Tribunal: TJMT
Processo: 1012264-54.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012264-54.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[VALDENIR BERTOLDO - CPF: 925.162.201-97 (ADVOGADO), FABIO BISPO FRANCA PEREIRA - CPF: 053.888.881-42 (PACIENTE), 1ª VARA CRIMINAL COMARCA DE SORRISO/MT (IMPETRADO), FABIO BISPO FRANCA PEREIRA - CPF: 053.888.881-42 (PACIENTE), VALDENIR BERTOLDO - CPF: 925.162.201-97 (IMPETRANTE), VALDENIR BERTOLDO - CPF: 925.162.201-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUIZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SORRISO (IMPETRADO), JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SORRISO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU EM DEFINITIVO A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGA E CORRUPÇÃO DE MENORES – ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO – MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO EM VIRTUDE DE ATOS INFRACIONAIS –
AUSÊNCIA DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR DECRETADA – FATOS OCORRIDOS NA ADOLESCÊNCIA QUE FORAM EXTINTOS OU DESCLASSIFICADOS PARA PORTE PARA USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – DESNECESSIDADE DO DECRETO SEGREGATÓRIO EVIDENCIADO –
ORDEM CONCEDIDA EM DEFINITIVO COM MEDIDAS CAUTELARES
.

Paciente que alega ser usuário de drogas, sendo a prisão preventiva amparada tão somente na garantia da ordem, diante a ocorrência de atos infracionais anteriores, que foram extintos sem julgamento do mérito ou desclassificados para porte para uso de substância entorpecente, sem a demonstração de que a liberdade ao paciente colocará em risco a ordem pública, configura constrangimento ilegal.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrou-se
habeas corpus
em benefício de
Fábio Bispo Pereira
, que estaria, em tese, experimentando constrangimento ilegal decorrente de ato da autoridade judiciária da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, aqui apontada como coatora.

Expõe-se, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante delito em 26 de maio de 2020, pela prática, em tese, do delito tipificado nos artigos 33,
caput
e 35, da Lei n. 11.343/2006 cumulado com artigo 244-B da Lei n. 8.069/90.

Alega que impetrado pedido de liberdade provisória a autoridade apontada como coatora indeferiu. Contundo, a manutenção da segregação cautelar do beneficiário se mostra desnecessária, ilegal e abusiva.

Relata que o paciente possui residência fixa, é estudante, e faz tratamento psicológico para tentar coibir o uso de substância entorpecente, mas tal tratamento não foi finalizado.

Argumenta que os atos infracionais apontados na decisão que decretou e que manteve a segregação preventiva, todos foram cometidos sem o uso e violência ou grave ameaça, bem como houve a remissão com prestação de serviço ou a extinção sem resolução do mérito.

Noutro ponto, afirma-se que o decreto prisional apresenta fundamento inidôneo para a manutenção da prisão preventiva, havendo possibilidade de aplicação de medida menos gravosa.

Por fim, alega que estamos vivendo um período delicado em virtude da pandemia da COVID-19 e tendo em vista fatores como a aglomeração de pessoas nas unidades prisionais, ambientes insalubres, atrelada as dificuldades para garantia da observância dos procedimentos mínimos de higiene, requerendo a inserção em prisão domiciliar.

Com base em tais considerações, pleiteia-se a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja restabelecido o
ius ambulandi
do beneficiário, revogando a prisão preventiva, com ou sem aplicação de medidas cautelares diversas da prisão ou subsidiariamente a imposição de prisão domiciliar (id. 45906039). Juntou documentos.

A liminar foi indeferida consoante decisão id. 46046964.

As informações a autoridade apontada como coatora foram prestadas id. 46838006.

