Tribunal: TJMT
Processo: 1017785-14.2019.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, FALSIDADE IDEOLÓGICA, INSERÇÃO DE DADOS FALSOS NO SISTEMA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE RELEVANTE INTERESSE AMBIENTAL, FRAUDE EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – APREENSÃO DE APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E IMPEDIMENTO DA COLHEITA DE DADOS –PROCEDIMENTO POLICIAL INVESTIGATÓRIO – CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO – APREENSÃO DE APARELHO CELULAR – DEFERIMENTO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – ANÁLISE DOS DADOS/COMUNICAÇÕES EXISTENTES – APURAÇÃO DE FATO ILÍCITO – INTERESSE ESTATAL PRIMÁRIO – ORDEM JURÍDICA E ESTADO DE LEGALIDADE – PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – ARESTO DO STJ – ACESSO AOS DADOS TELEFÔNICOS POR AUTORIDADE JUDICIAL – AGENTES PÚBLICOS - PRESUNÇÃO DE IDONEIDADE E BOA-FÉ – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PREMISSA DO STJ – DEVER DE COLHEITA DE PROVAS – SUPRESSÃO DO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – OFENSA – JULGADOS DO STJ – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.
Se instaurado apto procedimento policial, que vincula aparelho telefônico móvel para acesso de conteúdo à apuração de fato em tese ilícito, não se mostra razoável nulificar

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS
Número Único
:

1017785-14.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL (1710)
Assunto:

[Proteção da Intimidade e Sigilo de Dados, Não Discriminação]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA
Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]
Parte(s):

[ANTONIO LUIZ DE DEUS JUNIOR - CPF: 593.512.251-00 (ADVOGADO), VALDOMIRO DIAS DOS SANTOS - CPF: 384.583.141-34 (IMPETRANTE), JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES (IMPETRADO), JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO 4° VOGAL, EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO QUE ABRIU A DIVERGÊNCIA.
E M E N T A
EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, FALSIDADE IDEOLÓGICA, INSERÇÃO DE DADOS FALSOS NO SISTEMA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE RELEVANTE INTERESSE AMBIENTAL, FRAUDE EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
–
APREENSÃO DE APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E IMPEDIMENTO DA COLHEITA DE DADOS –PROCEDIMENTO POLICIAL INVESTIGATÓRIO – CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO – APREENSÃO DE APARELHO CELULAR – DEFERIMENTO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – ANÁLISE DOS DADOS/COMUNICAÇÕES EXISTENTES – APURAÇÃO DE FATO ILÍCITO – INTERESSE ESTATAL PRIMÁRIO – ORDEM JURÍDICA E ESTADO DE LEGALIDADE – PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – ARESTO DO STJ – ACESSO AOS DADOS TELEFÔNICOS POR AUTORIDADE JUDICIAL – AGENTES PÚBLICOS - PRESUNÇÃO DE IDONEIDADE E BOA-FÉ – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PREMISSA DO STJ – DEVER DE COLHEITA DE PROVAS – SUPRESSÃO DO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – OFENSA – JULGADOS DO STJ – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

Se instaurado apto procedimento policial, que vincula aparelho telefônico móvel para acesso de conteúdo à apuração de fato em tese ilícito, não se mostra razoável nulificar decisão da autoridade judicial que autorizou busca e apreensão, por via de mandado de segurança.

Na fase inquisitiva, o interesse estatal primário de se apurar fato em tese ilícito prevalece sobre a inviolabilidade de sigilos (CF/88, art. 5º, X e XI), por ser a pretensão punitiva corolário da ordem jurídica e do estado de legalidade, que deve nortear o Estado de Direito.

Nos limites objetivos do mandado de segurança, não se revela adequada a ponderação de princípios constitucionais, visto que a prova do direito [líquido e certo] deve ser preexistente, imune de dúvida que exija dilação probatória (CF/88, art. 5º, LXIX).

“
Quando [...] houver a necessidade de incursão em situações fáticas específicas, não será possível a utilização do mandamus, por impossibilidade de dilação probatória. Não cuidando a impetrante de demonstrar nos autos a existência do direito líquido e certo capaz de amparar a segurança, o improvimento recursal é medida que se impõe.”
(STJ, MS 24.126/DF)

As autoridades constituídas em xeque [juiz, promotor e delegado de Polícia] gozam de presunção de idoneidade e boa-fé, sendo legítimos seus atos até prova cabal em contrário (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo).

Deriva do conhecimento empírico da jurisdição criminal que provas de corrupção, invariavelmente, não são obtidas por ato voluntário e consciente do eventual sujeito ativo, mas sim da atuação dos órgãos de persecução penal, legitimados constitucionalmente para proporcionar ao juiz a aplicação da lei penal, dentro do Sistema de Justiça Criminal.

A
autoridade policial tem o dever de apreender objetos que tiverem relação com o crime, colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias e determinar, se for caso, exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias
(STJ, RHC nº 100.922/SP).

O pedido de restituição de coisas apreendidas (CPP, art. 118 a 124-A), formulado diretamente ao Tribunal, suprime o primeiro grau de jurisdição, em afronta ao princípio do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII), “usque” STJ, RMS 19.421/SP.

A ação mandamental deve ser denegada quando inexistente o direito líquido e certo alegado pelo impetrante
R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL (1710) 1017785-14.2019.8.11.0000

IMPETRANTE: VALDOMIRO DIAS DOS SANTOS

IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

RELATÓRIO:

Trata-se de Mandado de Segurança Criminal, interposto por Valdomiro Dias dos Santos contra ato do Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca da Capital que determinou a Busca e Apreensão do aparelho Celular Sansung, modelo J7, retido durante o cumprimento de mandado de prisão do impetrante em 30.10.2019, com fundamento no art. 240 do CPP.

Relata a defesa que o Impetrante foi surpreendido com mandado de prisão em aberto originário da cidade de Alta Floresta-MT, pois, mudou-se de endereço e não comunicou o Juízo daquela comarca, onde possui condenação de dois anos e dois meses de detenção, a ser cumpridos inicialmente no regime aberto, substituídos por duas restritivas de direito, conforme Processo Eletrônico SEEU n.° 3408-54.2017.811.0023.

Afirma que o impetrante é investigado pela Policia Civil por suspeita de envolvimento em crimes ambientais junto a SEMA/MT, de forma que os policiais civis, aproveitando-se da situação de possuir um mandado de prisão preventiva por outro processo, efetuaram a sua prisão em 30 de outubro de 2019 e,
“ao arrepio da lei e de forma ilegal”,
apreenderam, também, o seu aparelho celular.

Alega que inobstante o fato de haver um mandado de prisão preventiva contra o Impetrante, não poderiam os policiais apreenderem o aparelho celular sem o devido mandado de busca e apreensão, de maneira que se tem por nulos e indevidos os atos posteriores, pois, realizados sem o devido procedimento legal e viciado na forma.

Aduz que aportou no juízo da 7.ª Vara Criminal de Cuiabá-MT, pedido da Delegada de Policia Civil, Dra. Alessandra Saturnino de Souza Cozzolino, pela Busca e apreensão do aparelho celular, bem como autorização para extração e análise de dados, somente em 31 de outubro de 2019, isto é um dia após a apreensão do aparelho celular, nos Autos n.º 41659-16.2019.8.11.0042, ocasião que foi deferido pelo Magistrado na mesma data.

