Tribunal: TJMT
Processo: 0012832-05.2013.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012832-05.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MICHAEL PETERSON ESPIRITO SANTO MAGALHAES - CPF: 029.384.431-37 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE ENTORPECENTES [ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006] – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IVIABILIDADE – PACIENTE SURPREENDIDO POR POLICIAS MILITARES EM RONDAS QUANDO PASSAVA A DROGA A USUÁRIO OPORTUNIDADE EM QUE FLAGRADO TENTOU DESFAZER-SE DA DROGA – 08 (OITO) TROUXINHAS DE COCAÍNA – PROVAS SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO – LAUDO PERICIAL DA DROGA E PALAVRA DOS POLICIAS E TESTEMUNHAS EM JUÍZO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO MISTO ALTERNATIVO –
ENUNCIADO ORIENTATIVO 7
– DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – INOCORRÊNCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – FINALIDADE EXCLUSIVA QUE NÃO REVERBERA DOS AUTOS – ENUNCIADO ORIENTATIVO 3 DO TJMT – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONSTANTE DO ART. 33, §4º DA LEI. 11.343/2006 – ÓBICE – ENUNCIADO ORIENTATIVO 52 DO TJMT – PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS–PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PENA DE MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, QUE GUARDAR PROPORÇÃO COM A PENA – A CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS É IMPERATIVA DE ORDEM LEGAL [ART. 804 DO CPP] – ISENÇÃO QUE É MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.”

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os testemunhos ouvidos em Juízo são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

Enunciado Orientativo 8 “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Enunciado
Orientativo 7 “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Enunciado Orientativo n.º 3: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

É consabido que a fim de se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. ” (HC 489.859/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).

Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na espécie, seria inviável a aplicação da benesse, pois o apelante possui duas ações penais em seu desfavor, o que denota dedicação a atividades criminosas. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública, contra sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da ação penal nº. 12832-05.2013.811.0042, (cód. 351535) julgou totalmente procedente a denúncia para condenar MICHAEL PETERSON DO ESPÍRITO SANTO MAGALHÃES, vulgo “Maikinho”, pela prática do crime descrito no o artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06,
a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão

e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido em regime semiaberto
. (Sentença – Id. 25946485 a 25946487).

Inconformado com os termos da sentença o apelante requer em suas razões, a absolvição por insuficiência de provas porquanto ausente a constatação da traficância, ou, subsidiariamente, a desclassificação para delito do art. 28, da Lei de drogas, o reconhecimento do privilégio [§4º, do art.33 – lei.11.343/06] no patamar de 2/3 (dois terços), com a consequente alteração do regime prisional e substituição da reprimenda por restritivas de direito, bem como, a redução da pena de multa por alegada hipossuficiência. (Id. 25946494 a25946496)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção inalterada da sentença. (Id. 25946957/25946958)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça – Dra. Julieta do Nascimento Souza, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, assim sintetizando: (Id. 36440497)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO, MORMENTE PELA PALAVRA DAS TESTEMUNHAS EM JUÍZO – 2) PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE ART. 28, DA MESMA LEI – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA DO APELANTE SUBSUME-SE AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 3) PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PENA DE MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, QUE GUARDAR PROPORÇÃO COM A PENA CORPÓREA – PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO..”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado MICHAEL PETERSON DO ESPIRITO SANTO MAGALHAES, como incurso nas sanções do art. 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06.

A denúncia restou alinhavada nos seguintes termos: (Id. 21477484)

“[...]“Conforme informa o inquérito policial em anexo, no dia 22 de junho de 2013, por Voltadas 10h00,no bairro CPA II, o denunciado MICHAEL PETERSON DO ESPIRITO SANTO MAGALHAES foi flagrado trazendo consigo, sem autorização e para outros fins que não exclusivamente o consumoproprio,08 (oito) porções de COCAINA, totalizando 7,86g (sete gramas e oitenta e seis centigramas), conforme laudo de Constatação de fls. 20”
“Foi apurado que na data dos fatos os policiais militares estavam em rondas no local supracitado, quando depararam-se com o denunciado e o usuário Daygoro em atitudes suspeitas, o denunciado quando percebeu a presença dos policiais dispersou algo ao solo, vindo posteriormente a constatar se tratar de quatro porções de cocaína”. “Em revista pessoal vieram a encontrar no bolso de Daygoro, duas porções de cocaína. Indagados sobre a droga, ambos afirmaram serem usuários". “Na delegacia, Daygoro afirmou ser usuário de drogas ha dois anos, disse que conhece o denunciado da escola e perguntou a ele se sabia de alguém que vendia drogas pois queria comprar, afirmou que o denunciado foi até um rapaz que estava de moto passou o dinheiro e pegou a droga rapidamente, momento este que os policiais realizaram a abordagem, o motoqueiro acabou fugindo". “O denunciado em seu interrogatório, afirmou que estava com meia caixa de pasta base mas não estava vendendo, relatando que havia comprado a droga na praga, de uma pessoa que não soube dizer o nome”.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática do crime tipificado no art. 33, ‘
caput’
da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicial semiaberto.