O paciente peticionou nos autos requerendo a reconsideração do indeferimento da liminar (id. 46879988), sendo concedida a ordem id. 47023985.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, manifestou ela denegação da ordem (id. 47165990), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Habeas Corpus:
Tráfico de drogas, associação para tal fim e corrupção de menor – Busca-se a revogação do ergástulo provisório, mesmo que mediante a imposição das medidas alternativas ao cárcere, com a consequente expedição de alvará de soltura, ou a substituição do cárcere preventivo pela prisão domiciliar –
Liminar indeferida
– A tese de que a droga era destinada ao seu próprio consumo e de seu irmão, e não para a traficância, vez que é usuário e estava passando por tratamento psicológico para largar o vício, bem como de que o dinheiro encontrado em seu quarto fora adquirido de maneira lícita, é impertinente de exame, uma vez que a incursão no mérito da impetração demandaria análise de provas, o que é inviável na seara da presente ordem (Enunciado Orientativo nº 42 TJMT) - Presença do fumus comissi delicti e periculum libertatis - Necessidade de tutela da ordem pública, face à gravidade concreta do delito e à periculosidade social do insurgente, haja vista que, no contexto do flagrante, foram apreendidos estupefacientes de naturezas diversas e com alto poder deletério com o paciente e no seu quarto e, também, no do seu irmão adolescente G.B.F.P. (13 trouxinhas de substância análoga à pasta base de cocaína, 01 “plantação” de planta análoga à maconha e sementes e 10 trouxinhas de substância análoga à maconha), bem como 01 (uma) folha de papel A4, contendo anotações referentes às vendas de entorpecentes, 01 (uma) faca com resquícios de maconha, 01 (um) prato com resquícios de maconha, 01 (um) rolo de papel filme, 01 (uma) balança de precisão, materiais e utensílios, esses, comumente utilizados no fracionamento e embalagem de estupefacientes no exercício do comércio malsão, além de ter sido encontrada, ainda, quantia de dinheiro, R$: 363,00 (trezentos e sessenta e três reais) em espécie - STJ possui posicionamento sedimentado de que a necessidade de garantia da ordem pública pode ser extraída da quantidade, natureza ou diversidade dos estupefacientes apreendidos (HC 392.270/SP) – Demais disso, “embora desprovido de violência ou grave ameaça à pessoa, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, além de colocar em risco a saúde pública e ser mote de outros diversos crimes, é fonte de desestabilização das relações familiares e sociais, motivos suficientes para manter a segregação do paciente.” (STJ - HC 401557) - Ressalta-se, também, que o envolvimento de adolescente na traficância é revelador da periculosidade in concreto do agente (STJ - RHC 115.303/MG) - Ainda, saliente-se que o insurgente respondeu a 03 (três) atos infracionais (códs. 148263, 197454 e 197284 – todos no Juizado da Infância e Juventude da Comarca de Sorriso/MT), circunstância a evidenciar a contumácia criminosa do suplicante e o risco concreto de que, em liberdade, volte a delinquir - Exsurge a imprescindibilidade da segregação cautelar, em homenagem, inclusive, ao princípio da confiança no juiz da causa (STJ - RHC 73.206/ES) - Além disso, a manutenção da medida constritiva privilegia o princípio da proporcionalidade, no seu viés da proibição de proteção deficiente do Estado - Medidas cautelares alternativas à prisão preventiva (art. 319 do CPP) não se mostram suficientemente adequadas e proporcionais diante da gravidade concreta do crime e face à periculosidade do paciente, em virtude do risco concreto de reiteração delitiva - Predicados pessoais favoráveis, por si sós, não obstam a custódia provisória (Enunciado Orientativo n.º 43) - Outrossim, tem-se que “Não comprovada a dependência química do paciente, assim como a incapacidade da instituição prisional em proporcionar-lhe o tratamento adequado, a manutenção da segregação cautelar é medida que se impõe.” (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.18.143152-9/000) - Mero receio de contrair a COVID-19 dentro da unidade prisional onde se encontra recluso não é suficiente para autorizar a concessão do benefício do recolhimento domiciliar com espeque na Recomendação nº. 62 do CNJ, maiormente quando o requerente sequer está inserido no grupo de risco e quando inexistem casos confirmados da doença dentro da unidade prisional onde se encontra recluso - Situação de crise pela qual o mundo está passando em decorrência da pandemia de coronavírus exige ponderação e cautela, não se admitindo a soltura de presos provisórios com base em “achismos” e “mero receio”, não se podendo concluir que estes correm mais perigo de contaminação do que a sociedade em geral, até porque todas as medidas estão sendo implementadas para obstar a infecção no ambiente intramuros dos estabelecimentos prisionais do Estado de Mato Grosso -
Pela denegação da ordem
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, o presente
habeas corpus
foi impetrado com o objetivo de restituir a liberdade provisória de
Fabio Bispo Pereira
,

sob o pretexto de que a prisão em flagrante deve ser considerada ilegal, além das condições pessoais favorável do beneficiário.

Sustenta, o paciente que detinha posse de maconha, todavia, a substância entorpecente não era destinada à traficância, mas sim ao seu consumo pessoal e de seu irmão, eis que é usuário de maconha há algum tempo, passando inclusive por tratamento psicológico para tentar coibir o uso de tal entorpecente.

Ainda, asseverou que “o dinheiro encontrado em seu quarto, fora adquirido de maneira lícita, através do auxílio emergencial disponibilizado pelo governo federal” (id. 45906039, p. 03).

Alega que não há justa causa para a segregação cautelar, eis que não oferece risco algum à ordem pública, conveniência da instrução criminal ou aplicação da lei penal, haja visa que ele é primário, jovem (19 anos), estudante, possui residência fixa e “que pelo seu vício fora rotulado de traficante, sendo que se analisarmos os atos infracionais veremos que as apreensões sempre se deram pelo porte de pequena quantidade de maconha, ao qual já explanado nos fatos, se deve pelo seu vício desde a menoridade” (id. 45906039, p. 08), sendo certo, inclusive, que em tais atos infracionais, que foram cometidos sem o uso e violência ou grave ameaça, houve a remissão com prestação de serviço ou a extinção sem resolução do mérito.

Pois bem.

Em 27 de maio de 2020, a prisão em flagrante do beneficiário foi convertida em preventiva, consignando a autoridade apontada como coatora:

“...Conforme consta dos autos, após várias denúncias anônimas declinando o comércio de entorpecentes por dois irmãos na residência localizada na rua Manoel de Nobrega, nº 1614, no bairro Vitória Regia, a Polícia Militar intensificou as rondas na região.

No dia 26 de maio de 2020, após denúncias declinando que “Fabio”, que seria um dos irmãos supracitados, estaria comercializando entorpecentes na praça do bairro Primavera, uma das guarnições da polícia militar realizou rondas no local, visualizando um indivíduo em atitude suspeita no centro da praça, tendo ele tentado se evadir ao ver a aproximação da guarnição, sem êxito, realizada a abordagem do suspeito, identificado como Fabio Bispo França Pereira, foi localizado com ele 02 (duas) porções de substância análoga a maconha e a quantia de R$20,00 (vinte reais), tendo ele declarado no momento da entrevista que haveria mais entorpecentes em sua residência.

Diligenciado na residência, foi localizado no quarto do suspeito mais 04 (quatro) porções de substância análoga a maconha, R$ 343,00 (trezentos e quarenta e três reais) em notas trocadas, 13 (treze) trouxinhas de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 (um) rolo de papel filme, 01 (um) pote de terra preta contendo, em tese, sementes de maconha, 01 (um) medidor de temperatura de solo e uma folha de papel A4 contendo anotações sobre o controle da venda de entorpecentes.

No quarto do menor G.B.F.P., irmão do autuado, foi localizado mais 04 (quatro) trouxinhas de substância análoga de maconha e 01 (uma) faca de cabo branco com resquícios de substância análoga a maconha.

...

No tocante à temática concernente à necessidade de manutenção do indiciado provisoriamente segregado, considero que as moduladoras se encontram perfeitamente delineadas. Explico melhor.

Embora primário o autuado, tendo completado 18 (dezoito) anos há pouco mais de um ano, respondeu a três atos infracionais quando menor, autos cód. 148263, 197454 e 197284 do juizado da infância e da juventude desta comarca de Sorriso/MT, sendo o ultimo por conduta correlata ao trafico de entorpecentes (extratos em anexo)
.

...

