Tribunal: TJMT
Processo: 0013412-33.2016.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0013412-33.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Promessa de Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ARIAGDA DOS SANTOS MOREIRA - CPF: 495.317.356-20 (APELANTE), DANYLO FERREIRA DE ALCANTARA - CPF: 726.144.551-72 (ADVOGADO), EDGAR FRANCISCO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 001.765.941-83 (ADVOGADO), FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S/A - CNPJ: 04.784.413/0001-65 (APELANTE), LEONARIO GOMES MUNIZ - CPF: 792.375.681-34 (ADVOGADO), JADSON SOUZA NOBRE - CPF: 004.597.831-06 (ADVOGADO), HELIO COSTA FILHO - CPF: 517.646.446-20 (ADVOGADO), EDMILSON FORTES BARRETO - CPF: 064.772.161-91 (ADVOGADO), ANTONIO AUGUSTO PAES DE BARROS - CPF: 021.086.591-10 (ADVOGADO), EDIFICIO AMADEUS COMMERCE LTDA - CNPJ: 13.822.421/0001-40 (APELANTE), DOMINGOS MENEZES FILGUEIRA MOUSSALEM - CPF: 714.056.071-49 (APELANTE), CONSTRUTORA ATHOS S.A. - CNPJ: 12.986.862/0001-14 (APELANTE), UNION FDV PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 14.800.955/0001-38 (APELANTE), ARAMIS MELO FRANCO - CPF: 279.656.351-00 (ADVOGADO), FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S/A - CNPJ: 04.784.413/0001-65 (APELADO), LEONARIO GOMES MUNIZ - CPF: 792.375.681-34 (ADVOGADO), JADSON SOUZA NOBRE - CPF: 004.597.831-06 (ADVOGADO), HELIO COSTA FILHO - CPF: 517.646.446-20 (ADVOGADO), EDMILSON FORTES BARRETO - CPF: 064.772.161-91 (ADVOGADO), ANTONIO AUGUSTO PAES DE BARROS - CPF: 021.086.591-10 (ADVOGADO), EDIFICIO AMADEUS COMMERCE LTDA - CNPJ: 13.822.421/0001-40 (APELADO), DOMINGOS MENEZES FILGUEIRA MOUSSALEM - CPF: 714.056.071-49 (APELADO), CONSTRUTORA ATHOS S.A. - CNPJ: 12.986.862/0001-14 (APELADO), UNION FDV PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 14.800.955/0001-38 (APELADO), ARAMIS MELO FRANCO - CPF: 279.656.351-00 (ADVOGADO), ARIAGDA DOS SANTOS MOREIRA - CPF: 495.317.356-20 (APELADO), DANYLO FERREIRA DE ALCANTARA - CPF: 726.144.551-72 (ADVOGADO), EDGAR FRANCISCO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 001.765.941-83 (ADVOGADO), JOAO BARROS FERREIRA JUNIOR - CPF: 831.838.091-68 (ADVOGADO), JOAO BARROS FERREIRA JUNIOR - CPF: 831.838.091-68 (ADVOGADO), DOMINGOS MENEZES FILGUEIRA MOUSSALEM - CPF: 714.056.071-49 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE(S):

UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA

APELANTE(S):

ARIAGDA DOS SANTOS MOREIRA

APELADO(S):

ARIAGDA DOS SANTOS MOREIRA

APELADO(S):

UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA

APELADO(S):

FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A

APELADO(S):

EDIFÍCIO AMADEUS COMMERCE LTDA

APELADO(S):

CONSTRUTORA ATHOS S/A

E M E N T A:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C DANOS MORAIS

- RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COMERCIAL NA PLANTA – ENTREGA NÃO CONCRETIZADA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES: OFENSA À DIALETICIDADE E AO CERCEAMENTO DE DEFESA – ALEGAÇÃO DE

ILEGITIMIDADE DE EMPRESA SÓCIA DE SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO – DESACOLHIMENTO – SOCIEDADE EM SITUAÇÃO CADASTRAL DE INAPTIDÃO – POSSIBILIDADE DE CORRESPONSABILIZAÇÃO DAS SÓCIAS – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL (10%) COM LUCROS CESSANTES (ALUGUEL DE 0,5% POR MÊS DE ATRASO) – TEMA 970 DO STJ – PREVALÊNCIA DO ENCARGO MORATÓRIO MAIS BENÉFICO AO ADQUIRENTE PREJUDICADO – APELO DA SÓCIA CORRÉ DESPROVIDO – APELO DA AUTORA PROVIDO.

