Tribunal: TJMT
Processo: 0024946-13.2012.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0024946-13.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), LARISSA MICAELE BRANDAO - CPF: 008.188.291-25 (ADVOGADO), VITOR HUGO FORNAGIERI - CPF: 005.240.871-05 (ADVOGADO), JOAQUIM FELIPE SPADONI - CPF: 797.300.601-00 (ADVOGADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), MARA SANTOS SEGALA - CPF: 453.503.531-87 (APELADO), DIMAS SIMOES FRANCO NETO - CPF: 015.958.891-08 (ADVOGADO), LEONARDO LEANDRO FIGUEIRO - CPF: 013.773.861-71 (ADVOGADO), FERNANDO TORBAY GORAYEB - CPF: 698.172.861-34 (ADVOGADO), FABRICIO TORBAY GORAYEB - CPF: 032.254.956-62 (ADVOGADO), JULIO ABRAO DOS SANTOS - CPF: 143.234.601-63 (APELADO), MANOEL GUILHERME CAVALCANTI MELLO FILHO - CPF: 021.930.891-83 (ADVOGADO), VINICIUS RAMOS BARBOSA - CPF: 008.888.201-27 (ADVOGADO), ZAINE NASSARDEN DE CAMPOS SANTOS - CPF: 852.779.401-20 (APELADO), BRUNO SANTOS ABDALLA - CPF: 013.417.371-60 (APELADO), ZEINE SANTOS ABDALLA (APELADO), ESPÓLIO DE ZEINE SANTOS ABDALLA (APELADO), BRUNO SANTOS ABDALLA - CPF: 013.417.371-60 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE(S):

UNIMED CUIABÁ

COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO(S):

MARA SANTOS SEGALA

APELADO(S):

JULIO ABRÃO DOS SANTOS

APELADO(S):

ZAINE NASSARDEN DE

CAMPOS SANTOS

APELADO(S):

ESPÓLIO DE ZEINE SANTOS

ABDALLA

TERCEIRO INTERESSADO:

BRUNO SANTOS ABDALLA

E M E N T A:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NÃO COBERTURA DE RADIOCIRURGIA – ALEGADA LEGITIMIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE

PROCEDIMENTOS FORA DO ROL DO CONSU - RESOLUÇÃO N° 10 – CLÁUSULAS LIMITATIVA SEM O DEVIDO DESTAQUE (ART.54, §4º, DO CDC) – ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – PROCEDIMENTO CONTEMPLADO NO
ANEXO I DA RN Nº 428/2017 DA ANS, COMO DE COBERTURA OBRIGATÓRIA
- BENEFICIÁRIO IDOSO, PORTADOR DE ANDENOCARCINOMA (CANCER DE PRÓSTATA) – PROCEDIMENTO DESTINADO À GARANTIA DE SOBREVIDA E DIMINUIÇÃO DO SOFRIMENTO
– DANO MORAL INDENIZÁVEL EVIDENTE –

PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Consoante jurisprudência do STJ, mostra-se
“descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde”
visto que
“o fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo”
(AgInt no AREsp 1442296/SP), sobretudo quando a cláusula limitativa invocada pela operadora do plano não se encontra redigida com o necessário destaque exigido pelo §4º do art.54 do CDC
.

Ademais, se
de acordo com o “PARECER TÉCNICO Nº 31/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019 vinculado à ANS, a
radiocirurgia
encontra-se listada
“no Anexo I da RN nº 428/2017, portanto possuem cobertura em caráter obrigatório pelos planos privados de atenção à saúde de segmentação ambulatorial e/ou hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência”
, os valores desembolsados pela esposa do paciente para a garantia de sua sobrevida devem ser restituídos.

Considerada como injusta a recusa de cobertura do procedimento médico solicitado, cabível a condenação por danos morais

(REsp 1.190.880/RS
).

Fixada em
quantum
razoável e proporcional, há que ser mantida a verba por danos morais.-

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

UNIMED CUIABÁ

COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO(S):

MARA SANTOS SEGALA

APELADO(S):

JULIO ABRÃO DOS SANTOS

APELADO(S):

ZAINE NASSARDEN DE

CAMPOS SANTOS

APELADO(S):

ESPÓLIO DE ZEINE SANTOS

ABDALLA

TERCEIRO INTERESSADO:

BRUNO SANTOS ABDALLA

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de Apelação interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a sentença proferida na
Ação Cominatória para o cumprimento de obrigação de fazer c/c Indenizatória por danos materiais e morais
nº 0024946-12.2020.8.11.0041 ajuizada originalmente por

BENEDITO DE CAMPOS SANTOS
– atualmente sucedido por seus herdeiros
JULIO ABRÃO DOS SANTOS
,
ZAINE NASSARDEN DE

