasse ele logo ‘pra’ delegacia (...); Que a gente acionou outra viatura e aí, batemos na porta e aí saiu o Carlos ‘Miguel‘ se não me engano ele estava com a perna quebrada (...); Que era ele o Carlos ‘Miguel’, o ‘biro’ e um outro que falou que era usuário; Que ai, dentro da quitinete a gente encontrou o restante do material, bastante, 30 a 40 peças de ‘maconha’ também; Que lá tinha material ‘pra’ embalo, plástico filme, balança, tinha tudo, tinha dinheiro; Que o Diego não tinha nenhum quarto, só tinha uma cama dele do lado de fora, a função dele era ser olheiro (...); Que a cama dele estava como se fosse a garagem; Que inclusive nos constatamos o ‘biro’ falando ‘pra’ ele assumir a droga; Que era o ‘biro’ o Carlos que estava sendo investigado e que o Diego so estava fumando ‘maconha’ (...); Que no quarto do Carlos Michel que ‘tava’ todo o material (...); Que eu não me recordo a quantia do dinheiro (...); Que metade do entorpecente foi encontrado debaixo da escada e metade no interior do quarto (...); Que o ‘biro’ não assumiu em nenhum momento; Que o tempo todo ele tentou forçar o menino [Diego] a assumir (...); Que esse do carro que ‘tava’ passando, não vou me recordar o nome, mas ele nem foi vinculado a ocorrência, porque na verdade a gente acreditou que ele provavelmente teria ido apenas ‘pra’ comprar entorpecentes (...); Que o Carlos Michel estava no andar debaixo com outro menino e o Diego estava na escada fumando entorpecentes; Que o Diego tinha uma cama lá, e segundo o Carlos Michel, ele ‘taria’ dando uma ajuda para o Diego e deixando ficar por lá um tempo (...); Que o Carlos Michel morava na quitinete, todo material ‘tava’ lá; Que quando eu cheguei, nos fizemos a abordagem no Diego, aí eu perguntei se tinha mais entorpecente (...) e ai ele já falou, tem mais entorpecentes, tablete de ‘maconha’ embaixo da escada; Que o valor encontrado era um valor alto, em notas de R$ 100,00 (cem reais), até porque acho que ele estava vendendo os tabletes (...)”.

Corroborando com as provas, temos o testemunho em juízo do policial militar Wederson de Campos Santos,
in verbis
: (Retirado da Sentença em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) Que foi uma denúncia anônima (...) de que nesse dia tinha chegado uma carga de ‘maconha’ ‘pra’ ele; Que aí, tivemos que deslocar ‘pra’ lá; Que eu ainda lembro que a denúncia falava que era numa quitinete; Que nessa rua tinha varias quitinetes; Que a denúncia falava do ‘biro’; Que a denúncia dizia que o ‘biro’ tinha recebido uma grande quantidade de ‘maconha’ lá; Que ai, nós fomos lá; Que eu lembro que a gente foi até o final da rua e não conseguimos achar a quitinete; Que na volta, o que chamou a atenção é que tinha um rapaz fumando ‘maconha’ lá, e quando ele viu ele assustou e foi jogando; Que ele jogou o cigarro que ele ‘tava’ fumando; Que ai, nós fomos abordar ele, e ai ele falou: ‘A droga tá aqui debaixo da escada’ (...); Que a minha função é de motorista, então eu não sei dizer se ele disse que a droga era dele (...); Que a droga ‘tava’ de baixo da escada, salvo engano era uns 20 a 30 e pouco tabletes de ‘maconha’; Que tinha mais dentro da quitinete; Que eu não entrei na quitinete(...); Que eu não vou saber se tinha apetrechos, porque eu não ‘tava’ lá, a única coisa que eu fiz foi manobrar a viatura (...); Que salvo me engano foram conduzidas três pessoas; Que o ‘biro’ ‘tava’ dentro da casa, salvo engano ele estava com a perna machucada (...)”.

