Tribunal: TJMT
Processo: 0006805-17.2013.8.11.0006
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006805-17.2013.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ADRIANO APARECIDO SILVA - CPF: 395.566.971-87 (APELANTE), HAMILTON LOBO MENDES FILHO - CPF: 039.695.194-54 (ADVOGADO), MARIA AUXILIADORA DE AZEVEDO COUTINHO - CPF: 240.650.991-53 (APELANTE), FABIO MAGALHAES DE OLIVEIRA - CPF: 960.550.571-15 (ADVOGADO), ADRIANO APARECIDO SILVA - CPF: 395.566.971-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CÁCERES (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SERVIDOR PÚBLICO DOCENTE DA UNEMAT CEDIDO PARA OUTROS ÓRGÃOS PÚBLICOS – PERÍODO MÁXIMO DE CEDÊNCIA NÃO ULTRAPASSADO – ART. 35, V, §5°, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 320/2008 – ART 11 DA LEI 8.429/92 - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO DEMONSTRADOS - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Não há que se falar em violação aos princípios da administração pública (art. 11 da LIA) e, por sua vez, em condenação do agente público por atos de improbidade administrativa, quando não ultrapassado o prazo máximo de cedência de servidor docente da Unemat, nos termos do art. 35, V, §5º, da Lei Complementar Estadual n° 320/2008.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR).

Egrégia Câmara.

Apelação Cível interposta por
Maria Auxiliadora de Azevedo Coutinho
, nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa, promovida pelo
Ministério Público
, em que o juízo singular julgou parcialmente procedente os pedidos, condenando-a nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92, pela prática dos atos descritos no artigo 11, inciso I, do mesmo diploma legal determinando o pagamento de multa civil estabelecida em 10 (dez) vezes a maior remuneração, ressarcimento ao erário e suspensão dos direitos políticos pelo período de 03 (três) anos.

Aduz a apelante, em síntese, que não praticou qualquer ato capaz de configurar improbidade administrativa, afirmando que sua carga horária se limita a 30 (trinta) horas semanais, portanto garante que a constituição autoriza a cumulação com outro cargo técnico.

Argui, ainda, ausência de dolo em sua conduta e, também, que prestou serviço aos órgãos aos quais estava cedida, não havendo em se falar em dano ao erário.

Pugna, assim, pelo provimento do recurso e, por conseguinte, a sua absolvição.

O apelado, em contrarrazões (Id 5300114 e Id 5300115), pugna pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, no Id 6867875, manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR).

Egrégia Câmara.

O
Ministério Público
promoveu a presente ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, tendo por base o Inquérito Civil instaurado pela Portaria nº 18/2011, contra a apelante
Maria Auxiliadora de Azevedo Coutinho
, professora concursada UNEMAT e o requerido
Adriano Aparecido da Silva
, reitor da Universidade de Mato Grosso – UNEMAT, alegando, em síntese, que desde o ano de 2000 encontra-se a apelante cedida a diversos órgãos do Governo do Estado, causando ônus à universidade estadual, que vem desde aquela data promovendo a contratação de professores temporários para suprir sua ausência.

Arguiu o
parquet
, ainda, que em 2013 a apelante foi novamente afastada, agora sem prejuízo de vencimentos, para cursar mestrado em História na Universidade Federal de Mato Grosso, mediante edição de ato administrativo de competência para o requerido Adriano Aparecido, reitor da Universidade em questão, como alhures mencionado.

Sustentou, também, que apesar de afastada em regime de dedicação exclusiva, a apelante vem praticando advocacia na capital do Estado, inclusive contra o Estado de Mato Grosso, em descompasso com o Estatuto da Advocacia, fatos noticiados ao reitor por meio de notificação recomendatória datada de 22/07/2013, contudo, ignorados pela administração do ente público.

O magistrado
a quo
, por sua vez, julgou parcialmente procedente os pedidos, condenando a apelante nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92, pela prática dos atos descritos no artigo 11, inciso I, do mesmo diploma legal determinando o pagamento de multa civil estabelecida em 10 (dez) vezes a maior remuneração, ressarcimento ao erário e suspensão dos direitos políticos pelo período de 03 (três) anos.

