Tribunal: TJMT
Processo: 1000389-43.2017.8.11.9005
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000389-43.2017.8.11.9005
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]

Relator:
Des(a).
Gilberto Lopes Bussiki

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VINICIUS CASTRO CINTRA - CPF: 955.184.441-68 (ADVOGADO), BERNARDO DIAS SAO JOSE - CPF: 024.508.381-20 (IMPETRANTE), ANA DI RENZO - MAGNÍFICA REITORA DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), EXCELENTÍSSIMO SENHOR GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETARIO DE ESTADO DE GESTÃO DE MATO GROSSO - SEGES (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM. NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – UNEMAT - CARGO DOCENTE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO – POSSE – ATO DO GOVERNADOR - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – NOMEAÇÕES VINCULADAS À DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA – PREVISÃO EDITALÍCIA
- ÔNUS DA IMPETRANTE NÃO DESVENCILHADO - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, a nomeação de candidato aprovado no
concurso
público não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração e à existência de disponibilidade orçamentária.

Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
Bernardo Dias São Jose
, contra ato da Magnífica Reitora da Universidade do Estado de Mato Grosso
– UNEMAT
, pelo
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso
e pelo
Secretário de Estado de Gestão de Mato Grosso – SEGES
.
,
consubstanciado na omissão da Administração Pública em nomear o impetrante
ao cargo de Docente da Educação Superior da Unemat – Engenharia Elétrica - Município de SINOP/MT.

Aduz a Impetrante que se submeteu ao Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2013, para o cargo de Docente da Educação Superior na área de Engenharia Elétrica, restando classificada no cadastro de reserva, em 5º (quinto) lugar.

Alude que o edital do certame previa 02 (duas) vagas, e que os dois primeiros foram convocados e na sequência foram chamados mais 02 (dois) classificados, sendo o próximo da classificação.

Afirma que reitora informou a existência de mais vagas, porém o Poder Público ao revés de empossar os concursados, mantém inúmeras contratações temporárias.

Requer o deferimento de liminar,
para determinar a imediata nomeação e posse do Impetrante,
para ocupar uma das vagas indevidamente ocupadas pelos que foram contratados precariamente. No mérito, requer a concessão da segurança, em definitivo.

A liminar foi indeferida (id. 1601949).

Em sua contestação, a Procuradoria Geral do Estado apontou a impossibilidade de concessão da segurança, ante a ausência de direito líquido e certo, posto que a Impetrante possui apenas mera expectativa de nomeação, não ocorrendo a preterição invocada.

As informações da UNEMAT aportou aos autos de id n1766975, aduz a ilegitimidade da reitora, e no mérito a existência de apenas 01 (uma) vaga.

A Procuradoria Geral de Justiça, opinou pela concessão da segurança (id. 1936768).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR DE OFÍCIO DE

ILEGITIMIDADE PASSIVA – SECRETÁRIO DE ESTADO)

Da Ilegitimidade Passiva

Inicialmente, chamo o feito à ordem para análise da legitimidade das autoridades indicadas como coatoras.

Da análise do pedido formulado pela impetrante, evidencia-se a ilegitimidade passiva do Exmo. Sr. Secretário de Estado de Gestão do Estado de Mato Grosso, já que a competência para nomear candidato aprovado em concurso público é privativa do Governador do Estado.

De acordo com o artigo 6
o
, § 3o, da Lei n. 12.016/2009, a autoridade coatora, no Mandado de Segurança, é aquela que pratica o ato ou se omite de praticá-lo, ou da qual emane a ordem para sua prática, dando causa à suposta lesão perpetrada.

Da análise dos autos, observo que a Impetrante fez constar no polo passivo do
writ
o Exmo. Sr. Secretário de Estado de Gestão do Estado de Mato Grosso.

Entrementes, entendo que a Exmo. Sr. Secretário de Estado de Gestão do Estado de Mato Grosso é parte ilegítima, uma vez que não foi a responsável pela omissão da nomeação da Impetrante.

Com efeito, a Constituição do Estado de Mato Grosso, nos termos do artigo 66, inciso IX, estatui que é competência privativa do Governador do Estado nomear os candidatos aprovados em concurso público. Veja-se:

Art. 66 – Compete privativamente ao Governador do Estado:

(...)

XI – prover os cargos públicos estaduais, na forma da lei.

Desse modo, pelo fato de a Impetrante postular, na presente ação mandamental, a sua nomeação no referido cargo, é certo que o Exmo. Sr. Secretário de Estado de Gestão do Estado de Mato Grosso não é parte legítima para figurar no polo passivo da impetração, uma vez que o provimento dos cargos públicos estaduais é ato privativo do Governador do Estado de Mato Grosso.

