Tribunal: TJMT
Processo: 1012730-48.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012730-48.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Roubo Majorado, Progressão de Regime, COVID-19]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS - CPF: 550.618.931-15 (ADVOGADO), MICHAEL DOUGLAS MORAES FELIX - CPF: 055.680.571-25 (PACIENTE), Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (IMPETRADO), MICHAEL DOUGLAS MORAES FELIX - CPF: 055.680.571-25 (PACIENTE), VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS - CPF: 550.618.931-15 (IMPETRANTE), VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS - CPF: 550.618.931-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), JORGECLEI MOTA ARRUDA - CPF: 068.618.641-96 (TERCEIRO INTERESSADO), DOUGLAS HENRIQUE ROCHA DA SILVA - CPF: 056.737.781-47 (TERCEIRO INTERESSADO), EDICARLOS SILVA DE CARVALHO - CPF: 966.867.151-15 (VÍTIMA), ERISON TEIXEIRA DOS SANTOS - CPF: 045.365.751-62 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
Por unanimidade denegou a ordem, com determinação ao Juízo da 3 Vara Criminal de Cuiabá, para que encaminhe ao Juízo da Execução a guia de execução do Paciente.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– ROUBO MAJORADO – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA –
1. NEGADO AO PACIENTE O DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO COM FULCRO NA NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA
– RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA - PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA DURANTE TODO O TRÂMITE PROCESSUAL – RECOMENDAÇÃO N.º 62/2020 DO CNJ QUE NÃO GARANTE IMUNIDADE PRISIONAL – NÃO COMPROVADO

O RISCO À SAÚDE DO ENCARCERADO COM A SUA MANUTENÇÃO AO CÁRCERE PROVISÓRIO –
2. PRETENDIDA DETRAÇÃO DA PENA E PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO
– IMPOSSIBILIDADE – REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO NA SENTENÇA COM BASE NO
QUANTUM
DA PENALIDADE IMPOSTA E EM RAZÃO DA DEPRECIAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, QUE ENSEJARAM A IMPOSIÇÃO DA SANÇÃO BASILAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – IRRELEVÂNCIA DA APLICAÇÃO DO ART. 387, §2º, DO CPP – GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA NÃO REMETIDA AO D. JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO PARA A PROGRESSÃO AO REGIME INTERMEDIÁRIO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1.

Legítima e devidamente motivada a negativa ao paciente de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação que está lastreada no fato de que permaneceu preso provisoriamente durante toda a instrução criminal e ainda persiste o risco de reiteração delitiva, inferido da gravidade concreta da conduta ilícita perpetrada, evidenciada pelo
modus operandi
empregado no cenário delituoso, bem como do histórico criminal ostentado pelo sujeito, que possui uma condenação transitada em julgada por crime de tráfico de drogas, uma vez que tais fatores demonstram a sua aparente periculosidade social e contumácia delitiva, a exigir que seja mantido em cárcere provisório para salvaguardar a segurança pública e a ordem pública.

Outrossim, sendo o delito imputado o de roubo qualificado, que envolve violência e grave ameaça, e não havendo comprovação dos requisitos previstos no art. 4º da Recomendação n.º 62/2020 do CNJ, não há como beneficiar o encarcerado com a liberdade provisória em razão da situação pandêmica ora vivenciada,
mesmo porque a orientação é para que haja a concessão do benefício somente se
indispensável para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo vírus, o que não é o caso ora em apreço.

2.

Sendo o regime prisional fechado fixado com base no
quantum
da pena privativa de liberdade imposta ao condenado – 10 anos e 04 meses de reclusão – e em razão da depreciação de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, que ensejou a exasperação da sanção basilar acima do mínimo legal, mostra-se inócua a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, §2º, do CPP).

Ademais, sem a juntada da guia de execução provisória ao Processo Executivo que já tramita em desfavor do paciente, não há como analisar a possibilidade de beneficiá-lo com a progressão de regime, porquanto a satisfação dos requisitos objetivo e subjetivo do referido benefício somente pode ser aferida com a unificação das penas do reeducando, além de demandar exame mais específico dos elementos probatórios, impossível de ocorrer no procedimento célere e sumário da ação mandamental.

3.