Pugna, nesse contexto, a absolvição por insuficiência de provas porquanto ausente a constatação da traficância, ou, subsidiariamente, a desclassificação para delito do art. 28, da Lei de drogas, o reconhecimento do privilégio [§4º, do art.33 – lei.11.343/06] no patamar de 2/3 (dois terços), com a consequente alteração do regime prisional e substituição da reprimenda por restritivas de direito, bem como, a redução da pena de multa por alegada hipossuficiência.

À luz do noticiado, a materialidade encontra-se suficientemente comprovada, sobretudo pelo auto de prisão em flagrante (Id. 25945488), pelo boletim de ocorrência (Id. 25945492), pelos laudo pericial de constatação preliminar de drogas n.1719/2013 (Id. 25945495) e laudo definitivo nº.3.14.2013.2772-01, que apresentaram resultado positivo para a presença de cocaína. Vejamos:

“[...]MATERIAL RECEBIDO

Trata-se de: A) 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos, acondicionada em tubo plástico tampado e identificada por: “A”

B) 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, acondicionada em tubo plástico tampado e identificada por: “B”

[...]

Massa1: A porção descrita no item “A” apresentou 0,55g (cinquenta e cinco centigramas) de massa liquida e a porção descrita no item “B” apresentou 1,09 g (um

grama e nove centigramas) de massa Ilíquida. As massas foram obtidas em balança analítica Marte AL 500.

EXAMES

Os materiais descritos nos itens “A” e “B” foram submetidos separadamente aos seguintes exames:

1.Reação Preliminar com Tiocianato de Cobalto II.

2.Cromatografia em Camada Delgada .

RESULTADO

Após a realização dos exames, verificou-se que os materiais descritos nos itens “A” e “B” apresentaram resultado POSITIVO para presença de COCAÍNA.[...]”

Da mesma forma, a os indícios suficientes de autoria ressoam dos elementos carreados aos autos, tais como, a prova testemunhal e circunstancial, além da própria situação do flagrante.

Muito embora tenha negado a autoria em juízo (Id. 25946960), o apelante quando interrogado perante à autoridade policial (Id. 25945491), afirmou:

“[...] QUE está ciente de seus direitos constitucionais; QUE estava com meia caixa de base; QUE, não estava vendendo; QUE comprou esta droga na praça; QUE comprou de uma pessoa que não sabe o nome; QUE conhece Daygoro da rua e não sabe dizer se o Daygoro é traficante; QUE Daygoro não o procurou perguntando de droga; Nada mais disse.[...]

Ainda na fase extrajudicial, DAYGORO JOÃO DE ARRUDA externou:

“[...]QUE, está ciente de seus direitos constitucionais; QUE, é usuário de droga tem 02 anos; QUE, só usa de vez em quando; QUE, não vende drogas; QUE, comprou esta droga no Bairro CPA III, perto da caixa d‘agua;
QUE, pagou nesta droga vinte reais; QUE, a droga que comprou era duas cabecinhas de pó e era só isso que estava com ele; QUE, comprou somente para consumir e não vende; QUE, conhece o Michael da escola e viu ele lá no bar, por Volta das 23:00 hs, e foi quando falou para 0 Michael se ele sabia de alguém que vendia droga pois queria comprar; QUE, o Michael foi até um rapaz que passou a droga para ele (Michael) e foi quando se aproximou do Michael para comprar, nesse momento, logo que passou o dinheiro para Michael e pegou a droga a polícia militar o abordou e o prendeu; QUE, é a primeira vez que comprou droga desse Michael e não sabe dizer se ele é traficante:
QUE,
depois que passou o dinheiro para o Michael ele rapidamente entregou para o rapaz que estava na moto, que saiu em disparada com a moto e não foi preso pela PM
; Nada mais disse.[...]”(Negritou-se)

Em Juízo, a sobredita testemunha, declarou:

“(...) o senhor conhece o Michael Peterson do Espirito Santo Magalhães, conheceu ele? Conheci (...) conheci ele de escola, uns dois anos do acontecido (...) a gente estava num bar, era de noite; ele não estava junto comigo, eu estava no bar junto com a minha namorada, ai porque eu uso cocaína quando eu bebo (...) ai eu fui pegar com outro guri que estava junto com ele, ai na esquina, ai nisso a polícia pegou e abordou a gente; quem que estava na esquina, Michael? Michael e um outro rapaz (...) você foi comprar a droga de quem? Do outro guri que estava; como é que chama o outro? É eu só conheço ele como “macaco” só (...) eu estava com cinquenta reais e ai eu comprei duas; quem que te entregou a droga? O outro; que outro? O “macaco” (...) ai no que eu estava saindo já a polícia pegou e abordou, ai liberou ele, mas só que levou nós dois (...) e o “macaco” a polícia não abordou ele também? Abordou, mas só que liberou ele (...) ele estava sem a droga? Acho que estava; você chegou a comprar droga desse Michael Peterson? Dele não; ele tinha entorpecente na hora com ele lá, o senhor sabe dizer? Que a polícia colocou lá que tinha; mas você não chegou comprar dele? Dele não; você foi para comprar do tal do “macaco”? É (...) na delegacia você disse que pediu para o Michael Peterson a droga. Ai o Michael foi lá nesse motoqueiro pegar com ele! Então que é esse “macaco”, que estava ali na esquina (...) você falou com o Michael que você queria comprar droga? Não, que eu estava conversando lá com ele; ai ele conhecia, que ele conhece também; você falou para o Michael se sabia de alguém que vendia droga, certo ou não? Sim; e ai foi ele que indicou essa pessoa? Não, ai ele saiu na esquina, eles foram conversar, ai eu fui lá e peguei e comprei com ele (...) você falou com o Michael para indicar, se ele sabia de alguém, é isso? Uhum; ai ele mostrou o rapaz e ai vocês foram juntos até esse rapaz? É que estava na esquina, o bar é a segunda casa depois da esquina (...) aqui consta que foi encontrada uma droga com o Michael, essa droga foi encontrada ou não afinal? Que a polícia colocou lá tinha; quero saber de você é verdade ou não era que essa droga estava lá com ele? Você deve ter visto, que você estava junto? Uhum (...) tinha, que estava lá na mesa da polícia tinha; e aqui continuando você coloca que é a primeira vez que comprou droga desse Michael, que sabe dizer se ele é traficante! Não, dele não (...) eu só cheguei e perguntei para ele, ele falou que sabia, ai nisso ai chegou o guri lá e pegou chamou eu, ai eu peguei com esse “macaco” (...)

Na fase inquisitiva, a policial militar ELAINE SILVA ESPIRITO SANTOS, narrou os seguintes fatos: (Id. 25945489)

“[...] QUE, a Guarnição da VTR 2749 (sede 01) quando em rondas pela Rua 01 do Bairro CPA III,
avistou ambos os suspeitos em atitude suspeita na esquina, momento em que perceberam a presença da Guarnição o suspeito Michael jogou algo ao solo, sendo então abordado verificou-se tratar de quatro porções análogas a cocaína e mais duas pedras de substancia análoga a pasta base de cocaína;
QUE, foi realizado busca pessoal e localizado no bolso do suspeito Daygoro mais duas porções de substancia análoga a cocaína além dos demais materiais vinculados; QUE, quando perguntado aos suspeitos sobre os entorpecentes, os mesmos disseram serem usuários de drogas; QUE, diante da situação foram encaminhados a esta Central de Flagrantes para fins de registro e demais providências legais[...]”.(Negritou-se)

Em juízo, o policial militar e AMARILDO VITTORAZI externou:

“[...]só estava os dois ou tinha mais alguém? Não, não, tinha mais pessoas mais próxima, mas junto não; esse local ali a gente tem trabalhado em cima, porque é no Centro do CPA IV ali, onde tem a feira, e se tornou um local de uso e venda de entorpecente, conseguimos fazer bastante apreensão de entorpecente ali; e nesse dia a gente passava pelo local e deparamos com eles na esquina; quantas pessoas tinham na esquina? Não, na esquina estava os dois; próximo deles tinha mais alguns usuários; só que a atitude foi estranha na hora que eles viram, tentou desfazer né; o senhor lembra quem que tentou desfazer, se foi o Daygoro ou o Michael? Foi o Michael; e um componente da guarnição percebeu a manobra dele, então nós fizemos a abordagem para verificar o que ele tinha jogado, foi localizado esse entorpecente; no chão? No chão; e com o Daygoro, que o Daygoro estava junto com ele, foi localizado duas trouxinhas da mesma substância; a testemunha Daygoro, que saiu daqui agora falou que no local estava ele, o Michael Peterson, que é o réu, e um tal de “Macaco”, os três juntos, o senhor lembra se tinha os três juntos mesmos? Não, junto, junto não; tinha mais, inclusive tinha outras pessoas também, mais usuários, mas não juntos com eles não; só estava os dois? Tinha mais, tinha alguns mais distantes, juntos somente os dois (...) ele alega que esse terceiro ai era um motociclista, de que eles estavam adquirindo, tinha acabado de adquirir o entorpecente no momento que vocês chegaram. Que vocês abordaram os dois e mais esse motociclista e ai liberaram o motociclista, isso aconteceu? Não, não; as pessoas que eu falei para o senhor, até outras pessoas também foram revistadas que estavam ali também no local, mas não junto com eles; mas o entorpecente somente foi encontrado junto com eles[...].”

