Tribunal: TJMT
Processo: 0000541-68.2019.8.11.0007
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

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Número Único
:

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Classe:

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Assunto:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WESLEY OLIVEIRA FRANCA - CPF: 066.198.381-11 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOAO ALMARIO RODRIGUES - CPF: 369.753.899-34 (VÍTIMA), WESLEY OLIVEIRA FRANÇA (GABRIELLY) (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO – CONDENAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA
–
1. AFASTAMENTO DA AVALIAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
– VIABILIDADE – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO – AVALIAÇÃO A SER FEITA COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CARACTERÍSTICAS INERENTES AO TIPO PENAL –
2.

ADOÇÃO DE CRITÉRIO ESPECÍFICO PARA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE
– NÃO CABIMENTO – AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS RÍGIDOS PARA O APERFEIÇOAMENTO DA SANÇÃO BASILAR –
3. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA
– IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO PARCIAL QUALIFICADA NÃO UTILIZADA PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA –
4. ADEQUAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA
– PERTINÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE APOSIÇÃO DA PENA PROVISÓRIA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – INCIDÊNCIA DE DUAS AGRAVANTES – EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL NO PATAMAR DE UM QUINTO –
5. REAVALIAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO PREVENTIVA –
INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
–
RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.1.
Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira fase da dosimetria, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor da ré para se cogitar a exasperação da pena-base. Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

1.2.

Revela-se equivocada a avaliação de vetores judicias em desfavor da ré com base em elementos constitutivos do tipo penal, proposições vagas ou genéricas e formulação de fundamentação ambígua, sem amparo em elementos concretos. Assim, os elementos normativos constitutivos da culpabilidade não servem para a negativação dessa circunstância judicial; a conduta social e a personalidade da agente não podem ser aferidas com base na folha de antecedentes criminais; as circunstâncias e as consequências do crime não podem ser negativadas com base em fatores que constituem a normalidade do tipo penal; se a vítima não contribuiu para o deslinde da conduta delitiva, deve ser neutralizado o comportamento da vítima; e a obtenção de lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio é inerente aos crimes patrimoniais, não constituindo elemento suficiente para a aferição negativa dos motivos do crime.

2
. Na primeira fase da dosimetria, o procedimento de fixação da pena norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime, sem necessidade de apego a um critério matemático específico.

3. É impertinente a incidência da confissão espontânea na hipótese em que, na fundamentação da sentença, o magistrado tece considerações apenas sobre os pontos não admitidos pela recorrente na versão deduzida em sua autodefesa e o faz para afastar teses desclassificatórias e aperfeiçoar o juízo condenatório em relação ao delito imputado na denúncia. Por conseguinte, é impossível a compensação com a reincidência.

4. Na segunda fase de individualização da sanção penal, não pode a pena intermediária ser estabelecida acima do patamar máximo legal cominado em abstrato pelo preceito secundário da norma penal, de modo que, diante da incidência de duas agravantes, sendo uma delas preponderante, revela-se suficiente, proporcional e adequada a majoração no
quantum
de 1/5 (um quinto).

5.
Consoante estabelece o novel parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, é necessária a reavaliação periódica das prisões cautelares, sendo impositiva a sua manutenção se verificada a subsistência dos argumentos que autorizaram a sua decretação.

6. O
s dispositivos constitucionais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, de modo que restam suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

7.
Apelo da defesa conhecido e parcialmente provido, para adequar a dosimetria da pena.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

WESLEY OLIVEIRA FRANÇA (GABRIELLY)

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
WESLEY OLIVEIRA FRANÇA (GABRIELLY)
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Quinta Vara da Comarca de Alta Floresta/MT nos autos da Ação Penal n.º 0000541-68.2019.811.0007 – Código 176189, na qual a acusada foi
condenada
pela prática do delito tipificado no
artigo 157, § 3º, inciso II, do Código Penal
, à pena de
41 (quarenta e um) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, mais ao pagamento de
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente, além do pagamento de
R$ 100.000,00 (cem mil reais)
a título de reparação mínima.

