Tribunal: TJMT
Processo: 0006265-63.2013.8.11.0007
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
INTERESSADO/APELADO:
JOSELITA SOARES DE LIMA SILVA

Número do Protocolo: 84176/2017
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NULIDADE – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – INCIDÊNCIA – FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL – MULTA SOBRE OS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS – VERBAS NÃO DEVIDAS – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – INCIDÊNCIA COM BASE NO IPCA-E – JUROS MORATÓRIOS – ACRÉSCIMO COM BASE NOS ÍNDICES DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA – RESP Nº 1.495.146/MG – CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA ADMINISTRATIVA EM GERAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – NECESSIDADE – ARTIGO 85, § 4º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
A nulidade do contrato temporário acarreta o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Não é devido o pagamento das férias, do terço constitucional, e de multa sobre os depósitos fundiários, na hipótese de contrato temporário declarado nulo, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 765320/MG, em sede de repercussão geral.
A correção monetária, nos momentos em que o caso se amolda à condenação judicial de natureza administrativa em geral, deve ser calculada com base no IPCA-E, nos termos do REsp nº 1.495.146/MG.
Os juros moratórios, em consonância com o tema nº 905 do Superior Tribunal de justiça, nos casos da natureza dos autos, devem ser acrescidos segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

Os honorários advocatícios, nos processos em que a Sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.
Recurso provido. Sentença parcialmente retificada.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
INTERESSADO/APELADO:
JOSELITA SOARES DE LIMA SILVA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Município de Alta Floresta/MT, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível daquela Comarca, que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por Joselita Soares de Lima Silva, julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial, para determinar o pagamento dos valores referentes às férias simples e proporcionais, ambas acrescidas do terço constitucional (1/3), como também os depósitos do FGTS por todo o período laborado juntamente com multa de 20%.
Condenou ainda cada parte litigante, ao pagamento de metade do valor das custas processuais em razão da sucumbência recíproca, observada a suspensão da exigibilidade desse montante em razão do deferimento dos benefícios da justiça gratuita (fls. 151 a 154).
Em suas curtas razões recursais, argumenta o apelante, que o “Supremo Tribunal Federal em julgamento de Recurso Extraordinário (RE705140) com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao pagamento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço” (fl. 157).
Após transcrever trechos do julgado supracitado, argumenta “que deve ser reformada a sentença para excluir da condenação a obrigação de pagamento de 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e multa de 20% sobre o FGTS” (fl.164).
Em sede de contrarrazões a parte adversa impugnou pontualmente todos os fundamentos do apelo apresentado (fls. 167 a 172).
O do Ministério Público de 1ª instância opinou pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (fls. 140 a 141).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Extrai-se dos autos que a servidora apelada, Joselita Soares de Lima Silva foi contratada temporariamente pelo Município de Alta Floresta/MT, para desempenhar o encargo de Auxiliar de Enfermagem e Serviços Gerais em 01/05/1990 até 31/12/2012, consoante documentação anexa (fls. 43 a 121).
Além disso, é de se registrar que houve aceitação tácita do apelante, que, em nenhum momento negou a prestação do serviço pelo período delimitado pela apelada, tanto em sua contestação, como também na presente peça recursal, limitando-se apenas a suscitar o instituto da prescrição ou a colacionar entendimentos jurisprudenciais.
Sob esta perspectiva, a divergência subsiste em verificar se a contratação temporária foi lícita e, em caso negativo, se a nulidade induz ao direito de receber as verbas trabalhistas pleiteadas na origem.
Com efeito, dispõe o artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

(...) A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.
No caso, não há comprovação de que a apelada se submeteu a processo seletivo simplificado e muito menos de que a contratação tenha atendido aos requisitos legais. A prorrogação do contrato por mais de 22 (vinte e dois) anos, além de extrapolar os prazos previstos em lei, demonstra que a Administração não tinha interesse algum em contratação temporária; ao contrário, é muito nítido que a necessidade era permanente, circunstâncias a nulificá-los.
E, em decorrência da nulidade do contrato, é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do saldo de salário, quando houver.
Anoto que, no que tange à prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, é certo que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto nº 99.684, de 8 de novembro de 1990, contudo atribuiu à decisão efeitos “ex nunc”, nos termos do voto do relator.

