Tribunal: TJMT
Processo: 0002167-34.2008.8.11.0064
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO SIMPLES – PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL: I) INOBSERVÂNCIA DA REGRA PREVISTA NO ARTIGO 384, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (MUTATIO LIBELLI) – INOCORRÊNCIA – ADITAMENTO REALIZADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONFORME OS DITAMES LEGAIS; II) AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA ACERCA DO ADITAMENTO REALIZADO NA EXORDIAL MINISTERIAL – DESCABIMENTO – ADVOGADOS QUE FORAM DEVIDAMENTE CIENTIFICADOS PELO JUÍZO SINGULAR; III) ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA EM DECORRÊNCIA DA NÃO INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA – CAUSÍDICO QUE TOMOU CIÊNCIA DA NÃO LOCALIZAÇÃO DA TESTEMUNHA FALTANTE, NÃO INSISTIU NA SUA OITIVA E TAMPOUCO SUSCITOU QUALQUER NULIDADE NO MOMENTO OPORTUNO – MATÉRIAS PRECLUSAS – MÉRITO – PRETENDIDA ANULAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO, SOB O ARGUMENTO DE QUE A

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002167-34.2008.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), NEURIZETE ESTRELA DE ABRANTES (APELANTE), RAYRANA SANTANA FERREIRA - CPF: 030.240.301-90 (ADVOGADO), VALDIR DAS NEVES (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), IZONILDES PIO DA SILVA - CPF: 240.559.211-87 (ADVOGADO), NEURIZETE ESTRELA DE ABRANTES - CPF: 786.028.904-00 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES, E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002167-34.2008.8.11.0064

APELANTE: NEURIZETE ESTRELA DE ABRANTES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO SIMPLES –
PRELIMINARES
DE NULIDADE PROCESSUAL:
I)
INOBSERVÂNCIA DA REGRA PREVISTA NO ARTIGO 384, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (
MUTATIO LIBELLI
) – INOCORRÊNCIA – ADITAMENTO REALIZADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONFORME OS DITAMES LEGAIS;
II)
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA ACERCA DO ADITAMENTO REALIZADO NA EXORDIAL MINISTERIAL – DESCABIMENTO – ADVOGADOS QUE FORAM DEVIDAMENTE CIENTIFICADOS PELO JUÍZO SINGULAR;
III)
ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA EM DECORRÊNCIA DA NÃO INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA – CAUSÍDICO QUE TOMOU CIÊNCIA DA NÃO LOCALIZAÇÃO DA TESTEMUNHA FALTANTE, NÃO INSISTIU NA SUA OITIVA E TAMPOUCO SUSCITOU QUALQUER NULIDADE NO MOMENTO OPORTUNO – MATÉRIAS PRECLUSAS –

MÉRITO
– PRETENDIDA ANULAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO, SOB O ARGUMENTO DE QUE A DECISÃO DOS JURADOS FOI CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – EXISTÊNCIA DE DUAS VERSÕES ANTAGÔNICAS – OPÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA POR UMA DELAS – VOTAÇÃO CALCADA NO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO COLIGIDO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – JULGAMENTO MANTIDO – SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR – PLEITO DE REANÁLISE DA DOSIMETRIA – PRETENDIDA INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DO ART. 65, III, “A” E “D”, DO CÓDIGO PENAL – CONFISSÃO QUALIFICADA – VIABILIDADE – ATENUANTE RECONHECIDA – CRIME COMETIDO POR RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL – IMPOSSIBILIDADE – ATENUANTE QUE SE CONFUNDE COM A TESE DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO DEBATIDA EM PLENÁRIO – MATÉRIA NÃO QUESITADA AO CONSELHO DE SENTENÇA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Encerrada a fase instrutória e, em observância aos elementos produzidos, o Ministério Público procedeu ao aditamento da denúncia, da forma preconizada no artigo 384, do Código de Processo Penal, da mesma forma que o juízo conferiu a mais ampla defesa ao réu, garantindo-lhe o seu direito ao contraditório processual, provocando a defesa a se manifestar. Quedando-se inerte o causídico, nas duas oportunidades em que foi intimado, não há se falar na ocorrência das nulidades processuais.

Considerando que a testemunha inquirida pela defesa não foi localizada, não há qualquer ilegalidade a ser proclamada quando o advogado não insiste na colheita da prova, não indica endereço para a localização da testemunha e, ainda, não comprova o prejuízo em face da não produção da prova. Depois, eventuais nulidades observadas no procedimento do Júri devem ser arguidas em momento oportuno, sob pena de preclusão, nos termos do art. 563, do Código de Processo Penal.

As decisões do Conselho de Sentença são consideradas manifestamente contrárias à prova dos autos quando desprovidas de qualquer sustentação nos elementos produzidos sob o crivo do contraditório judicial. Havendo nos autos elementos de prova que sustentem a versão escolhida pelos jurados, não há como desconstituir a decisão do Júri.

Se o réu confessou o crime – ainda que de forma qualificada – tem direito à atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal. Precedentes do STJ.

