Tribunal: TJMT
Processo: 1012114-73.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
HABEAS CORPUS - ROUBO MAJORADO [PELO CONCURSO DE PESSOAS], TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO [PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO] E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA [ARMADA OU COM PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE] - PRISÃO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO; AUSÊNCIA DE ENVOLVIMENTO DO PACIENTE NO CRIME, FALTA DOS PRESSUPOSTOS DA CUSTÓDIA CAUTELARM APLICABILIDADE DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PEDIDOS DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E ANULAÇÃO DO PROCESSO –INSTRUÇÃO PROCESSUAL CONCLUÍDA - EXCESSO DE PRAZO SUPERADO - SÚMULA 52 DO STJ – ARESTO DO TJMT – FALTA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO – REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO DATIVO - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PREMISSA DO STJ – FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS - PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA – ANÁLISE EM SEDE DE HC – IMPOSSIBILIDADE – ARESTO DO TJMT - NEGATIVA DE AUTORIA - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - ENUNCIADO CRIMINAL 42 DO TJMT –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012114-73.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Abuso de Incapazes, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ALLAN VIEIRA ROCHA registrado(a) civilmente como ALLAN VIEIRA ROCHA - CPF: 708.285.711-04 (ADVOGADO), Ex. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Criminal, Primavera do Leste (IMPETRADO), ALLAN VIEIRA ROCHA registrado(a) civilmente como ALLAN VIEIRA ROCHA - CPF: 708.285.711-04 (PACIENTE), JUÍZO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PRIMAVERA DO LESTE (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), LENON SANTOS VIEIRA (PACIENTE), EVANDO LOPES EMIDIO - CPF: 058.036.703-75 (REU), ALLAN VIEIRA ROCHA registrado(a) civilmente como ALLAN VIEIRA ROCHA - CPF: 708.285.711-04 (ADVOGADO), ALLAN VIEIRA ROCHA registrado(a) civilmente como ALLAN VIEIRA ROCHA - CPF: 708.285.711-04 (IMPETRANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O 1. VOGAL QUE CONCEDEU PARCIALMENTE.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
-

ROUBO MAJORADO [PELO CONCURSO DE PESSOAS], TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO [PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO] E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA [ARMADA OU COM PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE] - PRISÃO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO; AUSÊNCIA DE ENVOLVIMENTO DO PACIENTE NO CRIME, FALTA DOS PRESSUPOSTOS DA CUSTÓDIA CAUTELARM APLICABILIDADE DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PEDIDOS DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E ANULAÇÃO DO PROCESSO –
INSTRUÇÃO PROCESSUAL CONCLUÍDA - EXCESSO DE PRAZO SUPERADO - SÚMULA 52 DO STJ – ARESTO DO TJMT – FALTA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO – REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO DATIVO - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PREMISSA DO STJ – FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS -
PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA – ANÁLISE EM SEDE DE HC – IMPOSSIBILIDADE – ARESTO DO TJMT -

NEGATIVA DE AUTORIA - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA
- ENUNCIADO CRIMINAL 42 DO TJMT – DECISÃO CONSTRITIVA -
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - GRAVIDADE DO ROUBO – REITERAÇÃO DELITIVA – PREMISSA DO STJ - ENUNCIADO CRIMINAL 6 DO TJMT -
MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PRISÃO 10 (DEZ) MESES APÓS OBTENÇÃO DE LIBERDADE PROCESSUAL -

REPRODUÇÃO DE FATOS CRIMINOSOS – INADEQUAÇÃO – ORDEM DENEGADA.

Se a instrução processual encontra-se concluída, o argumento relativo ao excesso de prazo para formação da culpa está superado, nos termos da Súmula 52 do c. STJ (TJMT, HC N.U 1009665-50.2017.8.11.0000).

A falta de demonstração de qualquer prejuízo processual decorrente da atuação do advogado dativo
“reforça

a

impossibilidade

de reconhecimento da eiva suscitada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal”
(STJ, AgRg no AREsp 1072292/BA).

O exame aprofundado de provas e dos atos processuais produzidos deve ser realizado no julgamento da ação penal correlata, sujeito ao duplo grau de jurisdição, de modo que a aferição do alegado prejuízo mostra-se inviável em sede de HC, à luz do princípio da segurança jurídica. (TJMT, HC 95204/2010)

“Não se revela cabível na via estreita do habeas corpus discussão acerca da autoria do delito.”
(TJMT, Enunciado Criminal 42)

A gravidade do roubo, extraída do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes supostamente integrantes de facção criminosa, somada à reiteração delitiva do paciente justificam a segregação cautelar para garantia da ordem pública (STJ, RHC nº 124.133/RS).

“O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência.”
(TJMT, Enunciado Criminal 6)

Na hipótese de reiteração criminosa, a segregação preventiva afigura-se imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos (STF, HC 174140/SP; STJ, HC 552.851/MG), de modo que as medidas cautelares alternativas mostram-se inadequadas/insuficientes para preservar a ordem pública.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
Nº 1012114-73.2020.8.11.0000 - COMARCA DE
PRIMAVERA DO LESTE

IMPETRANTE(S):

DR. ALLAN VIEIRA ROCHA

PACIENTE(S):

LENON DOS SANTOS VIEIRA

RELATÓRIO

Habeas Corpus
impetrado em favor de LENON DOS SANTOS VIEIRA contra ato comissivo do Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste, nos autos de ação penal (Código 236741), que indeferiu a revogação da prisão preventiva pelo cometimento, em tese, de roubo majorado [pelo concurso de pessoas], tentativa de roubo majorado [pelo emprego de arma de fogo] e associação criminosa [armada ou com participação de criança e adolescente] - arts. 157, § 2º, II, 157, § 2º-A, I c/c art. 14, II e art. 288, parágrafo único, todos do CP – (Sistema
Primus
).

O impetrante sustenta que: 1) o paciente está segregado preventivamente desde 15.11.2019, sem ter sido iniciada a instrução processual, a caracterizar excesso de prazo (impetração em 8.6.2020); 2)
“não houve intimação da Defesa acerca da designação da audiência de instrução e julgamento realizada”
, a caracterizar
“nulidade da instrução processual”
; 3)
“o paciente aparentemente não praticou o delito que lhe é imputado”
; 4) a decisão constritiva não estaria fundamentada em pressupostos da custódia cautelar; 5) as medidas cautelares alternativas seriam suficientes.

Requer a concessão da ordem para que seja

revogada a prisão preventiva do paciente, bem como
“anulado o processo desde a audiência de instrução e julgamento”
(ID 45666040), com documentos (ID 45666041/ID 45666049).

O pedido liminar foi indeferido (ID 45850987).

O Juízo singular prestou informações (ID 47237911).

A 10ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pela denegação, em parecer assim sintetizado:

“HABEAS CORPUS – PACIENTE PRESO COM INCURSO NAS SANÇÕES DO ART, 157, §2°, INCISO II, C/C ART. 157, §2°-A, INCISO I, C/C ART. 14, INCISO II, C/C ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, C/C ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL – PRISÃO PREVENTIVA REPRESENTADA PELA AUTORIDADE POLICIAL – IRRESIGNAÇÃO MANDAMENTAL CALCADA NO PEDIDO DE ANULAÇÃO DO PROCESSO DESDE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, DIANTE DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DO PACIENTE – IMPOSSIBILIDADE – NO DIA DA

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO FOI NOMEADO DEFESOR DATIVO PARA O PACIENTE, DESSA FORMA NÃO HOUVE PREJUÍZO PARA O ACUSADO – O IMPETRANTE ALEGA AINDA A DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A CONSTRIÇÃO CAUTELAR E NO EXCESSO DE PRAZO – NÃO OCORRÊNCIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS EXTRAÍDOS DOS AUTOS – MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR COM BASE NO ARTIGO 312 DO CPP – A GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME E A PERICULOSIDADE REVELADA PELO MODUS OPERANDI DA CONDUTA SÃO MOTIVOS SUFICIENTES À CUSTÓDIA PROCESSUAL PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – DENEGAÇÃO DA ORDEM.”
(Benedito Xavier de Souza Corbelino, procurador de Justiça -

47654495)

É relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em 13.11.2019, o Juízo singular decretou a prisão preventiva do paciente com a seguinte fundamentação:

“[...] Dessa forma, a decretação da prisão preventiva com o fim de resguardar a ordem pública resta evidente nos autos, especialmente em razão da gravidade “in concreto” do crime cometido, haja vista ter sido praticado com violência e grave ameaça à pessoa, além de envolver roubo de veículo automotor, circunstâncias que ensejam a segregação cautelar dos suspeitos.

Não bastasse, de acordo com a Autoridade Polícia há fortes indícios de que os suspeitos façam parte do Comando Vermelho, e que suas ações sejam impulsionadas pelo crime organizado com o intuito de arrecadar fundos e alimentar a criminalidade.

Desta feita, a prisão cautelar dos representados neste momento assegurará o resultado útil do processo, de modo a impedir que continuem cometendo crimes de forma indiscriminada.

Salienta-se ainda, que os suspeitos possuem reiteradas passagens por Distritos Policiais, pela prática de crimes patrimoniais e tráfico de drogas. [...]

Ante o exposto, defiro a representação policial, e decreto a prisão preventiva de EVANDO LOPES EMÍDIO e LENON SANTOS VIEIRA [...]”
(Alexandre Delicato Pampado, juiz de Direito - Código 235588 - ID 45666042).

Em 6.12.2019, a denúncia foi oferecida (www.tjmt.jus.br).

Em 16.12.2019, o Juízo singular determinou a notificação do paciente e do corréu EVANDO LOPES EMÍDIO para apresentar defesa prévia e a requisição da quebra do sigilo dos dados telefônicos à POLITEC (
www.tjmt.jus.br
).

Em 11.2.2020, recebeu a denúncia, indeferiu pedido revogatório, rejeitou a alegação de ausência de justa causa e designou audiência de instrução e julgamento para ao dia

26.2.2020, nos seguintes termos:

“DO PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISAO PREVENTIVA DE LENON DOS SANTOS

[...] Em que pese o acusado encontrar-se preso desde o dia 14 de novembro de 2019, não se verifica desídia da acusação ou deste Juízo na condução do processo, até mesmo porque que em se tratando de feito complexo, contando com 02 réus, os quais possuem patronos diversos e onde lhe são atribuídos três crimes graves que necessitam de diversas diligências para sua apuração, impede-se considerar a ocorrência de constrangimento ilegal por excesso de prazo.

Ademais, conforme asseverado pelo Ministério Público, considerando que o rito processual adotado é o previsto na Lei 11.343/06, o prazo para a instrução processual é de 180 dias.

Assim, diversamente das alegações do denunciado, não há falar em excesso de prazo, eis que da data de sua prisão até a presente data não houve o decurso do referido prazo.

Quanto às demais circunstâncias da segregação cautelar do réu, não houve qualquer alteração na situação fática outrora ensejadora da prisão cautelar do autuado, de modo que a manutenção de sua prisão preventiva é medida de rigor.

Ante o exposto, indefiro o pedido de formulado por LENON DOS SANTOS VIEIRA.

[...]DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL

Em suma, aduz a defesa de Lenon dos Santos que a denúncia é genérica, devendo ser rejeitada.

Analisando os autos, observa-se que a denúncia preenche os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, uma vez que apresenta a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, traz a qualificação dos acusados, a classificação dos crimes e apresenta o rol de testemunhas.

Não se verifica, por outro lado, quaisquer das hipóteses de rejeição prescritas no artigo 395 do referido diploma legal. Prima facie, os fatos narrados na peça acusatória constituem crime, ou seja, encontram tipicidade aparente nos artigos 157, § 2º, II, 157 § 2º A, I c.c artigo 14, II e 288 parágrafo único, na forma do 69, todos do Código Penal.

Portanto, não verificada qualquer mácula na ação policial, tampouco na exordial acusatória, rejeito a preliminar suscitada.

