Tribunal: TJMT
Processo: 1013905-14.2019.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1013905-14.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Atentado Violento ao Pudor]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ALINO CESAR DE MAGALHAES - CPF: 007.352.001-22 (ADVOGADO), IRACILDO BATISTA MEDEIRO - CPF: 282.450.759-49 (EMBARGANTE), 1ª CAMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM REVISÃO CRIMINAL – APONTADA OMISSÃO – IMPUGNAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA À CONTINUIDADE DELITIVA –
PRETENDIDA A REDISCUSSÃO DA MATÉRIA APRECIADA NA AÇÃO REVISIONAL – INVIABILIDADE – REQUESTADO O PREQUESTIONAMENTO –
DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVOS LEGAIS – RECURSO DESPROVIDO.

Diante da inexistência de omissão a ser sanada e constatada a pretensão de rediscussão de tema já apreciado no julgamento da ação revisional, os aclaratórios devem ser rejeitados.

Para o fim de prequestionamento da matéria, é desnecessário o exame pontual dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, desde que as questões sejam amplamente apreciadas pelo julgador.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Iracildo Batista Medeiro
contra o acórdão de pp. 888-930 (Id. 47001962), proferido no julgamento da revisão criminal n. 1013905-14.2019.8.11.0000, oportunidade em que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, por maioria de votos, julgou improcedente o pedido revisional, mantendo a condenação do embargante pela
prática do crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214,
caput
, c/c o art. 224, alínea ‘
a
’), em continuidade delitiva (CP, art. 71,
caput
), nos termos da apelação criminal n. 167.238/2016.

Em suma, o embargante aponta omissão do acórdão fustigado, no tocante à fração aplicada à continuidade delitiva, aduzindo que não ficaram evidenciados “
quais foram os atos praticados pelo acusado que ensejaram na condenação e aumento de pena de continuação delitiva do delito de atentado ao pudor, uma vez que a maioria, segundo voto do 2º Vogal seguido pelo 3º e 4º Vogais, afirmam que vários destes delitos narrados para aumentar a pena do revisionando não poderiam se enquadrar em atentado violento ao pudor
”.

Diante de tais argumentos, requereu o recebimento, admissão e provimento dos presentes embargos de declaração para que seja sanada a apontada omissão para fins de eventual interposição de recurso às Cortes Superiores (pp. 944-947 – Id. 47496482).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os presentes aclaratórios foram interpostos dentro do prazo legal e atentaram para os requisitos previstos no art. 619 e art. 620, ambos do Código de Processo Penal, razão pela qual deles conheço.

Consoante entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência pátria, os embargos de declaração visam, pela perspectiva legislativa, sanar omissão, afastar contradição e aclarar obscuridade porventura detectada na decisão embargada.

Por construção jurisprudencial, essa modalidade recursal é útil ainda ao prequestionamento de teses jurídicas deduzidas expressamente no recurso, mas não respondidas de forma objetiva e satisfatória no acórdão embargado, a fim de viabilizar o manejo dos recursos de natureza extraordinária, à exegese das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

Na presente hipótese, o embargante sustenta a omissão do acordão no tocante à continuidade delitiva, posto que parte das condutas apontadas na denúncia foram afastadas pelo voto divergente, que expressamente asseverou que seriam insuficientes para caracterizar o delito de atentado violento ao pudor, reconhecendo a incidência de crime único.

Entretanto, ainda que o voto divergente proferido pelo eminente Desembargador Orlando de Almeida Perri tenha ressaltado que a ausência de contato físico em todos os fatos imputados ao embargante afastaria a configuração do crime mais grave, inclusive desclassificando a conduta para o delito de importunação sexual (CP, art. 215-A), a maioria dos julgadores acompanhou o voto relator, que reconheceu a consumação do atentado violento ao pudor mesmo sem toque físico entre agressor e vítima em todas as oportunidades relatadas na denúncia, tese que encontra abrigo na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Pela pertinência, trago à colação precedente proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

“
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ART. 214, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONTATO FÍSICO ENTRE O AGENTE E A VÍTIMA. DESNECESSIDADE. CONTEMPLAÇÃO LASCIVA. CONSUMAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.
De acordo com o novel entendimento consagrado por esta 5ª Turma, à unanimidade de votos, em julgamento de caso semelhante, decidiu-se que a "contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido"
(RHC 70.976-MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016). 2. No caso concreto, a conduta do agente que, valendo-se de sua condição de conselheiro tutelar, tranca o adolescente nas dependências do Centro de Triagem e lhe ordena, mediante graves ameaças, que tire toda a roupa e se masturbe (entregando-lhe inclusive uma revista pornográfica, com o escopo de estimular a libido), que faça poses para fotografias de cunho pornográfico e mostre seu órgão genital, além de obrigar a vítima, contra sua vontade, a assistir esse mesmo agente se masturbando, tudo com o propósito de obter a satisfação da lascívia do recorrido, configura, sim, o "ato libidinoso diverso da conjunção carnal" descrito no tipo do art. 214 do Código Penal, em sua modalidade consumada. 3. Recurso especial provido para condenar o réu como incurso nas penas do art. 214, caput, do Código Penal e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que proceda à dosimetria da pena
” (STJ – REsp n. 1640087/MG, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 1º.2.2017) – destaquei.

Na hipótese, conforme se extrai dos relatos da vítima e da testemunha M.G.A., o embargante em pelo menos uma oportunidade passou as mãos nas nádegas da ofendida; mostrou vídeos pornográficos à vítima e à menor M.G.A.; incitou a infante a colocar a mão dentro de sua roupa de banho durante uma “
brincadeira
” na piscina; costumeiramente esfregava as pernas na vítima por debaixo da mesa durante as refeições; urinava na pia do banheiro, expondo o órgão genital sempre em que criança estava no quarto do casal; em algumas oportunidades afastou o
short
para deixar visível o órgão genital enquanto a criança brincava com um cachorro, condutas que se repetiram por incontáveis vezes durante o transcorrer de 3 anos, período em que a ofendida e sua mãe frequentaram a residência do agressor, de modo que a aplicação da fração máxima para a continuidade delitiva encontra-se devidamente justificada, nos termos do art. 71 do Código Penal.

