Tribunal: TJMT
Processo: 0000968-66.2018.8.11.0018
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000968-66.2018.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[Julinha Sorvetes (VÍTIMA), JOAB CRISTYAN PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 073.107.911-69 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JULINHA SORVETES (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 155, §1.º E §4.º, INC. I E II, C/C ART. 14, INC. II, E ART. 155, §1.º E §4.º, INC. I E II, TODOS DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1.
AFASTAMENTO DA

MAJORANTE REFERENTE AO PERÍODO DE REPOUSO NOTURNO – IMPROCEDÊNCIA – CAUSA DE AUMENTO QUE É COMPATÍVEL COM AS QUALIFICADORAS E INDEPENDE DO EFETIVO REPOUSO DA VÍTIMA –
2.
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA RELATIVA AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE OUTRAS PROVAS HÁBEIS A SUPRIR A PERÍCIA TÉCNICA – ART. 159, §1.º, DO CPP –
3.
INSTRUMENTALIZAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – TEORIA DA “ATENUANTE DIFERIDA” – IMPOSSIBILIDADE – SUBTERFÚGIO AO SISTEMA TRIFÁSICO – PRECEDENTES DO TJMT – ATENUANTE QUE JÁ INCIDIU NA SEGUNDA ETAPA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA –
4.
APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

1. Não obstante os delitos tenham sido perpetrados em estabelecimento comercial e em posto de saúde, a incidência da majorante referente ao período de repouso noturno condiciona-se tão somente ao momento em que o fato é praticado, porquanto o art. 155, §1.º, do Código Penal visa tutelar o patrimônio alheio durante o interregno de maior vulnerabilidade do bem, ainda que em local desabitado e mesmo que a vítima não esteja efetivamente repousando, cumprindo frisar que a jurisprudência das Cortes Superiores firmou-se no sentido de que a causa de aumento em questão é plenamente compatível com as circunstâncias qualificadoras do crime de furto.

2. Diante da inexistência de perito oficial na comarca, é possível a comprovação do rompimento de obstáculo por outros meios idôneos de prova, a exemplo dos registros fotográficos e do laudo pericial de local do crime, lavrado por duas pessoas idôneas, consistentes em investigadores da Polícia Civil nomeados
ad hoc
e portadores de diploma de curso superior, nos exatos termos do art. 159, §1.º, do CPP, especialmente quando tal documento é corroborado pelos relatórios informativos constantes dos autos e pela própria confissão do réu, exatamente como ocorre
in casu
.

3. A incidência de circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal, tratando-se de verdadeiro subterfúgio ao sistema trifásico a aplicação da chamada “atenuante diferida” e a instrumentalização da confissão espontânea na terceira fase da individualização da pena, consoante precedente do TJMT, máxime tendo em vista que a circunstância em questão foi reconhecida e já surtiu efeitos na segunda etapa da dosimetria.

4. Apelação conhecida e desprovida.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

JOAB CRISTYAN PEREIRA DE OLIVEIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOAB CRISTYAN PEREIRA DE OLIVEIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Juara/MT nos autos da ação penal n.º 968-66.2018.811.0018 – código 105661, que o
condenou
à pena privativa de liberdade de
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
63 (sessenta e três) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática das condutas tipificadas no
art.

155, §1.º e §4.º, incisos I e II, c/c art. 14, inciso II, e art. 155, §1.º e §4.º, incisos I e II, todos do Código Penal
, cumprindo frisar que a pena de reclusão foi substituída por 02 (duas) sanções restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

Nas razões recursais disponíveis no ID 23516483, ID 23516484 e ID 23516485, o apelante pretende, quanto a ambos os delitos, o
afastamento da majorante referente ao período de repouso noturno
, alegando que não havia moradores repousando nos locais em que se deram os fatos e que o furto na modalidade qualificada é incompatível com a causa de aumento em questão, razão pela qual,
subsidiariamente
, acaso mantido o reconhecimento da figura majorada, pugna
para que incida na forma de circunstância judicial desfavorável
, na primeira etapa da dosimetria.

Cumulativamente
, almeja a
exclusão da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo
, ao argumento de que, conquanto tal circunstância deixe vestígios, não foi realizado o correspondente exame de corpo de delito, em inobservância à regra do art. 158 do CPP, ao que agrega, por fim, o pedido para que a
confissão espontânea do réu seja utilizada na terceira fase da individualização da pena
, como “
atenuante diferida”
, diante do óbice representado pela Súmula n.º 231 do eg. STJ.

Em contrarrazões vistas no ID 23516487, ID 23516488 e ID 23516489, o Ministério Público rechaça as teses defensivas e requer seja negado provimento ao vertente apelo.

Instada a se manifestar, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 25697993, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 23515992), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Verte da denúncia que, no dia 29/01/2018, por volta das 02h00min, no Posto de Saúde da Família, situado no bairro Jardim América, na Comarca de Juara/MT, o apelante
JOAB CRISTYAN PEREIRA DE OLIVEIRA
, com consciência de ilicitude, durante o período noturno, tentou subtrair para si, mediante o rompimento de obstáculo e escalada, coisa alheia móvel, consistente em uma motocicleta pertencente ao Município de Juara/MT, só não consumando o intento em razão de circunstâncias alheias à sua vontade.

Ressai da exordial acusatória que, após a ocorrência do fato descrito acima, no estabelecimento comercial denominado “Julinha Sorvetes”, localizado no bairro Jardim América, na Comarca de Juara/MT, o apelante, com consciência de ilicitude, durante o período noturno, subtraiu para si, mediante o rompimento de obstáculo e escalada, as coisas alheias móveis consistentes na quantia de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) em espécie, bem como caixas de balas da marca
Halls
e de chicletes da marca
Trident
,

pertencentes ao proprietário da referida empresa,
Jonson de Lima
.

Segundo a peça inaugural, na data fatídica, o recorrente
JOAB CRISTYAN PEREIRA DE OLIVEIRA
se dirigiu até o posto de saúde municipal, onde escalou o muro e, depois de quebrar algumas telhas e o forro que cobriam o imóvel, adentrou no local e tentou funcionar a motocicleta que ali estava estacionada, utilizando-se para tanto da chave que encontrou em uma das gavetas, sendo que apenas não logrou êxito em se assenhorar do ciclomotor porque o alarme disparou e a chave utilizada não ligou o veículo.

Ato contínuo, ainda de acordo com a narrativa da preambular, o denunciado se deslocou até o estabelecimento denominado “Julinha Sorvetes”, onde, valendo-se de idêntico
modus operandi
, escalou o portão e o telhado, arrombou o forro do teto e ingressou no comércio, vindo a subtrair os bens já descritos alhures.

Por fim, a denúncia dá conta de que, após ser acionada, a Polícia Militar empreendeu diligências e logrou identificar como o autor das infrações o ora insurgente, em cuja residência foi encontrada parte da
res furtivae
.

Diante destes fatos, o apelante
JOAB CRISTYAN PEREIRA DE OLIVEIRA
foi denunciado e
condenado
como incurso nas penas de
02 (dois) delitos de furto duplamente qualificado
pelo rompimento de obstáculo e pela escalada,
majorado
pelo período de repouso noturno, nas
modalidades tentada e consumada
, contexto em que ora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Passo, pois, à análise das pretensões recursais.

1.

Do pretendido afastamento da majorante prevista no art. 155, §1.º, do Código Penal
:

A i. Defesa vindica o afastamento da majorante referente ao período de repouso noturno e sustenta que, em virtude da sua situação topográfica no Código Penal, a causa de aumento em questão aplica-se
exclusivamente ao crime de furto simples e não comporta coincidência com as figuras qualificadas do tipo
, bem como alega que as provas dos autos demonstram que a primeira infração foi praticada em um
posto de saúde
e que a segunda se deu em um
estabelecimento comercial
,
inexistindo, em ambos os casos, moradores repousando por ocasião os fatos
.

Não obstante os judiciosos argumentos defensivos e a despeito da celeuma doutrinária que envolve a matéria devolvida a este Sodalício, entendo que a irresignação não possui razão de ser.

Isto porque, em consonância com o entendimento encampado pelas Cortes Superiores, filio-me à linha intelectiva de que a majorante disposta no
art. 155, §1.º, do Código Penal visa tutelar o patrimônio alheio
no decorrer do período em que
a sua guarda por parte do legítimo proprietário é mais diminuta e menos intensa
, seja porque o
interregno noturno e a escuridão que lhe é característica
, naturalmente, dificultam a vigilância humana, seja porque, via de regra, o ínterim que medeia o crepúsculo e o alvorecer
reserva-se ao descanso e ao repouso dos cidadãos em geral
, implicando assim em menor movimento nas vias públicas, menor atenção comunitária à propriedade própria e alheia e, consequentemente, maior chance de sucesso da empreitada criminosa.