Pois bem.

A apelante argui em suas razões recursais que sua conduta não se revestiu da necessária má-fé para caracterizar ato de improbidade administrativa, bem como assevera que a contraprestação dos serviços aos órgãos que se encontrava cedida aliada a permissão constitucional de cumular cargo técnico com a docência afasta a ilegalidade verberada.

De fato, inobstante a apelante prestar serviços aos órgãos cedidos, o objeto da ação trata, em verdade, na suposta ilegalidade do termo de cessão em desacordo com a legislação específica, visto que, segundo o
parquet
, nos termos do art. 35, §5º, da Lei Complementar Estadual nº 320/2008, o prazo máximo de afastamento do servidor da Unemat é pelo período de quatro anos, renovável pelo mesmo lapso temporal.

No caso dos autos, verifica-se que a apelante permaneceu cedida às seguintes instituições:

- Conselho Estadual de Educação (Portaria n. 452/2000): 01/04/2000 a 01/04/2001;

- Secretaria de Estado de Justiça e Defesa da Cidadania (Portaria n. 452/2000, 651/2001 e 520/2000): 16/10/2000 a 08/11/2001;

- Casa Civil do Governo do Estado de Mato Grosso: 01/08/2003 a 31/12/2006; e,

- Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso: 05/03/2007 a 02/02/2012.

Ao tomar ciência dos diversos e prolongados termos de cessão, o Ministério Público expediu nota recomendatória n. 003/1º PJC/2012/MP, e requisitou o imediato retorno da apelante ao cargo de professora da UNEMAT.

Em seguida, a apelante após comunicar seu retorno às atividades de docência requisitou o afastamento pelo período de seis meses, para gozar duas licenças prêmios e, por meio da Portaria nº 660/2013, houve novo afastamento da apelante, pelo lapso temporal de dois anos para cursar o mestrado, o que restou deferido pelo Reitor da instituição de ensino.

Vejamos.

Eis o teor do art. 35, §5º, da Lei Complementar Estadual nº 320/2008, que dispõe
sobre alteração do Plano de Carreira dos Docentes da Educação Superior da Universidade do Estado de Mato Grosso, seus respectivos cargos e subsídios e dá outras providências:

“Seção II

Do Afastamento

Art. 35 Além dos casos previstos na legislação vigente,
o docente integrante da Carreira dos Docentes da Educação Superior poderá afastar-se de suas funções
, assegurados os direitos e vantagens a que fizer jus, nas seguintes hipóteses:

I - para comparecer a congressos ou reuniões relacionadas às atividades acadêmicas, administrativas ou científicas;

II - para qualificação em instituições nacionais ou estrangeiras;

III - licença prêmio;

IV - Licença para a Atividade Política;

V - para o exercício de função pública temporária;

VI - para o exercício de mandato sindical, nos termos da lei.

§ 1º A solicitação de afastamento, de que trata o inciso I, exceto quando se tratar de evento fora do país, será autorizada pelo Departamento no qual o docente está lotado, devendo apresentar relatório, no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias após seu retorno.

§ 2º O afastamento a que se refere o inciso II obedecerá aos critérios definidos no programa de qualificação e aperfeiçoamento docente da instituição.

§ 3º A licença para o exercício de atividade política será concedida nos termos da lei.

§ 4º O afastamento para o exercício da função pública temporária de assessoramento técnico, administrativo ou pedagógico será concedido sem ônus para a UNEMAT.

§ 5º O afastamento previsto no inciso V será de até 04 (quatro) anos, com possibilidade de prorrogação por igual período.
”

Com efeito, a partir da publicação da referida lei complementar mencionada, passou-se então a vigorar que o docente da carreira da educação superior da UNEMAT poderá se afastar de suas funções para o exercício de função pública temporária, pelo prazo máximo de 04 (quatro anos), prorrogável por igual período.