Temos também o testemunho do policial civil Nilo Alves dos Reis Júnior, que em juízo assim relatou: (Retirado da Sentença em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) Que recebemos a ordem de serviço para levantar informações sobre o Diego Gomes Martins; Que foi preso com dois elementos lá no bairro; Que foi no bairro Centro América; Que no local da residência do Diego Gomes, conversando com populares e sua genitora; Que a genitora informou que ele estava sem trabalhar, que era usuário de ‘maconha’ e que era sustentado pelos pais; Que posteriormente dialogamos com populares, os quais relataram que nunca o viram com elementos suspeitos na rua ou em sua residência; Que perguntamos para a genitora se ela conhecia os demais acusados e ela respondeu que não os conhecia; Que posteriormente deslocamosaté0 local dos fatos, o bairro Centr América e perguntamos ‘pros’ populares, especificamente a respeito de Diego Gomes Martins; Que foram enfáticos e unanimes, falaram que nunca tinham o visto pelo local e quem apenas morava na quitinete era o Diego Miguel Foschiera e Carlos ‘Miguel’ França; Que com relação aos dois elementos nós não apuramos; Que só apenas no Boletim de Ocorrência que foi relatado, que foi apreendido mais de trinta tabletes de substancia análoga a ‘maconha’ (...)”.

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3. Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...) O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.º 13.083/2012 - 1ª Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro- Julgado em 15/01/2013). ”

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando, na sua essência, em consonância, com os elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

Ademais, não havendo sequer informação de que os policiais que participaram do flagrante fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisesse indevidamente prejudicá-lo, a eficácia probatória dos seus testemunhos não pode ser desconsideradas.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO 1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldara condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...” (Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018,Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

No mais, sobre a alegação de que as provas colhidas não possuem validade, e que deve o apelante ser absolvido por inexistir provas nos autos, não possui razão, tendo em vista que os policiais receberam uma denúncia anônima, via celular funcional, dando relatos que o corréu Carlos Michel, vulgo “Biro”, teria acabado de receber uma carga de entorpecente, e realizaria o comércio de tráfico de drogas no bairro Centro América, sendo passado as características de sua residência e que a droga estava acondicionada debaixo de uma escada.

Logo, após realizar diligências para apurar os fatos, verificaram que o apelante Diego Miguel estava fumando um cigarro de maconha, e que ao perceber a presença dos policiais, jogou o entorpecente fora, e ao realizarem sua abordagem, perguntaram se existia mais droga em algum lugar, então este informou que a droga estava debaixo da escada, onde fora encontrado vários tabletes de maconha.

Além do mais, destaca-se que o próprio recorrente informou que adquiriu os entorpecentes com uma pessoa de vulgo “Abelha”, e que realizou a negociação através de aplicativo “
Whatsapp
”, tendo sido pago a quantia de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), para adquirir 41 kg (quarenta e um quilos) de maconha, e que esse dinheiro utilizado para comprar a droga, era proveniente de um acerto profissional e economias de longa data.

Cumpre ressaltar que o réu Diego ainda acrescentou que o valor encontrado em sua residência de R$ 9.522,00 (nove mil e quinhentos e vinte e dois reais) seria oriundo de um pagamento feito por um “cliente”, que teria comprado a quantidade de 10 kg (dez quilos) de entorpecente.

Portanto, é evidente que a prisão do apelante foi lícita, efetuada em flagrante em denúncias anônimas, que, apesar de não haver mandado, ocorreu devido à localização pelos agentes policiais de determinada quantidade de substância entorpecente, fato que confirmou a veracidade da denúncia recebida.

É cediço que, ao receber a informação da ocorrência de um delito, mesmo que de forma anônima, é dever legal da autoridade policial verificar sua procedência. Ademais, o crime imputado aos apelantes se trata de delito permanente, ou seja, o estado de flagrância de tal ilicitude perdura no tempo, permitindo a atuação policial a qualquer momento, até mesmo sem que haja autorização judicial para tanto.

Ainda, a meu ver, no caso de denúncia anônima, não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois esta é apta a deflagrar uma investigação criminal, somente, não se admitindo que eventual condenação se baseie, exclusivamente, na referida denúncia, sendo perfeitamente possível que eventuais provas resultantes de investigação criminal iniciada por ela, sirvam de supedâneo à sentença condenatória.

De fato, o dispositivo constitucional mencionado - artigo 5.º inciso IV CF/88 - aplica-se à manifestação de expressões do pensamento através de publicações pelos meios de comunicação disponíveis à sociedade, sobre matéria de qualquer natureza, e não, em investigações criminais, quando se revela a denúncia anônima, importante instrumento de apoio da população aos órgãos de investigação, em face, não só da garantia contra eventual retaliação do denunciado contra o denunciante, como também, por possibilitar uma maior área de abrangência da fiscalização pelos referidos órgãos estatais quanto às infrações penais cometidas pelos delinquentes, considerando-se que a Polícia não pode por limitações óbvias, estar em todo lugar o tempo todo.

De fato, é extremamente comum, principalmente no ambiente do tráfico, a ocorrência de represálias àqueles que se dispõem a colaborar com a apuração de delitos dessa natureza, apontando os responsáveis pelo comércio ilícito, sendo perfeitamente aceitável que os informantes prefiram se manter no anonimato.

Ademais, insta consignar que o conteúdo da denúncia anônima foi comprovado em diligência policial, revelando que ali se exercia a traficância.

Além do mais, emerge do depoimento prestado pelo apelante Diego Miguel extrajudicialmente e em juízo que, o mesmo admitiu a propriedade de todo o entorpecente apreendido e confessou a prática do tráfico de drogas.

Assim, a confissão judicial do apelante, por presumir-se livre dos vícios de inteligência e vontade, tem valor probatório e serve como base à sua condenação, vez que guarda total harmonia com as demais provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Dessa forma, é imperativo concluir que o Magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos sentenciados; e ao contrário do que aduzem suas defesas, não há que se falar, na absolvição com base na suposta insuficiência probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal).

Subsidiariamente, o apelante Diego Miguel pugna pela desclassificação do crime narrado à luz do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para a infração decorrente do artigo 28 da Lei Antidrogas.

Entretanto, conforme anteriormente reiterado, encontram-se acostadas nos autos provas suficientes da materialidade e da autoria delitiva quanto ao crime de tráfico de entorpecentes.

Frisa-se, mais uma vez, que foram encontrados em poder do apelante 41,713Kg (quarenta e um quilos e setecentos e treze gramas) de maconha, conforme se denotado laudo pericial n.º 3.14.2019.55995-01 (Id. 56994450 e 56994451).

Logo o fato do apelante alegar ser usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de drogas utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria. ” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011).”

Assim, quanto ao pleito de desclassificação do tráfico para o crime de porte de drogas para consumo a que sustenta o recorrente, não merece reconhecimento, porquanto nos termos da jurisprudência: “
Somente pode ser operada se restar demonstrado nos autos o propósito do exclusivo consumo pessoal da substancia, elemento subjetivo especial do tipo
”. [STJ, 5ª Turma, REsp 812.950/RS, D.J. 29/05/2008, DJB 25/08/2008], tese esta que não resta demonstrada nos autos.

A esse respeito já têm decidido os Tribunais:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. TESES. 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. Entorpecente apreendido na casa do réu, o qual não demonstrou a condição de mero usuário. Depoimentos das testemunhas. Policiais militares. Validade da prova, mormente quando confirmada sob o crivo do contraditório. 2. Aplicação da redutora do trafico privilegiado na proporção máxima. Art. 33, § 4º, da Lei de drogas. Viabilidade. Critérios para fixação do quantum de redução. Parâmetros com base na ínfima quantidade do entorpecente. Réu primário, sem antecedentes. Pena base fixada no mínimo legal. Inexistência, nos autos, de fatos posteriores que desabonem a personalidade ou a conduta social do recorrente. Situações determinantes a impor que seja aplicada a diminuição máxima de dois terços da redutora. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecimento da prescrição intercorrente de oficio, com a consequente extinção da punibilidade. (TJCE; APL 0004565-97.2013.8.06.0134; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Antônio Padua Silva; DJCE 23/10/2019; Pág. 94)

Adota-se, como oportuno, o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Portanto, diante do contexto probatório, não há espaço para a desclassificação para o tipo do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, de modo que, os elementos de provas são hábeis a embasar a condenação da recorrente pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

DOSIMETRIA

A defesa requer a aplicação do tráfico privilegiado

Todavia, razão não assiste a defesa.

Para melhor análise das pretensões arguidas, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo juiz singular,
in verbis
:

“Da conduta do acusado DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA.

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que há razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou grande quantidade, sendo esta de 41,714,65Kg (quarenta e um quilos setecentos e quatorze gramas e sessenta e cinco centigramas) de substância análoga à “MACONHA”. Entretanto, a fim de evitar “bis in idem”, deixo para considera-la na Terceira Fase da Dosimetria da Pena.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa do réu que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexiste agravante em desfavor do sentenciado.

Por outro lado, verifico que o condenado confessou espontaneamente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Porém, considerando que a pena se encontra no mínimo legal DEIXO de considerar a referida atenuante e MANTENHO a pena fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando a avultante quantidade de droga apreendida, sendo 41,714,65Kg (quarenta e um quilos setecentos e quatorze gramas e sessenta e cinco centigramas) de substância análoga à “MACONHA”, e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva.

Nesse sentido é como se posicionou o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MODUS OPERANDI E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CABIMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. SITUAÇÃO DO RÉU NÃO AGRAVADA PELO TRIBUNAL A QUO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2. No caso em análise, com base na grande quantidade de droga apreendida e no modus operandi da conduta, as instâncias ordinárias concluíram que o paciente dedica-se à atividade criminosa. 3. "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa" (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe de 21/08/2018). 4. A jurisprudência deste Tribunal consolidou-se no sentido de que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de sanção firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. 5. A quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser considerados tanto para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas como para estabelecer regime prisional mais gravoso. 6. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente. Precedentes. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 499041/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019).

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Assim, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em DEFINITTIVA em desfavor DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA, brasileiro, solteiro, garçom, natural de Terra Nova do Norte - MT, nascido em 06/03/1997, filho de Adair Batista Bandeira e Liamar Foschiera, inscrito no CPF sob o n.º 862.767.780-87, residente e domiciliado à Rua Alto Paraguai, n.º 08, Quadra 07 (quitinete), bairro CPA II, em Cuiabá - MT, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2º, alínea ‘a’, e § 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, a vultosa quantidade de entorpecente apreendido, FIXO o regime prisional de início em FECHADO. (...)”.

Somente a título de esclarecimento, o Magistrado na primeira fase da dosimetria fixou a pena-base no mínimo legal.

Na segunda fase não havendo circunstâncias agravantes a ser considerado, não houve aumento, todavia, existia uma atenuante, qual seja a confissão, contudo, como a pena já se encontrava no mínimo legal, deixou de aplicar a redução, mantendo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na última fase, observa-se que não aplicou-se nenhuma causa de aumento ou de diminuição, com por exemplo o tráfico privilegiado, o que ocasionou irresignação da defesa, tendo em vista que o apelante é réu primário, não registra envolvimento em falos criminosos pretéritos, e não se dedica a atividade criminosa, se enquadrando em todos os requisitos elencados no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Assim, quanto à última fase, verifica-se que, o juiz de primeiro grau ao não aplicar o tráfico privilegiado, fundamentou na grande quantidade de entorpecente apreendido (41,714,65kg de maconha), todavia é de sabença que a quantidade de droga em si não é motivo para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, mas somado a outros elemento se torna fundamentação idônea.

In casu
, além da grande quantidade de droga apreendida, que induz que o apelante integra organização criminosa, bem como deve-se considerar que o apelante confessou, tanto extrajudicialmente quanto em juízo que o entorpecente era para realizar o comércio de drogas, tanto que até indicou que o dinheiro encontrado com ele (R$ 9.542,00 - nove mil, quinhentos e quarenta e dois reais) seria referente ao pagamento antecipado de um “cliente” que ainda não tinha retirado o entorpecente, além do fato de ter sido apreendido junto com o réu, apetrechos utilizados na comercialização de drogas.

Nesse sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIAS DE REQUISITOS DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) III - Na hipótese, o v. acórdão impugnado manteve o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade de drogas apreendidas (503,2g de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para estabelecer o regime inicial semiaberto para início de resgate da pena, mantidos os demais termos da condenação. (HC 579.544/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À PRÁTICA DELITUOSA. AFASTAMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O Tribunal de origem afastou a aplicação do benefício porque as circunstâncias fáticas - as circunstâncias do crime, em especial a apreensão de balança de precisão - evidenciariam a vivência delitiva, a impedir a incidência da minorante do tráfico privilegiado. (...) (AgRg no AREsp 1591547/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 511G DE CRACK. DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO. DUAS FACAS DE SERRA COM RESQUÍCIOS DE DROGA. DOSIMETRIA PENALÓGICA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE. ATIVIDADE FINANCIADA POR PESSOA ENCARCERADA EM PRESÍDIO DA REGIÃO. PLUS DE REPROVABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRODUÇÃO DE PROVA AO LONGO DA MARCHA PROCESSUAL. QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. (...) 4. É possível observar que, a despeito dos bons antecedentes e da primariedade do agravante, não está preenchido o requisito relacionado à não dedicação às atividades criminosas, conclusão que decorre da prova produzida ao longo da marcha processual. 5. Réu que confessou judicialmente que vendia drogas e que estava de conluio com pessoas dentro de presídios, além disso, foram apreendidos 511g (quinhentos e onze gramas) de "crack" - a referida substância ilícita estava toda dividida em mais de vinte trouxinhas -, bem como foram apreendidas na residência do agravante 2 (duas) balanças de precisão e 2 (duas) facas de serra com resquícios de droga. 6. Assim, ficou demonstrado que a diminuição da pena com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada não somente em virtude da quantidade da droga apreendida mas também em virtude do reconhecimento de que o agravante se dedica às atividades criminosas, o que encontra agasalho na pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 533.507/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 09/06/2020)