Diante do exposto, presentes as condições da ação e não se verificando quaisquer das hipóteses previstas no artigo 395 do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a ação penal, recebo a denúncia de fls. 4/6, em todos os seus termos. [...]”
(Alexandre Delicato Pampado, juiz de Direito – Código 236741)

Na audiência de instrução e julgamento realizada em 26.2.2020, a vítima foi inquirida, o paciente e o corréu foram interrogados. No mesmo ato, o Juízo singular homologou a desistência das testemunhas Esdriana, Edilson e Victor, nomeou o advogado Willian Ruiz da Silva para representar o paciente e aplicou multa ao impetrante [dr. Allan Vieira Rocha]

por considerar que houve abandono do processo,
“sem qualquer justificativa”
(tjmt.jus.br - Código 236741).

Em 17.3.2020, manteve a custódia preventiva dos pacientes por seus próprios fundamentos; revogou a multa imposta ao impetrante e indeferiu pedido de declaração de nulidade da audiência realizada em 26.2.2020 mediante a seguinte fundamentação:

“2. Em consulta ao sistema Apolo constato que realmente não houve a intimação do advogado Allan Vieira Rocha, razão pela qual, revogo a multa a ele aplicada à fl. 123.

3. Todavia, indefiro o pedido para declarar nula a audiência realizada no dia 26.02.2020, porque o requerente não comprovou qualquer prejuízo, bem como foi nomeado defensor dativo para patrocinar a defesa de seu cliente no referido ato processual, de modo que fica afastada a tese de nulidade por cerceamento de defesa.”
(Alexandre Delicato Pampado, juiz de Direito – www.tjmt.jus.br - Código 236741)

Na segunda audiência (25.6.2020), indeferiu pedido de revogação da custódia preventiva porque o paciente
“encontra-se preso desde 14/11/2019, sendo que a instrução criminal se encontra praticamente encerrada, o processo é complexo com a inquirição de 11 testemunhas, sendo que na pressente data ainda não foi ouvida uma testemunha presa porque a sala de videoconferência na comarca de Água Boa está sendo utilizada, portanto, não havendo se falar em excesso de prazo, nos termos da Súmula 52 do STJ”
(Alexandre Delicato Pampado, juiz de Direito – www.tjmt.jus.br - Código 236741)
.

Em 29.6.2020, a instrução processual foi encerrada (tjmt.jus.br - Código 236741).

A ação penal está na fase de apresentação de alegações finais (tjmt.jus.br - Código 236741).

Pois bem.

A instrução processual encontra-se concluída, de modo que o argumento relativo ao excesso de prazo para formação da culpa está superado, nos termos da Súmula 52 do c. STJ (TJMT, HC N.U 1009665-50.2017.8.11.0000 – Des. Orlando de Almeida Perri – 24.10.2017).

Portanto, a análise da matéria afigura-se injustificável.

Em sua vez, o próprio juiz da causa reconheceu que o impetrante
[dr. Allan Vieira Rocha] não foi regularmente intimado para comparecer à audiência de instrução e julgamento realizada no dia 26.2.2020.

Todavia, o paciente foi representado por advogado dativo (dr. Willian Ruiz da Silva) no respectivo ato, de modo que
“a Defesa do Réu não foi obstruída”
, como bem destacou a i. 10ª Procuradoria de Justiça Criminal (Benedito Xavier de Souza Corbelino, procurador de Justiça - ID 4765449).

Ademais, nesta impetração, a Defesa não demonstra objetivamente qualquer prejuízo processual decorrente da atuação do advogado dativo,
“circunstância

que

reforça

a

impossibilidade

de reconhecimento da eiva suscitada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal”
(STJ, AgRg no AREsp 1072292/BA – Relator: Min. Jorge Mussi – 26.9.2018).

Outrossim, a aferição do alegado prejuízo mostra-se inviável em sede de HC, à luz do princípio da segurança jurídica, visto que o exame aprofundado de provas e dos atos processuais produzidos deve ser realizado no julgamento da ação penal correlata, sujeito ao duplo grau de jurisdição.

Em situação semelhante, este e. Tribunal assim decidiu:

“PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – CRIME TIPIFICADO NO ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI N. 201/67 [...] - 2. AÇÃO PENAL CORRELATA EM FASE DE APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS – INSTRUÇÃO ENCERRADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – ORDEM DENEGADA.

[...] o momento processual para a defesa, no caso o impetrante, submeter ao crivo do judiciário sua insurgência, deduzindo, inclusive, a incidência de eventuais nulidades com a efetiva demonstração dos prejuízos sofridos, é aquele no qual fará a apresentação de suas alegações finais, uma vez que, como é cediço, a via estreita do habeas corpus, ação de cognição sumária, não se presta a tal desiderato, por não comportar dilação probatória.”
(HC 95204/2010 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – 3.11.2010)

Logo, não se reconhece a nulidade apontada, notadamente ao se considerar que a ação penal está na fase de alegações finais, momento processual oportuno para dedução da matéria.

Quanto à negativa de autoria, envolve matéria fático-probatória
inerente à instrução criminal, portanto não passível sua aferição em sede de
habeas corpus
.

Aplicável o Enunciado Criminal 42 deste e. Tribunal,
in verbis
:
“Não se revela cabível na via estreita do habeas corpus discussão acerca da autoria do delito”

(
www.tjmt.jus.br
).

Por seu turno, a prisão preventiva está motivada na garantia da ordem pública, consubstanciada na forma de execução do roubo [subtração do veículo VW Amorok por
“integrantes do Comando Vermelho, cujas ações seriam impulsionadas pelo crime organizado com o intuito de arrecadar fundos e alimentar a criminalidade”
]

e na reiteração criminosa do paciente, o qual possui condenação por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (Código 680194/Comarca de Rondonópolis).

A gravidade concreta do roubo, extraída do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes supostamente integrantes de facção criminosa, somada à reiteração delitiva do paciente justificam a segregação cautelar para garantia da ordem pública (STJ, RHC nº 124.133/RS – Relatora: Min.ª Laurita Vaz - 2.6.2020).

Sublinhe-se, ainda, o Enunciado Criminal 6 deste e. Tribunal:

“O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência.”

Assim sendo, o ato constritivo está suficientemente fundamentado.

Em relação às medidas cautelares alternativas, o paciente foi preso em flagrante aproximadamente 10 (dez) meses após obter liberdade processual em ação penal por tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo (Código 680194/Comarca de Rondonópolis).

Na hipótese, a segregação preventiva afigura-se imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos (STF, HC 174140/SP - Relator:

Min. Alexandre de Moraes – 20.9.2019; STJ, HC 552.851/MG -

Relator:

Min. Jorge Mussi – 5.3.2020).

Por efeito, mostram-se inadequadas/insuficientes para preservar a ordem pública.

Com essas considerações, impetração
conhecida
, mas
DENEGADA
a ordem.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

Egrégia Câmara:

Pelo que se depreende dos autos, busca o impetrante a declaração de nulidade da audiência de instrução e julgamento, haja vista a inexistência de intimação do advogado constituído pelo réu [Dr. Allan Vieira Rocha].

Apesar de admitir a ausência de intimação, o eminente Relator denegou a presente ordem, por entender que não ficou demonstrado qualquer prejuízo processual ao paciente, máxime diante da atuação do advogado dativo nomeado para o ato [Willian Ruiz da Silva].

Argumentou, ainda, ser inviável aferir o alegado prejuízo em sede de
habeas corpus
, porquanto o exame aprofundado de provas e dos atos processuais deve ser realizado no julgamento da ação penal correlata, sujeito ao duplo grau de jurisdição.

Além disso, consignou que os autos encontram-se na fase de alegações finais, momento processual oportuno para dedução da matéria.

Pois bem.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que a autoridade coatora, em 10/2/2020, recebeu a exordial acusatória e designou audiência de instrução e julgamento para
26/2/2020
.

Entretanto, o advogado constituído pelo réu Lenon Vieira dos Santos, qual seja, o Dr. Allan Vieira Rocha, ora impetrante, não foi intimado para o ato, constando na publicação no DJE apenas o nome de outros dois causídicos [Jefferson Aparecido Pozza Favaro e Sandy Nágela Andrade Cedro].

Na data designada, o advogado Allan Vieira Rocha não compareceu, razão pela qual a autoridade coatora, além de lhe aplicar uma multa no valor correspondente a cinco salários mínimos, nomeou para o ato o Dr. William Ruiz da Silva.

Ressalte-se que, neste ato processual, tomou-se o depoimento da vítima e de uma testemunha, além da realização do interrogatório dos réus. Saliente-se, ainda, que o MP desistiu da oitiva de três testemunhas, cujo pleito foi acolhido pelo magistrado.

Em outras palavras: concentrou-se neste ato praticamente toda a instrução processual, ficando pendente apenas a inquirição de duas testemunhas por carta precatória, ou videoconferência.

A defesa, logo após a realização do ato, ou seja, em 28/2/2020, manifestou-se nos autos, pugnando pelo afastamento da multa aplicada e pelo reconhecimento de nulidade da audiência.

Ocorre que a autoridade coatora, apesar de admitir que não houve a intimação do advogado, apenas revogou a multa imposta, mantendo-se, contudo, o ato processual realizado, porquanto, a seu entender,
“o requerente não comprovou qualquer prejuízo”
.

Com a devida vênia ao entendimento da autoridade coatora, entendo que, em casos como tais, o
prejuízo é presumido
e a nulidade ostenta natureza
absoluta
, não sendo admissível relativizá-la.

Antes de tudo, convém registrar que não tenho a menor dúvida de que, em matéria de processo penal, vigora entre nós o princípio do
pas de nullité sans grief
, corolário da natureza instrumental do processo, consagrado pelo art. 563 do CPP
[1]
.

Porém, ao aplicador do direito compete ponderar, no caso concreto, sua aplicação prática, a fim de evitar que a chamada nulidade relativa não se torne uma regra e acabe por legitimar toda e qualquer espécie de arbitrariedade.

Outra não é a crítica feita por Ricardo Jacobsen Gloeckner:

“Entretanto, o que não pode deixar de ser avaliado é que a exigência de prova do prejuízo (o que já foi examinado como uma prova diabólica, impossível de ser realizada), inclusive para as nulidades absolutas traça um panorama de ‘relativização’ das nulidades. Por relativização podem ser compreendidos dois aspectos não excludentes. O primeiro deles, mais geral, significa o enfraquecimento, o arrefecimento da teoria das nulidades, com o tratamento dispensado à forma-garantia que deveria ocupar aspecto central no processo penal contemporâneo. Grande parte do problema se justifica pela precariedade do investimento doutrinário sobre o tema, o que permite que o quadro teórico de base permaneça imutável ao longo dos séculos, com a tautológica remissão de enunciados autojustificantes.

Em segundo lugar, relativização das nulidades significa a transformação de todas as nulidades em
‘nulidades relativas stricto sensu’
. O mais interessante é que este procedimento de modificação substancial das características das nulidades aparece, com mais força no Brasil, justamente após o advento da Constituição da República, o que ao menos teoricamente deveria propiciar um efeito inverso ao atualmente encontrado. Com isso, as nulidades absolutas, cuja justificativa estaria centrada na publicidade dos interesses em jogo (o que a distinguiria da nulidade relativa, cujos interesses em jogo seriam meramente privados) perderiam suas características para se adequar ao regime de arguição das relativas. O efeito seria, portanto, que as nulidades seriam sempre e em todo caso sanáveis, devendo ser arguidas pelo interessado”
[2]
.

Seguindo a mesma esteira, adverte Jorge Coutinho Paschoal:

“A teorização das nulidades não pode ser tão imprecisa e fluida a ponto de permitir ao intérprete (aplicador da lei) escolher o que pode e o que não pode ser apurado, conforme o(s) interesse(s) do momento, seja perseguindo indevidamente, seja superprotegendo.

Aí residem os dois grandes perigos que a teorização das nulidades pode acarretar: se, de um lado, a nulidade pode dar margem a processos iníquos, submetendo o indivíduo a um julgamento muito distante do devido processo legal, por outro pode propiciar uma blindagem contra qualquer medida persecutória legítima e necessária.

A matéria das nulidades, quando bem pensada e aplicada, constitui a chave para tornar o processo um instrumento ético e eficaz para a proteção de todos os envolvidos, quer do imputado, quer da suposta vítima; sem falar que interessa à sociedade uma persecução penal correta, justa e eficiente, que propicie uma adequada elucidação dos fatos, com a efetivação punição, ao final, dos reais infratores e o resguardo da inocência do injustamente perseguido. Afinal, isso é o que, em síntese, se espera do processo penal”
[3]
.

Diante das considerações doutrinárias a respeito da teoria das nulidades, com a devida vênia ao entendimento sufragado pelo eminente Relator, não tenho a menor dúvida em reconhecer, no caso concreto, a nulidade do ato processual realizado sem a presença do defensor constituído, que não foi intimado para a audiência.

Não há dúvidas, entre nós, que uma das formas de concretização do princípio da ampla defesa é a possibilidade de escolha, pelo réu, de seu próprio defensor, direito este, aliás, consagrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que, em seu art. 8º, n. 2, alínea d, diz que toda pessoa acusada de delito tem direito de se defender pessoalmente ou se de ser
assistido por um defensor de sua escolha
.

Segundo lição de Renato Brasileiro de Lima:
“em virtude da relação de confiança que necessariamente se estabelece entre o acusado e quem o defende, entende-se que um dos desdobramentos da ampla defesa é o direito que o acusado tem de escolher seu próprio advogado. Na visão do Supremo, ‘essa liberdade de escolha traduz, no plano da
persecutio criminis
, específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição [...]”
[4]
.

No caso dos autos, o paciente constituiu seu próprio defensor, observando-se, portanto, a garantia constitucional do direito à ampla defesa, atendendo-se, ainda, o preceito contido na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Entretanto, a ampla defesa, em minha visão, não se funda na mera formalidade de o réu constituir seu próprio advogado. Muito pelo contrário. Não basta a defesa técnica meramente formal, ela precisa, ainda, ser
plena e efetiva
.

Nesse sentido, e valendo-me novamente de magistral doutrina de Renato Brasileiro de Lima, chegamos à seguinte conclusão:

“[...] se, ao tempo do sistema inquisitivo, o papel do defensor era de pouca importância, vez que exercido pelo próprio órgão julgador, em um sistema acusatório como o nosso, que preza pelo respeito à ampla defesa, a defesa técnica, além de necessária e indeclinável, deve ser plena e efetiva. Por isso, a Súmula n. 523 do Supremo dispõe: ‘no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu’. Assim, caso haja falha na atuação do defensor, com a causação de prejuízo ao acusado, o processo deve ser anulado. Em outras palavras, não basta assegurar a presença formal (ou virtual) de um defensor. No curso do processo penal, é necessário que se perceba efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente”
[5]
.

Analisando de maneira acurada os autos, e o contexto fático-probatório apresentado pelo impetrante, não consigo chegar a outra conclusão – por maior esforço hermenêutico que se faça – de que estamos diante de uma gritante e induvidosa situação de
prejuízo presumido
, porquanto o réu viu seu direito à ampla defesa e de contraditório tolhido por culpa única e exclusiva do aparato judicial.

A toda a evidência, a presente situação, a meu sentir – insisto –, dispensa demonstração de prova do prejuízo por parte do paciente, uma vez que ele é patente, indiscutível, inequívoco, insofismável, porquanto a realização da audiência de instrução e julgamento, sem a intimação de seu defensor, afrontou norma protetiva de interesse público, qual seja: a
ampla defesa
e o
contraditório
.

De acordo com o processualista Renato Brasileiro de Lima,
“Em se tratando de nulidade absoluta, geralmente violadora de norma protetiva de interesse público com
status
constitucional (
v.g.
devido processo legal, ampla defesa, contraditório), grande parte da doutrina entende que o prejuízo é presumido. Nessa linha, como observa Grinover, a atipicidade constitucional, no quadro das garantias, importa sempre uma violação a preceitos maiores, relativos à observância dos direitos fundamentais e das normas de ordem pública, não sobrando espaço para meras irregularidades sem sanção ou nulidade relativa”
[6]
.

Outro ponto que não podemos descurar é que o advogado constituído estava trabalhando na defesa do paciente e, desta forma, conhecia detalhes relevantes que certamente seriam explorados durante a instrução processual, e que possivelmente não era de conhecimento do advogado nomeado para o ato.

Analisando questão parecida com a ora em julgamento, o Superior Tribunal de Justiça, assim decidiu:

“[...]1. A ampla defesa constitucionalmente garantida deve abranger tanto o direito de o acusado ser assistido por profissional habilitado, conhecida por defesa técnica, como o direito de autodefesa, cujo exercício é facultado em determinados atos processuais, manifestando-se, dentre outras formas, no direito de audiência.

2. No caso vertente, restou violado
due process of law
constitucionalmente garantido, pois o art. 5º, inciso LIV, da Carta Política Federal, preceitua que ‘ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’, e na espécie o ato reclamado não seguiu o rito estabelecido na legislação processual penal, o que acarreta a sua nulidade, porquanto o paciente e o seu patrono não foram previamente intimados da audiência de oitiva das testemunhas arroladas pela própria defesa.

3.
O fato de o Juízo monocrático ter nomeado defensor
ad hoc
para o ato não é capaz de afastar a nulidade reclamada, mormente pelo fato de que a defesa técnica constituída foi impedida de extrair das testemunhas arroladas as declarações que entendia necessárias para corroborar as teses defendidas.
[...]”
[7]
.

Em suma: conquanto a regra, em processo penal, seja a conservação dos atos praticados, somente reconhecendo-se nulidade se demonstrado prejuízo, fato é que, neste caso em particular, não tenho a menor dúvida de que a ausência de intimação do advogado acerca da audiência ocasionou prejuízo à sua defesa e ao contraditório, implicando, indubitavelmente, em nulidade do ato praticado, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“[...] Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida [...]”
[8]
.

No que tange ao pleito de revogação da prisão preventiva, entendo que não procede a pretensão defensiva.

A uma, porque a despeito do tempo de prisão provisória [pouco mais de oito meses], não se verificou qualquer desídia por parte do Poder Judiciário na condução do feito.

Pelo contrário.

Verificou-se, na verdade, a celeridade empreendida pelo juízo de origem ao nomear advogado dativo para a audiência de instrução e julgamento, ainda que equivocadamente.

A duas, em face da gravidade concreta do roubo, somada à reiteração delitiva do paciente, conforme bem salientado pelo eminente Relator, a manutenção da prisão se revela imprescindível para garantia da ordem pública.

À vista do exposto, ouso divergir parcialmente do eminente Relator, e
CONCEDO EM PARTE
a ordem impetrada para anular
parcialmente
a audiência de instrução e julgamento realizada em 26/2/2020, determinando, a renovação do ato processual
apenas
em relação ao paciente
Lenon Santos Vieira
, mantendo-se, contudo, a prisão preventiva decretada pelo juízo de origem.

É como voto.

[1]
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

[2]
Nulidades no Processo Penal: Introdução principiológica à teoria do ato processual irregular. 2. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2015, p. 757 e 758.

[3]
O prejuízo e as nulidades processuais penais: um estudo à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2014, p. 15.

[4]
Manual de Processo Penal, 4. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 54.

[5]
Código de Processo Penal Comentado, Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 726.

[6]
Manual de Processo Penal,
ibidem
, p. 1554.

[7]
STJ, HC 179.066/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 29/02/2012.

[8]
RHC 107394, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 16/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 03-05-2013 PUBLIC 06-05-2013.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/07/2020