Não há se falar no reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, III, “a”, do Código Penal, quando o pedido se confunde com a tese defensiva de homicídio privilegiado refutada na sessão plenária, bem como pelo fato de que a matéria não foi quesitada ao Conselho de Sentença, razão pela qual o seu reconhecimento pelo Tribunal
ad quem
implica na irrupção da competência constitucionalmente assegurada ao Tribunal do Júri.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002167-34.2008.8.11.0064

APELANTE:
NEURIZETE ESTRELA DE ABRANTES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
NEURIZETE ESTRELA DE ABRANTES
, buscando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1
a
Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, decorrente do veredicto do Tribunal do Júri (autos n.
2167-34.2008.811.0064
– Código
317292
), que o condenou pelo crime de homicídio simples, à pena de
9 (nove) anos de reclusão, no regime inicial fechado
[art. 121,
caput
, do Código Penal].

Em suas razões, requer,
preliminarmente
, o reconhecimento da nulidade do processo, ao argumento de que:
1)
o Ministério Público, ao
proceder
à
mutatio libelli
, não observou a regra
d
o artigo 384, do Código de Processo Penal, uma vez que “
modificou toda a estrutura de narração fática
d
a denúncia
”, induzindo
o magistrado a pronunciar o acusado e os jurados a condená-lo na sessão de julgamento;
2)
o juízo singular não oportunizou à defesa se
manifestar sobre o

aditamento
da exordial ministerial, ferindo as disposições contidas no artigo 384, §2
o
, do Código de Processo Penal
;
3
)
as testemunhas arroladas pela defesa não foram ouvidas
em juízo e nem durante a sessão plenária, o que implica em cerceamento do direito de defesa. No
mérito
, assevera que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos, uma vez que a dinâmica dos fatos evidenciam que o acusado agiu em legítima defesa. Subsidiariamente, busca, na segunda fase da dosimetria da pena, a incidência das atenuantes previstas nas alíneas “a” e “d” do inciso III do artigo 65 do Código Penal, reduzindo a reprimenda em seu patamar mínimo [docs. digitais n. 30661996 e 30661997].

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo réu, pugnando pela manutenção integral da sentença condenatória [docs. digita
is
n.
30662455 e 30662456
].

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pel
a rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso
[doc. digital n.
39514495
].

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002167-34.2008.8.11.0064

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 384,
CAPUT
E §2
o
, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

O apelante suscita, preliminarmente, a nulidade do feito, sob o argumento de que o Ministério Público, ao proceder à
mutatio libelli
, modificou a estrutura da narração fática contida na denúncia, o que é vedado pelo artigo 384,
caput
, do Código de Processo Penal.

Aduz, ainda, que o juiz singular, ao admitir o aditamento, deixou de intimar o acusado, acarretando prejuízo à sua defesa técnica.

A preliminar não merece acolhimento.

O promotor de justiça, Washington Eduardo Borrére, subscritor da peça acusatória, descreveu o cenário fático no qual o homicídio foi perpetrado, narrando que NEURIZETE ESTRELA DE ABRANTES se deparou com a vítima, VALDIR DAS NEVES, na frente de sua residência, na posse de uma arma de fogo e algumas munições, dentro de um saco plástico; contudo, ao caminhar na direção ao acusado, VALDIR tropeçou e caiu no chão, derrubando o revólver e os projéteis, momento em que NEURIZETE, aproveitando-se da situação, se apossou da arma de fogo e desferiu três disparos contra a vítima. Consta ainda que o acusado recarregou a arma de fogo com as munições que estavam no interior do saco plástico e efetuou mais dois disparos contra VALDIR, os quais acertaram sua cabeça e foram causa suficiente para sua morte. Por fim, após a prática delituosa, NEURIZETE se evadiu da cena do crime, levando consigo a arma de fogo.

Em razão desses fatos, o acusado foi denunciado pelo delito de homicídio simples; contudo, após o encerramento da instrução, o promotor de justiça, Augusto César Fuzaro, procedeu ao aditamento da denúncia – tendo em vista a transmudação fática que ficou evidenciada nas declarações testemunhais –, e pugnou pela inclusão da qualificadora descrita no artigo 121, §2
o
, IV, do Código Penal (doc. digital n. 30658996).

Ato contínuo, o juiz singular procedeu a intimação dos advogados, Luciano Carvalho do Nascimento (OAB/MT n. 13.547) e Izonildes Pio da Silva (OAB/MT n. 6.486-B), acerca da
mutatio libelli
realizada pelo membro do Ministério Público (doc. digital n. 30659462).

Os causídicos se manifestaram pela rejeição do aditamento, asseverando que a qualificadora – do recurso que dificultou a defesa da vítima –, já constava dos autos desde o procedimento investigatório, sendo descabida sua inclusão, uma vez que já teria ocorrido a preclusão consumativa dela (docs. digitais n. 30659463 e 30659463).

Em 27 de novembro de 2014 – tendo em vista o preenchimento dos requisitos constantes do artigo 384, do Código de Processo Penal –, o juízo singular recebeu o aditamento ofertado pelo Ministério Público, deu continuidade à inquirição das testemunhas faltantes, bem como expediu carta precatória para a Comarca de Teresina/PI, com o intuito de proceder a novo interrogatório do réu (doc. digital n. 30659465).

