Tribunal: TJMT
Processo: 0000070-15.2019.8.11.0084
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, EM CONCURSO MATERIAL – NULIDADE A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA POR NÃO TER TIDO ACESSO À

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000070-15.2019.8.11.0084
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[NATALIA DAS MERCES VILAR - CPF: 060.031.341-78 (APELANTE), FERNANDO FRANCA NISHIKAWA - CPF: 087.800.047-09 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDNEI KUTIENSKY COSTA - CPF: 706.635.491-59 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, EM CONCURSO MATERIAL – NULIDADE A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA POR NÃO TER TIDO ACESSO À DECISÃO AUTORIZATIVA, INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO, DROGAS DESTINADAS AO CONSUMO PESSOAL,
PENA-BASE DO TRÁFICO DE DROGAS FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA “
NULIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS E DERIVADAS DAS ILÍCITAS
” E ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – PRELIMINAR DE
NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – CONTEÚDO INTEGRAL DA DECISÃO AUTORIZATIVA E DOS RELATÓRIOS CONCLUSIVOS DISPONÍVEL NO SÍTIO ELETRÔNICO DO TJMT –
AUSÊNCIA DE TRASLADO PARA A AÇÃO PRINCIPAL – NULIDADE NÃO CONSTITUÍDA – ACESSO À MEDIDA CAUTELAR QUE AUTORIZOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA GARANTIDO ÀS PARTES – ENTENDIMENTO DO STJ – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DEPOIMENTOS DOS AGENTES
POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – DESCRIÇÃO COERENTE DA INVESTIGAÇÃO QUE ENSEJOU A BUSCA DOMICILIAR – APREENSÃO DE COCAÍNA, PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA EM DIVERSOS LOCAIS DA RESIDÊNCIA –

DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS DEMONSTRADA – JULGADOS DO TJMT – DIÁLOGOS INTERCEPTADOS – FREQUENTE
NEGOCIATAS DE VENDA DE DROGAS –
INDICATIVOS DE QUE A APELANTE MANTINHA VÁRIAS “BOCAS DE FUMO” NO MUNICÍPIO – DROGAS DESTINADAS SOMENTE AO CONSUMO PESSOAL – VERSÃO INVEROSSÍMIL – CONDIÇÃO DE USUÁRIA – RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE POR COMERCIALIZAR DROGAS NÃO ELIDIDA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT –
ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS MOSTRA-SE INJUSTIFICÁVEL – PROVAS COERENTES E SEGURAS QUE COMPROVAM A RESPONSABILIDADE PENAL DA APELANTE – DECISÃO DO TJMT – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
NATUREZA DO VÍNCULO NÃO ESCLARECIDA – INEXISTÊNCIA DE DIÁLOGOS GRAVADOS ENTRE A APELANTE E O CORRÉU – AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE HIERARQUIA E DIVISÃO DE TAREFAS – RATEIO DOS LUCROS NÃO DEMONSTRADO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ARESTO DO TJMT – ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PENA-BASE – COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NA PRESENÇA DA FILHA MENOR DE IDADE – CRIANÇA DE 6 (SEIS) ANOS – DEPRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME JUSTIFICADA – ENTENDIMENTO DO STJ – APREENSÃO DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – ALTO “
PODER DELETÉRIO
” – FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL AUTORIZADA – JULGADOS DO STJ E DO TJMT –
PENA BASILAR CORRETAMENTE FUNDAMENTADA – REITERAÇÃO CRIMINOSA ESPECÍFICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA – IMPERTINÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER A APELANTE DA
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, MANTIDA A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO.

O c. STJ firmou entendimento no sentido de que a
ausência de traslado da decisão autorizativa para a ação principal não constitui nulidade quando disponível e garantido às partes o acesso à medida cautelar que autorizou a interceptação telefônica (STJ, AgRg no AREsp 1050984/AP).