Ordem denegada. Todavia, de ofício, determinado à d. autoridade acoimada de coatora a imediata remessa da guia de execução provisória expedida nos autos da ação penal originária ao d. Juízo das Execuções Penais, para ser juntada ao PEP que já responde o paciente, a fim de, nos termos do Enunciado n.º 716 da Súmula do STF, possibilitar-lhe pleitear os benefícios da execução penal.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE

DRA. VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS

PACIENTE

MICHAEL DOUGLAS MORAES FELIX

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, impetrado em favor do paciente acima identificado, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, por
negar-lhe o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória
prolatada nos autos da Ação Penal n.º 0035398-69.2018.8.11.0042, código 544079, em que restou condenado pela prática do crime tipificado no
art. 157, §2º, incs. II e V, do CP,
à pena de
10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
.

A ilustrar o aventado constrangimento ilegal, principia a firmatária do remédio heroico alegando que o paciente está recolhido ao cárcere provisório desde a data de
25/09/2018
, tendo, pois,
cumprido 1/6 (um sexto) da pena a ele imposta nos autos originários, a fazer jus à progressão ao regime intermediário
,
porquanto satisfeito o requisito objetivo na data de
13/06/2020
, contudo, afirma que está sendo mantido no regime fechado de forma totalmente arbitrária, uma vez que a guia provisória de execução da pena não foi remetida ao d. Juízo das Execuções Penais.

Ainda nessa ordem de ideias, sustenta que, mesmo com a unificação desta condenação com a pena de 02 (dois) anos e 9 (nove) meses que o increpado cumpre no regime aberto, nos autos do Processo Executivo de Pena n.º 0028574-94.2018.8.11.0042, da qual remanescem apenas 02 (dois) anos e 20 (vinte) dias para cumprimento, terá direito ao referido benefício executório, a evidenciar a coação ilegal que atinge o seu direito ambulatorial.

Por fim, assevera que, com a
suspensão dos atos e prazos processuais, nos termos da Portaria-Conjunta n.º 247/2020-PRES-TJMT
, em razão da situação pandêmica ora vivenciada em decorrência da proliferação do novo coronavírus,
não há como prever quando será regularizada a situação do favorecido nessa ordem
, a tornar ilegal a sua manutenção em cárcere provisório, notadamente porque a sua saúde está perigo ante o risco de ser contaminado pelo vírus no estabelecimento prisional.

Por tudo o que expõe, a impetrante requer a concessão
in limine
da ordem para que o paciente seja imediatamente colocado em liberdade, mediante monitoração eletrônica e cumprimento das medidas cautelares menos severas, com a expedição de alvará de soltura em seu favor, até que seja enviada a guia provisória da pena ao d. Juízo das Execuções Penais. E, no mérito, pugna pela ratificação da liminar porventura deferida.

A ordem veio munida com a documentação registrada sob o ID 46457450 ao ID 46457455.

O processo eletrônico foi distribuído à minha relatoria por prevenção ao
Habeas Corpus
n.º 1010392-04.2020.8.11.0000.

A tutela de urgência reclamada restou
indeferida
(ID
47500492) e as informações solicitadas à d. autoridade acoimada de coatora foram capituladas aos autos sob o ID 47915977.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem
(ID 50681959).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Verte dos autos eletrônicos que o paciente
Michael Douglas Moraes Felix,
recolhido ao cárcere desde a data de
25/09/2018
, restou condenado no dia
29/01/2020
, nos autos da
Ação Penal n.º
0035398-69.2018.8.11.0042, código 54079, pela prática do crime tipificado no
art. 157, §2º, incs. II e V, do CP
, à pena de
10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, sendo-lhe, na ocasião, negado o direito de aguardar solto o trânsito em julgado da condenação.

Irresignada, a i. defesa impetrou o presente
mandamus
, no intuito de obter a liberdade provisória ao increpado, pois afirma que já cumpriu provisoriamente mais de 1/6 (um sexto) da pena a ele imposta, a fazer jus à progressão ao regime prisional semiaberto, uma vez que o requisito temporal foi preenchido em
13/06/2020,
e somente não foi colocado na forma regimental intermediária, porquanto não remetido ao d. Juízo das Execuções Penais a guia de execução provisória.

No entanto,
entendo que razão não assiste à i. impetrante.

Na hipótese versada tem-se que o increpado está sendo mantido em cárcere porque foi-lhe negado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em face da qual foi interposto recurso de apelação, que ainda está pendente de julgamento. Logo, trata-se de custódia preventiva e não prisão-pena.

