Tribunal: TJMT
Processo: 1011630-58.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011630-58.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Estupro de vulnerável, Crimes do Sistema Nacional de Armas, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[RODRIGO LUIZ GOBBI - CPF: 862.853.351-68 (ADVOGADO), JUIZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE SORRISO (IMPETRADO), GELSON LUIZ NARDI - CPF: 033.072.899-77 (PACIENTE), RODRIGO LUIZ GOBBI - CPF: 862.853.351-68 (IMPETRANTE), RODRIGO LUIZ GOBBI - CPF: 862.853.351-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), J. D. L. D. O. (VÍTIMA), M. A. N. (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

“HABEAS CORPUS –

PRISÃO EM FLAGRANTE E POSTERIOR PREVENTIVA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL [ART.217-A DO CP] E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO [ART. 12 DA LEI 10.826/03]– CONDUTA PERPETRADA EM TESE CONTRA SUA PRÓPRIA FILHA E OUTRAS VÍTIMAS CONSUBSTANCIADA EM TOQUES COM AS MÃOS NOS ÓRGÃOS GENITAIS DAS CRIANÇAS – PRELIMINARES DA DEFESA –
1.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA –
TESE INOPORTUNA –

INOBSTANTE SEJA INADMITIDA A IMPETRAÇÃO DE
HABEAS CORPUS
COMO SUCEDÂNEO RECURSAL, HÁ POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM, ATÉ MESMO DE OFÍCIO, ACASO COMPROVADA DE PLANO A FLAGRANTE ILEGALIDADE, EXIGINDO ASSIM A ANÁLISE DAS MATÉRIAS MERITÓRIAS DA AÇÃO CONSTITUCIONAL –

REJEITADA –
.2
ALEGADA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO – VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO –

INOCORRÊNCIA – SEGREGAÇÃO CAUTELAR COM SUPORTE NO ART. 310, INC. II, DO CPP – REJEITADA –
3.
MÉRITO – NEGATIVA DE AUTORIA – INVIABILIDADE –

NECESSIDADE DE PROFUNDA INCURSÃO NO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO –

PRETENSÃO TÍPICA DA AÇÃO DE CONHECIMENTO
–

ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS LEGAIS A SUBSIDIAR A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR – INSUBSISTÊNCIA – MATERIALIDADE DELITIVAS E INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS – ESPECIAL RELAVÂNCIA – SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDA CAUTELAR DIVERSA [ART.319 CPP]
–
INSUFICIÊNCIA
–

PEDIDO
DE SUBSTITUIÇÃO – RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. GRUPO
DE RISCO – INVIABILIDADE – BENEFICIÁRIO QUE NÃO COMPROVA PERTENCER A GRUPOS DE RISCO.

A negativa de autoria demandaria a incursão no conjunto fático-probatório, inadmissível na via eleita, dada a natureza do mandamus, o qual, como é sabido, não admite exame aprofundado de provas ou valoração dos elementos de convicção coligidos nos autos, análise essa reservada à via ordinária da ação penal.

Se a decisão que decretou a prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentada, a demonstrar que a segregação cautelar é necessária para a garantia da ordem pública, nos termos do no art. 312 do CPP, mormente pela gravidade dos delitos, não há que se falar de constrangimento ilegal, capaz de ensejar a concessão do benefício da liberdade provisória.

“Como é cediço, os crimes contra a dignidade sexual, via
de regra, são perpetrados na clandestinidade, sem testemunhas, e a prova pericial nem sempre se mostra conclusiva quanto à autoria delitiva. Por esses motivos, a palavra da vítima, quando firme, coerente e corroborada pelas demais evidências dos autos, adquire especial valor probatório. Precedentes.” (AGRG no RESP 1414755/PA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018)

Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando as circunstâncias do caso concreto evidenciam que providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus,
com pedido de liminar, impetrado com amparo no art. 5º, LXV e LXVII, da Constituição Federal e art. 647, 648, inc. VI do Código de Processo Penal, em benefício de GELSON LUIZ NARDI, qualificado, que nos autos da ação penal nº. 2608-67.2020.811.0040, (cód. 224385), estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.

Extrai-se dos elementos informativos, que o paciente foi preso em 16.05.2020,

sob a acusação da prática do suposto delito de estupro de vulnerável [art. 217-A do CP] em desfavor das vítimas menores M.A.Y, de 11 anos e, J.L. de M. de 09 anos de idade, bem como, por posse irregular de arma de fogo [art. 12 da lei 10.826/03].

Aduz o impetrante, que em 25.05.2020 requereu a revogação da prisão preventiva, restando indeferida em 26.05.2020.

Sustenta as seguintes teses, em
preliminar
: 1) a inocorrência de supressão de instância, 2) prisão ilegal pela impossibilidade de decretação da preventiva de ofício pelo magistrado em violação ao sistema acusatório;
no mérito
: 3) negativa de autoria dos delitos, 4) ausência de gravidade em concreto da conduta, porquanto inexistente o
periculum libertatis
, 5) ausência de indício de materialidade e autoria delitiva, 6) substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar [art.318, II do CPP] pela superlotação carcerária e o estado atual de pandemia trazido pelo COVID-19 [novo coronavírus].

Aduz pela:
“(...)existência de violação ao sistema acusatório brasileiro, eis que o magistrado plantonista ao receber o procedimento prisional, de ofício, homologou a prisão em flagrante e a converteu em preventiva, atribuição que não lhe pertencia”.(
Sic.)

Argumenta que:
“(...) qualquer atuação de ofício por parte do magistrado convalida uma afronta ao texto legal, e por consequência, uma violação ao sistema acusatório brasileiro, gerando um ato nulo.”
(Sic.) Porquanto:
“(...)haja vista a inexistência de requerimento do Ministério Público Estadual, ou de representação da autoridade policial, a presente prisão preventiva é ilegal e, deverá ser revogada, o que desde já requer.”
(Sic.)

Ressalta o fato de que :
“(...)inexistindo elementos concretos que indiquem a possibilidade de reiteração criminosa, a intenção de frustrar a aplicação da lei penal ou eventual pressão do paciente às vítimas e às testemunhas, não há falar em manutenção do édito prisional com supedâneo em meras presunções ou baseada na gravidade do delito.
”(Sic.)

Informa ainda, que:
“(...) inexiste qualquer prova de reiteração delituosa do paciente, que conforme dito, nunca praticou o ato a ele imputado, tampouco cometeu outros atos, sendo que somente a alusão da gravidade do delito e de suposta reiteração não servem para a manutenção da restrição de liberdade
.”(Sic.)

Sobreleva que:
“(...) inexiste no procedimento flagrancial, qualquer documento/laudo realizado com pessoa especializada em contato e conversa com crianças, como um psicólogo ou um psiquiatra. Ao revés, o que contem nos autos são declarações da conselheira tutelar e da esposa do flagrado, pessoas que sequer estavam no local ou viram, o suposto ocorrido.”
(Sic.)

Postergada a análise da liminar e solicitadas as informações (Id.45354976), as quais prestadas pela Autoridade Coatora (Id.45861962, 45861963, 45861966), foi a liminar indeferida (Id.46327981)

Pugna, em sede de liminar, inclusive, pela expedição do competente alvará de soltura afim de aguardar o trâmite da persecução penal em liberdade e, subsidiariamente, pela aplicação das medidas cautelares diversas da prisão. Juntou documentos (Id.4463471, 44588979, 44588980 a 44588982, 44588984, 44588988, 44588989, 44588991 a 44588993 e 44588995).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dra. Élio Américo, manifestou-se pela
denegação

da ordem
, sintetizando com a seguinte ementa (Id. 47670953):

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVOLADA EM PREVENTIVA - PACIENTE INDICIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PERPETRADO CONTRA SUA PRÓPRIA FILHA E OUTRAS VÍTIMAS - PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS LEGAIS A SUBSIDIAR A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR – INSUBSISTÊNCIA – INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS – PRESENÇA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ART. 312, DO CPP – ALTERNATIVAMENTE REQUERIDA PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DA PANDEMIA DECORRENTE DO COVID-19 - INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR OUTRA MEDIDA CAUTELAR – INCIDÊNCIA DA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº. 42 E 43 - PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM”

É o relatório,

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de GELSON LUIZ NARDI, que, em tese, estaria a sofrer constrangimento ilegal, ato da autoridade judiciária 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.

I. DA PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

Aduz em preliminar, que:
“não tem sido incomum negar conhecimento a pedidos de Habeas Corpus por parte desse E. Tribunal de Justiça, sob a justificativa do impetrante não ter requerido a revogação da prisão preventiva perante o Juízo singular, bem como, que não há invocação de fato novo, tampouco discussão relativa a qualquer elemento ao qual o Juízo singular já não tenha tido acesso. Assim, não há falar em supressão de instância, máxime porque o Juízo de piso poderá rever o decreto prisional quando instado a prestar informações”
.

Tenho por inoportuna a preliminar, porquanto inobstante seja inadmitida a impetração de
habeas corpus
como sucedâneo recursal, há possibilidade de concessão da ordem, até mesmo de ofício, acaso comprovada de plano a flagrante ilegalidade, exigindo assim a análise das matérias meritórias da ação constitucional.

Neste diapasão rejeito a preliminar ventilada.

II. DA PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO – DA ALEGADA DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO.

Sustenta o impetrante, em preliminar, que a presente prisão preventiva é ilegal e, deverá ser revogada porquanto a atuação de ofício por parte do magistrado convalida uma afronta ao texto legal, e por consequência, uma violação ao sistema acusatório brasileiro, haja vista a inexistência de requerimento do Ministério Público Estadual, ou de representação da autoridade policial, a presente prisão preventiva é ilegal e, deverá ser revogada, o que desde já requer.

Da análise do excerto acima transcrito, verifica-se que o Magistrado Singular determinou a segregação cautelar do paciente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

"Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

[...]

II -
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
"

Assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal.

Na hipótese, ao que parece, ao menos neste juízo de prelibação, o r.
decisum
está suficientemente fundamentado na necessidade de garantia da ordem pública, em virtude do fundado receio reiteração delitiva.

Nesse sentido decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça-STJ:

“Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal” (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020).

Nestes termos, rejeito a preliminar ventilada.

MÉRITO

III. DA NEGATIVA DE AUTORIA DELITIVA.

Pois bem. Acerca da tese da negativa de autoria, sublinhe-se que o

habeas
corpus
é remédio constitucional que não comporta dilação probatória, motivo pelo qual, não se permite a produção e análise exaustiva de provas e assim nãos se caracteriza como via adequada para análise
de questões mais profundas, como acerca propalada de negativa de autoria delitiva.

Assim o entendimento do C. STJ:

"A análise da tese defensiva relativa à negativa de autoria demanda o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do recurso em habeas corpus, que não admite dilação probatória. " (HC 403.243/BA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)

E ainda, a jurisprudencial deste TJ/MT:

“O habeas corpus é instrumento de cognição sumária que não comporta dilação probatória, motivo pelo qual discussões acerca da propalada inocência do acusado devem ser suscitadas na esfera própria, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo impossível a utilização do remédio heroico para tal finalidade.” (HC nº 59077/2015 - RELATOR: DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA - Terceira Câmara Criminal - 27.5.2015)”.

“(...) O habeas corpus não constitui meio hábil para exame dos elementos probatórios nos autos, restando prejudicado, portanto, o exame de negativa de autoria. (...).” (HC 136629/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015).

Destaca-se o Enunciado Criminal nº. 42 deste e. Tribunal:

“42 – Não se revela cabível na via estreita do habeas corpus discussão acerca da autoria do delito.”

Neste diapasão, o writ não é a via adequada para incursões aprofundadas nas questões de mérito, tendo em vista que, para tal discussão, é necessário o revolvimento de fatos e provas, ultrapassando assim os objetivos da ação mandamental.

IV. DA AUSÊNCIA DE GRAVIDADE DA CONDUTA – DA ELAGADA INEXISTÊNCIA DO
PERICULUM LIBERTATIS
-

V. AUSÊNCIA DE INDÍCIO DE MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA.

Assim, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente foi prolatada nos seguintes termos:

“Cuida-se do auto de prisão em flagrante de GELSON LUIZ NARDI, autuado pela suposta prática dos delitos previsto no artigo 217-A do Decreto Lei 2.848/40 e art.12 da ei 10.826/2003 ocorrido no dia 16/05/2020, neste município de Sorriso/MT.

É o breve relato, Decido.

Considerando que o indiciado foi preso em flagrante delito, convém na hipótese observar a redação do art.310 do CPP, senão vejamos:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do
art. 312 deste Código
, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos
incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)
, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Exsurge dos autos estar caracterizada uma das situações de flagrância prevista no art.302 do Código de Processo Penal, bem como o atendimento no disposto nos artigos 304 e seguintes do mesmo “códex”, de modo que o flagrante encontra-se formalmente em ordem, razão pela qual HOMOLOGO-O para que surta os regulares efeitos de legalidade.

Assim, passo ao exame das hipóteses previstas no art.310, II e III do CPP. Pois bem. Os artigos 312 e 313 do CPP dispõe que:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (
art. 282, § 4
o
).

Art. 313. Nos termos do
art. 312 deste Código
, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do
caput do art. 64 do Decreto-Lei n
o
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal
;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (revogado).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que a prisão preventiva esta subordinada aos seguintes requisitos legais: “fumus boni iuris” – representado pela prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria; e “periculum in mora” – representado pelas hipóteses a seguir: a)garantia da ordem pública, b) conveniência da instrução criminal, c) garantia da aplicação da lei penal ou d) garantia da ordem econômica, acrescido das hipóteses previstas no art.313 do CPP.

No caso versado, inequívoca a presença dos requisitos legais anteriormente referidos, conforme será abaixo demonstrado, sendo certo que nenhuma das medidas cautelares diversas da prisão são suficientes para arrostar a imposição da prisão preventiva.

Destarte, quanto ao primeiro requisito, urge ressaltar que dos autos extrai-se haver prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, conforme se infere dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão do suspeito e da Conselheira tutelar que entrevistou a suposta vítima no próprio local dos fatos, além da declaração da companheira do indiciado Sra. Gisele da Silva, conforme trechos a seguir transcritos.

A Conselheira Izabel em seu depoimento afirmou que “em conversas com a criança JULIA esta relatou a depoente, que GELSON, teria passado a mão nas partes intimas dela, sendo que tal ação ocorreu por cima da roupa nesta data”

Por sua vez, a companheira do indiciado e genitora da menor Mileni, a Sra. Giseli da Silva, em suas declarações narrou “Que após o almoço a declarante estava na cozinha e GELSON, teria ido deitar, e então JULIA, pediu para a declarante se poderia ir ao banheiro que fica dentro do quarto do casal, e então logo após sua filha Mileni veio gritando assustada “mãe o pai mexeu na Julia” e “gesticulava para a região da vagina”. Afirma ainda que em conversa com a filha MILENI, esta revelou que em data pretérita “estava no quarto com o pai e ambos estavam brincando e ele “pegou” nas partes intimas dela”.

No mesmo sentido é a conclusão que se obtém quanto ao “periculum in mora” que no particular é representado pela necessidade de se garantir a ordem pública, face a possibilidade de reiteração da conduta criminosa a ele atribuída, senão vejamos.

Dos depoimentos colhidos pela Autoridade Policial, resta evidente que a soltura do flagrado importa em risco concreto à garantia da ordem pública e reiteração do fato delituoso, máxime porque há informação nos autos de que, inclusive, a filha menor do flagrado também já foi vítima dos abusos, em tese, por ele praticado.

Também não se pode ignorar a declaração da companheira do indiciado Gelson Luiz Nardi, Sra. Gisele da Silva, que declarou ser ele violento, sendo que no ano de 2019, inclusive, foi vítima de agressão, e que ensejou a formulação de pedido de medidas protetivas.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONTRA A NETA DE 4 ANOS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DELITUOSA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A prisão preventiva está adequadamente motivada para garantia da ordem pública e com base em elementos concretos extraídos dos autos, que evidenciam a gravidade da conduta criminosa, tendo em vista que o paciente, em decorrência da relação familiar e aproveitando-se de momentos que estava a sós com a criança, cometeu abusos sexuais contra sua neta, de 4 anos de idade à época dos fatos, flagrado pela mãe da vítima (e filha do agente). 4. A medida constritiva é reforçada também pela necessidade de salvaguardar a integridade física e psicológica da vítima, porquanto há proximidade das residências, o que aumenta, ainda, a probabilidade da reiteração delitiva. 5. Habeas corpus não conhecido. (Processo HC 497451 RS 2019/0066914-1. Órgão Julgador: T5 – Quinta Turma. Publicação DJe 04/06/2019, Julgamento 28 de maio de 2019. Relator : Ministro Ribeiro Dantas

Destarte, evidenciada está a necessidade da custodia cautelar, descabendo cogitar a substituição do decreto prisional por medidas cautelares diversas, por se revelarem inadequadas e insuficientes para garantia da ordem pública.

Some-se isto a gravidade do crime imputado ao flagrado, sendo que a pena do delito é muito superior a 04 (quatro) anos de reclusão, restando, assim, preenchida a hipótese prevista no 313, I do CPP.

Nesta medida, pelas razões acima invocadas, ao menos por ora a custódia cautelar merece ser mantida.

Pelo exposto, com fulcro no art.310, II c.c. arts.312 e 313 e ainda 324, IV todos do CPP, converto a prisão em flagrante de GELSON LUIZ NARDI em prisão preventiva, devendo o mesmo permanecer custodiado ate ulterior decisão em contrário.”

Por conseguinte, transcreve-se a decisão que em 26.05.2020, indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva do paciente, prolatada nos seguintes termos:

“Vistos etc.

Cuida-se de análise de pedido de revogação da prisão preventiva manejado pela defesa técnica do autuado.

O Ministério Público manifestou pelo indeferimento do pedido.

É o relatório. Decido.

Ao perscrutar a parlenda, nota-se que a prisão preventiva do ora requerente fora decretada pelo magistrado plantonista, com a conversão da prisão em flagrante, de modo que não há qualquer ilegalidade no decreto, por ter sido proferido de ofício.

Nesse sentido, inclusive, recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que afirmou “Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal” (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)

De outro turno, verifica-se que há indícios de autoria e materialidade dos crimes em análise, sendo certo que a vítima menor de idade é inquirida através de depoimento especial, nos moldes da lei 13.431/17, que regula o tema.

Com efeito, verifica-se que a decisão que decretou a prisão provisória se embasou na necessidade da ordem pública, em resumo, porquanto há em desfavor do indiciado a suspeita da prática do crime de estupro de vulnerável de forma reiterada, contra mais de uma vítima, o que caracteriza verdadeira escalada criminosa, colocando em risco a ordem pública.

Calha vincar, por oportuno, que a revogação da prisão preventiva, prevista no art. 316, do CPP, será concedida, quando não mais estiverem presentes os fundamentos da custódia provisória, in verbis:

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

E observando o que consta dos autos, entendo que ainda perduram os requisitos ensejadores da segregação cautelar, eis que não houve nenhuma alteração no quadro fático que justifique a restituição da liberdade ao autuado, não havendo motivos para alterá-la.

Logo, por ora, entendo inadequadas e insuficientes a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, que evidentemente são baseadas na autodisciplina do agressor, que no caso, o segregado parece não possuir.

Por fim, não custa frisar que bons predicados pessoais, mesmo que estivessem presentes, não são suficientes, por si só, para ensejarem a soltura, quando presentes os requisitos da custódia cautelar.

Pelo exposto, INDEFIRO o pedido revogação da segregação cautelar ou mesmo a sua substituição por medidas cautelares diversas da prisão. Intime-se a defesa técnica, servindo a presente como mandado de intimação, de forma excepcional, em razão da pandemia do vírus COVID-19, caso não haja outro meio de comunicação da decisão. Após, ciência ao MPE.”

Ato continuo, a denúncia foi recebida em 23.06.2020, nos seguintes termos:

“VISTO/EM

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, por meio de seu representante legal, denuncia GELSON LUIZ NARDI, qualificado(a/s) nos autos, imputando-lhe a adequação típica dos artigos 217- A, caput c/c 226, inciso II, ambos do Código Penal, na forma do artigo 71, caput do Código Penal (vítima M. A. N) e artigos 217- A, caput, do Código Penal, na forma do artigo 71, caput do Código Penal (vítima J.de L. O e L. R.L) e artigo 12, caput da Lei 10.826/2003, em concurso material de crimes (artigo 69 do CP), perquirindo o parquet, via de consequência, o processamento da imprescindível ação penal pública e final condenação do(a/s) denunciado(a/s) no respectivo preceito secundário em referência.

Percutindo ao fundo da parlenda, preenchidos os requisitos legais do artigo 41 et seq e não sendo caso de aplicação do artigo 395, ambos do CPP, forte no artigo 396 do mesmo Código Instrumental Penal, RECEBO e determino a D.R. e A. da presente denúncia sub examine, que tramitará segundo o rito comum ordinário ut art. 394 do CPP.