A variedade das drogas [
cocaína, pasta-base de cocaína e maconha]
, as diversas formas apresentadas [“trouxinhas”, pedras, tablete, planta] e a localização de
balança de precisão, objeto comumente utilizado por traficantes para pesar as drogas
durante o preparo
, demonstram, inegavelmente, a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, Ap 0000479-83.2016.8.11.0055; Ap 0008867-02.2014.8.11.0004; Ap 0003226-65.2018.8.11.0045).

A condição de usuária não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

A absolvição/desclassificação do tráfico de drogas mostra-se injustificável quando há provas coerentes e seguras que comprovam a responsabilidade penal da apelante (TJMT, Ap 2868/2017).

“O conjunto probatório não é suficiente para ensejar a condenação em relação ao crime de associação ao narcotráfico. Não há a mínima descrição necessária da atuação de cada um dos envolvidos, [...] muito menos especificada a divisão de tarefas ou delimitação das funções para exercerem reiteradamente a traficância, elementos que caracterizam o tipo. Outrossim, a associação exige um vínculo associativo, a vontade de se associar separada da vontade necessária à prática do crime de tráfico, situação que também não restou caracterizada in casu.”
(TJMT, Ap nº 28465/2018)

O fato da apelante comercializar substância entorpecente na presença da filha menor de idade – criança de 6 (seis) anos – extrapola o tipo penal, de modo a justificar a depreciação das circunstâncias do crime, conforme entendimento do c. STJ (AgRg no AREsp 1393134 / PR; AgRg nos EDcl no REsp 1765917 / CE).

As apreensões de maconha e pasta-base de cocaína autorizam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, considerado o “
alto poder deletério da última
” (STJ, AgRg no HC 447438 / SP; TJMT, Ap 0002295-79.2018.8.11.0007).

Se o registro de ações penais [definitivas e/ou em tramitação] evidenciar dedicação da apelante à atividade criminosa (TJMT, Enunciado Criminal 52), mostra-se inaplicável a minorante do tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º).

A diversidade das drogas apreendidas e nocividade da pasta-base de cocaína e da cocaína, valoração negativa das circunstâncias do crime [tráfico praticado na presença da filha de 6 (seis) anos], reiteração delitiva específica e reprimenda imposta – superior a 4 (quatro) anos – recomendam a manutenção do fechado (CP, art. 33, 2º, ‘a’; STJ, AgRg no HC 420116 / RS).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0000070-15.2019.8.11.0084 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE APIACÁS

APELANTE(S):

NATALIA DAS MERCES VILAR

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por NATALIA DAS MERCES VILAR
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Apiacás, nos autos de ação penal (Código 57730), que a condenou por tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso material, a 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.360 (mil trezentos e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado – art. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006 – (IDs 16503450/16503456).

A apelante suscita a nulidade da interceptação telefônica por não ter tido acesso à decisão autorizativa.
No mérito, alega que: 1) as provas seriam insuficientes para condenação; 2) as drogas destinavam-se ao consumo pessoal; 3) a pena-base do tráfico de drogas teria sido fixada acima do mínimo legal mediante fundamentação inidônea; 4) faria jus à minorante do tráfico privilegiado, por preencher os requisitos legais [ser primária, possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa, nem integrar organização criminosa].

Requer provimento para que seja reconhecida “
a nulidade das provas ilícitas e derivadas das ilícitas
” e absolvida. Subsidiariamente, desclassificado o tráfico de drogas para uso ou reduzidas as penas e, consequentemente, estabelecido o regime inicial semiaberto (ID 16504495).