Friso, por oportuno, que, ao julgar em conjunto as ADC’s n.º 43, n.º 44 e n.º 54, cuja decisão procedente foi proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, tendo, pois, efeitos vinculantes e
erga omnes
, o Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, na redação dada pela Lei n.º 12.403/11, que assim prescreve:

“Art. 283.
Ninguém poderá ser preso senão
em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente
, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo,
em virtude de prisão
temporária ou
prisão preventiva
”.

E, seguindo esse entendimento, com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o art. 283 passou a ter a seguinte redação,
in verbis:

“Art. 283.
Ninguém poderá ser preso senão
em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente
,
em decorrência de prisão
cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)”

Assim, resta evidente que a decisão da Corte Suprema, proferida no dia 07/11/2019, apenas restabeleceu a garantia fundamental do cidadão, contida no art. 5º, inc. LVII, da CF/88, de ser considerado inocente até que esgotadas todas as vias passíveis de reverter decisão condenatória, sem, contudo, impedir as hipóteses de prisão preventiva ou temporária provenientes de ordem judicial escrita e devidamente motivada.

1.

Da negativa de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.

Nessa toada,
do exame detido do édito condenatório, constato que o d. magistrado sentenciante fundamentou a manutenção do encarceramento provisório do increpado, que
perdurou durante todo o trâmite processual
, na persistência dos motivos ensejadores do decreto originário da prisão preventiva, que se reforçam com a condenação à pena privativa de liberdade em regime inicial fechado, uma vez que concluído em 1º grau pela comprovação da autoria e materialidade delitiva, apresentando-se indispensável a manutenção do
resguardo à ordem pública
.

A seguir o trecho da sentença que trata da matéria:

“A situação fática que ensejou a decretação da prisão preventiva dos réus não restou alterada, não havendo elementos novos a autorizar a colocação em liberdade. Ao contrário, em cognição exauriente, restaram comprovadas as autorias dos crimes, sendo fixado para início do cumprimento da pena de reclusão, o regime fechado.

Além disso, os denunciados permaneceram presos durante toda a instrução processual penal, por isso, não se mostra adequada a substituição preventiva por outras medidas cautelares diversas da prisão, na forma a que se refere o art. 319 do CPP.

De outra banda, tenho que a liberdade dos condenados estão a ensejar perigo a sociedade, em face da gravidade do mau praticado pelos mesmos, em decorrência, conforme consignado, a clara situação indicativa de delinquência organizada, até porque, dois dos delinquentes ainda não foram identificados, o que a liberdade dos réus, caso venham obter, com certeza servirá de estímulo para a continuidade delitiva com os demais meliantes não identificados.

Por conseguinte, deve ser mantida a custódia cautelar dos(a) sentenciados(a), com a rotina do regime prisional fechado, mantendo hígidos os mandados de prisões”
(
sic
)

(ID 46457451 - Págs. 13/14).

Em sendo assim, resta evidente que o d. magistrado singular, ao negar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, utilizou-se da
fundamentação
per relationem
ou aliunde
, que, de acordo com o entendimento firmado nesse eg. Tribunal de Justiça, “
constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
.”
, conforme se verifica no
Enunciado Orientativo n.º 50
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015 (Disponível em DJe n.º 9998, de 11/04/2017).

Por consequência, para o exame da legalidade da custódia provisória mantido por ocasião da sentença, imprescindível que sejam apreciados, também, os motivos justificadores da ordem prisional originária, bem como daqueles que lastreara os pedidos de liberdade protocolados na instância primitiva.

À vista disso, examinando detidamente os pronunciamentos judiciais proferidos em 1º grau, referentes à prisão preventiva ora combatida, verifico que a restrição à liberdade do paciente foi imposta no intuito de
garantir a ordem pública
, porque a conduta ilícita pela qual restou condenado seria demasiadamente grave, em razão do
modus operandi
empregado no cenário delituoso; bem assim por haver um risco concreto de reiteração criminosa por parte do favorecido nessa ordem, inferido do histórico criminal por ele ostentado, com condenação transitada em julgado por crime doloso.