As testemunhas foram auscultadas, o interrogatório do acusado foi realizado e a defesa apresentou seus memoriais finais, em que requereu apenas a impronúncia do acusado (docs. digitais n. 30659478, 30659489 e 30660956).

Por fim, o advogado do acusado ainda foi intimado a complementar suas alegações finais, momento em que não requereu a produção de novas provas, mas apenas reiterou o pedido de improcedência da denúncia, sob o argumento de que o réu agiu em legítima defesa (doc. digital n. 30660961).

Como se vê, não há se falar na nulidade aventada pela defesa, notadamente porque o membro do Ministério Público procedeu ao aditamento da denúncia, da forma preconizada no artigo 384, do Código de Processo Penal. Além disso, o juízo conferiu a mais ampla defesa ao réu, garantindo-lhe o contraditório processual, bem como intimou sua defesa para se manifestar, por duas vezes; contudo, o causídico quedou-se inerte sobre a produção de novas provas.

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“
Antes de receber o aditamento, deve o magistrado ouvir o defensor, no prazo de cinco dias, o que é medida correta, a privilegiar o princípio constitucional da ampla defesa. Apresentados os argumentos defensivos, o juiz decide pelo recebimento ou rejeição do aditamento [...]. Havendo o recebimento do aditamento, o juiz deve designar audiência, no mínimo, para interrogar o réu, dando-lhe a oportunidade de exercer a autodefesa [...], reabre-se a instrução que estava finda. Portanto, não se trata de continuidade da audiência anterior, mas de uma nova oportunidade para as partes justificarem a novel pretensão surgida, em face do recebimento do aditamento. Na jurisprudência: [...] não há cerceamento de defesa quando o patrono, devidamente intimado do aditamento da denúncia, deixa de requerer a produção de provas, conforme dispõe o artigo 384, §2
o
do CPP. Ordem denegada (HC n. 20160020489553 – DFT, 1
a
Turma Criminal, rel. Sandra de Santos, 26.01.2017)”
(Código de Processo Penal Comentado. 17
a
Ed., Forense: Rio de Janeiro, 2018, p. 949).

No mesmo sentido, colaciono precedentes deste Tribunal de Justiça:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRONÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – 1. NULIDADE DO DECISUM EM QUE RECEBIDO O ADITAMENTO À DENÚNCIA – REJEIÇÃO – ADVOGADO CONSTITUÍDO PRESENTE NA AUDIÊNCIA E DEVIDAMENTE INTIMADO PARA SE MANIFESTAR SOBRE O ADITAMENTO – DECURSO DE PRAZO SEM MANIFESTAÇÃO – PRECLUSÃO DO DIREITO [...] RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. Se o Magistrado oportuniza ao réu o direito de exercer o Contraditório e a Ampla defesa quanto ao pedido de aditamento da denúncia, mas o patrono da causa deixa de se manifestar e de demonstrar a existência de prejuízos causados ao réu, é inviável o acolhimento da preliminar de nulidade da decisão em recebido o aditamento e declarado precluso o direito da Defesa se manifestar [...]”
(N.U 1010858-32.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019).

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO [MOTIVO TORPE, EMPREGO DE MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] E FURTO SIMPLES – PRONÚNCIA [...] ADITAMENTO – PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 384 DO CPP [MUTATIO LIBELLI] – IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO [MOTIVO TORPE, EMPREGO DE MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] E FURTO SIMPLES – DEFESA QUE NÃO SE INSURGIU SOBRE O ADITAMENTO – PRECLUSÃO – ARESTOS DO STJ [...] RECURSO DESPROVIDO [...] Opera-se a preclusão quando a Defesa não se insurge sobre o aditamento da denúncia nos momentos processuais oportunos. (STJ, HC nº 131.358/DF; HC nº 100.874/RJ) [...]. A cientificação da Defesa acerca do aditamento da denúncia e o novo interrogatório do recorrente observaram o procedimento legal. (STJ, HC nº 361.841-SP). O afastamento das qualificadoras afigura-se impertinente se o aditamento observou a forma legal, notadamente se a matéria estiver preclusa [...]”
(N.U 0009517-45.2016.8.11.0015, , MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/07/2018, Publicado no DJE 06/07/2018)

Desse modo,
rejeito
a preliminar aventada.

PRELIMINAR
– CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DA FALTA DE INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA.

A defesa busca ainda o reconhecimento da nulidade processual, sob o argumento da ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que as testemunhas arroladas não foram ouvidas em juízo e nem na sessão plenária de julgamento do Tribunal do Júri.

Em relação a oitiva delas na fase do
judicium accusationis
, verifico que todas elas – Antônio Fábio da Silva, Bernardo José da Silva e Francisco das Chagas Santiago –, foram auscultadas em Teresina/PI, mediante a expedição de carta precatória pelo juízo da 1
a
Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT (doc. digital n. 30659458).

Depois, na fase do
judicium causae
, extrai-se dos autos que, em 23 de maio de 2018, o advogado, Izonildes Pio da Silva, arrolou as mesmas testemunhas,
sem o caráter de imprescindibilidade
, requerendo suas intimações no município de Teresina/PI (doc. digital n. 30660999).

Os oficiais de justiça responsáveis pelo cumprimento das missivas certificaram que realizaram somente a intimação da testemunha, Bernardo, tendo em vista que Antônio e Francisco não foram encontrados nos endereços informados nos autos (docs. digitais n. 30661462 e 30661463).

Noutro giro, a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, que havia sido marcada para 17 de junho de 2019, não ocorreu em razão de um imbróglio causado pelos advogados do acusado, de modo que o juiz singular redesignou a solenidade para o dia 4 de novembro de 2019, bem como
reiterou
a intimação das testemunhas e do acusado (doc. digital n. 30661470).

Nesse ínterim, a Defensoria Pública – assistindo o acusado – aviou petitório, requerendo a dispensa da testemunha, Bernardo, uma vez que, em razão de problemas de saúde, ela não conseguiria se fazer presente na data aprazada para a realização da solenidade (docs. digitais n. 30661956 e 30661963).

Consta ainda que, em
31 de outubro de 2019
, a escrivã da 1
a
Secretaria Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT expediu certidão com o seguinte teor:

“
[...] compulsando os autos verifiquei que,
na primeira tentativa de intimação das testemunhas de defesa via carta precatória, a diligência foi inexitosa em relação às testemunhas Francisco Chagas Santiago e Antonio Fabio da Silva, em virtude do endereço
, consoante certificado às fls. 558v e 562.

Certifico mais que os autos
foram em carga para a Defensoria Pública, no dia 09/09/2019 com devolução registrada no dia 11/10/2019, sem qualquer manifestação acerca do endereço das testemunhas não localizadas
, embora as mencionadas certidões já estivessem juntadas aos autos.

Certifico ainda que em relação à testemunha de defesa Bernardo José da Silva, apesar de o endereço informado nos autos estar correto, a Defensoria Pública noticiou acerca da impossibilidade do seu comparecimento a sessão o de julgamento designada para o dia 07/11/2019 (fl. 652) e, em seguida, informou a desistência da sua oitiva (fl.660).

Certifico, por derradeiro, que o réu foi devidamente intimado da sessão de julgamento designada para o dia 07/11/2019, consoante certificado à fl. 627.”
(doc. digital n. 30661966)

Por fim, os oficiais de justiça certificaram que a testemunha, Francisco, não foi intimada, por não ter sido encontrada no endereço constante nos autos, enquanto Antônio e Bernardo tomaram ciência da data da solenidade (doc. digital 30661970).

Diante desse contexto, não verifico a ocorrência da nulidade suscitada pela defesa e, caso ainda existisse, aparentemente foi alcançada pela preclusão.

Aliás, como bem destacou o Procurador de Justiça, Élio Américo, em seu parecer:

“[...] a i. defesa esteve ciente desde o início dos
trâmites processuais quanto à existência de testemunha não intimada por causa de endereço errado ou incompleto e, ainda, testemunha com endereço certo, mas que não poderia comparecer à Sessão de Julgamento. Diante deste cenário, não houve insistência na aludida oitiva e, mesmo devidamente intimados, os i. Causídicos atuantes no feito deixaram de indicar endereço atualizado. Ao contrário. Como mencionado pela certidão supra, houve a desistência da oitiva, o que, como se sabe, é faculdade concedida tanto à defesa, quanto à acusação, que posteriormente não pode alegar prejuízo da oitiva dispensada.

In casu, há incidência de matéria preclusa, da mesma forma que a preliminar anterior, porquanto não fora arguida pela defesa em suas manifestações anteriores e, ainda, não tendo a defesa logrado êxito em comprovar prejuízo efetivo suportado pela ausência de oitiva, há incidência do princípio pas de nullité sans grief, que não admite declaração de nulidade, sem prejuízo real”
(doc. digital n. 39514495)

Nesse mesmo sentido, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“Em se tratando de testemunha arrolada pelo Parquet, que desistiu da oitiva considerando a impossibilidade de localização,
não há qualquer ilegalidade a ser proclamada quando a Defesa não insiste na colheita da prova, não indica endereço para que seja a testemunha localizada e, ainda, não comprova o prejuízo em face da não produção da prova
. Além disso, vige nessa Corte Superior o entendimento de que
eventuais nulidades observadas na primeira fase do procedimento do Tribunal do Juri devem ser arguidas nas alegações finais, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571 do CPP, que se configura na hipótese
.
A jurisprudência desta Corte de Justiça, há muito já se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF, o que não ocorreu na hipótese concreta. Recurso ordinário não conhecido.”
(RHC 51.062/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 29/11/2017).

