Tribunal: TJMT
Processo: 0015298-77.2018.8.11.0015
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015298-77.2018.8.11.0015
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Crimes Hediondos, Medidas de Segurança]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), WAGNER AUGUSTO SIBTIL DOS SANTOS - CPF: 025.723.851-47 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE NÃO RECONHECE REINCIDÊNCIA –
RECURSO MINISTERIAL
– PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS NÃO GERA REINCIDÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO IMPROVIDO.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 (Precedentes da Quinta e Sexta Turmas).

Recurso improvido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Agravo em Execução, aviado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, nos moldes do art.197, da Lei nº 7.210/84, contra a decisão do douto magistrado da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop (cód. 263985), que fixou fração para obtenção de livramento condicional de WAGNER AUGUSTO SUBTIL DOS SANTOS,
desconsiderando sua condição de reincidente.

Nas razões recursais pretende o Órgão Ministerial
aduz que o reeducando é reincidente
e na forma dos §§ 3º e 4º, do art.112 da Lei nº 7.210/84 e art.83, inc. II, do Código Penal, deveria ser considerada para o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, a fração de 3/5 (três quintos) do cumprimento da pena para fins de progressão de regime e 1⁄2 (metade) para fins de livramento condicional. (Razões – pag. 11/14-PDF).

Nas contrarrazões recursais, a defesa do agravado manifestou pelo desprovimento do agravo (pags. 16/17-PDF).

O magistrado, à pag. 158-PDF, manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. JORGE DA COSTA LANA, manifesta-se pelo
improvimento
do agravo manejado pelo Ministério Público.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 20 de fevereiro de 2020.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O cerne da pretensão
Ministerial é a reforma da decisão
a quo
que não reconheceu como reincidência
sentença anterior transitada em julgado pela prática da conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas (uso pessoal de entorpecentes).

Conforme relatado, consta dos autos a autoridade judiciária de origem
não reconheceu a agravante da reincidência
em desfavor do reeducando,
porquanto a condenação que, em tese, geraria tal agravante se trata de condenação por delito de usos de entorpecentes (artigo 28 da Lei de Drogas).

Com razão da decisão de primeiro grau, pois
a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça
é no sentido de que condenação anterior pela prática da conduta de porte indevido de entorpecente para consumo próprio
não gera reincidência.

Na oportunidade
, quando do julgamento do REsp nº 1.672.654/SP, ocorrido em 21/08/2018, sob a Relatoria da Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
decidiu que embora o art. 28 da Lei nº 11.343/06 tenha caráter criminoso, sua incidência como agravante da reincidência em virtude de condenação anterior violaria o princípio da proporcionalidade
.

De fato, não há previsão legal de pena privativa de liberdade a ser considerada em desfavor do agente neste tocante, porquanto, a reincidência significa lhe conferir tratamento mais severo do que se houvesse sido ele condenado por contravenção penal, que, passível de prisão simples, não gera reincidência quando cometido outro crime, como se extrai do artigo 63 do Código Penal e artigo 7.º do Decreto-lei n.º 3.688/41. Veja-se:

(STJ)
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE.

1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE nº 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado,
esta Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência
, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

2. Todavia,
se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas.

3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.

4
. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência.
5. Recurso improvido.”
(REsp 1672654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe
30/08/2018
).

(STJ)

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. PRESENÇA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I -
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. ...
Habeas Corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, cassando as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, a fim de determinar ao d. Juízo das execuções que
proceda à retificação do cálculo das penas do paciente de forma a desconsiderar a reincidência em razão de condenação anterior pelo delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
(posse de entorpecentes para consumo próprio
).”
(HC 536.802/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe
26/11/2019).

Nessa linha,
trago a colação decisão desta Terceira Câmara Criminal,
que a unanimidade decidiu,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – (...)
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DECOTADA POR SE TRATAR DE CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE USO DE ENTORPECENTES – PRECEDENTES DO STJ (...)
2.2)
Materializando, a condenação anterior, subsunção ao artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, mostra-se incapaz de gerar reincidência, conforme novel entendimento exteriorizado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Isso porque, embora o art. 28 da Lei n.º 11.343/06 tenha caráter criminoso, fazer incidir a agravante da reincidência em virtude de condenação anterior por este crime violaria o princípio da proporcionalidade,
sem olvidar de que a própria constitucionalidade do normativo encontra-se questionada junto ao Pretório Excelso, que admitiu repercussão geral no recurso extraordinário n.º 635.659...”
(RAC. 0001817-71.2018, Rel. Des. GILBERTO GIRALDELLI,
julgado em 09/05/2019)
.

Diante disso, considerando que condenação anterior pela prática do delito de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06) não gera reincidência, o agravado deve considerado primário.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO

ao Agravo interposto pelo Ministério Público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020