Tribunal: TJMT
Processo: 0000515-73.2016.8.11.0040
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000515-73.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (REPRESENTANTE), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MPEMT - SORRISO (APELADO), M. A. J. (TERCEIRO INTERESSADO), DAIANE DE JESUS - CPF: 034.917.611-66 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR DE CHAMAMENTO AO PROCESSO - REJEITADA - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE
–
PROXIMIDADE Á
RESIDÊNCIA
– PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE
- INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

“1.
Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em
creches,
porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei nº 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de
vagas
por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a
vaga
oferecida em
creche próxima
à
residência
do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5º, caput, inciso I, da Carta Magna. (N.U 0001024-04.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO,
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT,
M.M. Juiz Anderson Candiotto,
nos autos da Ação
Civil Pública de obrigação de fazer nº
0000515-73.2016.8.11.0040, ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO
,
como substituto processual da menor M. A. J.,

que julgou procedente a demanda, e
condenou
o apelante à
disponibilizar à infante, vaga em creche próximo de sua residência, em período integral.

Em seu recurso a Fazenda Pública Municipal postula preliminarmente, que seja deferido o pedido de chamamento ao processo, a fim de que a União e o Estado do Mato Grosso passem a integram o polo passivo da lide, dada a responsabilidade solidária entre os entes federados.

No mérito, sustenta que deve-se observar a capacidade e espaço físico da creche, bem como a violação da fila de espera para vagas já existentes nas escolas e a independência dos Poderes.

Ainda, assevera que deve se considerar que as despesas municipais são destinadas à investimentos e despesas na área da educação, conforme percentual determinado por lei e que, o termo de ajuste de conduta celebrado entre o Município de Sorriso e o Ministério Público, na qual compromete-se a implantar 480 (quatrocentos e oitenta) vagas, demonstra que a municipalidade tem empreendido esforços para atender à demanda educacional em atenção ao Princípio da Reserva do Possível.

Contrarrazões no sentido de desprover o apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela rejeição da preliminar arguida e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR – CHAMAMENTO AO PROCESSO

Egrégia Câmara:

O Município de Sorriso aduz em sede de preliminar, o chamamento da União e do Estado de Mato Grosso ao processo, ao argumento de que a responsabilidade quanto ao direito à educação é solidária de todos os entes federados.

Contudo, razão não lhe assiste.

Estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 211, § 2º que o Município deverá atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil,
in verbis:

“Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. (...) § 2º - Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.”

Em conformidade com as determinações constitucionais, está a Lei 9.394/96 que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, que, prevê, especificamente no art. 11, V:

“Art. 11 - Os Municípios incumbir-se-ão de: V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino”
.

Diante disso, denota-se que, em que pese o dever estatal, em regime de colaboração entres os entes federados, no que concerne à educação infantil, incluindo creches e pré-escolas, a atuação do Município, classifica-se como prioritária, com relação aos demais entes, razão a qual, desnecessária a integração daqueles no polo passivo da ação.

Demais disso, com base nestes fundamentos, é o entendimento deste Tribunal, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MEDIDA PROTETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE. PRELIMINAR. CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO. REJEITADA. DIREITO GARANTIDO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTES DO STF. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DESCABIMENTO. MULTA COERCITIVA. AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nas ações em que se discute a disponibilização de vagas em escolas, não é outro o entendimento de que compete ao Município adotar providências para cumprimento das obrigações constitucionais, garantindo o acesso de todas as crianças ao ensino. 2. É dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento de crianças de zero a cinco anos, em creche ou pré-escola, mediante a garantia de Educação Infantil, nos termos do art. 208, IV, da CF, cuja competência foi atribuída ao município pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96). 3. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao seu pleno desenvolvimento, com acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência (Lei nº 8.069/90, art. 53, V). 4. Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(N.U 0006213-31.2014.8.11.0040, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 02/04/2018)

Ante essas considerações,
rejeito a preliminar de chamamento ao processo.

