Tribunal: TJMT
Processo: 0001460-57.2019.8.11.0007
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001460-57.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[FERNANDA OLIVEIRA PORTELA - CPF: 045.842.921-08 (APELANTE), DOUGLAS BECKMANN MOREL LUCK - CPF: 010.796.261-66 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA PORTELA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT,
DO CP) – 352,58G DE MACONHA E 134,88G DE COCAÍNA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CONCEDIDA AUTORIZAÇÃO PARA ENTRADA DOS AGENTES – NULIDADE REJEITADA – PLEITO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP) – EXASPERAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL E FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – MANUTENÇÃO APENAS DOS VETORES DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – PLEITO SUBSIDIÁRIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA APREENDIDA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

As medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade da apelante, eis que praticadas com o consentimento dos moradores da residência.

Ao apreciar a pena-base, deve-se rechaçar a negativação de elementos que, ao tipificar a conduta, o legislador anteriormente valorou, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

A
circunstância judicial
da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime, da teoria de classificação tripartida de Nelson Hungria.

Ausentes dados suficientes para a aferição da
personalidade da apelante
, mostra-se incorreta sua valoração negativa.

Deve ser afastada a negativação das
consequências do delito
, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapola o normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).

A circunstância judicial do
motivo do crime
não deve ser mantida, sobretudo porque os argumentos deduzidos pelo juízo são inerentes ao tipo penal e já foram devidamente sopesados pelo legislador.

É sabido que a
natureza e quantidade da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos art. 42 da Lei de Drogas.

A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas – 352,58g de maconha e 134,88g de cocaína – revelam que a apelante se dedicava à mercancia de entorpecentes e não se tratava de traficante ocasional.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001460-57.2019.8.11.0007

APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA PORTELA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da
5º Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta
, que condenou
Fernanda Oliveira Portela

à pena privativa de
11 (onze) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, bem como ao pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de entorpecentes
, inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

Inconformada, a defesa, preliminarmente, sustenta a nulidade das provas carreadas aos autos, porquanto os agentes policiais violaram o domicílio da apelante sem qualquer autorização.

Alternativamente, a defesa insurge-se contra a pena-base aplicada, ao argumento de que
“não há fundamento algum na aplicação de tal pena a que tudo o que está escrito naqueles longos dois parágrafos, os quais apenas citam e utilizam dados relativos a crimes em geral”
(sic do id. 57987145).

Por fim, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Em sede de contrarrazões, a
Promotoria de Justiça
manifestou-se pelo
“
PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente no que se refere à circunstância judicial dos antecedentes
”
(sic do id.
65239493 – pág. 62
).

Por sua vez, a
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
desprovimento
do recurso (id.
67357469
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA PORTELA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

V O T O (PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa da apelante assevera que os policiais, sob o manto de uma denúncia anônima, ingressaram na residência sem a devida autorização, circunstância que evidencia nulidade e ilicitude dos elementos informativos e das provas produzidas.

Apesar dos argumentos apresentados pela Defensoria Pública, entendo que não há nulidade nos autos, mormente porque, conforme se evola dos depoimentos colhidos em juízo, tanto a proprietária do imóvel como a locatária (apelante) permitiram a entrada e revista do local.

A luz do contraditório, os policiais militares
Igor Alves Macedo
e
Marcos Paulo Monteiro Martins de Souza
afirmaram que, ao chegarem ao local, informaram à proprietária do imóvel, Sra.
Maria,
das denúncias recebidas. Que, diante disso, a proprietária autorizou a entrada dos agentes, informando, ainda, que havia outras
kitnets
aos fundos do imóvel. Que, após encontrarem entorpecentes na área comum, solicitaram a todos os residentes autorização para entrada nos respectivos apartamentos. Que todos concordaram com a revista, inclusive a apelante.

Nesse prisma, é assente

no Superior Tribunal de Justiça
o entendimento de que
“(...) não há violação de domicílio quando o ingresso na residência é

previamente autorizado por seu morador.”
(AgRg no AREsp 1659717/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 23/06/2020)

Portanto, as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade da apelante, eis que praticadas com o consentimento dos moradores da residência.

Diante disso, não vislumbro razoabilidade alguma para acolher a preliminar, motivo pelo qual a
rejeito
.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Alternativamente, a defesa insurge-se contra a pena-base aplicada, ao argumento de que o magistrado sentenciante fundamentou o aumento praticado em elementos genéricos.

Com efeito, a pena-base deve ser imposta partindo dos preceitos estampados no tipo penal incriminador e em observância às circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.

Nesse contexto, as circunstâncias judiciais possuem natureza residual, ou seja, se a situação em particular não é encontrada como causa de aumento/diminuição de pena ou como agravante/atenuante, poderá o magistrado aplicá-la como circunstância na formação da pena-base.

Contudo, embora seja realizada com forte na discricionariedade do magistrado, deve-se rechaçar a negativação de elementos que, ao tipificar a conduta, o legislador anteriormente valorou, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

A respeito disso, discorre o Juiz e doutrinador
Ricardo Augusto Schimitt
[1]
:

"Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.

Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena."

Na presente hipótese, observa-se que o magistrado singular incorreu no desgostoso equívoco apontado pelo doutrinador.