CAMPOS SANTOS
– e por
MARA SANTOS SEGALA
,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para (i) confirmar a medida antecipatória deferida inicialmente para
requerida que autorizasse e disponibilizasse a cobertura das despesas e execução dos procedimentos cirúrgicos ao falecido Sr.
BENEDITO DE CAMPOS SANTOS
, assim como os demais procedimentos necessários decorrentes ao tratamento de sua saúde, sob pena de multa diária, bem como (ii) condenar a cooperativa ré a pagar à parte autora
, a título de indenização por danos morais, a importância de R$10.000,00, corrigida pelo INPC a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ), e acrescidos de juros de mora legais desde a citação (art.405, do CC). Condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários de advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação.

Inconformada, recorre a cooperativa sustentando a subsidiariedade do CDC em relação à Lei nº 9.656/98, haja vista a especialidade desta em relação àquele, nos termos de seu art.35-G.

Afirma que contrariamente ao consignado na sentença, além de não ter havido negativa de sua parte no que tange à liberação dos exames requeridos, a negativa de cobertura ao procedimento cirúrgico pretendido se deveu ao fato de que, no contrato de prestação de serviços médico-hospitalares ao qual aderiram os autores, trazia de forma clara e precisa, no
item 6.3.1
da
Cláusula VI – COBERTURA CONTRATUAL
, a não cobertura de procedimentos não previstos expressamente na Resolução nº 10 da CONSU.

Após explicitar as atribuições do
Conselho de Saúde Suplementar
– CONSU e da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, assevera que Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a cobertura mínima obrigatória a ser garantida pelos planos de saúde comercializados a partir de 02/01/1999 ou que já estejam regulamentados, atualmente vigente por intermédio da Resolução Normativa nº 428/2017, não contemplaria o procedimento cirúrgico negado.

Alega que além de as limitações de cobertura para certos procedimentos expressamente previstas no contrato não destoar do art.10 da Lei nº 9.656/98 e art.54, §4º, do CDC, os Enunciados nºs 21,23 e 27
da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), reforçam que os tratamentos não inseridos no Rol da ANS não possuem cobertura contratual obrigatória pelos planos de saúde.

Reclama que
o valor da mensalidade foi calculada levando-se em consideração os custos e riscos que a apelante teria com o custeio dos procedimentos constantes no Rol da ANS, como determina a Lei 9.656/98, de forma que se o Judiciário quer ampliar a cobertura do plano de saúde, nada mais justo que se autorizasse a cooperativa a aumentar a mensalidade, sob pena de inviabilização de sua atividade, mesmo porque a assistência ampla e restrita à saúde é dever do Estado, nos termos do art.196 do CF.

Pondera, ainda, que sendo legítima a negativa, não estariam preenchidos os requisitos do dever de indenizar e que mesmo que a negativa fosse indevida, tal fato acarretaria mero aborrecimento não indenizável.

Sustenta que, muito embora não tenha incorrido em qualquer ato ilícito, certo é que mesmo que fosse considerada a ocorrência de eventual descumprimento contratual, a jurisprudência do STJ tem reiterado o entendimento de que tal fato não configura por si só dano moral indenizável.

Subsidiariamente, pugna pela redução da verba indenizatória arbitrada.

Contrarrazões da operadora ré no ID. n. 46573459.

Sem contrarrazões da parte autora.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se que os autores/agravados
BENEDITO DE CAMPOS SANTOS e MARA SANTOS SEGALA
ajuizaram
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Indenização Por Danos Materiais e Morais Com Pedido de Antecipação de Tutela
em face da ré/agravante
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, aduzindo, em síntese, que o primeiro requerente é usuário do plano de saúde familiar oferecido pela empresa apelante, como dependente do contrato nº 056.7825000173, firmado entre
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e GILDA HELENA ARRUDA SOUSA PACHECO (INATIVA)
, em vigor desde 26/12/2007, o qual prevê assistência médico-hospitalar, ambulatorial, exames complementares e serviços auxiliares em nível nacional.

Na inicial, esclareceram que no período entre 28/03/2012 a 19/04/2012, o primeiro requerente foi submetido ao tratamento radioterápico com finalidade paliativa na região lombar em acelerador linear de fótons 6MV, por ter diagnóstico classificado como CID 10, como C61, EC IV (coluna lombar L1), conforme relatório médico do Dr. LEONARDO ALVES, CRM-MT, que informou que o paciente deveria manter o tratamento e seguimento padrão conforme a patologia.

