Tribunal: TJMT
Processo: 1011656-90.2019.8.11.0000
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-31
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011656-90.2019.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Constrangimento ilegal, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ALINO CESAR DE MAGALHAES - CPF: 007.352.001-22 (ADVOGADO), JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL (IMPETRADO), REGIS ARISTIDE PAGLIUCA - CPF: 993.724.011-53 (IMPETRANTE), OTAVIO SIMPLICIO KUHN (IMPETRANTE), OTAVIO SIMPLICIO KUHN - CPF: 004.107.931-08 (IMPETRANTE), ALINO CESAR DE MAGALHAES - CPF: 007.352.001-22 (IMPETRANTE), REGIS ARISTIDE PAGLIUCA - CPF: 993.724.011-53 (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ELAINE CRISTINA PAGLIUCA SILVA - CPF: 972.082.131-00 (TERCEIRO INTERESSADO), JOELSON ALVES DA SILVA - CPF: 536.071.201-53 (TERCEIRO INTERESSADO), REGINA CELIA CARDOSO DA CUNHA - CPF: 019.994.408-38 (TERCEIRO INTERESSADO), OTAVIO SIMPLICIO KUHN - CPF: 004.107.931-08 (ADVOGADO), ALINO CESAR DE MAGALHAES - CPF: 007.352.001-22 (ADVOGADO), JUÍZO DA 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– OPERAÇÃO “MAYHAH” – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO – EXPEDIÇÃO DE GUIA DEFINITIVA DE PENA – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL – ATUAÇÃO DE PROMOTORES DE JUSTIÇA INTEGRANTES DO GAECO DURANTE A FASE JUDICIAL DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA DESACOMPANHADOS DO PROMOTOR DE JUSTIÇA COM ATRIBUIÇÃO PRÉVIA PARA OFICIAR PERANTE O JUÍZO DE ORIGEM – SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 4º, INCISO VII, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 119/2004 E AO ARTIGO 8º, INCISO VII E PARÁGRAFO ÚNICO DA RESOLUÇÃO N. 16/2003 DO COLÉGIO DE PROCURADORES DE JUSTIÇA – SUPOSTA IDENTIDADE DE SITUAÇÃO COM AQUELA VERIFICADA NO JULGAMENTO
DOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE N. 48046-13.2018.8.11.0000 – INOCORRÊNCIA –
DISTINGUISH
REALIZADO EM RELAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIXADO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE N. 48046-13.2018.8.11.0000 – INEXISTÊNCIA DE PRÉVIA INSRUGÊNCIA DA DEFESA
– NULIDADE DE ALGIBEIRA – VIOLAÇÃO À BOA-FÉ PROCESSUAL OBJETIVA – AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – NULIDADE RELATIVA – NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO – INTELECÇÃO DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRINCÍPIO “
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
” – ATUAÇÃO DE QUATRO PROMOTORES DE JUSTIÇA DIFERENTES AO LONGO DA FASE JUDICIAL DA PERSECUÇÃO PENAL – NÃO VERIFICADOS INDÍCIOS DE DESIGNAÇÃO SELETIVA OU PERSEGUIÇÃO POR MOTIVOS DE QUALQUER ORDEM – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE INGERÊNCIA INDEVIDA DA CHEFIA DA INSTITUIÇÃO EM RELAÇÃO À CONDUÇÃO DA AÇÃO PENAL –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO –
ORDEM DENEGADA
.

1. As atribuições naturais de uma Promotoria de Justiça podem ser deslocadas em favor da atuação do Grupo de Atuação Especial contra o Crime Organizado do Estado de Mato Grosso (GAECO) até o oferecimento da denúncia nas hipóteses previstas na Lei Complementar Estadual n.º 119/2002 e regulamentadas pela Resolução n.º 16/2003 do Colégio de Procuradores de Justiça, de modo que os membros daquele órgão do Ministério Público poderão, durante a fase judicial, atuar em conjunto com o promotor de Justiça que naturalmente possui atribuição para intervenção no feito.

2. Há substancial diferença quando na impetração adota-se como parâmetro hipótese em que a defesa prontamente alegou a mácula, durante o curso da instrução processual, rendendo ensejo a manifestação judicial durante o curso da ação penal e posterior rediscussão da questão nos recursos dirigidos ao Tribunal de Justiça e, no caso concreto analisado, a defesa poderia, em quase uma dezena de vezes em que se manifestou no decorrer da fase judicial da persecução penal, ter suscitado a nulidade que ora pretende ver reconhecida, porém não o fez a tempo e modo.