Por conseguinte, nesse diapasão de ideias, conclui-se que o risco — pautado em conclusão de ordem inevitável — de reiteração de condutas delituosas, protagonizadas por parte do requerido, é extremamente palpável, de tal sorte a revelar contornos de que se trata de indivíduo que gera periculosidade à sociedade, já que insiste em delinquir, o quê se consolida como fator hábil a inserir em situação de risco à ordem pública
.

Nessa mesma linha de raciocínio, a ratificar tal posicionamento, apanha-se do acervo de jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça os seguintes precedentes que versam a respeito de questões que guardam relação de similitude com a que se encontra sob enfoque:

...

D’outra banda, afigura-se necessário assinalar, por relevante, que, segundo torrencial entendimento jurisprudencial existente a respeito da temática ‘sub judice’, a circunstância do réu manter residência fixa, serem primários e possuir atividade laboral regular, só por si, não tem o condão de acarretar na revogação da prisão preventiva, máxime quando se mostra como sendo medida necessária, tendente a salvaguardar a ordem pública. (...)”
(Id. 45906041, p.06/07).

Ainda, quando do indeferimento do pedido de revogação da prisão preventiva a autoridade apontada como coatora consignou que:

“Conforme se extrai dos autos, foram apreendidos com o autuado os seguintes apetrechos: 1 (uma) folha de papel A4, contendo anotações referentes a venda de entorpecentes, 1 (uma) faca com resquícios de maconha, 1 (um) prato com resquícios de maconha, 1 (um) rolo de papel filme, 1 (uma) balança de precisão, e ainda drogas: 13 (treze) trouxinhas de substância análoga a pasta-base, 1 (uma) “plantação” de planta análoga a maconha e sementes, 10 (dez) trouxinhas de substância análoga a maconha e ainda quantia de dinheiro, R$363,00 (trezentos e sessenta e três reais) em espécie, conforme termo de apreensão de fls. 07v/08 e Laudo Pericial de fls. 15/16.

Soma-se a isso o fato de que responde a 3 (TRÊS) atos inflacionais, análogos a crimes patrimoniais e relativos a drogas, a saber códigos 148263, 197454 e 197284 – todos no Juizado da Infância e Juventude desta Comarca de Sorriso - MT”, tudo indicando ser agente de alta periculosidade, que pouco se importa com medidas judiciais diversas da prisão.

É entendimento do Egrégio STJ e de Tribunais:

...

D’outra banda, afigura-se necessário assinalar, neste ponto, por relevante, que, segundo torrencial entendimento jurisprudencial existente a respeito da temática ‘sub judice’, a circunstância de o réu manter residência e trabalho fixo, ser primário e obter atividade laboral regular, só por si, não tem o condão de acarretar na revogação da prisão preventiva, máxime quando se mostra como sendo medida necessária, tendente a salvaguardar a ordem pública.

Nessa mesma linha de raciocínio, a ratificar tal posicionamento, apanha-se do acervo de jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça os seguintes arestos que versam a respeito de questões que guardam relação de similitude com a que se encontra sob enfoque:

...

Insta consignar que a existência dos pressupostos da prisão cautelar, já seriam suficientes para embasar a manutenção da prisão preventiva, ainda em sede de prisão cautelar, com base em juízo sumário de convicção, entendimento este que encontra amparado pela Corte Suprema. Senão, vejamos:

...

Assim sendo, entendo que no caso em concreto, por ora, ainda se fazem presentes os motivos determinantes da segregação corporal e manutenção da segregação da prisão preventiva, bem como porque não trouxeram aos autos fatos novos capazes de revogar a prisão preventiva decretada em seu desfavor.

Por ora, entendo inadequadas e insuficientes neste momento processual o deferimento e aplicação das Medidas Cautelares Diversas da Prisão...”
(id. 45906041, p. 03).

Importante destacar, antes de adentrar ao mérito, que a defesa não se está neste
writ
discutindo a autoria do delito, mas sim esclarecendo que o beneficiário, com apenas 19 anos de idade, é usuário de substância entorpecentes, necessitando de tratamento adequado.