Rejeita-se a preliminar de inadmissibilidade do recurso por afronta ao
princípio da dialeticidade
(art. 1.010, inciso III, do CPC/15), se da narrativa dos fatos e dos argumentos recursais é possível se depreender, logicamente, a conclusão e seus reflexos no mundo jurídico, no caso, a possibilidade de cumulação de pretensão consignatória com outros pleitos afins na mesma ação.

Se a prova que se reputa suprimida nada acrescentaria àquilo que já existe nos autos, não há se falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide. (TJ/MT - Segunda Câmara de Direito Privado – N.U 0003858-91.2013.8.11.0037, Relatora: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, j. em 17/08/2016, publ. no DJE 26/08/2016)

Nos termos da jurisprudência do STJ,
“Para fins de aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28, § 5º, do CDC), basta que o consumidor demonstre o estado de insolvência do fornecedor ou o fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados.”
(REsp 1.766.093/SP)

Logo, se é possível a desconsideração da personalidade jurídica da Sociedade de Propósito Específico para atingir o patrimônio de seus sócios em caso de risco de obstáculo à realização do direito do consumidor, não há cogitar-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva de empresa sócia, corré, quando esse risco está evidenciado diante da situação cadastral de inaptidão da sociedade incorporadora no Ministério da Fazenda.

Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor
(EREsp 1341138/SP), o qual
“decorre da impossibilidade de uso e locação do bem”
(AgRg no AREsp 748.501/RJ)

Logo, se de acordo com o
Tema 970
do STJ, a
cláusula penal
se revela inacumulável com os
lucros cessantes
, deve prevalecer a condenação do encargo moratório que for mais favorável ao adquirente, no caso, os lucros cessantes a serem apurados
à ordem de 0,5% sobre o valor atualizado do preço pago pelos imóveis por mês de atraso, haja vista o longo tempo de atraso, afastando, porém, a cláusula penal.-

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA

APELANTE(S):

ARIAGDA DOS SANTOS MOREIRA

APELADO(S):

ARIAGDA DOS SANTOS MOREIRA

APELADO(S):

UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA

APELADO(S):

FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A

APELADO(S):

EDIFÍCIO AMADEUS COMMERCE LTDA

APELADO(S):

CONSTRUTORA ATHOS S/A

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos contra a sentença proferida na
Ação de Rescisão contratual c/c Indenizatória por danos morais e materiais
nº 0013412-33.2016.8.11.0041 (Cód. 1107066) ajuizada por
ARIAGDA DOS SANTOS MOREIRA
em face de
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA
,
FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
,
SPE EDIFÍCIO AMADEUS COMMERCE LTDA
e

CONSTRUTORA ATHOS S/A
que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para
(i) declarar rescindido o contrato firmado entre as partes; (ii) determinar que as requeridas procedam a devolução dos valores pagos pela autora pelo negócio – na ordem de R$260.000,00 –, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do desembolso, acrescidos de juros de mora legais desde a citação e multa contratual de 10%; (iii) condenar solidariamente as rés ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00, corrigido pelo INPC a partir do arbitramento e acrescidos de juros mora a partir da citação; e (iv) determinar o arresto on-line do valor de R$260.000,00, que foi pago no imóvel, a fim de garantir a efetividade de futura execução. Condenou ainda as rés ao pagamento das custas e despesas processuais, assim como dos honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação.