3. No processo penal as partes não podem se valer de expedientes que contrariem a boa-fé objetiva, caracterizando o que se denomina, no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores como nulidade de algibeira ou de bolso, que é aquela que, embora constatada em determinado momento processual, não é alegada a fim de oportunamente possibilitar, em estágio processual mais avançado, a declaração da mácula e retorno a fase pretérita, de modo a impossibilitar o regular e coeso andamento da persecução penal. Precedentes do STF e do STJ.

4. Ao se cogitar de ofensa ao princípio do promotor natural, tem-se em perspectiva potencial caracterização de nulidade relativa, sendo necessária a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que estabelece o princípio do prejuízo (
pas de nullité sans grief
), positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal, na medida em que
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
.

5. Conforme a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o princípio do promotor natural tem aplicabilidade para se evitar o denominado acusador de exceção, designado com critérios políticos e manipulações casuísticas, escolhido arbitrariamente pelo Procurador-Geral, com a finalidade de perseguição daquele que é demandado no decorrer da persecução penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar,

impetrado pelos advogados Otavio Simplicio Kuhn e Alino Cesar de Magalhães em favor de
Regis Aristides Pagliuca
, submetido, em tese, a constrangimento ilegal creditado à autoridade judiciária da Sétima Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, por haver anuído com a atuação isolada do Grupo de Atuação Especial contra o Crime Organizado (GAECO) no bojo da Ação Penal n.º 710-23.2014.8.11.0042 (Código 361650).

Esclarecem os impetrantes que o paciente foi condenado, em decisão já transitada em julgado, à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de droga majorado e de associação para o tráfico de drogas majorada.

Em síntese, suscitam a nulidade absoluta do processo, por ofensa ao princípio do promotor natural, na medida em que a atuação do GAECO durante a fase judicial da ação penal se deu de forma isolada, sem a participação do promotor natural oficiante perante o Juízo da Sétima Vara Criminal da Comarca da Capital, circunstância que caracterizaria a ilegitimidade da parte.

Nesse sentido, alinham que, “
tendo em vista a participação indevida e ilegítima dos membros do GAECO durante todas as fases do processo (instrução probatória completa, alegações finais, contra razões recursais etc.), atuando o grupo isoladamente, a despeito de existir titular do parquet em pleno exercício e com atribuições legais e funcionais perante o juízo da Vara Especializada Contra o Crime Organizado, Crimes Contra a Ordem Tributária e Econômica, Crimes Contra a Administração Pública e Crimes de Lavagem de Dinheiro da Comarca de Cuiabá-MT, o que foi inteiramente ignorado, em flagrante ofensa ao Princípio do Promotor Natural
” (id. 9951460, p. 02).

Explicam que a Lei Complementar Estadual n.º 119/2002, que instituiu o GAECO, conferiu-lhe atribuições para atuar tão somente até o recebimento da denúncia, bem como que, detalhando a normativa estadual, a Resolução n.º 16/2003 do Colégio de Procuradores de Justiça previu em seu artigo 8º, parágrafo único, que “
durante o curso da ação penal a que se refere o inciso VII deste artigo, o GAECO poderá, se necessário, oficiar juntamente com o Promotor de Justiça com atribuição para o caso
”.

Argumentam que tais normativas restaram manifestamente violadas, dando ensejo à nulidade absoluta do processo, sendo desnecessário, portanto, qualquer demonstração de prejuízo.

Com essas considerações, almejam a concessão liminar da ordem na presente ação constitucional, a fim de “
sobrestar o mandado de prisão para início de cumprimento da pena expedido em desfavor do paciente, até o julgamento definitivo deste habeas corpus
”. No mérito, almejam a “
concessão definitiva da Ordem para considerar-se nulo o processo a partir da primeira intervenção do GAECO após o recebimento da denúncia
” (id. 9951460, p. 07). Juntaram documentos, dentre eles a íntegra da ação penal.

A liminar foi indeferida pelo Des. Pedro Sakamoto, relator em substituição legal.

A autoridade indicada como coatora prestou as informações requisitadas (id. 13830456, p. 02/06).

A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza a denegação da ordem.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Examinados os elementos de convicção existentes, vê-se que as razões vertidas pelos impetrantes na inicial não se sustentam.

Inicialmente, convém destacar que o princípio do promotor natural, de abrigo constitucional, decorre implicitamente do texto do artigo 5º, inciso LIII, ao normatizar que “
ninguém será
processado
nem sentenciado senão pela autoridade competente
”.