Com efeito, analisando os elementos informativos contidos no caderno investigativo, constata-se que no dia 25/09/2018, por volta das 14h00min, na BR-364, logo após o pedágio, na comarca da Capital, o paciente e os corréus
Douglas Henrique Rocha da Silva
e
Jorgeclei Mota Arruda
, além de outros dois sujeitos não identificados, portando um simulacro de arma de fogo, teriam subtraído o veículo Ford F-350, placas QCW-4614, carregado com produtos de tabacos da marca Coringa, que estava na posse dos ofendidos
Edicarlos Silva de Carvalho
e
Erison Teixeira dos Santos.

E, conforme restou apurado, os agentes delituosos teriam mantido as vítimas com a liberdade restrita durante toda a ação delituosa, sob diversas ameaças e a mira do simulacro de arma de fogo [arma AIRSOFT], que, até então, os ofendidos acreditavam tratar-se de um artefato bélico; encerrando toda esta situação de terror somente após serem abordados pela Polícia Rodoviária Federal, ocasião em que
Edicarlos
conseguiu revelar aos policiais que estava sendo feito de refém do roubo.

Assim, há de se concluir que a forma de atuação dos suspeitos, dentre os quais o ora paciente, indica uma gravidade que exacerba aquela prevista abstratamente no tipo penal, a justificar o encarceramento provisório para salvaguardar a segurança pública, especialmente porque em consulta ao sistema informatizado desse eg. Sodalício constatei que, além do procedimento referente à prisão preventiva ora vergastada, o sujeito responde ao
Processo Executivo n.º 28574-94.2018.811.0042,
em que cumpre a pena
de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime
aberto
, e a pagamento de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, porque condenado pela prática do crime tipificado no
art. 33, § 4º, Lei 11343/06.

Logo, diante da forma como supostamente agiu no cometimento do roubo qualificado e da anotação penal que ostenta o increpado, depreende-se que possui uma personalidade deturpada, voltada para o cometimento reiterado de crimes, a sugerir que possui uma incapacidade de controlar-se no meio social e de conter o espírito transgressor da lei que aparenta possuir, além de demonstrar uma certeza pela impunidade, pois tudo leva a crer que nem mesmo uma condenação definitiva foi suficiente para afastá-lo do mundo da ilicitude, a gerar um prognóstico de que, mantido solto, poderia se sentir estimulado a persistir no mundo da ilicitude, causando insegurança a toda sociedade.

Portanto, confrontando-se os direitos do indivíduo segregado – como a presunção de inocência e o direito à liberdade de locomoção – com o direito à segurança pública – garantido a toda coletividade – imperioso que este último prevaleça, por objetivar a proteção da sociedade e de seus bens jurídicos tutelados mais relevantes, resguardando-se, dessa forma, o princípio da prevenção geral, no intuito de evitar que, uma vez em liberdade, o sujeito volte a delinquir, pois não há como existir ordem em uma sociedade em que os suspeitos/acusados, meliantes habituais, continuam livres, cometendo diversos delitos e desafiando a paz a que todos possuem direito.

Desta feita, conforme entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, a contumácia
delitiva do indivíduo, que pode ser inferida dos
maus antecedentes, reincidência, inquéritos policiais, ações penais em curso e, até mesmo, dos atos infracionais pretéritos
que possui, é argumento apto a justificar a sua retirada cautelar do corpo social para a preservação da ordem pública.

Nesse sentido é o seguinte precedente da Corte Cidadã:
"Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
"
(RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/03/2019).

E, seguindo a mesma linha intelectiva, esse eg. Tribunal de Justiça consolidou a sua jurisprudência e editou o
Enunciado orientativo n.º 6
da TCCR,
in verbis:

“
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública,

pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais
e de ações penais por infrações dolosas
em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
”
(
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

De mais a mais
a jurisprudência firmada no excelso Supremo Tribunal Federal é no sentido de que
“
quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, o decreto de prisão ganha a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública. Isso na linha de que a liberdade do paciente implicará a insegurança objetiva de outras pessoas, com sérios reflexos no seio da própria comunidade
” (HC nº 111.244/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 26/6/12).

Com isso, não restam dúvidas de que a manutenção da prisão preventiva do increpado por ocasião da sua condenação em 1º grau se apresenta legítima, uma vez que lastreada na satisfação dos requisitos e
pressupostos legais previstos no art. 312 e no art. 313 do CPP, estando as razões de decidir da d. autoridade acoimada de coatora coadunadas com a linha intelectiva firmada nesse eg. Sodalício e na jurisprudência das Cortes Superiores.

