Tribunal: TJMT
Processo: 0005104-11.2016.8.11.0040
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005104-11.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELADO), GEAN DA PAIXAO DIAS - CPF: 061.305.621-36 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU –
1) DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL
– IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES ALIADOS AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, COMO A APREENSÃO DE ENTORPECENTE EM PODER DO ACUSADO – DENÚNCIAS ANÔNIMAS DANDO CONTA DA PRÁTICA DA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTE –
2) PRETENDIDA A FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL–
INVIABILIDADE – QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DE ENTORPECENTE APTA A JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE –
3) ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO
– REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO, EXCLUSIVAMENTE, COM ALICERCE NA NATUREZA HEDIONDA DO CRIME DE TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90 RECONHECIDA PELO STF – REGIME PRISIONAL QUE DEVE SER ESTIPULADO NOS TERMOS DO ART. 33, §2º, ALÍNEA “B” DO CP –
4) READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA –
PENA
APLICADA EM PROPORCÃO À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE –
5) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Inviável a absolvição ou desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n.º 11.434/06, ante a apreensão de entorpecentes em poder do acusado, após o recebimento de prévias denúncias anônimas sobre a realização do comércio malsão por parte do apelante, conforme depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, o que ratifica habitualidade na realização desse tipo de atividade.

2)
Evidenciada a quantidade, natureza e a variedade de entorpecente apreendido em poder do recorrente, não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal, haja vista que as circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n.º 11.343/06 preponderam sobre os critérios do art. 59 da Lei Substantiva Penal.

3)
Diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, que determinava a imposição de regime inicial fechado aos condenados pela prática de crimes hediondos, aplica-se aos agentes condenados por tráfico as disposições do Código Penal atinentes à espécie, sendo que a expressiva quantidade/variedade da droga apreendida com o acusado como norte da majoração da pena-base, não é óbice para impedir a fixação do regime semiaberto se as demais circunstâncias judiciais foram favoráveis, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP.

4)
A sanção pecuniária deve guardar
proporcionalidade
com a sanção privativa de liberdade, quando aplicadas cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos artigos. 49,
caput
e § 1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do mesmo diploma legal, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de
pena
previsto no art. 68 do Código Penal e a situação econômica do condenado.

5)
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Gean da Paixão Dias
, contra a sentença proferida pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT (Id. 26854967 e 26854968), que julgou procedente a exordial acusatória, para condená-lo, nos autos n.º 5104-11.2016.811.0040, Código: 152220, à pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial fechado, e o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, por infringência ao disposto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Inconformado, o apelante pleiteia em suas razões (Id. 26856465 a 26856468), a reforma da r. sentença proferida, requerendo:
1)
a absolvição, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP; ou a desclassificação para a conduta descrita no art. 28, por ser o usuário de drogas;
2)
a aplicação da pena-base no mínimo, ou a limitação do quantum de aumento em 1/6 (um sexto);
3)
a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o regime semiaberto e, por fim,
4)
a readequação da pena de multa para o mínimo legal.

Em contrarrazões (Id. 26856469 a 26856472), o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso interposto.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dr.ª Rosana Marra, é pelo
desprovimento do recurso
interposto, mantendo-se intacta a sentença condenatória. (Id. 30998982-TJ/MT).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Infere-se da denúncia (Id. 26850959), no dia 1º de junho de 2016, por volta de 23h00min., na Rua Bené, no Bairro Benjamim Raiser, nesta cidade e comarca de Sorriso/MT, o apelante mantinha em depósito para fins de mercancia, 09 (nove) porções de substância entorpecente análoga a cocaína, bem como 01 (uma) porção de substância análoga a maconha, todas causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta do caderno informativo, após denúncias anônimas da prática de tráfico de entorpecentes nas proximidades do local citado, a Polícia Militar empreendeu diligências até o endereço supracitado, onde durante as rondas, os milicianos lograram êxito em localizar o apelante caminhando em via pública próximo ao hotel “Recanto do Bosque”, sendo que, ao abordá-lo, a guarnição policial, em revista pessoal, localizou com o acusado as citadas substâncias entorpecentes (maconha e cocaína), bem como quantia de dinheiro em espécie referente à R$ 246,00(duzentos e quarenta e seis reais).