Renato Brasileiro de Lima, em seu aplaudido Código de Processo Penal Comentado (2016, p. 706), explica o referido princípio:

“
Princípio do Promotor Natural:
consiste no direito que cada pessoa (física ou jurídica) tem de ser processada somente pelo órgão de execução do Ministério Público cujas atribuições estejam previamente fixadas por lei, sendo vedadas designações casuísticas e arbitrárias de Promotores de Justiça (ou Procuradores da República) de encomenda após a prática do fato delituoso (post factum). Cuida-se de verdadeira garantia do devido processo legal, destinada a proteger tanto o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados estabelecidos em lei. Funcionando como verdadeira garantia constitucional da isenção na escolha dos representantes ministeriais para atuarem na persecução penal, este princípio visa assegurar o pleno e independente exercício das atribuições ministeriais, repelindo do nosso ordenamento jurídico a figura do acusador de exceção designado com a finalidade de processar uma pessoa ou um caso específico.
”.

Conforme analisa Eugênio Pacelli, o Supremo Tribunal Federal, ao se pronunciar acerca da existência desse princípio, não o reconhece de forma categórica, ao contrário do Superior Tribunal de Justiça, que possui julgados analisando e reconhecendo expressamente a existência desse postulado constitucional.

Leciona o autor
(
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 472)
, assertivamente, que “
(...) no julgamento do HC nº 83.463/RS, Rel. Min. Carlos Velloso (Informativo STF nº 350, 9.6.2004), reafirmou-se o posicionamento daquela Casa no sentido de rejeição do princípio do promotor natural. Nesse mesmo sentido, registre-se o HC nº 90277/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 17.6.2008.

Ao que nos parece, não foi ali devidamente apreciada a questão sob a perspectiva da vedação do promotor de exceção, tal como se reconhece no Superior Tribunal de Justiça
”.

No mesmo sentido, Renato Brasileiro de Lima
(
in
:
Código de Processo Penal Comentado
, 2016, p. 708/709), explica o seguinte:

“
o princípio sob comento é amplamente admitido pelo Superior Tribunal de Justiça (...). Quanto ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, é muito comum a citação do HC 67.759/RJ (Min. Celso de Mello, DJ 01/07/1993), cujo julgamento ocorreu em 06 de agosto de 1992. Apesar de grande parte da doutrina citar o referido julgado como o precedente no qual o Supremo reconheceu expressamente o princípio do promotor natural pelo ordenamento jurídico, é certo que, por ocasião de seu julgamento, os Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves adotaram posição de rejeição à existência do princípio do promotor natural, ao passo que os Ministros Celso de Mello e Sydney Sanches admitiram a possibilidade de instituição do princípio mediante lei. Na verdade, em votos vencidos, a aplicabilidade imediata do princípio do promotor natural, independentemente de intermediação legislativa, foi reconhecida apenas pelos Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso. Logo, como se percebe, o princípio do promotor natural acabou sendo rejeitado no citado julgamento, sendo dominante o entendimento da Suprema Corte no sentido de não reconhecer o postulado do promotor natural como inerente ao direito brasileiro. (...) apesar da persistência do Supremo em rejeitar o princípio do promotor natural, sob o argumento de que sua aplicabilidade depende de interposição legislativa, reiterando o quanto decidido no HC 67.759/RJ, é de fundamental importância atentar para o fato de que tal julgamento ocorreu em 06 de agosto de 1992, ou seja, em momento anterior à entrada em vigor da Lei Complementar n. 75/93 e da Lei n. 8.625/93, que, como visto acima, passaram a regulamentar expressamente as hipóteses de substituição e/ou designação de órgãos do Ministério Público para atuar em determinados feitos. Logo, com a entrada em vigor das referidas leis, é de se concluir que o princípio que veda a designação do promotor de exceção foi devidamente regulamentado pela legislação, tendo, pois, plena vigência.
”.

Com efeito, verifica-se que a doutrina, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, com algumas ressalvas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, admitem que o ordenamento jurídico brasileiro abriga o princípio do promotor natural como postulado que impede a figura do acusador de exceção.

