Tribunal: TJMT
Processo: 1003535-30.2017.8.11.0037
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003535-30.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[GISLAINE SILVA BRITO - CPF: 030.082.981-76 (APELANTE), LOURENA VIEIRA DE OLIVEIRA D AVILA - CPF: 740.272.631-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (REPRESENTANTE), FABRICIO LEITE CARNEIRO - CPF: 011.265.821-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE CONTRATAÇÃO E EXONERAÇÃO – NÃO APLICAÇÃO DA CLT – RECOLHIMENTO DO FGTS E DEMAIS VERBAS TRABALHISTAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

Não é devido o FGTS por ocasião da dispensa do servidor público, ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Gislaine Silva Brito, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, que, nos autos da Ação de Reclamação Trabalhista c/c Indenização por Danos Morais n. 1003535-30.2017.8.11.0037, julgou improcedentes os pedidos da inicial.

Inconformada, a parte Autora requer a reforma do ato sentencial, ao argumento de que o seu vínculo empregatício com a Assembleia Legislativa é de natureza trabalhista, com regência sobre as leis da CLT, em que pese ter sido contratada como comissionada e, que a sua exoneração lhe garante o recebimento de verbas sociais, como o pagamento de FGTS, multa de 40%, horas extras, entre outros, além de indenização por danos morais, já que a despensa foi discriminatória.

Nessa toada, a Recorrente pretende o provimento deste apelo, para que sejam julgados procedentes os pedidos da inicial.

A parte Recorrida, intimada, apresentou as contrarrazões (id. n. 29978158).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio de lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, manifestou-se pela ausência de interesse público a ensejar a intervenção ministerial (id. n. 32340492).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Denota-se dos autos que Gislaine Silva Brito ajuizou a Ação de Reclamação Trabalhista c/c Indenização por Danos Morais, contra o Município de Primavera do Leste, objetivando o recebimento do aviso prévio, décimo terceiro, FGTS, multa de 40%, intervalo interjornada, seguro desemprego, multas do art. 467 e 477 da CLT, e indenização por dano moral pela dispensa discriminatória, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

Para tanto, noticia que foi contratada pela Câmara Municipal de Primavera do Leste, no dia 02/01/2015, para exercer o cargo comissionado da função de Assessora de Plenário, cuja jornada de trabalhado era de segunda a sexta-feira, e que de terça a sexta era das 07h às 13h, e nas segundas-feiras (dias de sessão) das 07h às 13h e das 15h às 22h, sem, contudo, receber horas extraordinárias.

A Autora relata que, no dia 30/04/2016, sofreu um acidente automobilístico, ficando afastada do trabalho em razão da lesão sofrida, em razão da necessidade de procedimentos cirúrgicos e, em 05/05/2017, foi exonerada do cargo mesmo estando de atestado médico, entretanto, não recebeu nenhuma das verbas sociais a que tinha direito.

Posto isso, a Autora pretende a determinação do pagamento daqueles direitos.

Conforme consignado, o Douto Magistrado julgou improcedentes todos os pedidos, razão pela qual, foi interposto o presente apelo, com vistas à reforma daquele julgado.

Segundo as razões recursais da Apelante, o vínculo mantido com a Casa de Leis é trabalhista, o que lhe assegura ao pagamento do FGTS, multa de 40% (quarenta por cento), seguro desemprego e as multas do artigo 467 e 477, da CLT.

Citou inúmeras decisões, incluindo o Recurso Extraordinário n. 596.478, em que o Supremo Tribunal Federal, reconheceu o direito ao depósito do FGTS para trabalhadores contratados sem concurso público.

Afirma que não há prova do pagamento do décimo terceiro, e nem das horas extras trabalhadas, especialmente, nos dias de sessões da Câmara Legislativa, fatos que não foram contestados pela Fazenda Pública municipal.

Por fim, defende que a sua dispensa foi discriminatória, o que justifica a condenação do ente público ao pagamento de danos morais.

Em que pese às razões da Apelante, a decisão de improcedência de Primeiro Grau deve ser mantida.

Como cediço, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, na forma expressa em lei, ressalvadas as nomeações para o cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração, conforme dispõe o art. 37, II, da Constituição Federal.

Por sua vez, estabelece o art. 37, V, da CRFB, que o cargo de natureza em comissão, ou
ad nutum
, somente é admitido para desempenhar as funções de chefia, direção e assessoramento.

In verbis:

Art. 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Dessa forma, qualquer outra função, que não aquelas mencionadas pela Carta Magna, ou aquelas que em que se realizam trabalhos rotineiros ou meramente técnicos, dentro da Administração Pública, não poderá ser considerada como cargo em comissão.

Voltando os olhos aos documentos constantes nos autos, verifica-se que a Apelante foi nomeada ao cargo de Assessor de Plenária, nos termos da Lei municipal n. 1.330/2012, em 2 de janeiro de 2015 (id. n. 29978098), e exonerada em 5 de maio de 2017 (id. n. 29978112).

Nesse meio tempo, os prontuários médicos, atestados e decisões do INSS, demonstram que a Recorrente esteve afastada das suas funções, em razão do acidente automobilístico, em que foi vítima, tendo sido beneficiada com o auxílio previdenciário da referida Autarquia Federal (ids. ns. 29978108 a 29978126).

Feitos esses apontamentos, é de se concluir que a Apelante laborou na Casa de Leis, em cargo de comissão, cuja legalidade da contratação e a função exercida encontram respaldos na Carta Magna e na legislação municipal, logo, não há falar em qualquer ilegalidade.

Nessa toada, anota-se, por oportuno, que o ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, a que se refere o inciso II do art. 37 da Constituição Federal não faz jus ao pagamento de qualquer tipo de compensação pela dispensa do cargo, bem como não é regido pela CLT, uma vez que a sua contratação tem previsão constitucional.

Frise-se que o vínculo estabelecido entre o ente público e o servidor comissionado tem caráter precário e transitório, o que torna indevido qualquer tipo de compensação pela sua dispensa, salvo as verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais assegurados pela CRFB a todo trabalhador, conforme art. 7
o
, VIII e XVII, e art. 39, § 3
o
da Lei Maior, que, a propósito, não fazem parte do pleito da demandante.

Dessa forma, não há falar em nulidade do dito contrato de trabalho e (ou) de percepção do FGTS.

Nesse sentido,
mutatis mutandis
, esta Corte de Justiça decidiu:

RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – AGENTE DE SAÚDE AMBIENTAL – CARGO COMISSIONADO – NÃO APLICAÇÃO DA CLT - RECOLHIMENTO DO FGTS – IMPOSSIBILIDADE - PIS – INDEFERIMENTO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ATIVIDADE NÃO CLASSIFICADA COMO INSALUBRE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO — ANEXO 14 DA NR 15 — IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
Considerando a nomeação para o exercício de cargo em comissão de Agente Comunitário de Saúde, estabelece um vínculo regido pelo regime jurídico dos servidores municipais, não há como considerar uma relação trabalhista e, consequentemente, o dever do Município ao depósito do FGTS
.É indevido o adicional de insalubridade se a atividade exercida pelo Agente Comunitário de Saúde não se enquadra nos termos contidos no Anexo 14 da Norma Regulamentar 15 do Ministério do Trabalho, que trata acerca das atividades e operações insalubres que envolvam agentes biológicos.(Ap 110635/2015, Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/11/2016, publicado no DJE 19/12/2016) (Destaquei).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS RESCISÓRIAS CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS – CARGO COMISSIONADO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO – FGTS E DEMAIS VERBAS RESCISÓRIAS – IMPOSSIBILIDADE –INSALUBRIDADE E CONTAGIO DE DOENÇA EM ATIVIDADE LABORAL –NÃO DEMONSTRADO – INDENIZAÇÃO DANO MORAL – NÃO CABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO.1.O vínculo estabelecido entre o ente público e o servidor comissionado tem caráter precário e transitório, o que torna indevido qualquer tipo de compensação pela sua dispensa, salvo as verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais assegurados pela CRF a todo trabalhador, conforme art. 7o, VIII e XVII, e art. 39, § 3o da Lei Maior.2. [...]"Não é devido o FGTS e o aviso prévio por ocasião de sua dispensa ao servidor público ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública.(Ap 77772/2017, desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/08/2017, publicado no dje 18/09/2017)".3.Não há que se falar em dano moral, ausente nos autos provas, de que a servidora tenha contraído doença e seu labor.4. Recurso desprovido. (Ap 46691/2017, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 26/03/2018, publicado no DJE 25/04/2018).

Dessarte, como bem ressaltado pelo Magistrado
a quo
, considerando que o cargo em comissão, ocupado pela Recorrente, é de livre nomeação e exoneração, exceção prevista no ordenamento constitucional, o vínculo entre as partes não padece de nulidade, a ensejar o pagamento de valores a título de FGTS.

Registro, por esclarecimento, que, na hipótese de se tratar de contrato de trabalho temporário, para a sua declaração de nulidade, é necessário que haja elementos explícitos a demonstrar a verdadeira intenção do agente público, especialmente a renovação sucessiva, ou o prolongamento sem justificativa da contratação, que vai na contramão do permissivo constante no inciso IX, do artigo 37/CRF.

Por fim, quanto ao acórdão do RE n. 596.478, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, há um equívoco de entendimento, pois naquela decisão foi reconhecido o direito ao depósito do FGTS, em favor dos servidores temporários, pela Administração Pública, de cujo contrato foi reconhecida a ilegalidade, em face das inúmeras renovações sucessivas.

Logo, aquele acórdão não se amolda ao presente caso, em que a servidora exonerada possuía vínculo comissionado com o ente público.

No que tange aos pedidos de recebimento das verbas trabalhistas, não subsiste o direito alegado pela Apelante, pois o mesmo entendimento do recebimento do FGTS se estende aos demais pleitos, como as multas dos artigos 467 e 477, ambos da CLT, ou as diferenças das interjornadas, entre outros.

O décimo terceiro foi devidamente quitado pelo Apelado, proporcional ao tempo laborado, conforme as fichas financeiras juntadas na Contestação, apontando, inclusive, que, enquanto perdurar o benefício previdenciário concedido pelo INSS, este é responsável pelo pagamento daquela verba (id. n. 29978140).

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, caem por terra as alegações da Apelante, em face da inexistência do direito das verbas trabalhistas, contidas na CLT, pois o regime jurídico que rege a contratação da função comissionada é estatutário.

Desse modo, não há falar que o desligamento da Recorrente da Casa de Leis possui natureza discriminatória, porque é livre a nomeação e a exoneração ao cargo comissionado pelo ente público.

Assim, a manutenção da sentença recorrida é ato que se impõe.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo e mantenho incólume a sentença guerreada.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO VISTA:

Exma. Sra. Desa, MARIA EROTIDES KNEIP (1ª Vogal)

Egrégia Câmara:

Trata-se
de Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, nos autos da Ação de Reclamação Trabalhista c/c Indenização por Danos Morais, julgou improcedentes os pedidos da inicial.

Argumenta a Apelante que o seu vínculo empregatício com a Câmara de Vereadores é de natureza trabalhista e regida pela CLT e, que a sua exoneração lhe garante o recebimento de verbas sociais, como o pagamento de FGTS, multa de 40%, horas extras, entre outros, além de indenização por danos morais, já que a despensa foi discriminatória.

O Relator, e. Des. Márcio Vidal negou provimento ao apelo por entender que a sua contratação e exoneração não foram ilegais.

Pedi vista para melhor análise da matéria.

A Apelante formulou na exordial, verbas de natureza trabalhistas, quais sejam: recebimento de 13º salário, FGTS e multa de 40%, seguro desemprego, multa dos arts. 477 e 476 do CLT, intervalo interjornada, estabilidade provisória, reintegração ao cargo e anotação na CTPS.

Para saber se a Apelante tem direito a tais verbas, necessário perquirir qual foi a sua forma de ingresso no serviço público.

De acordo com as normas constitucionais, a regra para o ingresso no serviço público é o concurso público (art. 37, II, da Carta Magna).

Assim está disposto o referido dispositivo constitucional,
in verbis:

Art. 37 (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Poucas são as exceções em que o ingresso no serviço público seja de forma diversa, sendo que uma dessas exceções é a nomeação para o exercício de cargo comissionado
(ad nutum)
.

Em se tratando de cargo comissionado, a própria norma constitucional é expressa ao mencionar a possibilidade de nomeação em cargo em comissão quando este possuir atribuição de chefia, direção ou assessoramento, a teor do preconiza o art. 37, V, da Carta Magna,
in verbis:

Art. 37 (...)

V -
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
;

Nesse norte, qualquer outra função que não àquelas mencionadas pela Carta Magna, que realizam trabalhos rotineiros ou meramente técnicos dentro da Administração Pública não poderá ser considerado como cargo em comissão.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 3.602/GO, de Relatoria do Min. Joaquim Barbosa, declarou como inconstitucional a criação de cargo em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção.

