Tribunal: TJMT
Processo: 1005667-74.2017.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005667-74.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Abuso de Poder, Rescisão]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FERNANDO BIRAL DE FREITAS - CPF: 256.389.818-88 (ADVOGADO), MATERIAL FORTE INCORPORADORA LTDA - CNPJ: 10.505.889/0001-12 (AGRAVANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SENAI - SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - CNPJ: 03.819.150/0001-10 (AGRAVADO), LELIA ROCHA ABADIO BRUN - CPF: 474.174.201-68 (REPRESENTANTE), PABLO JOSE MELATTI - CPF: 000.532.759-85 (PROCURADOR), SEBASTIAO AUGUSTO CORREA DE MORAES - CPF: 594.625.071-04 (PROCURADOR), FERNANDA PAREJA OLIVEIRA - CPF: 948.652.991-49 (PROCURADOR), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, JULGOU PREJUDICADO O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCUSSUAL – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – ATO IMPUGNADO CONTRA PRESIDENTE DA COMISSÃO DO SENAI –– INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AUTORIDADE COATORA VINCULADA A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO – OFENSA AO ART. 1º, §1º, DA LEI Nº 12.016/2009 - EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO DA AÇÃO MANDAMENTAL – RECURSO PREJUDICADO.

1. “Os serviços sociais autônomos do denominado sistema ‘S’, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública. (ACO 1.953 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 18-12-2013, DJE 34 19-2-2014.).

2. Se a autoridade coatora apontada não faz parte da administração pública direta ou indireta, tampouco exerce atividade delegada pelo Poder Público, evidencia-se a inadequação da via eleita, por ofensa ao art. 1º, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

3. Conforme entendimento consolidado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, o efeito translativo dos recursos poderá ser aplicado de ofício quando verificado as causas dispostas no art. 485, § 3º do CPC, independentemente de pedido das partes.

4. Ausentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, impõe-se a aplicação de efeito translativo ao recurso, com a extinção da ação originária.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Agravo de instrumento interposto por
Material Forte Incorporadora Ltda
., em face de decisão proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato tido ilegal da
Diretora Regional do SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem
, na qual o Juízo
a quo
indeferiu a liminar, por entender legítima a rescisão contratual, diante das inúmeras irregularidades cometidas pela agravante, na execução do contrato.

Em suas razões, a agravante sustenta que firmou contrato para execução de obra de ampliação e reforma do SENAI na cidade de Rondonópolis, com fornecimento de materiais e mão de obra, sendo surpreendida com a notificação extrajudicial, desacompanhada de qualquer documento, rescindindo o contrato, além de aplicar a penalidade de suspensão temporária para contratar ou licitar com o agravado pelo prazo de 02 (dois) anos, bem como multa no importe de R$ 1.683.597,35 (um milhão, seiscentos e oitenta e três mil quinhentos e noventa e sete reais e trinta e cinco centavos), sem, contudo, ser precedida de prévia defesa.

Aduz que tanto o art. 78, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/1993 como as Cláusulas 8.6 e 8.7 do Contrato entabulado dispõem claramente a necessidade de se garantir o contraditório e a ampla defesa no caso de rescisão contratual, o que não ocorreu por parte do agravado, que apenas comunicou a rescisão unilateral e a aplicação das penalidades e multa.

Por essas razões, pediu pela reforma da decisão impugnada, tendo em vista a nulidade da notificação extrajudicial nº 068/2016, posto que eivada de vícios insanáveis, já que não lhe foi oportunizada a apresentação de defesa.

O pedido liminar foi in
deferido pelo douto Relator que me antecedeu neste feito – Des. José Zuquim Nogueira (Id n. 755145).