Assim, alega violação ao art. 5.º, incisos X, XI, LIV e LVI, da Constituição Federal, bem como da legislação Processual Penal, especialmente, dos Arts. 240 e seguintes do CPP.

Em face do exposto, requer, liminarmente, a revogação da decisão que autorizou o Mandado de Busca e Apreensão do aparelho celular SAMSUNG, J7, número (66) 9 9667-2219, retirado quando do cumprimento de mandado de prisão do Impetrante, bem como suspensão da colheita de quaisquer dados, mensagens, áudios, etc., oriundos da presente apreensão, pois nulos de pleno direito.

No mérito, postula pela confirmação da liminar, com a cassação definitiva do ato impugnado.

A liminar foi
deferida
, parcialmente
, “para suspender a colheita de quaisquer dados, mensagens, áudios, etc., oriundos da apreensão do aparelho celular SAMSUNG, J7 (...)
consoante
ID. 25658972, pág. 01/05.

As informações de praxe foram prestadas, consoante
ID 27768478
de pág. 13, noticiando que “
até o presente momento não houve o acesso ao dados do celular apreendido”

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não conhecimento do writ, se conhecido, pela denegação da ordem, 27800973, pág. 03.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL (1710)

IMPETRANTE: VALDOMIRO DIAS DOS SANTOS

IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

VOTO:

Como relatado,
busca o impetrante a concessão da segurança a fim de decretar a nulidade da decisão que autorizou a busca e apreensão do celular SAMSUNG, modelo J7, bem como admitiu a extração de dados, ante a sua ilegalidade.

No
ID. 25658972, d
eferi o pedido de liminar, sob os seguintes fundamentos:

“
Consta dos autos que o servidor público João Vianes Zonoizo dos Santos, fora abordado nas imediações da Secretaria de Estado do Meio Ambiente, pelo impetrante, o qual teria mencionado que teria uma oferta de “negócio” objetivando a resolução de problemas de 05 processos referentes a Cadastros Ambientais Rurais – CARs, para tanto, dispunha do valor de R$ 1.000,000,00 (um milhão de reais) para gastar naquele órgão.

Na ocasião, o impetrante teria informado que teria realizado diversos “negócios” com outro servidor do órgão de nome RONCKY, contudo, com a prisão deste, em razão da deflagração da “Operação Polygonum”, estaria impossibilitado de operar com o mesmo, motivo pelo qual estava em busca de outra pessoa que pudesse ajudá-lo a destravar aqueles processos.

Além do mais, o impetrante lhe mostrou em seu aparelho celular várias mensagens trocadas com o servidor RONCKY, relacionados aos supostos “negócios”.

Diante dos acontecimentos, o servidor João Vianes procurou a autoridade policial na Delegacia Especializada de Meio Ambiente, o qual relatou os fatos, e após a realização de diligências, ocorreu o cumprimento do Mandado de Prisão em face do Impetrante Valdomiro Dias, bem como a retenção de seu aparelho celular, e após autorização expressa do conduzido e seu advogado, foi concedido o acesso à agenda do aparelho.

E, após representação formulada pela autoridade policial, em data posterior, pela busca e apreensão e quebra de sigilo telefônico para extração de dados do aparelho celular Samsung, este foi acolhido pelo juízo a quo, assim consignando, in verbis:

“Cuida-se de Representação pela BUSCA E APREENSÃO em face de VALDOMIRO DIAS SANTOS que visa à obtenção de provas em favor do Inquérito Policial nº 058/2019-DEMA e outros Inquéritos Conexos, nos quais se investigam suposto esquema em contexto associativo implementado na Secretaria de Estado do Meio Ambiente, mediante uso de laudos teoricamente inverídicos e emissão de pareceres técnicos, em tese, ideologicamente falsos, objetivando a reclassificação da Tipologia Vegetal de propriedades rurais e, com isso, possibilitar a redução do quinhão referente à Reserva Legal e, consequentemente, ocasionar a supressão vegetal ilegal da área.

Nesse cenário, vislumbra-se que Engenheiros Florestais, Servidores Públicos e Proprietários de imóveis rurais teriam se agrupado para, teoricamente, ludibriar os sistemas ambientais com objetivo precípuo de expandir a exploração de áreas rurais em desconformidade da lei.

Ressurge dos autos que na evolução das investigações, o servidor JOÃO VIANES ZONOIZO DOS SANTOS prestou depoimento na Delegacia Especializada do Meio Ambiente, ocasião em que teria informado à Autoridade Policial sobre a ocorrência de uma conversa com uma pessoa identificada por VALDOMIRO DIAS DOS SANTOS, que estava em busca de alguém com acesso na SEMA para viabilizar a resolução de problemas em 05 processos do CAR – Cadastro Ambiental Rural, tendo, inclusive, deixado subentendido que possuía a quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para gastar na SEMA.

No decorrer da conversa, VALDOMIRO teria justificado que não poderia mais socorrer-se ao seu contato na SEMA, RONNKY CHAELL BRAGA DA SILVA, visto que ele havia sido preso por ocasião da deflagração da Operação Polygonum, oportunidade em que teria afirmado que efetuou diversos pagamentos ao servidor e, inclusive, mostrado em seu aparelho celular troca de mensagens que estariam relacionadas ao esquema descortinado no âmbito do órgão ambiental.

Desta forma, presentes, in casu, os requisitos para o deferimento da medida, nos exatos termos do artigo 240, §1º, “e” e “h”, a seguir transcrito:

(...)

Portanto, a APREENSÃO do aparelho celular é necessária na medida em que servirá para arrecadar elementos que auxiliem na comprovação do que foi relatado, em especial a colheita de provas eventualmente armazenadas no celular, haja vista as informações que dão conta da utilização de troca de mensagens referentes aos fatos em investigação, de modo a robustecer o Inquérito com outros elementos probatórios com vias de embasar o prosseguimento das investigações e, eventualmente, subsidiar futura ação penal.

Como cediço, muitos desses vestígios são documentos e informações que se encontram em forma de dados, em mídias e até mesmo armazenados no aparelho ou e nuvens, não restando dúvidas de que a busca e apreensão do referido objetos é diligência de suma importância para o sucesso das investigações.

No incidente encaminhado pela Autoridade Policial, pretende-se, também, a Quebra de Sigilo de Dados, que apesar de não ser regulado pela Lei nº 9.296/96, pode ser afastado por decisão da Autoridade Judicial competente, desde que devidamente demonstrada a sua necessidade para a investigação e não havendo a possibilidade de produção de provas por outros meios.

Deste modo, verifico que a situação anunciada, por analogia, atende ao disposto no art. 2°, § único da Lei 9.296/96, porquanto se ostenta descrito com clareza o objeto da investigação, tendo por escopo a investigação de fatos criminosos e atuação do crime organizado, o que constitui motivo suficiente para o deferimento da medida.

A Lei nº 9296/96 dispõe sobre as interceptações telefônicas de qualquer natureza para instruir investigação ou processo criminal e regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

O art. 2º da lei 9296/96 estabelece que:

Art. 2º - Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Esta legislação veio alguns anos após a Constituição de 1988, na qual é assegurado o sigilo das comunicações, em dispositivo assim formulado:

“Art. 5º (...)

XII – É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Inobstante a controvérsia quanto à possibilidade de acesso a registros e informações armazenados em aparelho de telefone celular e em nuvem, os quais demonstram relação à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente de crime e a atuação de organização criminosa, é de se admitir que a intimidade dos cidadãos seja mitigada em benefício ao direito difuso à segurança pública.

Veja-se que a Constituição Federal prevê expressamente a inviolabilidade das comunicações telefônicas, excetuando tal garantia desde que haja ordem judicial. Esta, por sua vez, deve ser adequadamente fundamentada e não pode fugir do que a Lei expressamente dispõe.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores, traduzidos, na hipótese, pelo trecho do memorável voto proferido pelo Ministro Celso de Melo no julgamento do Mandado de Segurança nº 23.452, o qual transcrevo:

(...)

Pelo que se colhe do presente caso, estamos diante de uma situação excepcional que justifica o deferimento da medida, vez que é o único meio idôneo de se conhecer as informações ali armazenadas e sua possível relação com a atuação da suposta Organização Criminosa, de modo que o conhecimento a ser produzido possivelmente proporcionará grandes avanços à atuação policial.

Em virtude de todos esses fatos, com fulcro no artigo 240, do CPP, autorizo a realização de BUSCA E APREENSÃO DO APARELHO CELULAR SAMSUNG, possivelmente modelo J7, retido durante o cumprimento da prisão propriedade de VALDOMIRO DIAS DOS SANTOS na data de 30.10.2019, conforme Boletim de Ocorrência 2019.326055.

De igual modo, como já consignado, entendo haver evidente interesse público a justificar o deferimento da medida, razão pela qual AUTORIZO A EXTRAÇÃO DE DADOS constantes no aparelho apreendido, inclusive para fins de perícia técnica, mediante a análise de todas as mensagens armazenadas, enviadas e recebidas, arquivos e documentos armazenados, bem como conversas mantidas por meio aplicativos, objetivando elementos indiciários que tenham relação com os ilícitos imputados, tidos como indispensáveis para elucidação da investigação.”

Pois bem. Na hipótese vertente, o caso traz à lume discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, ao dar cumprimento ao mandado de prisão, reteve o celular do impetrante, com posterior pedido e busca e apreensão e quebra de sigilo telefônico para extração de dados do aparelho.

A atuação policial foi deflagrada para dar cumprimento ao mandado de prisão, não justificando, em princípio, a retenção ou mesmo o acesso imediato aos dados armazenados no telefone celular, sem
prévia autorização judicial
.

Isso porque a Constituição Federal, no artigo 5º, incisos X e XII, prescreve como sendo invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas", bem como "o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

Consta dos autos que o depoimento do servidor público da SEMA/MT, João Vianes, perante a autoridade policial, relatando que o impetrante lhe mostrou em seu aparelho celular várias mensagens trocadas com o servidor RONCKY, relacionados aos supostos “negócios ilícitos” junto ao órgão, ocorreu,
em 31 de outubro de 2019
, um dia após a sua prisão, o que afasta as fundadas razões a justificar a conduta de retenção do celular.

Ademais, o fato do próprio impetrante, bem como o seu defensor, ter autorizado o acesso a agenda do aparelho celular, naquele instante, consoante id. N. 24841976, pág. 11, não permite a sua retenção sem prévia autorização judicial.

Assim, há indicativos claros de uma possível violação ao art. artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, uma vez que o aparelho celular foi apreendido sem a prévia existência de ordem judicial.

Neste sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO, FALSIDADE IDEOLÓGICA E OCULTAÇÃO DE BENS. BUSCA E APREENSÃO SEM O DEVIDO MANDADO JUDICIAL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE AUTO DE APREENSÃO DOS OBJETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Ausência de mandado judicial ou qualquer autorização para a busca e apreensão na empresa PAG4 Pagamentos Expressos Eireli.

2. Além de os policiais se dirigirem a um local em que não havia o mandado de busca e apreensão, a autoridade policial também não lavrou nenhum auto de apreensão, ou seja, a defesa se viu impossibilitada de ter acesso aos objetos que foram apreendidos, o que configura total cerceamento de defesa.

3. Recurso em habeas corpus provido para anular todos os atos processuais posteriores à busca e apreensão realizada na empresa PAG4 Pagamentos Expressos Eireli sem o devido mandado, bem como considerar ilícita a perícia feita nos objetos lá apreendidos, inclusive o aparelho celular, nos autos da Medida Cautelar n.

001/2.17.0073940-7, em trâmite na 2ª Vara Criminal da comarca de Porto Alegre/RS.” (RHC 97.139/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 30/08/2019)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRESOS EM FLAGRANTE QUE TIVERAM SEUS TELEFONES CELULARES ACESSADOS PELA POLÍCIA SEM MANDADO JUDICIAL. NULIDADE. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

(...)

2. Existem dois tipos de dados protegidos na situação dos autos: os dados gravados no aparelho acessados pela polícia ao manusear o aparelho e os dados eventualmente interceptados pela polícia no momento em que ela acessa aplicativos de comunicação instantânea. A partir desse panorama, a doutrina nomeia o chamado direito probatório de terceira geração, que trata de "provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais".

3. Em verdade, sempre haverá, no âmbito das liberdades públicas, possibilidade de reavaliações da interpretação jurídica dada aos fatos julgados, sendo nefasto o estabelecimento de conclusões a priori absolutas. Nessa medida, o acesso aos dados do celular e às conversas de whatsapp sem ordem judicial constituem devassa e, portanto, violação à intimidade do agente.

4. Habeas corpus concedido, a fim de reconhecer a ilegalidade das provas produzidas pelo acesso aos telefones celulares sem mandado judicial, determinando ao Juiz de primeira instância que avalie quais evidências devem ser eliminadas dos autos por derivação, bem como as que devem remanescer em função de fonte independente ou de descoberta inevitável
.”
(HC 418.180/RN, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 21/11/2018)

Sob outro aspecto, o fato de o juízo a quo, ter autorizado a Busca e apreensão do aparelho celular, bem como a extração e análise de dados,
em data posterior a sua apreensão, é uma clara tentativa atribuir ares de legalidade ao ato abusivo e ilegítimo, que não mais pode ser saneado, pois o resultado de diligência posterior constituirá prova ilícita por derivação, nos moldes preconizados pelo artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal.

Aury Lopes Júnior leciona que “o princípio da contaminação [ou ilicitude por derivação] tem sua origem no caso Silverthorne Lumber Co. v. United States, em 1920, tendo a expressão (fruits of the poisonous tree), sido cunhada pelo Juiz Frankfurter, da Corte Suprema, no caso Nardone v. United States, em 1937. Na decisão, se afirmou que ‘proibir o uso direto de certos métodos, mas não pôr limites a seu pleno uso indireto apenas provocaria o uso daqueles mesmos meios considerados incongruentes com padrões éticos e destrutivos da liberdade pessoal”.
(LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, 4ª ed., Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2009, pág. 584).

Convém consignar que em matéria criminal forma é garantia e, como ensina o constitucionalista José Afonso da Silva, “garante-se o processo, e ‘quando se fala em processo’, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida,
a formas instrumentais adequadas
, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu,
segundo os imperativos da ordem jurídica
.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pág. 432).