Nesse sentido, a fim de subsidiar a presente decisão, colho precedentes que ditam a orientação desta Turma. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO –
MANDADO
DE
SEGURANÇA
– SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – VIGILANTE – NÃO ATRIBUIÇÃO DA FUNÇÃO – CUMULAÇÃO DE CARGOS –

IMPETRAÇÃO CONTRA A
SECRETÁRIA
DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO – PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA – ACOLHIMENTO –
EXTINÇÃO
DO WRIT, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO –
SEGURANÇA
DENEGADA.

É cediço que a autoridade coatora, em sede de
mandado
de
segurança
, é aquela que pratica o ato, omite-se de praticá-lo, ou da qual emane a ordem para sua prática, dando causa à lesão perpetrada, de acordo com o artigo 6o, § 3o, da Lei n. 12.016/2009.

Deve-se reconhecer a
ilegitimidade
passiva do ocupante do cargo de
Secretário
de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso, tendo em vista que o ato considerado coator – negativa de atribuição da função de vigilante – não fora praticado por seu ocupante
.
(N.U 1007868-34.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 04/09/2020)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO -CONCURSO PÚBLICO –

PRELIMINAR DE OFÍCIO -
ILEGITIMIDADE
PASSIVA DO
SECRETÁRIO
DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO DE MATO GROSSO - RECONHECIDA - MÉRITO - VÍCIO EXISTENTE - NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO – ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO -
ILEGITIMIDADE
PASSIVA DO
SECRETÁRIO
DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO –
EXTINÇÃO
SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual, sendo este o único legitimado para o
mandado
de
segurança
impetrado com a finalidade exclusiva de nomeação em concurso público
. (N.U 1015839-07.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO - VÍCIO EXISTENTE – CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO – ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO –
ILEGITIMIDADE
PASSIVA DO PRESIDENTE DO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DE MATO GROSSO (DETRAN/MT), DO
SECRETÁRIO
DE ESTADO DE GESTÃO DE MATO GROSSO E DO
SECRETÁRIO
DE
SEGURANÇA
PÚBLICA –
EXTINÇÃO
SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual, sendo este o único legitimado para o
mandado
de
segurança
impetrado com a finalidade exclusiva de nomeação em concurso público.

(N.U 1015912-76.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
– SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO E
SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO
–
ACOLHIDA
– PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL – EXPECTATIVA DO DIREITO – CONTRATAÇÃO PARA SUBSTITUIÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO – EXCEPCIONAL E TEMPORÁRIA – REMOÇÃO DE SERVIDOR PARA OUTRA LOCALIDADE – VACÂNCIA DO CARGO NÃO CARACTERIZADA – ATO DISCRICIONÁRIO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.
O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (art. 66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade
. (...). (N.U 1010429-02.2018.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 06/08/2019). (Destaquei).

Nessa esteira, o reconhecimento da ilegitimidade passiva dessa autoridade é medida impositiva.

Por tais considerações, suscito de ofício a preliminar, para reconhecer a ilegitimidade passiva da Exmo. Sr. Secretário de Estado de Gestão do Estado de Mato Grosso.

Dessa forma, resta patente que a demanda foi indevidamente dirigida contra o Secretário de Estado,
razão pela qual deve ser extinta a ação mandamental sem resolução do mérito em face desse
, diante da
ilegitimidade

passiva
, devendo permanecer apenas no polo passivo o Governador do Estado.

V O T O (PRELIMINAR DE

ILEGITIMIDADE PASSIVA – MAGNIFICA REITORA)

Da Ilegitimidade Passiva

Segundo a UNEMAT, sua ilegitimidade reside no fato de que a nomeação de candidato aprovado em concurso público é ato privativo do Chefe do Executivo, no caso, o Governador de Mato Grosso, não havendo ato que delegue tal atribuição à Reitora da UNEMAT.

Contudo, razão não assiste a ela, haja vista o disposto no art. 207 da Lei Maior brasileira, verbis:

Art. 207 - As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. (Grifei)

Portanto, o Magnífico Reitor da UNEMAT é parte legítima para figurar no polo passivo desta impetração, ainda que, neste caso, o ato de nomeação e posse dependa do segundo impetrado, em face da autonomia administrativa e de gestão financeira conferida às universidades pelo art. 207 da Constituição federal.

Ademais, a UNEMAT, autoridade apontada como coatora, não apenas se insurgiu quanto à sua legitimidade para figurar no mandamus, como também defendeu o ato atacado, atraindo para si toda a responsabilidade, nos termos da teoria da encampação.