Em contrarrazões (Id n. 838730), o agravado, defendendo o acerto da decisão recorrida, bem como da liminar proferida neste recurso, pede seja desprovido.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou o prazo transcorrer sem se manifestar. (Certidão Id n. 1155136).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, a agravante –
Material Forte Incorporadora Ltda.
impetrou mandado de segurança, imputando ato ilegal à
Diretoria Regional do SENAI em Mato Grosso
, consubstanciado na Notificação Extrajudicial n. 68/2016, cujo objeto era dar-lhe ciência da rescisão do Contrato Administrativo nº 43/2015 e aplicação de penalidades.

O objeto do contrato administrativo, por sua vez, era a contratação de empresa especializada para a execução de obra de ampliação e reforma da unidade do SENAI na cidade de Rondonópolis, com o fornecimento de materiais e mão de obra.

Nas razões postas na impetração do mandado de segurança, a agravante, em síntese, alegou que foi surpreendida com a notificação e que o contrato foi rescindido unilateralmente, afrontando os princípios da ampla defesa e do contraditório, em descumprimento às cláusulas 8.6 e 8.7 do contrato em questão.

O Magistrado Singular, ao apreciar o pedido liminar, que é objeto deste agravo, acentuou que:

“[...]
Pelo que se depreende da análise dos documentos acostados aos autos, a impetrante já havia sido notificada por diversas vezes acerca do descumprimento das cláusulas contratuais, a exemplo da Notificação Extrajudicial nº 37/2016, de 08 de junho de 2016 (citada no Ofício referente ao Id. 4836241 – p. 4) e da

Notificação Extrajudicial nº 53/2016, de 19 de outubro de 2013 (citada no documento referente ao Id. 4836182 – p.11).

Todavia, do preâmbulo da Notificação Extrajudicial nº 68/2016, objeto da impetração, verifica-se que
a rescisão contratual foi embasada, dentre outros, nos seguintes motivos (Id. 4838632 – págs. 2 a 4):

- descumprimento das obrigações previstas na Cláusula Décima Quinta e da Cláusula Segundo do contrato
, que tratam das obrigações da contratada;

-
descumprimento reiterado das medições quanto à execução dos serviços, prejudicando o andamento da obra a ponto de se concluir pela não execução do objeto contratado por parte da

impetrante
, devidamente apurada no Parecer Técnico Carta nº 174/2016/UNAEN/SENAI/DR-MT, elaborado pela gerência técnica responsável;

-
persistência da inadimplência contratual pela impetrante, apesar das várias tentativas de comunicação, notificações, reuniões e e-mails encaminhados
para que esta sanasse as irregularidades apontadas;

-
repetidas greves generalizadas dos operários da impetrante
;

- possibilidade de aplicação de penalidades e de rescisão contratual prevista nas Cláusulas Oitava e Décima Segunda do contrato.
[...]”

De plano, por se tratar de matéria de ordem pública, o que se extrai verdadeiramente é a carência da ação, pela falta de interesse processual e a ilegitimidade passiva, porque a agravada não possui atribuições próprias do poder público, tampouco age por delegação, por isso não figura como autoridade pública.

Ora, o ato impugnado é referente à Diretora Regional do SENAI, entidade essa com caráter Paraestatal, ou seja, possuí personalidade jurídica de direito privado, e, portanto, não integra o rol da Fazenda Pública.

A respeito disso, inclusive há entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal:

“O SENAI, a exemplo do Serviço Social da Indústria - SESI, está sujeito à jurisdição da Justiça estadual, nos termos da
Súmula 516
do Supremo Tribunal Federal.
Os serviços sociais autônomos do denominado sistema "S", embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública.
II - Quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos perde o caráter de recurso público. Precedentes. III - Seja em razão da pessoa, seja em razão da natureza dos recursos objeto dos autos, não se tem por justificativa a atuação do Ministério Público Federal, posto que não se vislumbra na hipótese a incidência do art. 109 da
Constituição Federal.

(
ACO 1.953 AgR
, rel. min.
Ricardo Lewandowski
, P, j. 18-12-2013,
DJE
34 19-2-2014
.).