Afinal, “o legislador constituinte, ao estatuir como direito e garantia fundamental a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, estabelece uma limitação ao princípio da liberdade da prova, ou seja, o juiz é livre na investigação dos fatos imputados na peça exordial pelo titular da ação penal, porém, esta investigação encontra limites dentro de um processo ético movido por princípios políticos e sociais.” (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 16ª Ed., Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2009, págs. 427/428).

Sendo assim, resta evidente que há indícios suficientes da ilegalidade da decisão combatida, a revelar o fumus boni iuris, além de notório periculum in mora, na medida em que o aparelho apreendido teria sido encaminhado ao órgão pericial oficial (POLITEC/MT) para extração e análise dos dados nele contidos.

Ante o exposto, presentes os requisitos legais do artigo 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009,
defiro em parte a liminar
, tão somente, para suspender a colheita de quaisquer dados, mensagens, áudios, etc., oriundos da apreensão do aparelho celular SAMSUNG, J7, número (66) 9 9667-2219, até final julgamento do mandado de segurança. “

Nas informações o juízo
a quo
, esclareceu que após a prisão do impetrante, este foi encaminhando a POLINTER, ocasião que teve o celular retido, contudo, consigna que a determinação de Busca e a Apreensão do aparelho celular, não possui qualquer relação com o cumprimento do Mandado de Prisão, expedido por outro juízo, ao passo que,
coincidentemente
, no mesmo momento, foi deferida a Busca e Apreensão, id. N. 27768478,
in verbis:

“ (...) A determinação de Busca e a Apreensão do aparelho celular de Valdomiro DIAS DOS SANTOS, não possui qualquer relação com o cumprimento do Mandado de Prisão, expedido pelo Juízo da Vara de Execução Penais de Alta Floresta/MT, ao passo que, coincidentemente, no mesmo momento, foi deferida a Busca e Apreensão por este Juízo.

Friso que no momento da prisão do representado, o mesmo foi encaminhado pela Delegacia da POLINTER à Gerência de Custódia da Capital para ser apresentado à Autoridade Judiciária, em audiência de custódia, ocasião em que a Delegacia do Meio Ambiente — DEMA cumpriu a medida de Busca e Apreensão do aparelho celular e obteve a posse do aparelho, ao ser informado de segregação.

É certo que, diante dos depoimentos prestados no interesse do Inquérito Policial 058/2019DEM4 pelo Servidor da Secretaria de Estado do Meio Ambiente — SEMA, JOÃO VIANES ZONOIZO DOS SANTOS, seria imperioso a determinação de Busca e Apreensão, em face do aparelho celular do impetrante, a qual teria sido cumprida, independentemente, de sua prisão.

Não obstante, informo que os autos do Inquérito Policial 058/2019, se encontram em tramitação finais junto a Delegacia do Meio Ambiente — DEMA, em fase de diligências finais e que, conforme informações da Autoridade Policial, até o presente momento não houve o acesso aos dados do celular apreendido. (...)”

Entretanto, não é o que se extrai dos autos, isso porque a prisão do impetrante ocorreu em
30.10.2019
, consoante Boletim de Ocorrência, id. N. 24841965, pág. 2, e a representação pela Autoridade Policial, bem como a decisão que decretou a Busca e Apreensão e extração de dados do aparelho celular, ocorreram em
31.10.2019
.

Assim, o fato de o juízo a quo, ter autorizado a Busca e apreensão do aparelho celular, bem como a extração e análise de dados, em data posterior a sua apreensão,
é uma clara tentativa de
atribuir ares de legalidade ao ato abusivo e ilegítimo, que não mais pode ser saneado, pois o resultado de diligência posterior constituirá prova ilícita por derivação, nos moldes preconizados pelo artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal.

Neste contexto, há indicativos claros de violação ao art. artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, uma vez que o aparelho celular foi apreendido sem a prévia existência de ordem judicial.

Dessa forma, não havendo circunstâncias que justifiquem a modificação do entendimento esposado em sede de liminar, ratifico-a, por seus próprios fundamentos.

Com tais considerações,
CONCEDO A ORDEM
e, declaro nula a decisão que autorizou a busca e apreensão do aparelho celular Samsung, modelo J7, e por consequência a devolução do aparelho.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1017785-14.2019.8.11.0000 - COMARCA DE
CUIABÁ

IMPETRANTE: VALDOMIRO DIAS DOS SANTOS

IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA CAPITAL

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (4º VOGAL)

Egrégia Turma:

Pedi vista da impetração por não identificar que o ato judicial impugnado caracterizaria ilegalidade ou abuso de poder atribuído ao Juízo da 7ª Vara Criminal da Capital que autorizou a busca e apreensão de aparelho celular utilizado/usado pelo impetrante, em investigação do crime de corrupção.

O e. Des. Paulo da Cunha, relator, ao conceder a segurança, concluiu, em suma, que:

“
o fato de o juízo a quo, ter autorizado a Busca e apreensão do aparelho celular, bem como a extração e análise dos dados, em data posterior à sua apreensão, é uma clara tentativa de atribuir ares de legalidade ao ato abusivo e ilegítimo, que não mais pode ser saneado, pois o resultado de diligência posterior constituirá prova ilícita por derivação, nos moldes preconizados pelo artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal.”

Vejamos.

Descreve-se a decisão objeto deste
mandamus
:

“Cuida-se de Representação pela BUSCA E APREENSÃO em face de VALDOMIRO DIAS SANTOS que visa à obtenção de provas em favor do Inquérito Policial nº 058/2019-DEMA e outros Inquéritos Conexos, nos quais se investigam suposto esquema em contexto associativo implementado na Secretaria de Estado do Meio Ambiente, mediante uso de laudos teoricamente inverídicos e emissão de pareceres técnicos, em tese, ideologicamente falsos, objetivando a reclassificação da Tipologia Vegetal
de propriedades rurais e, com isso, possibilitar a redução do quinhão referente à Reserva Legal e, consequentemente, ocasionar a supressão vegetal ilegal da área.

Nesse cenário, vislumbra-se que Engenheiros Florestais, Servidores Públicos e Proprietários de imóveis rurais teriam se agrupado para, teoricamente, ludibriar os sistemas ambientais com objetivo precípuo de expandir a exploração de áreas rurais em desconformidade da lei.

Ressurge dos autos que na evolução das investigações, o servidor JOÃO VIANES ZONOIZO DOS SANTOS prestou depoimento na Delegacia Especializada do Meio Ambiente, ocasião em que teria informado à Autoridade Policial sobre a ocorrência de uma conversa com uma pessoa identificada por VALDOMIRO DIAS DOS SANTOS, que estava em busca de alguém com acesso na SEMA para viabilizar a resolução de problemas em 05 processos do CAR – Cadastro Ambiental Rural, tendo, inclusive, deixado subentendido que possuía a quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para gastar na SEMA.

No decorrer da conversa, VALDOMIRO teria justificado que não poderia mais socorrer-se ao seu contato na SEMA, RONNKY CHAELL BRAGA DA SILVA, visto que ele havia sido preso por ocasião da deflagração da Operação Polygonum, oportunidade em que teria afirmado que efetuou diversos pagamentos ao servidor e, inclusive, mostrado em seu aparelho celular troca de mensagens que estariam relacionadas ao esquema descortinado no âmbito do órgão ambiental. Desta forma, presentes, in casu, os requisitos para o deferimento da medida, nos exatos termos do artigo 240, §1º, “e” e “h”, a seguir transcrito:

(...)