Passo então à análise do pleito recursal.

1) DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a
materialidade
delitiva ficou devidamente demonstrada pela denúncia (Id. 26850959), boletim de ocorrência (Id.

26850962), Inquérito Policial (Id. 26850960), Auto de prisão em flagrante (Id. 26850961), Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (Id. 26850968), Laudo Pericial n.º 520.02.04.2016-0478 (Id. 26851991), sendo incontroversa a apreensão de 09 (nove) porções de substância análoga à cocaína, 01 (uma) porção de maconha de substância entorpecente denominada
Cannabis Sativa L.,
vulgarmente conhecida como “maconha”, além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria dos crimes pelos quais restou condenado, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante sustenta que não há provas nos autos que confirmem a traficância, além da pequena quantidade de droga encontrada em seu poder, destacando, ainda, que inexistem nos autos testemunhas que confirmem a mercancia de drogas, sendo o apelante tão somente usuário.

O trabalho ilegal de tráfico de entorpecente, na norma que define o crime traz inserto vários núcleos verbais incriminador da ação do agente, não apenas,
a venda e compra,
enquadra como traficância possuir, ter em depósito, guardar, transportar, etc., e ficou evidenciado o comércio malsão.

In casu
, ao ser ouvido na fase inquisitorial, o apelante afirmou:

“(...) QUE O interrogando reside em Sorriso, há 15 dias; Que, desde que chegou em Sorriso, trabalha como servente de pedreiro, fazendo diárias; Que, na data de ontem, estava caminhando a pé pela rua que passa paralelamente ao hotel Recanto do Bosque, quando então o interrogando foi abordado por policiais militares, que encontraram a droga (maconha e pasta base) em poder do mesmo, sendo que a droga era para consumo e para o comércio que o interrogando praticaria mais tarde, sendo que comercializa cada "parada" pelo valor de R$ 10,00 (dez reais); Que, esta era a primeira vez que iria traficar; Que, o dinheiro apreendido não é proveniente do trafico, e sim sua mãe doou ao mesmo (...)”.

Em juízo, entretanto, o apelante mudou sua versão, assumindo a propriedade da droga, contudo, na tentativa de se esquivar da imputação do delito de tráfico, afirmou que havia adquirido a droga para consumo próprio.

“(...) Eu estava subindo a Rua Benjamin Raiser, daí a viatura me abordou, e eu estava com cabecinhas de pasta base, nove cabeças, maconha era só um pedacinho pequeno, eu ia usar, comprei no marco zero, aqui em Sorriso, esse dinheiro foi das diárias que fiz de servente de pedreiro, fiz sete diárias, deu trezentos e cinquenta reais, gastei cem, comprei uma carteira de cigarro, comprei dez cabecinhas,eu já tinha usado uma já, primeiro comprei só uma, aí eu usei, depois voltei no marco zero de novo, e comprei, tinha noventa reais trocado e comprei o resto de noventa reais, a maconha comprei também no marco zero (...). A droga estava na minha mão, o dinheiro estava em casa; (...)”.

Ao contrário do sustentado pelo apelante, tem-se as declarações das
testemunhas Wagner Vilalba Buque e Fábio Zampirão – policiais militares
, que atenderam a ocorrência que resultou na apreensão da droga, tendo narrado com detalhes como ocorreu a prisão, conforme se verifica:

“Que após receber varias ligações anônimas referente a venda e consumo de entorpecentes, no Bairro Beijamin Raiser, esta guarnição realizou rondas nas proximidades da Rua Bené, no Bairro Bezjamin Raiser, e deparou-se com o suspeito a pé nas proximidades do Hotel Recanto do Bosque, ao realizar a abordagem e busca pessoal foi localizado 09 (nave) cabecinhas de substância análoga a pasta base de cocaína e uma cabecinha de substância de substância análoga a maconha. Foi indagado o suspeito e o mesmo nos informou que estava fazendo a comercialização de entorpecentes na área verde central. Deslocamos ate a residência do suspeito e no local foi encontrado apenas uma carteira de cor marrom contendo documentos pessoais (RG e CPF) em nome do suspeito, e o valor de R$ 246,00 (duzentos e quarenta e seis reais) em moeda corrente (...)”.
(Depoimento prestado pelo Policial Militar Wagner Vilalba Buque – Id. 26850963).

