Tribunal: TJMT
Processo: 0003962-06.2018.8.11.0006
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003962-06.2018.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GABRIEL HENRIQUE MARQUES MENACHO (APELANTE), CARLOS ALBERTO PIRES (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E DURANTE O REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1)

EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA

POR

AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO LOCAL
– IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO DO ACUSADO E IMAGENS DE CÂMERA DE SEGURANÇA DO LOCAL A SUPRIR A AUSÊNCIA DO LAUDO PERICIAL

–
2) AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES –
INVIABILIDADE – CRIME ANTERIOR À PRÁTICA DELITIVA COM TRÂNSITO EM JULGADO ENTRE OS FATOS E A SENTENÇA – MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS –
3)

RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA
– PROCEDÊNCIA – RÉU COM 19 (DEZENOVE) ANOS NA DATA DO CRIME – I
MPOSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO COMINADO
– VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E AO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO STJ–
4) RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO
– POSSIBILIDADE – RÉU PRIMÁRIO E PEQUENO VALOR DO OBJETO SUBTRAÍDO – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – PENA REDIMENSIONADA –
5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO
– IMPOSSIBILIDADE – MAUS ANTECEDENTES – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Deve ser mantida a qualificadora da escalada, ainda que inexista nos autos perícia oficial, se ela ficar comprovada por outros meios eficazes; como no caso em que foi devidamente constatado pelas imagens da câmera de segurança do local, depoimento de testemunha e confissão do acusado que declarou que para ter acesso à
res furtiva
, escalou o muro do local.

2) A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, embora não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base, ainda que a certidão de antecedentes tenha sido juntada após as alegações finais, visto que os antecedentes e reincidência de qualquer indivíduo é fato público e acessível às partes.

3) Constatado que o apelante possuía 19 (dezenove) anos de idade ao tempo do crime, deve ser reconhecida, na segunda fase da dosimetria, a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal (menoridade relativa). No entanto, embora o reconhecimento da referida atenuante, não há como atenuar a pena intermediária para patamar aquém do mínimo legal, por força do que determina a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

4) É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º, do art. 155, CP, quando presentes a primariedade do agente e a coisa furtada não ultrapassar o valor do salário mínimo vigente à época do crime.

5) Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se o acusado possui maus antecedentes, de modo que não cumpre os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.

6) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Gabriel Henrique Marques Menacho
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0003962-06.2018.8.11.0006, código 234209, pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 155, § 1º e 4º, II, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, à razão de
(
1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformada, a defesa re
quer a reforma da sentença a fim de obter a exclusão da qualificadora da escalada; diminuição da pena-base, afastando-se a valoração negativa dos antecedentes; aplicação da atenuante da menoridade relativa; redução da pena intermediária para aquém do mínimo cominado,
superando a vedação da Súmula 231 do STJ; reconhecimento do furto privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público

pugna pelo provimento parcial do recurso defensivo, apenas para reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 155, § 2º, do CP, aplicando-se a fração de redução em 1/3 (p. 34854968).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Roosevelt Pereira Cursine, é pelo provimento parcial do recurso (Id. 35451490).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa postula pela reforma da sentença a fim de obter a exclusão da qualificadora da escalada; diminuição da pena-base, afastando-se a valoração negativa dos antecedentes; aplicação da atenuante da menoridade relativa; redução da pena intermediária para aquém do mínimo cominado, superando a vedação da Súmula 231 do STJ; reconhecimento do furto privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Infere-se do caderno informativo que, no dia 15/06/2017, por volta de 03h30, no Hotel Bandeirantes, localizado na Rua Dr. Leopoldo Ambrosio Filho, Bairro São Luiz, em Cáceres-MT, o apelante durante o repouso noturno e mediante escalada, subtraiu para si a quantia de RS 425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais), pertencente ao Hotel Bandeirantes.

Restou apurado que, no dia dos fatos, o apelante, aproveitando-se do fato de que não havia ninguém na recepção do hotel, saltou o muro do local e acessou a recepção, de onde subtraiu RS 425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais), que estavam guardados no caixa, embaixo do balcão, sendo que toda a ação foi registrada pelas câmeras de segurança do local.

Diante de tais fatos, foi o réu denunciado e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo o apelante condenado pela prática do delito previsto no
art. 155, § 1º e 4º, II, do Código Penal.

1)
Da exclusão da qualificadora da escalada.

A defesa requer o decote da qualificadora da escalada, pela ausência de laudo pericial e, analisando detidamente os autos, constato que o pedido não tem pertinência.