Nas razões recursais de ID 32376529 e ID 32376530, a acusada, assistida tecnicamente pela Defensoria Pública, insurge-se contra o procedimento de dosimetria da pena. Em relação à
pena-base
, anela o afastamento da negativação dos vetores atinentes à
culpabilidade
, ao
motivo do crime
, ao
comportamento da vítima
e à
personalidade da agente
, e conclui com o argumento de que, subsistindo tão somente a aferição pejorativa dos antecedentes criminais, o
quantum
de exasperação
deve ser estabelecido no patamar de 1/8 (um oitavo).

Na segunda fase de individualização da pena, pretende o
reconhecimento da
atenuante da confissão
espontânea
e sua
compensação com a agravante da reincidência
, além da
limitação do acréscimo
implementado em razão de circunstância agravante
ao máximo previsto em abstrato
pela norma penal incriminadora, assim como a
redução do
quantum
de aumento
de pena ao patamar de 1/6 (um sexto).

Por fim,
prequestiona
a matéria constitucional e legal correlata.

Nas contrarrazões respectivas, constantes do ID 55458478, o Ministério Público anui com o parcial provimento do apelo, tão somente para que a exasperação da sanção penal não exceda o máximo legal previsto na segunda fase da dosimetria.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 61044953 pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Cuiabá-MT, 13 de novembro de 2020.

Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto

Juiz Convocado (Portaria n.º 603/2020-PRES)

Relator em Substituição

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, além de constituir a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, razão pela qual
CONHEÇO
o apelo interposto por
WESLEY OLIVEIRA FRANÇA (GABRIELLY)
, pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Conforme articulado na denúncia, no dia 20 de janeiro de 2019, por volta de 01h, no estabelecimento comercial denominado “Bar Lanchonete Arco-Íris”, localizado na Avenida G, bairro Setor G, em Alta Floresta/MT,
WESLEY OLIVEIRA FRANÇA (GABRIELLY)
, consciente da ilicitude de sua conduta, subtraiu, para si própria, coisas alheias móveis, consistentes em pacotes de cigarro e quantia em dinheiro, mediante violência, exercida com arma branca, tipo faca, que resultou na morte da vítima
João Almário Rodrigues
.

Esquadrinha a peça propulsora que, nas circunstâncias de tempo acima mencionadas,
WESLEY OLIVEIRA FRANÇA (GABRIELLY)
se deslocou até o referido estabelecimento comercial, de propriedade do ofendido, oportunidade em que aguardou todos os clientes saírem do local e, utilizando-se de uma arma branca, tipo faca, desferiu diversos golpes em desfavor de
João Almário Rodrigues
, os quais lhe atingiram as regiões do tórax supero lateral direito e abdômen, subtraiu alguns pacotes de cigarro e o dinheiro que estava no caixa do bar, pertencentes à vítima, e empreendeu fuga.

Segundo a inicial acusatória, na sequência, a vítima, mesmo diante dos graves ferimentos, conseguiu chegar até sua residência, situada nos fundos do bar, e comunicar o fato para sua esposa,
Eva Silva Rodrigues
, dizendo “
os viados me roubaram e tentaram me matar
” [
sic
]. Ato contínuo, pegou seu automóvel e se dirigiu ao Hospital Regional de Alta Floresta.

Narra-se que a guarnição da Polícia Militar se deslocou até aquela unidade de saúde, onde a enfermeira ter recebido o ofendido, quem lhe relatou que o autor do crime seria um homossexual, porém a equipe policial não obteve êxito em entrevistar a vítima, pois ela foi submetida a um procedimento cirúrgico.

Consta da exordial que, em razão da gravidade das lesões causadas pelos golpes de arma branca desferidos por
GABRIELLY
, a vítima
João Almário Rodrigues
foi a óbito no dia 23.01.2019, na cidade de Sorriso-MT, poucos dias após ter sido atacado.