Na presente hipótese, tem-se que a Lei Complementar Estadual n.º 119/2002 criou o Grupo de Atuação Especial contra o Crime Organizado no Estado de Mato Grosso (GAECO) e, em seu artigo 4º, inciso VII, fixou dentre as atribuições desse órgão investigativo, “
oferecer denúncia, acompanhando-a até seu recebimento, requerer o arquivamento do inquérito policial ou procedimento administrativo
”, sendo que, consoante estabelecido nos §§ 2º e 3º do referido artigo, “
durante a tramitação do procedimento administrativo e do inquérito policial, o GAECO poderá atuar em conjunto com o Promotor de Justiça que tenha prévia atribuição para o caso
” (§ 2º), sem perder de vista que “
a denúncia oferecida pelo GAECO, com base em procedimento administrativo, inquérito policial ou outras peças de informação, será distribuída perante o juízo competente, sendo facultado ao Promotor de Justiça, que tenha prévia atribuição para o caso, atuar em conjunto nos autos
” (§ 3º).

O Colégio de Procuradores de Justiça, a fim de detalhar as atribuições do GAECO, editou a Resolução n.º 16/2003, estabelecendo, dentre outras incumbências, “
oferecer denúncia, acompanhando-a até seu recebimento, requerer o arquivamento do inquérito policial ou procedimento administrativo
”, possibilitando ainda, nos termos do parágrafo único, que “
durante o curso da ação penal a que se refere o inciso VII deste artigo, o GAECO poderá, se necessário, oficiar juntamente com o Promotor de Justiça com atribuição para o caso
”.

Diante disso, extrai-se que as atribuições naturais de uma Promotoria de Justiça podem ser deslocadas em favor da atuação do GAECO até o oferecimento da denúncia nas hipóteses previstas na Lei Complementar Estadual n.º 119/2002 e regulamentadas pela Resolução n.º 16/2003 do Colégio de Procuradores de Justiça, de modo que a atuação dos membros daquele órgão do Ministério Público poderão, durante a fase judicial, atuar em conjunto com o promotor de Justiça que naturalmente possui atribuição para intervenção no feito.

Registre-se, pois, que esse foi o entendimento fixado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade n.º 48046-13.2018.8.11.0000, Rel. Des. Marcos Machado, em que se fixou o entendimento de que “
o Grupo de Atuação Especial Contra o Crime Organizado/MT foi concebido como órgão de investigação criminal, sendo composto por Promotores de Justiça, Delegados de Polícia, Policiais Civis e Militares. Assim é que a Lei que instituiu o GAECO, dispõe com clareza que, uma vez oferecida e recebida a denúncia, seus membros deixam de possuir atribuição isolada para o caso, assumindo a atuação o promotor com prévia designação para a Vara judicial competente, podendo, no entanto, e, excepcionalmente, atuar em conjunto com este, nunca isoladamente – Inteligência do artigo 4º da Lei Complementar Estadual n. 119/2002 e artigo 8º da Resolução n. 16/2003, do Colégio de Procuradores de Justiça
”.

Naquele mesmo julgamento, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso compreendeu a atuação do GAECO fora dos parâmetros legislativos viola a garantia inerente ao postulado do promotor natural, pois “
a atuação dos promotores de justiça integrantes do GAECO, à revelia de norma legal autorizativa, ofende, indubitavelmente, o princípio do promotor natural. O princípio do promotor natural, cujo raciocínio se aplica também ao do juiz natural, garante ao acusado o direito de ser processado pela autoridade competente, e não por qualquer membro do Ministério Público, que não pode atuar onde e em qualquer feito de sua preferência, a seu bel prazer, e a situação se agrava ainda mais se, e, sobretudo, nem sequer os fatos relacionados no feito versam sobre organização criminosa
” (TJMT. Turma de Câmaras Criminais Reunidas. Embargos Infringentes e de Nulidade n.º 48046-13.2018.8.11.0000. Rel. Des. Marcos Machado. Julgado em 07.02.2019. Publicado em 26.03.2019).

No presente caso, consoante as informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, tem-se que
“(...) quanto à atuação do GAECO, informo que a denúncia foi oferecida pelo Ministério Público – Promotoria de Justiça de Porto Esperidião, aportando os autos nesta Especializada, os Promotores de Justiça que atuaram no presente feito, estavam lotados no Grupo de Atuação Especial Contra o Crime Organizado do Estado de Mato Grosso – GAECO/MT
” (id. 13830456, p. 05, com correções ortográficas).