Portanto, a APREENSÃO do aparelho celular é necessária na medida em que servirá para arrecadar elementos que auxiliem na comprovação do que foi relatado, em especial a colheita de provas eventualmente armazenadas no celular, haja vista as informações que dão conta da utilização de troca de mensagens referentes aos fatos em investigação, de modo a robustecer o Inquérito com outros elementos probatórios com vias de embasar o prosseguimento das investigações e, eventualmente, subsidiar futura ação penal.

Como cediço, muitos desses vestígios são documentos e informações que se encontram em forma de dados, em mídias e até mesmo armazenados no aparelho ou e nuvens, não restando dúvidas de que a busca e apreensão do referido objetos é diligência de suma importância para o sucesso das investigações.

No incidente encaminhado pela Autoridade Policial, pretende-se, também, a Quebra de Sigilo de Dados, que apesar de não ser regulado pela Lei nº 9.296/96, pode ser afastado por decisão da Autoridade Judicial competente, desde que devidamente demonstrada a sua necessidade para a investigação e não havendo a possibilidade de produção de provas por outros meios.

Deste modo, verifico que a situação anunciada, por analogia, atende ao disposto no art. 2°, § único da Lei 9.296/96, porquanto se ostenta descrito com clareza o objeto da investigação, tendo por escopo a investigação de fatos criminosos e atuação do crime organizado, o que constitui motivo suficiente para o deferimento da medida.

A Lei nº 9296/96 dispõe sobre as interceptações telefônicas de qualquer natureza para instruir investigação ou processo criminal e regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. O art. 2º da lei 9296/96 estabelece que:

Art. 2º - Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Esta legislação veio alguns anos após a Constituição de 1988, na qual é assegurado o sigilo das comunicações, em dispositivo assim formulado:

“Art. 5º (...)

XII – É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Inobstante a controvérsia quanto à possibilidade de acesso a registros e informações armazenados em aparelho de telefone celular e em nuvem, os quais demonstram relação à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente de crime e a atuação de organização criminosa, é de se admitir que a intimidade dos cidadãos seja mitigada em benefício ao direito difuso à segurança pública.

Veja-se que a Constituição Federal prevê expressamente a inviolabilidade das comunicações telefônicas, excetuando tal garantia desde que haja ordem judicial. Esta, por sua vez, deve ser adequadamente fundamentada e não pode fugir do que a Lei expressamente dispõe.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores, traduzidos, na hipótese, pelo trecho do memorável voto proferido pelo Ministro Celso de Melo no julgamento do Mandado de Segurança nº 23.452, o qual transcrevo:

(...)

Pelo que se colhe do presente caso, estamos diante de uma situação excepcional que justifica o deferimento da medida, vez que é o único meio idôneo de se conhecer as informações ali armazenadas e sua possível relação com a atuação da suposta Organização Criminosa, de modo que o conhecimento a ser produzido possivelmente proporcionará grandes avanços à atuação policial.

Em virtude de todos esses fatos, com fulcro no artigo 240, do CPP, autorizo a realização de BUSCA E APREENSÃO DO APARELHO CELULAR SAMSUNG, possivelmente modelo J7, retido durante o cumprimento da prisão propriedade de VALDOMIRO DIAS DOS SANTOS na data de 30.10.2019, conforme Boletim de Ocorrência 2019.326055.

De igual modo, como já consignado, entendo haver evidente interesse público a justificar o deferimento da medida, razão pela qual AUTORIZO A EXTRAÇÃO DE DADOS constantes no aparelho apreendido, inclusive para fins de perícia técnica, mediante a análise de todas as mensagens armazenadas, enviadas e recebidas, arquivos e documentos armazenados, bem como conversas mantidas por meio aplicativos, objetivando elementos indiciários que tenham relação com os ilícitos imputados, tidos como indispensáveis para elucidação da investigação
”.

Consta dos autos que o servidor da SEMA-MT João Vianes Zonoizó dos Santos teria sido abordado pelo impetrante, em frente à Secretaria, oportunidade que que lhe ofereceu 1 (um) milhão de reais para “
resolver o problema de cinco processos referentes a Cadastros Ambientais rurais – CARs. VALDOMIRO ainda teria informado ter feito diversos negócios com o servidor da SEMA chamado RONCKY, porém, com a prisão deste em razão da Operação, não seria mais possível operar no momento com o mesmo, havendo a necessidade de encontrar uma outra pessoa que pudesse ajuda-lo a destravar esses cinco processos em questão. (...) JOÃO também relatou que VALDOMIRO mostrara em seu aparelho celular mensagens trocadas com RONCKY (conversas), indicando como sendo desses supostos “negócios”. João também informou a policiais dessa unidade que VALDOMIRO estava usando um veículo Hilux de cor preta, com placa de Sinop
” (p. 73/74).

Segundo a autoridade policial, o impetrante supostamente teria envolvimento com os fatos apurados na Operação “Polygonum” e havia um mandado de prisão preventiva, em aberto, contra si, expedido pela 5ª Vara Criminal de Alta Floresta (p. 64/65), por força do Executivo de Pena n. 0003408-54.2017.8.11.0023.

Diante desse quadro, agentes policiais saíram em sua captura e lograram prendê-lo no dia 30.10.2019, em Várzea Grande, conduzindo um veículo Toyota Hilux, na posse de um aparelho celular.

No cumprimento do manado de prisão, o aparelho telefônico [objeto da impetração] portado pelo impetrante restou sob custódia policial, como também a caminhonete [Toyota Hilux, placa OBG-0609], por consequência de sua detenção e encarceramento ordenado pelo Juízo Criminal da Comarca de Alta Floresta.

No dia 31.10.2019, a decidir representação da autoridade policial pela decretação de busca e apreensão (p. 71/75) e quebra do sigilo telefônico dos dados armazenados n aparelho celular Samsung, modelo J7, com parecer favorável do órgão do Ministério Público (p. 82/84), o Juízo da 7ª Vara Criminal de Cuiabá deferiu o pedido e expediu o mandado de busca e apreensão do aludido celular (p. 85/96), determinando a extração de dados “
inclusive para fins e perícia técnica mediante análise de todas as mensagens armazenadas, enviadas e recebidas, arquivos e documentos armazenados, bem como conversas mantidas por meio de aplicativos, objetivando elementos indiciários que tenham relação com os ilícitos imputados, tidos como indispensáveis para elucidação da investigação
” (p. 95/96).

O impetrante impetrou este mandado de segurança visando que a autoridade policial se abstenha “
da apreensão do referido aparelho de celular, bem como, a retirada quaisquer informações do mesmo
” (p. 49/58).

Após emendar a inicial, postula “
a restituição do Aparelho celular apreendido em sua posse, qual seja, um Aparelho Samsung modelo J7
” (p. 45).

Pois bem.

A prisão cautelar do impetrante, pelo Juízo Criminal da Comarca de Alta Floresta, não possui qualquer relação com a investigação deflagrada pela Polícia Judiciária Civil por fato criminoso perpetrado em Cuiabá que gerou a decisão do Juízo da Sétima Vara Criminal de Cuiabá que culminou na busca e apreensão do aparelho celular móvel para análise de conteúdo, por suspeita de ser utilizado em crime de corrupção ambiental.