Com efeito, vê-se que o testemunho do policial militar é coerente e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merece credibilidade.

Por seu turno, o C. Superior Tribunal de Justiça

- STJ: “
meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
” (STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

Assim, nos termos do Enunciado 8 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

A propósito:

“APELAÇÃO CRIMINAL.

Tráfico de entorpecentes (
art. 33
da
Lei nº 11.343/2006
). Recurso exclusivo da defesa. Pleito absolutório por ausência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Palavra dos policiais responsáveis pelo flagrante com especial relevância. Negativa de autoria isolada do conjunto probatório. Conjunto harmônico de provas que levam à conclusão da prática do delito. Pleito de desclassificação da conduta para o crime previsto no
art. 28
, da
Lei nº 11.343/2006
. Não acolhimento- circunstâncias fáticas que revelam que as drogas encontradas não se destinavam ao uso pessoal. Dosimetria de pena irretorquível. Apelo conhecido e improvido. Decisão unânime
”.
(TJSE; ACr 201900309811; Ac. 16216/2019; Câmara Criminal; Relª Desª Ana Lucia Freire de A. dos Anjos; Julg. 02/07/2019; DJSE 05/07/2019)

“ (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa”. (...). (
TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Avançando no tema, insta consignar que o crime de tráfico de substâncias entorpecentes é de ação múltipla ou de conteúdo variado, assim, o agente não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da "
venda
”, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino o próprio uso do agente, como no caso vertente.

Inobstante a testemunha Daygoro João de Arruda afirmar, em juízo (Id. 25946960) que adquiriu o entorpecente do terceiro de codinome “Macaco”, quando ouvido em sede extrajudicial (Id. 25945490), relatou que no dia dos fatos, chegou em um bar e perguntou ao ora apelante se ele conhecia alguém que vendia drogas, pois queria comprar.

Oportunidade em que narrou, que o apelante [Michael] foi até um terceiro pegou o entorpecente e lhe entregou [Daygoro], após pagá-lo, Michael entregou o dinheiro para um motociclista, que saiu do local, momento em que ambos, [Daygoro e Michael], foram abordados pela polícia militar e conduzidos a central de polícia.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nesse sentido, o TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE QUE AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PERTENCIAM A TERCEIRO – IRRELEVÂNCIA – DELITO DE TRÁFICO PRATICADO NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” E/OU “GUARDAR” DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – ALEGAÇÃO DE QUE A ARMA E MUNIÇÕES ENCONTRADAS SERIAM DE PROPRIEDADE DO IRMÃO DO APELANTE, O QUAL TERIA ESQUECIDO TAIS ARTEFATOS EM SUA RESIDÊNCIA – AFIRMAÇÃO CONTRARIADA PELA PROVA DOS AUTOS – CONSTATAÇÃO DE QUE TAIS INSTRUMENTOS FORAM SOLICITADOS PELO RECORRENTE A FIM DE PRATICAR DELITO DE ROUBO – CONDENAÇÃO MANTIDA – ALMEJADA A REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS APLICADAS – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – REFERÊNCIA A AÇÕES PENAIS EM CURSO – BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA EX OFFICIO EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – PENAS REDUZIDAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.(...)”.
(N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)

À luz do noticiado, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige a prática de atos de comércio, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006.

Nessa linha, é o aresto,
in verbis
:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Assim, não há que se falar em absolvição por ausência de provas do art.386, inc. VII do Código de Processo Penal nos termos propostos pelo recorrente.

Por conseguinte, acerca da desclassificação da conduta para aquele do art. 28, da Lei de Drogas, devido as circunstâncias em que ocorreram a prisão, o local, seu acondicionamento e a natureza de droga que fora apreendida, apresentam-se como óbice intransponível ao pleito.

Com efeito, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão inobservo e, simultaneamente, a verificação de que a substância apreendida em seu poder [08 porções de cocaína] não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, em especial porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, ‘
caput’
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício
, nesse sentido é o teor do
Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada, colaciono o aresto de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

Requer ainda a defesa, o reconhecimento do tráfico privilegiado do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, seja o cumprimento de pena no regime aberto.