Outrossim, não há como desconsiderar que o condenado foi mantido preso provisoriamente durante toda a instrução criminal da ação penal correlata, na qual foi reconhecida a sua culpa, de modo a não justificar a sua soltura nesse momento, máxime porque persistente a necessidade de acautelar a ordem pública.

Nesse sentido é a jurisprudência firmada do Superior Tribunal de Justiça que vem decidindo no sentido de que
“
Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau
” (HC 529.616/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020).

À vista disso, diante de tais fatores concretos que evidenciam o
periculum libertatis
,
não vislumbro razões para, nesse momento, revogar a ordem prisional imposta ao paciente ou substituí-la por providências cautelares menos severas do art. 319 do CPP,
uma vez que tudo leva a crer que estas seriam ineficazes para garantir que, uma vez em liberdade, ele não voltaria a delinquir, já que os elementos colhidos até o momento evidenciam que é contumaz na prática criminosa.

Ademais, há de se ter em conta que a pretendida substituição encontra óbice, também, no fato de que o sujeito está preso provisoriamente para a
garantia da ordem pública
, o que, ante ao silêncio do art. 282, inc. I, do CPP, impossibilita a imposição das cautelares não prisionais,
in verbis:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se:

I - necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”
(negritei).

Destarte, à vista do silêncio do legislador quanto às hipóteses de garantia da ordem pública e da ordem econômica, resulta como conclusão plausível que, nestas situações, somente vem a ser cabível a prisão cautelar. Nesse sentido, colho os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes.”
(
in
Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Em sendo assim, mesmo que eventualmente o paciente ostente predicados pessoais positivos, estes, isoladamente considerados, “
não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar”
(cfe. previsto no Enunciado Orientativo n.º 43 do IUJ n.º 101532/2015), porquanto bem delineada a necessidade da prisão preventiva para acautelar a ordem pública, por haver a possibilidade concreta de que, uma vez solto, persista na delinquência, causando insegurança à toda coletividade.

E tal conclusão não sofre arrefecimento diante da declarada pandemia do novo coronavírus (COVID-19), pois como a própria nomenclatura da Recomendação n.º 62/2020 do CNJ sinaliza
, traduz mero conselho, indicação, e
não dever, obrigação.

Assim

não garante imunidade prisional aos indivíduos
que se encaixam nas hipóteses de reavaliação das prisões provisórias e de flexibilização de cumprimento da pena nos processos executivos, que somente serão beneficiados com a liberdade provisória ou a colocação em regime domiciliar
acaso indispensável a medida para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus
.

Como venho me manifestando em outros
habeas corpus
, tal situação é
extravagante, emergencial e transitória
, e deve ser avaliada casuisticamente, não implicando em mudança de entendimento e tampouco em precedente capaz de autorizar a indistinta concessão de liberdade ou colocação em prisão domiciliar a todos que as reclamarem.

Nessa linha intelectiva, depreende-se dos autos eletrônicos que o paciente foi condenado pelo crime de roubo majorado, que, por óbvio, envolve violência e/ou grave ameaça; inexistem evidências de que está inserido no grupo de risco de contágio pela COVID-19 ou com a saúde extremamente debilitada em decorrência de doença grave, cujo tratamento adequado não possa ser despendido pela unidade prisional; e nada indica que esteja recolhido em cárcere inadequado, com instalações que favoreçam a propagação do coronavírus.

Aliás, calha observar que a precariedade e superlotação dos estabelecimentos prisionais
constituem-se em argumentos que podem ser adequados a todo e qualquer preso, de modo a não servirem para justificar a concessão da liberdade ou prisão domiciliar àqueles que possuem motivos plausíveis para permanecerem recolhidos ao cárcere, como é o caso do paciente, mesmo porque o Poder Judiciário, embora busque formas de amenizar esta situação, inclusive, com a edição da Súmula Vinculante n.º 56, não possui meios para, sozinho, solucionar o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro, que depende também dos esforços de outros poderes.

Por tais motivos, sem subestimar o estado pandêmico ora enfrentado globalmente, indubitavelmente a concessão da liberdade provisória ao favorecido nessa ordem se
apresenta medida irrazoável e não se coaduna com a Recomendação n.º 62/2020 do CNJ e as portarias conjuntas dos Ministérios da Saúde e da Justiça e Segurança Pública,
visto que nada demonstra o perigo iminente e eloquente à sua saúde com a manutenção em cárcere e existem fortes indicativos de que vinha praticando condutas ilícitas de forma reiterada, a exigir, por ora, que se tutele, em um primeiro plano e em tão delicado momento, a segurança pública, constitucionalmente garantida a toda coletividade.