Dito de outra forma, a causa de aumento que caracteriza o furto noturno trata de
circunstância
objetiva
,
cuja aplicação condiciona-se tão somente ao momento de perpetração do ilícito
,
independentemente se o objeto material do delito constitui estabelecimento comercial ou residência desabitada
, sendo ainda
indiferente o fato de a vítima estar ou não, efetivamente, repousando
, mesmo porque, reitera-se,
o bem juridicamente tutelado pela norma do art. 155, §1.º, do Código Penal

não
consiste na integridade física, na vida ou no sono do ofendido, mas sim no seu
patrimônio
, no momento de
maior vulnerabilidade
.

Nesse sentido tem decidido o eg. Superior Tribunal de Justiça:

“A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça”
.
(HC 501.072/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019) – Negritei.

No mesma toada é o escólio de
Luiz Regis Prado:

“(...)
incide ainda que o furto ocorra em local desabitado, satisfazendo-se simplesmente com a circunstância de que seja praticado durante o momento, segundo os costumes locais, em que as pessoas estejam repousando, porque a vigilância do sujeito passivo é afrouxada durante o sobredito período
.
Com efeito,
essa vigilância não se refere expressamente à casa onde repousa o indivíduo, mas necessariamente a tudo aquilo que lhe pertença e dependa de seus cuidados, mesmo porque o fundamento da causa de aumento da pena não é a incolumidade física
”
.
(PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. – 13. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014). – Destaquei.

Com relação à tese de que a causa de aumento seria
reservada exclusivamente aos furtos simples em função da sua

localização topográfica no Código Penal
, logo abaixo do
caput
do tipo e anteriormente às circunstâncias qualificadoras, entendo que desmerece melhor sorte.

Como se sabe, por força do sistema trifásico de individualização da pena, em redor do tipo básico previsto no
caput
da norma incriminadora

giram
diversas circunstâncias ensejadoras de aumento ou de redução da reprimenda
,
a exemplo das qualificadoras
– que, quando presentes, modificam os limites máximo e mínimo previstos pelo preceito secundário da norma e alteram o ponto de partida para o cálculo dosimétrico, antes mesmo da fixação da pena-base –;
e também das majorantes
– as quais estabelecem frações exatas ou intervalos fracionários de incremento que incidirão sobre a sanção na terceira fase da individualização.

Deste modo, é plenamente harmoniosa a existência, em um mesmo caso concreto, do
furto noturno qualificado
, consoante bem explica Guilherme Nucci:

“Diante disso, presente apenas uma circunstância
qualificadora do §4.º (ilustrando, a escalada), além da causa de aumento de ter sido o crime cometido durante o repouso noturno, prevista no §1.º,
nada impede a aplicação de ambas
.
O juiz parte da faixa indicada pelo §4.º
por conta da escalada, logo, dois a oito anos; fixa a pena-base, com fruto no art. 59 do CP; verifica se há agravantes ou atenunantes (arts. 61 a 65);
finalmente, insere as causas de aumento, no caso, um terço a mais, por consideração ao §1.º
.
A posição da causa de aumento no tipo penal, bem como da qualificadora, é completamente indiferente, levando-se em conta o processo trifásico de aplicação da pena
”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016).

Não discrepa a jurisprudência da Corte Cidadã, segundo a qual o
“entendimento consagrado neste eg. Superior Tribunal de Justiça é de que
não há incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno
”

(HC 509.594/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019)
–
Destaquei.

Quanto à
pretensão subsidiária pela utilização da peculiaridade atinente ao período noturno na primeira fase da dosimetria
, como
circunstância judicial desfavorável
, concluo que,
in casu
, tampouco faz jus à acolhida, sob pena de ofensa ao sistema trifásico de individualização da pena.