Verifico, portanto, que não se mostra possível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, pois as circunstâncias aos quais as drogas foram apreendidas são elementos que validam a dedicação a atividade criminosa, conforme Enunciado n.º 30 do TJMT:

“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018). ”

Portanto, há, sim, elementos que, de fato, justificam o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso III, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando as circunstâncias judiciais forem consideradas desfavoráveis ao réu.

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superiora quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (...)” (g. n)

Neste sentido, trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAJUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVADE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Não há constrangimento ilegal na fixação de regime inicial mais gravoso de cumprimento de pena caso a pena-base tenha sido fundamentadamente fixada acima do mínimo legal por conta do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3.º, do Código Penal. De fato, a fixação do regime prisional não está condicionada somente ao quantum da pena. 2. Inexistência de ofensa ao conteúdo da Súmula n.º 440/STJ e das Súmulas nos 718 e 719/STF, pois devidamente justificada a fixação de regime prisional mais gravoso para o início de cumprimento das penas. 3. Embora preenchido o requisito objetivo necessário à substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos- art. 44, inciso I, do Código Penal -, o benefício não é adequado à espécie, pois foi reconhecida circunstância judicial desfavorável, situação bastante a afastar o requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do Estatuto Repressivo. 4. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 474.819/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 19/12/2018)”

Logo, não restam atendidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista o réu ter pena superior à 04 (quatro) anos de reclusão.

APELANTE – MINISTÉRIO PÚBLICO

DOSIMETRIA

O
Parquet
insurge quanto a aplicação do art. 42, da Lei n.º 11.343/06 na primeira fase da dosimetria, tendo em vista que utilizar a quantidade de droga na primeira e na terceira fase não causa
bis in idem
.

Data vênia, sem razão

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é de trivial sabença que, na primeira fase da dosimetria da pena, o Magistrado deve considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância apreendida, conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06.

Como é cediço, o mencionado dispositivo prevê a redução das penas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), cabendo ao Magistrado, à luz das particularidades do fato delituoso, como natureza e quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, estabelecer o percentual de diminuição concretamente aplicável.

Ocorre que a Corte Superior, em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal [STF] em sede de repercussão geral [ARE 666.334/MG, Rel. Ministro Gilmar mendes, DJ 6/5/2014], pacificou o entendimento de que tais circunstâncias não podem ser utilizadas, concomitantemente, em ambas as fases, sob pena de caracterizar-se
bis in idem
.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados do C. STJ:

“[...] O entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a posição adotada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da impossibilidade de consideração da natureza e quantidade de droga apreendida em dois momentos distintos do critério trifásico, engloba a consideração do maior ou menor envolvimento do réu com o tráfico de drogas, não servindo referido posicionamento apenas parar evitar a consideração da circunstância no percentual de aumento da pena-base e diminuição, em razão da minorante. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 308.020/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 22/6/2015.)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. OCORRÊNCIA. BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (35 KG DE MACONHA). POSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que configura bis in idem a utilização da natureza e da quantidade de entorpecente, concomitantemente, na 1ª e na 3ª fases da dosimetria da pena. 3. Legalidade do regime inicial fechado fixado na origem, considerando o quantum da pena aplicada (7 anos de reclusão) e a quantidade da droga encontrada em poder do paciente (35Kg de maconha), nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para determinar que a autoridade competente proceda à nova dosimetria da pena, afastando o bis in idem ora identificado”.( HABEAS CORPUS Nº 329.744 - MS (2015/0165433-4) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS, JULGADO: 19/11/2015).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. REPERCUSSÃO GERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] III - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena (ARE 666.334 RG/AM, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). IV - No caso dos autos, o v. acórdão reprochado diverge do atual entendimento do col. STF sobre a matéria, uma vez que considerou a natureza e a quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para que o eg. Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena da paciente." (HC 312.659/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 19/6/2015.)