Nesse sentido colaciono jurisprudência do STJ: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO DA FUB. ALEGAÇÃO DE QUE O REITOR NÃO PODERIA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA, UMA VEZ QUE O ATO DE NOMEAÇÃO DEPENDERIA DE AUTORIZAÇÃO DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. I-
Se o ato impugnado pelo writ dirigiu-se contra a omissão do reitor da universidade em deflagrar o processo de investidura do recorrido no cargo para o qual foi aprovado mediante concurso público - providência não tomada porque seria mais conveniente para a universidade deixá-lo na condição de professor convidado-, embora a nomeação dependesse de autorização do Ministro de Estado do Planejamento, é o reitor autoridade legítima para responder pelo ato. II - A autoridade apontada como coatora não apenas se insurgiu quanto a sua legitimidade para figurar no mandamus, como também defendeu o ato atacado, atraindo, para si toda a responsabilidade, nos termos da teoria da encampação
. III- Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 764.728/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 286). (Grifei)

Da mesma forma já se pronunciou esta Turma:

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO -
PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA – NÃO ACOLHIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
– CANDIDATO CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - ORDEM DENEGADA. I -
Face à previsão constitucional de autonomia administrativa e de gestão financeira às universidades, há de ser mantida a Magnífica
Reitora
da
UNEMAT
no polo passivo da ação mandamental, que visa à nomeação e posse de candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos naquela instituição
. II - O candidato classificado fora do número de vagas previsto em edital possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja a comprovação de surgimento de novas vagas ou a ocupação delas precariamente em número que alcance sua ordem e polo de classificação no concurso, o que não foi demonstrado no caso dos autos. III - A contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existam vagas para nomeações efetivas, já que visam a suprir o interesse público emergente de substituição de professores licenciados, em gozo de férias, ou em situações do gênero. (N.U 0178747-67.2015.8.11.0000, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/08/2017, Publicado no DJE 09/08/2017)

Assim,
rejeito
esta preliminar.

Voto (Mérito):

Eminentes Pares

No mais, antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

Cinge-se a presente Ação Mandamental acerca da possibilidade de nomeação do candidato classificado fora do número de vagas.

Saliente-se que, no caso em comento, foi oferecida apenas 02 (uma) vaga para o cargo de Docente da Educação Superior na área de Engenharia Elétrica
–
Município de Sinop,

restando classificado no cadastro de reserva, em 5º (quinto) lugar, portanto, fora do número de vagas.

Consta dos autos que foram nomeados os dois primeiros aprovados e também convocado o terceiro e quarto lugar – ou seja, preenchida a vaga disponibilizada e mais duas.

O impetrante alega que a reitora demonstrou interesse na contratação, entretanto não houve a nomeação pela autoridade coatora, sendo mantido inúmeros contratos temporários, que autorizariam a sua nomeação, já que demonstram a necessidade de preenchimento das vagas pela Administração Pública.

Pois bem.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que a apelada foi classificada, fora do número de vagas.

Em consulta aos autos a apelada, embora alegue que foram celebrados vários contratados temporários, não se desincumbiu em demonstrar esses contratos e quantos e quais cargos eram compatíveis com o cargo que se classificou, qual seja
Docente da Educação Superior na área de Engenharia Elétrica
–
Município de Sinop, nem mesmo a irregularidade das eventuais contratações.

Não há prova pré-constituída da existência de contratos temporários vigentes para o cargo específico mencionado, nem mesmo que seja na localidade do Município de Sinop, nem mesmo da ilegalidade desses.

No que tange ao ônus da prova, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...)
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.

8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)

Enfatizo que a realização de processos seletivos, para a contratação de profissionais temporários, a princípio, para que seja valorada a sua ilegalidade, e desobediência ao comando constitucional, a sua comprovação, necessariamente, exige a dilação probatória, que não é possível no
mandamus
.

O
múnus
de comprovar o fato constitutivo do seu direito recai sobre o Autor, que no presente caso não se desvencilhou.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação.

No caso concreto, não é possível aferir a existência de contratos temporários em número suficiente a atingir a colocação da autora no certame, ainda mais que os contratos dizem respeito ou não à mesma área/especialidade e a cidade concorrida.

Além do mais, a parte deveria provar a ilegalidade de contratação temporária.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, merece a denegação da ordem, já que a pretensão do apelante exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação.

Embora a reitora tenha demonstrado interesse na contratação, o Chefe do Poder no uso da conveniência e oportunidade optou por não o fazê-lo, uma vez que o Estado se encontra acima do limite prudencial de gastos com pessoal.

Confirma a inexistência de direito subjetivo à imediata nomeação a dicção do item 18.4 do Edital n.º 001/2013-UNEMAT:

18.4 A aprovação e classificação final no Concurso Público não asseguram ao candidato o direito de ingresso automático no cargo/área, mas apenas a expectativa de nomeação segundo a rigorosa ordem classificatória,
ficando a concretização deste Ato condicionada à oportunidade e conveniência da Administração
.