Isto porque, a majorante em comento, assim como as demais majorantes previstas no Código Penal e na legislação esparsa, nada mais são do que circunstâncias especiais erigidas pelo legislador infraconstitucional a fim de conferir maior gravidade à determinada conduta. Nesse contexto, a sua inserção na derradeira etapa da dosimetria serve para cristalizar e denotar a maior reprovação do ato ilícito, tendo em mente a existência de um procedimento sancionatório lógico, gradativo e escalonado.

Aliás, em recente decisão, o eg. STJ rotulou como
incorreta
e
atécnica
a instrumentalização do repouso noturno na primeira etapa dosimétrica
:

“2.
A circunstância desfavorável de ter sido o furto qualificado executado durante o período noturno foi incorretamente valorada na fixação da pena-base, malgrado componha causa especial de aumento de pena (CP, art. 155, § 1º), conforme jurisprudência desta corte
. Entrementes,
a
atecnia
mostrou-se benéfica aos pacientes
, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase,
motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus
.”
(HC 390.827/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 01/06/2018) – Grifei.

Assim sendo, considerando que os elementos de cognição angariados ao feito dão conta de que os delitos
sub judice
se aperfeiçoaram durante a madrugada, mais especificamente por volta das 02h00min,
impõe-se o
indeferimento
do pleito defensivo e a
manutenção
da majorante
do art. 155, §1.º, do Código Penal.

2.

Da almejada exclusão da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo
:

É cediço que, quando o infrator ultrapassa barreira para subtrair coisa alheia móvel, via de regra, há o aparecimento de vestígios no local, de maneira que, nessas hipóteses, para a configuração da qualificadora pertinente ao rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização do exame de corpo de delito, confeccionado por perito oficial portador de diploma de curso superior, conforme se infere a partir da exegese concatenada do art. 158, art. 159 e art. 171, todos do Código de Processo Penal.

O
códex
processual prevê ainda que, na ausência de perito oficial, o laudo deverá ser elaborado por
duas pessoas idôneas
,
portadoras de diploma de curso superior
,
preferencialmente com habilitação técnica relacionada com a natureza do exame
, a teor do
art. 159, §1.º, do CPP
, cuja redação dispõe que
“na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior
preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”.
– Negritei.

Corroborando o texto legal, o eg. Superior Tribunal de Justiça entende que a incidência da qualificadora do art. 155, §4.º, inciso I, do Código Penal condiciona-se necessariamente à confecção do exame pericial, o qual poderá ser suprido por outros meios de prova quando inexistirem ou houverem desaparecido os vestígios ou ainda quando não for possível a elaboração de perícia, nos moldes do art. 167 do Código de Processo Penal.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, verifico que, embora não haja nos autos exame técnico firmado por perito oficial,
a vertente hipótese insere-se nas exceções legal e jurisprudencial aludidas
, diante das informações prestadas pela representante do Ministério Público em sede de contrarrazões recursais, dando conta da
“inexistência de perito oficial nesta comarca para realização do exame no local dos fatos”
.
(ID 23516489 - Pág. 1) – Negritei.

Por tal razão, infere-se dos autos que a autoridade policial, quando ainda da subsistência dos vestígios,
nomeou 02 (dois) peritos
ad hoc
para que procedessem à averiguação quanto aos danos causados no
locus delicti
, tendo designado para tal função
os investigadores da Polícia Civil e portadores de diploma de curso superior

Cláudio Machado Saqui
e
Milton Lacerda da Silva
, bacharel em Administração e licenciado em Geografia, respectivamente.

Sobre a temática, leciona Renato Brasileiro de Lima,
“nada impede que funcionários públicos, inclusive policiais, sejam nomeados como peritos não oficiais.
É o que acontece comumente, em cidades menores, em que um médico do posto de saúde é nomeado pela autoridade judiciária para realizar determinado exame pericial de lesão corporal”.
(
in
Código de Processo Penal Comentado, Salvador: Juspodivm, 2016, página 544) – Negritei.

A propósito, o laudo pericial de local de furto confeccionada pelos peritos
ad hoc

conta com fotografias que ilustram as conclusões do exame
e
constata que

houve arrombamento de obstáculo para o ora apelante pudesse consumar o delito
perpetrado no estabelecimento comercial denominado “Sorveteria Julinha”, na medida em que, segundo o documento em questão,
“o forro do local foi danificado (...) o forro da Soverteria foi danificado para que o suspeito pudesse adentrar no estabelecimento comercial”

(ID 23513961), valendo consignar que o referido laudo é
corroborado pelo Relatório Informativo
acostado no ID 23514472 - Pág. 1/3, os quais atestam tanto a ocorrência da escalada quanto do rompimento de obstáculo no comércio da vítima
Jonson de Lima
.