Em decorrência di
s
so, forçoso reconhecer que não há possibilidade de impetração de mandado de segurança, por ofensa ao art. 1º, §1º, da Lei nº 12.016/2009, senão vejamos:

Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1
o
Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

A relação havida entre as partes é estritamente particular, qual seja,
contratação de empresa especializada para execução de obra de ampliação e reforma da unidade do SENAI na cidade de Rondonópolis, com fornecimento de materiais e mão de obra.

Logo, considerando que o ato impugnado decorre de relação particular, e a autoridade coatora apontada não faz parte da administração pública direta ou indireta, tampouco exerce atividade delegada pelo Poder Público, evidencia-se a inadequação da via eleita.

Nesse sentido, é também o posicionamento de outros tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA INICIAL -
ATO IMPUGNADO PRATICADO PELO DIRETOR REGIONAL DO SENAI E PELO PRESIDENTE DO FIEMG - MANDADO DE SEGURANÇA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REPRESENTANTES VINCULADOS A PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO
- DESEMPENHO DE ATIVIDADES PARTICULARES DE CUNHO SOCIAL E NÃO EXCLUSIVAS DO ESTADO - AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Incabível a impetração de mandado de segurança contra suposto ato praticado pelo Diretor do SENAI e pelo Presidente do Sistema FIEMG, visto que tais representantes estão vinculados a pessoas jurídicas de direito privado, as quais exercem atividades próprias de particulares, de cunho social e não exclusivas do Estado, por meio de autorização do Poder Público, pelo que perfeitamente acertada a sentença que indeferiu a inicial do presente remédio constitucional, com a extinção do feito, sem resolução do mérito. (TJ-MG - AC: 10000160737961003 MG, Relator: Arnaldo Maciel, Data de Julgamento: 24/11/0019, Data de Publicação: 27/11/2019)

APELAÇÃO. Mandado de segurança. Ato de pregoeiro em licitação para a compra de veículo destinado ao SESI-RJ. Ato comercial de agente de pessoa jurídica de direito privado, que não exerce, sequer por delegação, atribuições do poder público. Inidoneidade da via mandamental. Ordem denegada. Processo acertadamente extinto. Recurso a que se nega provimento, retificada a sentença, de ofício, para dela excluir-se a condenação em verba honorária, incabível na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/09). (TJ-RJ - APL: 03021172920138190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 30 VARA CIVEL, Relator: CLAUDIO LUIZ BRAGA DELL ORTO, Data de Julgamento: 12/11/2014, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/11/2014)

Com efeito, por se tratar de matéria de ordem pública, deve ser extinta a ação em sua origem, pois o mandado de segurança não se mostra a via legítima e adequada apreciação do direito alegado violado.

Essa é a previsão estabelecida no art. 485, §3º, do CPC,
in verbis:

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

I - indeferir a petição inicial;

II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual
;

VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;

VIII - homologar a desistência da ação;

IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e

X - nos demais casos prescritos neste Código.

§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

Partindo dessas premissas, verificada a ocorrência de uma das causas previstas no supracitado artigo, impõe-se a aplicação do efeito translativo no agravo de instrumento, com a extinção direta da ação originária no juízo
a quo.

Corroborando tal posicionamento, este é o entendimento desta Egrégia Câmara:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL – SÚMULA 430 DO STF – DECADÊNCIA CONSTATADA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO – AGRAVO PROVIDO. 1. O prazo para impetração é de 120 (cento e vinte) dias, conforme inteligência do art. 23, da Lei n.º 12.016/2009. Por sua vez, o “pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.” (Súmula 430 do Supremo Tribunal Federal) 2. Conforme entendimento consolidado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, o efeito translativo dos recursos poderá ser aplicado de ofício quando verificado as causas dispostas no art. 485, § 3º do CPC, independentemente de pedido das partes. (AI: 10112321920178110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 18/12/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/01/2020)

Ante o exposto,
por se tratar de matéria de ordem pública, verificada a carência de ação, por ausência de interesse processual, aplico efeito translativo ao recurso, e, por conseguinte,
julgo extinto o feito
, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Por derradeiro,
resta prejudicado o agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020