Observa-se, nesse sentido, que a denúncia foi inicialmente oferecida em face de 52 (cinquenta e dois) réus pela Promotoria de Justiça de Porto Esperidião (ids. 9951464, 9951468, 9951473, 9951478, 9951483, 9951485, 9951496, 9951498, 9951499, 9957952 e 9957953). O recebimento da denúncia foi ratificado pelo Juízo da Sétima Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (id. 10050484, p. 07/22; id. 10050494, p. 01/10), em razão da suposta caracterização de delitos perpetrados por organização criminosa, e, a seguir, sucedeu-se, pelo Ministério Público, a intervenção dos promotores de Justiça então lotados no GAECO, desacompanhados do membro do
Parquet
com atribuição para atuação nas ações penais em trâmite na Sétima Vara Criminal da Capital.

Constata-se essa circunstância a partir da manifestação do Ministério Público sobre o pedido de restituição da liberdade de coacusado (id. 10088489, p. 04/06) – primeira intervenção da acusação, por meio de promotor de Justiça então lotado no GAECO,
Marco Aurélio de Castro
. Na sequência, o mesmo promotor requereu a juntada de diversos autos de prisão em flagrante delito referentes à Operação “Mayhah”, a fim de melhor instruir e organizar os documentos existentes na ação penal principal (id. 10162961, p. 05).

Em sua intervenção subsequente, o Ministério Público opôs embargos de declaração contra a decisão de recebimento da denúncia (id. 101644451, p. 05/09), em peça subscrita pelo promotor
Marco Aurélio de Castro
(integrante do GAECO), em conjunto com o promotor
Luiz Fernando Rossi Pipino
, que por ser o subscritor da denúncia, aparentemente, seria aquele, à época, com atribuição para atuação na Promotoria de Justiça de Porto Esperidião.

O juízo de origem, então, analisou os aclaratórios, bem como proferiu decisão deliberando acerca de diversos aspectos pendentes sobre defesas prévias/respostas à acusação apresentadas, assim como disciplinando a execução de atos necessários à realização de audiências de instrução (id. 10164451, p. 10/16).

O paciente foi pessoalmente citado (id. 10164451, p. 17/18) e, na sequência, sucedeu-se a realização de audiências de instrução nos dias 27, 28, 29, 30 e 31 de agosto de 2012 (Atas de Audiências de id. 10164451, p. 19/23; id. 10164452, p. 21/24; id. 10164457, p. 03/07; id. 10164463, p. 10/14; e id. 10164466, p. 03/06), sendo que em todas elas participaram, pelo Ministério Público, os promotores de Justiça
Marco Aurélio Castro
,
Arnaldo Justino da Silva
e
Luiz Fernando Rossi Pipino
; de outro lado, naqueles dias o advogado
José Marcílio Donegá
esteve presente em todos os atos necessários para a promoção dos interesses do paciente
Regis Aristides Pagliuca
, merecendo destaque a presença do causídico na audiência realizada em 27.08.2012, oportunidade em que o paciente foi interrogado (Ata de Audiência de id. 10164451, p. 19/23).

A propósito, aparentemente,
aquela foi a primeira oportunidade de intervenção da defesa técnica então constituída pelo paciente após a manifestação dos promotores de Justiça do GAECO, de modo que
nada foi alegado acerca de eventual violação ao princípio do promotor natural e potencial caracterização de prejuízo para o acusado
decorrente da intervenção dos membros do GAECO desacompanhados do promotor natural com atribuição para atuação nos processos penais em trâmite na Sétima Vara Criminal da Comarca da Capital
(Especializada em Crime Organizado, Crimes Contra a Ordem Tributária e Econômica, Crimes Contra a Administração Pública e Lavagem de Dinheiro). No mesmo sentido, observa-se que o causídico então constituído pelo paciente se fez presente nas audiências subsequentes, mantendo-se silente quanto à aludida circunstância.

É oportuno ressaltar que ainda durante a semana em que se realizaram aquelas audiências (precisamente em 29.08.2012), a defesa técnica manifestou-se na ação penal por escrito, requerendo a revogação da prisão preventiva decretada em desfavor do paciente e demais acusados da família “Pagliuca” (id. 10164466, p. 09/20),
ocasião em que,
novamente
,
nada foi alegado
acerca de eventual violação ao princípio do promotor natural e/ou acerca de prejuízo ao acusado e à defesa técnica sobre eventual intervenção dos promotores de Justiça integrantes do GAECO desacompanhados do promotor com prévia atribuição para intervir na ação penal
.

Nas ocasiões subsequentes, pelo Ministério Público, atuaram o promotor de Justiça
Arnaldo Justino da Silva
(id. 10164485, p. 05/06), durante audiência de instrução realizada em 21.09.2012, e
Marco Aurélio de Castro
, tanto em parecer pelo indeferimento de pedido de revogação/relaxamento de prisões preventivas (id. 10164485, p. 23/24) quanto em pedido de desmembramento da ação penal (id. 10164490, p. 07).

