Tribunal: TJMT
Processo: 0001653-92.2018.8.11.0044
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0001653-92.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Corrupção de Menores]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA
Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]
Parte(s):

[GILVAN DE OLIVEIRA MAGALHAES - CPF: 043.766.191-16 (APELANTE), JOSIMAR LOULA FILHO - CPF: 419.955.381-91 (ADVOGADO), THAINA LOULA - CPF: 041.141.881-50 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), A. S. G. (TERCEIRO INTERESSADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR; VENCIDO O RELATOR QUE PROVEU.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENOR, EM CONCURSO MATERIAL

– SENTENÇA CONDENATÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO – APREENSÃO DE 243G DE MACONHA

E BALANÇA DE PRECISÃO –

TRANSPORTE EM VIA PÚBLICA - ESCUSA INVEROSSÍMIL – PSICOLOGIA FORENSE – AVALIAÇÃO COGNITIVA EM PERSPECTIVA -

LIÇÃO DOUTRINÁRIA - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS

- PRESUNÇÃO DE VERDADE E BOA-FÉ - ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA – INCIDÊNCIA

DA MAJORANTE DO ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/2006 – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
- SÚMULA 453 DO STF -

RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA RECLASSIFICAR O FATO E READEQUAR AS PENAS.

Se a
dinâmica da apreensão revela, no mínimo, a concorrência criminosa do apelante, o qual conduzia a motocicleta que transportava a droga e apetrecho utilizado para a comercialização, impõe-se preservar a responsabilização penal pelo tráfico de drogas.

A psicologia forense nos ensina que a análise de um fato não se limita a provas documentais, quiçá testemunhais, sob pena de cair na vala da insuficiência probatória. Inegavelmente cabe à acusação produzir as provas num processo. Mas somente é possível produzir os elementos de convicção que podem ser alcançados materialmente. Toda e qualquer avaliação cognitiva, quando não comprovada por documentos [impresso, imagem, gravação] ou testemunhos, deve ser buscada em perspectiva. Caso contrário, admite-se um estado de inocência por ineficiência de exame judicial da culpa. O vazio processual não pode representar uma afronta à realidade, ao senso crítico comum. Ou não se tem um julgamento, mas uma farsa. Ou o norte moral de todo o julgamento seria, ao fim, exaltar o criminoso perfeito, o que não deixa rastros (MARTINS, Ana Luisa. O Livro da Psicologia. Clara M. Hermeto [Trad.]. São Paulo: Globo, 2012).

A assertiva de que “a acusação é quem tem de fazer a prova. A defesa não tem que provar sua versão” reproduz um dos maiores sofismas cravados na atividade forense em benefício da dúvida. Obviamente não cabe à defesa produzir prova negativa — ou provar o que não se fez. Mas tem, sim, de “provar a sua versão”. A distinção é imprescindível para distinguir a lealdade objetiva da deslealdade processual; do ônus de provar daquilo que se afirma, prova da falácia ou argumento de algibeira.

Reconhecido o concurso de agentes envolvendo menor de dezoito anos com a prática de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, afigura-se juridicamente correta a imputação de tráfico com a causa de aumento do art. 40, VI.

No caso, compete ao Tribunal de Apelação reclassificar a capitulação indicada na denúncia e julgar o fato descrito, por não se tratar de definição jurídica diversa, não se caracterizando
reformatio in pejus
. (STF, Súmula 453).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001653-92.2018.8.11.0044

APELANTE: GILVAN DE OLIVEIRA MAGALHAES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Paranatinga, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória para condenar o apelante
Gilvan de Oliveira Guimarães
, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e corrupção de menores, tipificados no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e art. 244-B, da Lei n. 8.069/90 (ECA), à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial aberto.

A denúncia narra os seguintes fatos delituosos (id. 24878986):

“
FATO I – DO CRIME PREVISTO NO ART. 244-B DA LEI 8.069/1990.

Consta dos inclusos autos que, no dia 03 de Abril de 2018, nesta cidade de Paranatinga/MT, o denunciado Gilvan de Oliveira Magalhães, consciente e dolosamente, corrompeu e facilitou a corrupção da adolescente Adryelly Souza Guerra, para com ele praticar as infrações penais previstas nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, conforme descrito a seguir nos fatos II e III.

FATO II – DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006.

Consta dos inclusos autos que, no dia 03 de Abril de 2018, por volta das 18h00min, em via pública, localizada nesta cidade de Paranatinga/MT, o denunciado Gilvan de Oliveira Magalhães e a adolescente Adryelly Souza Guerra, conscientes e dolosamente, em unidade de desígnios e adesões de condutas, traziam consigo e mantinha sob sua guarda drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de traficância, conforme auto de prisão em flagrante delito de fl. 02, boletim de ocorrência de fls. 04/07, termo de apreensão de fl. 29, laudo provisório de constatação de fl. 30.

FATO III – DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006.

Consta dos inclusos autos que, no dia 03 de Abril de 2018, nesta cidade de Paranatinga/MT, o denunciado Gilvan de Oliveira Magalhães e a adolescente Adryelly Souza Guerra, conscientes e dolosamente, em unidade de desígnios e adesões de condutas, associaram-se para o fim de praticarem reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006.” – sic.

A denúncia foi recebida em 11 de setembro de 2018 (id. 24881984).

Encerrada a regular instrução processual, sobreveio sentença de
parcial procedência
da ação penal, para condenar o apelado
Gilvan de Oliveira Guimarães
, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e corrupção de menores.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação. No mérito, pleiteia a absolvição quanto aos crimes de tráfico de entorpecentes e corrupção de menor, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e na máxima do
in dubio pro reo
, sob a alegação de que não restou comprovada a existência do delito. Alternativamente, postula a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, sustentando que a droga apreendida se destinava exclusivamente a consumo pessoal (id. 24887456).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do apelo (id.
24888478
)

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo
parcial provimento
da apelação,
para que apelante seja absolvido quanto ao crime de corrupção de menor
(id.
36553990
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GILVAN DE OLIVEIRA MAGALHAES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como já relatado, trata-se de
recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Paranatinga, que condenou o apelante
Gilvan de Oliveira Guimarães
, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e art. 244-B, da Lei n. 8.069/90.

De proêmio, a defesa postula a absolvição do apelante, sob o argumento de que as provas produzidas não são suficientes para subsidiar o édito condenatório.

O pleito merece ser acolhido.

Em que pese a materialidade delitiva comprovada por meio dos Laudos Toxicológicos (id. 24879498 e 24885966) e pelo Termo de Apreensão (id. 24879497), a autoria não restou comprovada, porquanto não há nos autos elementos probatórios que demonstrem que os entorpecentes apreendidos eram de propriedade do apelante e nem mesmo que esse tinha conhecimento.

Perante a autoridade policial, a menor
Adryelly Souza Guerra
declarou (id. 24878993):

“(...) estava na garupa da motocicleta com seu amigo GILVAN OLIVEIRA MALHÃES quando foram abordados pelos Policiais Civil; A declarante alega que quanto a droga quanto a balança estavam com ela embaixo de sua camiseta e que ao descer da moto os objetos caíram no chão fazendo com que os Policiais encontrassem. Que ela alega que havia encontrado a balança e a droga perto de um matagal perto do bairro onde mora e que estava vindo trazer essa droga e a balança para entregar nesta Delegacia de Polícia e que para isso pediu uma carona ao GILVAN OLIVEIRA que é seu vizinho.
Que afirma que a droga não pertence ao GILVAN
(...)”
- sic

No mesmo sentido, o apelante narrou a autoridade policial:

“(...) QUE a menor ADRYELLY SOUZA GUERRA é vizinha do indiciado e na data de ontem, 03/04/2018 pediu carona ao interrogado para que a levasse até o centro da cidade. Que no trajeto os Policiais Civis os abordaram mandando parar a motocicleta Honda CG 125 que o interrogado conduzia com a menor;
Que somente ai o interrogado descobriu que a menor portava a droga e a balança apreendidos
(...)” –
sic.