Dessa forma, inexistindo qualquer omissão a ser sanada, fica nítido que o pleito vertido nos presentes aclaratórios objetivam exclusivamente rediscutir o mérito da ação revisional, o que é inviável neste momento processual.

Por fim, no que tange ao prequestionamento da matéria, ressalto que
não se exige o apontamento explícito da norma constitucional ou da lei combatida para que seja atendido o requisito de admissibilidade dos recursos superiores, mostrando-se suficiente que o tema em debate nos dispositivos supostamente violados seja amplamente discutido e decidido nas instâncias inferiores, o que efetivamente ocorreu na hipótese.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL – PRETENDIDA MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS PARA POSSIBILITAR O ACESSO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES – NÃO ACOLHIMENTO – TESES JURÍDICAS APRECIADAS NO DECISUM – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS ARTIGOS ABARCADOS EM SUA CONCLUSÃO – EMBARGOS REJEITADOS.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários, exige a manifestação acerca das questões jurídicas tratadas e não dos dispositivos legais e constitucionais especificadamente.
Inexiste omissão no acórdão que enfrenta e rebate todas as teses arguidas pela parte, e deixa apenas de se pronunciar expressamente em relação a todos os artigos prequestionados no recurso de apelação interposto
” (TJMT – ED n. 48.698/2018, Segunda Câmara Criminal, minha relatoria, DJe 23.7.2018).

Diante do exposto,
conheço dos embargos de declaração
e, no mérito,
nego-lhes provimento
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Voto Vista.

Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para uma melhor análise da matéria posta em mesa.

Como bem relatado pelo douto Desembargador Pedro Sakamoto trata-se de revisão criminal manejada por
Iracildo Batista Medeiro
, ingressou com pedido de revisão criminal objetivando desconstruir decisão condenatória transitada em julgado em seu desfavor pela prática do crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214 c/c o art. 224, alínea ‘
a
’), prolatada nos autos da ação penal n. 20175-76.2009.811.0042 – Código 152431, que tramitou na 1ª Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Cuiabá/MT.

Em resumo, o revisionando alega que as provas utilizadas para consubstanciar o édito condenatório são inidôneas, pois fundamentadas nos depoimentos inverídicos e inconsistentes prestados pelas vítimas, nitidamente influenciadas pela genitora de uma delas, com o único propósito de prejudicar o requerente, já que ela cultiva um amor incondicional pela sua esposa.

Igualmente, alega que a condenação contraria texto expresso da lei penal, pois os fatos narrados na denúncia evidenciam a prática da infração descrita no art. 61 da Lei de Contravenções Penais e não do crime previsto no art. 214 do Código Penal.

Sustenta ainda que à hipótese deve ser aplicada a pena prevista para o crime de importunação sexual (CP, art. 215-A), introduzido pela Lei n. 13.718/2018, por ser mais benéfica ao réu.

O douto Relator, em judicioso voto, julgou improcedente a revisional, mantendo édito condenatório.

Por sua vez, o Desembargador Orlando de Almeida Perri julgou parcialmente procedente a ação revisional e,
excepcionalmente
, desclassificar a conduta imposta ao revisionando do crime de atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos (art. 214, c.c. art. 224,
a
, ambos do do CP) para o de importunação sexual (art. 215-A do CP), em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade da resposta estatal.

Pois bem.

Consoante relatado, o cerne da revisão é a desconstituição da sentença condenatória prolatada nos autos da ação penal 20175-76.2009.811.0042 – Código 152431, que tramitou na 1ª Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Cuiabá/MT, o qual foi posteriormente mantido no julgamento da Apelação Criminal n. 167.238/2016, pela Terceira Câmara Criminal deste Sodalício.

Ao apreciar a apelação criminal interposta pela defesa, a colenda Terceira Câmara Criminal deste egrégio Tribunal de Justiça proveu em parte o pedido recursal para reconhecer a prescrição em relação ao delito previsto no art. 241-B do ECA, chancelando o édito condenatório no tocante ao delito de atentado violento ao pudor, em acordão assim ementado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ARMAZENAMENTO DE PORNOGRAFIA INFANTIL E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA DO CRIME PREVISTO NO ART. 241-B DO ECA – ACOLHIMENTO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 109, V E 110, § 1º, DO CÓDIGO PENAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – 2) PRETENDIDA NULIDADE DO PROCESSO – 2.1) PELA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA POR CONEXÃO – ART. 76, III, DO CPP – PREVALÊNCIA DA JURISDIÇÃO ESPECIAL – 2.2) PELA INEXISTÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA – DESNECESSIDADE DE FORMALIDADE – ELEMENTOS QUE INDICAM O INTERESSE NA INVESTIGAÇÃO DO RÉU – 2.3) POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS FATOS E IDENTIFICAÇÃO DO ACUSADO – PREENCHIMENTO DO ART. 41 DO CPP – SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO – 2.4) PELA JUNTADA DO LAUDO PERICIAL APÓS O OFERECIMENTO DOS MEMORIAIS FINAIS – INEXISTÂNCIA DE NULIDADE – PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO – 3) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEIXA DÚVIDA QUANTO À AUTORIA – PALAVRAS DAS VÍTIMAS SEGURAS E ALIADAS AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – 4) REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – NÚMERO DE CRIMES INTERMINADO – CONSTATAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO POR DIVERSAS VEZES NO CONTEXTO FAMILIAR – FRAÇÃO DE 2/3 ESCORREITA – 5) MODIFICAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – PENA APLICADA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – SENTENÇA MANTIDA – 6) RECURSO DESPROVIDO.

1) Tendo em vista a pena em concreto aplicada para o delito previsto no art. 241-B, do ECA, assim como a inexistência desde então, de causa suspensiva ou interruptiva da prescrição e transcorrido mais de 04 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória, opera-se a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, consoante dispõe os artigos 109, V c/c 110, §1º, ambos do Código Penal.

2.1) Não há como reconhecer a incompetência do juízo da 1ª Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, por se tratar de competência por conexão, nos termos do art. 76, III, do CPP, além de tratar-se de delito especializado, no contexto da violência doméstica e familiar, prevalecendo-se a jurisdição especial.

