Tribunal: TJMT
Processo: 1002720-89.2018.8.11.0007
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002720-89.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inadimplemento, Pagamento Atrasado / Correção Monetária]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[INSTITUTO PERNAMBUCANO DE ASSISTENCIA E SAUDE - CNPJ: 10.075.232/0007-58 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), GONCALVES PREZA-SERVICOS DE ASSISTENCIA A SAUDE LTDA - ME - CNPJ: 18.905.830/0001-23 (APELADO), CARLOS EDUARDO BARBOSA DE LIMA - CPF: 020.522.651-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), INSTITUTO PERNAMBUCANO DE ASSISTENCIA E SAUDE - CNPJ: 10.075.232/0007-58 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO – REJEIÇÃO – QUESTÃO DE ORDEM
EX OFFÍCIO
– INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIMENTO – NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO – CONSECTÁRIOS LEGAIS –
OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO ESPOSADO NO TEMA N. 905/STJ – RESP N. 1.495.146/MG – SENTENÇA MANTIDA –
MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – LITIGÂNCIA DE MA-FÉ – NÃO CARACTERIZADA – DESPROVIMENTO.

Deve ser rejeitada a preliminar de não conhecimento do Apelo, quando as razões recursais, embora mencione, equivocadamente o nome da parte, questiona a sentença recorrida, possibilitando a apresentação das contrarrazões.

Nos termos do §1
o
do artigo 1.013 do atual CPC, apenas as questões suscitadas e discutidas no processo constituirão objeto de apreciação e julgamento pelo Tribunal.

A abordagem do pleito, pela primeira vez, na instância revisora, configura inovação recursal que é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, por suprimir instância, cerceando o direito de defesa da parte
ex adversa
.

Os consectários legais devem obedecer ao que foi decidido no REsp repetitivo n. 1495
146/MG.

Ante o desprovimento do Recurso de Apelação, mantendo-se irretocável o ato sentencial, hão de ser majorados os honorários advocatícios, fixados em favor do patrono da parte Apelada, na forma estabelecida no § 11, do artigo 85, do CPC.

Não merece acolhimento a pretensão de condenação da parte impetrante, por litigância de má-fé, já que ausentes os pressupostos previstos no artigo 80, do Código de Processo Civil.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Alta Floresta que julgou procedente o pedido, formulado na Ação Monitória, proposta pela Recorrida e, de consequência, improcedentes os Embargos Monitórios, por ele manejado (id.
34286195, págs. 01/04
).

O Recorrente pretende a reforma da sentença recorrida, alegando que o real empregador da Apelada é o Instituto Pernambucano de Assistência e Saúde – IPAS – que recebeu verbas do Estado para a prestação de serviços no Hospital Regional de Alta Floresta.

Sustenta que a relação existente com a Apelada não se assemelha a um contrato de fornecimento de mão de obra e, portanto, não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelas verbas postuladas na inicial.

Assevera que a relação entre a Recorrida e o IPAS deu-se sob a égide da delegação dos serviços públicos, por meio da entidade qualificada como Organização Social – OS –, não havendo falar em responsabilidade subsidiária do Estado.

Ao final, questiona a forma de aplicação dos juros e da correção monetária.

A parte Recorrida apresentou as contrarrazões ao Recurso, levantando a preliminar de não conhecimento do Apelo. No mérito, rebate a argumentação esposada e pugna pela condenação do Recorrente por litigância de má-fé, porque contradiz a peça de defesa e ao pagamento dos honorários sucumbenciais (id.
34286215, págs. 01/06
).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Dr. Paulo Ferreira Rocha, manifesta-se no sentido de inexistir interesse público que justifique a intervenção ministerial (id.
55249471
, págs. 01/05).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, que julgou procedente o pedido formulado na Ação Monitória, proposta pela Recorrida e, de consequência, improcedentes os Embargos Monitórios, por ele manejado.

Denota-se dos autos que a pessoa jurídica
Gonçalves Preza Serviços de Assistência à Saúde Ltda-ME
propôs a Ação Monitória, contra o Estado de Mato Grosso e o Instituto Pernambucano de Assistência e Saúde – IPAS –, visando ao recebimento do valor de
R$ 331.940,22 (trezentos e trinta e um mil, novecentos e quarenta reais e vinte e dois centavos), referente à prestação de serviços médicos, no mês de novembro de 2016.

Sustentou, na inicial, que a nota fiscal correspondente se encontra na Secretária de Saúde, para pagamento (Processo Administrativo n. 619051/2016), mas que, até a propositura da ação, não fora efetivado.

Devidamente citado, o Estado de Mato Grosso apresentou os Embargos Monitórios, alegando tão somente que a nota fiscal encontra-se com termo de liquidação já expedido, aguardando disponibilidade financeira para que seja quitada (id.
34286181, págs. 01/03
).

