Tribunal: TJMT
Processo: 0000114-65.2011.8.11.0035
Relator(a): JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
JORGE PAULO ALVES
MUNICÍPIO DE ALTO GARÇAS
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE ALTO GARÇAS
JORGE PAULO ALVES

Número do Protocolo: 4022/2017
Data de Julgamento: 22-07-2020

E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO - AÇÃO INDENIZATÓRIA – AUTORIZAÇÃO DE USO DE BEM PÚBLICO – ATO ILEGAL NÃO ANULADO – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO – DANO MATERIAL COMPROVADO – ARBITRARIEDADE – DESTRUIÇÃO -DANO MORAL E LUCRO CESSANTE NÃO DEMONSTRATO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DISTRIBUIÇÃO DA VERBA HONORÁRIOA – ARTIGO 86 CAPUT DO CPC - APELO DA PARTE DESPROVIDO – APELO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO
O ato administrativo anteriormente elaborado irradiava seus efeitos, e sem anulá-lo, uma vez que era ilegal, e sem garantir ao munícipe beneficiário a ciência ou mesmo o direito ao contraditório, sendo que esse já havia inclusive aplicado recursos no bem, agiu com arbitrariedade o ente público, considerando que o retomou sem atender os ditames legais.
Desse modo, embora seja sabido quanto a precariedade da autorização do uso de bem público, a sua destituição da forma realizada, enseja sim a indenização como posta em sentença.
Mas nota-se do feito, que a autorização de uso foi concedida em 14/01/2008, e até janeiro de 2009, quando houve a destruição, a obra não tinha finalizado. Portanto, Incabível a indenização por danos morais, porquanto ausentes os requisitos ensejadores previstos no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.
Na indenização por lucros cessantes, assim como, perdas e danos, faz-se necessária a demonstração satisfatória de que, não fosse o dano, o lucro ocorreria, ou seja, aludidos institutos exigem prova de que foi a conduta danosa, que lhes causou o prejuízo, a ser reparado, e não se encontra configurado nos autos.
Entretanto, diante da frustração da maioria dos pedidos autorais a verba honorários deve ser distribuída entre os litigantes, considerando que o pedido de dano moral e lucros cessantes postulados pelo autor não foram reconhecidos, tem-se que o município logrou êxito em boa parte.

APELANTE(S):
JORGE PAULO ALVES
MUNICÍPIO DE ALTO GARÇAS
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE ALTO GARÇAS
JORGE PAULO ALVES

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Recursos de Apelação interpostos por JORGE PAULO ALVES e MUNICÍPIO DE ALTO GARÇAS, em face de sentença proferida nos autos da Ação Indenizatória, que julgou parcialmente procedente o pedido do autor a fim de condenar o ente municipal ao pagamento de indenização por danos materiais no montante de R$ 1.355,00, bem em honorários no montante de R$ 1.000,00.
Aduz o apelante JORGE PAULO ALVES que a sentença merece reforma, uma vez que o Município havia lhe concedido autorização do terreno público para construção e funcionamento de uma lanchonete pelo prazo de 05 anos e sem prévia notificação o novo gestor público demoliu a construção, motivo pelo qual pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reconhecido pelo juízo também o direito ao dano moral, bem como lucro cessante do que deixou de ganhar com a lanchonete.
O Município de Alto Garças induz que o ato de autorização praticado pelo prefeito anterior é nulo, e que a parte não faz jus a indenização pelo dano material.
Afirma ainda que em decorrência do pedido de dano moral e lucros cessantes não terem sido acolhidos decaiu de parte mínima, devendo ser invertidos os honorários sucumbenciais.
Pugna ao final pelo provimento do recurso para que sejam julgados improcedente os pedidos iniciais, invertendo-se a verba sucumbencial.
Contrarrazões do Município às fls. 132/143 e de Jorge Paulo Alves às fls. 144/148.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, absteve-se de emitir parecer.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de Recursos de Apelação interpostos por JORGE PAULO ALVES e MUNICÍPIO DE ALTO GARÇAS, em face de sentença proferida nos autos da Ação Indenizatória, que julgou parcialmente procedente o pedido do autor a fim de condenar o ente municipal ao pagamento de indenização por danos materiais no montante de R$ 1.355,00, bem em honorários no montante de R$ 1.000,00.
Em análise ao caderno processual, vislumbra-se que o pleito exordial se pauta na Autorização de fls. 29, por meio da qual o prefeito municipal concede ao senhor Jorge Paulo Alves a autorização para que fosse montada uma lanchonete no terreno da esquina da Rua F, Quadra 01 – COHAB, por um período de 05 cinco anos a contar de sua assinatura (14/01/2008).
Em janeiro de 2009, a municipalidade demoliu toda construção existente no imóvel supracitado.
Pois bem.
Em se tratando de imóvel desocupado pertencente ao poder público esse se enquadra na categoria de bens dominicais, com previsão no inciso III do artigo 99 do Código Civil.
É dos autos que foi emitida autorização de uso do bem público ao particular, conforme se extrai das fls. 29.
A Autorização de uso de bem público é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, através do qual o Poder Público faculta o uso de bem público a determinado particular em atenção a interesse predominantemente privado.
Restou demonstrado nos autos que a autorização editada não respeitou as normas municipais, mais precisamente a Lei Orgânica do Município, que previa que para a efetiva concessão, dependeria de autorização legislativa, com aprovação de quórum qualificado de 2/3 de seus membros, e licitação, com a celebração de contrato.
O ato emanado pelo prefeito municipal à época foi unilateral, e em dissonância a norma vigente, e, portanto, nulo.
Entretanto, em momento algum foi praticado pelo Ente municipal, qualquer contraordem, ou seja, se o ato era ilegal ele deveria ter sido anulado.
Sem nenhuma providência administrativa nesse sentido, sem sequer notificar o munícipe autorizado, o Município praticou excesso, sendo que demoliram/destruíram a construção e retomaram a sua posse de forma arbitrária.
Ilegal quanto a autorização emitida pelo gestor anterior, foi a conduta dos novos administradores.
O ato administrativo anteriormente elaborado irradiava seus efeitos, e sem anulá-lo, uma vez que era ilegal, e sem garantir ao munícipe beneficiário a ciência ou mesmo o direito ao contraditório, sendo que esse já havia inclusive aplicado recursos no bem, agiu com arbitrariedade a Fazenda Pública, considerando que o retomou sem atender os ditames legais.
Como bem explicitado pelo magistrado sentenciante, competia a administração, após a anulação do ato, ter notificado o beneficiário para desocupação, valendo-se da ação competente no caso de descumprimento no prazo assinalado.
Desse modo, embora seja sabido quanto a precariedade da autorização do uso de bem público, a sua destituição da forma realizada, enseja sim a indenização como posta em sentença.
O beneficiário da autorização contava inclusive com alvará de funcionamento (Fls. 28), também expedido pelo Município, e dessa maneira, tem-se que deve ser ressarcido do montante investido (R$ 1.355,00 – Fls. 30/31), ao ver ser demolida a construção, inobstante configurada a ausência de sua comunicação, e de forma abrupta como elucidado, não merecendo prosperar o apelo do município nesse ponto.
Não obstante conduta reprovável do município, quanto ao dano moral, coaduno do entendimento do magistrado a quo no sentido de que a parte não se desincumbiu de seu ônus probatório, e o apelo do recorrente Jorge Paulo Alves não merece prosperar nesse sentido.
No que tange à indenização por danos morais, embora o Apelante Jorge Paulo Alves tenha experimentado desgaste emocional diante da demolição abrupta da obra, a lanchonete ainda não se encontrava em funcionamento.
Não se verifica das provas encartadas ao caderno processual que o ato praticado pelo Apelado, tenha afetado a esfera de dignidade da autora a ponto de conduzir à condenação em danos morais.
Sendo que as incertezas e aborrecimentos sofridos pelo Apelante têm origem na própria vontade, decorrente dos anseios de ver seu estabelecimento pronto, evidentemente, geram sentimentos de ansiedade e criam-se expectativas, passíveis de serem frustradas.