CITE pessoalmente o(a/s) denunciado(a/s) para fins e prazo do artigo 396, asseverando-lhe(a/s) a faculdade do artigo 396-A, ambos do CPP. Em sendo necessário e já requerido nos autos, para consecução da citação, expeça carta precatória com prazo de 30 (trinta) dias ou expeça edital com prazo de 15 (quinze) dias ut artigos 353ss ou 361ss do CPP, respectivamente.

Na citação pessoal, deve o denunciado informar ao oficial de justiça, endereço residencial e comercial/trabalho com CEP, e,

ainda contato de WhatssApp e/ou rede social, bem como e-mail e telefone fixo e comercial (se houver), para recebimento de futuras intimações, vez ser irracional e desproporcional em pleno Século XXI, se limitar ao endereço residencial do réu para intimações, sendo certo que 99% (noventa e nove por cento) das pessoas passam maior parte do tempo útil (durante o dia) fora de casa, mais em endereço comercial ou funcional e conectados ao WhatsApp e/ou redes sociais.

Na citação por edital, uma vez superado o prazo legal, em sendo de caso de incidência do artigo 366 do CPP, certifique e à imediata conclusão mediante correta e específica triagem (Prov. 11/11/CGJ).

Na citação pessoal, superado o prazo legal para defesa e restando omisso(a/s) o(a/s) acusado(a/s), forte na regra do artigo 263 et seq do CPP, desde já NOMEIO para patrocinar sua defesa o ilustre DEFENSOR PÚBLICO atuante no juízo, o qual será intimado pessoalmente para fins e prazo do § 2º do artigo 396-A do CPP.

Superado o decêndio legal para manifestação e defesa do(a/s) acusado(a/s), inclusive por atuação do eminente Defensor Público, certifique e à conclusão para fins do artigo 397 et seq do CPP.

Quanto aos requerimentos feitos pelo MPE junto à denúncia, INDEFIRO-OS, vez que o MPE, possui meios para alcançar as informações e dados em testilha, devendo ele diligenciar à Superintendência do Sistema Prisional do Estado, às Varas de Execuções Penais, ao Instituto de Identificação do Estado e consulta ao Sistema Nacional de Informações Criminais (SINIC), requisitando tais informações ou comprove nos autos a impossibilidade de fazê-lo.

Por força de lei e sendo o caso de atuação no feito, os membros do MINISTÉRIO PÚBLICO e da DEFENSORIA PÚBLICA sempre serão intimados pessoalmente acerca dos atos e fases judiciais ut Leis Orgânicas de regência.

Sendo o caso, proceda o(a) diligente gestor(a) judicial com o correto tarjeamento dos autos, assegurando-lhe a legal preferência/prioridade de tramitação e julgamento, tudo na forma disciplinada na CNGC/MT.

Serve a presente como mandado de citação, de forma extraordinária, em razão da pandemia do covid-19, e da urgência por se tratar de denunciado preso.

Dê-se ciência ao MPE e ao DPE,

através de e-mail, com lastro no Portaria Conjunta n. 247 do e. Tribunal de Justiça, que dispõe sobre precauções contra o COVID-19.

Cumpra, providenciando e expedindo o necessário com celeridade e de forma excepcional, serve a presente decisão como mandado de intimação.”

Avançando no tema, a materialidade delitiva repousa no boletim de Ocorrência nº.2020.118120 - (Id.44588989 – fls.06/08), auto de resistência (Id.44588989 – fl.10). Os indícios de autoria, por sua vez, ressoam das informações prestadas pelo juízo (Id.45861966), acerca da declaração oportunizada em sede extrajudicial pela genitora da vítima M.A.N., consubstanciado nos seguintes termos:

“QUE, a declarante é mãe da infante MILENI; QUE, é esposa de GELSON; QUE convivem maritalmente há cerca de doze anos, e possuem duas filhas, ambas menores de idade; QUE, nesta data JULIA, que é amiga de sua filha MILENI, estava na casa do casal, que ambas sempre estão juntas brincando, pois, são vizinhas JULIA, mora em frente a casa da declarante; QUE, após o almoço a declarante estava na cozinha e GELSON, teria ido deitar, e então JULIA, pediu para a declarante se poderia ir ao banheiro e a declarante disse para a JULIA, ir no banheiro, que fica dentro do quarto do casal e então logo após sua filha MILENI, veio gritando assustada “mãe o pai mexeu na JULIA” e “gesticulava para a região da vagina” e neste momento a declarante foi falar com ele e disse para ele “você está ficando louco” e ele prontamente negou; QUE, então a declarante foi conversar com JULIA e esta confirmou que nesta data, quando ela foi ao banheiro ele teria passado a mão nas partes intimas dela, por cima da roupa e sem a declarante perguntar JULIA, disse que ele teria feito isso com a LARISSA também, mas em outra oportunidade, sendo que LARISSA é amiga de sua filha e a declarante e GELSON são compadres dos pais de LARISSA. QUE, então em conversa com MILENI este disse que data pretérita, ela

estava no quarto com o pau e ambos estavam brincando e ele “pegou” nas partes intimas dela; QUE, tal fato segundo MILENI, ocorreu quando o casal e as filhas moravam na casa de alguns amigos no anos de 2019, quando vieram embora da fazenda e foram morar com tais amigos; QUE após tais informações que a declarante coletou das duas crianças e esperar GELSON dormir, pois ele é bem violento a declarante acionou a PM; QUE, a declarante esclarece que GELSON é violento e que no ano de 2019, a declarante chegou a pedir medida protetiva em favor da declarante e contra ele, devido à violência dele, mas posteriormente acabaram reatando o casamento; QUE, nesta data a declarante relata que ficou com medo de GELSON, pois, além dele ter bebido pinga e ele estava com o revólver “ao lado dele”; QUE então a declarante após ver que ele tinha dormido, foi para o outro lado da rua e acionou a PM, sendo que pelo fato de no passado ele já ter ameaçado com arma, lhe agredido fisicamente a declarante ficou com medo; Nada mais disse.”

Ademais, tem-se o registro do Boletim de Ocorrência nº.2020.118218-(Id. 44588989 -fls.11/12), confeccionado pelo genitor de outra suposta vítima, a menor L.R.DE L., nos seguintes termos:

“Narra o comunicante que é compadre do suspeito, que tomou conhecimento do BO PM 2020.118128 (estupro de vulnerável) e como a sua filha, ora vítima, já até dormiu na casa do suspeito, o comunicante e sua esposa conversaram com a vítima e perguntaram a respeito do suspeito, se quando ela dormiu lá se o suspeito fez alguma coisa ou pegou nela, a vítima falou que o suspeito já passou a mão nas suas partes intimas várias vezes, que quando a vítima dormiu na casa do suspeito o mesmo entrou no dentro do quarto onde a vítima dormiu e tentou abusar da vítima, o suspeito colocou a mão por dentro da roupa da vítima, a vítima pediu para que o suspeito saísse do quarto e o mesmo saiu e ficou no corredor chamando a vítima para sair do quarto e ir onde o mesmo estava, a vítima não foi e ficou muito apavorada, o comunicante ficou abismado com tal situação pois tinha o suspeito como um amigo de dentro da sua casa”

À luz do noticiado, assim, dispõe a Constituição Federal acerca da proteção integral à criança:

“Art. 227.(...)

(...)

§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

(...)

§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.”

A propósito:

“ [...] 2
.
O direito da criança a proteção integral deve preponderar sobre o da ampla defesa quando o ato afrontar o direito ao respeito e à dignidade dessa pessoa em especial condição de desenvolvimento, bem como à sua integridade psíquica e moral. 3.
Habeas Corpus
conhecido e denegado.
” (TJAC; HC 1000135-93.2020.8.01.0000; Ac. 30.341; Brasiléia; Câmara Criminal; Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 28/02/2020; Pág. 36)

Ademais, o entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores firmou-se na compreensão de que o crime de estupro de vulnerável consuma-se com a prática de conjunção carnal ou de qualquer ato libidinoso diverso, ofensivo à integridade sexual da vítima e que revele a intenção lasciva do agente. Assim, o C. STJ:

“HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Apresentada fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva, consubstanciada nas circunstâncias fáticas que demonstram a gravidade concreta do crime de estupro de vulnerável, haja vista a prática de atos libidinosos em face de criança com 8 anos de idade, ao tempo dos fatos, valendo-se de relações domésticas. 2. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia preventiva, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. 3.
Habeas corpus
denegado [...].
(
STJ; HC 510.904; Proc. 2019/0141611-8; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 11/02/2020; DJE 23/06/2020)