2.2) Não prospera a alegação de nulidade por inexistência de representação da vítima, porquanto a jurisprudência pacífica dos Tribunais, é no sentido de que a representação da vítima nos crimes sexuais prescinde de qualquer formalidade, bastando a demonstração da inequívoca intenção de ver o autor do crime regularmente processado.

2.3) A denúncia não se reveste de qualquer omissão a tisná-la de inepta nos termos do art. 41 do CPP, porquanto narrou a existência do crime, os indícios suficientes de autoria para a deflagração da ação penal, sendo plenamente garantido o livre exercício do contraditório e da ampla defesa ao réu.

2.4) Não há nulidade decorrente da juntada do laudo pericial após o oferecimento dos memoriais finais, se constatado que a prova técnica não inovou na causa, mas apenas serviu para robustecer os elementos de prova existentes nos autos, além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo às partes.

3) Não prevalece a negativa de autoria invocada pelo réu diante do conjunto probatório formado pelas declarações firmes das vítimas, nas duas fases processuais, aliada aos demais elementos existentes nos autos que não deixam dúvida quanto à prática do atentado violento ao pudor, sendo impossível a absolvição pretendida pelo agente.

4) É escorreita a aplicação da fração máxima (2/3) referente à continuidade delitiva, quando o conjunto de provas indica que o delito sexual ocorreu por diversas vezes, no contexto familiar durante determinando período de tempo, sendo inviável exigir a exata quantificação do número de eventos criminosos.

5) A fixação de pena privativa de liberdade em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, exige o cumprimento da pena em regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

6) Preliminar de prescrição quanto ao delito do art. 241-B, da Lei 11.829/08 acolhida e, no mérito, desprovimento do recurso.

Referido acórdão transitou em julgado no dia 27 de agosto de 2018 (Id. 15747480).

Com efeito, a pretensão do autor – pautada em sua própria negativa de autoria e na alegação de que tudo seria uma farsa armada pela genitora da vítima com o fim de lhe prejudicar – colide frontalmente com os robustos elementos probatórios coligidos ao longo da instrução processual, em especial os coerentes relatos das vítimas e o relatório psicossocial de pp. 352-358 (Id. 15737464).

A matéria, a propósito, já foi objeto de exauriente análise por parte da Terceira Câmara Criminal desta Corte por ocasião do julgamento da apelação manejada pela defesa. Nesse particular, para evitar tautologia, convém transcrever o seguinte trecho do voto do eminente relator daquele recurso, Desembargador Juvenal Pereira da Silva,
in verbis
:

“
(...) Com efeito, a materialidade delitiva é inconteste e revelada pela portaria de instauração do inquérito (fl. 15), boletim de ocorrência (fl. 18), certidão de nascimento da vítima L. B. V. (fl. 26), além da prova oral colhida durante a instrução probatória.

Com relação à autoria, também é incontroversa, uma vez que as vítimas, tanto na fase inquisitiva quanto em juízo, contaram com segurança e riqueza de detalhes como se deram os fatos.

A defesa do apelante faz comentários sobre a vida particular da genitora da vítima L., afirmando que ela possui comportamento esquizofrênico e uma fixação afetiva pela companheira do apelante, a fim de enfraquecer as declarações prestadas por ela e pelas vítimas.

Sustenta que o apelante, em todas as oportunidades, negou a prática dos delitos e que a ofendida teria sido induzida pela genitora a mentir sobre os fatos. Todavia, não prosperam os argumentos defensivos.

Sustentou a ofendida L. B. V. que o apelante realizava brincadeiras com ela dentro da piscina, consistente em jogar a moeda para que ela mergulhasse e pegasse dentro do seu shorts de banho, que ele usava o banheiro e deixava a porta aberta para que ela visse seu órgão genital, além de mostrar cenas de sexo com crianças no computador para ela e sua amiga M.

Confira-se as declarações prestadas pela vítima na fase extrajudicial, as quais foram corroboradas em juízo (CD Rom à fl. 172):

“QUE comparece nesta Especializada acompanhada do sua mãe CRISTINA BRA UNER PEREIRA DA SILVA e presta suas declarações na presença da psicóloga LILIANE PEREIRA DE VASCONCELOS. Que, sua madrinha CLEUSA MARISA ROSATI é casada com IRA CILDO BATISTA DE MEDEIROS. (..) Afirma a declarante que realizava brincadeiras dentro da piscina, sendo que uma das brincadeiras que Iracildo fazia era jogar moeda para a declarante mergulhar e pegar; sendo que Iracildo passou afogar a moeda dentro do short de banho para que ela pegasse a moeda, dentro do short Que, a declarante se recusava a enfiar a mão no short dele, sendo que a declarante recusava e saia da piscina. Que, em outras vezes Iracildo Usava o banheiro próximo da piscina, deixando a porta aberta, para que a declarante olhasse. (..) Iracildo entrava e sempre que a via a declarante sozinha, ligava o computador lhe mostrava cenas de sexo com criança - pedofilia, sempre chamando a atenção d2 declarante para que a mesma olhasse a tela do computador; para ver as cenas. Outras vezes entrava no banheiro, que fica de frente para cama, onde ela estava deitada assistindo televisão e ele urinava na pia, comportamento para mostrar seu órgão genital a declarante. (...) Conta também que certa vez, Iracildo colocou um vídeo em que havia masturbação masculina, das poucas imagens que a declarante se recorda, viu tratar-se do próprio iracildo se masturbando. Se recorda que todo esse período de acontecimento ocorreu em mais ou menos dois ou três anos e que sempre acontecia na residência de Iracildo.(..) Consta também que declarante fazia as refeições, algumas sentadas ao lado de Iracildo e nesse momento ele esfregava a perna dele na perna da declarante por debaixo da mesa, (...) Relata a declarante que certo dia Iracildo tirou a roupa ficando nu diante da declarante que ficou assustada e saiu correndo. (...) ele aproveitou-se de um momento e pegou em suas nádegas e quando foi se despedir neste mesmo dia, ele repetiu a atitude de pegar em suas nádegas, apertando suas nádegas naquele dia, por duas vezes. Já se sentindo amedrontada contou a sua mãe iodos os fatos que vinham acontecendo. Conta, ainda, que por várias vezes, Iracildo punha seu órgão genital a mostra, puxando o short de lado, para que seu pênis ficasse a mostra, (...) neste dia e na presença da amiga Mariana ele mostrou seu pénis para a declarante e Mariana e elas se olharam assustadas e saíram desse ambiente em que estavam e conversaram sobre o que viram, rapidamente. Que, nesse mesmo dia Iracildo teria mostrado SAIT de cena de sexo, com adultos. Que, a declarante e Mariana viram as cenas de sexo dentro do quarto, onde Iracildo sempre mostrava as cenas de sexo com a declarante. (...)” (Fls. 29/31)

“(51:20) Promotora de Justiça: Agora, com as suas palavras eu quero saber, Luisa, como é que foi, como que eram essas brincadeiras, primeiro, de pegar...de tomar banho na piscina e pegar moeda?