Mas nota-se do feito, que a autorização de uso foi concedida em 14/01/2008, e até janeiro de 2009, quando houve a destruição, a obra não tinha finalizado. Portanto, Incabível a indenização por danos morais, porquanto ausentes os requisitos ensejadores previstos no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.
Nesse sentido colho da jurisprudência:
CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – AÇÃO REPARATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – NOMEAÇÃO TARDIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRECEDENTES DO STF E STJ – DANO MORAL – AFASTADO – recurso desprovido. 1 – A nomeação e posse tardias em cargo público, mesmo que ocasionadas por ato ilegal ou considerado nulo por decisão judicial, não geram direito à indenização correspondente à remuneração do cargo, devida desde a data em que o candidato deveria ter tomado posse, tampouco ao cômputo do tempo de serviço respectivo. Em caso tais, a demora não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. Entendimento em sentido contrário representaria indevido privilégio previdenciário, acréscimos pecuniários e funcionais sem a devida causa e nítido favorecimento pessoal do servidor, o que é inadmissível pelo ordenamento jurídico. Precedentes do STF e STJ. 2 – A percepção de vencimentos está atrelada ao efetivo exercício de cargo público, sendo certo que, na hipótese de atraso de nomeação, inexiste qualquer contraprestação laboral, o que obsta o pagamento de retribuição pecuniária, sob pena de se configurar enriquecimento sem causa e de mácula aos princípios da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade do patrimônio público. 3 – A aprovação de candidatos em concurso público gera apenas uma expectativa de direito quanto à nomeação e posse, sendo que as incertezas e aborrecimentos sofridos pela autora têm origem na própria participação em concurso público que, evidentemente, geram sentimentos de ansiedade e criam-se expectativas, passíveis de serem frustradas, não configurando dano moral.
(N.U 0033626-21.2011.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/02/2019, Publicado no DJE 25/02/2019)
No mesmo sentido, conforme muito bem sedimentado em sentença, o dano material na modalidade lucro cessante buscado pelo recorrente Jorge Paulo Alves não merece prosperar.
Conforme já mencionado no capítulo anterior da sentença a lanchonete sequer foi concluída ou mesmo iniciou suas atividades, dessa forma não há que se falar em lucro cessante com base no lucro médio de uma pequena lanchonete.
Como a lanchonete não funcionou, o recorrente não perdeu renda, consequentemente, incabível indenização prevista nos artigos 949 e 950 da Lei Civil.
Nesse sentido:
APELAÇOES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – COLISÃO DE MOTOCICLISTA EM ROTATÓRIA EM MANUTENÇÃO/OBRA –FALTA DE ATENÇÃO DO CONDUTOR – AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO - CULPA CONCORRENTE – LUCROS CESSANTES NÃO COMPROVADOS – CABÍVEL REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - DIVERGENCIA HONORÁRIOS EM NUMÉRICO E EXTENSO – MANUTENÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – LITIGANCIA DE MÁ-FÉ PROCESSUAL AFASTADA RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1. Havendo provas nos autos demonstrando que os envolvidos concorreram para o evento danoso, por inobservância às regras de segurança previstas no Código de Trânsito Brasileiro, configurada está a culpa concorrente. 2. Não comprovada a perda da capacidade de auto sustento, incabível indenização por Lucros Cessantes à título de pensão mensal. 3. Incontroversas as avarias na motocicleta, gastos com medicamentos, alimentação especial e mão de obra para manutenção da Chácara do autor durante o período em que o acidentado estava em recuperação, cabendo ao Município arcar com as despesas, observada a divisão de responsabilidade. 4. Havendo divergência entre o valor numérico (quinze por cento) com o escrito por extenso (dez por cento) dos honorários de sucumbência, prevalece a quantia expressa por inteiro, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte dada a responsabilidade concorrente. 5. Não configurada as hipóteses elencadas no art. 80 do CPC, a Litigância de má-fé é descabida.
(N.U 0000562-33.2013.8.11.0111, , GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/09/2019, Publicado no DJE 30/09/2019)
Na indenização por lucros cessantes, assim como, perdas e danos, faz-se necessária a demonstração satisfatória de que, não fosse o dano, o lucro ocorreria, ou seja, aludidos institutos exigem prova de que foi a conduta danosa, que lhes causou o prejuízo, a ser reparado, e não se encontra configurado nos autos.
Quanto aos honorários sucumbenciais a sentença fixou o patamar de R$ 1.000,00, em desfavor do ente público.
Entretanto, diante da frustração da maioria dos pedidos autorais a verba honorários deve ser distribuída entre os litigantes, considerando que o pedido de dano moral e lucros cessantes postulados pelo autor não foram reconhecidos, e tem-se que o município logrou êxito em boa parte.
Desse modo, diante da sucumbência recíproca, os honorários fixados pelo juízo a quo devem ser rateados na proporção de 70%, em favor do município e 30%, em favor dos patronos dos autores, nos termos do caput do artigo 86 do CPC.

Diante dessas considerações, NEGO PROVIMENTO ao apelo de Jorge Paulo Alves, e DOU PARCIAL provimento ao Recurso do Município, a fim de que, diante da sucumbência recíproca, os honorários fixados pelo juízo a quo sejam rateados na proporção de 70%, em favor do município e 30%, em favor dos patronos dos autores, nos termos do caput do artigo 86 do CPC.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO MUNICÍPIO DE ALTO GARÇAS E DESPROVEU DE JORGE PAULO ALVES.

Cuiabá, 22 de julho de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR