Tribunal: TJMT
Processo: 0001973-47.2013.8.11.0003
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001973-47.2013.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), ALENCAR LIBANO DE PAULA - CPF: 496.621.981-72 (ADVOGADO), M. M. CONSTRUCOES ELETRICAS EIRELI - EPP - CNPJ: 07.525.807/0001-97 (APELADO), ALVARO LUIZ PEDROSO MARQUES DE OLIVEIRA - CPF: 701.424.161-34 (ADVOGADO), CAIRO DOS REIS MAGALHAES - CPF: 303.944.141-87 (TERCEIRO INTERESSADO), TIAGO COSTA MAGALHAES - CPF: 014.342.291-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – EXTINÇÃO DA AÇÃO EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO EXEQUENTE – SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO, MANUTENÇÃO E REPARO ELÉTRICO REALIZADO EM

MUNICÍPIO QUE NÃO CORRESPONDE AO DA PARTE EXEQUENTE – AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL PARA COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE ESSE SERVIÇO – SENTENÇA QUE ACOLHEU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO.

O Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN que incidente sobre a construção, manutenção e reparo elétrico é de competência do Município onde for realizada a obra (Município de Mineiros-GO e Alto Taquari-MT).

Deve ser mantida a sentença que reconhece a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a parte autora e o município que não possui competência territorial para cobrança do ISSQN (Município de Rondonópolis-MT).

Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, ao julgar o Recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONOPOLIS
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
-MT, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº
0001973-47.2013.8.11.0003
,
movida contra a empresa Apelada
M. M. CONSTRUÇÕES ELÉTRICAS EIRELI - EPP
que, acolheu o pedido formulado em sede de
exceção de pré-executividade, para reconhecer a ilegitimidade do Apelante para cobrar ISSQN dos serviços de construção, reparo e manutenção elétrica, prestados pelo Apelado, referentes às notas fiscais colacionadas nos Ids.
26599477, 26599478, 26599479, 26599480, 26599481 e 26599482
; bem como condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.

Aduz que nos termos dos artigos 3º e 4º da Lei Complementar n.º 116/2003 a competência para cobrar ISSQN é do município onde a unidade empresarial prestadora de serviço está constituída.

Sustenta que embora exista jurisprudência nos sentido de que o ISSQN é devido no local da prestação de serviço, tais julgados não se aplicam ao presente caso, uma vez que o serviço foi prestado por uma unidade econômica organizada e estabelecida no município Apelante.

Argumenta que o “
Superior Tribunal de Justiça ao analisar a questão sobre o prisma da Lei Complementar 116/2003 concluiu de forma reiterada que o ISSQN é devido no local do estabelecimento prestador
” (Id. 26600481 - Pág. 5).

Afirma que o serviço prestado pelo apelado não se enquadra nas exceções de competência territoriais estabelecidas na lei de regência.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para julgar improcedentes os pedidos formulados em sede de
exceção de pré-executividade, bem como para determinar o prosseguimento da execução.

O Apelado, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o Apelante
MUNICÍPIO DE RONDONOPOLIS
ajuizou
a Ação de Execução Fiscal nº
Execução Fiscal nº 1973-47.2013.811.0003,
em desfavor de
M. M. CONSTRUÇÕES ELÉTRICAS EIRELI - EPP e outros,
visando o recebimento de crédito de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, inscritos nas
CDA's nº 1028/2013 e 1382/2013, as quais juntas somavam a importância de R$ 9.714,39 (nove mil setecentos e quatorze reais e trinta e nove centavos) quando do ajuizamento da demanda.

A Executada
M. M. CONSTRUÇÕES ELÉTRICAS EIRELI - EPP
apresentou exceção de pré-executividade (Id. 26599472) arguindo em síntese a ilegalidade dos créditos lançados nas
CDA's nº 1028/2013 e 1382/2013, sob o fundamento de que o Município Apelante não possui competência para a cobrança do ISSQN, uma vez que os serviços foram prestados fora do limite territorial do Exequente e estão descritos no
artigo 3º, inciso III, da Lei Complementar n.º 116/2003
.

O Juízo
a quo
, julgou procedente o pedido formulado em sede de
exceção de pré-executividade, para reconhecer a incompetência do Apelante para cobrar ISSQN dos serviços de construção, reparo e manutenção elétrica, prestados pelo Apelado, referentes às notas fiscais colacionadas nos Ids.
26599477, 26599478, 26599479, 26599480, 26599481 e 26599482 uma vez que realizados em municípios distintos
; bem como para condenar a Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido
, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Pois bem.
Sabe-se que nos termos do
artigo 15
6
, I
I
I, da CF/88
, os Municípios podem instituir o
Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN
sobre os serviços que não constitua fato gerador do ICMS, como
transcrevo:

“Art. 156 da CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...]”.

Já os artigos 1º, 3º e 4º da Lei Complementar n.º 116/2003, estabelecem que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços e a
competência para cobrar o tributo
, no caso de serviço de construção, conserto e/ou manutenção de transformadores de energia elétrica e iluminação pública, como no caso dos autos,
é do local da prestação de serviço
, como transcrevo:

“Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. [...]”

“Art. 3
o
O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:

[...]

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; [...]”

“[...] 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.19 - Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo. [...]”.

[...]

Art. 4
o
Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas
”.

Cabe ressaltar que, ainda que o
serviço prestado pela Apelada não se enquadrasse nas hipóteses descritas no art. 3º, incisos I a XXV da Lei Complementar n.º 116/2003, a jurisprudência têm se manifestado no sentido da competência tributária ser a do local da prestação do serviço.

Nessa vertente vem se firmado o entendimento do
Supremo Tribunal Federal,
in verbis:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ISS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
OU DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR DO SERVIÇO. 1. A matéria referente à definição da Municipalidade detentora da
competência tributária de ISS, se aquele do local da prestação do serviço
ou do estabelecimento do prestador do serviço, não ostenta repercussão geral. Precedente: AI-RG 790.283, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 03.09.2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF - AI 746549 AgR-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 16/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 29-02-2016 PUBLIC 01-03-2016)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. COMPETÊNCIA PARA EFETUAR A COBRANÇA DO TRIBUTO. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONCOMITANTEMENTE AO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PUBLICADO EM 05.8.2014. [...]”
. (STF - RE 857660 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-2015)

A matéria encontra-se, inclusive, sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp 1117121/SP, julgado sobre a sistemática de recurso repetitivo (Tema 198), como cito:

“TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. [...] 2.
Em se tratando de construção civil
, diferentemente, antes ou depois da lei complementar,
o imposto é devido no local da construção
(art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003). [...]’. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008”.
(STJ - REsp 1117121/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009)

Diferente não é o posicionamento deste Sodalício:

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO -
ISSQN -. COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA
- FATO GERADOR-
MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
- ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.117.121/SP, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/2008 DO STJ - TAXA SELIC - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que competente para a cobrança do ISSQN é o município onde ocorre a prestação do serviço , ou seja, em que se concretiza o fato gerador
. 3. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.117.121/SP, sujeito ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC)(STJ - AgRg no Ag: 1367775 SP 2010/0197789-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/03/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2011)." [...]’.
(N.U 0020920-16.2005.8.11.0041, Des. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/11/2014, Publicado no DJE 21/11/2014)

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. LEI COMPLEMENTAR N. 116/03.
COMPETÊNCIA TERRITORIAL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
. RECURSO DESPROVIDO.
Doutrina e jurisprudência fixaram o entendimento de ser o ISSQN devido no local da prestação do serviço, ou seja, onde efetivamente tenha ocorrido o fato gerador da obrigação tributária
”.
(Ap, 136196/2013, DESA.MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 14/10/2014, Data da publicação no DJE 20/10/2014).

No caso dos autos verifica-se das Notas Fiscais
colacionadas nos Ids.
26599477, 26599478, 26599479, 26599480, 26599481 e 26599482, que embora a empresa Apelada tenha a sua sede localizada no Município de Rondonópolis, os s
erviços de construção, reparo e manutenção elétrica, que deram ensejo ao lançamento do ISSQN cobrados na presente execução fiscal foram prestados nos municípios de
Município de Mineiros-GO e Alto Taquari-MT.

Com efeito, uma vez que a prestação desses serviços não se deu no Município de Rondonópolis, não há que se falar em relação jurídica tributária entre os litigantes em relação a esses documentos fiscais, mostrando-se ilegal a inscrição desses créditos nas
CDA's nº 1028/2013 e 1382/2013
bem como a sua cobrança por meio da
Execução Fiscal nº 1973-47.2013.811.0003.

Assim, deve ser mantida a sentença que acolheu os pedidos formulados em exceção de pré-executividade, para reconhecer a ilegitimidade do Apelante para cobrar ISSQN dos serviços de construção, reparo e manutenção elétrica, prestados pelo Apelado, inscritos nas CDA's nº 1028/2013 e 1382/2013, bem como para extinguir a presente execução fiscal.

Outrossim, cabe ressaltar que diante da manutenção da sentença objurgada, se mostra necessária a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, devido pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal, conforme prevê o art. 85, §11 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Nos termos da citada legislação, a majoração da verba sucumbencial fixada na sentença, deve se dá em observância ao trabalho adicional realizado em grau recursal, bem como os percentuais dispostos no §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Assim
, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
na importância de
10% (dez por cento) do valor do proveito econômico
, em

mais 5% (cinco por
cento
), alcançando a importância de
15% (quinze por cento)
, a fim de cumprir o
quantum
previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso e, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, e 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais devido ao patrono do Apelado à importância de 15% (quinze por cento) do valor do proveito econômico obtido
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020