Tribunal: TJMT
Processo: 1000950-44.2018.8.11.0045
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000950-44.2018.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Anulação]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARTA MARAIZA RACCOLT - CPF: 012.148.811-06 (APELADO), MARCELO DA PIEVE - CPF: 539.694.640-72 (ADVOGADO), SECRETARIA DE EDUCAÇÃO (APELANTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (APELANTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (REPRESENTANTE), ELIANE LUCHINA GONCALVES - CPF: 079.164.049-31 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MONITOR DE CRECHE-CLASSIFICAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS –
SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Lucas do Rio Verde, da sentença proferida no Mandado de Segurança – Autos nº 100950-44.2018.8.11.0045, pela qual o Juízo da Sexta Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde, confirmando a liminar de antecipação de tutela, concedeu a ordem de segurança postulada por Marta Maraiza Raccolt, determinando às autoridades coatoras que efetuem a convocação dos nove candidatos classificados entre a 80ª e 89ª posição para o cargo de Monitor de Creche/Escola, classificados no concurso público regido pelo Edital 001/2013, dentre os quais encontra-se a impetrante/apelada.

O Município alega desacerto da sentença e pede a sua reforma, argumentando que as nomeações de candidatos aprovados/classificados nos concursos públicos devem ser providas conforme a necessidade e conveniência da administração, respeitada a ordem classificatória e o prazo de validade de cada certame, salientando que a apelada encontra-se em cadastro de reserva formado em concurso para provimento de cargo efetivo.

Argui que as convocações realizadas por meio do edital nº 016/2018 são concernentes às vagas temporárias ofertadas em Processo Seletivo Simplificado – Edital 003/2017, realizado com a finalidade de atender excepcional interesse da administração municipal, não se destinando ao provimento dos cargos efetivos, dentre eles, aquele disputado pela impetrante, na forma como entendeu o magistrado de primeira instância.

Prossegue esclarecendo que embora a atividade ou função a ser desempenhada seja, de fato, permanente, “(...) a necessidade de utilização da forma especial de contratação, com base no art. 37, IX, da CF, é temporária, uma vez o quantitativo de cargos previstos é perfeitamente suficiente para atender a demanda, mas a falta de pessoal é estritamente temporária, restrita a contratação para substituição de servidor, em gozo de licenças ou afastamentos legais, cuja admissão se justifica, tão somente, durante o período de afastamento.” (id 3712728)

Contrarrazões apresentadas (id 3712729).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (id 5541826).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

Conforme relatado, cuida
-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de Lucas do Rio Verde, da sentença proferida no Mandado de Segurança – Autos nº 100950-44.2018.8.11.0045, pela qual o Juízo da Sexta Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde, confirmando a liminar de antecipação de tutela, concedeu a ordem de segurança postulada por Marta Maraiza Raccolt, determinando às autoridades coatoras que efetuem a convocação dos nove candidatos classificados entre a 80ª e 89ª posição para o cargo de Monitor de Creche/Escola, classificados no concurso público regido pelo Edital 001/2013, dentre os quais encontra-se a impetrante/apelada
.

A pretensão da Apelante é a reforma da sentença, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais (id.
3712728
).

Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que a Apelada
foi classificada na 82ª colocação para o cargo de Monitor de Creche/Escola, no concurso público regido pelo Edital nº 001/2013, no qual não houve previsão de número fixo de vagas disponíveis para o cargo, mas apenas a composição de um cadastro de reserva de candidatos
.

A sentença de primeiro grau concedeu a segurança para determinar ao Município de Lucas do Rio Verde/MT à nomeação e posse da Apelada ao cargo de Monitor de creche.

Pois bem.

Colhe-se do feito que a Apelada foi aprovada para o cargo de Monitor de creche, na posição 82ª,
deve ser fixado que no caso analisado nestes autos não se trata de candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, mas que compõe cadastro de reserva, razão pela qual não há se falar em preterição, já que o direito subjetivo à nomeação assiste apenas ao candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas, o que, definitivamente, não é o caso dos autos.

No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em petição inicial, vislumbra-se que não assiste razão a Apelada, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...)
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.

8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)

O
múnus
de comprovar o fato constitutivo dos seus direitos recaem sobre a Autora, ora Apelada, que no presente caso não se desvencilhou.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, não merece confirmação a sentença, já que a pretensão da Apelada exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Com essas considerações,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao presente recurso,
e em
REMESSA NECESSÁRIA
, retifico a r. sentença, para denegar a ordem, por inexistir direito líquido e certo a ser protegido, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil e art. 6º, § 5º, da Lei Federal n. 12.016/2009.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020