Quanto à tentativa de furto realizada no Posto de Saúde da Família, igualmente, verifica-se a existência de Relatório Informativo, lavrado pelo investigador da Polícia Civil
João Batista da Silva Faresin
, o qual atesta que
“no local do fato foi constatado que o autor do delito pulou o muro do fundo,
em seguida, subiu no telhado, quebrou algumas telhas e depois o forro
,
tendo acesso ao interior do PSF
(...)”
(ID 23514472 - Pág. 4/7)
,
podendo tais informações ser confirmadas por meio dos anexos fotográficos do relatório em questão.

Friso que, não obstante os diplomas de curso superior dos policiais não sejam especificamente da área relacionada com a natureza do exame e, embora o laudo por eles elaborado não preencha todos os requisitos formais previstos em lei,
há de se reconhecer a verossimilhança das informações ali consignadas e a sua validade indiciária e probatória
, sendo igualmente certo que o arrombamento e o deslocamento do forro do teto do local do crime constituem
fatos de fácil constatação, os quais não se revestem de qualquer complexidade e podem ser aferidos por qualquer pessoa de capacidade intelectual mediana
, consoante se vê a partir das fotogradias registradas no ID 23513961 - Pág. 3 e ID 23514472 - Pág. 2.

Ademais, é sabido que os agentes de segurança pública lidam diuturnamente com situações semelhantes à hipótese versanda, não havendo dúvidas de que, portanto, detêm capacidade para averiguar com precisão e coerência a incidência da qualificadora no presente caso concreto.

Em situação semelhante, ainda que à míngua da perícia técnica oficial e diante de provas documentais e fotográficas aptas a supri-la, a eg. Corte Cidadã concluiu justamente pela legalidade da manutenção do tipo penal derivado insculpido no art. 155, §4.º, inc. I, do Código Penal. Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO

QUALIFICADO. SUBTRAÇÃO DE NUMERÁRIO DE CAIXA

ELETRÔNICO DE AGÊNCIA BANCÁRIA.
PLEITO DE AFASTAMENTO

DA QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO

REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS. AUSÊNCIA

QUE NÃO IMPEDE A INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA NO CASO.

JUNTADA DE AUTO DE CONSTATAÇÃO DE DANO INDIRETO E DE

FOTOGRAFIAS E FILMAGENS QUE COMPROVAM O MODUS

OPERANDI DA AÇÃO.
VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL

NÃO CONFIGURADA. PENA-BASE MAJORADA A PARTIR DE

FUNDAMENTOS CONCRETOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
A ausência de perícia no local dos fatos não impede, no

caso, a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, uma vez

que foi realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens

juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação.

(...)”.
(AgRg no REsp 1715910/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 25/06/2018) – Grifei.

Não bastasse, na hipótese em apreço, os elementos documentais são corroborados ainda pela
prova oral angariada ao caderno processul
, consoante bem apontou o d. sentenciante no r. provimento jurisdicional monocrático, do qual consta que
“
a declaração das testemunhas, a confissão do acusado
, o auto de verificação do local do delito e relatório fotográfico,
são provas aptas à constatação da majorante
”
(
Sic –
ID 23515985 - Pág. 3) – Grifei.

Assim sendo, concluo que o arcabouço probatório que lastreia os autos delineia satisfatoriamente e além da dúvida razoável a ocorrência do rompimento de obstáculo, razão pela qual
refuta-se

o pedido defensivo e
conserva-se

incólume a incidência da circunstância qualificadora do art. 155, §4.º, inc. I, do Código Penal
.

3.

Da requerida aplicação da confissão espontânea na terceira fase da dosimetria da pena
:

Por fim, diante da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal em razão da presença de circunstâncias atenuantes, o recorrente almeja ainda
a instrumentalização da sua confissão espontânea quando da terceira etapa do cálculo dosimétrico
, no que denomina de
“atenuante diferida”
.