Ao apreciar o pedido, o Juízo singular julgou-o procedente, ficando a parte dispositiva assim redigida:

Em face do exposto,
julgo procedente
a pretensão inicial para o fim de constituir de pleno direito o título executivo judicial, no importe de R$ R$ 257.766,99 (duzentos e cinquenta e sete mil, setecentos e sessenta e seis reais e noventa e nove centavos), com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, corrigido monetariamente pelo índice INPC [1] , a partir do vencimento da dívida, na forma do art. 702, § 8º, do Código de Processo Civil, extinguindo-se o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 701 do Código de Processo Civil.

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Inicialmente, cumpre levantar analisar a preliminar de não conhecimento do Apelo, suscitada pela empresa Recorrida.

Da Preliminar de Não Conhecimento do Apelo

A Recorrida defende o não conhecimento do Apelo, já que as razões recursais apresentam questões que, aparentemente, dizem respeito a outro processo, pois menciona a Fundação de Saúde Comunitária de Sinop.

Da análise da Apelação, interposta pelo Recorrente, verifico que, embora tenha mencionado a Fundação de Saúde Comunitária de Sinop, no corpo do texto, refere-se ao Instituto Pernambucano de Assistência à Saúde Ltda. – IPAS.

Ademais, a argumentação esposada refere-se ao processo e permitiu à Apelada apresentar as contrarrazões, o que implica a rejeição da preliminar.

Por tais considerações, rejeito a preliminar, levantada pela Recorrida.

Rejeitada a preliminar, levanto, de ofício, uma questão de ordem, qual seja, a ocorrência de inovação recursal.

Da Inovação Recursal

Sabe-se que o
s Embargos Monitórios constituem instrumento de defesa do réu na ação monitória, podendo se fundar em qualquer matéria passível de alegação no procedimento comum (art. 702, §1
o
, do CPC).

Analisando, com acuidade, o caderno processual, verifico que o Recorrente, nos Embargos Monitórios, defendeu, apenas, a ausência de disponibilidade financeira para efetuar o pagamento do valor exigido na Monitória. Veja-se:

2. DO DIREITO

DA INDISPONIBILIDADE FINANCEIRA DO ESTADO DE MATO GROSSO – DA EXPEDIÇÃO DO TERMO DE LIQUIDAÇÃO – AUSÊNCIA DE RETENÇÃO DOLOSA

Inicialmente, cumpre esclarecer que a Procuradoria Geral do Estado encaminhou o Ofício nº 277/2019/PGE-MT/Subjudicial à Secretaria de Estado de Saúde com intuito de colher informações acerca da dívida referente à Nota Fiscal nº 58 de novembro de 2016 no valor de R$ 274,658,50 (duzentos e setenta e quatro mil seiscentos e cinquenta e oito reais e cinquenta centavos) da empresa requerente.

Em resposta ao ofício, a Superintendência Financeira da SES proferiu despacho informando que a Nota Fiscal nº 58 se encontra com termo de liquidação já expedido, aguardando disponibilidade financeira para efetuação do pagamento, o que se infere por meio dos documentos ora anexados.

A fim de que se esclareçam os fatos que ensejaram o atraso do pagamento da Nota fiscal nº 58, é necessária a exposição da real – e grave – situação financeira pela qual passa o Estado de Mato Grosso, importando em sérios problemas no fluxo de caixa e na dificuldade de fazer frente a todas as despesas obrigatórias.

A esse respeito, e respondendo à solicitação do Sindicato dos Profissionais da Área Instrumental do Governo – SINPAIG para que fosse demonstrado o fluxo de caixa do Poder Executivo, a Secretaria de Estado de Fazenda emitiu
a Nota Técnica n° 269/2018- SGFT/SATE/SEFAZ
, expondo de forma clara o alarmante déficit de recursos disponíveis na conta única do Tesouro Estadual no fechamento do exercício financeiro do ano de 2018.

De acordo com a SEFAZ e com os gráficos demonstrados na citada Nota Técnica, o Estado atravessa grave crise fiscal, apresentando
déficit orçamentário
, com despesas acima de sua capacidade financeira, especialmente em razão do aumento exponencial de suas despesas obrigatórias e da frustração de receitas previstas na Lei Orçamentária Anual.

Ainda segundo a Nota Técnica, apenas o pagamento da folha de pessoal de ativos e inativos e os repasses de duodécimos destinados aos Poderes e órgãos autônomos consomem praticamente toda a receita disponível do Tesouro. Por óbvio que o Estado ainda possui uma série de outras obrigações, tais como o pagamento de fornecedores e de despesas para manutenção de serviços essenciais prestados a toda a coletividade, necessários ao desenvolvimento da máquina administrativa.

Subsiste, além do pagamento de fornecedores, outras despesas de
caráter obrigatório
que, acaso não quitadas, podem redundar em eventual crime de responsabilidade do Chefe do Poder Executivo e, por esse motivo, devem ser também atendidas, de tal forma que não houve suficiência financeira para quitação de todas as obrigações a tempo e modo.

Destarte, o atraso no pagamento do requerente
não se deu por retenção dolosa
do Poder Executivo, mas sim por
absoluta ausência de fluxo de caixa suficiente
para se efetuar o pagamento da integralidade, em decorrência do cenário de grave crise orçamentária e financeira que perdura desde 2016.

Desse modo, é evidente que o Poder Executivo não está alheio à situação vivenciada por seus fornecedores e colaboradores, mas, muito ao contrário, está adotando todas as medidas possíveis para retirar o Estado da grave crise atualmente vivenciada.

(Sic).

No presente Recurso, o Apelante defende que não tem responsabilidade pelo débito, porque repassava o dinheiro ao IPAS para que os serviços de saúde fossem prestados, inexistindo, portanto, responsabilidade subsidiária.

Assim constou do Apelo:

Inicialmente, deve-se ressaltar que o real empregador da reclamante era a 1° reclamada, que recebeu verbas do Estado de Mato Grosso para a prestação de serviços.

Veja-se que tal relação em nada se assemelha a um contrato de fornecimento de mão de obra a terceirização.

Referida relação não está inserida da disciplina da Lei 8.666/93 e não atrai, por certo, a incidência do regramento da terceirização ou qualquer outro fundamento para a responsabilidade subsidiária.

Repise-se: a atividade de fomento do Estado em nada se confunde com contrato de prestação de serviços e fornecimento de mão de obra, de modo que, nos termos da jurisprudência superior e regional, descabe a aplicação do regime da terceirização.

(...).

Logo, o ESTADO DE MATO GROSSO não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelas verbas postuladas na peça exordial, tendo em vista que não foi comprovada qualquer prestação de serviços em face do ente público, cujo ônus da prova pertence ao reclamante.

Ainda que se concluísse pela existência de relação terceirizada, a condenação do ente público também não é possível, diante da inexistência de prova apta a verificar a deficiência ou ausência de fiscalização pelo Poder Público, tendo em vista ainda que a simples inadimplência do primeiro reclamado não pode transferir automaticamente a responsabilidade para o Estado.

(...).

Durante todo o período da suposta inadimplência o Estado de Mato Grosso não concorreu com nenhum ato de execução contratual que pudesse justificar sua responsabilidade, seja solidária, seja subsidiária.

Acrescente-se ainda que, do ponto de vista contratual, tema que aqui se discute, não há falar em responsabilidade estatal, seja solidária, seja subsidiária. Nos termos do art. 265 do Código Civil: “A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.”. Assim, ou há previsão na lei, ou há previsão contratual de solidariedade para que possa ser aplicada, o que não se verifica na situação dos autos.

A legislação administrativa não contempla hipótese de responsabilidade estatal em casos de inadimplência de contratações concluídas por parceiros com terceiros em contratos de gestão. A relação entre as executadas se deu sob a égide da delegação de serviços públicos, por meio de entidade qualificada como Organização Social (OS) de saúde, nos termos da Lei n. 9.637/1998 e Lei Complementar Estadual nº 150/2004, cujo liame com o Estado de Mato Grosso se dá por meio de Contrato de Gestão (art. 5º). O objeto da avença consistiu no gerenciamento, operacionalização e execução das ações e serviços de saúde.

Os Contratos de Gestão previstos na Lei n° 9.637/1998 e Lei Complementar Estadual nº 150/2004 materializam ajustes firmados por pessoas jurídicas de direito público e Organizações Sociais, no desiderato da concretização de interesses públicos específicos notadamente a execução de atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

No caso de Contrato de Gestão com OS, interessa à Administração o serviço público prestado pela entidade, equiparando-a a um concessionário de serviços públicos, mas com regime jurídico diferenciado, sendo o destinatário específico do serviço a própria população, de modo a se aplicar, subsidiariamente, a legislação de concessões de serviços públicos (Lei nº 8987/1995) e de contratação pública em geral (Lei nº8.666/1993).

Nesse passo, além de não haver lei que imponha responsabilidade, solidária ou subsidiária, do Estado pelo inadimplemento das obrigações do contratado no contrato de gestão com terceiros, a lei afasta, por completo, tal possibilidade, vedando até mesmo sua previsão, contratualmente, o que não é caso dos autos.

Vê-se que a tese recursal não foi objeto da apreciação pelo Juízo
a quo
e não há, nas razões da Apelação, demonstração de que deixou de apresentá-la por força maior (art. 1.014, do CPC).