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Plenário, ARE 709212/DF repercussão geral, relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de fevereiro de 2015).

Está no voto do Ministro Relator:

(...) “A modulação que se propõe consiste em atribuir a presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”. (...).

Nesse sentido, quando da propositura da inicial, em 12/11/2013 (fls. 02), o prazo prescricional aplicável era o trintenário, interrompido com aproximadamente vinte e dois (vinte e dois) anos decorridos desde o início do vínculo com a Administração, em 01/05/1990. Por conseguinte, não se operou a prescrição de nenhum valor devido a título de depósitos não realizados ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Por outro lado, no que concerne às verbas devidas durante todo o pacto laboral, impositivo assinalar que no julgamento do recurso extraordinário nº 765320/MG, em sede de Repercussão Geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em 19 de setembro de 2016, publicado em 23 de setembro de 2016:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, Tribunal Pleno – meio eletrônico, RE 765320/MG repercussão geral, relator Ministro Teori Zavascki, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de setembro de 2016). (destaquei)

Logo, em razão da nulidade da contratação temporária e do entendimento do Supremo Tribunal Federal não faz jus a apelada ao recebimento dos valores referentes às férias simples, férias proporcionais, terço constitucional, décimo terceiro salário e a multa de 20 % (vinte por cento) sobre os depósitos do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço.
Quanto aos índices de correção monetária e juros, deve-se apontar o que foi regulado pelo Superior Tribunal de Justiça no momento do julgamento do REsp nº 1.495.146/MG, este que foi o leading case do tema nº 905, ou seja, o mencionado recurso foi submetido no rito dos Recursos Repetitivos para solucionar o que restou conflitado no âmbito dos mencionados institutos, na condenação da Fazenda Pública.
De forma sintética, o STJ fixou as teses, e, no caso da correção monetária, estipulou que o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei nº 11.960/2009) não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
E, em contrapartida, estipulou que este instituto restaria fixado da seguinte forma:
“(...) Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. (...)”

Este, então, é o comando a ser seguido, deve-se aplicar o índice que mais acompanha a inflação, sendo que os índices que melhor cumprem este papel, no presente caso, é o IPCA-E, pelo que será observado a seguir.
Noutro giro, os juros moratórios são tratados de forma individual, sendo que a depender da natureza de cada caso, os índices são adotados de forma diferente.
Veja-se o que restou estipulado no julgamento:

“(...) o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (...)”

No presente caso, então, como se trata de condenação judicial de natureza administrativa em geral, a verba final se sujeita ao encargo disposto no ponto 3.1, ou seja, por se tratar de período posterior à vigência da Lei 11.960/2009, os juros seguem o índice de remuneração da caderneta de poupança.
Por derradeiro, em relação aos honorários advocatícios estes, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil in verbis:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:
(...)
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
(...)”

No caso, então, não é possível fixar de forma antecipada o percentual da condenação, eis que este pode exceder os parâmetros legais existentes, e ensejar a fixação em outro patamar.
Com essas considerações DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação, para extirpar da condenação do Município de Alta Floresta/MT, o pagamento dos valores referentes às férias simples, proporcionais, terço constitucional de férias (1/3), décimo terceiro salário e multa de 20% (vinte por cento) sobre os depósitos do FGTS, e em sede de remessa necessária, RETIFICO PARCIALMENTE o ato sentencial, para estipular que a correção monetária deve ser calculada com base no IPCA-E, e os juros moratórios pelo índice de remuneração da caderneta de poupança, em consonância com o que foi estipulado pelo Superior Tribunal de Justiça, no momento do julgamento do tema nº 905, e, por fim, afastar o percentual estipulado em sede de honorários advocatícios, e determinar que estes sejam fixados no momento da liquidação da Sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO E RETIFICARAM EM PARTE A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR