Tribunal: TJMT
Processo: 0000848-85.2016.8.11.0020
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000848-85.2016.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SAYONNARA ARRAES GONCALVES - CPF: 001.235.021-44 (APELADO), JOSE GERVASIO DE FREITAS NETO - CPF: 024.342.641-07 (ADVOGADO), PRESIDENTE DA CAMARA MUNICIPAL DE ALTO ARAGUAIA-MT (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LEANDRO XAVIER ZANELATI - CPF: 311.248.478-98 (ADVOGADO), SILVIO JOSE DE CASTRO MAIA NETO - CPF: 725.944.541-68 (ADVOGADO), ALTO ARAGUAIA CAMARA MUNICIPAL - CNPJ: 01.362.664/0001-63 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E JULGOU PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO EDITAL nº 001/2013 – CÂMARA MUNICIPAL DE A ALTO ARAGUAIA – CARGO DE PROCURADOR JURÍDICO –
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CRIAÇAO DE CARGO COMISSIONADO NÃO COMPROVA PRETERIÇÃO – IDENTIDADE ENTRE AS FUNÇOES NÃO DEMONSTRADA - DIREITO NÃO RECONHECIDO – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. “1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação. 2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”.
(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

2.
“A pretensão à nomeação de candidato classificado, sob o fundamento de que foi preterido ao servidor nomeado mediante cargo em comissão não procede, uma vez que não restou demonstrado que os comissionados foram nomeados para o exercício do mesmo cargo em que o impetrante se classificou, bem como que este foi criado desprovido de lei, em afronte aos princípios que regem a Administração Pública”.
(TJ-MT - MS: 10006551620168110000 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 03/11/2016, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/11/2016)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de remessa necessária e recurso de

Apelação Cível interposto pela CÂMARA MUNICIPAL DE ALTO ARAGUAIA em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia, M.M.
Pierro de Faria Mendes
, nos autos de

mandado de segurança de
nº
0000848-85.2016.8.11.0020

impetrado por
SAYONNARA ARRAES GONÇALVES
em face da

apelante
,
que concedeu parcialmente

a segurança vindicada, determinando a imediata nomeação do candidato aprovado em 2º lugar, para o cargo de procurador jurídico da Câmara de Vereadores do Município, e caso este renuncie, seja nomeado o candidato aprovado em 3º lugar e, caso este também renuncie ou já tenha renunciado, que proceda à nomeação e posse da impetrante ao cargo pretendido.

Como causa de pedir recursal, alega o recorrente que a sentença é
ultra petita
porque a impetrante não formulou pedido de nomeação dos candidatos aprovados em 2º e 3º lugar, até porque não tem legitimidade para postular direito alheio.

Aduz que, inexiste direito líquido e certo no presente caso, já que, conforme entendimento fixado pelo STF, a impetrante não tem direito a nomeação, pois foi aprovada fora do número de vagas, não houve preterição e nem foram abertas novas vagas e nem novo certame.

Assevera, que o Plano de Cargos e Carreiras da Câmara Municipal de Alto Araguaia não prevê 02 (duas) vagas para o cargo desejado, mas somente uma, e que já está preenchida pelo candidato aprovado em primeiro lugar no certame.

Alega, que sentença deve ser reformada, porque ao determinar a posse da impetrante, o juízo estaria criando uma vaga, que só pode ser criada por lei, ou seja, estaria legislando, logo, violando os Princípios da Legalidade e da Separação dos Poderes.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença prolatada pelo juízo
a quo.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada – id. 3374175 -.

A Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo provimento do recurso e retificação da sentença – id. 44935467 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se recurso de de remessa necessária e recurso de

Apelação Cível interposto pela CÂMARA MUNICIPAL DE ALTO ARAGUAIA em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia, M.M.
Pierro de Faria Mendes
, nos autos de

mandado de segurança de
nº
0000848-85.2016.8.11.0020

impetrado por
SAYONNARA ARRAES GONÇALVES
em face da

apelante
,
que concedeu parcialmente

a segurança vindicada, determinando a imediata nomeação do candidato aprovado em 2º lugar, para o cargo de procurador jurídico da Câmara de Vereadores do Município, e caso este renuncie, seja nomeado o candidato aprovado em 3º lugar e, caso este também renuncie ou já tenha renunciado, que proceda à nomeação e posse da impetrante ao cargo pretendido.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Assim, passo à análise conjunta do recurso de apelação e da remessa necessária.

A espécie revela que a parte Apelada foi classificada na 4ª posição para o cargo de Procurador Jurídico da Câmara Municipal de Araguaia – no Edital nº 001/2013, isto é, fora do número de vagas previsto (uma vaga).

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora do número de vaga ofertada pelo certame, o que inicialmente não lhe garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Contudo, verifico que a Apelante não demonstrou a preterição, uma vez que não restou comprovada a comprovada a contratação precária alegada.

Considerando que a apelada foi classificada em 4º lugar, e o edital previu somente uma vaga, caberia a ela comprovar duas situações. A primeira seria a existência da vaga e a segunda, a efetiva desistência dos candidatos aprovados na 2ª e 3ª colocação, ou seja, em posições superiores à sua.

In casu,
verifico que para demonstrar a existência da vaga, a apelada argumenta que a apelante, teria criado um cargo comissionado, denominado, consultor jurídico, o qual teria as mesmas atribuições do cargo de procurador jurídico.

Insta consignar, que a Constituição Federal permite, por meio de lei, a criação de cargos em comissão de livre provimento, conforme consta do art. 37, II,
in verbis
:

"Art. 37. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."

Assim, denota-se que a criação de cargo comissionado por si só, não é o suficiente para comprovar a preterição.

Em que pese as alegações da impetrante, não verifico que as funções desempenhadas pelo “Procurador Jurídico”, sejam
idênticas
àquelas desempenhadas pelo “consultor jurídico”.

A título de exemplo, conforme Lei nº 3.224, de 03 de setembro de 2013 acostada aos autos pela própria impetrante (id. 3374115), verifico que uma das atribuições do cargo de Procurador Jurídico é “defender, judicial ou extrajudicial os interesses e direitos da Câmara”, atribuição esta não conferida ao cargo de consultor jurídico.

Da Descrição Analítica das atribuições do cargo de Consultor Jurídico (id.
374116 – pág. 1)
, consta:

“
estudar
assuntos de Direito de ordem geral ou especifica,
realizando estudos e pesquisas de doutrina e jurisprudência
de modo a habilitar o Legislativo a solucionar problemas pertinentes as suas prerrogativas constitucionais e legais; assessorar juridicamente na elaboração de proposições legislativas quando solicitado; prestar assessoria jurídica ao Presidente, à Mesa, aos Vereadores, às Comissões e a Direção Geral; prolatar parecer prévio em projetos de emenda à Lei Orgânica, projetos de lei, de resolução, pedidos de autorização e demais proposições apresentadas ao Plenário da Câmara; executar outras tarefas correlatas”.

Assim, denota-se que ainda que algumas das funções sejam semelhantes, com relação a assessoria, pesquisas e emissões de pareceres em geral, não vislumbro a identidade de funções, visto que conforme exposto acima, forçoso concluir que as atribuições do cargo de procurador jurídico, envolvem questões mais abrangentes.

Assim, a despeito das semelhanças existentes entre as funções desempenhadas por ambos os cargos, não é crível supor que se tratam de funções idênticas.

A propósito, confira o entendimento jurisprudencial:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ASSEMBLEIA LEGISLATIVA – TÉCNICO LEGISLATIVO DE NÍVEL SUPERIOR – NOMEAÇÃO – VALIDADE EXPIRADA – CARGO VAGO – PRETERIÇÃO POR COMISSIONADO – NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA. A pretensão à nomeação de candidato classificado, sob o fundamento de que foi preterido ao servidor nomeado mediante cargo em comissão não procede, uma vez que não restou demonstrado que os comissionados foram nomeados para o exercício do mesmo cargo em que o impetrante se classificou, bem como que este foi criado desprovido de lei, em afronte aos princípios que regem a Administração Pública.

(TJ-MT - MS: 10006551620168110000 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 03/11/2016, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/11/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SÃO BORJA. CARGO DE ADVOGADO. EDITAL Nº 01/2011. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. Evidenciado que a autora não logrou aprovação dentro do número de vagas previstas no Edital nº 01/2011, assim como não demonstrou a existência de vaga para o cargo de Advogado dentro do quantitativo de cargos previstos pela Lei Municipal nº 4.954/2014. 2. Referida lei criou mais um cargo de Advogado no Município de São Borja, totalizando três cargos no município, inexistindo demonstração de vacância a viabilizar o reconhecimento da alegada preterição e possibilidade de nomeação da autora. 3.
Ainda que existam similitudes entre os cargos de provimento efetivo e os de natureza comissionada, não há demonstração de se tratarem das mesmas atividades
. 4. Sentença de parcial procedência na origem. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70078281912, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 21/11/2018).

(TJ-RS - AC: 70078281912 RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Data de Julgamento: 21/11/2018, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/11/2018)
(destaquei)

Demais disso, a Portaria nº 004/2011 (id.
337411), na qual consta a nomeação de Rodrigo Campos, para o cargo comissionado de Assessor Jurídico (Simbologia CC-8), além de não ser o mesmo cargo de “consultor jurídico” (Simbologia CC-12) demonstra que o cargo em comissão ocupado por Rodrigo Campos já existia antes mesmo do certame, que foi em 2013, de modo que, sua criação não se seu durante a vigência do concurso.

Frise-se que, quanto ao cargo de consultor jurídico (simbologia CC-12), não consta nos autos, prova alguma de que sequer esteja ocupado.

Oportuno registrar que, ainda que se considere as desistências dos candidatos aprovados em 2º e 3º lugar, antes de tudo, deveria ter sido comprovado a contratação precária, o que não ocorreu.

Assim, não restou comprovado o surgimento de “novas”vagas e nem a alegada preterição, mediante ato imotivado e arbitrário da Administração Pública, condições estas que deveriam ser cumulativamente comprovadas, conforme entendimento do STF : “(...)
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
E
ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA, TÉCNICO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL E APOIO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO 1. “O julgamento antecipado da lide não ocasionou cerceamento de defesa, vez que existentes nos autos elementos suficientes à formação da convicção do magistrado. O magistrado possui a prerrogativa de afastar provas que se mostrem meramente protelatórias ou inúteis ao deslinde da questão”. (N.U 0000144-02.2013.8.11.0045, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019) 2. “O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral,
consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
.2. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação”(N.U 1036523-58.2018.8.11.0041, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019)

(N.U 0028584-83.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 27/11/2019)

destaquei

Ainda, esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO CEARÁ. AFASTAMENTO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I -
A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública
. II - Agravo interno improvido

(STJ - AgInt no REsp: 1454902 CE 2014/0115732-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 21/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2017)

Demais disso, oportuno registrar, que, em se tratando de ação de natureza mandamental, caberia à impetrante produzir prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, comprovando cabalmente a contratação precária alegada , com a efetiva criação, dentro do prazo de vigência do concurso, de cargo comissionado com atribuições idênticas ao cargo oferecido no certame.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1009702-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

Assim, considerando que a parte Apelada foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovou a contratação precária, tenho que a sentença deve ser reformada para fins de denegar a segurança vindicada.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para DENEGAR A SEGURANÇA e, por consequência,
JULGO PREJUDICADA
a análise da remessa necessária.

Egrégia Câmara:

Cuida-se recurso de de remessa necessária e recurso de

Apelação Cível interposto pela CÂMARA MUNICIPAL DE ALTO ARAGUAIA em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia, M.M.
Pierro de Faria Mendes
, nos autos de

mandado de segurança de
nº
0000848-85.2016.8.11.0020

impetrado por
SAYONNARA ARRAES GONÇALVES
em face da

apelante
,
que concedeu parcialmente

a segurança vindicada, determinando a imediata nomeação do candidato aprovado em 2º lugar, para o cargo de procurador jurídico da Câmara de Vereadores do Município, e caso este renuncie, seja nomeado o candidato aprovado em 3º lugar e, caso este também renuncie ou já tenha renunciado, que proceda à nomeação e posse da impetrante ao cargo pretendido.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Assim, passo à análise conjunta do recurso de apelação e da remessa necessária.

A espécie revela que a parte Apelada foi classificada na 4ª posição para o cargo de Procurador Jurídico da Câmara Municipal de Araguaia – no Edital nº 001/2013, isto é, fora do número de vagas previsto (uma vaga).

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora do número de vaga ofertada pelo certame, o que inicialmente não lhe garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Contudo, verifico que a Apelante não demonstrou a preterição, uma vez que não restou comprovada a comprovada a contratação precária alegada.

Considerando que a apelada foi classificada em 4º lugar, e o edital previu somente uma vaga, caberia a ela comprovar duas situações. A primeira seria a existência da vaga e a segunda, a efetiva desistência dos candidatos aprovados na 2ª e 3ª colocação, ou seja, em posições superiores à sua.

In casu,
verifico que para demonstrar a existência da vaga, a apelada argumenta que a apelante, teria criado um cargo comissionado, denominado, consultor jurídico, o qual teria as mesmas atribuições do cargo de procurador jurídico.

Insta consignar, que a Constituição Federal permite, por meio de lei, a criação de cargos em comissão de livre provimento, conforme consta do art. 37, II,
in verbis
:

"Art. 37. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."

Assim, denota-se que a criação de cargo comissionado por si só, não é o suficiente para comprovar a preterição.

Em que pese as alegações da impetrante, não verifico que as funções desempenhadas pelo “Procurador Jurídico”, sejam
idênticas
àquelas desempenhadas pelo “consultor jurídico”.

A título de exemplo, conforme Lei nº 3.224, de 03 de setembro de 2013 acostada aos autos pela própria impetrante (id. 3374115), verifico que uma das atribuições do cargo de Procurador Jurídico é “defender, judicial ou extrajudicial os interesses e direitos da Câmara”, atribuição esta não conferida ao cargo de consultor jurídico.

Da Descrição Analítica das atribuições do cargo de Consultor Jurídico (id.
374116 – pág. 1)
, consta:

“
estudar
assuntos de Direito de ordem geral ou especifica,
realizando estudos e pesquisas de doutrina e jurisprudência
de modo a habilitar o Legislativo a solucionar problemas pertinentes as suas prerrogativas constitucionais e legais; assessorar juridicamente na elaboração de proposições legislativas quando solicitado; prestar assessoria jurídica ao Presidente, à Mesa, aos Vereadores, às Comissões e a Direção Geral; prolatar parecer prévio em projetos de emenda à Lei Orgânica, projetos de lei, de resolução, pedidos de autorização e demais proposições apresentadas ao Plenário da Câmara; executar outras tarefas correlatas”.

Assim, denota-se que ainda que algumas das funções sejam semelhantes, com relação a assessoria, pesquisas e emissões de pareceres em geral, não vislumbro a identidade de funções, visto que conforme exposto acima, forçoso concluir que as atribuições do cargo de procurador jurídico, envolvem questões mais abrangentes.

Assim, a despeito das semelhanças existentes entre as funções desempenhadas por ambos os cargos, não é crível supor que se tratam de funções idênticas.

A propósito, confira o entendimento jurisprudencial:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ASSEMBLEIA LEGISLATIVA – TÉCNICO LEGISLATIVO DE NÍVEL SUPERIOR – NOMEAÇÃO – VALIDADE EXPIRADA – CARGO VAGO – PRETERIÇÃO POR COMISSIONADO – NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA. A pretensão à nomeação de candidato classificado, sob o fundamento de que foi preterido ao servidor nomeado mediante cargo em comissão não procede, uma vez que não restou demonstrado que os comissionados foram nomeados para o exercício do mesmo cargo em que o impetrante se classificou, bem como que este foi criado desprovido de lei, em afronte aos princípios que regem a Administração Pública.

(TJ-MT - MS: 10006551620168110000 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 03/11/2016, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/11/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SÃO BORJA. CARGO DE ADVOGADO. EDITAL Nº 01/2011. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. Evidenciado que a autora não logrou aprovação dentro do número de vagas previstas no Edital nº 01/2011, assim como não demonstrou a existência de vaga para o cargo de Advogado dentro do quantitativo de cargos previstos pela Lei Municipal nº 4.954/2014. 2. Referida lei criou mais um cargo de Advogado no Município de São Borja, totalizando três cargos no município, inexistindo demonstração de vacância a viabilizar o reconhecimento da alegada preterição e possibilidade de nomeação da autora. 3.
Ainda que existam similitudes entre os cargos de provimento efetivo e os de natureza comissionada, não há demonstração de se tratarem das mesmas atividades
. 4. Sentença de parcial procedência na origem. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70078281912, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 21/11/2018).

(TJ-RS - AC: 70078281912 RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Data de Julgamento: 21/11/2018, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/11/2018)
(destaquei)

Demais disso, a Portaria nº 004/2011 (id.
337411), na qual consta a nomeação de Rodrigo Campos, para o cargo comissionado de Assessor Jurídico (Simbologia CC-8), além de não ser o mesmo cargo de “consultor jurídico” (Simbologia CC-12) demonstra que o cargo em comissão ocupado por Rodrigo Campos já existia antes mesmo do certame, que foi em 2013, de modo que, sua criação não se seu durante a vigência do concurso.

Frise-se que, quanto ao cargo de consultor jurídico (simbologia CC-12), não consta nos autos, prova alguma de que sequer esteja ocupado.

Oportuno registrar que, ainda que se considere as desistências dos candidatos aprovados em 2º e 3º lugar, antes de tudo, deveria ter sido comprovado a contratação precária, o que não ocorreu.

Assim, não restou comprovado o surgimento de “novas”vagas e nem a alegada preterição, mediante ato imotivado e arbitrário da Administração Pública, condições estas que deveriam ser cumulativamente comprovadas, conforme entendimento do STF : “(...)
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
E
ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA, TÉCNICO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL E APOIO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO 1. “O julgamento antecipado da lide não ocasionou cerceamento de defesa, vez que existentes nos autos elementos suficientes à formação da convicção do magistrado. O magistrado possui a prerrogativa de afastar provas que se mostrem meramente protelatórias ou inúteis ao deslinde da questão”. (N.U 0000144-02.2013.8.11.0045, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019) 2. “O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral,
consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
.2. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação”(N.U 1036523-58.2018.8.11.0041, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019)

(N.U 0028584-83.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 27/11/2019)

destaquei

Ainda, esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO CEARÁ. AFASTAMENTO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I -
A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública
. II - Agravo interno improvido

(STJ - AgInt no REsp: 1454902 CE 2014/0115732-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 21/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2017)

Demais disso, oportuno registrar, que, em se tratando de ação de natureza mandamental, caberia à impetrante produzir prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, comprovando cabalmente a contratação precária alegada , com a efetiva criação, dentro do prazo de vigência do concurso, de cargo comissionado com atribuições idênticas ao cargo oferecido no certame.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1009702-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

Assim, considerando que a parte Apelada foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovou a contratação precária, tenho que a sentença deve ser reformada para fins de denegar a segurança vindicada.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para DENEGAR A SEGURANÇA e, por consequência,
JULGO PREJUDICADA
a análise da remessa necessária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020