Ademais, em juízo, o Investigador de Polícia
Gilvan Antônio de Sá Teles
confirmou que a droga foi encontrada na posse da menor, senão:

“
Magistrada
: E essas 240g foram encontradas com o Gilvan?

Investigador
: Foi encontrado com a moça, que estava na garupa da bicicleta, ela tava entre as pernas dela mesmo, ela tava na garupa do Gilvan (...)” – sic.

Posto isso, ainda que o apelante estivesse acompanhado da menor no momento da abordagem policial, tal situação, por si só, não é suficiente para subsidiar o édito condenatório, eis que inexistem quaisquer outros adminículos de prova capazes de indicar que o apelante era o real proprietário dos entorpecentes apreendidos.

Ora, todas as provas colhidas nos autos indicam que a porção de entorpecente e a balança de precisão foram encontradas na posse da adolescente, a qual afirmou que encontrou as substâncias e iria encaminhá-las à delegacia, bem assim que o apelante sequer tinha conhecimento.

Em razão disso, observo que o Ministério Público não se desvencilhou do ônus da prova, uma vez que não comprovou que o entorpecente era de propriedade do apelante e tão pouco que esse tinha qualquer envolvimento com a adolescente que caracterizasse o crime de corrupção de menor.

Em processos semelhantes, a jurisprudência:

Apelação – Tráfico, Associação e corrupção de menores – Sentença absolutória – Recurso da acusação que busca a condenação dos réus nos termos da denúncia –
Fragilidade da prova colhida – Indícios não comprovados pela prova produzida nos autos - Apreensão das drogas em poder do menor que assumiu sozinho sua propriedade e a venda – Negativas dos réus não infirmadas pela prova acusatória – Ausência de prova do vínculo entre os réus
- Recurso desprovido.
(TJ-SP - APL: 00001977620148260094 SP 0000197-76.2014.8.26.0094, Relator: Osni Pereira, Data de Julgamento: 13/06/2017, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/07/2017) – destaquei.

Assim, não comprovada a autoria delitiva, impõe-se acolher o pleito de absolvição do apelante.

Isso porque a condenação somente pode ser decretada se, e somente se, a prova produzida se apresentar com um grau de elevada segurança e confiabilidade, de tal grandeza que enraízem no juiz razões para crer que seu conteúdo é verdadeiro, ou ao menos com uma probabilidade de tal ordem que se permita afirmar, acima de qualquer dúvida, a ocorrência do fato criminoso e do autor dele.

Por todo o exposto,
dou provimento
ao apelo defensivo e, por conseguinte,
absolvo
o apelante dos delitos de tráfico de drogas e corrupção de menores, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO Nº 0001653-92.2018.8.11.0044 - CLASSE CNJ - 417 COMARCA DE
PARANATINGA-MT

