Tribunal: TJMT
Processo: 1017366-57.2020.8.11.0000
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADO PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR POR TELEGRAMA DIGITAL – INEXISTÊNCIA DE AVISO DE RECEBIMENTO (A.R.) – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA – MORA NÃO CONFIGURADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – RECURSO PROVIDO - APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DA LIDE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
A Notificação Extrajudicial enviada através de telegrama, ainda que destinada ao endereço constante do contrato, não é hábil para demonstrar a constituição em mora se não contiver a assinatura do recebedor, seja ele o devedor ou terceiro, porquanto a simples informação de entrega pelo correio é carecedora de fé pública.
Aplica-se o efeito translativo à

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017366-57.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Contratos Bancários, Bancários, Busca e Apreensão]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[GABRIEL RODRIGO REINALDO LOTUFO - CPF: 038.177.161-09 (ADVOGADO), JOSIAS DOS SANTOS NETO - CPF: 005.355.311-09 (AGRAVANTE), AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. - CNPJ: 07.707.650/0001-10 (AGRAVADO), JAMIL ALVES DE SOUZA - CPF: 429.322.381-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO, UNANIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 1017366-57.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: JOSIAS DOS SANTOS NETO

AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADO PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR POR TELEGRAMA DIGITAL – INEXISTÊNCIA DE AVISO DE RECEBIMENTO (A.R.) – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA – MORA NÃO CONFIGURADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – RECURSO PROVIDO - APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DA LIDE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

A Notificação Extrajudicial enviada através de telegrama, ainda que destinada ao endereço constante do contrato, não é hábil para demonstrar a constituição em mora se não contiver a assinatura do recebedor, seja ele o devedor ou terceiro, porquanto a simples informação de entrega pelo correio é carecedora de fé pública.

Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência de pressuposto de constituição válida e regular do processo, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da ação sem julgamento do mérito.

R E L A T Ó R I O

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1017366-57.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: JOSIAS DOS SANTOS NETO

AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A

RELATÓRIO

Agravo de Instrumento
interposto por Josias dos Santos Neto.

AÇÃO:
Busca e Apreensão (Processo n. 1011715- 52.2019.8.11.0041) movida pela Aymore Crédito, Financiamento e Investimento S.A. em face de Josias dos Santos Neto.

DECISÃO AGRAVADA
: (proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá) deferiu o pedido de liminar de busca e apreensão do veículo, objeto de contrato de alienação fiduciária.

AGRAVO:
o Agravante sustenta, em síntese, a ausência de constituição em mora, em razão de a tentativa de notificação extrajudicial ter sido realizada por meio de telegrama digital, despido de aviso de recebimento, que não serve para comprovar a mora do devedor, e que sequer foi apresentado o protesto de título.

Assim, ao argumento de que o procedimento de constituição em mora não atendeu aos requisitos do Decreto-Lei n. 911/1969 e está eivado de nulidade, pugna pelo provimento do recurso para que seja aplicado o efeito translativo ao recurso e julgada extinta a ação de busca e apreensão, e, ainda, para que seja aplicada multa por litigância de má-fé.

Sem pedido de liminar para o Agravo
(Id. 54811469 - pág. 1).

CONTRAMINUTA
: pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão recorrida (Id. 57050974 – págs. 1-8).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 1017366-57.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: JOSIAS DOS SANTOS NETO

AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A

VOTO

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento
interposto por Josias dos Santos Neto.

AÇÃO:
Busca e Apreensão (Processo n. 1011715- 52.2019.8.11.0041) movida pela Aymore Crédito, Financiamento e Investimento S.A. em face de Josias dos Santos Neto.

DECISÃO AGRAVADA
: (proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá) deferiu o pedido de liminar de busca e apreensão do veículo, objeto de contrato de alienação fiduciária.

Trata-se de Ação de Busca e Apreensão ajuizada por Aymore Crédito, Financiamento e Investimento S.A., em face de Josias dos Santos Neto, ao fundamento de inadimplemento de contrato de financiamento de veículo, com cláusula de alienação fiduciária.

Nota-se dos autos que a ação foi instruída com a Notificação Extrajudicial, enviada para o endereço indicado no contrato, todavia, por meio de telegrama expedido pelos Correios, que registrou a entrega no dia 12.02.2019. (Id.
54707999 - pág. 2).

O Magistrado deferiu o pedido liminar, por entender que restou configurada a constituição em mora do devedor.

Contra esta decisão recorre a parte demandada.

Para o recorrente não houve a constituição em mora, porquanto a notificação extrajudicial enviada para o endereço constante do contrato ocorreu por meio de telegrama digital, sem o AR.

A controvérsia cinge-se em saber se houve a constituição em mora do devedor fiduciário pelo envio de telegrama sem aviso de recebimento, bem assim se é caso de aplicação do efeito translativo para extinguir a ação de busca e apreensão de origem.

Pois bem.

O § 2º do art. 2º do Decreto-Lei n. 911/1960 estabelece que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. A saber:

“
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
.”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, para a constituição em mora, é desnecessária a notificação pessoal do devedor, bastando que seja entregue no seu endereço que, via de regra, é o constante do contrato (
Precedentes: AgRg no AREsp 365.039/DF,
AgInt no AREsp 1272430 / MS
).

Ocorre que, na espécie, não restou configurada a mora, porquanto não há comprovação do efetivo recebimento, pois a notificação foi enviada por meio de telegrama e, embora conste a informação de que foi recebida por Josias dos Santos Neto, não está assinada, e nessa situação os Correios não gozam de fé pública.

Sobre esta questão, esta Egrégia Quarta Câmara decidiu:

“APELAÇÃO CÍVEL
- AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR POR TELEGRAMA SEM A.R. – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA - MORA NÃO CONFIGURADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA
- SÚMULA 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA - EXTINÇÃO DA LIDE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e a notificação extrajudicial enviada para endereço do devedor por telegrama sem AR não é instrumento hábil para essa finalidade, uma vez que os Correios não possuem fé pública e a informação prestada por eles não tem presunção de veracidade.
(N.U 0000903-12.2016.8.11.0028, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/05/2019, Publicado no DJE 31/05/2019). (destaquei)

No mesmo sentido:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO –
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA POR TELEGRAMA – AVISO DE RECEBIMENTO – NECESSIDADE – SENTENÇA ANULADA
– RECURSO PROVIDO.

Para a validade do ato de constituição do devedor em mora, necessário se faz que o credor comprove que tenha encaminhado a notificação para o mesmo endereço registrado no contrato e que a comunicação tenha sido recebida naquele logradouro, ainda que por terceiro, mediante assinatura.

A juntada de telegrama, despida do aviso de recebimento constando assinatura do recebedor, é insuficiente para comprovar a constituição em mora do devedor, pelo que a demanda de busca e apreensão deve ser extinta, sem resolução de mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, ex vi do art. 485, inciso IV, do CPC
.
” (N.U 1020769-42.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020) (destaquei)

Da mesma forma, a jurisprudência pátria:

“
APELAÇÃO CÍVEL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA -
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - CONSTITUIÇÃO DE MORA – TELEGRAMA DIGITAL SEM AR –INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – AUSÊNCIA DE FÉ PÚBLICA
- RECURSO IMPROVIDO. 1 - A Súmula 72 do C. Superior Tribunal de Justiça estabelece que ¿A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.¿ 2 - Em caso de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial, com aviso de recebimento, a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal, ou mediante o protesto do título, sob pena de não comprovação da mora, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄69. 3 - A notificação efetivada por telegrama, sem o AR, não atingiu a finalidade legal, porquanto a informação dos Correios não possui fé pública. 4 - Necessidade de juntada de aviso de recebimento para comprovação da regular constituição do devedor em mora. 5 – Nos termos da Súmula 72 do C. Superior, a ausência de comprovação da mora retira a condição de desenvolvimento válido e regular do processo e mesmo a possibilidade jurídica da busca e apreensão, ensejando, consequentemente, a extinção do feito sem julgamento do mérito. 6 - Recurso improvido
.” (TJ-ES - APL: 00096308120168080047, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 03/07/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/07/2017) (destaquei)

Assim, não houve a válida constituição do devedor fiduciário em mora, que, conforme a Súmula 72 do STJ, é requisito indispensável ao ajuizamento da Ação de Busca e Apreensão.

