Tribunal: TJMT
Processo: 0002419-03.2016.8.11.0017
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
PAULA NERYS DA LUZ
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE SÃO FÉLIX DO ARAGUAIA

Número do Protocolo: 104009/2017
Data de Julgamento: 05-08-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA — PRELIMINAR — CERCEAMENTO DE DEFESA — REJEITADA — MÉRITO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PROVIDO PARCIALMENTE PARA CASSAR A SENTENÇA E DENEGAR A SEGURANÇA.
Como é sabido, em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento, pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória. Ou seja, o mandamus não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados de antemão.
O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.
Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária. A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público. É cediço que a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

APELANTE(S):
PAULA NERYS DA LUZ
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE SÃO FÉLIX DO ARAGUAIA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por Paula Nerys da Luz em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de São Félix do Araguaia, que, nos autos do Mandado de Segurança n° 2419-03.2016.8.11.0017, impetrado contra ato do Prefeito de São Félix do Araguaia, indeferiu a petição inicial, uma vez que o mandado de segurança não é via adequada para produção de provas do direito invocado.
Denota-se que a impetrante foi classificada em 10º (décimo) lugar no Concurso Público para provimento do cargo de enfermeira, realizado pela Prefeitura de São Félix do Araguaia (Edital nº 001/2016), em que foram disponibilizadas 02 (duas) vagas.
A apelante suscita preliminarmente, cerceamento de defesa, alegando que não foram devidamente analisados os documentos anexos aos autos, bem como por inviabilizar o contraditório ao indeferir a petição inicial.
Assevera que a ação cumpre todos os requisitos para o regular andamento processual, de modo que os documentos juntados são suficientes para comprovar violação à direito líquido e certo, bem como para julgar o mérito da demanda.
Sustenta que, malgrado a disponibilização de 02 (duas) vagas, a administração municipal convocou 9 (nove) candidatos e realizou a contratação temporária de outras 03 (três) pessoas.
Desse modo, busca o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos da exordial, determinando a autoridade apontada coatora convoque e nomeie a Impetrante para o cargo de enfermeira.
De outro giro, o Apelado apresentou suas contrarrazões às fls. 291/307, pelo desprovimento total do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso (fls. 315/318).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
A Apelante suscita a existência de cerceamento de defesa no presente caso, aduzindo que não foram analisados os documentos anexos aos autos, bem como por inviabilizar o contraditório ao indeferir a petição inicial.
Analisando os autos verifico que o argumento não merece prosperar.
Isso porque, em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento, pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória. Ou seja, o mandamus não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados de antemão.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - IMPUGNAÇÃO ÀS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA - INADMISSIBILIDADE - CELERIDADE DO RITO PREVISTO NA LEI Nº 1.533/51 - REJEIÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO IMPROVIDO. Não há que se falar em cerceamento de defesa, pela impossibilidade do impetrante impugnar as informações prestadas pela autoridade coatora, em virtude de tal procedimento não ser previsto no rito célere do Mandado de Segurança. Em se tratando de remédio heróico, inexistente a oportunidade de dilação probatória, devendo ser apresentado pelo impetrante com a inicial, prova pré-constituída dos fatos e fundamentos em que se baseia o pedido, sendo correta a denegação da ordem quando ausente a comprovação, de plano, da certeza e liquidez do direito postulado.
(N.U 0004112-54.2008.8.11.0000, , MARCELO SOUZA DE BARROS, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 11/06/2008, Publicado no DJE 19/06/2008)
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INTERDIÇÃO DE OBRA - PRELIMINARES - NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA - CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - MÉRITO - EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA NÃO EXCLUI PODER DE FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA MUNICIPAL DA EXECUÇÃO DA OBRA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO IMPROVIDO. Restando prestadas as informações pelo Município de Cuiabá, não há que se falar em nulidade do feito, eis que formada a relação processual. A ausência de intimação do impetrante quanto aos documentos juntados pela autoridade coatora, não constitui cerceamento de defesa, posto que, pela natureza do mandado de segurança, o direito alegado deve ser líquido e certo, amparado de prova pré-constituída, com a impossibilidade de dilação probatória. A existência de autorização administrativa, não exclui o poder de polícia da administração municipal, em fiscalizar obra de construção já em andamento, notadamente no caso dos autos, em que o impetrante não trouxe provas da sua regularidade.
(N.U 0074453-71.2009.8.11.0000, , JOSÉ TADEU CURY, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/05/2011, Publicado no DJE 18/07/2011) (grifei)
Portanto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

U N Â N I M E

V O T O MÉRITO
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por Paula Nerys da Luz em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de São Félix do Araguaia, que, nos autos do Mandado de Segurança n° 2419-03.2016.8.11.0017, impetrado contra ato do Prefeito de São Félix do Araguaia, indeferiu a petição inicial, uma vez que o mandado de segurança não é via adequada para produção de provas do direito invocado.
A controvérsia recursal cinge-se em verificar se o Impetrante possui direito líquido e certo à nomeação ao cargo público postulado.
Pois bem.
Extrai-se dos autos que, participou do processo seletivo n. 01/2016 da Prefeitura de São Félix do Araguaia, concorrendo ao cargo de enfermeira, logrando êxito em se classificar no 10º (décimo) lugar, no edital com previsão para o preenchimento de 02 (duas) vagas.
O juízo a quo, por entender necessária a produção de provas nos autos, indeferiu a petição inicial, uma vez que o mandado de segurança não comporta dilação probatória.
A Impetrante assevera que a ação cumpre todos os requisitos para seu regular prosseguimento, e que todos os documentos necessários estão juntados nos autos, portanto, a sentença merece reforma.
Assiste razão a Apelante.
É certo que, em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento, pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória. Ou seja, o mandamus não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados de antemão.
No caso dos autos, a ação está acompanhada de todos os documentos necessários para o julgamento de mérito, descabendo a necessidade de dilação probatória.
Em relação ao direito, a Constituição da República adotou o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos, mediante concurso de provas ou de provas e títulos.
Por outro lado, a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público deverá obedecer à ordem de classificação e, no prazo de validade do concurso, não sendo permitida a convocação de concursados aprovados em novo certame. É o que ensina José dos Santos Carvalho Filho no Manual de direito administrativo, 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 479:
Precedência na convocação. A questão da precedência na convocação diz respeito ao hábito abusivo anterior de algumas Administrações de convocar candidatos para o provimento de cargos, mesmo havendo ainda aprovados no concurso anterior.
A CRFB procurou sanar esse problema, dispondo em seu artigo 37, inciso IV:
Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
A expressão prazo improrrogável constante do texto deve ser interpretada como o prazo dentro do qual tem validade o concurso. Aplica-se, pois, o direito de precedência na convocação tanto no prazo de validade fixado para o concurso, sem prorrogação, como no prazo de prorrogação, se tal fato ocorrer.
Ora, a seleção dos candidatos por concurso público, prevista na Constituição da República, como norma obrigatória para a Administração, visa exatamente escolher entre aqueles melhor preparados para o exercício do cargo. O fim, a toda evidência, é a proteção do interesse público à prestação do serviço de maneira eficiente e efetiva e, assim, a exigência deve mesmo ser observada.
A jurisprudência vinha entendendo que o candidato aprovado em concurso público teria somente expectativa de direito à nomeação e que seria garantido em caso de preterição por terceiros ou por candidato aprovado em classificação inferior.
Todavia, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 589.099 - MS, fixou o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital têm direito à nomeação, em atenção ao dever de boa-fé e ao princípio da segurança jurídica:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598.099 - RS, Tribunal Pleno, Relator Min. Gilmar Mendes, Repercussão Geral - Mérito, j. em 10.08.2011, in DJe de 03.10.2011)
No entanto, deve haver observância ao exaurimento do prazo de validade do concurso, a fim de se caracterizar a lesão do direito à investidura. Nesse sentido, o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. EXPECTATIVA DE DIREITO.1. Trata-se de Mandado de Segurança no qual a impetrante alega ter sido aprovada dentro do número de vagas em concurso para provimento de cargo de Assistente Técnico de Gestão em Pesquisa e Investigação Biomédica, sem a respectiva nomeação.2. Enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado dentro do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, a ser concretizado conforme juízo de conveniência e oportunidade.3. Segurança denegada. (MS 18.717 - DF, Primeira Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. em 22.05.2013, in DJe de 05.06.2013)
Contudo, no caso concreto, consoante foi ao início explicado, a Impetrante ficou além do número de vagas previstas no edital, não tendo o chamado direito subjetivo à nomeação.
Nessa linha, destaco os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DAS MISSÕES. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO EM QUARTO LUGAR. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSENTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal adota o entendimento segundo o qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à sua nomeação. 2. Julgamento do RE 837311 pelo Tribunal Pleno do STF em 09/12/2015, Relator o Ministro Luiz Fux, publicado em 18/04/2016, no qual se firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. O impetrante prestou Concurso Público, Edital nº 01/2015, para o cargo de Agente Administrativo, cuja classificação foi 4º lugar (fl. 50). O referido edital previa somente uma vaga para Agente Administrativo. 4. Não comprovada preterição, descabido o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação. 5. Precedentes do TJ/RS. APELO DESPROVIDO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 206, XXXVI, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL). (AC nº 70082139031, Terceira Câmara Cível, rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. em 12AGO19). [Destaquei].
Neste sentido, o eg. Superior Tribunal de Justiça tem sustentado que aqueles candidatos aprovados no certame dentro do número de vagas previsto possuem direito à nomeação e posse, pois a Administração fica vinculada à previsão editalícia, consoante se verifica do seguinte precedente, in verbis:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL –DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado.2. Precedentes: AgRg no RMS 30.308/MS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15.3.2010; RMS 30.459/PA, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 8.2.2010; RMS 27.508/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 18.5.2009. 3. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória (RMS 27.311/AM, Rel.Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4.8.2009, DJe 8.9.2009). Recurso ordinário provido. (RMS nº 31.611-SP, Segunda Turma, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, julgado em 04MAI10, DJU de 17MAI10).
Seguindo esse raciocínio, acrescento que, segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso, por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, salvo nas hipóteses de inobservância da ordem de classificação:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO PROVADA. 1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4. As alegações da existência de contratações temporárias por indicação política e sem observância das formalidades legais demandaria dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança, mormente quando apresentadas apenas nas razões do recurso ordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt. no RMS 51.305 - ES, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. em 20.09.2016, in DJe de 06.10.2016). [Destaquei].
O concurso público promovido pelo Município de São Félix do Araguaia, regido pelo Edital nº. 01/2016.
A Impetrante classificou-se em 10º (décimo) lugar para o Cargo de Enfermeira, contudo, o edital disponibilizou 02 (duas) vagas.
A Apelante sustenta que, malgrado a disponibilização de 02 (duas) vagas, a administração municipal convocou 9 (nove) candidatos e realizou a contratação temporária de outras 03 (três) pessoas.
Ressalto que a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação.
O Impetrante não comprovou ter havido eventual inobservância da obrigatória ordem de classificação na nomeação dos candidatos.
Portanto, eventual existência de cargo vago, não gera para ao Impetrante o direito líquido e certo à nomeação, porque sua classificação se encontra fora do número das vagas ofertadas no edital.
A respeito do tema, frisa-se que, é firme a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inexistindo direito à nomeação em favor de candidato aprovado fora do número de vagas ou para cadastro de reserva, ainda que novas vagas surjam no período de validade do certame, salvo demonstração de que a Administração tenha burlado a ordem de classificação dos aprovados, conforme já mencionado. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR CRIAÇÃO DE CARGOS POR LEI. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 28/09/2016, que, por sua vez, julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, objetivando a nomeação das impetrantes, aprovadas, em concurso público, em cadastro reserva, para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário da 34ª Circunscrição Judiciária/SP.
III. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel.Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. IV. De igual modo, a restrição orçamentária é considerada, pelo Supremo Tribunal Federal, "como causa legítima para a não nomeação de candidatos, mesmo aqueles aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas em edital, consoante decisão proferida no Recurso Extraordinário 598.099/MS, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral" (STJ, AgRg no RMS 43.998/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2015).
V. No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação das impetrantes, nem a preterição do direito das agravantes de serem nomeadas. Ausência de comprovação de direito líquido e certo. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 41.765/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018).
Ademais, nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.
A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público. É cediço que a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.
Como corolário, para o candidato só haverá direito a nomeação e posse se preterido na ordem de classificação ou se, dentro do prazo de validade do concurso e existindo vagas - dentro do número previsto no edital, não for nomeado, o que, de fato, não é o caso dos autos.
Ante o exposto DOU PROVIMENTO PARCIALMENTE ao recurso de apelação para reformar a sentença e Denegar a Segurança.
É como voto.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

Cuiabá, 5 de agosto de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR

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PROCURADOR DE JUSTIÇA