Desse modo, por ser defeso à instância revisora apreciar a matéria deduzida tão somente na Apelação, por configurar inovação recursal, tenho que o Apelo, nestes pontos, não merece conhecimento.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – PORTABILIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL – OCORRÊNCIA.

As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. Tratando-se de recurso que inova os argumentos que deveriam ter sido apresentados na inicial, o seu não conhecimento é medida que se impõe
. (TJMG – Apelação Cível n. 1.0701.15.020459-5/001, Relator(a): Des. (a) Marcos Henrique Caldeira Brant, 16ª Câmara Cível, julgamento em 20/05/2020, publicação da súmula em 21/05/2020). (Negritei).

Frise-se que, além de a argumentação defendida pelo Apelante não se referir à matéria de ordem pública, configura v
iolação dos Princípios do Contraditório, da Ampla Defesa e do Duplo Grau de Jurisdição.

Diante disso, nos termos do que estabelece o § 1
o
do artigo 1.013, do CPC, que somente constituirão objeto de apreciação e julgamento pelo Tribunal as questões suscitadas e discutidas no processo, o não conhecimento, parcial, do Apelo, nestes pontos, é medida impositiva.

Do Mérito

No mérito, cumpre analisar a tese concernente aos consectários legais.

Dos Juros e da Correção Monetária

O Recorrente sustenta que
, no tocante à correção monetária, não é cabível a incidência do IPCA, durante todo o período, devendo ser utilizado até a vigência da Lei n. 11.960/2009 (30/06/2009) e, a partir de então, a Taxa Referencial (TR). Quanto aos juros, afirma que não se encontrava em mora e, por isso, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405, do Código Civil.

Em que pese às alegações do Recorrente, entendo que a sentença não merece retificação, no que tange aos consectários legais, já que a sentença não determinou a aplicação do IPCA, como índice da correção monetária e também porque não cabe a utilização da TR, conforme decidido no
REsp Repetitivo n. 1495146/MG.

Com relação aos juros, cumpre anotar que, n
a hipótese, aplicável o artigo 397, do Código Civil que assim dispõe:

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial
.

Com efeito, por ser incontroverso o inadimplemento de obrigação líquida, tenho que a mora independe de qualquer ato do credor, como interpelação ou citação. Deve, portanto, incidir a mora, a partir do vencimento da dívida, conforme determinado na sentença recorrida.

Por tais considerações, o desprovimento do Apelo, neste ponto, é medida impositiva.

Dos Honorários Sucumbenciais

A Apelada, nas contrarrazões do Apelo, pugnou pela majoração dos honorários.

O artigo 85, §11, do CPC, assim dispõe:

§ 11. O
tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o

e 3
o
para a fase de conhecimento.

Sobre a fixação do
quantum
, é cediço que os honorários sucumbenciais devam corresponder a um valor adequado à remuneração do Profissional do Direito, considerando-se o grau de zelo, o lugar de prestação do serviço, a complexidade da causa, o tempo de tramitação e, na hipótese, o trabalho adicional realizado em grau recursal.

No caso em questão, observo que o valor atribuído à causa foi de R$
331.940,22 (trezentos e trinta e um mil, novecentos e quarenta reais e vinte dois centavos), o que, por força da regra esposada no artigo 85, § 3
o
, inciso II, do CPC, implica o arbitramento dos honorários advocatícios, no percentual mínimo, de 8% (oito por cento).

Nessa quadra, tenho por razoável acrescer 3% (três por cento) aos honorários fixados pelo Juízo de Primeiro Grau, para que o percentual mínimo seja observado.

Da Litigância de Má-Fé

A Recorrida, nas contrarrazões da Apelação, postulou a condenação do Recorrente ao pagamento da multa por litigância de má-fé, sob o argumento de que há contradição com a peça de defesa.

Da análise da peça recursal, observo que, embora a argumentação seja diferente daquela apresentada na peça de defesa, o que inclusive, implicou o não conhecimento parcial do Apelo, não há falar em condenação, por litigância de má-fé, visto que apenas utilizou-se dos meios processuais postos à sua disposição, para a defesa do direito que entendia violado.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de não conhecimento do Apelo, suscitada pela Recorrida,
ACOLHO
a questão de ordem, levantada de ofício e, consequentemente,
NÃO CONHEÇO
, PARCIALMENTE,
da Apelação, interposta pelo Estado de Mato Grosso e, na parte conhecida,
DESPROVEJO-A
, mantendo incólume a sentença recorrida.

Como consectário, condeno o Apelante ao pagamento dos
honorários recursais
que arbitro
em 3% (três por cento)
sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3
o
, II, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/09/2020