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que condenou
o MUNICÍPIO DE SORRISO
a disponibilizar à infante, vaga em creche próximo de sua residência, em período integral.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO,

representando a menor M. A. J., ajuizou em
25/01/2016, a
Ação Civil Pública de obrigação de fazer com Pedido de Tutela Antecipada nº
0000515-73.2016.8.11.0040
contra
o MUNICÍPIO DE SORRISO
visando vaga em creche municipal nas proximidades de sua residência.

A tutela de urgência foi deferida pelo magistrado
a quo
, e na análise do mérito em 14/12/2016, julgado procedente. Colhe-se da parte dispositiva:

“(...)
Ante o exposto, considerando o disposto nos artigos 208 e 211, § 2º, da CF c/c os artigos 53 e 54, inciso IV, do ECA, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, confirmando a liminar concedida as fls. 31/33, a fim de que o demandado disponibilize vaga em período integral, no prazo de 10 (dez) dias.

Por Conseguinte, JULGO EXTINTO O PRESENTE FEITO proposto pelo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO nos interesses da menor MAYARA APARECIDA DE JESUS em desfavor do MUNICÍPIO DE SORRISO/MT, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste parcial razão à apelante.

Alega o Ministério Público
que a menor está com 01 (um) ano de idade e necessita de vaga em creche, uma vez que a genitora trabalha em período integral.

Aduz que a mãe da menor procurou Administração Central de Vagas de Creche (SEMEC) e foi informada que no momento não tem vaga para a sua referida filha em creche municipal, conforme protocolo de inserção de nome em lista de espera desde do dia 14/01/2016.

Com efeito, sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6º. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Logo, não se nega o direito à educação constitucionalmente assegurado a toda população.

Entretanto o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, de modo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, de acordo com a disponibilidade.

Cumpre ressaltar ainda que, embora se reconheça a necessidade dos pais de baixa renda deixar seus filhos sob os cuidados das creches municipais para que possam trabalhar, não há como compelir o ente municipal a garantir vaga inexistente na rede pública.

Verifica-se dos autos, que há uma lista de espera,
e conforme resposta da Secretaria Municipal de Educação, a criança foi inserida nessa lista,
à medida que novas vagas surjam o ente público oferta àquelas pessoas que se encontram em espera, obedecendo, à ordem de inscritos.

Assim, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da ISONOMIA. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido, trago à colação os recentes arestos jurisprudenciais emanados deste Sodalício,
in verbis
:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na CRECHE indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a MATRÍCULA de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas CRECHES, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

Frisa-se que não se trata de negar o dever do poder público em ofertar acesso ao ensino público, nem de fugir de sua obrigação, mas sim de atender na medida do possível todos os munícipes de forma igual ante a escassez de vagas nas CRECHES.

Nesse compasso aduz os Tribunais Pátrios:

EDUCAÇÃO. CRECHE. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA
.

1 - O Estado é obrigado a assegurar o acesso de crianças à educação. O dever do Estado será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em CRECHE e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CF).

2 - Se no momento em que requerida a MATRÍCULA em CRECHE de tempo integral não há vaga na localidade pretendida - próxima ao local de trabalho da mãe da criança, que foi incluída em lista de espera - não se pode matriculá-la, preterindo crianças inscritas anteriormente e que estão aguardando vaga.

3 - Apelação não provida. (TJDF – APC 20150110313610, Rel. Des. Jair Soares, j. 16.03.2016)

Também deve ser levada em especial consideração, que a superlotação nas salas colocaria em risco a segurança de todas as crianças, refletindo diretamente na má qualidade na prestação do serviço, comprometendo tantos outros direitos atinentes à sua formação.

Partindo dessas premissas entendo ser devida a matrícula da menor em creche pública, no entanto excluo a obrigação de ser próxima à sua residência.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para compelir o ente público a disponibilizar vaga à menor em creche municipal, excluindo a obrigatoriedade de ser próxima à residência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020