Para adequada análise, transcreve-se o trecho da sentença:

“[...]Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas.

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou 7,86 G (Sete Gramas e Oitenta e Seis Centigramas) de COCAÍNA.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado possua contra si outras ações penais em curso (fls. 62 e 124/126), in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base, face vedação dada pela Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (Cinco) anos de reclusão e em 500 (Quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante ou agravante ser considerada.

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase, tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Tóxico, posto que o condenado embora seja primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica as atividades criminosas, face diversidade de processos criminais em curso, inclusive pelo mesmo delito de tráfico de drogas (fls. 62 e 124/126).

Nesse sentido é como orienta nossa Corte Superior:

“Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas” (HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC n. 280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 07/04/2015)” (HC n. 291.415/SP – Relator: Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC - 20.8.2015) -Grifei

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Desta feita e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor MICHAEL PETERSON DO ESPIRITO SANTO MAGALHÃES, brasileiro, solteiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 29/03/1992, filho de Narli Rodrigues do Espirito Santo e Sidney Magalhães, residente e domiciliado na Rua Espirito Santo, n. 08, quadra 104, bairro CPA II, em Cuiabá/MT, no patamar de 05 (Cinco) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 500 (Quinhentos) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação sócio-econômica do condenado, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (CPP, art. 387, §2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “b”, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início no SEMIABERTO.[...]”

Compulsando os autos, razão não assiste a defesa.

A mencionada benesse legal assim preceitua: “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Os requisitos legais para diminuição de pena são: I) primariedade; II) bons antecedentes; III) não se dedicar às atividades criminosas; IV) não integrar organização criminosa.

Nota-se, que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir registros na folha de antecedentes, situação interpretada como
fator de dedicação a atividades criminosas
. Outrossim, constato que o recorrente possui condenações definitivas as quais ainda estão sendo cumpridas, conforme processo executivo de pena PEP nº.14079-55.2012.811.0042 (Cód.333384).

Assim, o enunciado Orientativo n.52 do TJMT,
in verbis:

“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

No mesmo sentido o C. Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I - O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa
. II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente
. III -
Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
. IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
.” (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA Seção, julgado em 14/12/2016, DJe01/02/2017,grifei)

“[...] 3
. A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. [...] 8. Habeas corpus não conhecido"
(HC n. 355.593/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016)

Diante da ausência dos requisitos para que se reconheça o privilégio, não assiste razão à defesa do apelante, de modo que vai mantida a reprimenda bem como o regime estabelecido na sentença.

Da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos

In casu
, resultou na sanção corpórea de 05 (cinco) anos de reclusão e, de acordo com o art. 44 do CP a pena privativa de liberdade só poderá ser substituída por restritiva de direitos quando não ultrapassar o limite máximo de 04 (quatro) anos, portanto, inviável o substitutivo penal.

Afasto, pois, a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Da redução da pena de multa e da isenção do pagamento das custas processuais.

Almeja o recorrente, inicialmente, à diminuição da pena de multa, uma vez que não possui condições econômicas para saldar o quantum fixado na r. sentença condenatória.

A fixação da pena de multa se submete a duas fases distintas. Na primeira – seguindo o mesmo critério [trifásico] da dosimetria da pena privativa de liberdade – se estabelece a quantidade de dias-multa. Na segunda fase o juiz estipula o valor de cada dia-multa. Portanto, é neste derradeiro momento que a situação econômica do réu (artigo 60 do CP) é valorada, tanto é verdade que o valor do dia-multa restou estipulado no mínimo legal.

Nada obstante, o fato de o recorrente ser pobre não afasta a condenação em pena pecuniária, eis que eventual estado de miserabilidade só é aferida na hora do pagamento. Á propósito:

“[...]
O fato de o recorrente ser pobre não afasta a condenação em pena pecuniária, eis que eventual estado de miserabilidade só é aferida na hora do pagamento; da mesma forma a postulação de isenção de condenação nas custas processuais, refoge ao âmbito do processo de conhecimento, cabendo ao Juízo da Execução avaliar a hipossuficiência do condenado e isentá-lo ou não do pagamento de tais verbas
. [...]” (Ap 141201/2013, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/04/2014, Publicado no DJE 08/05/2014)

Com efeito, o apelo defensivo não prospera em qualquer de suas irresignações.

Ante o exposto, em consonância com o parecer,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por MICHAEL PETERSON DO ESPÍRITO SANTO MAGALHÃES, mantendo-se incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020