Inconformada, recorre a corré
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA
em razões de ID. n. 49113102 a 49113105, suscitando, preliminarmente, o cerceamento a sua defesa por negativa de prestação jurisdicional na medida em que reconhece, sem qualquer fundamentação, a sua suposta legitimidade solidária para responder à ação, deixando, ainda, de instruir regularmente o feito, e de lhe oportunizar a produção de prova testemunhal, pericial e a juntada de documentos novos.

Argui, ainda, a sua ilegitimidade passiva
ad causam
, pois a ação foi ajuizada para o arresto de imóvel de terceiro totalmente estranho à lide, visando uma futura cobrança de supostos prejuízos decorrentes do atraso da construção e entrega de duas salas comerciais que vendidas pela ré
FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
à autora, sem que, no entanto, houvesse qualquer citação ao nome ao nome da empresa
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA
na inicial.

Afirma que além de incluir despropositadamente a empresa
SPE EDIFÍCIO AMADEUS COMMERCE LTDA
sob o pretexto de que tal empresa havia sido constituída com o propósito específico de comercializar salas comerciais, e lançando mão da narrativa de que a verdadeira ré se encontraria em estado de insolvência, a autora buscou ainda despersonalizá-la
para incluir na demanda de forma ilegal, abusiva e sem qualquer lastro negocial, uma de suas sócias proprietárias – ou seja, justamente a empresa
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA
.
– com o nítido intuito de responsabilizar o maior número de pessoas, ainda que

totalmente estranhas ao seu suposto dano/prejuízo.

Assevera que se houvesse seriedade de parte da autora, a única empresa deveria ter sido demandada é a
FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
, de quem afirma ter adquirido as unidades.

Aduz que a jurisprudência do STF tem se revelado pacífica no sentido de que somente em caso de fraude ou outro ilícito seria possível afastar-se o véu da pessoa jurídica para atingir as pessoas de seus sócios e, ainda assim, apenas em relação àquele sócio que agiu ilicitamente.

No mérito, alega que, conquanto a parte autora tenha arguido que as empresas incluídas no polo passivo da ação estariam em processo de insolvência concluindo que que nessa suposta condição não irão conseguir concluir a obra, tanto a empresa
FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
quanto a
SPE EDIFÍCIO AMADEUS COMMERCE LTDA
possuem total liquidez, encontrando-se ativas no mercado, de modo que a recorrente (sócia da sociedade de propósitos específicos), sem quaisquer protestos ou dívidas com fornecedores, funcionários, ou com o fisco, de modo que a responsabilidade não pode ser estendida à recorrente pois além de esta não ter participado na negociação havida entre os contraentes, a solidariedade

não pode ser presumida, devendo decorrer de contrato ou da lei.

Com tais argumentos, pugna pelo reconhecimento da nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, subsidiariamente, pela sua exclusão do polo passivo da ação, com a inversão do ônus de sucumbência.

Por sua vez, a autora recorre mediante razões de ID. n. 49113129 sustentando em síntese que embora a sentença tenha sido escorreita no que tange à condenação das rés na restituição dos valores pelas salas comerciais e no pagamento de indenização a título de danos morais, o julgado teria se equivocado quanto ao valor da verba indenizatória arbitrada, bem como quanto ao não reconhecimento de seu direito ao recebimento dos
lucros cessantes e da multa contratual devidos pela não entrega na obra, conforme consolidado no
Tema 970
do STJ.

Alega que os lucros cessantes devem equivaler ao valor dos alugueres que deixou de auferir nos seis anos subsequentes ao fim do prazo previsto para a entrega das salas, que, seguindo a prática rotineira e razoável do mercado, há de corresponder à importância mensal de 0,5% do valor de tais imóveis.

Assevera, no mais, que após o STJ ter fixado entendimento no sentido da impossibilidade de cumulação de cláusula penal e lucros cessantes, a jurisprudência deste Tribunal fixou entendimento de que, nesse caso, deve prevalecer a verba que for mais benéfica ao consumidor, de modo a ressarci-lo razoável e proporcionalmente aos prejuízos que experimentou em razão da não entrega dos imóveis adquiridos.