“
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO [...] ALEGAÇÃO DE NULIDADE JÁ ENFRENTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL EM GRAU DE APELAÇÃO. INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHA. ART. 461, § 2º, DO CPP. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO DE OFÍCIO. WRIT NÃO CONHECIDO [...] os impetrantes não lograram êxito em demonstrar qual seria o prejuízo sofrido pelo paciente que não teve uma de suas testemunhas arroladas para a sessão de julgamento perante o Tribunal do Júri encontrada no endereço indicado.
"Inexiste nulidade processual quando os dados fornecidos pela parte são insuficientes para a localização da testemunha por ela indicada. No caso, após a segunda tentativa de intimação da testemunha requerida pela defesa e não localizada no endereço por ela fornecido, a própria defesa (...), não demonstrou a relevância de seu depoimento para o esclarecimento dos fatos em apuração, pois, a simples circunstância de ter presenciado o fato, por si só, não demonstra sua imprescindibilidade, eis que não demonstrado em que termos o seu depoimento poderia modificar as premissas fáticas constantes dos autos, atraindo, assim, a aplicação da regra inserta no art. 563 do Código de Processo Penal."

(RHC 65.334/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/10/2016). 5.
Esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que "Não há que se falar em nulidade da sessão de julgamento do Júri por ausência de testemunhas cujo paradeiro é desconhecido, inclusive pela defesa.
" (HC 131.509/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 29/6/2016). 6. Habeas corpus não conhecido”
(HC 376.256/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 03/03/2017)

“[...]
Verificado que na audiência de instrução apenas o Ministério Público insistiu na oitiva de testemunha comum
, tendo inclusive realizado diligências para localiza-la,
não se pode acolher a alegação da defesa de ofensa à ampla defesa em decorrência da não inquirição da testemunha. Habeas corpus não conhecido
.”
(HC 101.107/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 08/10/2015)
.

Com tais considerações,
rejeito
a questão prévia suscitada.

M É R I T O

Pesa contra o apelante, NEURIZETE ESTRELA DE ABRANTES, a prática do crime de homicídio qualificado [pelo recurso que dificultou a defesa da vítima], consoante se extrai de excerto da peça acusatória aditada pelo membro do Ministério Público:

“
Ocorre que, em que pese, o fato ter sido narrado como sendo o crime
de homicídio simples, art. 121, caput, do CP, trata-se na verdade de homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a defesa da vítima, art. 121, §2°, inciso IV, do CP, além de que houve transmudação fática, conforme demonstrado pelas declarações testemunhais durante a instrução processual. Dessa forma, vislumbra-se a necessidade de transmudar os fatos e incluir a qualificadora na capitulação legal da denúncia, passando o fato a ser tipificado no art. 121, §2°, inciso IV, do CP, senão vejamos:

“Consta que a vitima havia discutido com o acusado, em uma data anterior aos fatos, devido a altura do som automotivo do acusado. Durante essa discussão a vítima referiu-se ao acusado por “corno”, fazendo menção de que sua esposa o traía.

No dia, hora e local dos fatos, enquanto a vítima dormia em uma
cadeira plástica e sem possibilidade de qualquer tipo de reação, o que carateriza a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vitima, o denunciado aproximou a arma da cabeça da vitima e efetuou um disparo. A vitima caiu sobre os pés do acusado, que chutou sua face, se abaixou e, de maneira bestial, esfregou a arma sobre o peito da vitima e efetuou mais um disparo. Em sequência esfregou a arma na barriga da vítima e efetuou mais um disparo. Não satisfeito, virou a vitima de costas e efetuou mais um disparo. Por fim, efetuou mais um disparo contra a cabeça da vítima no mesmo local do primeiro disparo.

O denunciado após cometer a barbárie fez ameaças a esposa da vítima, que presenciara a cena do funesto evento, e fugiu do local dos fatos, juntamente com sua esposa e filhos, levando a arma utilizada na prática criminosa.”

Diante do exposto, restou devidamente confirmada nos autos a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vitima, descrita no inciso IV, §2°, do art. 121 do Código Penal”
(doc. digital n. 30658996).

Encerrada a instrução preliminar [fase do
judicium accusationis
], o réu foi pronunciado nos termos da denúncia e do aditamento.

O Conselho de Sentença, durante a votação dos quesitos formulados pelo Juiz-Presidente, reconheceu o envolvimento do apelante na prática delituosa; contudo, entenderam que o crime não ocorreu mediante concurso que dificultou a defesa da vítima, afastando as teses da legítima defesa e do homicídio privilegiado suscitadas pela defesa em plenário, de modo que o réu foi condenado pela prática do crime tipificado no artigo 121,
caput
, do Código Penal.

O Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, após a votação dos quesitos, proferiu o édito condenatório, fixando a reprimenda de
9 (nove) anos de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
.

O mérito da irresignação recursal cinge-se à alegação de que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos, uma vez que o acusado agiu em legítima defesa.

A pretensão defensiva não comporta acolhimento.

A materialidade do delito está comprovada pelo boletim de ocorrência n. 2020505.07.008536-2 (doc. digital n. 30656484), laudo de necropsia e mapa topográfico para localização de lesões (doc. digital n. 30656486), o qual atesta a efetiva ofensa à integridade corporal da vítima, consistentes em “
feridas pérfuro-contusas em região torácica e inguinal esquerda, dorsal esquerda, lombar esquerda, temporal esquerda e abaulamento com projétil alojado na região frontal óssea esquerda
”, provocadas por instrumento pérfuro-contundente (projétil de arma de fogo), relatório policial (doc. digital n. 30656488), auto de apreensão e exibição de projétil de arma de fogo (doc. digital n. 30656493), laudo pericial de balística (doc. digital n. 30656496), laudo pericial criminal (doc. digital n. 30657969). O médico legista ainda ressaltou que “
a localização das manchas de sangue observadas no local, praticamente todas sob o cadáver, sugere que a vítima ao ser atingida encontrava-se próximo ao local de repouso
”.

