Tribunal: TJMT
Processo: 0034685-39.2014.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0034685-39.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Liminar, Anulação, Edital]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SINZIA HEGRAIMA DE OLIVEIRA MELO LAET - CPF: 885.192.872-04 (APELADO), FUNCAB - FUNDACAO PROFESSOR CARLOS AUGUSTO BITENCOURT (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), AILTON BUENO DA SILVA - CPF: 197.004.741-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – INVESTIGADORA DA POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL – CANDIDATA DESCLASSIFICADA NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – GRAVIDEZ – POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA PROTEÇÃO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR – TEMA 973 EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme restou pacificado em sede de repercussão geral pelo STF no tema 973, “é constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.

2. “Em vista de a gravidez estar protegida constitucionalmente, a remarcação de prova, em concurso público, não configura violação ao princípio da isonomia e prestigia o Princípio do Amplo Acesso aos Cargos Públicos.” (N.U 0030185-32.2011.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/08/2018, Publicado no DJE 27/08/2018).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Roberto Teixeira Seror, nos autos do Mandado de Segurança nº 0034685-39.2014.8.11.0041 impetrado por
SINZIA HEGRAIMA DE OLIVEIRA MELO LAET,
que concedeu a segurança para tornar definitiva a liminar,
para determinar a suspensão do ato que excluiu a candidata apelada do certame, bem como que lhe seja assegurado o direito de participar das demais fases do concurso público, mediante a designação de nova data para realização de Teste de Aptidão Física, observando-se suas limitações físicas e o prazo de 180 (cento e oitenta) dias após o parto, devendo a Administração Pública reservar sua vaga na hipótese de sua aprovação final depender exclusivamente de êxito no exame físico.

Como causa de pedir recursal, sustenta o Apelante que não se pode dispensar tratamento diferenciado a candidato em homenagem ao princípio da igualdade que rege os concursos públicos, não podendo ser remarcado o teste de aptidão física em decorrência da gravidez.

Alega que devem ser observadas as regras contidas no edital, uma vez que todos os inscritos no concurso, pois significaria negar o princípio da isonomia constitucional, em afronta aos demais candidatos.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para denegar a segurança.

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso de apelação em id. 232587, requerendo a manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença – id. 51959971 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório,
C
uida-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá n
os autos do Mandado de Segurança nº 0034685-39.2014.8.11.0041 impetrado por
SINZIA HEGRAIMA DE OLIVEIRA MELO LAET,
que concedeu a segurança para tornar definitiva a liminar,
para determinar a suspensão do ato que excluiu a candidata apelada do certame, bem como que lhe seja assegurado o direito de participar das demais fases do concurso público, mediante a designação de nova data para realização de Teste de Aptidão Física, observando-se suas limitações físicas e o prazo de 180 (cento e oitenta) dias após o parto, devendo a Administração Pública reservar sua vaga na hipótese de sua aprovação final depender exclusivamente de êxito no exame físico.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o presente mandado de segurança foi impetrado em face do Secretario Adjunto de Estado de Segurança Pública, do Delegado Geral da Polícia Judiciária Civil e da Diretora/Coordenadora Presidente de concursos da Fundação Professor Carlos Augusto Bittencourt – FUNCAB em face do ato tido como ilegal, qual seja, a desclassificação na fase do TAF (Teste de Aptidão Física) do concurso regido pelo Edital de Abertura nº 002/2013 – SAD/SESP/MT, para o cargo de Investigador da Polícia Judiciária Civil – Polo de Juína, por se encontrar gestante de 16 (dezesseis) semanas, não podendo realizar atividades físicas, sob risco de comprometimento da saúde do nascituro.

Em primeiro momento, o
mandamus
foi distribuído perante este juízo
ad quem
, oportunidade em que foi reconhecida a Incompetência do Tribunal de Justiça frente à ilegitimidade passiva do do Secretário Adjunto de Segurança Pública e do Delegado Geral da Polícia Judiciária Civil,

Após o regular processamento do processo, foi proferida a sentença, que concedeu a segurança para determinar a suspensão do ato que excluiu a candidata apelada do certame, bem como que lhe seja assegurado o direito de participar das demais fases do concurso público, mediante a designação de nova data para realização de Teste de Aptidão Física, observando-se suas limitações físicas e o prazo de 180 (cento e oitenta) dias após o parto, devendo a Administração Pública reservar sua vaga na hipótese de sua aprovação final depender exclusivamente de êxito no exame físico.