As alegações finais, pela acusação, foram subscritas pelos promotores de Justiça
Arnaldo Justino da Silva
e
Marco Aurélio de Castro
, ambos integrantes da equipe do GAECO (id. 10164493, p. 10). A defesa expôs fundamentos acerca da impossibilidade de apresentar alegações finais (id. 10164498, p. 07/11),
nada alegando acerca da nulidade ora aventada
. A acusação, pelo promotor de Justiça
Arnaldo Justino da Silva
, manifestou-se acerca de diversos pedidos das defesas, assim como acerca de pedidos incidentes (id. 10164955, p. 09).

A defesa técnica, então, por meio de novos advogados constituídos,
Waldir Caldas Rodrigues
e
Welton da Costa Rodrigues
, apresentou as alegações finais por memoriais em favor do paciente (id. 10169548, p. 21), suscitando diversas teses, nomeadamente: a) preliminar de nulidade absoluta
ab initio
, por inexistência de fundamento para autorização de interceptações telefônicas; b) incompetência absoluta do juízo para processar e julgar a ação penal; c) absolvição por inexistência de provas; d) absolvição por insuficiência de provas; e e) reconhecimento da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico de drogas privilegiado.
Vê-se, pois, que, mais uma vez, a defesa técnica constituída pelo paciente, nada alegou ou requereu acerca da nulidade agora apontada
.

Sequencialmente, pelo Ministério Público, houve a intervenção de integrantes do GAECO, oportunidades em que o promotor de Justiça
Marcos Regenold Fernandes
manifestou, ante determinação do juízo, acerca de preliminares suscitadas pelas defesas em alegações finais (id. 10170484, p. 09/16), e o promotor
Arnaldo Justino da Silva
apresentou manifestação acerca de pedido de acautelamento de veículo (id. 10170489, p. 16/17). A defesa interpôs correição parcial (id. 10170491, p. 16) e,
uma vez mais, não suscitou a nulidade aqui apontada
.

Foi determinado o desmembramento do processo em relação ao acusado e outros corréus (id. 10196488, p. 03/04), bem como negado provimento à correição parcial (id. 10196488, p. 13/20), tendo a acusação tomado ciência pelo promotor de Justiça
Marcos Regenold Fernandes
, então integrante do GAECO (id. 10196488, p. 22). A defesa técnica, então, manifestou-se antes da prolação da sentença (id. 10196496, p. 04/06),
sem suscitar qualquer mácula quanto à atuação do Ministério Público
e a ação penal foi então sentenciada.

A nova defesa constituída pelo acusado
Regis Aristides Pagliuca
, pelo advogado
Pedro Pereira Campos Filho
, interpôs o recurso de apelação criminal (id. 10200485, p. 22/23), apresentando, posteriormente, as respectivas razões,
novamente sem suscitar o reconhecimento da nulidade ou indicar a ocorrência de prejuízo decorrente da atuação do Ministério Público
. As contrarrazões foram apresentadas pelo promotor de Justiça
Marco Aurélio de Castro
, integrante do GAECO (id. 10219481, p. 11). Por fim, foi negado provimento à impugnação interposta, bem como negado seguimento aos recursos especial e extraordinário sucessivamente interpostos, mantendo-se na íntegra a sentença condenatória com relação ao paciente, de modo que, transitada em julgado a condenação, determinou-se a expedição de Guia de Execução Definitiva (decisão de id. 10228979, p. 22; e Guia de id. 10228984, p. 10/11).

Pois bem. Verifica-se, do longo escorço da evolução processual da ação penal, que
a defesa poderia, em quase uma dezena de vezes em que se manifestou no decorrer da fase judicial da persecução penal, ter suscitado a nulidade que ora pretende ver reconhecida. Contudo não o fez a tempo e modo
.

Nesse sentido, registre-se que
há substancial dissonância da hipótese aqui analisada com o quanto decidido pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade n.º 48046-13.2018.8.11.0000
(adotado como parâmetro na impetração), pois naquele caso a defesa prontamente alegou a mácula, durante o curso da instrução processual (em audiência de instrução), rendendo ensejo a manifestação judicial durante o curso da ação penal e posterior rediscussão da questão nos recursos dirigidos ao Tribunal de Justiça, de modo que a questão ainda será potencialmente apreciada em Recursos Especial e Extraordinário interpostos pela acusação.