V O T O
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (REVISOR)
Egrégia Câmara:
A posição adotada pelo e. Relator pode ser sintetizada na principal premissa do voto submetido à revisão: “Ainda que o apelante estivesse acompanhado da menor no momento da abordagem policial, tal situação, por si só, não é suficiente para subsidiar o édito condenatório, eis que inexistem quaisquer outros adminículos de prova capazes de indicar que o apelante era o real proprietário dos entorpecentes apreendidos”.
Ao atribuir verdade absoluta à versão da adolescente ADRYELLY SOUZA GUERRA, segundo a qual teria encontrado considerável quantidade de maconha [243 – duzentos e quarenta e três – gramas) e uma balança de precisão num “matagal”, embora levasse consigo na garupa de uma motocicleta conduzida pelo apelante, o e. Relator, absolveu-o por insuficiência probatória.
Todavia, a escusa apresentada retrata um álibi defensivo que se tornou clichê do tráfico, isto é, a “culpa é do menor”, ou do estagiário quando o chefe incorre em ilícito. Chega a ser ofensivo à racionalidade humana o enredo narrado pela adolescente. Encontrar num matagal droga e balança de precisão?
Ademais, a dinâmica da apreensão revela, no mínimo, a concorrência criminosa do apelante, o qual conduzia a motocicleta que transportava a droga e apetrecho utilizado para a comercialização. Não obedeceu à abordagem, sendo perseguido e, consequentemente, o delito foi descoberto e materializado.
Não bastasse, a versão do apelante de que a adolescente era sua vizinha e apenas estava lhe dando uma carona mostra-se atentatória à lógica comum. Não é crível, pela sua atitude de acelerar a motocicleta para não se submeter à inspeção policial, que desconhecia que uma pessoa tinha um pacote e uma balança por trás de suas vestes quando a levava num banco de uma motocicleta, praticamente com os corpos encostados um ao outro.
Anote-se que há apontamento nos autos sobre a relação amorosa entre o apelante e a adolescente, de modo a desfazer a infortunada carona.
Vejamos, pois, o contexto documental que conduz à manutenção da sentença condenatória, s.m.j.
A materialidade do tráfico revela-se inequívoca, sequer impugnada em sede recursal, pois provada pelo Termo de Apreensão (fl. 34), Laudo Provisório de Constatação (fl. 35) e Laudo Pericial Definitivo (fl. 294/295).
O apelante Gilvan de Oliveira Magalhães, ao ser interrogado em Juízo, confirma que conduzia a motocicleta na qual a adolescente trazia consigo a droga, porém não oferece qualquer explicação razoável que possa afastar sua concorrência criminosa,
“in verbis”
:
“(...) Juíza: O senhor quer falar sobre esses fatos? Gilvan: Isso aí eles tão colocando que eu tenho rolo com essa menina aí, a guria tem 14 anos de idade moço, é um absurdo o que eles tão falando aí, ela é vizinha da minha tia, na minha tia eu vou poucas vezes, meu conhecimento com ela é só de vista, eu vi ela pra lá, eu pra cá, nesse dia ela pediu uma carona e eu estava trazendo ela e eles como tem costume de me ver na rua e me parar às vezes, inclusive uns 30 dias antes eles me passaram a maior vergonha lá na rodoviária que eu fui lá pra pega uma senhora lá e chegou lá tinha uma outra mulher com uma droga lá e assim que eles me viram encostando com a moto já vieram me enquadrando, colocando a mão na cabeça e todo mundo vendo aquele negócio lá, e eu nem tenho ideia de quem que era essa mulher, de onde é que estava vindo, que que era, falando que era eu que estava, que a droga estava trazendo para mim também, agora se eles for pegar qualquer pessoa na rua aí com droga vai ser minha. Juíza: Tá, mas como se ateu o fato do dia 03 de abril? O que que aconteceu? Gilvan: Pois é, aconteceu do mesmo jeito, eles me viram passando com a menina na garupa lá, pegaram já vieram atrás, quando eu avistei que eles estavam vindo já me seguindo, parei a moto, no que eu parei eles já vieram já dando pancada. Juíza: E aí? O que aconteceu? Gilvan: Um policial me dando pancada na cabeça lá de pistola, o outro já deu tiro pra cima, mandou o pessoal, os curioso entrar pra dentro da casa. Juíza: Tá e a droga que foi encontrada com vocês? Gilvan: Estava com ela, é dela. Juíza: Era dela? Gilvan: É uai. Juíza: Da Adryelly? Gilvan: Bom, não sei, eu falo assim, é dela porque estava com ela né. Juíza: Como foi que o senhor encontrou a Adryelly? Gilvan: Eu estava lá na casa da minha tia e ela é vizinha da minha tia. Ela estava saindo aí ela foi e pediu carona, a gente tipo assim conhece porque a mãe dela. Juíza: O senhor ia levar ela aonde? Gilvan: Ela só falou que ia descer pro centro e eu falei que eu estava vindo pra casa que eu moro no centro, eu estava vindo pra casa e ela foi e pediu carona. Juíza: E o senhor não viu que ela estava com nada na mão? Gilvan: Não, eu vi que ela estava com um negócio, mas não perguntei, não tinha a mínima ideia. (...) Juíza: Eles estavam ligando para o senhor, o senhor estava ligando pra eles? Gilvan: Não, isso aí também eles tão colocando também para me incriminar também. Juíza: Mas não é estranho seu Gilvan, o senhor me desculpe, o senhor da carona para uma menina que o senhor mal conhece, ela está com 240g de droga e uma balança de precisão e o senhor não vê? O senhor mesmo fala que o senhor tem problemas com droga, o senhor conhece droga e o senhor não viu? Gilvan: Difícil era eu pegar e perguntar: O que que você está carregando aí? Sendo que ela estava pedindo uma carona (...). Juíza: E aí o senhor passou lá na frente? Gilvan: É porque é a direção né, já vai bem pra rua. (...)”. (fl. 226).
A adolescente Adryelly Souza Guerra, com 15 (quinze) anos à época do fato [nascida em 15.11.2003], buscou inocentar o apelante assumindo toda a responsabilidade sobre a droga e também a balança,
“sic”
:
“(...) Eu gostaria que a senhorita contasse o que aconteceu nesse dia? O que a senhora sabe dos fatos? Adryelly: Eu estava em casa na área (...) uma sacola eu fiquei curiosa e fui ver o que que era (...) aí eu vi o Gilvan saindo, perguntei pra onde que ele estava indo (...) pedi uma carona, aí quando a gente estava indo eu fui abordado. (...) Defesa: No momento da abordagem o que, o Gilvan estava com o suposto entorpecente? Estava na posse dele? Adryelly: Não, estava comigo. Defesa: E de que forma, a onde a senhora (...) Adryelly: Estava de baixo da minha blusa. Defesa: E o que que os policiais falaram no momento da abordagem? Adryelly: Que era droga. Defesa: E por que que a senhora estava com essa droga? Adryelly: Eu achei, eu ia entregar, levar na delegacia, nos foi preso antes. Defesa: Por que a senhora não chamou a mãe da senhora e falou sobre esses entorpecentes? Adryelly: Eu não sabia que era... Defesa: Qual que é o tipo de relacionamento que a senhora tem com o seu Gilvan? Adryelly: Só um conhecimento, pela tia dele morar em frente a minha casa. Defesa: A senhora conhece ele por causa da tia? Adryelly: É... Defesa: A senhora morava numa casa e a tia dele... Adryelly: Na frente. (...) Defesa: E o senhor Gilvan sabia que a senhora estava na posse desses entorpecentes? Adryelly: Não. Defesa: E a senhora falou que ia entregar aonde? Adryelly: Na delegacia... Defesa: E por que que a senhora não entregou para os policiais ali na hora? Adryelly: Eles não estavam fardados, estavam normal...Defesa: Então seu Gilvan não estava abordando nenhum tipo de ... nada? Adryelly: Não. Ministério Público: A droga então seria Adryelly: Eu achei, um rapaz passou, jogou e eu fui ver o que que era, aí eu vi era, eu pensei que era coisa errada (...)”.(fls. 217).
A testemunha André Luiz Bispo da Silva, ao ser ouvida em Juízo, afirmou que no momento da abordagem em uma casa do Colina Verde, passou em frente uma moto com um passageiro que fugiu, tendo outros policiais saído em sua perseguição, confirmando que foram encontrados com a menor, na moto, substância entorpecente e balança de precisão:
“(...) Ministério Público: (...) Como que ocorreu os fatos? Ele estava com outra pessoa? André: A gente estava monitorando uma residência no Colina Verde já à alguns dias, suspeita de comércio de drogas e naquele dia tinha três elementos na porta da residência e resolvemos fazer a abordagem (...) e durante a abordagem aproximou uma moto com um passageiro atrás e deu fuga, aí Gilvan e Sérgio foram atrás dele, eu não participei da perseguição e da prisão deles. Ministério Público: Mas o que que no momento da, os dois investigadores conseguiram deter, o senhor Gilvan (...) algum tipo de substância entorpecente? André: Sim, foram encontrados droga e balança de precisão com a menor. Ministério Público: O senhor tem conhecimento se esse entorpecente seria (...) teria algum tipo de ... senhor Gilvan. André: Não sei, suspeita que sim. Ministério Público: O senhor não foi ao... a procura do senhor Gilvan né. André: Não, fiquei no local. Ministério Público: Mas, os senhores estavam parados em um determinado local frente a uma casa que o senhor acabou de dizer que estava sendo monitorada ... policia civil, ... o que que levantou de suspeito para o senhor e os colegas saírem ... do senhor Gilvan? André: A moto chegou parou como se fosse ficar ali, percebeu a movimentação policial ali e já saíram imediatamente, (...) então há suspeitas ... Ministério Público: Há suspeita de comportamento estranho, anormal ali naquela situação de abordagem, ele passou devagar com a moto seria isso? André: Passou devagar como se fosse parar. Ministério Público: Então ele pararia ali ... André: Normalmente seria parar, a gente suspeitava que ali haveria comércio, entrega de drogas então. Ministério Público: Ali seria o comércio dele ou não o local que o senhor estava seria comércio dele? André: Não, seria os três elementos que estariam lá. Ministério Público: E quais são essas outras três pessoas? André: Não me lembro o nome deles né, eram três. Ministério Público: E o senhor Gilvan tem algum apelido diferente, o senhor tem conhecimento se aqui na cidade ele é conhecido por algum nome diferente? André: Eu conheço por Gilvan, o Sérgio esse pessoal que tem mais afinidade com esse pessoal, eu não sei se ele tem algum apelido. Eu sou plantonista fico mais ali, sou chamado na hora mesmo que vai fazer a abordagem para dar apoio. (...) Defesa: No momento em que a moto passou na frente da residência onde vocês estavam fazendo as diligências da abordagem, o senhor disse que foi o Gilvan e o Valter Sérgio que foram à caça da motocicleta é isso? (...) O senhor sabe dizer com quem que foi pego essa substância e a balança de precisão, se foi na posse do senhor Gilvan ou se foi na Posse da menor? André: Estava o motoqueiro com a menor na moto, foi abordada a droga e a balança por eles. Defesa: Com qual deles? André: Como eu não participei eu não sei (...) Defesa: O senhor sabe me dizer se por algum motivo a polícia criou alguma desconfiança anterior a esse procedimento do senhor Gilvan? Ele está sempre na alça da polícia como traficante? André: Sim, ele sempre foi alvo de investigação anteriormente de tráfico de drogas (...)”. (fl. 217).
A testemunha Gilvan Antônio de Sá Teles, ao ser ouvida em Juízo, afirmou que haviam denúncias anônimas que havia, no bairro Colina Verde, um ponto de venda de entorpecentes; que decidiram fazer abordagens no local; neste ínterim passou o apelante conduzindo uma moto e mais uma mulher [a adolescente] na garupa; que decidiram abordar o apelante porque ele teria passado devagar em frente à residência suspeita e em seguida empreendeu em fuga:
“(...) Ministério Público: (...) Como foram às investigações desse caso (...) e em relação a vinculação dele a adolescente eu peço que o senhor esclareça também. Gilvan: Após denúncias de que uma casa no bairro Colina Verde estava sendo utilizada como ponto de venda de entorpecentes, a gente começou a fazer um monitoramento no local e nesse dia a gente já estava monitorando ali (...) e tinha dois indivíduos que estavam ali sempre sentados falando no telefone, um deles saiu com uma bolsa nas costas, a gente decidiu abordá-los em frente a residência e a gente estava abordando o celular de um deles estava no chão tocando e estava lá na agenda escrito Gilvan louco aí quando a gente estava fazendo a abordagem passou o Gilvan de moto e mais uma mulher na garupa, então como os policiais já conheciam o Gilvan e como estava ali no celular eu fiquei fazendo a (...) e os policiais foram ao encontro do Gilvan, aproximadamente uns dois quarteirões conseguiram deter ele e com a menor ali. Ministério Público: Ele estava pilotando uma moto e haviam uma adolescente com ele? Gilvan: Na garupa, isso mesmo. Ministério Público: E nessa ocasião foi pego algum tipo de substância, entorpecentes na posse do senhor Gilvan ou da adolescente? Gilvan: Sim, uma porção de maconha e uma balança de precisão. Ministério Público: A adolescente foi a primeira vez que houve uma situação envolvendo essa adolescente ou ela já tinha sido .... em outras ocasiões. Gilvan: Eu já tinha, em outras ocasiões inclusive aqui na delegacia. Ministério Público: Relacionado a que fato? Gilvan: As ocasiões... geralmente que era traficante de drogas, já foi conduzida a delegacia por causa disso, como ela é menor sempre ela é ouvida e liberada e esse dia ela estava com o Gilvan e a gente sabia que ela era namorada do Gilvan que já foi visto outras vezes ela com ele também. Ministério Público: E o Gilvan já teve além desse caso outros casos envolvendo tráfico de drogas...? Gilvan: Anteriormente, eu não estava presente mas... entorpecentes. Ministério Público: Ele é usuário, ele usa drogas ou não? Gilvan: Que eu tenho conhecimento é que ele exerce o tráfico, se ele é usuário eu não tenho conhecimento. (...) Defesa: (...) A casa que o senhor abordou era a casa do Gilvan? Gilvan: Não senhor. Defesa: Era a casa de quem? Gilvan: Se eu não me engano era a casa do Michel... Defesa: E porque que os policiais resolveram abordam as pessoas passando de moto? Gilvan: Devido esse fato de, quando a gente abordou as pessoas que ... na frente, o celular de um estava tocando escrito Gilvan Louco, e o Gilvan passou devagarinho na frente, ele viu o movimento dos policiais, ele ia parar mas viu o movimento dos policiais, ele arrancou com a moto e saiu, aonde foi que os policiais saíram no calço dele. (...) Defesa: É dedução do senhor que ele ia parar no local, o senhor está deduzindo que ele ia parar no local? Ele parou no local? Gilvan: Não parou porque viu os policiais. Defesa: Então o senhor está deduzindo. Outra coisa, o senhor falou ... que a menor Adryelly seria namorada dele. Gilvan: Sim, falei. Defesa: O senhor já viu eles dois? Gilvan: Já vi. (...) Juíza: O senhor sabe dizer a quantidade de entorpecentes que foram aprendidas? Gilvan: ... 200 e poucas gramas aproximadamente, não me recordo muito bem. Juíza: Onde que o senhor viu o nome do Gilvan? Gilvan: No celular quando a gente abordou os suspeitos, eles estavam sentados no chão, não deu tempo deles pagarem o celular, tinha um celular tocando, estava escrito Gilvan louco, então logo em seguida o Gilvan passou de motocicleta, fez que ia parar, viu a movimentação policial e arrancou com a motocicleta. Juíza: E essas 240g foram encontradas com o Gilvan? Gilvan: Foi encontrada com a moça que estava na garupa da motocicleta, estava entre as pernas dela, ela estava na garupa do Gilvan. Juíza: O denunciado, o senhor que trabalha aqui no município a algum tempo, o senhor conhece a vida ... dele? Gilvan: Que eu conheço falar é que ele sempre ... ilícito de tráfico de drogas (...)”. (fl. 217).