(51:39) Vítima: Era assim...isso aí aconteceu...não eram várias vezes, tipo, foi uma vez, porque se tivesse acontecido isso, eu não ia repetir a brincadeira, sabendo que ele ia fazer isso novamente. (...) Ah, normal, eu tava brincando normal. Aí eu tava na piscina e ele entrou, só que daí, tipo, eu fui brincar com ele assim, mas, normal. Aí depois ele veio fazer isso. (sic)

(52:08) Promotora de Justiça: Onde ele colocou a moeda?

(52:09) Vítima: Não...ele soltou, colocou, aí perguntou “cadê”, onde que tava, sei lá. Assim, perguntou onde é que tava a moeda, e eu peguei e falei que não sabia, eu peguei e saí da piscina. Eu não ia ficar lá brincando desse tipo de coisa, eu peguei e saí. Aí eu fui fazer outra coisa, deixei ele lá, fazendo isso. (sic)

(52:28) Promotora de Justiça: Ele colocou a moeda onde?

(52:29) Vítima: No calção, dentro do short, do short de banho.

(52:35) Promotora de Justiça: Ele queria que você procurasse pela moeda?

(52:37) Vítima: É, acho que era isso, né. Mas daí eu não...

(52:40) Promotora de Justiça: Mas você não aceitou?

(52:41) Vítima: Não, eu saí, não fiquei lá.

(52:48) Promotora de Justiça: Antes disso, ele convidou você pra fazer a brincadeira de achar a moeda? (...)

(53:40) Promotora de Justiça: Ele mostrava o pênis pra você, Luisa?

(53:43) Vítima: “Uhum” (interjeição afirmativa).

(53:55) Promotora de Justiça: Ele mostrava o pênis pra você?

(53:57) Vítima: Sim...é...era de vários tipos, assim...ele pegava, ele ia no banheiro, aí eu tava...primeiro, que eu não gostava de ficar no quarto onde ele tava, claro que não. Eu esperava ele sair, eu pegava e entrava no quarto, porque eu gostava de ficar no quarto da minha madrinha, que lá tinha...às vezes eu ficava assistindo TV, porque tipo, minha madrinha ficava com a minha mãe, então eu não gostava de ficar lá, elas ficavam conversando e eu não tinha ninguém. Eu ficava assistindo TV, ficava lá né, era melhor, era mais fresco, aí eu esperava ele sair. Aí, às vezes ele ia e começava a...ele pegava e ia fazer xixi, só que daí ele deixava a porta aberta e queria fazer na pia, só pra...entendeu? Pra mostrar. (sic)

(54:35) Promotora de Justiça: Na pia?

(54:36) Vítima: Na pia, porque a pia fica...fica a pia e aí fica a porta do banheiro, e o vaso fica escondido, porque tem a parede na frente. E ele pegava e ia fazer na pia, só pra demonstrar. Só que daí, é claro que eu não ia ficar lá no quarto com ele fazendo essas coisas. Aí eu saía, todas as vezes que ele começava a fazer essas coisas. (sic) (...)

(53:57) Promotora de Justiça: Mais de uma vez isso aconteceu?

(54:58) Vítima: (Gesticula com a cabeça positivamente). E também, quando...quando...isso daí, a Mariana também tava nesse dia. A gente foi brincar, a cachorrinha tava assim, ela tava aqui, e tem a mesa né. E como a mesa tampa, fica a cozinha do outro lado, a minha madrinha e a minha mãe tavam lá. Ele pegava e afastava o short, essas coisas. A gente ia pegar a cachorrinha, a gente pegava, ele fazia essas coisas, a gente saía de lá, a gente ia pra outro canto. (sic)

(55:34) Promotora de Justiça: Só pra mostrar o pênis pra vocês?

(55:35) Vítima: “Aham” (interjeição afirmativa), e a gente saía, ia pra lá, assim.

(55:38) Promotora de Justiça: Ele, de repente, vocês estavam brincando com o cachorrinho, ele abaixava o short pra mostrar o pênis?

(55:43) Vítima: É.

(55:45) Promotora de Justiça: E vocês saíam de perto dele?

(55:46) Vítima: “Uhum” (interjeição afirmativa).

(55:50) Promotora de Justiça: Ele chegou a passar a mão no seu bumbum?

(55:53) Vítima: Foi. Porque foi...isso aí, foi uma vez só, porque depois que ele fez isso eu falei...e tipo, parecia etapas, sabia? Sabe, assim, ele começava assim, ele ficava mostrando site, aí depois ele ia lá, começou a mostrar o pênis. Aí depois ele começou a fazer isso, e aí ele chegou a tocar em mim, né. Aí eu falei...agora eu vou ter que contar pra minha mãe, porque senão...eu tinha medo de contar pra minha mãe. (sic)

(56:15) Promotora de Justiça: Quando ele tocou em você, ele tocou em que parte do seu corpo?

(56:17) Vítima: A gente tava...eu tinha...eu levei minha gata pra lá, e ela tem outra gata. Elas brigaram, e arranhou a minha mão. Eu peguei, e minha madrinha foi passar remédio em mim, minha madrinha virou pra pegar o remédio, ele pegou e fez, passou a mão no meu bumbum. (sic)

(57:04) Promotora de Justiça: Chegou a passar a mão nas suas pernas, também?

(57:10) Vítima: Foi, foi na hora que...foi tudo nesse dia, sabe? Só aconteceu nesse dia, foi a mesma coisa, ele passou a mão na minha perna, também.

(58:08) Promotora de Justiça: A sua mãe não desconfiava de nada?

(58:09) Vítima: Não.

(58:10) Promotora de Justiça: Nem a sua madrinha?