Constata-se que referida lei complementar foi publicada em 30.06.2008, revogando-se a Lei Complementar n° 100, de 11 de janeiro de 2002, que tratava da carreira dos integrantes da docência da Unemat.

Desse modo, é de se verificar que, com a entrada em vigor da Lei Complementar Estadual n° 320/2008, em 30.06.2008, a apelante estava cedida para a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, de 05.03.2007 a 02.02.2012, de modo que não ultrapassou o período prescrito na respectiva lei complementar de máxima cedência, qual seja, os 04 (quatro) anos prorrogáveis por igual período (art. 35, V, §5° da LCE 320/2008).

Não bastasse tal fundamento, capaz de afastar a condenação da apelante nas penas da lei de improbidade, verifica-se, ainda, que a anterior Lei Complementar Estadual n° 100/2002, que foi revogada pela atual lei que rege a carreira dos docentes da Unemat, possuía artigo com texto semelhante ao do art. 35, V, §5° da LCE 320/2008.

Contudo, tal restrição de 04 (quatro) anos de cedência de servidor, estava prevista não para o afastamento para exercício de função pública temporária, mas sim, para o exercício de função pública eletiva, como se infere do art. 31 da referida lei complementar estadual, senão vejamos:

“Seção II

Dos Afastamentos

Art. 31 Além dos casos previstos na legislação vigente,
o docente integrante da Carreira dos Professores da Educação Superior poderá afastar-se de suas funções
, assegurados os direitos e vantagens a que fizer jus, nas seguintes hipóteses:

I - para comparecer a congressos ou reuniões relacionadas às atividades acadêmicas, administrativas, científicas;

II - para capacitação em instituições nacionais ou estrangeiras;

III - licença prêmio;

IV - para o exercício de função pública eletiva
;

V - para o exercício de função pública temporária
.

§ 1º A solicitação de afastamento de que trata o inciso I será autorizada pelo Departamento no qual o docente está lotado, devendo apresentar relatório, no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias após seu retorno.

§ 2º O afastamento a que se refere o inciso II obedecerá aos critérios definidos no programa de capacitação docente da instituição.

§ 3º O afastamento para o exercício da função pública eletiva será concedido nos termos da lei.

§ 4º O afastamento para o exercício da função pública temporária de assessoramento técnico, administrativo ou pedagógico será concedido sem ônus para a FUNEMT.

§ 5º O afastamento previsto no inciso IV será de até 04 (quatro) anos, com possibilidade de prorrogação por igual período.”

Assim sendo, a lei complementar que estava em vigor até 30.06.2008, que embarca o restante do período de cedência da servidora aos outros órgãos públicos, do ano de 2000 à 2008, quais sejam: Conselho Estadual de Educação (Portaria n. 452/2000): 01/04/2000 a 01/04/2001; Secretaria de Estado de Justiça e Defesa da Cidadania (Portaria n. 452/2000, 651/2001 e 520/2000): 16/10/2000 a 08/11/2001; Casa Civil do Governo do Estado de Mato Grosso: 01/08/2003 a 31/12/2006 -, não possuía previsão de 04 (quatro) anos para a cedência do servidor da Unemat, para o exercício de função pública temporária, a qual era exercida pela apelante.

Com efeito, não houve qualquer ilegalidade nas cedências realizadas da apelante aos outros órgãos públicos, não havendo em se falar, portanto, em atos de improbidade administrativa.

Dispõe o artigo 11 da Lei nº 8.429/92:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:”

Ocorre que, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11, e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10
.” (REsp 1685324/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 22/11/2018)

Sendo assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo.
A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

Na hipótese, bem analisando os fatos e as provas trazidas aos autos, concluo que, além de não haver ilegalidade quando cedida a apelante, também não restou demonstrada qualquer dolo na sua conduta, inclusive, pelo fato de que não se tratou a ACP quanto à ausência de contraprestação dos serviços prestados pela apelante, o que, à toda evidência, restaram devidamente cumpridos.