A teor do que determina o art. 159 do Código de Processo Penal, quando a infração deixar vestígios, será indispensável a realização do exame de corpo de delito, não sendo capaz de lhe suprir a confissão do acusado. Outrossim, à luz do art. 171 do mesmo códex, a perícia em crime cometido nessas circunstâncias afigura-se de todo necessária, devendo os peritos descrever os vestígios, os instrumentos, os meios e a época em que presumem ter sido o fato praticado, redundando a sua falta na supressão da aludida qualificadora.

Muitas vezes essa exigência se justifica porque o fato delitivo ou a circunstância que se pretende comprovar depende, pela sua natureza mais complexa, da existência de um conhecimento específico, que, não raras vezes, extrapola o senso comum e, portanto, não pode ser atestada por qualquer pessoa, recomendando-se que seja comprovada por meio de exame técnico minucioso, elaborado por um profissional habilitado, exatamente como quis o legislador, como uma forma de auxiliar o juiz no esclarecimento dos eventos.

Nada obstante, sabendo das dificuldades práticas que existem principalmente em comarcas interioranas, onde a escassez de recursos é maior, o próprio Código de Processo Penal prevê, em seu art. 159, §1º, que, na falta de perito oficial, o laudo será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior. Também flexibiliza a regra ao dispor, em seu art. 167, que, em não sendo possível a perícia justamente por haverem desaparecido os vestígios do crime, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Senão por esses motivos, em julgamentos de casos análogos, já me manifestei favorável à aceitação de outras provas em substituição ao laudo pericial, seguindo o entendimento da Terceira Câmara, sempre frisando que ela há de ser feita por outra prova técnica, a exemplo de um auto de constatação de local da infração pelos agentes da Polícia Civil ou, excepcionalmente, por meio de testemunhas, naqueles casos em que os resquícios materiais tenham se esvaído por completo ou o lugar tenha se tornado impróprio para a verificação dos profissionais habilitados.

No presente caso, constata-se que a imputação é de crime não transeunte qualificado por circunstância que deixa vestígios e que, muito embora não tenha havido a confecção de exame por perito oficial, houve a produção de outras provas (imagens da câmera de segurança a demonstrar a escalada + confissão do apelante), idônea em relação ao fato que pretende comprovar, e que a preterição do laudo encontra justificativa hábil para acomodar a substituição pela prova testemunhal, porquanto o próprio acusado confessa que para adentrar no imóvel teve que pular o muro do local (relatório de mídias Id. 34854971).

Não obstante, a testemunha Carlos Alberto Pires, que trabalhava no Hotel no período da noite como guarda noturno, sustentou que o circuito de câmeras registrou todo o ocorrido, que tudo ocorreu quando deu uma pausa para ir ao banheiro e o acusado entrou e subtraiu o valor. Sustentou que pare entrar o apelante teve que pular a grade do estabelecimento, afirmando que ele teve que escalar, pois é alto (relatório de mídias Id. 34854971).

Assim, no caso dos autos está devidamente constatado que o apelante para ter acesso à
res furtiva
primeiramente escalou o muro do local e
tal situação ficou demonstrada pela própria confissão do acusado, depoimento do guarda do local e pelo registro das câmeras de segurança, afigurando-se razoável a incidência da qualificadora delineadas no inciso II do §4º do art. 155 do Código Penal.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR
FURTO
QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E
ESCALADA
– INCONFORMISMO DA DEFESA (...) 2. PRETENDIDA EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS DA
ESCALADA
E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – DESCABIMENTO – HÁ NOS AUTOS OUTROS ELEMENTOS DE PROVA HÁBEIS A SUPRIR A AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL (...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2. No que tange ao crime de
furto
qualificado pelo rompimento de obstáculo e escalda, é possível a prova do tipo penal derivado por outros meios, verbi gratia: auto de constatação de local do crime com fotografias, firmado por duas pessoas idôneas. Logo, absolutamente impertinente a pretensão de exclusão das qualificadoras porquanto provadas as suas incidências. (...) 4. Recurso conhecido e desprovido
”.
(N.U 0008543-49.2015.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Vice-Presidência, Julgado em 18/09/2019, Publicado no DJE 19/09/2019).

Desta feita, deve ser mantida a qualificadora da escalada, constante no inciso II do §4º, do art. 155 do Código Penal.

2) Da diminuição da pena-base.

Requer, ainda, a defesa, seja redimensionada
a pena-base, alegando que deve ser afastada a valoração negativa dos antecedentes, por não haver, até a juntada das alegações finais, prova idônea a demonstrar eventuais antecedentes.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante tão somente os antecedentes, razão pela qual fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, ou seja, 05 (cinco) meses acima do mínimo cominado.