Incidentalmente, pede para recorrer em liberdade (ID 16504495).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE APAIACÁS pugna pelo desprovimento do apelo (IDs 16504954/16504958).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, por entender que:
“é prescindível aportar o provimento judicial que autorizou a questionada interceptação telefônica para certificar a validade probatória, já que na sua origem foi determinada por autoridade judiciária competente; [...] resultou comprovada materialidade e autoria delitiva na prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06; [...] a reprimenda fundamental foi fixada de forma a atender os valores principiológicos objetivados, o que indica não ser necessário nenhum retoque no decisum vergastado; [...] não é possível considerar a apelante, que tinha consigo considerável quantidade de droga, além de grande diversidade, como sendo uma pequena traficante, alguém que não se dedica a atividades criminosas [...]”
(Silvana Correa Vianna, procuradora de Justiça – ID 26001491).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante suscita
a ilegalidade da interceptação telefônica
por não ter tido acesso à decisão autorizativa.

Vejamos.

O envolvimento da apelante com a venda de substância entorpecente foi descoberto a partir do monitoramento telefônico autorizado judicialmente, sendo ela um dos alvos iniciais da interceptação, em procedimento policial instaurado pela Polícia Civil em Apiacás/MT, para apurar tráfico de drogas na região (Código 54572).

O conteúdo integral da decisão autorizativa e dos relatórios conclusivos se encontra disponível no sítio eletrônico deste e. Tribunal (
www.tjmt.jus.br
) e pôde ser acessado sem qualquer óbice jurídico ou técnico.

O c. STJ firmou entendimento no sentido de que a
ausência de traslado da decisão autorizativa para a ação principal não constitui nulidade quando disponível e garantido às partes o acesso à medida cautelar que autorizou a interceptação telefônica (STJ, AgRg no AREsp 1050984/AP – Relator: Min. Jorge Mussi – 26.9.2018).

A Defesa da apelante não demonstrou a impossibilidade de acesso ao referido material, tampouco requereu qualquer diligência sobre a prova produzida, limitando-se a arguir nulidade em sede de alegações finais.

Portanto, não se evidencia a alegada nulidade.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I) e manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577). Por sua vez, não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 18.12.2018, as 10h00min, na residência particular localizada no Residencial, Rua Bem-Te-Vi, s/n, bairro União, Cidade e Comarca de Apiacás/MT, NATALIA DAS MERCES VILAR e EDNEI KUTIENSKYCOSTA, consciente e voluntariamente, após terem se associados para a pratica de tráfico, guardavam, com intuito de comercializar, 01 (uma) porção da droga análoga à cocaína; 03 (três) trouxinhas da droga análoga à maconha; 02 (duas) “pedras” da droga análoga à pasta-base de cocaína e 01 (um) “Pé de Maconha” (planta) em poder de Natália das Merces Vilar, substâncias capazes de causar dependência física e/ou psíquica, sem autorização e/ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de dinheiro e objetos sem procedência declarada/comprovada (fls. 24/25-Auto de Apreensão). [...]

Diante do exposto, o MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, por meio de seu agente signatário, denuncia NATALIA DAS MERCES VILAR como incursos nas sanções do artigo 33, caput, e inciso II, e artigo 35, da Lei 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal e, EDNEI KUTIENSKY COSTA como incursos nas sanções do artigo 33, caput, artigo 35, da Lei 11.343/2006 c.c artigo 163, III, do Código Penal, na forma do artigo 69, do mesmo Codex. [...]”
(Cleuber Alves Monteiro Júnior, promotor de Justiça – ID 16500471)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal da apelante e dosou as penas, nos seguintes termos:

“1) DA IMPUTAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06.

1.2) DA MATERIALIDADE

Quanto ao crime tipificado no artigo 33, ”caput”, da Lei 11.343/06, tenho que a materialidade delitiva restou bem demonstrada nos autos, notadamente através do auto de prisão em flagrante (fls. 07/08); boletins de ocorrências (fls.10/16 -17/19), auto circunstanciado de busca e apreensão em cumprimento a mandado de prisão (fls. 26/28 do pdf); auto de apreensão (fls. 30/31 do pdf); Laudo de constatação preliminar de substancia entorpecente (fls. 132/135 do pdf), dando conta da apreensão de 162,90 g de maconha e 30,5g de cocaína.

