Tribunal: TJMT
Processo: 0008378-57.2017.8.11.0004
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0008378-57.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[ANTUNES RIBEIRO BORGES - CPF: 352.978.751-53 (APELADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NAO PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA – ART. 291 DO CPC – OBSERVÂNCIA –OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA A MEDICAÇÃO NECESSÁRIA PARA TRATAMENTO AMBULATORIAL PRESCRITO POR MÉDICO – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE EVIDENCIADA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CAUSA – LEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §2º, DO CPC - RECURSO NÃO PROVIDO.

Verificando-se que o autor observou, satisfatoriamente, a determinação insculpida no artigo 291 do CPC, atribuindo à causa valor certo, ainda que este não seja imediatamente aferível, inviável o acolhimento da impugnação ao valor da causa.

Segundo orientação da Corte Superior, é admissível a restrição de cobertura de doenças pelo plano de saúde, porém se mostra abusiva a cláusula que restringe o acesso a medicamento necessário a terapêutica prescrita pelo médico, responsável pelo tratamento do paciente, ainda que, eventualmente, se trate de terapia de eficácia não comprovada.

Nas causas em que não houver condenação, como neste caso, os honorários advocatícios sucumbenciais devem adotar como parâmetro o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa, atendidos, a rigor do que dispõe o artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposta pela
Bradesco Saúde S.A.
, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que julgou procedente o pedido formulado na
Ação de Obrigação de Fazer
, ajuizada por
Antunes Ribeiro Borges
, para condenar a empresa requerida a fornecer o medicamento “Rituximab/Mabthera, 1g, em quantidade e vezes necessárias, conforme prescrição do médico especialista, pelo período necessário ao tratamento da moléstia do autor. Por conseguinte, condenou a parte requerida ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC.

Nas razões recursais, a apelante, incialmente, impugna o valor da causa, uma vez que o autor conferiu à causa o valor de R$ 31.003,20 (trinta e um mil e três reais e vinte centavos) ao passo que o custo do medicamento corresponde a R$ 24.836,00 (vinte e quatro mil oitocentos e trinta e seis reais), devendo, assim, o valor da causa ser fixado neste patamar, que reflete o conteúdo patrimonial discutido.

No mérito, sustenta a legalidade da negativa de cobertura da medicação, porquanto a conduta está amparada no artigo 10, inciso I, da Lei n° 9.656/98, e no artigo 20, §1°, I, alínea “c”, da RN 428 da ANS (que substituiu a RN 387/2015), bem como no contrato firmado entre as partes.

Diz que a legislação de regência é clara ao possibilitar a negativa cobertura para o tratamento perseguido pelo autor, diante de seu caráter experimental, ou seja,
off label
, argumentando que apenas seguiu as diretrizes traçadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Assevera a impossibilidade da criação de obrigações contratuais inexistentes, insistindo que a negativa de deu no exercício regular de direito.

Alega que o rol de procedimentos previstos na Lei nº 9.656/98 e nas Resoluções Normativas da ANS é taxativo, conforme entendimento jurisprudencial.

Ao final, pugna pela reforma da sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados, ou, alternativamente, para que os honorários advocatícios sejam fixados com base no valor da condenação, bem como pela redução da multa, fixada por ocasião da concessão da tutela de urgência.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Em relação à impugnação ao valor da causa, a apelante que o valor da causa atribuído pelo autor, de R$ 31.003,20 (trinta e um mil e três reais e vinte centavos), seja reduzido para R$ 24.836,00 (vinte e quatro mil oitocentos e trinta e seis reais), cujo montante corresponderia ao valor real da medicação.

Sem razão, contudo.

Com feito, o autor atribuiu à causa o valor da medicação postulada, consoante a média da estimativa de preços constantes dos orçamentos colacionados à petição inicial, que, aliás, sofreu considerável reajuste, entre as datas do ajuizamento da ação e a efetivação da tutela de urgência, como se pode observar do ulterior orçamento, elaborado pelo Hospital Medbarra (id. 68508004 - Pág. 6), que demonstra que o preço da medicação com os insumos necessários para a sua ministração, já chegava a R$ 37.000,00 (trinta e sete mil reais).

Portanto, caso fosse necessária a alteração do valor da causa, esta se daria para fins de elevar o valor a ela atribuído, e não reduzir, como pretende a apelante.

Assim, verificando-se que o autor observou, satisfatoriamente, a determinação insculpida no artigo 291 do CPC, atribuindo à causa valor certo, ainda que este não seja imediatamente aferível, inviável o acolhimento da impugnação formulada.

Relativamente ao mérito, infere-se dos autos que o autor, ora apelado, teve negado, pelo plano de saúde demandado, ora apelante, o fornecimento do medicamento denominado “Rituximab/Mabthera 1g”, imprescindível para o tratamento da moléstia definida como polineuropatia inflamatória anoxal, porquanto não obteve resultado com melhora clínica em nenhuma outra das várias terapias anteriormente realizadas.

Pois bem.

A despeito dos argumentos lançados na irresignação recursal, necessidade da ministração do medicamento perseguido, para o tratamento da moléstia que acomete o autor, restou devidamente comprovada nos autos, por meio da justificativa, apresentada pelo médico especialista, Dr. Clodoaldo Pirani Júnior, às fls. 33 (id. 68498788 - Pág. 10), em razão da falta de resposta com a utilização de medicações e/ou terapias protocolares, tais como a imunoglobulina e a corticoterapia.

Nesse sentido, reputo que cabe apenas ao profissional médico, responsável pelo tratamento do paciente, e não ao plano de saúde, determinar qual o medicamento mais eficaz, adequado e seguro para o tratamento de sua saúde.

Nesse contexto, havendo previsão contratual para cobertura da moléstia a ser tratada e/ou procedimento cirúrgico, revela-se eivada de ilegalidade a negativa do plano de saúde, em promover a cobertura para o medicamento necessário ao tratamento ambulatorial, destinado à recuperação do paciente, ainda que, eventualmente, se trate de tratamento em caráter experimental ou, ainda, não figure no rol exemplificativo da ANS.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assim se posiciona:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais
. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)" (AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe 22/8/2019). 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. A necessidade do reexame da matéria fática inviabiliza o recurso especial também pela alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial. 4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1536948/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SINGULAR. SÚMULA 568/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PLANO DE SAÚDE SOB A MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR DA COMPENSAÇÃO. INOVAÇÃO NO RECURSO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...) 3. "
É abusiva a cláusula que prevê a exclusão, da cobertura do plano de saúde, de procedimentos imprescindíveis para o êxito de tratamento médico
" (AgRg no REsp 1260121/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 4. "O fato de não ser aplicável o CDC aos contratos de plano de saúde sob a modalidade de autogestão não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo necessária a observância das regras do CC/2002 em matéria contratual, notadamente acerca da boa-fé objetiva e dos desdobramentos dela decorrentes"

(AgInt no AREsp 835.892/MA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 30/8/2019). 5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 6. É inadmissível a adição de teses não suscitadas sequer nas razões ou contrarrazões do recurso especial por consistir em indevida inovação. 7. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1747519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 18/05/2020)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. RECUSA DE COBERTURA. INEXISTÊNCIA DE MÉDICO COOPERADO APTO À APLICAÇÃO DA TÉCNICA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DEVER DE COBERTURA. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DANO MORAL CARACTERIZADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. (...); 3. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente
. 4. A jurisprudência do STJ preleciona que, em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual. 5. Modificar o entendimento exarado pelo acórdão recorrido no sentido de que inexiste o dano moral, demanda o necessário revolvimento do acervo fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial em respeito ao enunciado da Súmula nº 7 do STJ. 6. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1777588/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RECONHECIMENTO DA NECESSIDADE DO FÁRMACO E ESTABELECIMENTO DE SUA NACIONALIZAÇÃO. REGISTRO NA ANVISA. COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE NÃO SUSCITADA ANTES DO PRESENTE RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido "de que a operadora do plano de saúde pode delimitar as doenças passíveis de cobertura,
mas não pode restringir os procedimentos e as técnicas a serem utilizadas no tratamento da enfermidade
, mormente quando o medicamento em questão está devidamente registrado na ANVISA, como é o caso dos autos" (AgInt no AREsp 1069037/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017). 2. O acórdão revela que o medicamento vindicado fora registrado na Anvisa, portanto havia o dever de fornecimento. Essa conclusão está em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ por quaisquer das alíneas do permissivo constitucional. 3. A alegação de teses que não constaram das razões do recurso especial constitui-se em inovação recursal, o que não é permitido no bojo de agravo interno. Precedente. 4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1195125/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA.
CLÁUSULA LIMITATIVA E AUSÊNCIA NO ROL DA ANS NÃO JUSTIFICA A RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO INDICADO PELO MÉDICO
. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TRATAMENTO. NEGATIVA NO FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS INDICADOS POR MÉDICO. DANOS MORAIS. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CABIMENTO. PRECEDENTES. VALOR. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
(AgInt no AREsp 1448210/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019)

CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. RECONHECIDA. CONFIGURADO O DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 83/STJ. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça orienta que cabe reparação econômica em razão da abusividade de cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura,
mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura
. (...)
(STJ - AgRg no REsp 1440782/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 28/10/2014)

Ademais, a modernidade tecnológica não pode ser descartada, apenas porque o contrato celebrado não contempla a hipótese de evolução dos tratamentos.

No tocante aos honorários advocatícios, melhor sorte não socorre à apelante, porquanto, nas causas em que não houver condenação, como neste caso, os honorários advocatícios sucumbenciais devem adotar como parâmetro o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa, atendidos, a rigor do que dispõe o artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

(...)

Logo, diante da impossibilidade de mensuração de qualquer proveito econômico, na hipótese, escorreita a fixação dos honorários com base no valor da causa, exatamente como estipulado na sentença.

Por fim, quanto à pretendida redução do valor da multa, fixada por ocasião da concessão da tutela de urgência, a matéria foi objeto de deliberação, por meio do Recurso de Agravo de Instrumento de nº 1007399-90.2017.8.11.0000, tratando-se, pois, de matéria acobertada pela coisa julgada formal.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Por conseguinte, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, com fundamento no artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020