Sustentou o sentenciante que
“Em relação aos antecedentes., verifico do documento de fls. 80, que o réu possui contra si duas condenações, contudo apenas a relacionada aos autos de n° 933-79.2017.811.0006, é apta a gerar o efeito de maus antecedentes.

(...)”
– (Id. 34854958).

Verifica-se que o apelante possuía à época da sentença condenatória, mas após a ocorrência dos fatos, condenação com trânsito em julgado, pela prática do crime descrito no art. 155, §4º, I, do Código Penal – processo nº 933-79.2017.811.0006, código 212080, em trâmite na Terceira Vara Criminal da Comarca de Cáceres.

Nesse contexto, a jurisprudência é pacífica no sentido de que “
a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base
” (STJ, AgRg no AREsp 1472960/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)

Vale ressaltar que o enunciado 18 deste Tribunal de Justiça estabelece que: “
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal
.”

Portanto, nada obsta o reconhecimento da condenação transitada em julgado – após os fatos, mas antes da prolação da sentença – para fins de maus antecedentes, ainda que a certidão de antecedentes tenha sido juntada após as alegações finais. Isso porque, a simples juntada da certidão após as alegações finais não se mostra suficiente para se decretar qualquer nulidade tampouco modificação na pena do acusado, porquanto ele e sua defesa devem possuir pleno conhecimento dos registros ali constantes.

Ademais, consoante destacado pela douta Procuradoria de Justiça: “
(...) a reincidência de qualquer indivíduo é fato público e acessível, onde todas as partes ou interessados têm acesso, basta uma rápida consulta ao sítio eletrônico do TJ/MT ou de qualquer outro Tribunal para sanar a dúvida
” (Id. 35451490).

Portanto, deve ser mantido o acréscimo da pena-base ante a correta valoração negativa dos antecedentes do apelante.

3)
Da aplicação da atenuante da menoridade relativa com redução da pena intermediária para aquém do mínimo cominado.

Por conseguinte, requer a defesa o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, alegando que o apelante era menor de 21 (vinte e um) anos na data dos fatos.

Nesse ponto, razão assiste à defesa, porquanto verificado que o apelante, contava com 19 (dezenove) anos de idade ao tempo do crime, consoante se verifica do termo de qualificação e interrogatório (p. 06), ele nasceu em 02/07/1997 e o delito foi cometido em 15/06/2017.

No entanto, não há como proceder a readequação da pena intermediária do apelante pata patamar aquém do mínimo legal.

Como visto, o magistrado considerou como desfavorável ao apelante, na primeira fase da dosimetria, a circunstância judicial atinente aos maus antecedentes, elevando a pena basilar em 05 (cinco) meses acima do mínimo legal.

Na segunda fase, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea em favor do acusado, o que fez com que a pena retornasse ao mínimo legal, qual seja, de 02 (dois) anos.

Sendo assim, ainda com o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, a pena intermediária não pode ser reduzida para patamar abaixo do mínimo legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade estrita.

Desse modo, é assente que por força do que determina a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça as penas não podem ser atenuadas aquém do mínimo legal,
in verbis:

“
A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Isso porque, em observância ao princípio da legalidade, bem como ao critério trifásico de individualização da pena, adotado pelo Código Penal, artigo 68, não é permitido ao magistrado ultrapassar os limites mínimo e máximo abstratamente cominados para aplicação da sanção penal.

O Superior Tribunal de Justiça também decidiu, em diversas oportunidades, inclusive pela sistemática dos recursos repetitivos, que a incidência da circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal:

“
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.

2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.

3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.

4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art.543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008
.”
(REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).

Assim, no caso em análise, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa visando a redução da pena aquém do mínimo legal é providência inalcançável ante o óbice do enunciado da Súmula 231/STJ.

4)
Do reconhecimento do furto privilegiado.

Na sequência, requer a defesa a incidência do furto privilegiado, sob o argumento de que o apelante não é reincidente e o objeto subtraído foi no valor de R$ 425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais).

O furto na modalidade privilegiada prescrito no § 2º do artigo 155 do Código Penal possibilita ao magistrado substituir a reprimenda de reclusão imposta ao agente pela de detenção, diminuir a sanção de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou, ainda, aplicar apenas a pena de multa.

Para tanto, é imprescindível o preenchimento de alguns requisitos: que o agente seja primário e a coisa furtada seja de pequeno valor. Considera-se primário o sujeito que não possui condenação anterior com trânsito em julgado ou, caso a tenha, a pena já tenha sido cumprida ou extinta há mais de cinco anos. Quanto ao pequeno valor do objeto furtado, a jurisprudência dominante tem o entendimento que se caracteriza em montante que não supera a quantia equivalente a um salário mínimo vigente à época do cometimento do delito.