Por esse fato, foi a ré condenada nos termos da denúncia após regularmente processada a ação penal e, em relação a essa percepção do juízo de primeira instância, exsurge inconformada perante esta Corte de Justiça contra o procedimento de dosimetria da pena.

I.

Dos pedidos relacionados à pena-base:

Como primeiro estandarte recursal, pretende
a Defesa o estabelecimento da
exasperação da sanção basilar no patamar de 1/8 (um oitavo)
, tendo em vista que apenas o vetor atinente aos antecedentes criminais apresenta fundamentação hígida para a avaliação desfavorável. Aduz a Defensoria Pública, em síntese, que
o juízo de primeiro grau utilizou circunstâncias genéricas para fixar a pena-base
, adotando motivação inapta para a aferição negativa da culpabilidade, dos motivos do crime, do comportamento da vítima e da personalidade da agente.

Razão assiste à defesa.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira fase da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 32376522 – Pág. 01) que o juízo singular fixou a
pena-base
do apelante em
25 (vinte e cinco) anos de reclusão
e
200 (duzentos) dias-multa
, em razão da clara avaliação da
culpabilidade
e dos
antecedentes criminais
em
desfavor da acusada
, não sendo possível, contudo, compreender com perfeita exatidão se os demais vetores judiciais foram efetivamente negativados, dada a
formulação vaga
sobre a
conduta social
e a
personalidade do agente
,
proposições ambíguas
na fundamentação sobre as
consequências
e
circunstâncias do crime
, e
ausência de conclusão
no que se refere ao
comportamento da vítima
e aos
motivos do crime
.

Cumpre, assim, realizar um reexame cuidadoso das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59,
caput
, do Código Penal, com o objetivo de reavaliar os argumentos adotados pelo magistrado de primeira instância e analisar as razões de inconformismo da defesa.

A
culpabilidade
foi avaliada em desfavor da ré com base nos seguintes apontamentos:

“
62.

Destarte, atento ao disposto nos
artigos 59, 68, do Código Penal
, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu
WESLEY OLIVEIRA FRANÇA
. O réu à época dos fatos era maior, possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que às circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de
culpabilidade
foi marcada por alto grau de reprovabilidade, porquanto atuou com dolo intenso, ou seja, esfaqueou a vítima com violência com os mais absoluto desprezo pela vida humana. Praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal. No entanto, foi preso em fuga para a Cidade de Jaciara/MT na rodoviária da Cidade de Colíder/MT.
” (sentença, id. 32376521, p. 08; destaques no original).

Conquanto as considerações do juiz de origem denotem a ponderação dessa circunstância em desfavor da acusada, nota-se que os argumentos invocados são inservíveis para essa finalidade. Ao mencionar a premeditação, o magistrado não contextualiza essa premissa com base em fatos concretos a apontarem tal circunstância.

A fuga de
WESLEY OLIVEIRA FRANÇA (GABRIELLY)
do distrito da culpa logo após a prática do delito,
na presente hipótese
, não ofereceu grandes dificuldades à investigação policial ou à sua localização, sendo interceptada ainda no caminho para o destino final, de modo que esse fato,
por si só
, não justifica maior incremento da pena-base.

Os argumentos restantes
traduzem apenas a existência dos elementos normativos caracterizadores da culpabilidade, sem os quais o crime sequer estaria configurado e, nesse sentido,
o vetor judicial em comento deve ser neutralizado
. Nesse sentido, aliás, o Enunciado Orientativo n.º 12 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte prevê que “
a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta
”.

No que concerne à
conduta social
e à
personalidade do agente
, o magistrado de primeira instância não é claro se efetivamente avaliou de forma negativa tais vetores, porém realizou assertivas que estão a indicar que levou essas circunstâncias judiciais em desfavor da acusada. Observe-se:

“
64.

No que tange à sua
conduta social
a mesma demonstra-se desregrada aos não cumprimentos dos apelos legais.

65.

Quanto a sua
personalidade
esta se denota voltada a prática de delitos ante a sua vida pregressa, haja vista sua folha de antecedentes criminais com processos revelando a prática de crime contra o patrimônio.
” (sentença, id. 32376521, p. 09; destaques no original).

A ausência de cumprimento de apelos legais, genericamente posta, não configura justificativa apta à negativação da conduta social, assim como a análise da folha de antecedentes criminais da recorrida não constitui elemento suficiente para a aferição de sua personalidade.

Veja-se que não foram produzidas provas hábeis para demonstrar que o comportamento da acusada no seio social, considerando-se a comunidade onde vive e os locais onde frequenta e convive com sua família, seja deturpado. Além disso, não há prova técnica suficiente à constatação de uma personalidade agressiva e perversa, por não ter o juiz de primeiro grau apuração técnico-profissional para essa percepção.

Os elementos remanescentes estão a demonstrar, tão e somente, as experiências criminais anteriores da ré, cuja ponderação, para fins de dosimetria da pena, deve ser realizada na primeira fase, no âmbito da avaliação dos antecedentes criminais, e/ou, na segunda fase, para fins de caracterização da reincidência.

Assim, os motivos apontados na sentença são inadequados para lastrear a negativação desses vetores judiciais por serem incompossíveis com a moderna compreensão jurisprudencial acerca do tema, de resto, pacificada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAREsp n.º 1.311.636/MS, em que se assentou que
condenações criminais transitadas em julgado não utilizadas para a caracterização da reincidência, apenas podem ser aferidas na primeira fase da dosimetria da pena a fim de negativação dos antecedentes criminais
. Para além disso, no mesmo julgado, o Tribunal da Cidadania entendeu o seguinte:

“
A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios
- referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -,
os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu
. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).
Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social
.
”

(STJ, Terceira Seção. EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019; destaques apostos).

Com efeito,
não subsistem elementos aptos para a avaliação desfavorável da conduta social e da personalidade da agente
.

Em relação às
consequências
e às
circunstâncias do crime
, o magistrado de origem lançou premissa no sentido de não as utilizar em desfavor da ré e, logo em seguida, apontou argumentos em sentido diverso:

“
66.

As
consequências do crime
são inerentes aos crimes contra o patrimônio causando prejuízo as pessoas envolvidas. E também da constatação de que o assassinato de qualquer pessoa é algo absolutamente condenável, sob qualquer aspecto, deve ser destacado que a vítima deste crime é um senhor de idade (60 anos, 11 meses e 15 dias), cuja morte certamente significou uma perda irreparável não só para a família (esposa, filhos e netos), mas também para as pessoas próximas como para a sociedade como um todo, posto que causou grande repercussão social e chocou a população local, gerando um forte sentimento de insegurança.

67.

As
circunstâncias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Ademais, deve ser dito que o crime ocorreu no período noturno, em local de grande circulação de pessoas, o que demonstra ousadia e destemor do agente, além causar temor e medo aos familiares.
” (sentença, id. 32376521, p. 09 e id. 32376522, p. 01; destaques no original).

Assim, é necessário tornar evidente que a senilidade da vítima é circunstância objetiva que configura a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “
h
”, segunda parte, do Código Penal, já incidente na hipótese.

Os efeitos da morte do ofendido para a sociedade, para a família e a repercussão social negativa gerada pelo fato são elementos já ponderados pelo legislador ao construir o preceito secundário da norma penal incriminadora, sendo que no presente caso não há substrato concreto que demonstre a necessidade de maior reprovabilidade em razão de essas características haverem transcendido o padrão esperado para delitos da mesma espécie. O medo e o temor causado nos familiares da vítima também caracterizam desdobramento normal decorrente da prática criminosa em voga, já considerados para estabelecer a faixa de pena em abstrato.

Da mesma forma, as circunstâncias de tempo e local não diferem de outras verificadas em crimes da mesma natureza, uma vez que a infração penal ocorreu de noite, dentro de um bar localizado na parte da frente da casa do ofendido, após todos os clientes terem se retirado do recinto, aspectos esses que não desbordam do que comumente ocorre em crimes que tais.

Logo,
as consequências e as circunstâncias do crime são neutras
.

Quanto aos
motivos do crime
e ao
comportamento da vítima
, o magistrado de primeiro grau teceu considerações vagas, sem explicitar sua conclusão:

“
68.

Os motivos são a obtenção de lucro fácil em detrimento ao patrimônio alheio, posto que o acusado desferiu golpes de facas, mediante violência, contra a vítima, com o objetivo de roubar o dinheiro do caixa.

69.

Por fim o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito.
” (sentença, id. 32376522, p. 01; destaques no original).

Os motivos indicados no pronunciamento judicial de mérito constituem mera descrição da cena do crime em aspectos gerais, unida à causa corriqueira da prática de crimes patrimoniais (“
obtenção de lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio
”). Nos moldes estabelecidos, esses argumentos não podem ser utilizados em desfavor da vítima.

Ademais, conforme o Enunciado Orientativo n.º 23 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, “
o comportamento da vítima somente pode ser considerado em benefício do apenado quando contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância judicial ser reputada neutra nas demais situações
”.

Destarte,
os motivos do crime e o comportamento da vítima são vetores judiciais neutros
.

Diante disso,
subsiste apenas a valoração negativa dos antecedentes criminais
da recorrente, o que é incontroverso, dado que sequer há questionamento da Defesa no ponto. Segue a justificativa exposta pelo juízo de primeiro grau:

“
63.

Quanto aos
antecedentes
, além de reincidente, conforme se denota dos autos
Cód. 154464 (Crime de Roubo)
, fato que ora se menciona, mas que será objeto de valoração apenas na segunda fase de aplicação de pena, isso para evitar o chamado bis in idem, deve ser considerado portador de maus antecedentes, pois possui outra condenação definitiva por prática de
crime de Roubo e Furto
, conforme de denota da certidão de antecedentes criminais de fls. 275/277.

(...)

70.

Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e que além dessas há
processo criminal nº. 8210-51.2014.811.0007 – código 120962
– Comarca de Alta Floresta/MT – com sentença já com trânsito em julgado – Crime de Furto e
processo criminal nº. 3215-24.2016.811.007 – código 140481
– Comarca de Alta Floresta/MT – com sentença já com trânsito em julgado – Crime de Roubo, o que lhe são desfavoráveis (...).
”(sentença, id. 32376521, p. 08/09 e id. 32376522, p. 01; destaques no original).

Vindica a Defensoria Pública, também, a
exasperação no patamar de 1/8 (um oitavo) sobre a pena mínima
para a majoração atinente à negativação da circunstância judicial remanescente.

Conquanto esse critério evidencie-se lastreado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
na presente hipótese
, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a guiarem o procedimento de individualização da sanção penal, tem-se que a adoção de parâmetro sutilmente diverso daquele requerido pelo órgão de defesa avulta-se mais consentâneo às finalidades de prevenção e repressão perseguidas pela cominação da pena em concreto.

No ponto, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio, adotar determinado critério para dosar a pena, conforme ocorre no presente caso.

Na presente hipótese, melhor se destina às finalidades mencionadas o parâmetro que utiliza o intervalo encontrado com a diferença entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente cominadas pelo preceito secundário do tipo penal, dividido pelo número de vetores judiciais (oito) – que, de resto, possui amplo amparo doutrinário e jurisprudencial.

Trata-se, pois, do estabelecimento de contornos mais concretos e objetivos ao procedimento de dosagem na primeira fase, sem, contudo, aferrolhar o magistrado, que, conforme o caso concreto, pode dele desvencilhar-se, sempre de forma fundamentada, com espeque nos contornos do caso concreto.

Sobreleve-se que o Tribunal da Cidadania admite como hígida a fundamentação que perfilha tal entendimento:

“[...]
baseando-se no consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, fazendo-o incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime
de roubo (6 anos), chega-se ao acréscimo de 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal [...]”
(STJ, Quinta Turma. HC 358.732/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 13.12.2016, DJe 19.12.2016; destaques apostos).

Nessa linha de compreensão, faz-se pertinente na hipótese o incremento de 01 (um) ano e 03 (três) meses, a totalizar a
sanção basilar em 21 (vinte e um) anos e 03 (três) meses de reclusão
, além da pena pecuniária, estabelecida em
25 (vinte e cinco) dias-multa
.

II.

Dos pedidos relacionados à pena-intermediária:

No que guarda relação com a segunda fase de individualização da pena, pretende a Defesa o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
, sua
compensação com a agravante da reincidência
, a
limitação do acréscimo
implementado em razão de circunstância agravante
ao máximo previsto em abstrato
pela norma penal incriminadora, assim como a
redução do
quantum
de aumento
de pena ao patamar de 1/6 (um sexto).

A confissão consiste na assunção voluntária da prática (autoria) da infração penal perante uma autoridade e possui natureza jurídica de circunstância legal atenuante, a incidir na segunda fase da dosimetria da pena, ostentando caráter preponderante por ser fator revelador da personalidade do agente, aferida pela postura colaborativa com a elucidação do fato.

Nessa linha de pensamento, a orientação jurisprudencial do Tribunal da Cidadania direciona-se no sentido de admitir qualquer espécie de confissão válida, desde que utilizada para o convencimento do julgador na formação do juízo da culpa. Observe-se:

“
(...) A orientação desta Corte é pela irrelevância de ser a confissão parcial ou total, condicionada ou irrestrita, com ou sem retratação posterior, devendo incidir a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. (...)”
(STJ. Quinta Turma. AgRg no REsp 1450875/SP. Rel. Min. Gurgel de Faria. Julgado em 04.08.2015).

Nesse sentido, foi editado o enunciado n.º 545 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a estabelecer o seguinte:

“
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal
”.

Na presente hipótese, a ré confessou parcialmente o fato praticado, indicando uma hipótese de legítima defesa. Tanto na fase administrativa (ID 32377496) quanto na fase judicial (arquivo audiovisual contido no Relatório de Mídias de ID 32376533 – Pág. 03),
GABRIELLY
admitiu ter desferido golpes de faca contra a vítima, alegando, contudo, que o ofendido solicitou a realização de ato sexual mediante pagamento – um “programa” – e, enquanto as carícias aconteciam,
João Almário Rodrigues
assumiu uma postura agressiva, oportunidade em que foi segurada no braço por ele; em razão disso, bem como por ter sido estuprada quando criança, sentiu necessidade de reagir e alcançou uma faca que estava próxima a si e golpeou a vítima, saindo de lá sem subtrair qualquer objeto.

Da análise do pronunciamento judicial de mérito, é possível verificar que
a confissão parcial qualificada da acusada não interferiu na formação do juízo condenatório
, dada a existência de vasta prova testemunhal e reconhecimento pessoal.
Embora o magistrado de origem faça algumas menções ao interrogatório judicial do réu, apenas realiza apontamentos para demonstrar contradições quanto à negativa do intento de subtração patrimonial
.

Nesse sentido, tece considerações sobre os
pontos não admitidos
pela recorrente na versão deduzida em sua autodefesa e o faz para afastar a hipótese de desclassificação para o delito de homicídio, bem como para aperfeiçoar o juízo condenatório em relação ao latrocínio, demonstrando a existência de todas as elementares do tipo penal.

Destarte,
não se configura a atenuante
.

Sendo essa a compreensão, é impossível cogitar da compensação almejada nas razões recursais.

Com relação às
circunstâncias legais agravantes
, observa-se que o magistrado reconheceu a
reincidência
(artigo 61, inciso I, c/c 63, ambos do Código Penal), “
conforme se denota da sentença já transitada em julgado dos autos cód. nº. 154464 – Crime de Roubo – da Comarca de Alta Floresta/MT – sentença transitada na data de 05/04/2018
” (sentença – ID 32376522 – Pág. 02) e a
senilidade da vítima
(artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal).

Todavia, incrementou a pena em 2/3 (dois terços), conduzindo-a a patamar superior ao máximo legal cominado em abstrato pelo preceito secundário do tipo penal, o que não encontra amparo na jurisprudência do Tribunal da Cidadania, pois “
o
aumento da pena acima do máximo previsto no tipo penal é permitido somente na terceira fase da dosimetria da pena
, mediante o reconhecimento de causas de aumento
”
(STJ, Quinta Turma. HC 434105, Min. Rel. Felix Fischer. Publicado em 29.05.2018; destaques apostos).

Para além disso, a orientação jurisprudencial predominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça sinaliza que o aumento de pena no patamar de 1/6 (um sexto) evidencia-se adequado e proporcional para a incidência de uma circunstância agravante, a despeito de não estar o magistrado impedido de adotar critério diverso, desde que o faça de forma motivada.

No caso sob análise, verifica-se a incidência de duas agravantes, sendo uma delas preponderante (reincidência), motivo por que se revela suficiente, proporcional e adequada a majoração no
quantum
de 1/5 (um quinto), a refletir a
exasperação se 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão
– ou 51 (cinquenta e um) meses –
e 05 (cinco) dias-multa
sobre a pena-base de 21 (vinte e um) anos e 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Aperfeiçoa-se, dessa forma, a pena-intermediária em
25 (vinte e cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
30 (trinta) dias-multa
, tornada definitiva diante da ausência de causas de aumento ou diminuição aptas a modificá-la, mantido o
regime inicial fechado
e o
valor unitário do dia-multa no mínimo legal
.

III.

Do prequestionamento:

Em suas razões recursais a Defesa prequestiona a matéria constitucional e legal, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, vale salientar que, muito embora seja
“
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”
(TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

IV.

Da prisão preventiva:

Avulta-se impositiva a
conservação da prisão preventiva da acusada
, tanto pela permanência dos requisitos cautelares quanto por decorrência lógica da manutenção do regime inicial mais gravoso, conforme estabelecido na sentença.

Nesse entrecho, dada a necessidade de reavaliação periódica das prisões cautelares, imposta em decorrência do artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, vê-se a
subsistência dos motivos declinados para a segregação provisória da liberdade
, uma vez que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância.

Ainda, a necessidade da custódia se impõe para a
garantia da ordem pública
, seja pela
gravidade concreta da conduta delitiva
, aferida pelo
modus operandi
da ação criminosa, dado contexto em que os golpes de faca foram desferidos, em que estavam sozinhos a vítima e a acusada dentro de um bar, o fato de ter sido a infração penal perpetrada contra pessoa idosa, seja pela concreta possibilidade de
reiteração delitiva
, constatada pela existência de condenações penais anteriores transitadas em julgado, sendo a recorrente reconhecida na sentença como reincidente.

Registre-se que parte desses fundamentos foram satisfatoriamente delineados tanto na decisão que decretou a prisão preventiva (ID 32377490) quanto na sentença (ID 32376522 – Pág. 03/06), ocasião em que foi negado à acusada o direito de recorrer em liberdade, por ter permanecido presa durante a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardava o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir seu estado de liberdade neste momento processual.

No cenário esquadrinhado, portanto, não houve, desde que proferida a ordem constritiva, qualquer alteração no contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Ademais, não há que se cogitar de eventual
ofensa à garantia da presunção de inocência; afinal, não há lógica em permitir que a ré, presa preventivamente durante toda a instrução criminal e condenada a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença, se mantidos os motivos da segregação cautelar.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades,
in verbis
:
“
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
”
(STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

Assim,
mantém-se a prisão preventiva
.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pela ré
WESLEY OLIVEIRA FRANÇA (GABRIELLY)
em face da sentença prolatada
pelo d. Juízo da 5ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT na
Ação Penal n.º 0000541-68.2019.811.0007 – Código 176189
,
para readequar o procedimento de dosimetria da pena
e reajustar, por consequência, a
sanção final
para
25 (vinte e cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e pagamento de
30 (trinta) dias-multa
,
mantendo-se o regime inicial
fechado
e o valor unitário do dia-multa no piso legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020