Informaram que o Dr. RODRIGO TEIXEIRA MOTTA, CRM 2798/CBR 4609, oncologista, definiu o diagnóstico da patologia como Andenocarcinoma (paciente com CA de Próstata PSA atua 0,3, apresentando lesão sugestiva de metástase ovalada de 2,1 cm,

que foi submetida à biopsia, apresenta hipótese de segundo primário em pulmão), sendo necessário a Radiocirurgia nível I; Lesão Única e/ou Isocentro – por tratamento; Implantação do Halo para Radiocirurgia e Exame de Tomografia de Crânio sem contraste, auxiliar em planejamento e localização estereotáxica para radiocirurgia para o caso em questão.

Ainda segundo consta, os apelados teriam buscado aa requerida para realização dos procedimentos acima citados. No entanto, como estes foram indeferidos, a segunda autora teve de arcar pessoalmente com os custos dos procedimentos no valor de R$-8.924,00.

No mais, asseveraram que o primeiro requerente era idoso, aposentado, e não possuía meios de arcar com o alto custo do tratamento que necessitava para garantir sua saúde, ajuizaram a presente ação, objetivando a concessão da tutela antecipada para que fosse determinado à agravante promover a cobertura das despesas e execução dos procedimentos clínicos (consultas, exames, cirúrgicos) que o primeiro requerente viesse a necessitar no decorrer do seu tratamento, conforme pactuado no contrato de prestação de serviços, sob pena de imposição de multa diária,

no importe de R$ 10.000,00.

Em análise de tal pretensão, o magistrado singular
deferiu o pedido.

Interposto pela operadora requerida o Agravo de Instrumento nº 110507/2012, a tutela deferida foi mantida em sede recursal em aresto assim ementado:

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA - PRELIMINARES – CONVERSÃO DO RECURSO NA FORMA RETIDA – REJEIÇÃO – AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – CONFUSÃO COM O MÉRITO – PREJUDICIAL DE MÉRITO – NULIDADE DA DECISÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA – DESCABIMENTO – NEGATIVA DE COBERTURA – BENEFICIÁRIO PORTADOR DE ANDENOCARCINOMA (CANCER DE PRÓSTATA) – NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS DE URGÊNCIA - RADIOCIRURGIA – PREVISÃO NA CLÁUSULA OBJETO DO CONTRATO E APLICAÇÃO DO ARTIGO 35-C DA LEI FEDERAL Nº 9.656/98 – RECURSO DESPROVIDO.

Se existir risco da decisão interlocutória ocasionar prejuízo grave à parte recorrente, não há razão para apreciar o recurso pela via do agravo retido.

Não há falar-se em nulidade da decisão por ausência de fundamentação, e, tampouco, generalidade, se o julgador decidiu de forma sucinta acerca das razões de fato e de direito ensejadoras do acolhimento da pretensão jurisdicional almejada pelos agravados, tanto que possibilitou a interposição de agravo pela ré.

Demonstrada nos autos a situação de necessidade de realização de exames e procedimentos médicos de urgência na qual se encontra o beneficiário do plano de saúde, em razão de estar acometido da patologia de Andenocarcinoma (câncer de próstata), afigura-se escorreita a decisão que lhe concedeu a tutela para determinar à ré/agravante a disponibilização dos procedimentos necessários ao tratamento da sua patologia, uma vez que previsto o atendimento de urgência, tanto na cláusula objeto do contrato de prestação de serviços médicos, quanto no artigo 35-C da Lei Federal nº 9.656/98.
(TJ/MT – Segunda Câmara de Direito Privado – RAI nº 110507/2012: Relatora: Desª Marilsen Andrade Addario – j. em 05/12/2012)

Citada, a ré ofertou contestação nos IDs. ns. 47476975 a 47476979, pugnando desde logo pela improcedência da ação.

Tréplica nos IDs. ns. 47477004 e 47477005, sendo que, deferida a produção de prova oral, especialmente para o depoimento pessoal das partes, em decisão de ID. n. 47477014, esta restou frustrada ante o comunicado do falecimento do primeiro requerente em 18/12/2012, consoante Certidão de Óbito de ID. n. 47477022 - Pág. 5, sendo, na ocasião, determinada a intimação dos herdeiros para a regularização da representação processual.

Na sequência, aveio a sentença contra a qual se volta a operadora requerida pelas razões já exposta no relato.

Pois bem.

Inicialmente, importa frisar o entendimento pretoriano cristalizado na edição da Súmula 469 do STJ,
“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”

E neste viés, não se pode olvidar que
“a jurisprudência consolidada neste Sodalício é no sentido de que, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou
do procedimento cirúrgico coberto
ou de internação hospitalar.”
(AgInt no AREsp 1439322/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 23/05/2019)

No caso,
restou incontroverso nos autos, tanto a contratação do plano de saúde pelo primeiro autor, quanto a patologia grave a que estava acometido qual seja,
“[...]CA DE PRÓSTATA, PSA ATUAL DE 0,3, apresentando lesão sugestiva de metástase ovalada de 2,1 cm em Vermis Cerebelar e Lesão Hepática [...].”
(ID. n. 47476954 - Pág. 1).