Com essas considerações, passo à análise conjunta do recurso de apelação e da remessa necessária.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No tocante à preliminar de ilegitimidade passiva da Diretora/Coordenadora Presidente de concursos da Fundação Professor Carlos Augusto Bittencourt – FUNCAB, escorreita a rejeição pelo juízo
a quo
.
, eis que o ato coator de desclassificação da impetrante partiu da FUNCAB, possuindo essa ainda competência para análise administrativa para recurso, o resultado de suas decisões, como restou exposto na sentença.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à desclassificação da candidata no certame de investigador da Polícia Judiciária Civil regido pelo Edital nº 002/2013 – SAD/SESP/MT, na fase do TAF (Teste de Aptidão Física), por se encontrar gestante de 16 (dezesseis) semanas, não podendo realizar atividades físicas.

Ora, é certo que o edital é lei que rege o certame e as regras previstas nela faz vinculação entre as partes, devendo ser observadas por todos, exceto nos casos em que comprovada a ilegalidade da exigência ali contida.

Entretanto, a questão não merece maiores elucidações, uma vez que restou pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, em 21/11/2018, sob o tema 973 em sede de repercussão geral (RE 1058333), de que “
É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.

Em mesmo sentido, não destoa o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CÍVEL COM PEDIDO DE LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO – AGENTE PRISIONAL – CONVALIDAÇÃO DE ETAPAS REALIZADAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL - REMARCAÇÃO – GRAVIDEZ – VEDAÇÃO DO EDITAL - CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS – SENTENÇA IMPROCEDÊNCIA – MATÉRIA DISCUTIDA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO RE 630.733 – MODULAÇÃO – INAPLICÁVEL ÀS CANDIDATAS GESTANTE - RE - 1.058.333/PR - RECURSO PROVIDO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Em sede de Repercussão Geral, o STF reconheceu a constitucionalidade da previsão em edital que veda a impossibilidade da realização de segunda chamada ou remarcação de testes de aptidão física quando o candidato for cometido por impossibilidade momentânea de saúde. 2. Assegurada a validade das provas realizadas até a conclusão do julgamento do tema, ou seja, até 20/11/2013, data em que foi publicada a decisão no RE 630.733. 3. Modulação dos efeitos da decisão em sentido pró futuro. 4. RE 1.058.333/PR, tema específico para gestante. 5. Em vista de a gravidez estar protegida constitucionalmente, a remarcação de prova, em concurso público, não configura violação ao princípio da isonomia e prestigia o Princípio do Amplo Acesso aos Cargos Públicos. 6-Recurso provido. (N.U 0030185-32.2011.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/08/2018, Publicado no DJE 27/08/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE DO SISTEMA PRISIONAL – CANDIDATA REPROVADA NA 3ª FASE (TESTE DE APTIDÃO FÍSICA) – GRAVIDEZ – DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA REALIZAÇÃO DE NOVO TESTE FÍSICO – REAVALIAÇÃO CONCRETIZADA EM 27, 28 e 29 DE JULHO DE 2011 – POSSIBILIDADE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 630733/DF – EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal considerou válidos os testes de aptidões físicas realizados em data diversa da estabelecida no edital do concurso público, em virtude de força maior que atinja a higidez física do candidato, desde que o teste tenha sido refeito até 15 de maio de 2013. [...] Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 630733, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013).

(N.U 0001603-07.2011.8.11.0046, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/08/2017, Publicado no DJE 18/09/2017)

Partindo dessas premissas, ainda que haja previsão do edital, impedir a candidata que esteja grávida proceda à remarcação do teste de aptidão física, caminha em sentido contrário à proteção à gravidez e ao livre planejamento familiar, nos termos do art. 226, §7º, da Constituição Federal.

Somado a isso, a garantia de remarcação do teste para a Impetrante não configura afronta ao princípio da isonomia entre os candidatos, uma vez que o objetivo deste é justamente atingir o tratamento igualitário mesmo em situações desiguais, razão pela qual se encontra escorreita a referida sentença, não merecendo quaisquer reparos.

Assim, agiu com acerto o juízo
a quo
ao conceder a ordem, razão pela a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
. E, em sede de remessa necessária,
ratifico a sentença
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020