(58:11) Vítima: Não, elas não sabiam. (...)” (Depoimento extraído da sentença às fls. 339/341).

No mesmo sentido, foram as declarações da ofendida M. G. de A., amiga de L. B. V., confirmando que o apelante lhes mostrava vídeos pornográficos envolvendo crianças, assim como sentava próximo das duas e abria as pernas, expondo o órgão genital.

Eis suas declarações prestadas na fase extrajudicial e confirmada em juízo:

“(...) QUE a declarante comparece nesta Especializada acompanhada de sua mãe ISABEL CRISTINA GARJMDA SILVA e presta suas declarações na presença da psicóloga LILIANE PEREIRA DE VASCONCELOS. Que, conhece Luiza desde os sete anos de idade, (...) Que, Conta a declarante que Iracildo entrou no quarto e foi até o computador e acessou SAITS de pornografia e a todo momento chamava a atenção das duas, mas principalmente de Luiza, para que olhasse ao vídeo no dizia: "olha Luiza, este mulher do vídeo parasse com sua mãe". Perguntada se recordava da imagem disse que "sim" e que se tratava de uma mulher nua. Recorda que foram vários vídeos e que o acusado sempre pedia que elas olhassem no monitor. Conta também a declarante que por pelo menos duas vezes o acusado sentou-se próximo as duas - declarante e Luiza e usando um shorte sem cuecas, abria as pernas expondo seus órgão sexuais e que ele fazia sempre que as duas estavam sozinhas (...) Perguntada se Luiza havia alertado sobre as atitudes do acusado respondeu: "que antes de irem para casa da madrinha a Luiza comentou que essa última era bem legal, mas o seu marido ficava mostrando vídeos que contiam senas de sexo", mas que esta foi a única vez que Luiza a alertou sobre as atitudes de Iracildo. (...)” (Fls.32/33).

“(01:17:25) Promotora de Justiça: Você ficou sabendo, Mariana, que ele teria...ele mostrou o pênis pra você, também?

(01:17:32) Testemunha: Sim, no computador. E quando ele ia no banheiro, assim...a televisão ficava em cima do banheiro, ele fazia xixi com a porta aberta. (sic)

(01:17:46) Promotora de Justiça: Mesmo vocês estando lá de frente?

(01:17:47) Testemunha: Sim.

(01:17:52) Promotora de Justiça: E aí ele mostrava o pênis visivelmente, pra vocês?

(01:17:55) Testemunha: “Aham”.

(01:18:01) Promotora de Justiça: Mostrava?

(01:18:02) Testemunha: Sim.

(01:18:03) Promotora de Justiça: Como é que ele fazia?

(01:18:04) Testemunha: No computador, o vídeo dele se masturbando, e quando ele fazia xixi na pia, pra mostrar pra gente.

(01:19:01) Promotora de Justiça: O que mais que teve nesse dia lá, a respeito de sexo, dessas condutas libidinosas?

(01:19:07) Testemunha: É...ele sentava de mau jeito, pra mostrar o pênis dele.

(01:19:16) Promotora de Justiça: Não estava de cueca?

(01:19:17) Testemunha: Não.

(01:19:18) Promotora de Justiça: Com short daqueles largos?

(01:19:20) Testemunha: É. A gente...ele tava sentado na cadeira, a gente foi abaixar pra brincar com o cachorro, e ele sentou de mau jeito, só pra chamar nossa atenção. (sic)

(01:19:28) Promotora de Justiça: Ficava mostrando pênis pra vocês?

(01:19:31) Testemunha: Sim. (...)

(01:19:38) Promotora de Justiça: Ficou sabendo que ele passou a mão na Luisa?

(01:19:40) Testemunha: A Luisa me contou depois. (...)

(01:23:00) Magistrada: Mariana, me esclarece uma coisa, que você falou assim, que chegou de ver o pênis dele, quando ele sentava de mau jeito. Mas assim, você percebia que ele sentava sem querer, ou ele sentava de propósito, pra vocês verem?

(01:23:14) Testemunha: De propósito, porque quando a mãe da Luisa chegava perto, ele arrumava.

(01:23:25) Magistrada: Esse “de mau jeito”, era de forma que pudesse ver o pênis dele, assim, pelo vão do short?

(01:23:32) Testemunha: Sim.

(01:23:51) Magistrada: E isso foi mais de uma vez, pelo visto, nesse dia, né?

(01:23:54) Testemunha: Foi”. (Depoimento extraído da sentença às fls. 341/343).

A corroborar as declarações da ofendida, constam as declarações de sua genitora, Cristina Brauner Pereira da Silva, que em juízo, esclareceu como tomou conhecimento dos fatos, bem como confirmou a narrativa da filha (CD Rom à fl. 172).

E, ainda, tem-se o
Relatório de estudo psicossocial realizado pela Equipe Multidisciplinar da DEDDICA, onde restou consignado que
:

“Sobre a denúncia ressaltou que na época apresentou dificuldade em contar para genitora, “quando contei chorei muito. Tenho nojo dele” (sic). Adolescente afirmou que realizou tratamento psicológico e que se ressente pela madrinha sr.ª Marisa, pois alega que a referida soube doque aconteceu, mas não tomou nenhum atitude em sua defesa, apenas afastou de sua família. L. afirmou ser naquele tempo muito ligada à madrinha. Enfatizou que quando os eventos começaram tinha aproximadamente 12 (doze) anos, referido se mostrava sempre simpático, porém quando a genitora se afastava, o sr. I. iniciava com comportamentos impróprios “quando sentava pra comer, sempre eu queria sentar longe dele, porque ele ficava passando a perna em mim, embaixo da mesa. Quando ele tomava banho de piscina ele sentava e afastava o short e sentava de perna aberta para eu ver. Outra vez na piscina, ele jogava moeda dentro do short e mandava eu pegar, mas eu não pegava. Eu sabia que era errado aquilo, não sabia como agir” (sic). L. relatou que por muitas vezes desejava não visitar a casa da madrinha, pois tais atitudes eram constantes. Relembrou que certa vez ao assistir TV no quarto do casal, o referido passou a assistir filme pornográfico em sua presença, “uma vez ele colocou um vídeo dele masturbando, eu reconheci porque era no banheiro dele. Ele fazia xixi na pia com a porta aberta, só pra eu ver. Eu não sabia o que fazer, tinha medo dele me pegar, dele ir atrás de mim, de me matar” (sic). Do último episódio relatou que estavam todos no quarto da madrinha, e a mãe fez uma brincadeira e lhe deu um tapa na “bunda” (sic). Quando a genitora se distraiu, o sr. I. passou a mão em suas nádegas, momento em que a referida se afastou. Ressaltou que teria sido esta a primeira e única vez que o referido tocou em si. Assustada, L. conto à genitora, após sair dali. Considerou que a genitora nunca lhe deixava sozinha, mas que o referido aproveitava de todas as situações. L. relatou que odiava a presença do mesmo e passou a lhe evitar o máximo. Ressaltou que certa vez a genitora levou uma amiga sua, a menor M.para casa de Marisa, momento que o referido na piscina afastou o short para que as meninas pudessem ver seu órgão genital. Observou que logo após a denúncia tinha muito medo de acontecer algo consigo, mas que tal sentimento foi minimizado com o decorrer do tempo. Na atualidade a referida deseja que o sr. I. seja responsabilizado criminalmente “pague pelo que ele fez. Se ele fez comigo vai continuar. Ele merece ser preso, mas já faz muito tempo, já to descrente. É muito ruim passar por isso (sic).”
(...) No momento do atendimento, L. B. se apresentou de forma comunicativa e colaborativa com esta equipe. Relatou os fatos vivenciados com ressentimento e pesar. Considerou ter experenciadas situações desagradáveis envolvendo o sr. I., marido da madrinha sr.ª Marisa. (...) A jovem expressou sentimentos de revolta, desprezo e nojo ao relembrar tais situações. Cumpre salientar que durante todo atendimento L., apresentou discurso coerente, com estrutura lógica adequada e detalhes dos acontecimentos. Apresentou boa informação espacial, temporal, e perceptual dos eventos, bem como reconstrução da história, sugerindo realismo plausível
.” (fls.238/244).

Assim, em que pese a negativa de autoria do apelante, nota-se que suas declarações estão isoladas e dissociadas do conjunto fático-probatório.

Por outro lado, é cediço que, em se tratando de delitos contra a dignidade sexual, normalmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima tem importante valor como prova, desde que se mostre coerente e harmônica, como é o caso dos autos. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial, verbis:

(omissis)

Em conclusão, não prevalece a negativa de autoria e o argumento do apelante de que as provas contidas nos autos comprovam que ele não concorreu para a prática delitiva ou que são insuficientes para condenar-lhe, pois os depoimentos da vítima são harmônicos, seguros e estão corroborados por outros elementos que isolam a versão do apelante (...)
” (pp. 610-642 – Id. 15737482).

Da mesma forma, no que se refere à fração aplicada à continuidade delitiva, o nobre relator do recurso de apelação criminal explicitou,
ipsis litteris
:

“
(...) Por outro lado, a defesa requer a redução da fração de aumento pela continuidade delitiva para 1/6 (um sexto), sob o argumento de que o quantum fixado pela magistrada foi totalmente equivocado, porquanto não ficou comprovado o número de vezes em que os delitos ocorreram.

Na hipótese dos autos, a denúncia narra que o apelante, de forma continuada, na qualidade de padrinho da vítima, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal pelo período de 03 (três) anos.

Em relação à exasperação da reprimenda procedida em razão do crime continuado, é imperioso salientar que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

Assim, verifica-se que
a juíza sentenciante acertadamente procedeu ao aumento referente à continuidade delitiva em 2/3, diante da nítida frequência com que os fatos foram praticados, considerando que embora não tenha um número preciso, os delitos praticados ocorreram diversas vezes, em mais de sete oportunidades
.

Nesses casos, não pode a dúvida acerca da quantidade de ações delitivas levar ao aumento da pena no patamar mínimo
; não é razoável nem proporcional, de modo que o julgador deve majorar a reprimenda na fração máxima pela continuidade delitiva nas hipóteses em que verificar que os abusos faziam parte da rotina familiar da ofendida.

Nesse sentido, se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Portanto, não prevalece o pleito de redução da pena aplicada, uma vez que o conjunto de provas indica que o delito de atentado violento ao pudor, no tocante à vítima L. ocorreu por diversas oportunidades, no contexto familiar, a autorizar a aplicação da fração máxima de 2/3 e a fixação da reprimenda em 10 (dez) anos de reclusão [...]
” – destaquei.

Ao analisar os autos o Desembargador Orlando de Almeida Perri mesmo reconhecendo a conduta repugnante do revisionando, mas que esta não seria suficiente a configurar o delito de atentado violento ao pudor, bem como não ignorando que tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça a tese de
impossibilidade
de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual, uma vez que o crime previsto no art. 215-A do Código Penal é cometido
sem violência ou grave ameaça
, e, no delito sexual praticado contra menores de quatorze anos a violência ou a grave ameaça
é presumida.

Entretanto, o douto Desembargador ao analisar as provas produzidas, entendeu que as mesmas
evidenciam um único toque
, sem intensidade e duração, de modo que, neste caso concreto,
excepcionalmente
, entendeu plausível e adequada a desclassificação para o crime de importunação sexual.

Feita essa breve contextualização, voto nos termos que seguem.

A Constituição Federal de 1988, reconhecendo a peculiar condição de ser humano em desenvolvimento, instituiu ser dever “
da

família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com
absoluta prioridade
”
o direito
à dignidade
,
colocando-os
“
a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração,
violência
, crueldade e opressão”
(CF, art. 227,
caput
– g.n.).

Concretizando o
princípio da prioridade absoluta
no contexto da
dignidade sexual
, o §4º do artigo 227 da Carta Magna impõe ao Poder Público um especial dever de proteção, a ser materializado por meio de lei que
“punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”
.

Em atenção ao mandamento constitucional de se assegurar, com absoluta prioridade, o direito à dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, o legislador pátrio editou a Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que deu nova moldura aos crimes de natureza sexual, revogando o antigo regime da presunção de violência contida no artigo 224 do Código Penal.