Como se sabe, o enunciado n.º 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça preceitua que
“
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Isto significa dizer que, da mesma forma que as circunstâncias
agravantes
não detêm o condão de exasperar a reprimenda além do limite
máximo
abstratamente previsto no preceito secundário da norma, a presença de circunstâncias
atenuantes
tampouco se presta a reduzir a pena privativa de liberdade já fixada no seu

patamar
mínimo
, inclusive sob pena de
ofensa ao princípio da reserva legal
, estampado no art. 5.º, inc. XXXIX, da Constituição Federal, uma vez que tais circunstâncias atenuantes e agravantes são genéricas e não compõem ou integram o tipo penal.

Dito de outra forma,
na fase judicial da individualização da pena, o sentenciante está obrigado a
dosar a reprimenda dentro dos parâmetros estipulados pelo Legislador ao criminalizar a conduta, sem possibilidade de ultrapassá-los,
salvo quando o próprio tipo penal estabelecer causas de aumento ou de diminuição
, o que se dá com vistas justamente a vedar o arbítrio do julgador e salvaguardar o axioma da legalidade.

A propósito, ressalto que, embora o verbete de Súmula n.º 231 tenha sido editado pelo Superior Tribunal de Justiça em 15/10/1999, o próprio Supremo Tribunal Federal pacificou a matéria cerca de 10 (dez) anos depois, por ocasião do julgamento do
Recurso Extraordinário n.º 597.270-RS,
julgado sob o regime de
repercussão geral [tema 158]
, que resultou na seguinte tese:
“
circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Vale frisar que, desde então, o Pretório Excelso tem mantido o posicionamento outrora firmado, assentando expressamente que
“
a jurisprudência desta Corte é no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante genérica. Precedente: RE 597.270 QO-RG/RS (Tema 158), da relatoria do Ministro Cezar Peluso
”
(STF, ARE 1028069 AgR, Relator(a):

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 01-03-2018 PUBLIC 02-03-2018) – grifei.

Justamente em razão desta sedimentada jurisprudência é que entendo que não deve prosperar a tese do apelante pela
aplicação da confissão espontânea na terceira fase da dosimetria
, pois, a despeito do dispêndio argumentativo, tal providência configuraria verdadeiro subterfúgio aos ditames do sistema trifásico adotado pelo Código Penal brasileiro e indevido transpasse judicial a matérias afetas ao Legislador.

Aliás, em análoga situação pretérita, esta eg. Corte de Justiça estadual entendeu justamente pela impossibilidade de acolhimento da pretensão defensiva, consoante se depreende do seguinte julgado:

“(...).
Inviável a aplicação da teoria denominada ‘circunstância
atenuante

diferida
’, porquanto sua utilização subverte o sistema trifásico contido no artigo 68 do Código Penal, consistindo em inovação do ordenamento jurídico e usurpação de matéria afeta ao legislador
”.
(N.U 0001772-40.2015.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 12/03/2019, DJE 12/03/2019). Destaquei.

Demais disso, perscrutando detidamente a r. sentença objurgada, verifica-se que, ao contrário do que dá a entender o recorrente em suas razões,
a confissão espontânea
não
foi imprestável ou “subtraída” pelo magistrado
a quo
. Ao revés, a pena-base do condenado foi estabelecida em 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e, na sequência,
reduzida em 1/3 (um terço) em razão das atenuantes da menoridade relativa
e da confissão espontânea
(ID 23515986).

Como se sabe, embora inexista critério puramente aritmético para a individualização da pena, uma vez que esta atividade se insere no âmbito da discricionariedade judicial, é igualmente certo que setores da doutrina e da jurisprudência pátrias sugerem como paradigmática a fração de 1/6 (um sexto) a ser aplicada sobre a pena em virtude da presença de circunstâncias legais agravantes e atenuantes, de modo que não foge à razoabilidade concluir que a redução da reprimenda do apelante, na segunda etapa da dosimetria, se quedaria em patamar menos expressivo acaso não fosse aplicada pelo juízo
a quo
a benesse do art. 65, inc. III, alínea
d
, do Código Penal.

Com tais considerações,
indefere-se
o pleito de aplicação da confissão espontânea na terceira fase da dosimetria.

4.

CONCLUSÃO
:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
JOAB CRISTYAN PEREIRA DE OLIVEIRA
, mantendo inalterada a
r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Juara/MT nos autos da ação penal n.º 968-66.2018.811.0018 – código 105661

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020