Tribunal: TJMT
Processo: 1005033-21.2018.8.11.0040
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005033-21.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[ANDERSON PEREIRA DA SILVA - CPF: 001.828.462-02 (APELANTE), JORGE LEANDRO RENZ - CPF: 976.411.620-53 (ADVOGADO), CLOVIS ALMEIDA SILVA - CPF: 641.996.222-68 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR REJEITADA. PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – CONTRATO DE EMPREITADA – NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – DESNECESSIDADE – LEGITIMIDADE/INTERESSE PROCESSUAL CARACTERIZADO - BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA – HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA - INADIMPLÊNCIA POR PARTE DO CONTRATADO CONFIGURADA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM DEDUÇÃO PROPORCIONAL AO SERVIÇO REALIZADO – CABIMENTO - CLÁUSULA PENAL – DEVIDA EQUITATIVAMENTE – LUCROS CESSANTES/DANOS EMERGENTES – INCABIMENTO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em consulta aos autos, os depoimentos colhidos na audiência de instrução estão disponíveis para download. Ademais, ainda que os arquivos não estivessem disponíveis, o artigo 523 da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça – Foro Judicial (CNGC), flexibiliza o acesso a esses documentos, de maneira que não há que se falar em nulidade da sentença, por cerceamento defesa.

2. Preliminarmente, convém destacar que, versam os autos de rescisão de contrato de empreitada, no qual o descumprimento dos prazos e dos serviços contratados configura justa causa para a rescisão do negócio, sem qualquer necessidade de notificação prévia. Logo, não há que se falar em falta de legitimidade e/ou de interesse processual para o ajuizamento desta demanda.

3. Comprovada a aludida hipossuficiência, mediante a Declaração de Imposto de Renda colacionada nos autos, deve ser concedido o benefício da justiça gratuita a parte.

4. De todas as obrigações firmadas pelas partes, verifica-se que apenas restou adimplida aquela referente ao pagamento, que se deu mediante a entrega do veículo pelo autor ao réu. Logo, ainda que não tenha o autor efetuado o pagamento da multa que sobre o veículo recaía, não há como imputar a ele a inadimplência contratual, mormente quando evidenciado o imbróglio durante a fase da execução dos serviços contratados.

5. Ora, certo é que o réu/apelante não comprovou que realizou os serviços nos moldes do memorial descritivo/projeto estrutural, tal como se obrigou contratualmente, devendo, portanto, responder pelo descumprimento contratual.

6. Havendo descumprimento contratual por parte do contratado, é perfeitamente cabível a rescisão do contrato de prestação de serviços, com a devolução da quantia de R$ 39.782,65 (trinta e nove mil, setecentos e oitenta e dois reais e sessenta e cinco centavos), a título de danos emergentes, acrescido de correção monetária pelo INPC desde o desembolso e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

7. Da mesma forma, a sentença não merece qualquer reparo no diz respeito à aplicação da cláusula penal compensatória, mormente quando evidenciado que foi o réu/apelante quem deu causa à rescisão contratual, bem como que o valor da multa foi devidamente descontado da quantia a ser devolvida ao autor/apelado; e que o percentual contratado (30%) foi equitativamente reduzido pela sentenciante para 10% (dez por cento) sobre o valor pago.

8. Não restando demonstrado os aludidos lucros cessantes/danos emergentes, não deve prevalecer a condenação a esse título.

9. Ademais, ainda que assim não fosse, importa registrar que, se caracterizada que a cláusula penal tenha por objetivo, além de punir a parte contratada pelo atraso na entrega do bem, prefixar e compensar o prejuízo causado por essa demora, tem ela caráter compensatório do prejuízo mensal causado pela postergação da entrega, de maneira que constitui bis in idem a cumulação da referida cláusula penal com indenização por perdas e danos.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Anderson Pereira da Silva, com o fito de reformar a sentença, nos autos da Ação de Resolução de Contrato c/c Indenização por Perdas e Danos nº. 1005033-21.2018.8.11.0040, ajuizada por Clovis Almeida Silva.