No caso dos autos, ao tempo do cometimento do crime o apelante não possuía contra si condenação transitada em julgado, consoante verbera tanto à acusação em suas contrarrazões, como a Procuradoria de Justiça.

Por outro lado,
foi objeto da prática delitiva do apelante a quantia em espécie de R$ 425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais), isto é, valor que não supera o montante do salário-mínimo vigente à época dos fatos, que no ano de 2017 era de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), ou seja, o valor subtraído era inferior.

Vale observar que o Superior Tribunal de Justiça tem estabelecido que a expressão “
pequeno valor
”, para fins da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 2º, do artigo 155, do CP, significa dizer que o bem furtado é inferior a um salário mínimo vigente à época dos fatos, pouco importando se a coisa vem a ser recuperada ou não pela vítima.

Neste sentido:

“
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO TENTADO. INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. VALOR DA RES FURTIVAE SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO. RELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. FURTO PRIVILEGIADO. ALTERNATIVAS DO ART. 155, § 2º, DO CP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DA MODALIDADE MENOS GRAVOSA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 6. O art. 155, § 2º do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal, na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da
primariedade técnica e pequeno valor do bem furtado
, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do condenado. 7. Quando da escolha do benefício aplicável, dentre aqueles previstos no referido dispositivo legal - a) substituição da pena de reclusão por detenção; b) diminuição da pena privativa de liberdade de um a dois terços; c) aplicação somente da pena de multa - de rigor a observância do dever de fundamentação pelas instâncias ordinárias, sob pena de violação ao princípio do livre convencimento motivado, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 8. Na espécie, o acórdão recorrido atestou a subsunção aos requisitos legais do benefício penal, pois considerou o réu tecnicamente primário e a res futiva e de pequeno valor, entrementes, não fundamentou, pelas circunstâncias concretas, a razão pela qual teria adotado a substituição da pena de reclusão por detenção em detrimento dos demais benefícios, limitandos e à vaga afirmação de atendimento à suficiência e necessidade da aplicação da pena. (...)
”
(HC 346.990/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/5/2016, DJe 19/5/2016).

Logo, considerado o valor da
res furtiva
, que foi estabelecido
aquém
do valor do salário mínimo da época dos fatos e ser o réu primário ao tempo do crime,
acolho o pedido da defesa para que seja aplicado ao art. 155,§2º, do CP, em favor do apelante
.

Passo, então, à dosimetria da pena.

Inicialmente, ressalta-se que houve não houve a desclassificação do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, para furto simples, ao passo que a pena a incidir na espécie continua a ser de 02 a 08 anos e multa.

Na primeira fase, sendo idônea a fundamentação utilizada para o desfavorecimento dos antecedentes, fica mantida a pena-base fixada na sentença em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Na segunda fase, reconhecida na sentença a atenuante da confissão espontânea e agora, reconhecida a atenuante da menoridade relativa, retorna a pena intermediária para o mínimo legal, ou seja, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, reconhecida a causa de diminuição prevista no
art. 155,§2º, do CP, reduz-se a pena em 1/3, passando para o patamar de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa. Incide, ainda, a causa de aumento do repouso noturno, de modo que majora-se a pena em 1/3,
passando-a para o patamar definitivo de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 08 (oito) dias-multa
.

5)
Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por fim, quanto ao pleito da defesa, de ver substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, entendo ser incabível, uma vez que não preenchidos os requisitos legais.

No caso dos autos,
apesar de o réu preencher os requisitos dos incisos I (pena não superior a quatro anos e crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa) e II (réu não reincidente em crime doloso), ele não preenche aquele previsto no inciso III, que preceitua: “
a culpabilidade,
os antecedentes
, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente
”.

Consoante já demonstrado, o apelante é possuidor de maus antecedentes, eis que tem em seu desfavor uma condenação transitada em julgado proferida após a prática dos fatos destes autos, mas antes da publicação da sentença condenatória.

Assim, não restando preenchido, de forma cumulativa, os requisitos do art. 44 do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Nesse sentido, es
te Tribunal de Justiça já decidiu,
verbis:

“...Descabe cogitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando o condenado é reincidente e portador de maus antecedentes. Inteligência do art. 44, incisos II e III, do CP.

(N.U 0000916-67.2013.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/04/2019, Publicado no DJE 22/04/2019).

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministerial
,
dou provimento parcial ao recurso
interposto por

Gabriel Henrique Marques Menacho
, para reconhecer a atenuante da menoridade relativa, bem como o privilégio previsto no art. 155, 2º, do CP, tornando sua pena em definitivo no patamar de
01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 08 (oito) dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020