Assim restou ementada a decisão proferida na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade,
in verbis:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE.
É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição federal.
Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados. (STF - ADI 3602, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011 EMENT VOL-02538-01 PP-00027 RTJ VOL-00222-01 PP-00083 RIP v. 13, n. 68, 2011, p. 425-427) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, o Pleno deste Sodalício já se manifestou acerca do tema,
in verbis:

ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE — ARTIGOS 2º E 3º DA LEI DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE Nº 1.929, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1998 E ARTIGO 2º, ANEXO II (CARGO DE MOTORISTA), DA LEI DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE Nº 1.363, DE 5 DE NOVEMBRO DE 1993 — CRIAÇÃO E FIXAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DOS CARGOS, EM COMISSÃO, DE SEGURANÇA PARLAMENTAR E MOTORISTA — ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO — NÃO VERIFICAÇÃO — PROVIMENTO EM COMISSÃO — INCONSTITUCIONALIDADE — ARTIGO 37, V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — VIOLAÇÃO.
Os cargos em comissão, a teor do que dispõe o artigo 37, V, da Constituição da República Federativa do Brasil, destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento, características que não se identificam com as funções de segurança parlamentar e motorista
. Os artigos 2º e 3º da Lei do Município de Várzea Grande nº 1.929, de 10 de novembro de 1998, e o artigo 2º, anexo II (cargo de motorista), da Lei do Município de Várzea Grande nº 1.363, de 5 de novembro de 1993, que tratam da criação e remuneração dos cargos, em comissão, de segurança parlamentar e motorista, sofrem de profundo e incontornável défice de constitucionalidade. Arguição incidental de inconstitucionalidade acolhida. (TJ/MT - ArgInc 50842/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 26/11/2015, Publicado no DJE 10/12/2015) (NEGRITEI)

No caso em tela, a Apelante foi nomeada como ASSESSORA DE PLENÁRIO, conforme se pode observar na Portaria nº 005/2015 e anexada no Id. 29978098, ou seja, dentro dos ditames e permissivos constitucionais.

Logo, não há falar em qualquer irregularidade, ilegalidade ou nulidade na forma de ingresso da Apelante perante a Administração Pública Municipal.

Com relação aos direitos trabalhistas, ressalto que a relação estabelecida entre a Apelante e a Câmara de Vereadores de Primavera do Leste não tem natureza jurídica laboral, mas sim de cunho eminentemente administrativa, haja vista que o seu vínculo contratual é advindo da própria Constituição Federal e legislação infraconstitucional.

Trata-se, pois, de nítida relação submetida ao regime jurídico administrativo.

Assim, é contrato de direito administrativo e, como tal, não se confunde com o contrato trabalhista, descaracterizando-se dessa forma qualquer relação de emprego.

Sobre o tema, Helly Lopes Meirelles leciona que:

“Os contratos por tempo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art.
37
,
IX
, da
Carta Magna
, bem como ao regime geral de previdência social. Sujeitam-se, pois, a regime diverso do estatutário e do trabalhista. A contratação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. (...)”. (Direito Municipal Brasileiro. 16ª edição. Editora Malheiros, 2008, pág. 597)

Tal fato não implica em alteração de regime jurídico.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a contratação temporária será sempre de natureza jurídico administrativa, cuja prorrogação não tem o condão de transmudar o vínculo inicialmente estabelecido entre as partes.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ,
in verbis:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO PRECÁRIO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PRORROGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO DO REGIME JURÍDICO
. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PAGAMENTO DO FGTS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. 1.
O presente caso não versa sobre hipótese de servidor público cuja investidura em cargo ou emprego público foi anulada, mas sim de trabalhador contratado a título precário que teve o contrato de trabalho prorrogado, o que não é suficiente para transmudar a natureza do vínculo administrativo em trabalhista.
2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o servidor temporário mantém relação jurídico administrativa com o Estado, razão pela qual o disposto no art.
19-A
da Lei n.
8.036
/90 não se aplica, no que concerne às verbas do FGTS. Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp 1462288/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014)

ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. VÍNCULO JURÍDICO ADMINISTRATIVO INAFASTÁVEL
. EMENDA CONSTITUCIONAL
19
/98. PLURALIDADE DE REGIMES JURÍDICOS. SUSPENSÃO DOS EFEITOS PELO STF.
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CELETISTA
. FGTS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A contratação temporária de trabalho, nos termos do art.
37
,
IX
, da
CF
, tem natureza nitidamente administrativa, excluindo-se a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação dos feitos relativos a esse vínculo. 2. A Emenda Constitucional
19
/98, que permitia a pluralidade de regimes jurídicos pela Administração, foi suspensa, nesse ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, impossibilitando a contratação de servidor público pelo regime trabalhista (ADI 2.135-MC/DF). 3.
O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não é capaz de transmudar o vínculo administrativo que este mantinha com o Estado em relação de natureza trabalhista
(RE 573.202/AM, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWISKI). 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1356972/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013)