No tocante à autoria, a despeito de a defesa sustentar que o apelante reagiu às agressões da vítima, em legítima defesa – tendo em vista que “
escapou de uma emboscada, onde, por um acaso, a vítima deixou a arma cair e num instinto de sobrevivência acabou atirando contra seu algoz
” –, as declarações da testemunha presencial, MARIA APARECIDA LIMA DA SILVA, dão respaldo à decisão proferida pelo Conselho de Sentença.

A informante, quando auscultada em juízo e em plenário, disse que estava no interior da sua residência, que fica aos fundos da cena do crime, enquanto seu marido estava dormindo, em uma cadeira, na frente do imóvel. Disse que, em determinado momento, visualizou o acusado, juntamente com seus dois filhos, portando uma pochete. Afirmou que, ele se aproximou do seu marido, retirou uma arma de fogo, apontou para a cabeça dele e efetuou um disparo. Relatou que seu marido, caiu ao chão, agonizando, momento em que o acusado ainda efetuou mais 4 (quatro) disparos, bem como desferiu um chute no seu rosto. Narrou que o acusado ainda lhe ameaçou, dizendo que iria matá-la, quando foi impedido por sua esposa, Adriana, e que, logo após, se evadiu do local. Por fim, asseverou que, no dia seguinte, quando não estava na residência, o acusado retornou e ainda efetuou alguns disparos de arma de fogo no interior do imóvel, de modo que conseguiu encontrar um dos projéteis e o levou até a polícia para realização do exame de balística, confrontando a munição com outra que foi apreendida no corpo da vítima (áudio digital – nome do arquivo: Testemunha Maria Ap..wmv).

A versão dela confirma o envolvimento do réu no homicídio a ele imputado, bem como evidencia a presença do
animus necandi
em sua conduta – atestado pelo exame de corpo de delito –, de modo que o Conselho de Sentença afastou as teses defensivas da legítima defesa e do homicídio privilegiado.

Destaque-se que, a despeito da existência de um desentendimento entre a vítima e o acusado nos dias que antecederam os fatos, não restou caracterizado que
no momento do crime
houve qualquer agressão atual ou iminente, de modo a caracterizar a excludente de ilicitude, porquanto não existe legítima defesa quando a agressão, que pretensamente se quer repelir, não ocorreu.

Depois, embora a informante afirme que a vítima foi atingida pelo acusado, enquanto dormia em uma cadeira, na frente do imóvel – nos termos do aditamento da denúncia realizado pelo Ministério Público –, os jurados também não reconheceram a incidência da qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, de modo que o apelante foi condenado como incurso nas sanções do artigo 121,
caput
, do Código Penal.

Assim, bem se vê que não tem cabimento a tese de que a decisão dos jurados contraria a prova dos autos.

Apesar de a decisão não ter sido aquela pretendida pela defesa, ou seja, acastelada pelo acusado como a mais acertada, não se pode dizer que a decisão dos jurados está em dissonância com as provas dos autos, uma vez tem abrigo na prova oral produzida em juízo.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, “
não cabe a anulação, quando os jurados optam por uma das correntes de interpretação da prova possíveis de surgir. Exemplo disso seria a anulação do julgamento porque o Conselho de Sentença considerou fútil o crime, motivo do crime. Ora, se existe prova de que o delito foi, realmente, praticado por tal motivo, escolheram os jurados essa qualificadora, por entenderem adequada ao caso concreto.
Não é decisão manifestamente contrária à prova, mas situa-se no campo da interpretação da prova o que é bem diferente
”

(Código de Processo Penal Comentado, 17
a
Ed., GEN/Forense: Rio de Janeiro, 2018, p. 1389).

Vale dizer, se apresentadas
duas versões
durante os debates no plenário do Tribunal do Júri, e tendo o Conselho de Sentença optado por uma delas, não há falar em nulidade do veredicto proferido, com a submissão do réu a novo julgamento.

Cito precedentes deste Sodalício:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO – CONDENAÇÃO – 1. RECURSO DA DEFESA: 1.1. PRETENDIDA SUBMISSÃO A NOVO JÚRI – ALEGADA MANIFESTA CONTRARIEDADE DA CONDENAÇÃO À PROVA DOS AUTOS – IMPROCEDÊNCIA – DECISÃO DOS JURADOS QUE REJEITOU AS TESES DEFENSIVAS EXPLANADAS EM PLENÁRIO – VEREDITO CONSENTÂNEO COM O CONTEXTO PROBATÓRIO – ELEIÇÃO DE VERSÃO ACUSATÓRIA CONDIZENTE COM A PROVA DOS AUTOS – INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 13 DA TCCR/TJMT [...] Nos termos do art. 593, §3.º, do CPP, a decisão dos jurados somente pode ser anulada quando manifestamente contrária à prova dos autos. Havendo plausibilidade na tese sustentada pela acusação, a decisão do Tribunal Popular do Júri deve manter-se hígida, não havendo falar em nulidade do julgamento, ainda mais quando o veredito revela opção dos jurados por uma das teses apresentadas em Plenário, a qual tem amparo na prova dos autos, a despeito da rejeição daquela versão arguida pela defesa [...]”
(N.U 0001061-94.2012.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020).