Aqui a defesa se vale de expediente que contraria a boa-fé objetiva que as partes devem se atentar no curso do processo penal, caracterizando o que se denomina, no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores como
nulidade de algibeira ou de bolso
, que é aquela que, embora constatada em determinado momento processual, não é alegada a fim de oportunamente possibilitar, em estágio processual mais avançado, a declaração da mácula e retorno a fase pretérita, de modo a impossibilitar o regular e coeso andamento da persecução penal.

No ponto, merece destaque que “
a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura
. Observe-se que essa atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
” (Nesse sentido: STJ. Quinta Turma. HC 537.417/RJ. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (desembargador convocado do TJ/PE). Julgado em 26/11/2019. DJe 03/12/2019; e STJ. Quinta Turma. EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. DJe de 13/05/2019; destaques apostos).

Em caso semelhante ao aqui analisado, destacou o Ministro Gilmar Mendes, do STF, no HC n.º 105.041/SP: “
é evidente que se trata de nulidade absoluta, mas também é evidente que não houve alegação no tempo devido. O que essa prática suscita é a possibilidade de se guardarem nulidades para serem arguidas, o que resulta em um não respeito à lealdade processual
” (STF. Segunda Turma. HC n. 105.041/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes.
Julgado em 13.09.2011; destaques apostos).

Quanto à suposta desnecessidade de comprovação do prejuízo, a jurisprudência da Suprema Corte é firme em obstar o reconhecimento de nulidades, sejam relativas ou absolutas, independente de comprovação de prejuízo. Nesse sentido, as nulidades suscitadas, para serem reconhecidas, pressupõem necessariamente a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não se admitindo a presunção, em ordem a afastar excessivo formalismo como contraponto à efetividade da prestação da jurisdição penal. Trata-se da aplicação do princípio denominado “
pas de nullité sans grief
”, independente da caracterização doutrinária da mácula apontada (seja relativa ou absoluta).

Nessa linha de compreensão, têm-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:

“RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PROCESSO PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA
– “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563) – PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES
– CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS CORPUS” – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES – MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS – MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN (art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n. 1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. 5º, INCISO LIII) – SIGNIFICADO E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO.”
(STF. Segunda Turma. RHC 125.242-AgR. Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 15/03/2017; destaques apostos).

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES E FRAUDE PROCESSUAL. PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO. JULGAMENTO DE RECURSO PELO COLEGIADO NO STJ. PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO IMPEDIDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. VOTO QUE NÃO INTERFERIU NO RESULTADO. ORDEM DENEGADA.
1. No processo penal, o postulado pas de nullité sans grief exige a efetiva demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a participação de julgador impedido, quando do julgamento do recurso no órgão colegiado do tribunal, não acarreta automática nulidade da decisão proferida se, excluindo-se o voto do referido magistrado, o resultado da votação permanecesse incólume. 3. Ordem denegada.”
(STF. Primeira Turma. HC 125.610. Rel. p/ Acórdão: Min. Edson Fachin. DJe de 05/08/2016; destaques apostos).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SUPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DECORRENTE DA DISTRIBUIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PROVENIENTES DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios constitucionais do juiz natural e do promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às autoridades policiais ou ao denominado “delegado natural”, que obviamente carecem da competência de sentenciar ou da atribuição de processar, nos termos estabelecidos na Constituição da República. 2. A conexão probatória e objetiva estabelecida entre os crimes antecedentes e os delitos imputados ao Recorrente torna prevento o Juízo. 3. O inquérito é peça informativa que não contamina a ação penal. Precedentes.
4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção.
Precedentes. 5. Recurso ao qual se nega provimento.”
(STF. Segunda Turma. RHC 126.885. Rel. Min. Cármen Lúcia. DJe de 01/02/2016; destaques apostos).

Seja como for, conforme premissa estabelecida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RHC 80.773/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26/03/2019, DJe 16/04/2019, “
não ofende o princípio do
promotor natural
a atuação no processo de Grupo Especial de Combate ao Crime Organizado instituído previamente às investigações.

Isso porque,
para que se verifique ofensa ao princípio do
promotor natural,
deve-se demonstrar a designação seletiva ou casuística de acusador de exceção, com a finalidade de perseguição
ao ocupante do cargo público
”.