Com efeito, sendo instaurado apto procedimento policial investigatório por autoridade policial, que vincula celular telefônico móvel para acesso de conteúdo à a apuração de fato em tese ilícito, não mostra razoável nulificar decisão do Juiz de Direito que autorizou correspondente busca e apreensão por violação de direito ao sigilo de dados e comunicações telefônicas, por via de mandado de segurança.

Isso porque eventuais dados/comunicações existentes devem ser reservados à análise dos órgãos de persecução penal, para que possam, nos exercícios de suas funções constitucionais, identificarem ou não a existência de prova de materialidade delitiva e indícios de autoria por parte do impetrante (CPP, art. 4º).

Na fase inquisitiva, sequer há opinião delitiva do órgão legitimado para tipificar ou não a corrupção em tese noticiada por um servidor público ambiental, mas sim o interesse estadual primário de apurar fato em tese ilícito. Em outras palavras, a matéria veiculada nesta impetração é inerente à atividade persecutória estatal e não pode ser tolhida prematuramente sob assertiva de possível violação direito subjetivo violado, com base na CF, art. 5º, X e XI [inviolabilidade de sigilos] diante do interesse público que envolve a pretensão da pretensão punitiva, corolário da ordem jurídica e do estado de legalidade, quem deve nortear o Estado de Direito.

Na hipótese de qualquer violação à intimidade, vida privada e honra e imagem da pessoa humana, está assegura pelo texto constitucional indenização pelo dano decorrente, inclusive pelo Estado, ao qual pertencem os agentes responsáveis dela persecução penal (CF, art. 5º, X e art. 37, § 6º).

Por seu turno, nos limites objetivos do mandado de segurança, não se mostra possível a ponderação de princípios constitucionais, pois a prova do direito [líquido e certo] deve ser preexistente, imune de dúvida que exija dilação provatória (CF, art. 5º, LXIX).

Nessa linha decidiu o c. STJ:

“
[...] VI - Quando [...] houver a necessidade de incursão em situações fáticas específicas, não será possível a utilização do mandamus, por impossibilidade de dilação probatória. Não cuidando a impetrante de demonstrar nos autos a existência do direito líquido e certo capaz de amparar a segurança, o improvimento recursal é medida que se impõe.

VII - Segurança denegada
”. (MS 24.126/DF, Relator: Min. Francisco Falcão - Primeira Seção - 17.12.2019)

O acesso aos dados telefônicos foi autorizado por ordem judicial, em investigação de órgão policial e com intervenção de órgão do Ministério Público, em procedimento formal, diante de fundadas suspeitas de que o impetrante teria cometido crime de corrupção contra a gestão do meio ambiente.

A sequência lógica de atos persecutórios, validados judicialmente, não podem induzir prática inidônea dos agentes públicos responsável pela busca e apreensão, mesmo porque a prisão cautelar era preexistente e oriunda de outro Juízo de Direito [Alta Floresta], ou seja, distinto da autoridade impetrada [Juízo da Sétima Vara Criminal da Capital].

As autoridades constituídas em xeque [juiz, promotor e delegado de Polícia] gozam de presunção de idoneidade e boa-fé, sendo legítimos seus atos até prova cabal em contrário (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo).

Obviamente, ninguém é obrigado a se auto incriminar ou produzir prova contra si mesmo (CF, art. 5º, LXIII), porém a viabilidade de prova de fato ilícito, da dependa, para ser produzida, de autorização judicial, não pode ser tolhida sob assertiva de direito absoluto ao sigilo.

Deriva do conhecimento empírico da jurisdição criminal que provas de corrupção, invariavelmente, não são obtidas por ato voluntário e consciente do eventual sujeito ativo, mas sim da atuação dos órgãos de persecução penal, legitimados constitucionalmente para proporcional ao juiz a aplicação da lei penal, dentro do Sistema de Justiça Criminal.

E mais, “
o artigo 6º do Código de Processo Penal dispõe que a autoridade policial tem o dever de ‘apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais’ (inciso II), de ‘colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias’ (inciso III), e de ‘determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias’ (inciso VII)
”, com assentado pelo c. STJ (RHC n. 100.922/SP – Relator: Min. Jorge Mussi - Quinta Turma - 11.12.2018).

Noutra ótica, há previsão expressa de pedido de restituição de coisas apreendidas (CPP, art. 118 a 124-A), a ser endereçado diretamente ao juiz da causa. Ao não observar a regra processual aplicável, o impetrante suprime o primeiro grau de jurisdição, em afronta ao princípio do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII).

A propósito, o c. STJ consolidou entendimento segundo o qual a o recurso contra indeferimento de bem aprendido é a apelação (RMS 33.274/SP – Relator: Min. Gilson Dipp - Quinta Turma - 17.3.2011).

No caso em pauta, o impetrando sequer possibilitou que ao Juízo singular o reconhecimento da ilegalidade de busca e apreensão efetivada por autoridade policial, por meio de petição de defesa ou pedido de restituição. I
mpetrou mandado de segurança perante o Tribunal. Esse ato voluntário do impetrante não pode ser admitido, com vênia.

Em caso análogo, o e. TJSP não conheceu do mandado de segurança, tal como formulado, por caracterizar supressão de instância. E o c. STJ, no recurso ordinário, manteve a posição do tribunal paulista, ao pontuar que, nessa situação fático-processual, não teria ocorrido negativa de prestação jurisdicional que justificasse a impetração (
RMS 19.421/SP – Relator: Min. Gilson Dipp - Quinta Turma - 3.11.2005).

Nesse contexto de fundamentos, não se reconhece o direito líquido e certo alegado pelo impetrante.

Com essas considerações, impetração conhecida, mas
DENEGADA
a ordem.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1017785-14.2019.8.11.0000 - COMARCA DE
CUIABÁ

IMPETRANTE: VALDOMIRO DIAS DOS SANTOS

IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA CAPITAL

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (4º VOGAL)

Egrégia Turma:

Pedi vista da impetração por não identificar que o ato judicial impugnado caracterizaria ilegalidade ou abuso de poder atribuído ao Juízo da 7ª Vara Criminal da Capital que autorizou a busca e apreensão de aparelho celular utilizado/usado pelo impetrante, em investigação do crime de corrupção.

O e. Des. Paulo da Cunha, relator, ao conceder a segurança, concluiu, em suma, que:

“
o fato de o juízo a quo, ter autorizado a Busca e apreensão do aparelho celular, bem como a extração e análise dos dados, em data posterior à sua apreensão, é uma clara tentativa de atribuir ares de legalidade ao ato abusivo e ilegítimo, que não mais pode ser saneado, pois o resultado de diligência posterior constituirá prova ilícita por derivação, nos moldes preconizados pelo artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal.”

Vejamos.

Descreve-se a decisão objeto deste
mandamus
:

“Cuida-se de Representação pela BUSCA E APREENSÃO em face de VALDOMIRO DIAS SANTOS que visa à obtenção de provas em favor do Inquérito Policial nº 058/2019-DEMA e outros Inquéritos Conexos, nos quais se investigam suposto esquema em contexto associativo implementado na Secretaria de Estado do Meio Ambiente, mediante uso de laudos teoricamente inverídicos e emissão de pareceres técnicos, em tese, ideologicamente falsos, objetivando a reclassificação da Tipologia Vegetal
de propriedades rurais e, com isso, possibilitar a redução do quinhão referente à Reserva Legal e, consequentemente, ocasionar a supressão vegetal ilegal da área.