Além disso, ficou também evidenciada a premência da da realização dos procedimentos recomendados primeiro autor para manutenção de sua sobrevida, quais sejam, a) Radiocirurgia nível I; Lesão Única e/ou Isocentro – por tratamento; b) Implantação do Halo para Radiocirurgia e, c) Exame de Tomografia de Crânio sem contraste, auxiliar em planejamento e localização estereotáxica para radiocirurgia

e, inconteste a recusa da agravante quanto a realização dos citados procedimento, conforme se observa dos documentos de de IDs. n. 47476953 - Pág. 5 a 47476954 - Pág. 2.

Tal era a debilidade da saúde do beneficiário que este veio a óbito pouco mais de seis meses depois da negativa da cobertura.

No caso, é bem verdade que o
item 6.3.1
do contrato traz uma cláusula limitativa de cobertura. Vejamos:

“6.3.1. - Somente serão cobertos e autorizados os exames complementares de diagnóstico e tratamento, desde que, previamente autorizados pela CONTRATADA e solicitados por médicos cooperados, com previsão expressa no Rol de Procedimentos do CONSU - Resolução n° 10 - Publicada no Diário Oficial da República Federativa do Brasil, em 04.11.98, além de resoluções normativas posteriores, publicadas pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar.”
(ID. n. 47476499 - Pág. 2)

Ocorre, porém, que tal impeditivo não pode prevalecer.

Primeiramente porque não evidenciado com destaque de que trata o necessário exigido pelo §4º do art.54 do CDC na medida em que redigido esteticamente nas mesma fonte e tamanho de letra utilizado em outras disposições ordinárias da avença.

Em segundo lugar porque, de acordo com a jurisprudência do STJ,
“descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde”
visto que
“o fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo.”
(STJ - Terceira Turma - AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. em 23/03/2020, DJe 25/03/2020)

Por fim, e principalmente, porquanto, de acordo com o “PARECER TÉCNICO Nº 31/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019 vinculado à ANS,
“os procedimentos RADIOTERAPIA ESTEREOTÁXICA FRACIONADA e
RADIOCIRURGIA
(POR ESTEREOTAXIA OU GAMAKNIFE) encontram-se listados no Anexo I da RN nº 428/2017, portanto possuem cobertura em caráter obrigatório pelos planos privados de atenção à saúde de segmentação ambulatorial e/ou hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência.”
(parecer disponibilizado no
site
http://www.ans.gov.br/images/stories/parecer_tecnico/uploads/parecer_tecnico/_parecer_2019_31.pdf
)

Portanto, deve ser mantida a sentença neste ponto.

Da ocorrência do dano moral indenizável.

No que tange à ocorrência do dano moral indenizável, mais uma vez a sentença se revela irrepreensível.

Isso porque, a negativa da liberação de procedimento de cirúrgico que, posteriormente a ANS reconhece como acobertado, fazendo com que a esposa do paciente, já debilitado, tenha de desembolsar um valor de alta monta para tentar salvar a sua vida em avançado estágio de câncer prostático com metástase, acarreta danos morais que desbordam dos umbrais dos meros aborrecimentos.

Afinal,
“conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência do STJ vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura securitária médica, na medida em que a conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, o qual, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada.”
(REsp 1.190.880/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 20/06/2011)

Com isso, não há como acolher o apelo da ré neste item.

Do
quantum
indenizatório.

Sendo evidente a existência de dano indenizável, resta aferir o
quantum

indenizatório a ser arbitrado.

Neste particular, consoante precedentes desta C. Câmara,
“além de atentar-se para as circunstâncias fáticas do caso, tais como, a gravidade objetiva do dano, seu efeito lesivo, a natureza e a extensão, as condições sociais e econômicas da vítima e do ofensor, deve o quantum indenizatório pautar-se numa razoabilidade tal que venha dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa, ao mesmo tempo em que não pareça sugerir ao lesado certa conveniência ou vantagem trazida pelo abalo suportado.”
(Ap 128186/2012, Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, j. em 21/08/2013, publ. no DJE 30/08/2013)

No caso, considerados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade, o valor de R$10.000,00 se revela quantia suficiente para compensar a parte autora pelo abalo suportado sem menosprezar e nem mesmo supervalorizar dano.

Com essas considerações, deve a sentença permanecer tal como lançada.

Forte nessas razões,
nego provimento
ao recurso e elevo os honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/15.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020