Ademais, oportuno o Enunciado Orientativo nº 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas [nº.101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº. 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017] deste E. Tribunal,
in verbis
:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”.

E ainda, o entendimento jurisprudencial deste E.TJ/MT:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1) PRETENDIDA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO DE 02 (DOIS) ANOS SUFICIENTE À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DELITIVA – 2) MODIFICAÇÃO DO REGIME PARA FECHADO – INVIABILIDADE – SANÇÃO QUE NÃO FOI ELEVADA – REGIME SEMIABERTO MANTIDO –IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 3) PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA BASILAR – IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERADA A ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – 4) EXASPERAÇÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO REFERENTE ÀS ATENUANTES – IMPOSSIBILIDADE – MONTANTE PROPORCIONALMENTE ESTABELECIDO – 5) APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS EXEGIDOS À APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO – QUANTIDADE DE DROGA INSUFICIENTE PARA SE COMPROVAR A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS NÃO PODEM SER USADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DOSIMÉTRICAS – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO E DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.1) Ainda que consideradas desfavoráveis a natureza e quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06, não há como majorar a pena-base do réu, se verificado que o aumento de 02 (dois) anos acima do mínimo legal estabelecido na sentença é suficiente à prevenção e repressão delitiva, mormente porque a aferição do quantum executado na primeira fase dosimétrica faz parte do juízo de discricionariedade conferido pela lei, nos arts. 68, caput, do CP e 5º, XLVI, da CF.2) Inviável o pleito ministerial de modificação do regime inicial de cumprimento da pena do agente, se sua reprimenda foi redimensionada para patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, sendo escorreito o regime semiaberto, devido à vultosa quantidade de entorpecente apreendida, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e Enunciado 47 desta Corte de Justiça. 3) Não prevalece o pleito defensivo de redução da pena-base do réu, se desfavoráveis a natureza e quantidade de droga apreendida (36,750 de cocaína), demonstrando maior reprovabilidade da conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base, ex vi do art. 42, da Lei 11.343/06.4) Impõe-se a manutenção do quantum de diminuição da reprimenda em relação às atenuantes reconhecidas na sentença (01 ano de reclusão), porquanto o Código Penal não especifica limites mínimo e máximo de redução de pena a serem aplicados em razão da incidência das atenuantes, cabendo ao magistrado, de maneira prudente, fixar o patamar que entender necessário e suficiente à espécie, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.5) Tratando-se de réu primário e sem antecedentes, a simples menção à quantidade da substância entorpecente apreendida, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação à atividades criminosas ou participação em organização criminosa, de modo que sendo a acusação um fato isolado na vida do réu, faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3, porquanto a natureza e quantidade de droga apreendida não podem ser consideradas, cumulativamente, na primeira e terceira fases dosimétricas, sob pena de configurar o repudiado bis in idem.6) Recurso ministerial desprovido e recurso defensivo provido parcialmente”. (N.U 0021325-23.2015.8.11.0002, Ap 150671/2017, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/05/2018, Publicado no DJE 14/05/2018)

Desta forma, não há de se falar em aplicação do art. 42, da Lei 11.343/06 na primeira fase dosimétrica, pois no presente caso causaria bis in idem, pois foi utilizada para afastar o tráfico privilegiado.

Cumpre observar que diante da ausência de Contrarrazões da defesa em relação ao Recurso de Apelação do Ministério Público, requer ressaltar que não causará nenhum prejuízo ao réu, tendo em vista que o apelo Ministerial foi desprovido, afastando qualquer hipótese de nulidade por força do artigo 563 do diploma processual, pois em nosso ordenamento jurídico a decretação da nulidade, ainda que absoluta, exige-se efetivamente a demonstração do prejuízo ou dano concreto, conforme o princípio
pas de nullité sans grief
.

Ante todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Diego Miguel Foschiera Bandeira
e pelo
Ministério Público
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020