1.3) DA AUTORIA

Quanto a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, tenho que esta recai sobre a acusada Natalia das Merces Vilar. [...]

Pois bem, analisando os depoimentos acima transcritos, bem como os demais elementos de informações constantes nos autos, verifica-se que os investigadores relataram que em cumprimento ao mandado de busca e apreensão na residência da denunciada, for localizado um caderno contendo registro de contabilidade do tráfico, um cartão com a contabilidade do tráfico, balança de precisão, dinheiro e objetos que, pelas circunstâncias, dão fortes e típicos indícios de que o local era utilizado para traficância de drogas e, sobretudo, quantidade significativa de entorpecente parte já embalado, como ocorre na pratica comum de tráfico de drogas. [...]

Esclareço que, os depoimentos dos policiais civis constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entro si e congruentes com as demais provas coligidas nos autos. [...]

Ademais, cotejando o depoimento da denunciada em solo policial e em juízo, bem como com o depoimento da testemunha Erlan Roque Rodrigues, pode ser verificado as desarmonias nas afirmações, haja vista que, Natalia em solo policial, afirmou que vendeu a moto para Erlan pelo valor de R$: 5.000,00 (Cinco mil reais), tendo recebido o valor de RS5:4000,00(quatro mil reais) de entrada, já em juízo informou que havia recebido de entrada o valor de R$: 2.000,00 (Dois mil reais). Não obstante, a testemunha ao ser questionado pela defesa informou que logo que comprou a moto já efetuou o pagamento. A venda da moto nos autos é fato incontroverso, todavia, os interrogatórios da denunciada na fase policial e em juízo não são harmônicos e encontram-se divergentes, não corroborando ainda com a afirmação da testemunha de que logo que comprou pagou a motocicleta, desta forma, não houve esclarecimento satisfatório quanto ao valor em dinheiro que possuía no momento em que foi cumprido o mandado de busca e apreensão.

Ademais, a alegada condiga o de usuário de substância entorpecente, não exclui por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006 exige prova robusta acerca da condiga o de usuário e concomitantemente a verificação inequívoca de que a substancia apreendida em seu poder não se destinava ao trafico, mais sim ao consumo próprio, situação não ocorrida nos autos, pois, da análise das apreensões, constatou-se a existência de 162,9g (cento e sessenta e duas gramas e nove decigramas) de maconha, ainda, 30,5 (trinta gramas e cinco decigramas) de pasta base de cocaína, balança de precisão, cadernetas de contabilidade, elementos esses, que corroboram e indicam a existência de tráfico. [...]

2. DA IMPUTACAO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06. [...]

Dos autos, verifica-se os depoimentos dos investigadores de polícia Luander Alves Passaberg e Wender Mauro Professor Leite, que realizaram as investigações resultante na prisão da denunciada, ao tempo do cumprimento do mandado de busca e apreensão requerido através dos autos de interceptações telefônicas, sendo unanimes no sentido de que durante as investigações foi constatado que a denunciada realizava, de forma patente e estável, o tráfico de entorpecente nesta Comarca de Apiacás-MT.

Observe-se que, na residência da acusada foram apreendidas porções de substancias entorpecentes acondicionadas em sacos plásticos, dinheiro, planta de maconha, anotações de nomes e números aparentando ser contabilidade da movimentação do tráfico de drogas e entre outros objetos supostamente adquiridos ou em posse de forma ilícita, conforme já mencionado, o que indica a traficância habitual, havendo controle de gastos e extratos bancários de grandes movimentações, tudo isso é incompatível com a prática eventual do delito. [...]

As investigações que serviram como base ao presente processo tiveram início a partir de interceptação telefônica requeridas através dos autos de Código: 54572 desta Comarca, onde foi autorizado a quebra do sigilo telefônico de várias pessoas supostamente envolvidas no tráfico de droga na região, as quais concluíram intensa mercancia de entorpecentes concluindo que a denunciada se associou para a pratica do ilícito.