Os depoimentos dos policiais civis Gilvan Antônio de Sá Teles e André Luiz Bispo da Silva, em Juízo, são coerentes no sentido de que, em razão de denúncias anônimas, começaram a investigar determinada residência localizada no Bairro Colina Verde, desta Comarca; após observarem a movimentação, decidiram fazer a abordagem das pessoas que estavam no local, no momento dos fatos após terem abordados os que estavam ali na residência, um deles estava recebendo a ligação do apelante Gilvan; logo em seguida, o réu passou em frente ao local devagar e assim que constatou a ação policial empreendeu em fuga.
Essa circunstância não pode ser aceita como mera coincidência.
Destaca-se, ainda, a astúcia deliberada da adolescente Adryelly Souza Guerra para inocentar o apelante. Ao ser inquirida em Juízo declarou que conhecia o apelante apenas de vista em razão de ser vizinha da tia dele; acerca do entorpecente e da balança apreendida, narrou que estava consigo embaixo de sua blusa, entretanto, não fazia uso de entorpecente; teria visto um rapaz se desfazendo de uma sacola no terreno ao lado de sua casa e foi verificar por motivo de curiosidade; ao ser indagada sobre o motivo de estar com o entorpecente, afirmou que ia levar até a delegacia mas não deu tempo (Id.24878993).
A psicologia forense nos ensina que a análise de um fato não se limita a provas documentais, quiçá testemunhais, sob pena de cair na vala da insuficiência probatória. Inegavelmente cabe à acusação produzir as provas num processo. Mas somente é possível produzir os elementos de convicção que podem ser alcançados materialmente. Toda e qualquer avaliação cognitiva, quando não comprovada por documentos [impresso, imagem, gravação] ou testemunhos, deve ser buscada em perspectiva. Caso contrário, admite-se um estado de inocência por ineficiência de exame judicial da culpa. O vazio processual não pode representar uma afronta à realidade, ao senso crítico comum. Ou não se tem um julgamento, mas uma farsa. Ou o norte moral de todo o julgamento seria, ao fim, exaltar o criminoso perfeito, o que não deixa rastros (MARTINS, Ana Luisa.
O Livro da Psicologia
. Clara M. Hermeto [Trad.]. São Paulo: Globo, 2012).
A assertiva de que “a acusação é quem tem de fazer a prova. A defesa não tem que provar sua versão” reproduz um dos maiores sofismas cravados na atividade forense em benefício da dúvida. Obviamente não cabe à defesa produzir prova negativa — ou provar o que não se fez. Mas tem, sim, de “provar a sua versão”. A distinção é imprescindível para distinguir a lealdade objetiva da deslealdade processual; do ônus de provar daquilo que se afirma, prova da falácia ou argumento de algibeira.
O processo penal não pode continuar sendo palco de aplicação da Lei de Gerson, ou seja, se obter sempre vantagem de forma indiscriminada, sem se importar com a ética do comportamento humano e desrespeito às regras de convívio social, com disseminação da impunidade.
Atente-se que a testemunha Gilvan Antônio de Sá Teles, um policial cuja função lhe outorga a presunção de verdade e fé pública, perante o juiz da causa, revelou que o apelante tinha relacionamento com a adolescente Adryelly Souza Guerra, ao considerar que tinha visto os dois juntos em outras oportunidades. Essa assertiva não foi sequer impugnada pela Defesa, tornando-a válida e, por conseguinte, desfigurando a “estória” apresentada pelo apelante de mera carona.
Note-se que Paranatinga é uma cidade de pequeno porte [primeira entrância], sendo ordinário o conhecimento, por policiais, de hábitos e atividades da maioria da população.
Em suma, restou evidenciado que, no dia 3.4.2018, por volta das 18 horas, em via pública, localizada nesta cidade de Paranatinga/MT, o apelante, em concurso de pessoa e em veículo, trazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de traficância, com atuação direta de uma adolescente.
De toda sorte, a sentença deve ser reformada em parte. Como bem reconhecido pelo d. Relator, o envolvimento de adolescente no tráfico de drogas deve ser considerado como causa de aumento e não crime autônomo.
Com efeito, para a configuração do crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), basta a participação de menor de 18 anos no cometimento do delito (STJ, Precedentes). O crime é formal e, por isso, independe da prova da efetiva corrupção do menor (Súmula n. 500/STJ).
Porém, em se tratando de tráfico, se o agente envolver ou visar atingir criança, adolescente ou quem tenha capacidade de entendimento e determinação diminuída, incide a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, à luz do princípio da especialidade.
Assim, versando a hipótese sobre concurso de agentes envolvendo menor de dezoito anos com a prática de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, afigura-se juridicamente correta a imputação de tráfico com a causa de aumento do art. 40, VI.
No caso, compete ao Tribunal de Apelação reclassificar a capitulação indicada na denúncia e julgar o fato descrito, por não se tratar de definição jurídica diversa, não se caracterizando
reformatio in pejus
.
Opera-se, portanto, a
emendatio libelli e
não a
mutatio libelli
, mesmo porque vedada a modificação do tipo penal decorrente da modificação dos próprios fatos descritos na denúncia em segundo grau de jurisdição (STF, Súmula 453).
Passa-se à revisão da dosimetria do crime previsto no art. 33 [trazer consigo] cb. art. 40, VI [adolescente] da Lei nº 11.343/2006.
Por não identificar erro ou dissonância [com a jurisprudência do c. STJ e deste e. TJMT], no apenamento da pena-base, conserva-se no mínimo legal [5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa], sobretudo por considerar que a quantidade da droga [243 – duzentos e quarenta e três – gramas], não é expressiva, a despeito da afirmativa do órgão ministerial de primeiro grau na denúncia, bem como a espécie ou “qualidade” [maconha] que possui efeitos menos nocivos que álcool, segundo estudos científicos (Álcool prejudica mais o cérebro que maconha, conclui estudo. In:
O Globo
, Rio de Janeiro, 14 de fevereiro de 2018. Disponível em: https://oglobo.globo.com/sociedade/alcool-prejudica-mais-cerebro-que-maconha-conclui-estudo-22395220).
Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes para serem ponderadas, razão pela qual transforma-se a pena basilar em provisória.
Na terceira fase, verificada a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei nº 11.343/2006 [envolvimento de uma adolescente], elege-se a fração mínima de 1/6, para elevar em 10 (dez) meses e 83 (oitenta e três) dias multa, resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Outrossim, reconhece-se a figura do tráfico privilegiado regida pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2003, no patamar definido pelo Juízo singular, qual seja de 1/2, para redimensionar a pena a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.
Registro que, no c. STJ, há dissidência sobre o tema “ações penais em curso”. Há corrente no sentido que não são suficientes para afastar a causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2003 (HC 152.285/SP, Relator: Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado TJCE) – 23.2.2010), mas também na linha impeditiva, mais recente (AREsp nº 1.641.803-MT – Relator: Min. Felix Fischer – 27.4.2020).
De toda sorte, em recurso da defesa há de ser mantida a admissão do tráfico privilegiado, por força da regra do
non reformatio in pejus
.
Com essas considerações, recurso conhecido e
PROVIDO PARCIALMENTE
para reclassificar o fato imputado como tráfico privilegiado com envolvimento de adolescente (art. 33, § 4º cb. art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006) e, por conseguinte, redimensionar as penas a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime aberto com substituição por duas penas restritivas de direito, nos termos constantes da sentença.
É como voto.