Ao fixar a pena basilar em 11 (onze) anos de reclusão, o magistrado singular assim consignou:

“(...) Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada a ré utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que a ré
FERNANDA OLIVEIRA PORTELA
, à época dos fatos era maior, possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento da ré foi doloso, o grau de
culpabilidade
revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma.
No entanto, foi presa após operação policial com quantidade considerável de substância entorpecente, balança de precisão e uma quantia exorbitante em dinheiro em espécie, revelando a traficância de substância entorpecente como forma de ganhar a vida. Ademais, possui
antecedentes
revelando algumas incursões na seara criminosa
. No que tange à sua
conduta social
revelou-se para a prática de crimes desta natureza
. Quanto a sua
personalidade
, esta é voltada para a prática de crimes na busca de vida e dinheiro fáceis em detrimento de bens maiores.
As
consequências do crime
são graves, pois apresenta grandes danos a toda à coletividade, considerando que jovem e pais de família destroem suas vidas para saciarem seus vícios.
Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As
circunstâncias
em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza e de longa data a ré vem praticando a traficância de forma extensiva, contínua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos e do vício frenético por drogas. Os
motivos
são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos. (...) Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT está vinculado à organização criminosa intitulada como Comando Vermelho, bem como a grande quantidade e variedade de entorpecente apreendido, apetrechos e dinheiro em espécie e o previsto no artigo 42, da Lei n.° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização,
a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 11 (onze) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.

A redação utilizada pelo magistrado dificulta a análise dos vetores negativados, motivo pelo qual, passo a consignar breves comentários sobre cada uma das circunstâncias judicias valoradas.

A
culpabilidade
, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado.

Na espécie, o magistrado fundamentou o aumento praticado na ciência da ilicitude e possibilidade de a apelante portar-se de maneira diversa, argumento que não se mostra adequado, porquanto a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime, da teoria de classificação tripartida de Nelson Hungria.

A valoração negativa dos
antecedentes
, de igual modo, deve ser afastada, mormente porque a apelante é primária. Assim, aliado ao que disposto na súmula 444 do STJ, inexiste motivos para exasperar a pena-base acima do mínimo legal.

A circunstância judicial da
conduta social
busca valorar o comportamento do réu em sua comunidade. No caso dos autos, não se tem elementos probatórios suficientes para avaliar tal situação, razão pela qual deve permanecer neutra.

Quanto à
personalidade
do agente, o
Superior Tribunal de Justiça
pontua que
“personalidade do agente’ não pode ser valorada de forma imprecisa ou objetivamente desamparada porquanto, através de considerações vagas e insuscetíveis de controle, a sua utilização acarretaria a ampla e inadequada incidência do Direito Penal do Autor”.
[2]

Na presente hipótese, a fundamentação exposta pelo magistrado não avalia qualquer elemento objetivo e apenas cita razões sem qualquer elemento probatório que subsidie sua afirmativa.

Assim, ausentes dados suficientes para a aferição da personalidade da apelante, mostra-se incorreta sua valoração negativa.

Da mesma forma, deve ser afastada a negativação das
consequências do delito
, uma vez que os efeitos maléficos à sociedade não extrapola o normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).

Para a negativação do vetor das
circunstâncias do crime
, é necessário analisar o
modus operandi
do acusado, a fim de verificar a presença de maior ou menor gravidade na conduta. No caso em tela, o magistrado falha em apontar tais situações, expondo tão somente elementos já apreciados pelo legislador, ao culminar a pena abstrata do tipo penal.

Assim, inviável a manutenção das circunstâncias do crime como negativas.

No mesmo erro, incorreu o juízo singular ao negativar o vetor dos
motivos do delito
, eis que a afirmação de que a intenção da apelante era o alcance de lucro fácil é inerente ao próprio tipo penal.

Por outro lado, o aumento decorrente da
quantidade e natureza da droga
revela-se idôneo, porquanto é sabido que a natureza e quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos art. 42 da Lei de Drogas.

Assim, considerando que no caso em tela houve a apreensão de 352,58g (trezentos e cinquenta e dois gramas e cinquenta e oito centigramas) de
maconha
e 134,88g (cento e trinta e quatro gramas e oitenta e oito centigramas) de
cocaína
, substância de alto poder lesivo, entendo como adequado o aumento da pena-base com fundamento na natureza e quantidade da droga em questão.

De outro tanto, a defesa requer o reconhecimento da benesse do
tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).

No que tange à aplicação da citada causa especial de diminuição da pena, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

Nada obstante, no caso em tela, verifica-se que as circunstâncias em que o delito ocorria não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica à atividade criminosa, isso porque, a quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas – 352,58g de maconha e 134,88g de cocaína – revelam que a apelante se dedicava à mercancia de entorpecentes e não se tratava de traficante ocasional.

Nesse mesmo sentido:

“(...) Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga aprendida são fatores aptos a ensejar a presunção de dedicação a atividades criminosas ligadas à traficância (...)”
(TJMS. Apelação Criminal n. 0000734-12.2017.8.12.0012, Ivinhema, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Juiz Lúcio R. da Silveira, j: 25/06/2020, p:

30/06/2020)

Assim, inviável o acolhimento da pretensão recursal quanto à esse ponto.

Dessa maneira, passo à dosimetria da pena.

Excluídos os desvalores atribuídos às circunstâncias judiciais expostas acima e remanescendo apenas a circunstância judicial negativa da natureza e quantidade da droga,
reduzo
a pena-base para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Não há agravantes ou atenuantes a serem avaliadas.

Ausente causas de diminuição ou aumento,
torno definitiva
a pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 600 (seiscentos) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o
semiaberto
, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Diante de tais argumentos, em
dissonância
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo defensivo, redimensionando
a pena imposta à apelante

Fernanda Oliveira Portela
para

05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e 600 (seiscentos) dias-multa.

É como voto.

[1]
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136

[2]
REsp 513.641/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2004, DJ 01/07/2004, p. 257.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2020