Realça-se, condição de procedibilidade, que deve ser comprovada no momento da propositura da demanda.

A propósito:

“
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. MORA DESCARACTERIZADA. EXTINÇÃO DA AÇÃO. RECURSO PROVIDO (...).

2.-
Consoante o teor da Súmula 72 desta Corte, a demonstração da mora é indispensável ao ajuizamento da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Assim, descaracterizada a mora, impõe-se a extinção da busca e apreensão
.

(...). 4.- Recurso Especial provido.
” (REsp 1396500/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 06/11/2013) (destaquei).

Diante disso, e por se tratar de matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, imperioso aplicar ao caso o efeito translativo para, nesta decisão, extinguir a Ação principal.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico sobre o efeito translativo em decisões de Agravos de Instrumento.

Nesse sentido:

(...) EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. (...) 1.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as instâncias ordinárias podem extinguir o processo sem resolução de mérito, conhecendo de ofício de matéria de ordem pública, capaz de gerar a rescindibilidade do julgado caso não detectada a tempo, em respeito ao efeito translativo dos recursos ordinários e ao princípio da economia processual.
(...) 4. Recurso especial parcialmente provido, para que o Tribunal de origem promova novo julgamento do agravo de instrumento. (REsp 1293721/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, julg. 04/04/2013, DJe 10/04/2013). (destaquei)

Ainda para corroborar, ao julgar caso semelhante esta Egrégia Câmara decidiu:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO -
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADO PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR POR TELEGRAMA SEM A.R. – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS – INEXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA - MORA NÃO CONFIGURADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO
- SÚMULA 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RECURSO PROVIDO -
APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA LIDE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
.

A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e a notificação extrajudicial enviada para endereço do devedor por telegrama sem AR não é instrumento hábil para essa finalidade, uma vez que os Correios não possuem fé pública e a informação prestada por eles não tem presunção de veracidade.

Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da Ação sem julgamento do mérito.
(N.U 1003242-40.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 27/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018) (destaquei)

Por derradeiro, registra-se que não restou configurada conduta e/ou comportamento processual reprovável a subsidiar o pedido de condenação por litigância de má-fé, na forma postulada pela parte recorrente.

Ademais, a violação de qualquer dever processual inadequado das partes não admite configuração por mera presunção, devendo, pois, ser amplamente comprovada por aquele que a alega, circunstância não observada nos autos.

Acerca do tema:

“
AÇÃO INDENIZATÓRIA – Cumprimento de sentença – Impugnação julgada procedente – Insurgência contra o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica – Encerramento irregular da pessoa jurídica e insolvência caracterizada – Decisão mantida. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ -
A litigância de má-fé não se presume; exige prova robusta capaz de evidenciar a conduta processual irregular praticada pela parte - Descabida a pretensão concernente à condenação em litigância de má-fé quando não restar comprovado nos autos nenhum indício de que tenham agido de má-fé ou violado qualquer dever processual
.
(...)” (TJ-SP 20495994420188260000 SP 2049599-44.2018.8.26.0000, Relator: HERTHA HELENA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 28/06/2018, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2018) (grifei)

Posto isso,
dá-se provimento ao recurso
para aplicar o efeito translativo e extinguir, sem resolução do mérito (art. 485, IV, do CPC), a Ação de Busca e Apreensão com Pedido Liminar n. 1011715- 52.2019.8.11.0041, movida pela Aymore Crédito, Financiamento e Investimento S.A., em face de Josias dos Santos Neto, em trâmite pela na 3ª Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá.

Condena-se o autor, aqui Agravado, a arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020