“QUE após receber várias ligações anônimas referente a venda e consumo de entorpecentes, no Bairro Benjamin Raiser, esta guarnição realizou rondas nas proximidades da Rua Bené, no Bairro Benjamin Raiser, e deparou-se com o suspeito a pé nas proximidades do Hotel Recanto do Bosque, ao realizar a abordagem e busca pessoal foi localizado 09 (nove) cabecinhas de substância análoga a pasta base de cocaína e uma cabecinha de substância análoga a maconha. Foi indagado o suspeito e o mesmo nos informou que estava fazendo a comercialização do entorpecente na área verde central. Deslocamos até a residência do suspeito e no local foi encontrado apenas uma carteira de cor marrom contendo documentos pessoais (RG e CPF)em nome do suspeito, e o valor de R$ 246,00 (duzentos e quarenta e seis reais) em moeda corrente (...)”.
(Depoimento prestado pelo Policial Militar Fábio Zampirão – Id. 26850963).

Em Juízo, o Policial Militar
Wagner Vilalba Buque
confirmou o que já havia relatado:

“(...) A viatura realizava rodas naquelas mediações no Bairro Benjamin Raiser, na Rua Bene, paramos ele em atitude suspeita, fizemos uma abordagem, com ele foi encontrado essa substância aparentando ser pasta base (cocaína), indagado o mesmo sobre a substância, confessou que estava fazendo a venda nas imediações, mais especificamente no marco zero (...), O dinheiro estava com ele; (...)”.
(Declarações testemunha Wagner Vilalba – Policial Militar – Id. 26856479).

Ainda que a defesa do apelante afirme que não há provas das investigações prévias e campanas realizadas pela polícia, os depoimentos dos investigadores são coerentes em afirmar que haviam informes que indicavam o apelante como traficante, tendo ambos afirmado em suas declarações, que receberam denúncias anônimas dando conta da comercialização realizada por ele.

Sabe-se que o tráfico de drogas prescinde a comprovação da real comercialização se houver elementos que o caracterizem.

Anoto aresto do TJMG:

“(...) 1. O relato dos Policiais Militares constitui uma das provas admitidas no processo penal e, à luz do contraditório e da Ampla Defesa, deve ser sopesado e cotejado com as demais evidências para a formação da convicção do Magistrado. 2. A notitia criminis inqualificada ou "denúncia anônima" é circunstância que motiva investigação policial, durante a qual poderão, eventualmente, ser coletadas provas que confirmem o teor.(...)”.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0079.18.012361-8/001, Relator (a): Des. (a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/02/2020, publicação da súmula em 03/03/2020).

“A comprovação da prática do tráfico de drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, especialmente por se tratar de delito cometido à clandestinidade. A cautela dos agentes em esconder as drogas e camuflar a atividade de traficância dificulta a flagrância do tráfico. A prova se faz, sobretudo, através de indícios e presunções, obtidos através de investigações e da existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônicos e convergentes.”
(APR nº 10145063594207001 MG – Relator: Des. Silas Vieira – 31.1.2014).

No que se refere à alegação de inexistência de testemunhas que confirmem a mercancia de drogas pelo apelante, verifica-se que os depoimentos dos policiais militares são coerentes e harmônicos em confirmar a existência de denúncias dando conta da comercialização de entorpecente, as quais decidiram averiguar, ocasião na qual lograram êxito em encontrar o entorpecente.

Vale gizar que os depoimentos policiais – prova de suma importância para embasar a condenação em delitos desse jaez, cometidos na clandestinidade –, aliados às circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão de droga, constituem substratos probatórios suficientes para a manutenção do édito condenatório pelo delito de tráfico de entorpecentes, mormente quando não restou evidenciada qualquer tendência dos policiais em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir suposta legalidade às suas atuações profissionais.