Nesse cenário, vislumbra-se que Engenheiros Florestais, Servidores Públicos e Proprietários de imóveis rurais teriam se agrupado para, teoricamente, ludibriar os sistemas ambientais com objetivo precípuo de expandir a exploração de áreas rurais em desconformidade da lei.

Ressurge dos autos que na evolução das investigações, o servidor JOÃO VIANES ZONOIZO DOS SANTOS prestou depoimento na Delegacia Especializada do Meio Ambiente, ocasião em que teria informado à Autoridade Policial sobre a ocorrência de uma conversa com uma pessoa identificada por VALDOMIRO DIAS DOS SANTOS, que estava em busca de alguém com acesso na SEMA para viabilizar a resolução de problemas em 05 processos do CAR – Cadastro Ambiental Rural, tendo, inclusive, deixado subentendido que possuía a quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para gastar na SEMA.

No decorrer da conversa, VALDOMIRO teria justificado que não poderia mais socorrer-se ao seu contato na SEMA, RONNKY CHAELL BRAGA DA SILVA, visto que ele havia sido preso por ocasião da deflagração da Operação Polygonum, oportunidade em que teria afirmado que efetuou diversos pagamentos ao servidor e, inclusive, mostrado em seu aparelho celular troca de mensagens que estariam relacionadas ao esquema descortinado no âmbito do órgão ambiental. Desta forma, presentes, in casu, os requisitos para o deferimento da medida, nos exatos termos do artigo 240, §1º, “e” e “h”, a seguir transcrito:

(...)

Portanto, a APREENSÃO do aparelho celular é necessária na medida em que servirá para arrecadar elementos que auxiliem na comprovação do que foi relatado, em especial a colheita de provas eventualmente armazenadas no celular, haja vista as informações que dão conta da utilização de troca de mensagens referentes aos fatos em investigação, de modo a robustecer o Inquérito com outros elementos probatórios com vias de embasar o prosseguimento das investigações e, eventualmente, subsidiar futura ação penal.

Como cediço, muitos desses vestígios são documentos e informações que se encontram em forma de dados, em mídias e até mesmo armazenados no aparelho ou e nuvens, não restando dúvidas de que a busca e apreensão do referido objetos é diligência de suma importância para o sucesso das investigações.

No incidente encaminhado pela Autoridade Policial, pretende-se, também, a Quebra de Sigilo de Dados, que apesar de não ser regulado pela Lei nº 9.296/96, pode ser afastado por decisão da Autoridade Judicial competente, desde que devidamente demonstrada a sua necessidade para a investigação e não havendo a possibilidade de produção de provas por outros meios.

Deste modo, verifico que a situação anunciada, por analogia, atende ao disposto no art. 2°, § único da Lei 9.296/96, porquanto se ostenta descrito com clareza o objeto da investigação, tendo por escopo a investigação de fatos criminosos e atuação do crime organizado, o que constitui motivo suficiente para o deferimento da medida.

A Lei nº 9296/96 dispõe sobre as interceptações telefônicas de qualquer natureza para instruir investigação ou processo criminal e regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. O art. 2º da lei 9296/96 estabelece que:

Art. 2º - Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Esta legislação veio alguns anos após a Constituição de 1988, na qual é assegurado o sigilo das comunicações, em dispositivo assim formulado:

“Art. 5º (...)

XII – É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Inobstante a controvérsia quanto à possibilidade de acesso a registros e informações armazenados em aparelho de telefone celular e em nuvem, os quais demonstram relação à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente de crime e a atuação de organização criminosa, é de se admitir que a intimidade dos cidadãos seja mitigada em benefício ao direito difuso à segurança pública.

Veja-se que a Constituição Federal prevê expressamente a inviolabilidade das comunicações telefônicas, excetuando tal garantia desde que haja ordem judicial. Esta, por sua vez, deve ser adequadamente fundamentada e não pode fugir do que a Lei expressamente dispõe.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores, traduzidos, na hipótese, pelo trecho do memorável voto proferido pelo Ministro Celso de Melo no julgamento do Mandado de Segurança nº 23.452, o qual transcrevo:

(...)

Pelo que se colhe do presente caso, estamos diante de uma situação excepcional que justifica o deferimento da medida, vez que é o único meio idôneo de se conhecer as informações ali armazenadas e sua possível relação com a atuação da suposta Organização Criminosa, de modo que o conhecimento a ser produzido possivelmente proporcionará grandes avanços à atuação policial.

Em virtude de todos esses fatos, com fulcro no artigo 240, do CPP, autorizo a realização de BUSCA E APREENSÃO DO APARELHO CELULAR SAMSUNG, possivelmente modelo J7, retido durante o cumprimento da prisão propriedade de VALDOMIRO DIAS DOS SANTOS na data de 30.10.2019, conforme Boletim de Ocorrência 2019.326055.

De igual modo, como já consignado, entendo haver evidente interesse público a justificar o deferimento da medida, razão pela qual AUTORIZO A EXTRAÇÃO DE DADOS constantes no aparelho apreendido, inclusive para fins de perícia técnica, mediante a análise de todas as mensagens armazenadas, enviadas e recebidas, arquivos e documentos armazenados, bem como conversas mantidas por meio aplicativos, objetivando elementos indiciários que tenham relação com os ilícitos imputados, tidos como indispensáveis para elucidação da investigação
”.

Consta dos autos que o servidor da SEMA-MT João Vianes Zonoizó dos Santos teria sido abordado pelo impetrante, em frente à Secretaria, oportunidade que que lhe ofereceu 1 (um) milhão de reais para “
resolver o problema de cinco processos referentes a Cadastros Ambientais rurais – CARs. VALDOMIRO ainda teria informado ter feito diversos negócios com o servidor da SEMA chamado RONCKY, porém, com a prisão deste em razão da Operação, não seria mais possível operar no momento com o mesmo, havendo a necessidade de encontrar uma outra pessoa que pudesse ajuda-lo a destravar esses cinco processos em questão. (...) JOÃO também relatou que VALDOMIRO mostrara em seu aparelho celular mensagens trocadas com RONCKY (conversas), indicando como sendo desses supostos “negócios”. João também informou a policiais dessa unidade que VALDOMIRO estava usando um veículo Hilux de cor preta, com placa de Sinop
” (p. 73/74).

Segundo a autoridade policial, o impetrante supostamente teria envolvimento com os fatos apurados na Operação “Polygonum” e havia um mandado de prisão preventiva, em aberto, contra si, expedido pela 5ª Vara Criminal de Alta Floresta (p. 64/65), por força do Executivo de Pena n. 0003408-54.2017.8.11.0023.

Diante desse quadro, agentes policiais saíram em sua captura e lograram prendê-lo no dia 30.10.2019, em Várzea Grande, conduzindo um veículo Toyota Hilux, na posse de um aparelho celular.

No cumprimento do manado de prisão, o aparelho telefônico [objeto da impetração] portado pelo impetrante restou sob custódia policial, como também a caminhonete [Toyota Hilux, placa OBG-0609], por consequência de sua detenção e encarceramento ordenado pelo Juízo Criminal da Comarca de Alta Floresta.