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO Nº 0001653-92.2018.8.11.0044 - CLASSE CNJ - 417 COMARCA DE
PARANATINGA-MT

V O T O
EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (REVISOR)
Egrégia Câmara:
A posição adotada pelo e. Relator pode ser sintetizada na principal premissa do voto submetido à revisão: “Ainda que o apelante estivesse acompanhado da menor no momento da abordagem policial, tal situação, por si só, não é suficiente para subsidiar o édito condenatório, eis que inexistem quaisquer outros adminículos de prova capazes de indicar que o apelante era o real proprietário dos entorpecentes apreendidos”.
Ao atribuir verdade absoluta à versão da adolescente ADRYELLY SOUZA GUERRA, segundo a qual teria encontrado considerável quantidade de maconha [243 – duzentos e quarenta e três – gramas) e uma balança de precisão num “matagal”, embora levasse consigo na garupa de uma motocicleta conduzida pelo apelante, o e. Relator, absolveu-o por insuficiência probatória.
Todavia, a escusa apresentada retrata um álibi defensivo que se tornou clichê do tráfico, isto é, a “culpa é do menor”, ou do estagiário quando o chefe incorre em ilícito. Chega a ser ofensivo à racionalidade humana o enredo narrado pela adolescente. Encontrar num matagal droga e balança de precisão?
Ademais, a dinâmica da apreensão revela, no mínimo, a concorrência criminosa do apelante, o qual conduzia a motocicleta que transportava a droga e apetrecho utilizado para a comercialização. Não obedeceu à abordagem, sendo perseguido e, consequentemente, o delito foi descoberto e materializado.
Não bastasse, a versão do apelante de que a adolescente era sua vizinha e apenas estava lhe dando uma carona mostra-se atentatória à lógica comum. Não é crível, pela sua atitude de acelerar a motocicleta para não se submeter à inspeção policial, que desconhecia que uma pessoa tinha um pacote e uma balança por trás de suas vestes quando a levava num banco de uma motocicleta, praticamente com os corpos encostados um ao outro.
Anote-se que há apontamento nos autos sobre a relação amorosa entre o apelante e a adolescente, de modo a desfazer a infortunada carona.
Vejamos, pois, o contexto documental que conduz à manutenção da sentença condenatória, s.m.j.
A materialidade do tráfico revela-se inequívoca, sequer impugnada em sede recursal, pois provada pelo Termo de Apreensão (fl. 34), Laudo Provisório de Constatação (fl. 35) e Laudo Pericial Definitivo (fl. 294/295).
O apelante Gilvan de Oliveira Magalhães, ao ser interrogado em Juízo, confirma que conduzia a motocicleta na qual a adolescente trazia consigo a droga, porém não oferece qualquer explicação razoável que possa afastar sua concorrência criminosa,
“in verbis”
:
“(...) Juíza: O senhor quer falar sobre esses fatos? Gilvan: Isso aí eles tão colocando que eu tenho rolo com essa menina aí, a guria tem 14 anos de idade moço, é um absurdo o que eles tão falando aí, ela é vizinha da minha tia, na minha tia eu vou poucas vezes, meu conhecimento com ela é só de vista, eu vi ela pra lá, eu pra cá, nesse dia ela pediu uma carona e eu estava trazendo ela e eles como tem costume de me ver na rua e me parar às vezes, inclusive uns 30 dias antes eles me passaram a maior vergonha lá na rodoviária que eu fui lá pra pega uma senhora lá e chegou lá tinha uma outra mulher com uma droga lá e assim que eles me viram encostando com a moto já vieram me enquadrando, colocando a mão na cabeça e todo mundo vendo aquele negócio lá, e eu nem tenho ideia de quem que era essa mulher, de onde é que estava vindo, que que era, falando que era eu que estava, que a droga estava trazendo para mim também, agora se eles for pegar qualquer pessoa na rua aí com droga vai ser minha. Juíza: Tá, mas como se ateu o fato do dia 03 de abril? O que que aconteceu? Gilvan: Pois é, aconteceu do mesmo jeito, eles me viram passando com a menina na garupa lá, pegaram já vieram atrás, quando eu avistei que eles estavam vindo já me seguindo, parei a moto, no que eu parei eles já vieram já dando pancada. Juíza: E aí? O que aconteceu? Gilvan: Um policial me dando pancada na cabeça lá de pistola, o outro já deu tiro pra cima, mandou o pessoal, os curioso entrar pra dentro da casa. Juíza: Tá e a droga que foi encontrada com vocês? Gilvan: Estava com ela, é dela. Juíza: Era dela? Gilvan: É uai. Juíza: Da Adryelly? Gilvan: Bom, não sei, eu falo assim, é dela porque estava com ela né. Juíza: Como foi que o senhor encontrou a Adryelly? Gilvan: Eu estava lá na casa da minha tia e ela é vizinha da minha tia. Ela estava saindo aí ela foi e pediu carona, a gente tipo assim conhece porque a mãe dela. Juíza: O senhor ia levar ela aonde? Gilvan: Ela só falou que ia descer pro centro e eu falei que eu estava vindo pra casa que eu moro no centro, eu estava vindo pra casa e ela foi e pediu carona. Juíza: E o senhor não viu que ela estava com nada na mão? Gilvan: Não, eu vi que ela estava com um negócio, mas não perguntei, não tinha a mínima ideia. (...) Juíza: Eles estavam ligando para o senhor, o senhor estava ligando pra eles? Gilvan: Não, isso aí também eles tão colocando também para me incriminar também. Juíza: Mas não é estranho seu Gilvan, o senhor me desculpe, o senhor da carona para uma menina que o senhor mal conhece, ela está com 240g de droga e uma balança de precisão e o senhor não vê? O senhor mesmo fala que o senhor tem problemas com droga, o senhor conhece droga e o senhor não viu? Gilvan: Difícil era eu pegar e perguntar: O que que você está carregando aí? Sendo que ela estava pedindo uma carona (...). Juíza: E aí o senhor passou lá na frente? Gilvan: É porque é a direção né, já vai bem pra rua. (...)”. (fl. 226).
A adolescente Adryelly Souza Guerra, com 15 (quinze) anos à época do fato [nascida em 15.11.2003], buscou inocentar o apelante assumindo toda a responsabilidade sobre a droga e também a balança,
“sic”
:
“(...) Eu gostaria que a senhorita contasse o que aconteceu nesse dia? O que a senhora sabe dos fatos? Adryelly: Eu estava em casa na área (...) uma sacola eu fiquei curiosa e fui ver o que que era (...) aí eu vi o Gilvan saindo, perguntei pra onde que ele estava indo (...) pedi uma carona, aí quando a gente estava indo eu fui abordado. (...) Defesa: No momento da abordagem o que, o Gilvan estava com o suposto entorpecente? Estava na posse dele? Adryelly: Não, estava comigo. Defesa: E de que forma, a onde a senhora (...) Adryelly: Estava de baixo da minha blusa. Defesa: E o que que os policiais falaram no momento da abordagem? Adryelly: Que era droga. Defesa: E por que que a senhora estava com essa droga? Adryelly: Eu achei, eu ia entregar, levar na delegacia, nos foi preso antes. Defesa: Por que a senhora não chamou a mãe da senhora e falou sobre esses entorpecentes? Adryelly: Eu não sabia que era... Defesa: Qual que é o tipo de relacionamento que a senhora tem com o seu Gilvan? Adryelly: Só um conhecimento, pela tia dele morar em frente a minha casa. Defesa: A senhora conhece ele por causa da tia? Adryelly: É... Defesa: A senhora morava numa casa e a tia dele... Adryelly: Na frente. (...) Defesa: E o senhor Gilvan sabia que a senhora estava na posse desses entorpecentes? Adryelly: Não. Defesa: E a senhora falou que ia entregar aonde? Adryelly: Na delegacia... Defesa: E por que que a senhora não entregou para os policiais ali na hora? Adryelly: Eles não estavam fardados, estavam normal...Defesa: Então seu Gilvan não estava abordando nenhum tipo de ... nada? Adryelly: Não. Ministério Público: A droga então seria Adryelly: Eu achei, um rapaz passou, jogou e eu fui ver o que que era, aí eu vi era, eu pensei que era coisa errada (...)”.(fls. 217).
A testemunha André Luiz Bispo da Silva, ao ser ouvida em Juízo, afirmou que no momento da abordagem em uma casa do Colina Verde, passou em frente uma moto com um passageiro que fugiu, tendo outros policiais saído em sua perseguição, confirmando que foram encontrados com a menor, na moto, substância entorpecente e balança de precisão:
“(...) Ministério Público: (...) Como que ocorreu os fatos? Ele estava com outra pessoa? André: A gente estava monitorando uma residência no Colina Verde já à alguns dias, suspeita de comércio de drogas e naquele dia tinha três elementos na porta da residência e resolvemos fazer a abordagem (...) e durante a abordagem aproximou uma moto com um passageiro atrás e deu fuga, aí Gilvan e Sérgio foram atrás dele, eu não participei da perseguição e da prisão deles. Ministério Público: Mas o que que no momento da, os dois investigadores conseguiram deter, o senhor Gilvan (...) algum tipo de substância entorpecente? André: Sim, foram encontrados droga e balança de precisão com a menor. Ministério Público: O senhor tem conhecimento se esse entorpecente seria (...) teria algum tipo de ... senhor Gilvan. André: Não sei, suspeita que sim. Ministério Público: O senhor não foi ao... a procura do senhor Gilvan né. André: Não, fiquei no local. Ministério Público: Mas, os senhores estavam parados em um determinado local frente a uma casa que o senhor acabou de dizer que estava sendo monitorada ... policia civil, ... o que que levantou de suspeito para o senhor e os colegas saírem ... do senhor Gilvan? André: A moto chegou parou como se fosse ficar ali, percebeu a movimentação policial ali e já saíram imediatamente, (...) então há suspeitas ... Ministério Público: Há suspeita de comportamento estranho, anormal ali naquela situação de abordagem, ele passou devagar com a moto seria isso? André: Passou devagar como se fosse parar. Ministério Público: Então ele pararia ali ... André: Normalmente