Insta consignar que tanto no RE 596.478 quanto no RE 765.320 (ambos com repercussão geral e mérito julgados pelo STF) são claros aos afirmarem que não gera efeitos jurídicos (leia-se: não há que se falar em direitos sociais trabalhistas), salvo saldo de salário e FGTS, quando os contratos forem declarados
ilegais
.

Para que não paire dúvidas, transcrevo a emente do RE 765.320,
in verbis:

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados
,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF - RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ) (NEGRITEI)

Nesse norte, se a relação estabelecida entre a Apelante e a Câmara de Vereadores do Município de Primavera do Leste é legal e possui natureza jurídica administrativa, ou seja, não se aplica as regras trabalhistas, questiona-se:

Quais os direitos trabalhistas são aplicáveis aos servidores públicos?

A própria Carta Magna responde à indagação no art. 39, §3º, que assim preconiza,
in verbis:

Art. 39. (...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Acerca da matéria, pacífica a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA- PLEITO DE PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS - (FGTS, AVISO PRÉVIO, 13º SALÁRIO, HORAS EXTRAS, FÉRIAS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE) - IMPOSSIBILIDADE - SERVIDOR COMISSIONADO - DIREITO SALDO DE SALÁRIO, FÉRIAS E 13º SALÁRIO - ADIMPLIDOS - APELO DESPROVIDO. 1.[...] O vínculo estabelecido entre o ente público e o servidor nomeado para o provimento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório, o que torna indevido qualquer tipo de compensação pela dispensa, salvo as verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais assegurados a todo trabalhador, conforme art. 7o, VIII e XVII, e art. 39, § 3o da Lei Maior..[..].(Ap 110636/2015, Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 03/07/2017, publicado no DJE 12/07/2017) 2. Se o Termo de Rescisão do Contrato Comissionado entabulado entre as partes litigantes demonstra o pagamento da remuneração correspondente, das férias e do 13o salário, é descabida a pretensão de recebimento destas verbas. 3. Apelo desprovido. (TJ/MT - N.U 0010958-44.2009.8.11.0003, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/05/2018, Publicado no DJE 04/07/2018)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - AÇÃO TRABALHISTA - CARGO COMISSIONADO - LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO – DIREITO ÀS FÉRIAS, 13o SALÁRIO E 1/3 DE FÉRIAS – DEMAIS VERBAS RESCISÓRIAS CONTIDAS NA CLT - IMPOSSIBILIDADE - FGTS - INDEVIDO – PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AOS 5 ANOS QUE PRECEDEM O AJUIZAMENTO DA AÇÃO - DANO MORAL - INEXISTÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA - PERCENTUAL FIXADO NA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA – CONSECTÁRIOS LEGAIS – DEVER DE OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO ESPOSADO NO TEMA N. 905/STJ - SENTENÇA RETIFICADA, EM PARTE. Tratando-se de ação que objetiva o reconhecimento de diferenças remuneratórias, decorrentes do terço constitucional de férias, a prescrição atinge tão somente as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que precederam a data da propositura da ação. O vínculo estabelecido entre o ente público e o servidor nomeado para o provimento do cargo em comissão tem caráter precário e transitório, o que torna indevido qualquer tipo de compensação pela dispensa, salvo as verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais assegurados a todo trabalhador, conforme art. 7o, VIII e XVII, e art. 39, § 3o da Lei Maior. Em razão do julgamento do RE 870947, tema 810 do STF, foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 1o -F da Lei n. 9.494/1997, no que se refere à correção monetária, determinando, neste caso, a incidência do IPCA-E, a partir da data fixada na sentença. Os juros moratórios devem ser fixados, a partir da citação, com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme a redação do art. 1o -F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Diante da impossibilidade de fixação, em quantia certa, do valor devido, os honorários devem ser arbitrados quando da liquidação da sentença, pelo juízo de execução. (TJ/MT - N.U 0009844-29.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/06/2020, Publicado no DJE 16/06/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS – SERVIDOR COMISSIONADO – CARGO EM COMISSÃO CARGO DE LIVRE CONTRATAÇÃO E EXONERAÇÃO – NÃO APLICAÇÃO DA CLT – RECOLHIMENTO DO FGTS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- Não é devido o FGTS por ocasião de sua dispensa ao servidor público ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública. (TJ/MT - N.U 0003483-57.2011.8.11.0006, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/02/2019, Publicado no DJE 25/02/2019)

Dos direitos sociais dos trabalhadores aplicáveis aos servidores públicos, o único pleiteado pela Apelante na sua exordial, é o 13º salário.