A magistrada singular, nos termos do artigo 487, I, do CPC, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes, em razão do inadimplemento praticado pelo requerido Anderson Pereira da Silva, condenando-o a efetuar os seguintes pagamentos: 1) restituição do valor de R$ 53.532,65 (cinquenta e três mil, quinhentos e trinta e dois reais e sessenta e cinco centavos), acrescido de juros de mora e correção monetária pelo INPC a contar do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação; 2) indenização relativamente aos lucros cessantes, correspondente ao valor da locação (RS 600,00) multiplicado pelo número de meses vencidos desde 08/2018, também a ser acrescida de correção monetária pelo INPC a contar do desembolso e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação; e, por fim, 3) multa contratual prevista na cláusula 5ª, reduzida para 10% sobre o valor pago, o que a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da data prevista para conclusão da obra e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. Por consequência, condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 2º do CPC (ID 43804042).

Da decisão, o réu opôs embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos para fazer constar no dispositivo da sentença que a restituição do valor deve se dar em R$ 39.782,65 (trinta e nove mil, setecentos e oitenta e dois reais e sessenta e cinco centavos), quantia que deve ser acrescida de juros de mora e correção monetária pelo INPC a contar do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (ID 43804045).

Irresignado, o réu/apelante, inicialmente, pugna pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, uma vez que comprovada a sua hipossuficiência.

Preliminarmente, alega a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, ante a falta do sistema audiovisual do depoimento das partes, colhido em audiência.

Ainda, defende a falta de legitimidade processual, ante a ausência de notificação extrajudicial, requisito indispensável para a propositura de ação de resolução contratual.

No mérito, aduz que o autor/apelado não cumpriu sua parte na avença que pretende desfazer, pois deixou de efetuar o pagamento da multa que recaía sobre o veículo entregue como pagamento dos serviços contratados, responsabilidade a que tinha se obrigado contratualmente, de modo que não há como estipular multa contratual em face do réu/apelante.

Sustenta que, o réu/apelado confessou que vendeu o imóvel com a construção realizada parcialmente, o que impossibilita o retorno das partes ao status quo ante, bem como, impossibilita a realização de eventual perícia no local.

Menciona que, o autor/apelado apenas juntou recibos de pagamento de aluguéis, sem ter comprovado documentalmente que era ele o locatário do imóvel, o que conduz ao afastamento da condenação ao pagamento de lucros cessantes, mormente quando o próprio autor/apelado confessou que vendeu o imóvel objeto da prestação de serviços para residir em outra cidade.

Argumenta que, não se negou a seguir o Projeto Estrutural, sendo que neste não consta qual deveria ser a espessura da ferragem utilizada, fazendo com que as partes, de comum acordo, chegassem ao entendimento sobre a espessura usada; bem como porque restou demonstrado nos autos que a impermeabilização ainda pode ser feita na obra, fatos que retiram o alegado descumprimento contratual.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença, a fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais (ID 43804048).

A apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 43804051).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR (NULIDADE DA SENTENÇA)

Eminentes pares:

O réu/apelante alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, ante a falta do sistema audiovisual do depoimento das partes, colhido em audiência.

Todavia, razão não assiste ao apelante, uma vez que, em consulta aos autos, os depoimentos colhidos na audiência de instrução estão disponíveis para download.

Ademais, ainda que os arquivos não estivessem disponíveis, o artigo 523 da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça – Foro Judicial (CNGC), flexibiliza o acesso a esses documentos, senão vejamos:

Art. 523. Faculta-se às partes, a terceiros intervenientes, ao Ministério Público e ao assistente de acusação, conforme o caso, requerer, a qualquer momento, que a secretaria do Juízo faça cópia dos registros fonográficos ou audiovisuais de audiências, apresentando o indispensável CD-ROM, DVD-ROM ou Pen Drive junto com o requerimento, respeitada a vedação de divulgação constante no art. 521, VI, da CNGC.