Contrarrazões da parte autora no ID. n. 49113125.

Sem contrarrazões por parte das rés, consoante certidão de ID. 49113131 - Pág. 1.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O :

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Conforme ressai da inicial, a autora teria firmado com a
empresa
FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
,
instrumento particular de promessa de compra e venda para aquisição das salas comerciais n. 1408 e 1409, assim como o direito de uso de 1 (uma) vaga de garagem, que seriam edificadas no terreno localizado na Av. Mato Grosso, n. 08, Bairro Araés, nesta Capital, com previsão de entrega para dezembro de 2014, tendo ainda prazo de carência de 90 (noventa) dias.

No entanto, segundo consta, ultrapassado o prazo previsto para entrega do empreendimento, e até mesmo período de carência, a construção sequer saiu do chão, estando as obras atrasadas há mais de ano, as quais, aliás, não podem prosseguir em razão de ter sido embargada pelo Município de Cuiabá/MT.

Consta, ainda, que as requeridas não responderam às suas notificações e, receosa com a possível situação de insolvência do grupo, a adquirente ajuizou a presente ação pleiteando, inicialmente, a tutela de urgência de natureza cautelar para que fosse arrestado o imóvel matriculado sob n. 93.557, do Segundo Serviço Notarial e Registral desta Capital, “
Edifício Saint Riom
”, a fim de garantir futura execução de sentença, já que pretendia rescindir o contrato e receber o valor pago pelo bem, atualizado em R$374.444,87.

Indeferido o pedido cautelar, foi manejada a petição da pretensão
Declaratória de Rescisão Contratual c/c Indenização por danos morais e materiais
em desfavor de
FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
- responsável pelas atividades de incorporação e comercialização do empreendimento –,
SPE EDIFÍCIO AMADEUS COMMERCE LTDA
– sociedade
constituída com o propósito específico de promover a comercialização do empreendimento onde se situariam as unidades autônomas adquiridas –,
CONSTRUTORA ATHOS S/A
– empresa com inúmeras responsabilidades contidas no objeto do contrato social da primeira requerida – e
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA
. – sócia da primeira ré na formação do grupo empresarial com propósito específico de implementação e venda do empreendimento – pugnando, inicialmente, pela reapreciação da medida cautelar de arresto e, no mérito, pela rescisão do contrato de compra e venda, com a consequente condenação das requeridas à restituição de todo o capital despendido, com os acréscimos legais, assim como a reparação dos danos materiais (lucros cessantes), multa contratual de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato e danos morais.

Regularmente citado, adveio a sentença de parcial procedência contra a qual a autora e a corré
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA
se voltam pelas razões exposta no relato.

Pois bem.

Da preliminar de ilegitimidade passiva.

No que tange à alegada ilegitimidade passiva da
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA
, tal questão se confunde com o mérito recursal e neste âmbito será analisado.

Da preliminar de ausência de impugnação específica da sentença por parte da ré.

Em contrarrazões, a parte autora suscita a inadmissibilidade do recurso da ré
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA.
por ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença, tendo se limitado a reprisar os argumentos de sua contestação.

No entanto, tal pretensão não prospera.

Isso porque, se da narrativa das razões recursais é possível depreender logicamente o raciocínio, a conclusão e seus reflexos no mundo jurídico em relação à sentença que se visa desconstituir, a pretensão recursal há de ser analisada em seu mérito.

Nesta senda, seria excesso de formalismo inadmitir o recurso pelo suposto descumprimento dos predicados do art.1.010, inciso II, do CPC/15 se, das razões, plenamente compreensível o que se busca com apelo.

A respeito do tema, confira-se o julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO – REJEIÇÃO - SUSPENSÃO INDEVIDA DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – INSURGÊNCIA APENAS QUANTO AO VALOR DA VERBA INDENIZATÓRIA – VALOR EQUÂNIME E RAZOÁVEL – CORREÇÃO A PARTIR DA SENTENÇA (SÚMULA 362 DO STJ) E JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO (ART.405, CC/2002 E ART. 219, CPC) - APELO DESPROVIDO. Rejeita-se a preliminar de inadmissibilidade do apelo por afronta ao princípio da dialeticidade (art. 514, II, do CPC), se narrativa dos fatos e dos argumentos recursais é possível se depreender, logicamente, a conclusão e seus reflexos no mundo jurídico, consistentes na majoração da verba indenizatória fixada. [...]
(TJ/MT – 2ª Câmara de Direito Privado – RAC nº 52842/2013, Relatora: Desª Marilsen Andrade Addario – j. em 12/02/2014, publ. no DJE 21/02/2014)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE

INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE - REJEIÇÃO -

ARTIGO 514, INCISO II, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - LANÇAMENTOS INDEVIDOS CARACTERIZADOS - DÉBITO INEXISTENTE - INSCRIÇÃO

INDEVIDA NA SERASA - CARACTERIZAÇÃO - DANO MORAL EXISTENTE -

FIXAÇÃO - MODERAÇÃO - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E

PROPORCIONALIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. a) Rejeita-se a

preliminar de não-conhecimento do recurso por afronta ao princípio da dialeticidade (art. 514, II, do CPC), se verificado que da tese recursal bem se inferem os motivos da irresignação em relação à sentença que lhe foi desfavorável viabilizando o contraditório mediante articulação fática e jurídica contrária. [...]
(TJ/MT – 5ª Câmara de Direito Privado – RAC nº 117.596/2010 – Relator: Des. Sebastião de Moraes Filho – j. 18/05/2011)

Com isso,
rejeito a preliminar
suscitada.-

Do cerceamento defesa.

Por sua vez, a ré
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA.
pleiteia o reconhecimento da nulidade da sentença por cerceamento de defesa sob o argumento de que o juízo deixou de garantir a dilação da instrução probatória, impedindo-o de produzir provas orais, periciais e documentais.

No entanto, tal arguição merece ser rejeitada.

Isso porque
“se a prova que se reputa suprimida nada acrescentaria àquilo que já existe nos autos, não há se falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide.”

(TJ/MT - Segunda Câmara de Direito Privado – N.U 0003858-91.2013.8.11.0037, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, j. em 17/08/2016, publ. no DJE 26/08/2016)

Logo, para falar-se em prejuízo capaz de prejudicar a defesa do litigante e, com isso, justificar a anulação da sentença, necessário que o suscitante aponte não apenas qual a prova fora impedida de produzir, mas, principalmente, como ela seria capaz de interferir no resultado da demanda.

A arguição genérica de que o julgamento antecipado da lide lhe impediu de produzir essa ou aquela prova não se revela suficiente se não demonstrado o prejuízo concreto, e não apena retórico.

Com esses argumentos,
rejeito
a arguição de cerceamento de defesa.-

Do mérito.

No mérito, a empresa
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA.
tenta eximir-se de qualquer responsabilidade pelos danos advindos do descumprimento contratual sob rescisão ao argumento de que não firmou qualquer negócio com a autora.

Sustenta que, inclusive, a autora não faz menção a seu nome, descrevendo na inicial que adquiriu as salas comerciais não entregues direta e exclusivamente da empresa
FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
, esta sim, signatária do contrato.

Suscitou, ainda, que tanto a empresa
FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
quanto a
SPE EDIFÍCIO AMADEUS COMMERCE LTDA
estariam ativas comercialmente, e que ambas gozam de patrimônio suficiente para responder por suas dívidas, não havendo razões para a desconsideração de suas personalidades jurídicas.

No entanto, a arguição de ilegitimidade não merece prosperar.

Ocorre que, nos termos da jurisprudência do STJ,
“Para fins de aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28, § 5º, do CDC), basta que o consumidor demonstre o estado de insolvência do fornecedor ou o fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados.”
(STJ - Terceira Turma – REsp 1.766.093/SP, Rel. P/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. em 12/11/2019, DJe 28/11/2019)

E no caso, esse obstáculo ao direito da consumidora é evidente.

Primeiramente, porque, de acordo com a matrícula nº 94.807 do Segundo Serviço Notarial e registral da 1ª Circunscrição Imobiliária da Capital (IDs. ns. 49113079 - Pág. 4 a 49113086 - Pág. 1, o imóvel onde seria edificado o empreendimento foi transmitido pela
FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
à empresa
EDIFÍCIO AMADEUS COMMERCE LTDA
, consoante registro R-2/94.807 (ID. n. 49113079 - Pág. 5).

Ocorre, no entanto, que de acordo com a
TERCEIRA ALTERAÇÃO CONTRATUAL
de ID. n.
49113114
, a sociedade de propósito específico
EDIFÍCIO AMADEUS COMMERCE LTDA
tem por sócias as empresas
FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
e

empresa apelante
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA.

E neste viés, não se pode olvidar que a certidão de ID. n. 49113115 denota que a
EDIFÍCIO AMADEUS COMMERCE LTDA
responde a pelo menos 31 (trinta e uma) ações judiciais, tendo já sido condenada em várias delas, o que por si só representa um risco para o recebimento, pela autora, do seu crédito judicial.

Além disso, em consulta ao CNPJ (13.822.421/0001-40) da empresa
EDIFÍCIO AMADEUS COMMERCE LTDA
, possível constatar que a situação cadastral junto ao Ministério da Fazenda é, desde 09/10/2018, de
inaptidão
(
http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp
).

Desta feita, tais fatos justificam a inserção da empresa
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA
no polo passivo da demanda, visto que a sociedade que compõe sofreu várias condenações, e não se encontra mais ativa como supunha.

Logo, se nesses casos é possível a desconsideração da personalidade jurídica da Sociedade de Propósito Específico para atingir o patrimônio de seus sócios em caso de risco de obstáculo ao direito do consumidor, não há cogitar-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva de empresa sócia, corré, quando esse risco está mais do que evidenciado no caso, diante da situação cadastral de
inaptidão

da sociedade incorporadora no Ministério da Fazenda.

Com isso, descabida a tese recursal da ré
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA
.

No tocante à pretensão recursal da autora, constata-se que, de fato, esta merece a guarida almejada.

Conforme relatado, a autora sustenta que, em sendo reconhecida a não cumulatividade entre a cláusula penal e os lucros cessantes – estes últimos correspondentes ao valor dos aluguéis que poderia auferir acaso os imóveis comerciais adquiridos tivessem sido entregues no prazo contratual – deve prevalecer aquele que se revelar mais benéfico ao consumidor.

Com efeito, é bem verdade que ao julgar os REsp nº 1.635.428/SC e REsp nº 1.498.484/DF sob o
rito dos recursos repetitivos
, a Segunda seção do STJ fixou a tese paradigma que deu origem ao
Tema 970
, segundo o qual
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Note-se que o que dispõe o tema é que a cláusula penal se revela inacumulável com os lucros cessantes quando for compreendida como equivalente ao locativo (valor do aluguel).

É o que se pode depreender dos julgados que vieram melhor explicar o paradigma. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. 1.
Não se extrai da tese firmada em sede de repetitivos que nunca se tolerará a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, mas que, quando a cláusula corresponder ao locativo, não caberá lucros cessantes
.
2.
Não se tendo parâmetro a corroborar a referida equivalência, é correto remeter as partes à liquidação de sentença,
estipulando-se, apenas, que a soma da cláusula penal moratória e dos lucros cessantes nunca poderá superar o valor equivalente ao locativo do imóvel, sendo este o limitador.
3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STJ - Terceira Turma – AgInt no REsp 1798412/SE, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. em 18/05/2020, DJe 21/05/2020)

Assim, a solução mais ajustada, segundo a jurisprudência, é aquela segundo a qual, não havendo plena correspondência entre a cláusula penal e o valor do locatício dos imóveis adquiridos, o somatório do valor da
cláusula penal
e dos
lucros cessantes
não pode suplantar o do somatório dos alugueres que o adquirente poderia auferir após a data limite para a entrega de tais unidades.