No dia 31.10.2019, a decidir representação da autoridade policial pela decretação de busca e apreensão (p. 71/75) e quebra do sigilo telefônico dos dados armazenados n aparelho celular Samsung, modelo J7, com parecer favorável do órgão do Ministério Público (p. 82/84), o Juízo da 7ª Vara Criminal de Cuiabá deferiu o pedido e expediu o mandado de busca e apreensão do aludido celular (p. 85/96), determinando a extração de dados “
inclusive para fins e perícia técnica mediante análise de todas as mensagens armazenadas, enviadas e recebidas, arquivos e documentos armazenados, bem como conversas mantidas por meio de aplicativos, objetivando elementos indiciários que tenham relação com os ilícitos imputados, tidos como indispensáveis para elucidação da investigação
” (p. 95/96).

O impetrante impetrou este mandado de segurança visando que a autoridade policial se abstenha “
da apreensão do referido aparelho de celular, bem como, a retirada quaisquer informações do mesmo
” (p. 49/58).

Após emendar a inicial, postula “
a restituição do Aparelho celular apreendido em sua posse, qual seja, um Aparelho Samsung modelo J7
” (p. 45).

Pois bem.

A prisão cautelar do impetrante, pelo Juízo Criminal da Comarca de Alta Floresta, não possui qualquer relação com a investigação deflagrada pela Polícia Judiciária Civil por fato criminoso perpetrado em Cuiabá que gerou a decisão do Juízo da Sétima Vara Criminal de Cuiabá que culminou na busca e apreensão do aparelho celular móvel para análise de conteúdo, por suspeita de ser utilizado em crime de corrupção ambiental.

Com efeito, sendo instaurado apto procedimento policial investigatório por autoridade policial, que vincula celular telefônico móvel para acesso de conteúdo à a apuração de fato em tese ilícito, não mostra razoável nulificar decisão do Juiz de Direito que autorizou correspondente busca e apreensão por violação de direito ao sigilo de dados e comunicações telefônicas, por via de mandado de segurança.

Isso porque eventuais dados/comunicações existentes devem ser reservados à análise dos órgãos de persecução penal, para que possam, nos exercícios de suas funções constitucionais, identificarem ou não a existência de prova de materialidade delitiva e indícios de autoria por parte do impetrante (CPP, art. 4º).

Na fase inquisitiva, sequer há opinião delitiva do órgão legitimado para tipificar ou não a corrupção em tese noticiada por um servidor público ambiental, mas sim o interesse estadual primário de apurar fato em tese ilícito. Em outras palavras, a matéria veiculada nesta impetração é inerente à atividade persecutória estatal e não pode ser tolhida prematuramente sob assertiva de possível violação direito subjetivo violado, com base na CF, art. 5º, X e XI [inviolabilidade de sigilos] diante do interesse público que envolve a pretensão da pretensão punitiva, corolário da ordem jurídica e do estado de legalidade, quem deve nortear o Estado de Direito.

Na hipótese de qualquer violação à intimidade, vida privada e honra e imagem da pessoa humana, está assegura pelo texto constitucional indenização pelo dano decorrente, inclusive pelo Estado, ao qual pertencem os agentes responsáveis dela persecução penal (CF, art. 5º, X e art. 37, § 6º).

Por seu turno, nos limites objetivos do mandado de segurança, não se mostra possível a ponderação de princípios constitucionais, pois a prova do direito [líquido e certo] deve ser preexistente, imune de dúvida que exija dilação provatória (CF, art. 5º, LXIX).

Nessa linha decidiu o c. STJ:

“
[...] VI - Quando [...] houver a necessidade de incursão em situações fáticas específicas, não será possível a utilização do mandamus, por impossibilidade de dilação probatória. Não cuidando a impetrante de demonstrar nos autos a existência do direito líquido e certo capaz de amparar a segurança, o improvimento recursal é medida que se impõe.

VII - Segurança denegada
”. (MS 24.126/DF, Relator: Min. Francisco Falcão - Primeira Seção - 17.12.2019)

O acesso aos dados telefônicos foi autorizado por ordem judicial, em investigação de órgão policial e com intervenção de órgão do Ministério Público, em procedimento formal, diante de fundadas suspeitas de que o impetrante teria cometido crime de corrupção contra a gestão do meio ambiente.

A sequência lógica de atos persecutórios, validados judicialmente, não podem induzir prática inidônea dos agentes públicos responsável pela busca e apreensão, mesmo porque a prisão cautelar era preexistente e oriunda de outro Juízo de Direito [Alta Floresta], ou seja, distinto da autoridade impetrada [Juízo da Sétima Vara Criminal da Capital].

As autoridades constituídas em xeque [juiz, promotor e delegado de Polícia] gozam de presunção de idoneidade e boa-fé, sendo legítimos seus atos até prova cabal em contrário (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo).

Obviamente, ninguém é obrigado a se auto incriminar ou produzir prova contra si mesmo (CF, art. 5º, LXIII), porém a viabilidade de prova de fato ilícito, da dependa, para ser produzida, de autorização judicial, não pode ser tolhida sob assertiva de direito absoluto ao sigilo.

Deriva do conhecimento empírico da jurisdição criminal que provas de corrupção, invariavelmente, não são obtidas por ato voluntário e consciente do eventual sujeito ativo, mas sim da atuação dos órgãos de persecução penal, legitimados constitucionalmente para proporcional ao juiz a aplicação da lei penal, dentro do Sistema de Justiça Criminal.

E mais, “
o artigo 6º do Código de Processo Penal dispõe que a autoridade policial tem o dever de ‘apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais’ (inciso II), de ‘colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias’ (inciso III), e de ‘determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias’ (inciso VII)
”, com assentado pelo c. STJ (RHC n. 100.922/SP – Relator: Min. Jorge Mussi - Quinta Turma - 11.12.2018).

Noutra ótica, há previsão expressa de pedido de restituição de coisas apreendidas (CPP, art. 118 a 124-A), a ser endereçado diretamente ao juiz da causa. Ao não observar a regra processual aplicável, o impetrante suprime o primeiro grau de jurisdição, em afronta ao princípio do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII).

A propósito, o c. STJ consolidou entendimento segundo o qual a o recurso contra indeferimento de bem aprendido é a apelação (RMS 33.274/SP – Relator: Min. Gilson Dipp - Quinta Turma - 17.3.2011).

No caso em pauta, o impetrando sequer possibilitou que ao Juízo singular o reconhecimento da ilegalidade de busca e apreensão efetivada por autoridade policial, por meio de petição de defesa ou pedido de restituição. I
mpetrou mandado de segurança perante o Tribunal. Esse ato voluntário do impetrante não pode ser admitido, com vênia.

Em caso análogo, o e. TJSP não conheceu do mandado de segurança, tal como formulado, por caracterizar supressão de instância. E o c. STJ, no recurso ordinário, manteve a posição do tribunal paulista, ao pontuar que, nessa situação fático-processual, não teria ocorrido negativa de prestação jurisdicional que justificasse a impetração (
RMS 19.421/SP – Relator: Min. Gilson Dipp - Quinta Turma - 3.11.2005).

Nesse contexto de fundamentos, não se reconhece o direito líquido e certo alegado pelo impetrante.

Com essas considerações, impetração conhecida, mas
DENEGADA
a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/08/2020