“
APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO SIMPLES - ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – INOCORRÊNCIA – OPÇÃO POR UMA DAS VERSÕES APRESENTADAS - SOBERANIA DO JÚRI – DECISÃO MANTIDA [...] A decisão proferida pelo Tribunal do Júri é soberana, conforme assegura a Constituição Federal, e somente será desconstituída quando se mostrar manifestamente contrária à prova dos autos. Não basta, à anulação do julgamento, que o veredicto do Conselho de Sentença seja contrário à determinada corrente de prova, ou, ainda, contrário a alguma das teses arguidas pelas partes, pois somente será considerada manifestamente contrária à prova dos autos quando se mostrar totalmente divorciada de qualquer elemento constante nesses. No caso concreto em que os jurados votaram pela condenação do réu, rejeitando a tese de legítima defesa , seguindo, assim, uma das vertentes probatórias existentes no feito. Decisão que não se mostrou manifestamente contrária à prova dos autos, inexistindo razão para anulação do julgamento [...]”
(N.U 0000739-11.2005.8.11.0100, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/08/2019, Publicado no DJE 09/08/2019)

Nesse sentido, aliás, é o teor do
Enunciado Orientativo n. 13
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

“Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos
a decisão que, optando por uma das versões trazidas a plenário do Tribunal do Júri, não se encontra inteiramente divorciada do conjunto fático-probatório existente no processo”.

Destarte, não comporta acolhimento a pretensão defensiva, no respeitante à
anulação
do julgamento.

A defesa busca, ainda, a reanálise do
quantum
da reprimenda estabelecido na sentença, mais especificamente à segunda fase dosimétrica, haja vista que pretende o reconhecimento das circunstâncias atenuantes contidas nas alíneas “a” e “d” do inciso III do artigo 65 do Código Penal, reduzindo a reprimenda em seu patamar mínimo.

O pedido merece parcial provimento.

A fim de melhor visualização da questão recorrida, transcrevo excerto da sentença que trata da matéria:

“
3. Dispositivo.

Assim, obediente à soberana decisão do Colendo Conselho de Sentença, hei por bem,
CONDENAR NEURIZETE ESTRELA DE ABRANTES
, qualificado nos autos, pela prática de homicídio simples, nos termos do art. 121, caput, do Código Penal.

Em atenção ao princípio constitucional da dosimetria da pena, passo a dosá-la.

3.1. Dosimetria da pena para o crime de homicídio qualificado
.

A
culpabilidade
do acusado foge a normalidade, posto que é indiscutível que, no caso concreto, houve premeditação detalhada ao homicídio, tendo o acusado, logo após conseguir sua transferência a outra cidade, arrumado uma arma, procurando a vítima em sua residência e promovendo vários disparos. Em seguida, descartando a arma e fugindo desta cidade. Logo, acresço 01 (um) ano à pena base. Quanto aos
antecedentes criminais
e os elementos de
conduta social
e
personalidade
estão na normalidade. Às
circunstâncias
do crime são reprováveis, posto que o réu invadiu a residência da vítima e descarregou o revólver sobre a mesma, inclusive recarregando e novamente atirando, tudo isso na presença tanto de sua esposa quanto da esposa da vítima, demonstrando assim total ausência de empatia com os familiares da vítima. Razão pelo qual aumento a pena em 01 (um) ano. Os
motivos
do delito são por si reprováveis, posto que o acusado matou a vítima por uma discussão ocorrida há vários dias e por xingamentos que lhe eram proferidos. Tanto é verdade que o Conselho de Sentença rejeitou a tese de homicídio privilegiado pela violenta emoção logo após a injusta provocação do ofendido. Portanto, majoro a pena em 06 (seis) meses. O delito deixou
consequências
lastimáveis, vez que foi ceifada uma vida humana, resultado necessário ao tipo penal e, no caso concreto, vê-se toda a dor dos familiares, tendo a viúva descrito todas as mazelas que se passaram desde o homicídio, descrevendo seu sofrimento, inclusive passando toda sua emoção nesta sessão e nas demais vezes que fora oitivada. Razão pelo qual aumento a pena em 06 (seis) meses. Entendo que a
vítima
em nada contribuiu à conduta maléfica do agente.

Desta forma,
fixo a pena-base do condenado em 09 (nove) anos de reclusão
.

Inexistem agravantes ou atenuantes, posto que apesar de confessar ser o autor dos disparos, o réu negou o intento morte. Inclusive alegou legítima defesa em tese que foi prontamente repudiada pelos Srs. Jurados. Ao mentir sobre a intenção, o réu não contribuiu a lide. Ao contrário, tornou-a mais dificultosa. Não bastasse, se fosse concedido um benefício ao acusado por sua mentira, estaríamos a gratifica-lo por sua torpeza, o que é inaceitável para o Direito. Não há causas especiais de aumento de pena ou diminuição de pena. Assim,
torno-a definitiva em 09 (nove) anos de reclusão
.