Em idêntico sentido, tem-se que “
é consolidado nos Tribunais Superiores o entendimento de que a atuação de promotores auxiliares ou de grupos especializados, como o Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO) não ofende o princípio do promotor natural, uma vez que, nessa hipótese, amplia-se a capacidade de investigação, de modo a otimizar os procedimentos necessários à formação da opinio delicti do Parquet
” (STJ. Quinta Turma. RHC 80.773/MS. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 26/03/2019. DJe 16/04/2019).

Logo, não há violação ao princípio do promotor natural quando, a despeito de não observadas as regras prévias de repartição interna de atribuições entre os membros do Ministério Público, não se constata designação seletiva e direcionada de promotor de Justiça, de modo a caracterizar atuação institucional tendente a perseguição de qualquer ordem.

Nesse sentido, extrai-se que,
ao se cogitar de ofensa ao princípio do promotor natural, tem-se em perspectiva potencial caracterização de nulidade relativa
, sendo necessária a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que estabelece o princípio do prejuízo (
pas de nullité sans grief
), positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal, na medida em que
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
.

Na presente hipótese, conforme exaustivamente alinhado, houve a intervenção de quatro promotores de Justiça diferentes pela acusação e, ainda que nenhum deles oficiasse regularmente perante o Juízo da Sétima Vara Criminal da Comarca da Capital, não se pode dizer que houve a caracterização da figura do acusador de exceção, porque o Ministério Público foi presentado por diversos órgãos de execução diferentes, sem que se pudesse observar prévia designação com a finalidade específica de acusar o paciente.

Em caso análogo ao que se analisa, o Superior Tribunal de Justiça afastou alegada ofensa ao princípio do promotor natural em caso em que o membro do
Parquet
com atribuição natural para oficiar perante o Tribunal do Júri foi assistido por outro colega, designado para o ato, fixando o entendimento de que “
o Princípio do Promotor Natural nem de longe resta violado, o que somente acontece quando há lesão ao exercício pleno e independente das atribuições do Parquet, a deixar entrever a figura do acusador de exceção, inexistente em casos deste jaez
”, sem deixar de assinalar que a violação a esse postulado é causa de nulidade relativa, que depende de comprovação do prejuízo e alegação oportuna (STJ. Sexta Turma. HC 17.106/GO. Rel. Min. Fernando Gonçalves. Julgado em 02/08/2001. DJ 27/08/2001, p. 416).

Em outra situação semelhante, ao analisar a intervenção do Grupo de Repressão ao Crime Organizado do MPGO durante fase investigatória, o Superior Tribunal de Justiça consolidou que
“(...) para que se verifique ofensa ao referido princípio, deve ficar demonstrada a ‘designação seletiva ou casuística de acusador de exceção, com a finalidade de perseguição ao ocupante do cargo público’ (HC 340.586/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 02/02/2017)
” (STJ. Quinta Turma. RHC 36.789/GO. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017).

Ainda, o mesmo
Superior Tribunal de Justiça afastou a caracterização da aventada afronta ao postulado do promotor natural diante de ausência de alegação oportuna
, tal qual ocorre na hipótese
sub judice
:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE A CREDORES. LEI 11.101/2005.
NULIDADE DO INTERROGATÓRIO POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. PROMOTOR DESIGNADO PARA ATUAÇÃO DA VARA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA POR PARTE DA DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Designado promotor para atuação na Vara de Massas Falidas, sem impugnação tempestiva da parte e demonstração de qualquer prejuízo, não se declara nulidade, porquanto não comprovado qualquer maltrato ao exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório. Precedentes do STJ e do STF.

2.
Nos termos da orientação desta Corte, a ofensa ao princípio do Promotor Natural visa a evitar a designação casuísta (acusação de exceção), o que não se noticia nos autos
.

3. O reconhecimento da atipicidade da conduta, da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz, tal como postulado pela defesa, considerando que as razões recursais apenas contrapõem-se aos aspectos fáticos delineados na sentença e no acórdão recorridos, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.
”

(STJ. Quinta Turma. AgRg nos EDcl no AREsp 745.816/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 21/03/2017. DJe 29/03/2017; destaques apostos).

Em síntese, “
o
princípio do Promotor Natural tem aplicabilidade para se evitar o denominado acusador de exceção, designado com critérios políticos e manipulações casuísticas, escolhido arbitrariamente pelo Procurador Geral
”
(STJ. Quinta Turma. HC 152.792/RJ. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. Julgado em 01/03/2012. DJe 22/03/2012; destaques apostos).

Ante o exposto, não verificado o constrangimento ilegal apontado na inicial,
denego
a ordem reclamada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019