A literalidade da Lei Penal em vigor denota o propósito do legislador em proteger a dignidade sexual do menor de catorze anos (limite objetivo para certo reconhecimento da voluntariedade do ato sexual), porquanto se trata de pessoa que ainda não atingiu maturidade cerebral necessária tanto para a tomada de decisões conscientes e refletidas quanto para a assunção das consequências de suas ações.

De se destacar trechos da justificação ao projeto de lei nº 253/2004, que deu origem à Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009:

“ (...). Esse artigo, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal.
Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados.

O projeto de reforma de Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas,
não somente crianças e
adolescentes com idade até 14 anos
, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e
com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso;
sem entrar no mérito da violência e sua presunção
. Trata-se de
objetividade fática
.

Esclareça-se que,

em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos da proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual.

Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais
.
Não é demais lembrar que, para a Convenção da ONU, criança é toda pessoa até a idade de 18 anos. Entretanto, a considerar o gradual desenvolvimento, respeita-se certa liberdade sexual de pessoas entre 14 e 18 anos.”
(disponível em: <
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html
>, acessado em 19/02/2020, grifos nossos)

Vê-se claramente que a norma penal insculpida no artigo 217-A do Código Penal não concedeu aos magistrados qualquer margem de discricionariedade no que se refere ao critério etário para o consentimento para a prática de atos de natureza sexual.

Bem a propósito, destaco trechos do artigo produzido pelo neurocientista Jay N. Giedd (presidente da divisão de psiquiatria infantil e adolescente da Universidade da Califórnia em San Diego e professor na Faculdade de Saúde Pública Bloomberg, Universidade Johns Hopkins), sobre o desenvolvimento do cérebro do adolescente:

“O que se destaca acima de tudo entre os recursos do cérebro adolescente é sua capacidade de mudar em resposta ao ambiente ao modificar as redes de comunicações entre regiões cerebrais. Essa adaptabilidade, ou plasticidade especial, é uma ‘faca de dois gumes’. Ela permite aos adolescentes enormes progressos no modo de pensar e se socializar. Mas o cenário mutante também
os expõe a comportamentos perigosos
e graves transtornos mentais.

Estudos recentes indicam que
comportamentos mais arriscados resultam de disparidades na maturação de redes no sistema límbico, que estimulam emoções e se potencializam na puberdade, e o amadurecimento de redes no córtex pré-frontal, que ocorre mais tarde e promove julgamentos sensatos e controle de impulsos
. Agora sabemos que o córtex pré-frontal muda acentuadamente até bem além dos 20 anos. Ainda assim, a puberdade parece estar começando mais cedo, prolongando os ‘anos de descompasso’.

A plasticidade de redes que ligam regiões cerebrais, e não o crescimento dessas regiões, como se acreditava anteriormente, é fundamental para o consequente comportamento adulto. Compreender isso, e saber que atualmente ocorre uma expansão crescente do intervalo entre o desenvolvimento de redes emocionais e de julgamento em pessoas jovens, pode ajudar pais, professores, conselheiros e os próprios adolescentes. Todos podem compreender melhor que comportamentos como correr riscos, buscar sensações, e se afastar dos pais na direção de seus pares não são sinais de problemas cognitivos ou emocionais. Eles são um resultado natural do desenvolvimento do cérebro, fase normal do processo de aprendizagem do adolescente de como lidar com o mundo complexo.

(...). Uma característica importante do
córtex pré-frontal
é sua capacidade de criar cenários hipotéticos do tipo "e se" por meio de viagens mentais no tempo; ou seja, a
habilidade de considerar possíveis resultados passados, presentes e futuros ao executar simulações mentais em vez de nos sujeitarmos a realidades potencialmente perigosas
. Como concluiu o filósofo da ciência austríaco naturalizado britânico Karl Popper (1902-1994), em vez de nos expormos ao perigo ‘nossas teorias morrem em nosso lugar’. A medida que amadurecemos cognitivamente, nosso funcionamento executivo também nos torna mais propensos a escolher recompensas maiores, obtidas em prazos mais longos em vez de retribuições menores, mas mais rápidas.

(...)
Ao contrário do córtex pré-frontal, o sistema límbico
, alimentado por hormônios,
passa por mudanças drásticas no período da puberdade, geralmente iniciada entre os 10 e 12 anos
. Esse sistema regula emoções e sensações de recompensa. Ele também interage com o córtex pré-frontal durante a adolescência para promover a busca por novidades, correr riscos e passar a interagir com seus pares. Esses comportamentos, profundamente enraizados na biologia e encontrados em todos os mamíferos sociais, estimulam adolescentes e jovens adolescentes a se separar do conforto e da segurança de suas famílias para explorar novos ambientes e procurar relacionamentos fora da família. Esses comportamentos diminuem a probabilidade de endogamia, criando uma população geneticamente mais saudável, mas também podem representar perigos substanciais, especialmente quando associados com tentações modernas, como acesso fácil a drogas, armas de fogo e veículos de alta velocidade, não controlados por uma boa dose de bom senso.

O fator determinante no comportamento do adolescente não é tanto o desenvolvimento tardio do funcionamento executivo ou o início precoce de um comportamento emocional, mas o descompasso desses dois desenvolvimentos.
Se jovens adolescentes são emocionalmente impelidos pelo sistema límbico, mas o controle pré-frontal ainda não é tão bom quanto ficará até, digamos, os 25 anos, isso deixa uma década de tempo durante o qual os desequilíbrios entre pensamento emocional e contemplativo podem dominar
. Além disso,
o fato de a puberdade estar começando mais cedo em todo o mundo estende a lacuna temporal entre o início do processo de se expor a mais riscos e buscar sensações fortes e o surgimento de um córtex pré-frontal forte, estabilizador
.

O prolongamento do descompasso sustenta a crescente noção de que os anos da adolescência já não são mais sinônimos dessa fase.