Com isso, foi possível constatar a participação da ré e de outras pessoas que já respondem por crime de tráfico de drogas, bem como para o denunciado pelo qual o processo foi desmembrado em associação voltada para o comércio ilegal de entorpecentes. [...]

Assim, existindo elementos probatórios que indicam o vínculo associativo para a mercancia ilícita de entorpecentes, a condenação se impõe. [...]

Ante todo o exposto, e por tudo mais que de autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, para: [...] CONDENAR nas penas descritas dos artigos 33, “caput” e 35, ambos da Lei 11.343/06, passando a dosar a pena a ser-lhe aplicada, em estrita observância ao disposto no art. 68, caput, do Código Penal, como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

6.1 DOSIMETRIA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 “caput” da Lei 11.343/06.

A CULPABILIDADE, aqui entendida como juízo de reprovabilidade da conduta, restou inerente ao tipo penal; quanto aos ANTECEDENTES, apesar de responder a ações penais em curso, esta circunstância não pode ser utilizada para agravar a pena base (Súmula 444 do STJ); não existem elementos técnicos que permitam aferir a PERSONALIDADE e a CONDUTA SOCIAL da acusada; por seu turno, os MOTIVOS e CONSEQUÊNCIAS do crime são inerentes ao tipo; as CIRCUNSTÂNCIAS, no entanto são desfavoráveis, já que a conduta de tráfico de drogas foi praticada, também, na presença da filha (criança) da condenada, inclusive, quando do flagrante a criança encontrava-se com a condenada quando da apreensão das drogas, bem como ela afirmou que a planta de maconha era sua e que a mesma havia cultivado, ou seja cultiva planta ilícita no mesmo local em convivia com sua filha; por fim, face à natureza do bem jurídico tutelado não há que se falar em COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. Atento, ainda, ao artigo 42 da Lei 11.343/06, diante da quantidade de drogas apreendidas (162,9 gramas de substância entorpecente de Maconha, 30,5 gramas de substância entorpecente de pasta base), a elevo a pena base em 01 (ano) e 06 (seis) meses no mínimo legal, fixando em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, com o dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos

Na segunda fase da dosimetria, verifica-se ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas, razão pela qual mantenho a pena provisória em 6 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, com o dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Não incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06, ante a condenação em crime de associação ao tráfico (art. 35, Lei 11.343/06), como adiante se verá o que impede ser reconhecido o requisito não se dedicar a atividades criminosas. (STJ, HC 253692/SP, DJe 12/03/2013; STJ, HC 208.376/SP, DJe 08/09/2011; STJ, REsp n.º

1.072.014/MG, DJe

31-8-2009; TJRS, Apelação Crime Nº 70054032354, julgado em 10/07/2013). Não há causas de aumento. Assim, fixo a pena a pena privativa de liberdade da ré NATALIA DAS MERCES VILAR em 6 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, com o dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006.

6.2- DOSIMETRIA DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06.

A CULPABILIDADE, aqui entendida como juízo de reprovabilidade da conduta, restou inerente ao tipo penal; quanto aos ANTECEDENTES, apesar de responder a ações penais em curso, esta circunstância não pode ser utilizada para agravar a pena base (Súmula 444 do STJ); não existem elementos técnicos que permitam aferir a PERSONALIDADE, e a CONDUTA SOCIAL da acusada; por seu turno, os MOTIVOS, as

CIRCUNSTÂNCIAS e CONSEQUÊNCIAS do crime são inerentes ao tipo; por fim, face à natureza do bem jurídico tutelado não há que se falar em COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. Atento, ainda, ao artigo 42 da Lei 11.343/06, diante da quantidade de drogas apreendidas (162,9 gramas de substância entorpecente de Maconha, 30,5 gramas de substância entorpecente de pasta base), fixo a pena base em seu mínimo legal, ou seja, 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Na segunda fase da dosimetria, verifica-se ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas, razão pela qual mantenho a pena provisória em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Por fim, na terceira fase, constato a inexistência de causas de aumento ou de diminuição de pena, motivo pelo qual torno a pena privativa de liberdade da ré NATALIA DAS MERCES VILAR em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multas, por necessária e suficiente à prevenção e reprovação do delito.