2.

Da possibilidade de detração da pena ou progressão do paciente ao regime intermediário.

Lado outro, ao que ressai do édito condenatório, o d. magistrado sentenciante, nos termos do art. 387, §2º, do CPP, promoveu o desconto pertinente ao tempo de duração da prisão provisória da pena aplicada ao condenado e verificou a impossibilidade do estabelecimento do regime semiaberto, pois, à época, ainda não havia sido satisfeito o requisito temporal para a progressão de regime.

Ademais, para a fixação do regime prisional mais gravoso considerou não apenas o
quantum
da sanção privativa de liberdade imposta ao favorecido nessa ordem - 10 anos e 04 quatro meses de reclusão -, como, também, a depreciação, na primeira etapa dosimétrica, da
culpabilidade
, dos
antecedentes criminais
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
, que ensejou a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

E, como se sabe, considerando as particularidades do caso concreto e entendendo por mais adequado, nos termos do artigo 59 do Código Penal, indicado pelo artigo 33, §3º, do mesmo
códex
, pode o d. julgador fixar o regime mais gravoso, pois a realização da detração de pena na sentença não afasta a competência concorrente do Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66 da Lei n.º 7.210/84.

Veja-se o trecho do édito condenatório que trata do tema,
in verbis:

“O regime carcerário para os condenados é o FECHADO, determinação que faça a vista do disposto no art. 33, §2º, alínea “a” e também §3º do CP, tudo com observância dos critérios fixados no art. 59 do mesmo diploma.

Como não bastasse mesmo por força do que estabelece o §2º do art. 387 do CPP, mesmo assim outro não seria o regime de cumprimento de pena, senão o FECHADO.

Senão vejamos.

É que, levando em conta o lapso temporal da prisão provisória de todos, já que suas segregações ocorreram na mesma data, qual seja, de 25.09.2018, até a presente data (28.01.2020), percebe que os condenados encontravam presos provisoriamente pelo período de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 03 (três) dias.

Para efeito de alcançar um regime mais brando de cumprimento de pena, evidentemente, haverão de ter preenchidos os requisitos objetivos para suas progressões, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena, já que o delito trata de crime comum (Roubo Qualificado), então, a permanecer a fração supramencionada, alcançariam os réus regime semiaberto, em tese, tão somente, após a prisão provisória de 01 (Um) ano, 08 (Oito) meses e 20 (Vinte) dias, o que verificaria em data de 15.06.2020, logo, consoante consignado, esse período da detração de todos os condenados, não permite a fixação em regime mais brando de cumprimento de pena neste momento, assinalando ademais que esse período guarda relação apenas e tão somente no que diz respeito a esta espécie delituosa.

Por tais razões, mantenho inalterado como regime de cumprimento de pena o FECHADO”
(ID 46457451 - Págs. 12/13).

Com isso,

nesse momento e na via eleita, conclui-se que
a aplicação da regra contida no art. 387, §2º, do CPP em nada repercute no regime prisional imposto, pois o seu agravamento se deu em razão não apenas da quantidade da pena fixada ao paciente, mas, também, do desabono das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP, que ensejou a pena-base acima do mínimo legal.

Nesse mesmo sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça ao decidir que “
Na hipótese, mostra-se inócua, para fins de escolha do regime inicial, a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), pois, conforme se observa, ainda que descontado o período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado na sentença, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal
”
(HC 564.239/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020).

De mais a mais, mesmo se já tivesse sido expedida a guia provisória de execução da pena, há de se ter em conta que,
nos termos do art. 112 da Lei nº 7.210/84, a progressão para regime menos gravoso somente se admite se o condenado preencher, de forma simultânea, os requisitos objetivo, que é temporal, e o subjetivo, consubstanciado em bom comportamento carcerário.

E, apesar de não ser obrigatória a submissão do reeducando a exame criminológico, acaso o d. magistrado julgue conveniente ao caso concreto a realização de laudo técnico para aferição do mérito do penitente, pode exigi-lo, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, conforme dispõe o Enunciado nº 439 da Súmula do STJ,
in verbis:

“Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.”