Definida pela sociedade como a transição da infância para a idade adulta, ela começa com o início da puberdade, mas termina em um conceito, ou norma social quando uma pessoa atinge sua independência e assume papéis adultos. Nos Estados Unidos, a concretização de um papel adulto, muitas vezes caracterizado por eventos como se casar, ter um filho e ser proprietário de uma casa, está ocorrendo aproximadamente cinco anos mais tarde que na década de 70. A grande influência de fatores sociais em determinar o que constitui um adulto levou alguns psicólogos a sugerir que a adolescência é menos uma realidade biológica que um produto de mudanças na educação de filhos desde a Revolução Industrial. Mas estudos de gêmeos, que examinam os efeitos relativos de genes e do ambiente ao acompanharem duplas que tem experiências diferentes, refutam a noção de que fatores sociais podem ignorar ou desprezar substancialmente a biologia. Eles mostram que
o ritmo de amadurecimento biológico das substâncias branca e cinzenta no cérebro pode ser ligeiramente influenciado pelo ambiente, mas que
o cronômetro fundamental está sob controle biológico
. (...). ”
(GIEDD, Jay N. “
O incrível cérebro adolescente. Amadurecimento neural nessa fase possibilita aprendizagem e adaptabilidade notáveis, mais também favorece a propensão a comportamentos arriscados”
, Revista Scientific American Brasil, nº 158, Julho/2015 – grifo nosso)

Jay N. Giedd nos explica que embora os fatores sociais e ambientais possam influenciar, o cronômetro fundamental da maturação do córtex pré-frontal, estabilizador, está sob controle biológico. A “explosão hormonal” nos jovens a partir dos 10 anos os torna influenciáveis, vulneráveis às “tentações modernas”, e propensos à exposição a riscos, pois “não controlados por uma boa dose de bom senso”.

A tendência sexualizadora da sociedade moderna, inoculando de forma sutil o erotismo prematuro no universo infantil e infanto-juvenil, acarreta uma aproximação muito violenta e distorcida do mundo da sexualidade adulta, perdendo-se experiências imprescindíveis que garantiriam de forma saudável e gradativa uma parte essencial do que depois será sua vida familiar e sua forma de entender as relações sociais, não só sexuais.

O sentido da lei é justamente proteger aqueles que biopsicologicamente não possuem condições suficientes para compreender todas as implicações decorrentes do ato sexual. O fato de ter algum contato teórico com o assunto não implica em dizer que o menor de 14 (catorze) anos possua discernimento suficiente para gerenciar seus atos, avaliar as implicações suas decisões, dimensionando vantagens e consequências futuras.

Colocações acadêmicas no sentido de se admitir exceções à luz de particularidades do caso em concreto não se compatibilizam com a especial proteção à dignidade sexual da criança e do adolescente constitucionalmente imposta à família, à sociedade e ao Estado.

Apesar das respeitáveis posições divergentes, a
mens legis
é clara, trazendo em sua figura típica delimitação objetiva justamente para se afastar despiciendas incertezas denotativas.

Ainda, o requerente sustenta a possibilidade de aplicação da lei penal mais benéfica (
novatio legis in mellius
), uma vez que a Lei n. 13.718/2018 introduziu o tipo penal de importunação sexual (CP, art. 215-A), cuja pena se revela mais proporcional à conduta imputada na exordial acusatória.

Conforme sustenta o requerente, diante da edição da nova legislação, “
só haverá crime de estupro quando o ato libidinoso praticado pelo agente for perpetrado em seu nível máximo e que se a dignidade sexual da vítima for atingida de forma menos grave ou menos ofensiva, restará configurado o crime de “importunação sexual”, punido com reclusão de 01 a 05 anos e sem o rótulo de infração hedionda, respeitando-se assim, o princípio constitucional da proporcionalidade, seja na vertente que proíbe o excesso ou naquela que veda a proteção insuficiente”
.

No entanto, tenho que se possível fosse a desclassificação tal como adotada pelo Desembargador Orlando de Almeida Perri, deveria ser com a aplicação da norma vigente à época, ou seja, no artigo 61 da Lei de Contravenções Penais (importunação sexual) que somente em 2018, passou a ser considerado crime no artigo 215-A, do Código Penal.

Com efeito, a contravenção penal prevista no artigo 61 da Lei de Contravenções Penais (em vigor na data da infração penal) pune com multa aquele que
“importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”
.

Deste modo, a nova lei a designar àquela conduta seria, se possível a aplicação, prejudicial ao revisionando.

Ademais, emerge dos autos que a conduta do recorrente extrapolou os estreitos limites da referida contravenção penal, ficando demonstradp, por meio das provas, principalmente da palavra segura e coerente das vítimas, que foram compelidas a contemplar o órgão genital do revisionando, bem como a assistir conteúdo pornográfico, incluindo um vídeo em que o próprio se masturbava, atos que progrediram para o contato físico libidinoso quanto à vítima L.B.V.

Nesse ponto, convém destacar trecho da sentença condenatória que bem explicita a gravidade da conduta perpetrada e a sua incompatibilidade com a contravenção penal em análise, senão veja-se:

“
(...) Conforme o exposto, não resta dúvida de que a prática de crime contra a vulnerabilidade das infantes se sustenta com clareza, coerência e harmonia, consoante com as provas acostadas aos autos, as quais são suficientes para embasar um decreto condenatório. No caso em liça, fica nítida a compulsão sexual por menores alimentada pelo acusado e, principalmente a sua progressão delituosa, a iniciar pela sua conduta lasciva, consistente na armazenagem dos arquivos de pedofilia, indubitavelmente, utilizados para sua masturbação.

Após,
vê-se que o increpado ultrapassa a barreira dos seus doces sonhos pervertidos, partindo do campo da simples imaginação, para a tentativa de aliciamento da vítima Luísa e, posteriormente, de sua amiga Mariana, por meio de massiva exibição de seu pênis, bem como de seus arquivos pornográficos, com o claro objetivo de conseguir seu intento, que era a prática sexual com as mesmas. Por fim, o ápice de escalada delitiva, foi o contato físico com a vítima Luísa, o que também foi o estopim para a mesma relatar à sua genitora, os diversos abusos sofridos
. Tal circunstância restou muito clara, e que todas as práticas realizadas pelo increpado para com as vítimas, eram o suficiente para satisfazer sua lascívia (...)
” (pp. 462-463 – Id. 15737471) – negritei.

Dessa feita, ficando devidamente comprovado o dolo específico de praticar atos lascivos diversos da conjunção carnal, não há falar em desclassificação do crime de atentado violento ao pudor para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor.

Com estas considerações, não comungo do entendimento do Desembargador Orlando de Almeida Perri em relação ao tema posto em pauta.

Pelo exposto, acompanho o douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto, julgo
improcedente a revisional
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/08/2020