3.2. Do regime de pena

Conforme preceitua o art. 33, § 2
o
, a, do Código Penal, o regime inicial é o fechado, posto que a pena está fixada em patamar superior há 08 (oito) anos, bem como o réu foragiu após o cometimento do crime. Neste sentir,
fixo o regime fechado para o cumprimento de pena
”
(doc. digital n. 30661974).

Em relação à primeira fase dosimétrica, não vislumbro razões para modificá-la, uma vez que as circunstâncias judiciais [“culpabilidade”, “motivos” e “consequências”] foram negativadas pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri de forma idônea e proporcional, de modo que conservo a pena-base em
9 (nove) anos de reclusão
.

Dando sequência à aplicação de pena, verifico que o magistrado não reconheceu a atenuante da
confissão espontânea
, porquanto, “
apesar de confessar ser o autor dos disparos, o réu negou o intento morte. Inclusive alegou legítima defesa em tese que foi prontamente repudiada pelos Srs. Jurados”
.

Ocorre que a confissão, ainda que qualificada, sempre atenua a pena,
verbis
:

“
[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que a atenuante da confissão espontânea, encartada no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser reconhecida, sob a égide do regramento disposto no art. 492, inciso I, alínea b, do Código de Processo Penal, ainda que o agente a tenha revelado, no carrear da persecução criminal, de forma parcial ou qualificada, ainda que restrita à fase policial ou processual, ou até mesmo quando dela houver ulterior retratação, por poder influir - ainda que reflexamente - no convencimento do órgão julgador competente, consoante inteligência filológica da Súmula n.º 545/STJ”
(AgRg no AREsp n. 1392267/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 10/04/2019).

“[...] Mesmo nas hipóteses de confissão qualificada ou parcial, deve incidir a atenuante prevista no art. 65. III, d, do Código Penal, se os fatos narrados pelo autor influenciaram a convicção do julgador. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ [...]”
(HC n. 450.201/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).

Noutro giro, em relação à atenuante contida no artigo 65, III, “a”, do Código Penal [crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral], o pedido se assemelha à tese debatida e refutada pelo Conselho de Sentença no plenário do Tribunal do Júri – consistente na prática do homicídio privilegiado –, de modo que não se afigura juridicamente possível seu reconhecimento, porquanto a decisão dos jurados é soberana, não cabendo ao Tribunal
ad quem
seu reexame.

Depois, a atenuante suscitada pela defesa não foi expressamente postulada em Plenário para ser debatida pelos jurados e quesitada pelo Juiz-Presidente, nos termos do artigo 492, I, “b”, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 121, §2.º, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA [...] 2)
ALMEJADO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES PREVISTAS NO ART. 65, III, A [COMETIDO O CRIME POR MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL ] E D [CONFISSÃO ESPONTÂNEA], DO CÓDIGO PENAL
– PROCEDÊNCIA PARCIAL – MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL OU SOCIAL AFASTADO QUANDO DA QUESITAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA – ATENUANTE QUE NÃO FOI OBJETO DE ENFRENTAMENTO PELOS JURADOS – CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUE MERECE SER RECONHECIDA AINDA QUE TENHA SE DADO NA MODALIDADE QUALIFICADA [...] APELO PROVIDO PARCIALMENTE. [...] Se o
motivo de relevante valor social ou moral foi refugado quando da rejeição da tese defensiva do homicídio privilegiado e a respectiva atenuante não foi expressamente postulada em Plenário, nos termos do art. 492, I, b, do Código de Processo Penal, não poderá ser considerada
como circunstância legal na segunda fase dosimétrica. Outrossim,
ainda que de natureza qualificada, não há como categorizar que a confissão espontânea não serviu para formar a convicção dos jurados, mormente porque estes se restringem a responder os quesitos, sem pormenorizar as razões de decidir, daí porque, de rigor, seu reconhecimento como atenuante
[...]”
(N.U 0000293-02.2010.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2019, Publicado no DJE 26/02/2019)

Desse modo, ante a incidência da atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal, arrefeço a pena intermediária na fração de 1/6 (um sexto), encontrando o
quantum
de
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão
.

Não havendo outras circunstâncias agravantes ou atenuantes e à míngua de causas de aumento ou diminuição da pena, fixo a pena definitiva em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão
.

Tendo em vista a existência de judiciais desfavoráveis [
culpabilidade
,
consequências
e
motivos
], aliado ao
quantum
final da pena reajustada [ambas superiores a 4 (quatro) anos de reclusão], mantendo o regime fechado para início de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §§2
o
, “b”, 3
o
, do Código Penal.

Com essas considerações, em dissonância com o parecer ministerial, PROVEJO PARCIALMENTE o apelo de NEURIZETE ESTRELA DE ABRANTES apenas para redimensionar sua pena privativa de liberdade para
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, conservando os demais capítulos da sentença invectivada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2020