6.3 - DO CONCURSO MATERIAL

Diante do concurso material (artigo 69 do CP), somando as penas, perfazendo a PENA FINAL de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 1.360 (mil trezentos e sessenta) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atualizável na execução (art. 49, §§ 1º e 2º, CP).

6.4 - DO REGIME

No que tange ao regime inicial para a condenada, em conformidade com o artigo 33, §2º, “a” do Código Penal, Lei 8.072/90 e jurisprudência do STF, atento, ainda, ao disposto no art. 387, § 2° do Código de Processo Penal, estando a condenada provisoriamente presa desde 19/12/2018 à aproximadamente 06 (seis) meses, deixo de realizar a detração da pena, haja vista que não influenciará na fixação do regime, razão pela qual a condenado iniciará o cumprimento da pena no REGIME FECHADO. [...]”
(Tibério de Lucena Batista, juiz de Direito – IDs
16503450/16503456)

Pois bem.

A materialidade delitiva está consubstanciada no Auto de Apreensão (ID 16500497), Laudos Periciais nº 010/2018 e 011/2018 (ID 16500498) e Laudo de Constatação de Droga nº 510.2.04.2019.000773-01 (ID 16502973), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Wender Mauro Professor Leite (investigador de Polícia – ID 16500499), Luander Alves Passberg (investigador de Polícia – ID 16500499), Daiane de Sousa Alves (“babá” dos filhos da apelante – ID 16500500), Edivan Sampaio da Silva (usuário de drogas – ID 16500502), Michell Platiny de Carvalho Moreira (usuário de drogas – ID 16500504), bem como o interrogatório de NATÁLIA DAS MERCES VILAR (apelante – ID 16500522).

Em Juízo, foram ouvidos Edivan Sampaio da Silva (usuário de drogas – ID 16505460), Erlan Roque Rodrigues (testemunha – ID 16505460), Luander Alves Passberg (investigador de Polícia – ID 16505460), Michell Platiny de Carvalho Moreira (usuário de drogas – ID 16505460), Wender Mauro Professor Leite (investigador de Polícia – ID 16505460) e interrogada NATÁLIA DAS MERCES VILAR (apelante – ID 16505460).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- a diligência policial decorreu de cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido pelo Juízo
da Vara Única da Comarca de Apiacás
, após investigação antecedente, a qual apontava que a apelante vendia reiteradamente drogas no Município e integrava associação destinada ao tráfico de substâncias entorpecentes. No dia 18.12.2018, os policiais civis
Wender Mauro Professor Leite e Luander Alves Passberg
dirigiram-se à residência da apelante e, realizada busca domiciliar, apreenderam uma porção de cocaína, 3 (três) “trouxinhas” e 1 (um) tablete de maconha, cujo peso totalizou 162,9g (cento e sessenta e duas gramas e nove decigramas), duas “pedras” de pasta-base de cocaína, pesando 30,5g (trinta gramas e meio), 1 (um) “pé de maconha”, uma balança de precisão, a importância de R$ 4.214,35 (quatro mil, duzentos e quatorze reais e trinta e cinco centavos) em espécie e 2 (dois) cadernos de anotações “
contendo a contabilidade do tráfico
” (IDs 16500499 e 16505460);

- a “babá” dos filhos da apelante [Daiane de Sousa Alves] acompanhou a busca domiciliar e confirmou, perante as autoridades policial e judicial, as apreensões de drogas variadas na residência [cocaína, pasta-base de cocaína e maconha], balança de precisão e dinheiro em espécie (IDs 16500500 e 16505460);