Sustenta a Apelante que tal verba não foi paga.

Entretanto, a provas constantes nos autos comprovam exatamente o contrário.

Com relação ao 13º salário referente ao ano de 2016, o mesmo foi pago pela Câmara de Vereadores do Município de Primavera do Leste, conforme se infere na Ficha Financeira de 2016 e anexada no Id. 29978139.

Quanto ao 13º salário proporcional referente ao ano de 2017, constata-se o seu pagamento pelo INSS (haja vista a Apelante encontrar-se afastada de suas funções devido ao acidente de carro), conforme se pode observar na Relação Detalhada de Crédito acostada no Id. 29978123.

Por fim, quanto ao pedido de danos morais, o mesmo é impossível de ser concedido, pois a Apelante era servidora pública exclusivamente comissionada, ou seja, era ocupante de qualquer público
"ad nutum"
, cuja característica é um vínculo precário e transitório.

Assim, pode a Administração Pública, por critério de conveniência e oportunidade, romper tal vínculo, a qualquer tempo, sendo desnecessário, portanto, qualquer motivação.

O poder público somente estaria vinculado a justificativa da exoneração, caso houvesse a exteriorização do motivo do desligamento, o que não é o caso dos autos, conforme se pode observar na Portaria nº 144, de 05 de Maio de 2017 e anexada no Id. 29978112.

Ademais, não restou comprovado nos autos qualquer ato ou omissão do poder público que pudesse ofender a honra, a dignidade, decoro, intimidade ou privacidade da Apelante.

A alegação de atitude discriminatória alegada pela Apelante ficou apenas no campo das conjecturas.

Acerca da matéria, assim é a jurisprudência,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE ITUIUTABA. RETORNO DE SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO AO CARGO DE ORIGEM. ASSÉDIO MORAL. AUSÊNCIA DE PROVA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. - O assédio moral pressupõe a repetição sistemática de situações constrangedoras, a intenção de prejudicar o trabalhador, de forçá-lo a desistir de suas atividades profissionais, do direcionamento a um determinado servidor e a repetição da conduta durante a jornada de trabalho por dias, meses ou até anos. - O servidor público
ocupante de cargo em comissão é exonerável "ad nutum", segundo conveniência da Administração Pública (art. 37, II, da Constituição Federal). O cargo comissionado surge em provimento precário, transitório, e independentemente dos fatos ocorridos, pode o servidor público ser dispensado a qualquer momento, a critério da administração que o nomeou. - Não provada a repercussão negativa do fato em detrimento do prestígio e da confiabilidade da vítima, é de ser julgado improcedente o pedido de indenização por danos morais. - Recurso a que se nega provimento. (TJMG - Apelação Cível 1.0342.16.001017-5/002, Relator(a): Des.(a) Wander Marotta , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/01/2020, publicação da súmula em 05/02/2020)

Diante do acima exposto, ACOMPANHO o e. Des. Márcio Vidal para negar provimento ao Recurso de Apelação.

É como voto.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELANTE - GISLAINE SILVA BRITO

APELADO - MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

E M E N T A

A EMENTA DEVERÁ SER INSERIDA PELO RELATOR NO PJE.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

(O RELATÓRIO DEVERÁ SER INSERIDO NO PJE PELO RELATOR )

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

DESPROVIDO O RECURSO

(O VOTO NA ÍNTEGRA DEVERÁ SER INSERIDO NO PJE PELO RELATOR )

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 13 DE JULHO DE 2020 (EM PLENÁRIO VIRTUAL):

O RELATOR NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO SENDO ACOMPANHADO PELA 2ª VOGAL. A 1ª VOGAL PEDIU VISTA DOS AUTOS.

SESSÃO DE 27 DE JULHO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERENCIA)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

(O VOTO NA ÍNTEGRA DEVERÁ SER INSERIDO NO PJE PELO 1º VOGAL).

EM 27 DE JULHO DE 2020:

À UNAINIMIDADE DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/07/2020