Neste contexto, observa-se que os atos infracionais os quais o paciente se envolveu: um deles tem referência a direção perigosa, (Cód. 148263), o outro com a apreensão de apenas 01 porção de maconha (Cód. 197284) ao qual fora considerada para seu consumo, haja vista se tratar de usuário assumido, já devidamente evidenciado nos autos. O terceiro ato infracional (Cód. 197284) o procedimento fora extinto sem resolução de mérito ocorrida em data de 06 de maio de 2019.

Assim, considerando uma única decisão por ato infracional, que pode dar efeitos jurídico, desclassificou a conduta de ato infracional de tráfico para porte para consumo próprio, do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, o que demonstra a condição de usuário de substância entorpecentes, àquela época.

Igualmente, trata-se de pessoa que conta com 19 (dezenove) de idade, sem antecedentes criminais, que revelam a utilização de ameaça ou grave violência à terceiros, que consta com a qualificação de estudante (id. 45906040), com infeliz envolvimento com substâncias entorpecentes, denotando de antemão alta probabilidade de
“addictio”
.

Com estas considerações acima, não desprezando a fundamentação carreada no
decisum
da autoridade apontada como coatora, mas n
o que concerne a prisão preventiva, como se sabe, há de ser assentada nos critérios da
necessidade
e
adequação
, referidos no art. 282 do Código de Processo Penal, bem como no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, como prega a boa doutrina.

Bem por isso, cumpre ao juiz, primeiramente, verificar a
necessidade
de se restringir a liberdade do indiciado ou acusado, para tutela dos interesses do processo (conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), da paz social (garantia da ordem pública) ou da ordem econômica.

Diante de um juízo positivo de
necessidade
, cabe perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se
adequada
à salvaguardar os referidos interesses superiores, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão dos direitos fundamentais do indivíduo.

Não por outra razão que o legislador dispôs
que “A prisão preventiva somente será determinada quando
não for cabível a sua substituição
por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada”
(CPP, art. 282, § 6º).

De qualquer modo, a prisão preventiva, quando presente sua
necessidade
e
adequação
, há de ser assentada no
fumus comissi delicti
e no
periculum libertatis,
o primeiro relacionado à prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria, e o segundo a uma das situações descritas no art. 312 do CPP.

Sabe-se que a prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada ou mantida apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, cabendo ao magistrado interpretar restritivamente os pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, com a concreta consignação dos requisitos necessários, o que não se verifica
in casu.

Conforme o Princípio Constitucional do Estado de Inocência (art. 5º, LVII, CF/88) e a Garantia Constitucional de fundamentação das decisões judiciais (arts. 5º, LXI e 93, IX, CF/88), a prisão cautelar não pode provir de um automatismo da lei, tampouco da indicação genérica do motivo.

A medida cautelar só deverá prosperar diante da existência de absoluta necessidade de sua manutenção e caso subsistam dois pressupostos basilares, quais sejam, o
fumus commissi delicti
e o
periculum libertatis
. Há que haver a presença simultânea dos dois requisitos, de modo que, estando um ausente, é ela incabível.

A verificação do
fumus comissi deliciti
, consiste na existência da materialidade e indícios de autoria. Em outras palavras, para a decretação da prisão, deve haver algum sinal da ocorrência do crime, bem como a probabilidade de que o réu o tenha cometido. O
periculum libertatis
, consubstancia-se na necessidade da prisão para a:

•

Conveniência da Instrução Criminal: Neste caso, a prisão preventiva é decretada pelo fato de o réu atrapalhar ou prejudicar a colheita de provas, seja adulterando o local do crime ou ameaçando testemunhas.

•

Garantia da Ordem Pública: Por ser um conceito vago e indeterminado, a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem como risco de reincidência do crime, fundando-se na periculosidade do réu e na gravidade concreta do delito.

•

Garantia da Aplicação da Lei Penal: Aqui, a custódia cautelar é decretada para evitar que o réu se esquive do cumprimento de eventual sentença penal condenatória, garantindo a devida aplicação da lei.

•

Garantia da Ordem Econômica: A garantia da ordem econômica foi introduzida às hipóteses de prisão preventiva pela Lei 8.884 /94 (Lei Antitruste), tratando esta lei de crimes contra a ordem econômica nacional. A prisão preventiva, neste caso, visa impedir a continuidade da prática dos crimes para normalizar a economia.