No sentido da relevância probatória dos depoimentos policiais é o
Enunciado Orientativo n.º 8
, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício,
in verbis
:

“Enunciado Orientativo n.º 8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação da prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

Tem-se, ainda, que embora o apelante pleiteie, em segundo plano, a
desclassificação do crime de tráfico para a conduta de porte para consumo pessoal
, sustentando a tese de que é apenas usuário de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Imperioso ressaltar que, embora o apelante tenha negado a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, fora preso em flagrante delito praticando dois dos verbos nucleares do tipo penal, quais sejam, “
ter em depósito” e “guardar”
a fim de entregar a consumo de outrem, de modo que não há como emprestar o mínimo de veracidade as suas assertivas, visto que não produziu, como deveria, qualquer prova hábil a ampará-las, porquanto, as provas colhidas nos autos se mostram perfeitamente capazes de embasar o decreto condenatório.

Não obstante, estabelece o
enunciado n.º 3
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006”.

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Frise-se, conquanto seja possível que a apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de “vender”, “expor à venda”, “oferecer”, “ter em depósito”, “guardar”, “entregar a consumo”, “trazer consigo”, dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que,
“por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, “muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).”
(
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Portanto,
não assiste razão ao pedido de absolvição, assim como o de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da referida Lei
, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico, pois, como foi possível verificar dos autos, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual o apelante remanesceu condenado, inexistindo dúvidas a amparar a aplicação do preceito em comento.

2) DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

Acerca da dosimetria da pena, tem-se da sentença objurgada:

“(...) Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que os registros indicados no âmbito do documento juntado aos autos, não devem ser considerados em prejuízo do réu.

Sob outro aspecto, quanto às circunstâncias do crime, ao comportamento da vítima, às consequências e aos motivos do crime, penso que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao requerido, visto que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

Por outro aspecto, de suma importância destacar que a culpabilidade do réu desponta em grau elevado. É que, ao cotejar o acervo de informações encartadas no processo, principalmente do conteúdo do laudo preliminar e do laudo pericial, juntados aos autos, deflui-se que o núcleo essencial do comportamento criminoso centralizou-se na ação de
guardar razoável quantidade de substância entorpecente, de natureza/tipo distintos (maconha e cocaína)
, e que, com relação à cocaína, detém intenso potencial lesivo/ofensivo.

Dessa feita,
dado a multiplicidade do tipo de drogas e a potencialidade lesiva da droga apreendida, entendo que as circunstâncias que envolveram os fatos externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora relativa à culpabilidade, de tal modo que deverá ser considerada em desfavor do acusado. Exegese do conteúdo normativo do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006
.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioria daquelas que foram reputadas favoráveis (com exceção da moduladora relativa à culpabilidade), afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo legal, em face da valoração negativa de uma operadora judicial, de forma que passo a fixar a PENA-BASE imputada ao réu em 06 (seis) anos de reclusão. (...)”.

Conquanto as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal se revelem, em parte, favoráveis ao apelante, a
quantidade e variedade da natureza da droga apreendida
, como critério autônomo inserto no supracitado dispositivo legal, pesa consideravelmente em seu desfavor, considerada a quantidade relevante e expressiva de maconha e cocaína encontradas na posse do apelante, qual seja, 0,72 g (setenta e dois centigramas) de maconha e 1,8g (um grama e oitenta centigramas) de cocaína, fracionado em 09 (nove) porções, justificando a exacerbação da pena-base em 01 (um) ano acima do mínimo legal.

É certo que, a quantidade da droga apreendida, em que cujo é sabido de todos, o poder estupefaciente como um dos mais alarmantes, por si só demanda a exasperação da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, merecendo observação que se não houver uma resposta penal à altura da concreta gravidade dos delitos desse jaez, não haverá mais possibilidade de contenção do movimento expansivo assumido pelo tráfico de drogas, que, na maioria das vezes, é justificativa para a prática de outros crimes.

Assim, a elevação da pena-base está justificada pela quantidade, natureza e variedade da droga apreendida em poder do apelante.

Acerca do tema é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. P
ENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM BASE NA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (CRACK). POSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/06
. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II -
"Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 27/03/2017). Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 512.046/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).

Nesse mesmo sentido, vem a jurisprudência deste Tribunal:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSOS DOS RÉUS – (...) – 2. PEDIDO COMUM DE DIMINUIÇÃO DAS PENAS BÁSICAS – INVIABILIDADE – QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DA DROGA QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES – EXEGESE DO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006 – PENAS ELEVADAS EM QUANTITATIVO JUSTO E PROPORCIONAL (...) – DESPROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU DOUGLAS PORFÍRIO DA CONCEIÇÃO E PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DA CORRÉ MARTA SOUZA AMORIM. (...) 2. É
legítima a fixação das penas básicas acima dos patamares mínimos legais, forte na dicção do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, eis que pesam em desfavor dos apelantes a expressiva quantidade, a natureza e a variedade das substâncias entorpecentes
, uma vez que foram apreendidos pouco mais de um quilo e oitocentos gramas de cocaína e um quilo e trezentos gramas de maconha. Ademais, ao dosar a pena - base o magistrado possui discricionariedade para estabelecer o quantitativo que entende necessário para a reprovação e prevenção do delito, devendo apenas observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em cada caso, como feito na hipótese. (...)”.
(N.U 0004142-33.2016.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/11/2019, Publicado no DJE 03/12/2019).

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – (...) – MÉRITO - 2. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVADA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – 3.
REDUÇÃO DA PENA - BASE AO MÍNIMO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – VARIEDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
– 4. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – VIABILIDADE – READEQUAÇÃO QUE DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER. (...) Impossível A desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso, se durante a prisão em flagrante há apreensão de substâncias e objetos apontando que a droga apreendida era destinada ao comércio; outrossim, a condição de usuário de substância entorpecente não exclui a de traficante. 3.
Não merece reparo a pena basilar se o magistrado utilizou-se da natureza / variedade dos entorpecentes apreendidos como fundamento para seu incremento, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 c/c art. 59 do CP
. 4. Constatada a desproporcionalidade da pena pecuniária estabelecida na sentença, deve-se reduzi-la a fim de guardar equilíbrio com a quantidade da pena privativa de liberdade imposta”.
(N.U 0005931-47.2016.8.11.0064, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/09/2017, Publicado no DJE 15/09/2017).

No tocante a alegação do apelante, de que
o
quantum
de aumento deve ser de 1/6 (um sexto) para cada circunstância desfavorável
, verifica-se da decisão proferida no
Habeas Corpus
n.º 532.705/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 18/02/2020, que não há um critério absoluto para calcular a fração de aumento da pena-base em razão da presença de circunstância judicial desabonadora.

Por ordinário, adota-se a fração de um sexto para cada circunstância judicial desfavorável, embora tal procedimento não se converta em dever ao magistrado ou em direito do condenado, sendo, outrossim,
tão somente uma baliza para guiar o juiz, nos limites do exercício da discricionariedade motivada
.

No caso em análise, não obstante a indicação de apenas um vetor negativo, observam-se peculiaridades que demonstram a necessidade de maior repressão à conduta, tendo o i. Julgador valorado adequada e motivadamente aludidos vetores do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei n.º 11.343/2006, elegendo correto quantitativo penal em sintonia com os parâmetros preconizados na jurisprudência desta Egrégia Câmara Criminal.

Frise-se que, o órgão judicial é detentor de plena discricionariedade motivada para determiná-la no
quantum
que entender necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto.

Desse modo, nos termos do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, que preleciona a consideração da quantidade e natureza da droga para a fixação da pena, escorreita a sentença de origem,
devendo permanecer o porcentual fixado na primeira fase da dosimetria da pena
.

3)

ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO.

O apelante pugna pela alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Conforme se verifica dos autos, o apelante foi condenado a pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado,
“em conformidade com o comando normativo estampado no art. 33, § 2.º, alíneas ‘a’ e ‘b’ do Código Penal c/c art. 2°, § 1° da lei 8.072 de 1990”.

Sobre o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a Lei 8.072/90, encarregou-se de prever no seu artigo 2º, § 1º, que a pena aplicada a este tipo penal, “será cumprida integralmente em regime fechado”.

No entanto, este regulamento foi considerado inconstitucional pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC n.111.840/ES, que declarou
incidenter tantum
a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007.

Havendo a Suprema Corte de Justiça declarado a inconstitucionalidade do dispositivo legal que determinava o cumprimento integral da reprimenda em regime fechado, de forma indireta, em face dos fundamentos postos para fundamentar aquela conclusão,
autorizou a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, podendo, portanto, ser fixado também o semiaberto ou o aberto, uma vez presentes os requisitos para tal
. (HC 82.959-7 – Rel. Min. Carlos Ayres Brito - J. em 23.06.2006).