seria parar, a gente suspeitava que ali haveria comércio, entrega de drogas então. Ministério Público: Ali seria o comércio dele ou não o local que o senhor estava seria comércio dele? André: Não, seria os três elementos que estariam lá. Ministério Público: E quais são essas outras três pessoas? André: Não me lembro o nome deles né, eram três. Ministério Público: E o senhor Gilvan tem algum apelido diferente, o senhor tem conhecimento se aqui na cidade ele é conhecido por algum nome diferente? André: Eu conheço por Gilvan, o Sérgio esse pessoal que tem mais afinidade com esse pessoal, eu não sei se ele tem algum apelido. Eu sou plantonista fico mais ali, sou chamado na hora mesmo que vai fazer a abordagem para dar apoio. (...) Defesa: No momento em que a moto passou na frente da residência onde vocês estavam fazendo as diligências da abordagem, o senhor disse que foi o Gilvan e o Valter Sérgio que foram à caça da motocicleta é isso? (...) O senhor sabe dizer com quem que foi pego essa substância e a balança de precisão, se foi na posse do senhor Gilvan ou se foi na Posse da menor? André: Estava o motoqueiro com a menor na moto, foi abordada a droga e a balança por eles. Defesa: Com qual deles? André: Como eu não participei eu não sei (...) Defesa: O senhor sabe me dizer se por algum motivo a polícia criou alguma desconfiança anterior a esse procedimento do senhor Gilvan? Ele está sempre na alça da polícia como traficante? André: Sim, ele sempre foi alvo de investigação anteriormente de tráfico de drogas (...)”. (fl. 217).
A testemunha Gilvan Antônio de Sá Teles, ao ser ouvida em Juízo, afirmou que haviam denúncias anônimas que havia, no bairro Colina Verde, um ponto de venda de entorpecentes; que decidiram fazer abordagens no local; neste ínterim passou o apelante conduzindo uma moto e mais uma mulher [a adolescente] na garupa; que decidiram abordar o apelante porque ele teria passado devagar em frente à residência suspeita e em seguida empreendeu em fuga:
“(...) Ministério Público: (...) Como foram às investigações desse caso (...) e em relação a vinculação dele a adolescente eu peço que o senhor esclareça também. Gilvan: Após denúncias de que uma casa no bairro Colina Verde estava sendo utilizada como ponto de venda de entorpecentes, a gente começou a fazer um monitoramento no local e nesse dia a gente já estava monitorando ali (...) e tinha dois indivíduos que estavam ali sempre sentados falando no telefone, um deles saiu com uma bolsa nas costas, a gente decidiu abordá-los em frente a residência e a gente estava abordando o celular de um deles estava no chão tocando e estava lá na agenda escrito Gilvan louco aí quando a gente estava fazendo a abordagem passou o Gilvan de moto e mais uma mulher na garupa, então como os policiais já conheciam o Gilvan e como estava ali no celular eu fiquei fazendo a (...) e os policiais foram ao encontro do Gilvan, aproximadamente uns dois quarteirões conseguiram deter ele e com a menor ali. Ministério Público: Ele estava pilotando uma moto e haviam uma adolescente com ele? Gilvan: Na garupa, isso mesmo. Ministério Público: E nessa ocasião foi pego algum tipo de substância, entorpecentes na posse do senhor Gilvan ou da adolescente? Gilvan: Sim, uma porção de maconha e uma balança de precisão. Ministério Público: A adolescente foi a primeira vez que houve uma situação envolvendo essa adolescente ou ela já tinha sido .... em outras ocasiões. Gilvan: Eu já tinha, em outras ocasiões inclusive aqui na delegacia. Ministério Público: Relacionado a que fato? Gilvan: As ocasiões... geralmente que era traficante de drogas, já foi conduzida a delegacia por causa disso, como ela é menor sempre ela é ouvida e liberada e esse dia ela estava com o Gilvan e a gente sabia que ela era namorada do Gilvan que já foi visto outras vezes ela com ele também. Ministério Público: E o Gilvan já teve além desse caso outros casos envolvendo tráfico de drogas...? Gilvan: Anteriormente, eu não estava presente mas... entorpecentes. Ministério Público: Ele é usuário, ele usa drogas ou não? Gilvan: Que eu tenho conhecimento é que ele exerce o tráfico, se ele é usuário eu não tenho conhecimento. (...) Defesa: (...) A casa que o senhor abordou era a casa do Gilvan? Gilvan: Não senhor. Defesa: Era a casa de quem? Gilvan: Se eu não me engano era a casa do Michel... Defesa: E porque que os policiais resolveram abordam as pessoas passando de moto? Gilvan: Devido esse fato de, quando a gente abordou as pessoas que ... na frente, o celular de um estava tocando escrito Gilvan Louco, e o Gilvan passou devagarinho na frente, ele viu o movimento dos policiais, ele ia parar mas viu o movimento dos policiais, ele arrancou com a moto e saiu, aonde foi que os policiais saíram no calço dele. (...) Defesa: É dedução do senhor que ele ia parar no local, o senhor está deduzindo que ele ia parar no local? Ele parou no local? Gilvan: Não parou porque viu os policiais. Defesa: Então o senhor está deduzindo. Outra coisa, o senhor falou ... que a menor Adryelly seria namorada dele. Gilvan: Sim, falei. Defesa: O senhor já viu eles dois? Gilvan: Já vi. (...) Juíza: O senhor sabe dizer a quantidade de entorpecentes que foram aprendidas? Gilvan: ... 200 e poucas gramas aproximadamente, não me recordo muito bem. Juíza: Onde que o senhor viu o nome do Gilvan? Gilvan: No celular quando a gente abordou os suspeitos, eles estavam sentados no chão, não deu tempo deles pagarem o celular, tinha um celular tocando, estava escrito Gilvan louco, então logo em seguida o Gilvan passou de motocicleta, fez que ia parar, viu a movimentação policial e arrancou com a motocicleta. Juíza: E essas 240g foram encontradas com o Gilvan? Gilvan: Foi encontrada com a moça que estava na garupa da motocicleta, estava entre as pernas dela, ela estava na garupa do Gilvan. Juíza: O denunciado, o senhor que trabalha aqui no município a algum tempo, o senhor conhece a vida ... dele? Gilvan: Que eu conheço falar é que ele sempre ... ilícito de tráfico de drogas (...)”. (fl. 217).
Os depoimentos dos policiais civis Gilvan Antônio de Sá Teles e André Luiz Bispo da Silva, em Juízo, são coerentes no sentido de que, em razão de denúncias anônimas, começaram a investigar determinada residência localizada no Bairro Colina Verde, desta Comarca; após observarem a movimentação, decidiram fazer a abordagem das pessoas que estavam no local, no momento dos fatos após terem abordados os que estavam ali na residência, um deles estava recebendo a ligação do apelante Gilvan; logo em seguida, o réu passou em frente ao local devagar e assim que constatou a ação policial empreendeu em fuga.
Essa circunstância não pode ser aceita como mera coincidência.
Destaca-se, ainda, a astúcia deliberada da adolescente Adryelly Souza Guerra para inocentar o apelante. Ao ser inquirida em Juízo declarou que conhecia o apelante apenas de vista em razão de ser vizinha da tia dele; acerca do entorpecente e da balança apreendida, narrou que estava consigo embaixo de sua blusa, entretanto, não fazia uso de entorpecente; teria visto um rapaz se desfazendo de uma sacola no terreno ao lado de sua casa e foi verificar por motivo de curiosidade; ao ser indagada sobre o motivo de estar com o entorpecente, afirmou que ia levar até a delegacia mas não deu tempo (Id.24878993).
A psicologia forense nos ensina que a análise de um fato não se limita a provas documentais, quiçá testemunhais, sob pena de cair na vala da insuficiência probatória. Inegavelmente cabe à acusação produzir as provas num processo. Mas somente é possível produzir os elementos de convicção que podem ser alcançados materialmente. Toda e qualquer avaliação cognitiva, quando não comprovada por documentos [impresso, imagem, gravação] ou testemunhos, deve ser buscada em perspectiva. Caso contrário, admite-se um estado de inocência por ineficiência de exame judicial da culpa. O vazio processual não pode representar uma afronta à realidade, ao senso crítico comum. Ou não se tem um julgamento, mas uma farsa. Ou o norte moral de todo o julgamento seria, ao fim, exaltar o criminoso perfeito, o que não deixa rastros (MARTINS, Ana Luisa.
O Livro da Psicologia
. Clara M. Hermeto [Trad.]. São Paulo: Globo, 2012).
A assertiva de que “a acusação é quem tem de fazer a prova. A defesa não tem que provar sua versão” reproduz um dos maiores sofismas cravados na atividade forense em benefício da dúvida. Obviamente não cabe à defesa produzir prova negativa — ou provar o que não se fez. Mas tem, sim, de “provar a sua versão”. A distinção é imprescindível para distinguir a lealdade objetiva da deslealdade processual; do ônus de provar daquilo que se afirma, prova da falácia ou argumento de algibeira.
O processo penal não pode continuar sendo palco de aplicação da Lei de Gerson, ou seja, se obter sempre vantagem de forma indiscriminada, sem se importar com a ética do comportamento humano e desrespeito às regras de convívio social, com disseminação da impunidade.
Atente-se que a testemunha Gilvan Antônio de Sá Teles, um policial cuja função lhe outorga a presunção de verdade e fé pública, perante o juiz da causa, revelou que o apelante tinha relacionamento com a adolescente Adryelly Souza Guerra, ao considerar que tinha visto os dois juntos em outras oportunidades. Essa assertiva não foi sequer impugnada pela Defesa, tornando-a válida e, por conseguinte, desfigurando a “estória” apresentada pelo apelante de mera carona.
Note-se que Paranatinga é uma cidade de pequeno porte [primeira entrância], sendo ordinário o conhecimento, por policiais, de hábitos e atividades da maioria da população.