- o usuário de drogas
Michell Platiny de Carvalho Moreira revelou, na delegacia de Polícia e em Juízo, que prestava serviços para a apelante e, no momento em que os agentes policiais chegaram na residência, estava lavando roupa para ela; a apelante já lhe pagou com “trouxinhas” de maconha; já comprou drogas do companheiro da apelante [Manoel Henrique da Silva] antes dele ser preso (ID 16500504);

- o policial civil Wender Mauro Professor Leite asseverou, em Juízo, que a apelante, seu companheiro Manoel Henrique da Silva e o corréu Ednei Kutiensky Costa estavam sendo investigados por tráfico de drogas e associação para o tráfico há mais de 1 (um) ano; a apelante comercializava drogas em sua residência e em outras casas alugadas por ela e por seu companheiro para serem usadas como “boca de fumo”; a associação para o tráfico era “chefiada” por terceiro identificado apenas como “Grilo”, a apelante era responsável por cobrar “caixinha/mensalidade” de terceiros que também vendiam droga no Município e o corréu Edinei Kutiensky Costa comercializava drogas para a apelante (ID
16505460);

- o policial civil Luander Alves Passaberg afirmou, na fase inquisitorial, que a apelante assumiu o tráfico de drogas no Município de Apiacás após a prisão do seu companheiro Manoel Henrique da Silva; o corréu Edinei Kutiensky Costa comercializava drogas para a apelante; a apelante era responsável pela cobrança de mensalidade das “bocas de fumo” para funcionarem no Município; recebeu diversas informações anônimas relativas ao tráfico de drogas praticado pela apelante e seu companheiro Manoel Henrique da Silva; a apelante mantinha vários pontos permanentes de venda de drogas no Município (ID
16505460);

- a apelante assumiu a propriedade da pasta-base de cocaína e do “pé de maconha”, em ambas as fases da persecução penal, mas afirmou que destinavam-se ao consumo pessoal (IDs 16500522 e 16505460).

Dito isso, vejamos.

Os agentes policiais responsáveis pelo flagrante [
Wender Mauro Professor Leite e Luander Alves Passberg]
descreveram coerentemente a investigação que ensejou a busca domiciliar, culminando nas apreensões de cocaína, pasta-base de cocaína e maconha em diversos locais da residência da apelante.

A variedade das drogas [
cocaína, pasta-base de cocaína e maconha]
, as diversas formas apresentadas [“trouxinhas”, pedras, tablete, planta] e a localização de
balança de precisão, objeto comumente utilizado por traficantes para pesar as drogas
durante o preparo
, demonstram, inegavelmente, a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, Ap 0000479-83.2016.8.11.0055 – Terceira Câmara Criminal – 26.7.2017; Ap 0008867-02.2014.8.11.0004 – Primeira Câmara Criminal – 21.8.2018; Ap 0003226-65.2018.8.11.0045 – Primeira Câmara Criminal – 26.3.2019).

Igualmente, os diálogos interceptados revelam que a apelante mantinha frequentemente negociatas de venda de drogas com diversos interlocutores [vendeu e estipulou valores correspondentes a drogas; entregou e combinou a entrega de substância entorpecente],
vide
as conversas nos dias 5.3.2018 (às 21h24min), 6.3.2018 (às 18h34min), 6.4.2018 (às 17h08min), 18.5.2018 (às 12h36min), 20.5.2018 (às 08h34min; 17h58min), 25.5.2018 (às 11h31min), 26.5.2018 (às 17h51min), bem como o testemunho coeso
do usuário de drogas
Michell Platiny de Carvalho Moreira, segundo o qual recebia entorpecente dela como forma de pagamento pelos serviços prestados em sua residência.

A apelante não possuía emprego certo, nem profissão definida e responde a outras 3 (três) ações penais por tráfico de drogas (
Códigos 49325, 48296 e 78012/Comarca de Apiacás e Nova Monte Verde)
, a induzir envolvimento reiterado com a venda de substâncias entorpecentes.