§ 1º A parte, ou seu advogado, assinará Termo de Recebimento da cópia gravada, em que se responsabilizará pelo material e seu uso exclusivo para fins processuais.

§ 2º Em sendo possível, a requerimento das partes, pode o Juiz determinar que seja remetida a gravação da audiência no endereço eletrônico credenciado no Poder Judiciário.

Logo, diferentemente do que pretende fazer crer o réu/apelante, não há que se falar em nulidade da sentença, por cerceamento defesa.

Pelo exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Eminentes pares:

Preliminarmente, convém destacar que, versam os autos de rescisão de contrato de empreitada, no qual o descumprimento dos prazos e dos serviços contratados configura justa causa para a rescisão do negócio, sem qualquer necessidade de notificação prévia.

Logo, não há que se falar em falta de legitimidade e/ou de interesse processual para o ajuizamento desta demanda.

Ainda, inicialmente, defiro o pedido para a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao réu/apelante, uma vez que comprovada a aludida hipossuficiência, mediante a Declaração de Imposto de Renda colacionada nos autos.

Superada essas questões preliminares, tem-se que, quanto ao mérito, o cerne da controvérsia gira em torno do inadimplemento contratual ou não pelo contratado, a fim de dar causa à rescisão contratual, com a devolução do valor pago, bem como a incidência da multa contratualmente prevista.

Pois bem.

Pelo o que dos autos consta (ID 43799997), em 21/04/2018, as partes firmaram um contrato, que teve como objeto a prestação de serviço pelo requerido para construção de uma casa com 50m2, excluindo-se apenas a pintura do imóvel e a calçada.

No referido instrumento particular, restou pactuado que o ora requerido deveria realizar serviço de boa qualidade, utilizando materiais em perfeita condições, forro PVC, janelas em blindex (vidro), portas em madeira, caixa d’água de 500 litros, muro com 2 metros de altura, reboco interno e da frente do muro, excluindo as grades, devendo a casa ser entregue, em perfeito estado para moradia, no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data de liberação do projeto.

Ainda, estipulou-se que, qualquer alteração, modificação, complementação ou ajuste no produto definido somente seria reconhecido e produziria efeitos legais se incorporada ao contrato, mediante termo aditivo, devidamente assinado pelas partes contratantes.

Em contraprestação, o autor deveria pagar a importância de R$ 55.000,00 (cinquenta mil reais), representado pela entrega do veículo marca GM, modelo S10 Executive D 4x4, ano/modelo 2011, cor prata, Placa OAY 7316, RENAVAM nº 398599297, sendo que o contratado dará plena quitação do serviço a partir do recebimento do veículo, porém, ficou a cargo do contratante o pagamento da multa que sobre o bem recaía, no calor de R$ 1.467,00 (um mil quatrocentos e sessenta e sete reais).

Ao final, pactuaram que, em caso de descumprimento de qualquer cláusula do contrato por parte do contratante e do contratado, incidirá sobre o valor pago multa de 30% (trinta por cento).

De todas as obrigações firmadas pelas partes, verifica-se que apenas restou adimplida aquela referente ao pagamento, que se deu mediante a entrega do veículo pelo autor ao réu.

Logo, ainda que não tenha o autor efetuado o pagamento da multa que sobre o veículo recaía, não há como imputar a ele a inadimplência contratual, mormente quando evidenciado o imbróglio durante a fase da execução dos serviços contratados.

Ora, certo é que o imóvel não foi entregue no modo e prazo pactuados, em razão da divergência quanto ao material utilizado pelo réu/contratado.

Com efeito, apesar de o réu/apelante alegar que as partes convencionaram verbalmente acerca da ferragem a ser utilizada (ferro 8 ao invés de ferro 10), nenhuma prova faz nesse sentido, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, a teor do que dispõe o inciso II, do art. 373, do CPC.

Digo, o réu/apelante não comprovou que realizou os serviços nos moldes do memorial descritivo/projeto estrutural colacionado ao ID 43799999, tal como se obrigou contratualmente, devendo, portanto, responder pelo descumprimento contratual.