Com efeito, a conduta da apelante não configura o tipo do artigo 11 da Lei de Improbidade que, como já salientado, requer a prova do dolo do acusado, ainda que genérico.

Nesse sentido, ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro, que
“
No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar à probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública
”
(DI PIETRO, 2003, p. 689). (destaquei)

Desse modo, a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo, e para a conduta, seja ela omissiva ou comissiva, ser enquadrada como ato ímprobo, exige-se que o comportamento seja não só ilegal, mas desonesto ou despido de boa-fé, evidenciando o dolo do agente, ainda que genérico.

Sendo assim, independentemente do agir em sentido contrário à regra estatuída, não se configura o ânimo de realizar a ação antijurídica, deixando de configurar o ato ímprobo.

No caso em comento, entendo que o agente público não descumpriu ou burlou o previsto em lei, estando preenchidos os os requisitos previstos na lei complementar estadual que rege a carreira da docência dos servidores da UNEMAT.

Por esses motivos, entendo que não houve por parte da apelante um mínimo de má-fé- que revele o seu comportamento desonesto. Logo, não há que se falar em sua condenação em atos de improbidade administrativa.

Vejamos,
in verbis
:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DAS IRREGULARIDADES COMO ATOS DE IMPROBIDADE.

1. Caso em que, na origem, o Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública contra contra os recorridos por ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992. 2. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. 3. É pacífico o entendimento desta Corte de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 4. Quanto à existência do elemento subjetivo, o v. acórdão recorrido consignou que "da análise atenta do vasto acervo probatório constante dos autos, constato que não restou demonstrada a presença do dolo, como elemento motivador da conduta" (fl. 485, e-STJ). 5.
Na esteira da lição deixada pelo eminente Min. Teori Albino Zavascki, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, dje 28/9/2011).
6. Ausente hipótese de evidente afastamento descuidado do elemento subjetivo pelo Tribunal a quo, modificar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo Interno não provido.” (AgInt no REsp 1560197/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 03/03/2017) (destaquei)

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DE EQUILÍBRIO FISCAL (AUMENTO DO DÉFICIT ORÇAMENTÁRIO, CONTRAÇÃO DE DESPESAS SEM DISPONIBILIDADE DE CAIXA E PAGAMENTOS IRREGULARES) –
CONDUTAS PRATICADAS EM RAZÃO DA CONJUNTURA ECONÔMICA VIVENCIADA PELA AUTARQUIA – DOLO OU MÁ-FÉ INDEMONSTRADOS – IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA QUANTO A ELAS
– LICITAÇÃO – AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE USO CONTINUADO E PREVISÍVEIS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE FORMA FRACIONADA E VISANDO À DISPENSA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – LIMITE PARA DISPENSA QUE DEVE CONSIDERAR O VALOR GLOBAL E NÃO DE CADA COMPRA ISOLADAMENTE – EXEGESE DO ART. 24, II, DA LEI Nº 8.429/92 – LESÃO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE CARACTERIZADAS – INCIDÊNCIA DO ART. 10, CAPUT E INCISO VIII E 11, CAPUT E INCISO I, DA LEI Nº 8.429/92 – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.1.
Se, apesar de contrárias à legislação de regência, as condutas de aumentar o déficit orçamentário, contrair despesas sem disponibilidade de caixa no mesmo exercício financeiro e efetuar pagamentos de juros e multas de forma indevida, não foram impulsionadas por dolo ou má-fé, mas em razão da necessidade inafastável de fornecer ininterruptamente água à população municipal independentemente da conjuntura econômica do momento, por se tratar de produto essencial, mostra-se incabível a aplicação da Lei nº 8.429/92, que não se destina ao Administrador ineficiente, mas sim ao desonesto
.

[...]”. (Ap 168843/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em
02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016)

Portanto, a análise do caso à luz do que determina a lei, a jurisprudência e a doutrina especializada levam à conclusão de que a sentença merece reparos.

Isso posto,
dou provimento ao recurso
, para o fim de julgar improcedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020