A versão de que as drogas se destinavam somente ao consumo pessoal não se apresenta verossímil ao sopesar os indicativos de que a apelante mantinha vários pontos permanentes de venda de drogas [“bocas de fumo”] no Município de Apiacás, bem como a reiteração delitiva específica supracitada.

De qualquer sorte, a condição de usuária não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Essa matéria está consolidada no e. TJMT no Enunciado Criminal 3.

Assim sendo, a absolvição/desclassificação do tráfico de drogas mostra-se injustificável, visto que há provas coerentes e seguras que comprovam a responsabilidade penal da apelante (TJMT, Ap 2868/2017 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal –17.3.2017).

No tocante à associação para o tráfico,
a natureza do vínculo entre a apelante e o corréu
Ednei Kutiensky Costa
não está esclarecida [se eventual ou permanente], sobretudo porque não foram gravados diálogos entre eles e a prova oral produzida não demonstra a existência de hierarquia e divisão de tarefas.

Outrossim, inexiste registro de que a atividade ilícita era minimamente organizada com planejamento para aquisição/distribuição de drogas e rateio dos lucros.

O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
(TJMT, Enunciado Criminal 5).

A propósito, colaciona-se aresto desta e. Câmara:

“O conjunto probatório não é suficiente para ensejar a condenação em relação ao crime de associação ao narcotráfico. Não há a mínima descrição necessária da atuação de cada um dos envolvidos, [...] muito menos especificada a divisão de tarefas ou delimitação das funções para exercerem reiteradamente a traficância, elementos que caracterizam o tipo. Outrossim, a associação exige um vínculo associativo, a vontade de se associar separada da vontade necessária à prática do crime de tráfico, situação que também não restou caracterizada in casu.”
(Ap nº 28465/2018 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 10.5.2018)

Logo, impõe-se absolver a apelante de associação para o tráfico, por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII).

Quanto à pena-base do tráfico de drogas, o Juízo singular fixou-a em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa ao valorar negativamente as circunstâncias do crime e variedade das drogas apreendidas.

O fato da apelante comercializar substância entorpecente na presença da filha menor de idade – criança de 6 (seis) anos – extrapola o tipo penal, de modo a justificar a depreciação das circunstâncias do crime, conforme entendimento do c. STJ (AgRg no AREsp 1393134 / PR – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 6.5.2019; AgRg nos EDcl no REsp 1765917 / CE – Relator: Min. Jorge Mussi – 2.9.2019).

As apreensões de maconha e pasta-base de cocaína também autorizam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, considerado o “
alto poder deletério da última
” (STJ, AgRg no HC 447438 / SP – Relator: Min. Jorge Mussi – 6.6.2019; TJMT, Ap 0002295-79.2018.8.11.0007 – Primeira Câmara Criminal – 15.4.2019).

Portanto, a pena basilar encontra-se corretamente fundamentada.

Quanto ao tráfico privilegiado, a apelante responde a outras 3 (três) ações penais por tráfico de drogas
(
Códigos 49325, 48296 e 78012/Comarca de Apiacás Nova Monte Verde)
,
de modo a demonstrar, no caso específico, dedicação à atividade criminosa, notadamente se considerada a reiteração específica.

Aplicável ao caso o Enunciado Criminal 52 deste e. TJMT [“
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)
”].

Consequentemente, o reconhecimento dessa causa de diminuição afigura-se impertinente.

Sobre o regime inicial, a diversidade das drogas apreendidas e nocividade de duas delas [pasta-base de cocaína, cocaína e maconha], valoração negativa das circunstâncias do crime [tráfico praticado na presença da filha de 6 (seis) anos], reiteração delitiva específica e reprimenda imposta recomendam a manutenção do fechado (CP, art. 33, 2º, ‘a’; STJ, AgRg no HC 420116 / RS – Relator: Min. Felix Fischer – 7.3.2018).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para absolver a apelante
da associação para o tráfico, por insuficiência de prova (CPP, art. 386, VII), mantida a condenação por tráfico de drogas a
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020