Aliás, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “
o atestado de boa conduta carcerária não assegura, automaticamente, a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz das Execuções não é mero órgão chancelador de documentos emitidos pela direção da unidade prisional”
(AgRg no HC 426.201/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018).

À vista disso, não há como na via eleita considerar que o paciente faz jus ao regime semiaberto, pois a imposição da forma regimental mais gravosa se deu
em razão do
quantum
da pena a ele fixada na sentença penal condenatória, como, também, do desabono das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP, que ensejou a exacerbação da pena-base acima do mínimo legal, estando mantido em cárcere porque negado a ele o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, tratando-se, portanto, de prisão preventiva.

Outrossim,
nada demonstra que, expedida a guia provisória da pena imposta ao increpado nos autos da Ação Penal n.º
0035398-69.2018.8.11.0042, código 544079, já teria preenchido os requisitos legais para ser beneficiado com a progressão ao regime semiaberto, mesmo porque, ao que ressai dos autos eletrônicos, no Processo Executivo de Pena n.º 0028574-94.2018.8.11.0042, o increpado cumpre a pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime aberto, por tráfico de drogas, a exigir a unificação das penas pelo d. Juízo das Execuções Penais, de modo que à análise da satisfação dos requisitos objetivo e subjetivo para a concessão da progressão de regime demandaria análise mais específica dos elementos probatórios, impossível de ocorrer no procedimento célere e sumário da ação mandamental.

Com isso, é certo que a via estreita do
mandamus

não se mostra a escorreita para discutir a matéria, haja vista tratar-se de ação constitucional de rito procedimental célere e sumário que inadmite dilação de provas, a impedir o exame da pretendida progressão de regime, ante a não comprovação, de plano, da satisfação concomitante dos seus requisitos legais, por exigir o revolvimento probatório impossível de ser efetivado na via eleita, além de configurar indevida supressão de instância, por inexistir pronunciamento em 1º grau acerca do pretendido.

Nada obstante a isso, em consulta ao sistema informatizado desse eg. Tribunal de Justiça, constatei que nos autos do processo originário foi determinada a expedição de guia provisória de execução da pena imposta ao paciente, sem que exista qualquer indicação de que houve a sua posterior remessa ao d. Juízo das Execuções Penais, a possibilitar que entre em gozo de eventuais benefícios no curso da execução penal, consoante previsão do Enunciado n.º 716 da Súmula do STF, que, conforme jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, ainda pode ser aplicado, mesmo após o julgamento conjunto das
ADC’s n.º 43, n.º 44 e n.º 54 pela Suprema Corte, que assentou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, na redação dada pela Lei n.º 12.403/11, e a alteração do art. 283 do CPP, com a entrada em vigor da Lei n.º 13.964/2019.

Nesse sentido:
“
Em se tratando de manutenção da prisão cautelar na sentença condenatória, necessária a inserção do sentenciado em regime prisional mais rigoroso e a expedição de guia de execução provisória, a fim de possibilitar-lhe pleitear os benefícios da execução penal, não havendo falar em execução provisória ilegal da pena imposta
” (AgRg no HC 555.081/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020) – negritei.

Com isso, entendo ser imperiosa a remessa da guia provisória de execução da pena imposta ao increpado nos autos da
Ação Penal n.º
0035398-69.2018.8.11.0042, código 544079 ao d. Juízo das Execuções Penais para ser juntada ao

Processo Executivo de Pena n.º 0028574-94.2018.8.11.0042, em que o sujeito já cumpre pena definitiva decorrente de outra condenação.

CONCLUSÃO:

Por tudo o que foi exposto,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em prol de
MICHAEL DOUGLAS MORAES FELIX

e, por conseguinte, mantenho o seu recolhimento cautelar ao cárcere, em razão de ter-lhe sido negado o direito aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória proferida nos autos da
Ação Penal n.º 0035398-69.2018.8.11.0042 - código 54079.

Todavia,
de ofício
, determino ao d. Juízo da
3ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que remeta a guia de execução provisória da pena imposta aos paciente nos autos da aludida ação penal ao d. Juízo 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT – Juízo das Execuções Penais -, para juntá-la ao Processo Executivo de Pena n.º
28574-94.2018.8.11.0042, em que o increpado cumpre sanção decorrente de outra condenação, a fim de, nos termos do Enunciado n.º 716 da Súmula do STF, possibilitar-lhe pleitear os benefícios da execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020