Assim, à luz dos recentes julgados das Cortes Superiores, segundo qual a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos terminou por derrubar, também, a obrigatoriedade do regime inicialmente fechado; é de se concluir que a fixação do regime prisional aos réus deve ser regida pelos ditames do artigo 33 do Código Penal.

Vejamos,
verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AGENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HISTÓRICO CRIMINAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. APLICAÇÃO DA NORMATIVIDADE REGENTE. QUANTUM DE PENA A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) VII - No que tange ao regime inicial para os delitos de tráfico de entorpecentes, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Seguindo tal orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independente de o crime ser hediondo ou equiparado. VIII - No caso em apreço, estabelecida a pena em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, observa-se que o regime inicial foi fixado de forma adequada, nos termos do arts. 33, §§ 2°, "b" e 3°, e 59, ambos do Código Penal; e 42 da Lei n. 11.343/2006. (...) Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 548.913/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020).

Desse modo, considerando que o sentenciada recebeu pena superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, é primária e possui bons antecedentes, sendo amplamente favoráveis as circunstâncias judiciais, é lícito concluir que a fixação do regime prisional ao apelante deve ser regida pelos ditames do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, de modo que a quantidade/variedade de droga apreendida não é pressuposto de obrigatoriedade ao regime inicial fechado para o cumprimento da pena, razão pela qual
fixo o regime semiaberto para cumprimento inicial da reprimenda imposta na sentença condenatória, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

4) DA READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA.

Tem-se que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal em análise e deve ser aplicada cumulativamente à reprimenda corporal, possuindo, portanto, imposição obrigatória.

Mister destacar que dentro de uma conjuntura em que o tráfico tem sido observado como força motriz de grande parte da criminalidade, por motivo de política criminal, o legislador destinou a esse tipo de delito maiores reprimendas, justamente com o intuito de maximizar o caráter de prevenção geral da lei penal.

Ademais, conforme consolidado pela jurisprudência pátria,
o número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com o
quantum
da pena privativa de liberdade aplicada
, enquanto o seu valor unitário será fixado de acordo com as condições econômicas do condenado.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – RECURSO DEFENSIVO – POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA – REQUESTADA A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE –
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE – PENA PECUNIÁRIA FIXADA EM PROPORCIONALIDADE À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE
– RECURSO DESPROVIDO. A expressiva quantidade de drogas apreendida em poder da acusada (12kg de maconha) e o deslocamento por quase 500km para viabilizar o transporte do estupefaciente são circunstâncias que evidenciam que a ré é pessoa dedicada a atividade criminosa, mormente porque admite não possuir trabalho lícito, razão pela qual não é possível incidir a causa especial de diminuição de pena comumente conhecida como “tráfico privilegiado”. Mantida a pena privativa de liberdade no patamar fixado na sentença, forçoso o desprovimento do pleito recursal no que se refere ao regime prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, já que não preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, alínea 'c', e art. 44, ambos do Código Penal.
Não há falar em redução da pena de multa quando demonstrado que a sanção pecuniária guarda proporcionalidade com a reprimenda corporal imposta, mormente porque a hipossuficiência financeira da ré foi sopesada pelo julgador na fixação do valor unitário dos dias-multa”
.
(TJMT, Ap 166988/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/02/2017, Publicado no DJE 14/02/2017).

Ressalta-se que a pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, tal como determina o art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, não havendo previsão legal para sua exclusão ou diminuição em razão das condições financeiras do apenado, que devem ser consideradas apenas como parâmetro para a fixação do valor de cada dia-multa.

No caso em tela, conforme o art. 60,
caput
, do CP, restou a pena pecuniária em patamar proporcional à sanção corporal (06 – seis – anos de reclusão) qual seja,
600 (seiscentos) dias-multa
, restando observada a proporcionalidade da pena pecuniária à sanção privativa de liberdade, revelando-se apta para atingir as finalidades da sanção imposta.

Ante o exposto,
dou parcial
provimento
ao recurso interposto por
Gean da Paixão Dias
, tão somente para
alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto,
nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, mantendo incólumes os demais termos da decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020