Tribunal: TJMT
Processo: 1018200-94.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018200-94.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), LEITE & SANTOS LTDA - ME - CNPJ: 12.940.537/0001-10 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA PLEITEADA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – SEGREGAÇÃO DE RECEITA NO PROGRAMA GERADOR DO DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES SEM PREVISÃO LEGAL – IRREGULARIDADE DA APURAÇÃO DO TRIBUTO EVIDENCIADA – MULTA DE 75% – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – COBRANÇA DE FUNJUS NA CDA – EXIGÊNCIA QUE POSSUI AMPARO NO ART. 120, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 111/2002 – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓ
SITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (
SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

Nos termos do
artigo 18, §4º-A, inciso I, da Lei Complementar nº 123/2006, é possível ao contribuinte deduzir da base de cálculo do Simples Nacional as receitas decorrentes de operações sujeitas à tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, que o imposto já tenha sido recolhido por substituto tributário ou por antecipação tributária com encerramento de tributação.

De acordo com os
artigos 93 e 94, da Resolução nº 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional, constitui infração, qualquer ação do contribuinte, ainda que involuntária, que importe em inobservância das normas do Simples Nacional e resulte em omissão de receitas, redução da base de cálculo do tributo e/ou recolhimento a menor de forma indevida.

Conforme entendimento da e. Corte Superior, não se configura confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em 75% (setenta e cinco por cento) do valor do tributo.

A exigência de
FUNJUS na CDA possui amparo no art. 120, da lei complementar nº 111/2002, evidenciando a regularidade em sua cobrança.

Se não ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de antecipada, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
LEITE & SANTOS LTDA - ME
, face a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos da Tutela Antecipada requerida em Caráter Antecedente nº 037766-03.2019.8.11.0041 movida em desfavor do Estado de Mato Grosso, que indeferiu a tutela antecipada vindicada, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário descrito na
Certidão de Dívida Ativa – CDA 20191661745
, bem como na autorização de expedição de certidão positiva com efeito de negativa ou de protesto do título.

Aduz que, o fisco estadual deixou de observar a regra prevista no Convênio Confaz nº 100/97, que autoriza os contribuintes a deduzirem da base de cálculo do Simples Nacional, o benefício de ICMS previsto no aludido ato normativo.

Sustenta que é ilegítima a exigência na CDA impugnada de contribuição para o Fundo de Aperfeiçoamento dos Serviços Jurídicos da Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso (FUNJUS).

Assevera ser inconstitucional a legislação que impõe multa de 75% sobre o valor do imposto exigido, face ao evidente caráter confiscatório.

Afirma que estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela pleiteada na exordial sem a necessidade de garantia do Juízo.

Ao final pugna provimento do recurso, para deferir a tutela antecipada pleiteada na inicial, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do crédito tributário descrito na
Certidão de Dívida Ativa – CDA 20191661745
, bem como na autorização de expedição de certidão positiva com efeito de negativa ou de protesto do título
.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (Id.
28066486
).

A parte Agravada apresentou contrarrazões no Id. 31419027 oportunidades em que impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça se absteve de apresentar parecer nos autos, sob o fundamento de inexistência da subsunção do presente feito às hipóteses de intervenção compulsórias elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil (Id. 31419028).

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que o Agravante ajuizou a Tutela Antecipada em Caráter Antecedente nº.
037766-03.2019.8.11.0041
,
alegando em síntese a ilegalidade do crédito tributário inscrito na
CDA 20191661745.

Pleiteou a concessão da tutela antecipada nos moldes do artigo 303 do CPC, para suspender a exigibilidade do crédito tributário impugnado; 02) autorizar a expedição de certidão positiva com efeito de negativa; 03) determinar que a Administração Pública deixe de lavrar protesto em cartório em relação a divida ou suste o protesto caso já tenha sido realizado.

O Magistrado
a quo,
in deferiu a tutela antecipada pleiteada, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe a análise da possibilidade de suspensão dos créditos tributários inscritos na
CDA 20191661745
, sem a necessidade de deposito integral do valor impugnado nos autos.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações anulatórias e/ou declaratórias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de tutela antecipada
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editrora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No caso concreto, não vislumbro a plausibilidade do direito do autor, a justificar a concessão da tutela antecipada vindicada, explico.

Conforme se extrai dos autos, aparentemente,
o contribuinte fora autuado por segregar receita no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples, utilizando-se indevidamente do campo “antecipação de ICMS”, sendo então, desconsiderado do cálculo do Simples Nacional, o percentual retido de forma equivocada.

Nos termos do artigo 18, §4º-A, inciso I, da Lei Complementar nº 123/2006, o contribuinte deve segregar as receitas decorrentes de operações sujeitas à tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, que o imposto já tenha sido recolhido por substituto tributário ou por antecipação tributária com encerramento de tributação, como cito:

“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º. [...]

§ 4
o
-A.
O contribuinte deverá segregar
, também, as
receitas
:

I -
decorrentes de operações ou prestações sujeitas à tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, que o imposto já tenha sido recolhido por substituto tributário ou por antecipação tributária com encerramento de tributação
;
[...]”.

E
nos termos dos artigos 93 e 94, da Resolução nº 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional, constitui infração,
uma ação do contribuinte
, ainda que involuntária, que importe em inobservância das normas do Simples Nacional
e resulte
em omissão de receitas, redução da base de cálculo do tributo e/ou recolhimento a menor
de forma indevida
, como transcrevo:

“Art. 93. Constitui infração, para os fins desta Resolução, toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, da ME ou da EPP optante que importe em inobservância das normas do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 33, § 4º)

Art. 94. Considera-se também ocorrida infração quando constatada: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 33, § 4º)

I - omissão de receitas;

II - diferença de base de cálculo; ou

III - insuficiência de recolhimento dos tributos do Simples Nacional”.

Destarte, não se verifica nesse momento cognitivo, a alegada inobservância ao disposto no Convênio Confaz nº 100/97, o que será melhor analisado por ocasião da apreciação do mérito da ação originária.

Em relação
ao argumento de que a sanção aplicada
é exorbitante, insta consignar que
Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de ser confiscatória a multa superior a
100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

A propósito:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...)” (STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

In casu,
observa-se dos documentos apresentados que a multa foi aplicada no percentual de 75% (setenta e cinco por cento).

Com efeito, uma vez a sanção não supera 100% (sem por cento) do valor do tributo, não vislumbro por ora possível violação ao princípio do não confisco.

No que tange ao argumento de ser indevida a exigência do
Fundo de Aperfeiçoamento dos Serviços Jurídicos da Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso, cabe ressaltar que a cobrança do
referido fundo possui amparo legal no
art. 120, da Lei Complementar nº 111, de 1º de julho de 2002, da seguinte forma:

"Art. 120 -
O Fundo de Aperfeiçoamento dos Serviços Jurídicos da Procuradoria-Geral do Estado - FUNJUS é constituído pelos seguintes recursos
:

I -
honorários de 10% (dez por cento) devidos na cobrança dos créditos tributários ou não tributários, ajuizados ou não, inclusive nos parcelamentos
;

II - honorários advocatícios fixados a qualquer título, em favor do Estado;

III - taxas e outros emolumentos cobrados pelos serviços prestados pelos órgãos da Procuradoria-Geral do Estado;

IV - outras rendas e remanejamentos ou transferências de outras rubricas do orçamento do Estado”.

Insta consignar que embora a Procuradoria Geral da República tenha ajuizado uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (
ADI 6198
) em relação à exigência do FUNJUS, tal fato por si só, não implica no reconhecimento automático de ilegitimidade de sua cobrança, enquanto não proferida decisão pelo Supremo Tribunal Federal reconhecendo a irregularidade da cobrança e da legislação que o institui essa exigência.

Além disso, cumpre esclarecer que, o Presidente da Suprema Corte, Min. Dias Toffoli, negou a medida cautelar requerida naquela ação, a qual pretendia a suspensão da cobrança do FUNJUS,
in verbis:

“[...] Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Procuradora-Geral da República, com pedido de medida cautelar, com o fito de obter a declaração de “inconstitucionalidade dos artigos 120, 121 e 122 da Lei Complementar 111/2002, com alterações da Lei Complementar 483/2012, ambas do Estado de Mato Grosso”.

[...]

Não se observa, no caso, a urgência necessária à excepcional apreciação, pela presidência desta Corte, da medida cautelar requerida.

Aplique-se, por ora, o procedimento abreviado do art. 12 da Lei nº 9.868/99, para devida instrução do processo, sem prejuízo de reapreciação pelo Relator do feito. [...]”.
(STF - Decisão Interlocutória proferida na
ADI 6198 MC - Presidente da Suprema Corte, Min. Dias Toffoli - Data da Decisão: 19/07/2019 - Publicação: 06/08/2019)

Por esses motivos, não vislumbro a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na exordial.

Têm-se, portanto, que diante do não preenchimento dos requisitos do
art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 303 e 305 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

No entanto, no caso dos autos a parte agravante não efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado, impossibilitando, também, a suspensão do crédito tributário com fulcro no Art. 151, II, do CTN.

Posto isso, ausentes os elementos necessários à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, II ou V, do CTN), de rigor a manutenção da decisão agravada que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020