Perfilhando o entendimento, o aresto de minha relatoria:

“HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. ALEGADA NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. SUSTENTADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. INOCORRÊNCIA. PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA PRISAO PREVENTIVA IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL BONS PREDICADOS. REQUISITOS QUE NÃO IMPEDEM A PRISÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
No que concerne a negativa de autoria, ressalto que por se tratar de matéria de mérito, a análise do pretextado exige aprofundado exame do aspecto fático probatório o que se mostra incompatível com o rito célere e documental da ação mandamental (e não de conhecimento), onde o alegado deve estar demonstrado de plano, e assim, a questão deve ser debatida no curso da ação penal, onde será oportunizado o pleno exercício das garantias da ampla defesa e do contraditório, haja vista que de conhecimento e não mandamental. Presentes os requisitos que autorizam a decretação da custódia cautelar, insertos no
artigo 312 do código de processo penal
, com o objetivo de garantir a ordem pública, conveniência da instrução criminal e aplicação da Lei penal, não há que se falar em constrangimento ilegal e consequente revogação da prisão preventiva. Mostra-se irrelevante o fato de o paciente sustentar ser pessoa integra, primário, e ter residência fixa quando presentes razões que recomendam a custódia cautelar. Ação constitucional improcedente.”
(TJMT; HC 87016/2013; Cáceres; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro; Julg. 17/09/2013; DJMT 27/09/2013; Pág. 237)

Com efeito, ao contrário do que alega o impetrante, observa-se que os elementos colhidos até o momento legitimam a segregação cautelar do paciente.

V. DA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR [ART.318, II DO CPP] PELA SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA E O ESTADO ATUAL DE PANDEMIA TRAZIDO PELO COVID-19 [NOVO CORONAVÍRUS].

Acerca da alegação de que o paciente se encontra em unidade prisional que apresenta superlotação, portanto, em risco pelo atual quadro pandêmico que se descortina, requerendo pela concessão da prisão domiciliar ao paciente;
a priori
, tal argumento carece de robustez frente ao entendimento deste E. TJ/MT. Vejamos:

“(...)A alegada superlotação da cadeia pública em que o paciente se encontra segregado constitui um grave problema do sistema carcerário brasileiro, todavia, não é motivo hábil e suficiente para que seja concedida a liberdade” (TJMT, HC nº 59595/2014).

"
A superlotação do sistema carcerário apesar de constituir problema estatal, não é suficiente para a revogação da preventiva
".(N.U 1002715-54.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 15/04/2019)

Destarte,
cumpre salientar que a aludida Recomendação nº.62/2020 expedida pelo Conselho Nacional de Justiça [
CNJ
] em atenção à pandemia causada pelo novo coronavírus, limitou-se a instruir os magistrados brasileiros “à reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal, priorizando-se: "
mulheres, gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por crianças de até doze anos, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência que se enquadrem no grupo de risco
” [art. 4º, inc. I, alínea “a”], não tendo por escopo, de fato, ensejar a libertação indiscriminada de pessoas presas, sem a prudência e a cautela necessárias.

Com efeito, não resta evidenciado que o paciente está contemplado no grupo de risco vertido na aludida Recomendação, de modo que, por ora, o pleito não encontra amparo
.

De tal sorte e, notadamente, porque não ficou demonstrada a excepcionalidade da situação do paciente, deve ele se submeter às medidas preventivas adotadas pelo Governo Estadual e demais órgãos oficiais visando diminuir o risco de contágio no sistema prisional.

Assim, o entendimento jurisprudencial:

“HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19. Ausência de comprovação de que o paciente integre grupo de risco. O quadro pandêmico, por si só, não justifica a soltura irrestrita de todo e qualquer preso. Ordem denegada
.
(TJSP; HC 2114407-87.2020.8.26.0000; Ac. 13667096; Bauru; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 19/06/2020; DJESP 25/06/2020; Pág. 2976)

Destarte, inexiste, portanto, aspectos aptos a ensejarem qualquer alteração na manutenção da situação do beneficiário diante da correta aplicação do fundamento contido no édito prisional.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer ministerial,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrado em favor de
GELSON LUIZ NARDI
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020