Vê-se que, por força da regra editalícia transcrita, a Administração não está obrigada a nomear os candidatos de forma automática, a concretização do ato passa, necessariamente, pelo juízo de oportunidade e conveniência do ente público, com ênfase na disponibilidade financeira.

Assim, enfatizo que ao Impetrante cabia, por meio de provas pré-constituídas, que houve a realização de contratação de profissionais temporários, em desacordo com o estabelecido na Constituição da República Federativa do Brasil e nas leis infraconstitucionais, ônus de que não se desincumbiu.

No mesmo sentido, colho precedentes desta Turma:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO –
MANDADO
DE
SEGURANÇA
–
CONCURSO
PÚBLICO–
UNEMAT
– CARGO DOCENTE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO –
CONTRATAÇÕES

TEMPORÁRIAS
– INTERESSE PÚBLICO TRANSITÓRIO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – NOMEAÇÕES VINCULADAS À DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA – PREVISÃO EDITALÍCIA – NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em
concurso
público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não forem comprovadas a violação da ordem de classificação e a
contratação
de forma precária.

Segundo entendimento dominante dos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em
concurso
público fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação inequívoca da existência de novos cargos ou pela
contratação
ilegal de servidores
temporários
para exercer atividades próprias do cargo destinado aos candidatos, regularmente, aprovados em
concurso
, circunstâncias essas que dependem de dilação probatória, o que não se mostra cabível na via mandamental.

Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, a nomeação de candidato aprovado no
concurso
público não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração e à existência de disponibilidade orçamentária.

(N.U 1011139-56.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/02/2020, Publicado no DJE 17/02/2020)

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Por fim, trago à baila recente posicionamentos desta E. Turma sobre o tema:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO –
MANDADO
DE
SEGURANÇA
–
CONCURSO
PÚBLICO –
UNEMAT
– CARGO DOCENTE – CANDIDATO CLASSIFICADO – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO –
CONTRATAÇÕES

TEMPORÁRIAS
– AUSÊNCIA DE PROVAS – REALIZAÇÃO DE PROCESSOS SELETIVOS – INEXISTÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em
concurso
público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da
contratação
de forma precária.

A realização de Processos Seletivos, com vistas à
contratação
de servidores, por tempo determinado, por si só, não configura ilegalidade, dependendo, portanto, de dilação probatória, o que não se mostra possível na via mandamental.

(N.U 1005974-28.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/09/2019, Publicado no DJE 25/09/2019)

MANDADO
DE
SEGURANÇA
-
CONCURSO
PÚBLICO – PROFESSOR ENSINO SUPERIOR - CONTABILIDADE PRIVADA–
EDITAL
Nº
001
/
2013
- UNEMAT – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO DEMONSTRADA –
SEGURANÇA
DENEGADA.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas em
concurso
público possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
2. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).
3. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.
4.
Segurança
denegada. (N.U 1014170-84.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2020, Publicado no DJE 18/06/2020)

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA –CLASSIFICAÇÃO FORA DO
NÚMERO
DE
VAGAS
– CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL –
REMOÇÃO
DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO OU SURGIMENTO DE
VAGA
– EXPECTATIVA DE DIREITO –
SEGURANÇA
DENEGADA.
1. “[...] In casu, não se demonstrou a existência de cargo efetivo vago, mas de
remoção
dos candidatos aprovados, o que mantém os cargos ocupados. Também não houve comprovação de preterição da recorrente. [...]” (STJ - RMS 57.031/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN).
2. O candidato classificado fora do
número
de
vagas
disponibilizado no edital possui mera expectativa de direito, que não se convolou em direito líquido e certo, posto que não demonstrada a aventada preterição ou surgimento de nova
vaga
.
3.
Segurança
denegada. (N.U 1012634-04.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020)

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO
NÚMERO
DE
VAGAS
– CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO OU SURGIMENTO DE
VAGA
– EXPECTATIVA DE DIREITO –
SEGURANÇA
DENEGADA.
1. “[...] In casu, não se demonstrou a existência de cargo efetivo vago, mas de
remoção
dos candidatos aprovados, o que mantém os cargos ocupados. Também não houve comprovação de preterição da recorrente. [...]” (STJ - RMS 57.031/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN).
2. O candidato classificado fora do
número
de
vagas
disponibilizado no edital possui mera expectativa de direito, que não se convola em direito líquido e certo, posto que não demonstrada a aventada preterição ou surgimento de nova
vaga
.
3.
Segurança
denegada. (N.U 1013467-22.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 19/08/2020)

Ante o exposto, reconheço de ofício a
ilegitimidade passiva do Secretário de Gestão do Estado de Mato Grosso
.

E no mérito,
de
nego a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2020