Assim, demonstrada a materialidade delitiva e a existência de indícios de autoria, a prisão preventiva, como espécie de prisão cautelar de índole processual, somente deve ser decretada de forma excepcional,
quanto evidenciada, de forma inequívoca
, que a soltura do réu possa ser prejudicial à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

A expressão “ordem pública”, tendo caráter aberto e sentido indeterminado, tem se prestado às mais diversas e disparatadas interpretações, como reconhece e aponta a doutrina e a jurisprudência nacional.

In casu
, a autoridade indigitada coatora justificou a necessidade da prisão cautelar do paciente para a “garantia da ordem pública”, apenas e tão somente com fundamento de que o paciente
“...responde a 3 (TRÊS) atos inflacionais, análogos a crimes patrimoniais e relativos a drogas, a saber códigos 148263, 197454 e 197284 – todos no Juizado da Infância e Juventude desta Comarca de Sorriso - MT”, tudo indicando ser agente de alta periculosidade, que pouco se importa com medidas judiciais diversas da prisão.

Entretanto, como dito alhures,
os atos infracionais em que o paciente se envolveu são direção perigosa, (Cód. 148263), o outro com a apreensão de apenas 01 porção de maconha (Cód. 197284) ao qual fora considerada porte para consumo próprio, haja vista se tratar de usuário assumido, já devidamente evidenciado nos autos. O terceiro ato infracional (Cód. 197284) o procedimento fora extinto sem resolução de mérito ocorrida em data de 06 de maio de 2019.

Assim, considerando uma única decisão por ato infracional, que pode dar efeitos jurídico, desclassificou a conduta de ato infracional de tráfico para porte para consumo próprio, do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, o que demonstra a condição de usuário de substância entorpecentes, àquela época.

Não é qualquer motivo que serve de pretexto a manter um cidadão na prisão. Não subsiste em nosso sistema a prisão obrigatória, e o risco à ordem pública não pode ser presumido. A segregação cautelar fundada no abalo à ordem pública não pode se sedimentar na reprovação do fato em si, por mais reprovável que ele seja. É preciso mais do que isso.

Assim, o recolhimento cautelar deve vir sempre lastreado em fatos concretos observáveis no processo, sob pena de assumir feições antecipatórias da pena, esgarçando o princípio constitucional de presunção de inocência.

Noutro ponto, destaca-se que todos os fatos típicos constituem desvios sociais juridicamente reprováveis, e causam algum abalo à ordem pública, motivo pelo qual se instaura o devido processo penal, para apuração da culpabilidade e imposição legítima de sanção. Porém, nem todos legitimam o manejo da prisão preventiva. Por óbvio, esta exige demonstração concreta de periculosidade que extrapole a reprovação inerente ao tipo.

Desta forma, não basta a constatação do desvio social ou a gravidade abstrata da infração. Elementos concretos devem demonstrar que aquele determinado agente, se mantido em liberdade, abala de maneira excepcional a ordem, pois a ordinária reprovação dos abalos à ordem, inerente à tipicidade normativa penal, exige, como regra, a observância do
due process of law
e a comprovação da culpa.

A necessidade da prisão há de ser lastreada em situações fáticas que permitam ao juiz prognosticar o risco de o réu ou indiciado vir a cometer novos crimes se mantido em liberdade.

Dessarte, entendo que o simples fato de existir atos infracionais em desfavor do paciente, nos quais um foi desclassificado o ato infracional para porte para consumo próprio, haja vista se tratar de usuário assumido e, outro o procedimento fora extinto sem resolução de mérito ocorrida em data de 06 de maio de 2019, por si só, é totalmente irrelevante para fundamentar o édito constritivo cautelar.

Embora seja possível o surgimento, no decorrer da instrução criminal, de fatos que efetivamente revelem a efetiva necessidade da segregação cautelar, certo é que, no momento, não vejo a presença de motivação concreta no
decisum,
a estribar a necessidade do
carcer ad cautelam
aventado como um dos pilares da prisão preventiva
.