No caso, consoante se pode depreender do parágrafo único do da cláusula II –
DA CONDIÇÃO DOS IMÓVEIS
(ID. n. 49112012 - Pág. 2), o empreendimento deveria ter sido entregue em
dezembro de 2014
, com um prazo de prorrogação (tolerância) de seis meses, o qual se findou em
junho de 2015.

Já na sua
Cláusula Sexta,
o contrato prevê uma multa de 10% sobre o valor total do negócio
, acrescido da variação pro-rata do IGP-M entre a data da contratação e a do efetivo pagamento.

O fato, entretanto, é que de acordo com a mesma Segunda Seção do STJ
“nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.”
(STJ – Segunda Seção – EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. em 09/05/2018, DJe 22/05/2018)

De igual forma
“a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a presunção da existência dos lucros cessantes decorre da impossibilidade de uso e locação do bem, em razão do atraso na sua entrega, circunstância essa que denotaria presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Súmula 83/STJ.”
(AgRg no AREsp 748.501/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 23/10/2015)

Assim, se considerarmos a regra de ouro do mercado de locações imobiliárias, segundo a qual o valor do aluguel corresponde, em média, 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, tem-se que a partir de 20 (vinte) meses de atraso na entrega do imóvel desde a data de tolerância, os lucros cessantes correspondentes ao locatício passa a ser mais vantajoso que a cláusula penal de percentual fixo.

No caso, considerando que entre

junho de 2015 – data limite da tolerância para a entrega dos imóveis – e a sentença (agosto de 2019) – passados mais de passados exatos 49 (quarenta e nove) meses, sem receber o imóvel e sem reaver o valor desembolsado – certo é que somados estes 49 meses de aluguel, ao percentual de 0,5%,

garantiria à autora o direito à percepção de lucros cessantes à ordem de 24,5% sobre o valor do imóvel (=0,5% x 49 meses), ou seja, muito mais do que os 10% previstos na
cláusula sexta
do contrato de compra e venda.

Consequentemente, sendo a
cláusula penal
e os
lucros cessantes
(locação) verbas inacumuláveis, deve prevalecer o que for mais favorável ao consumidor.

Assim, considerando o percentual médio do preço do aluguel, ou seja, 0,5% do valor venal do imóvel, perceptível
ictu oculi
que os lucros cessantes são muito mais vantajosos do que a cláusula penal em razão do decurso do tempo, devendo ser afastado esta última para que prevaleçam aqueles (lucros cessantes), correspondentes ao somatório do valor dos aluguéis.

Com isso, deve o recurso da autora ser provido para que as rés sejam condenadas solidariamente a lhe pagar a lucros cessantes correspondentes ao valor de alugueis desde junho de 2015, à ordem de 0,5% sobre o valor atualizado do preço pago pelos imóveis – data que que escoado o prazo de prorrogação (tolerância) para a entrega dos imóveis comerciais adquiridos e não entregues, afastando, porém, a cláusula penal – de 10% do preço total do negócio –, por força do
Tema 970
do STJ.

Forte nessas razões,
nego provimento ao apelo da ré
UNION FDV PARTICIPAÇÕES LTDA,
e elevo os honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação atualizado, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/15.

No mais,
dou provimento
ao apelo da autora para condenar solidariamente as rés a lhe pagarem,
a título de lucros cessantes, o correspondente ao valor de alugueis desde junho 2015 – data que que escoado o prazo de prorrogação (tolerância) para a entrega dos imóveis comerciais adquiridos e não entregues –, à ordem de 0,5% sobre o valor atualizado do preço pago pelos imóveis por mês de atraso, afastando, porém, a cláusula penal – de 10% do preço total do negócio –, por força do
Tema 970
do STJ. Ficam mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020