Em suma, restou evidenciado que, no dia 3.4.2018, por volta das 18 horas, em via pública, localizada nesta cidade de Paranatinga/MT, o apelante, em concurso de pessoa e em veículo, trazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de traficância, com atuação direta de uma adolescente.
De toda sorte, a sentença deve ser reformada em parte. Como bem reconhecido pelo d. Relator, o envolvimento de adolescente no tráfico de drogas deve ser considerado como causa de aumento e não crime autônomo.
Com efeito, para a configuração do crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), basta a participação de menor de 18 anos no cometimento do delito (STJ, Precedentes). O crime é formal e, por isso, independe da prova da efetiva corrupção do menor (Súmula n. 500/STJ).
Porém, em se tratando de tráfico, se o agente envolver ou visar atingir criança, adolescente ou quem tenha capacidade de entendimento e determinação diminuída, incide a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, à luz do princípio da especialidade.
Assim, versando a hipótese sobre concurso de agentes envolvendo menor de dezoito anos com a prática de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, afigura-se juridicamente correta a imputação de tráfico com a causa de aumento do art. 40, VI.
No caso, compete ao Tribunal de Apelação reclassificar a capitulação indicada na denúncia e julgar o fato descrito, por não se tratar de definição jurídica diversa, não se caracterizando
reformatio in pejus
.
Opera-se, portanto, a
emendatio libelli e
não a
mutatio libelli
, mesmo porque vedada a modificação do tipo penal decorrente da modificação dos próprios fatos descritos na denúncia em segundo grau de jurisdição (STF, Súmula 453).
Passa-se à revisão da dosimetria do crime previsto no art. 33 [trazer consigo] cb. art. 40, VI [adolescente] da Lei nº 11.343/2006.
Por não identificar erro ou dissonância [com a jurisprudência do c. STJ e deste e. TJMT], no apenamento da pena-base, conserva-se no mínimo legal [5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa], sobretudo por considerar que a quantidade da droga [243 – duzentos e quarenta e três – gramas], não é expressiva, a despeito da afirmativa do órgão ministerial de primeiro grau na denúncia, bem como a espécie ou “qualidade” [maconha] que possui efeitos menos nocivos que álcool, segundo estudos científicos (Álcool prejudica mais o cérebro que maconha, conclui estudo. In:
O Globo
, Rio de Janeiro, 14 de fevereiro de 2018. Disponível em: https://oglobo.globo.com/sociedade/alcool-prejudica-mais-cerebro-que-maconha-conclui-estudo-22395220).
Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes para serem ponderadas, razão pela qual transforma-se a pena basilar em provisória.
Na terceira fase, verificada a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei nº 11.343/2006 [envolvimento de uma adolescente], elege-se a fração mínima de 1/6, para elevar em 10 (dez) meses e 83 (oitenta e três) dias multa, resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Outrossim, reconhece-se a figura do tráfico privilegiado regida pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2003, no patamar definido pelo Juízo singular, qual seja de 1/2, para redimensionar a pena a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.
Registro que, no c. STJ, há dissidência sobre o tema “ações penais em curso”. Há corrente no sentido que não são suficientes para afastar a causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2003 (HC 152.285/SP, Relator: Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado TJCE) – 23.2.2010), mas também na linha impeditiva, mais recente (AREsp nº 1.641.803-MT – Relator: Min. Felix Fischer – 27.4.2020).
De toda sorte, em recurso da defesa há de ser mantida a admissão do tráfico privilegiado, por força da regra do
non reformatio in pejus
.
Com essas considerações, recurso conhecido e
PROVIDO PARCIALMENTE
para reclassificar o fato imputado como tráfico privilegiado com envolvimento de adolescente (art. 33, § 4º cb. art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006) e, por conseguinte, redimensionar as penas a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime aberto com substituição por duas penas restritivas de direito, nos termos constantes da sentença.
É como voto.
V O T O
Egrégia Câmara:
Compulsando detidamente os autos, verifica-se que Gilvan Oliveira Magalhães foi condenado pelo juízo da 2ª Vara Criminal e Cível da Comarca de Paranatinga à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, e ao pagamento de 250 dias-multa, em regime inicialmente aberto, com possibilidade de substituição por duas restritivas de direitos, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de corrupção de menores [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e art. 244-B da Lei n. 8.069/90].
O Relator do Recurso de Apelação, Des. Paulo da Cunha, deu-lhe provimento para absolver o réu, por não visualizar provas suficientes para condenação.
Em sentido contrário, o Revisor, Des. Marcos Machado, manteve a condenação imposta, provendo-o parcialmente apenas para reclassificar o fato imputado como tráfico privilegiado com envolvimento de adolescente, redimensionando a reprimenda imposta para 2 anos e 11 meses de reclusão, e ao pagamento de 291 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
Conquanto assista razão ao eminente Relator, ao asseverar que o só fato de estar na companhia da adolescente no momento da abordagem policial não é suficiente para subsidiar o édito condenatório, entendo que existem nos autos provas bastantes para manutenção da condenação do apelante, notadamente os robustos e convincentes depoimentos prestados pelos policiais militares.
Antes, porém, é de se registrar que se avilta absolutamente inverossímil a versão contada pela adolescente, ao asseverar que encontrou a droga e a balança de precisão em uma sacola perto de um matagal no bairro onde mora, e pediu carona ao réu para trazê-la até à delegacia de polícia.
Por qual razão a adolescente se disporia a levar o entorpecente e a balança até à sede policial, se não sabia quem era o proprietário, haja vista que, ao que parece, estava jogada na rua?
E digo mais. Por que a adolescente esconderia a droga e a balança debaixo de sua camiseta, se sua intenção era entregá-las à autoridade policial? E ao invés de levar, porque, simplesmente, não ligou para a polícia comunicando o fato?
Chega a ser surreal a versão da adolescente.
Entretanto, o que está em julgamento é a participação – ou não – do imputável
Gilvan de Oliveira Guimarães
, que,
em princípio
, estaria apenas dando uma carona para a adolescente.
Conquanto insista em afirmar que desconhecia a existência da droga com a adolescente
Adryelly
, os policiais ouvidos em juízo comprovam, indene de dúvidas, a participação de
Gilvan
na empreitada delituosa.
O PM
André Luiz Bispo da Silva
afirmou que estava monitorando uma residência no bairro Colina Verde – suspeita de comércio de drogas – e, naquele dia, foram abordados três elementos que estavam em frente ao imóvel.
Ocorre que,
durante a abordagem
, aproximou uma moto devagar, com um passageiro, e ao notar a presença dos policiais, acelerou o veículo em fuga, sendo perseguido pelos policiais
Gilvan
e
Sérgio
.
O
PM Gilvan Antônio de Sá Teles
confirmou que resolveram abordar o apelante porque ele teria passado devagar em frente à residência suspeita e, em seguida, empreendeu fuga.
O mencionado policial asseverou que no momento da abordagem o celular de um deles estava no chão tocando, e na tela aparecida escrito
“GILVAN LOUCO”
.
Neste ponto, convém destacar que uma das pessoas abordadas,
Michel Allan Rodrigues Claudino
, asseverou, na fase policial, que é usuário de drogas e havia acabado de ligar para “uma mulher” que, segundo informações, teria drogas para vender.
Consignou que tal mulher não atendeu o telefone, porém, instantes depois, alguém retornou a ligação do telefone de
GILVAN DE OLIVEIRA
.
Salientou, ainda, que embora não tenha certeza, acredita que
GILVAN
tenha relacionamento com essa mulher que teria maconha para vender, haja vista que recebeu uma ligação do aparelho dele logo depois de ter telefonado para a suposta pessoa.
A afirmação extrajudicial de
Michel
confirma a versão do
PM Gilvan Antônio
, segundo o qual o réu e a adolescente eram namorados, e que
Adryelly
já havia sido apreendida em outras ocasiões, sempre relacionadas ao tráfico.
Nessa ordem de ideias, com a devida vênia, extraem-se dos autos provas bastantes para condenação, quer pela fragilidade da versão defensiva, quer pelo seguro e convincente depoimento dos policiais.
Com efeito, não se trata de mera coincidência o fato de
Michel
ter ligado para
uma mulher
, objetivando a aquisição de entorpecente, de ter recebido o retorno da ligação partindo do celular de
Gilvan
logo em seguida e, por fim, de
Gilvan
passar juntamente com
Adryelly
em uma motocicleta, devagarzinho, em frente à residência, e ter acelerado em fuga após constatar a movimentação policial.
De mais a mais, apesar de o
PM Gilvan
afirmar que seu xará,
ora apelante
, possua envolvimento com mercancia de drogas, não há nos autos base empírica a evidenciar que os policiais tenham interesse em atribuir falsamente ao réu a prática do crime de tráfico.
À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Paulo da Cunha, e
acompanho
,
na íntegra
, o bem lançado voto do insigne Revisor, Des. Marcos Machado, inclusive no atinente à reclassificação do fato imputado e à reprimenda imposta.
É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020