Conforme tenho destacado em demais casos, não é demais frisar que está em debate prisão sem pena, ou seja, a verdadeira responsabilização penal somente se aperfeiçoará após o título condenatório, sendo defeso utilizar-se das custódias antecipadas com caráter expiatório, de execução açodada de pena, apenas para amainar a opinião pública.

Se de fato o paciente for responsável pelo injusto penal, haverá de prestar contas à sociedade, porém somente quando selada sua culpa, ou se comprovadamente constatado que está a interferir na busca da verdade real.

Não se pode olvidar que a prisão é exceção à regra legal, devendo prosperar somente na hipótese de absoluta necessidade, ainda assim quando presentes, simultaneamente, indícios suficientes da autoria e da materialidade do crime e do risco que a liberdade do agente provoca para a ordem pública, para a instrução ou para a garantia da execução da pena, sempre calcada em dados concretos dos autos.

A falta de qualquer um deles, torna incabível a medida.

Assim, deve o julgador interpretar os pressupostos do artigo 312 da Lei Instrumental Penal, com a configuração empírica dos requisitos, de modo hábil a revelar a necessidade de resguardar a ordem pública, a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Com a devida vênia, não encontro na decisão proferidas em primeiro grau de jurisdição demonstração de particularidade concreta a autorizar a segregação antecipada do paciente, com arrimo na “garantia da ordem pública”.

Reitero que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo.

E não destoa nossa jurisprudência:

[...] A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos do artigo 312 e seguintes do Código de Processo Penal.

É despida de fundamentação a decisão que não diz de que forma a liberdade da paciente colocaria em risco a ordem pública/econômica, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, limitando-se a fazer ilações abstratas acerca da gravidade do crime praticado.

Ordem concedida para revogar a prisão preventiva, sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que fundamentada em dados concretos (
HC 69844/2014, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/09/2014, Publicado no DJE 03/10/2014).

E consoante ressaltado pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogério Schietti Cruz no voto condutor do
Habeas Corpus
n. 296337 DF, deve-se ter sempre em mente a ideia da subsidiariedade processual penal, que permeia o princípio da proporcionalidade, em sua máxima parcial (ou subprincípio) da necessidade (proibição de excesso): o juiz somente poderá decretar a medida mais radical quando não existirem outras medidas menos gravosas ao direito de liberdade do indiciado ou acusado por meio das quais seja possível, com igual eficácia, atingir os mesmos fins colimados.

Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado.

Dessa forma, o perigo que a liberdade do paciente representa à ordem pública pode ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do que a prisão.

Assim, ante a falta de informações concretas de que o paciente, caso posto em liberdade, persistirá na prática delitiva, ou mesmo representa risco concreto para a sociedade, para a instrução criminal, ou para a aplicação da lei penal, mostram-se suficiente as medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP.

Sopesando os fatores com os esclarecimentos advindos no pedido de reconsideração, concluo ser recomendável a retirada do beneficiário do cárcere, com medidas sucedâneas.

Diante do exposto,
CONCEDO
a ordem de
habeas corpus
em definitivo em benefício de
Fábio Bispo França Pereira
para, à luz das peculiaridades do caso concreto,
submetê-lo a imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal
, com as seguintes condições:

1)

Comparecimento pessoal do paciente em juízo até o quinto dia útil de cada mês para esclarecer e justificar suas atividades;

2)

Comparecimento a todos os atos processuais para o qual for intimado;

3)

Declarar e comprovar o endereço onde poderá ser encontrada, comunicando antecipadamente ao juízo criminal possível mudança;

4)

Não se ausentar da Comarca por mais de 08 (oito) sem comunicação prévia ao Juízo processante;

5)

Não se envolver em outro fato criminalmente ilícito.

6)

Não se apresentar em público sobre o efeito de bebida alcoólica ou substância análoga;

7)

Recolhimento domiciliar até às 19:00h de todos e cada dias, diante do horário do fato, típico de maior preocupação;

8)

Submeter-se a
monitoramento eletrônico
, mediante o uso de tornozeleira eletrônica, devendo cumprir todas as normas pertinentes.

Por fim, ressalto que o descumprimento das limitações impostas, importará em imediata expedição de mandado de prisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020