Como bem pontuou a sentenciante, é possível afirmar com segurança que, embora o réu tenha recebido o valor líquido de R$ 53.532,65 (R$ 55.000,00 – R$ 1.467,35 - referente à multa que sobre o veículo recaía), edificou apenas 25% (vinte e cinco por cento) da obra contratada, sendo perfeitamente cabível a rescisão do contrato de prestação de serviços, com a devolução da quantia de R$ 39.782,65 (trinta e nove mil, setecentos e oitenta e dois reais e sessenta e cinco centavos), a título de danos emergentes, acrescido de correção monetária pelo INPC desde o desembolso e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

Da mesma forma, a sentença não merece qualquer reparo no diz respeito à aplicação da cláusula penal compensatória, mormente quando evidenciado que foi o réu/apelante quem deu causa à rescisão contratual, bem como que o valor da multa foi devidamente descontado da quantia a ser devolvida ao autor/apelado.

Ainda, não se pode deixar de considerar que o percentual contratado (30%) foi equitativamente reduzido pela sentenciante para 10% (dez por cento) sobre o valor pago, com incidência de correção monetária pelo INPC a partir da data prevista para conclusão da obra e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

Contudo, no tocante à condenação a título de “lucros cessantes”, razão assiste ao réu/apelante.

É que, como cediço, dano material é o prejuízo financeiro efetivamente sofrido pela vítima, causando diminuição do seu patrimônio. Esse dano pode ser de duas naturezas: o que efetivamente o lesado perdeu (dano emergente), e o que razoavelmente deixou de ganhar (lucro cessante), conforme art. 402 do CC.

No caso, o autor/apelado alegou que, em razão da não conclusão da obra no prazo previsto no contrato, foi obrigado a residir em imóvel alugado, o qual lhe custou mensalmente o valor de R$600,00 (seiscentos reais).

No entanto, apesar de colacionar aos autos dois recibos (43803952 - Pág. 1/2), o autor/apelado não colacionou prova, indene de dúvidas, acerca da efetiva existência do aludido aluguel, o que poderia ter sido facilmente demonstrado com a juntada do respectivo contrato.

Ademais, ainda que assim não fosse, importa registrar que foi determinado o pagamento da cláusula penal, de modo a caracterizar bis in idem quando estabelecidas as duas condenações.

Com efeito, ao caso, aplica-se, por analogia, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, em sede de Recurso Repetitivo, no julgamento de dois Recursos Especiais Representativos de Controvérsia de nº. 1.635.428/SC e nº. 1.498.484/DF (Tema 970), pôs fim à celeuma, no sentido de que não é possível a cumulação da cláusula penal moratória com perdas e danos, consistente em lucros cessantes, quando aquela foi pactuada em relação a uma cláusula específica, qual seja, a que estipula o prazo de entrega do imóvel, preestabelecendo a indenização pelo prejuízo mensal causado pelo adiamento do aludido prazo de entrega.

Ou seja, se caracterizada que a cláusula penal tenha por objetivo, além de punir a parte contratada pelo atraso na entrega do bem, prefixar e compensar o prejuízo causado por essa demora, tem ela caráter compensatório do prejuízo mensal causado pela postergação da entrega, de maneira que constitui bis in idem a cumulação da referida cláusula penal com indenização por perdas e danos.

É evidente que tal estipulação tem por finalidade coibir a mora da parte contratada na entrega do imóvel, mas também compensa o prejuízo sofrido mensalmente com a privação do uso do imóvel.

Os Recursos Repetitivos acima destacados restaram, respectivamente, assim ementados:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.

CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

Nesse contexto, por inferência lógica racional, tem-se que não deve prevalecer a condenação da parte ré/apelante ao ressarcimento dos supostos valores dos aluguéis desembolsados pela parte autora/apelada com locação de imóvel.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de reformar a sentença, apenas para excluir a condenação referente ao ressarcimento dos valores dos aluguéis do imóvel desembolsados pela autora/apelada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020