Tribunal: TJMT
Processo: 1019014-09.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-24
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019014-09.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (AGRAVANTE), SAFRAS INDUSTRIA E COMERCIO DE BIOCOMBUSTIVEIS LTDA - CNPJ: 25.242.466/0001-24 (AGRAVADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA NA INICIAL – EXIGÊNCIA DO FISCO ESTADUAL QUE A USINA DE ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO COMBUSTÍVEL (AEHC) UTILIZE O PMPF COMO BASE DE CÁLCULO DO ICMS-NORMAL NAS OPERAÇÕES DE VENDA PARA DISTRIBUIDORA PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL REINSTITUÍDO – LICITUDE DO PMPF RECONHECIDA NO STJ APENAS NOS CASOS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DO CÁLCULO DO TRIBIBUTO EVIDENCIADA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO PERIGO NA DEMORA DEMONSTRADOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: Probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Nos termos do artigo
485 do RICMS
na operação de venda interna de
álcool etílico hidratado combustível realizado por

usina ou destilaria localizada no Estado de Mato Grosso, o ICMS deve ser
recolhido
na modalidade normal e por operação; Já as distribuidoras que adquirirem esses produtos das usinas ou destilarias que devem recolhe na modalidade de substituição tributária.

A Lei Kandir (art. 8, II, “a” e art. 13, I, da LC n.º 87/1996) estabelecem que a base de cálculo do ICMS-Normal é o valor da operação, e na base de cálculo do ICMS substituição tributária em operações subsequentes, pode ser utilizada a margem de valor agregado.

De acordo com entendimento do STJ, é licita a utilização do PMPF c
omo base de cálculo do ICMS somente no caso de pessoa jurídica que recolhe o tributo estadual na modalidade de substituição tributária, pois o
Preço Médio Ponderado Final foi instituído como parâmetro para se apurar o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

No entanto, evidencia-se possível ilicitude na determinação do Estado de Mato Grosso, para que a
usina de álcool etílico hidratado combustível (AEHC) utilize o PMPF como base de cálculo do ICMS-normal nas operações de venda para distribuidora para fruição do benefício fiscal reinstituído, uma vez que o valor agregado somente pode ser utilizado quando a apuração do tributo se der por substituição tributária.

Probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo demonstrados.

Decisão que defere parcialmente tutela de urgência mantida para determinar que o Fisco Estadual se abstenha de exigir a utilização do PMPF como base de cálculo do ICMS-Normal nas operações de venda interna realizada pela usina de álcool etílico hidratado combustível (AEHC).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da
2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
/MT, nos autos da Ação Anulatória nº
1046984-55.2019.8.11.0041
, promovida por
SAFRAS INDUSTRIA E COMERCIO DE BIOCOMBUSTIVEIS LTDA
, deferiu parcialmente a tutela de urgência pleiteada na inicial, no sentido de determinar ao Agravante que se Abstenha de exigir recolhimento do ICMS nas operações internas de Álcool Etílico Hidratado Combustível – AEHC na forma prevista no § 2º, do artigo 35, anexo V do Decreto n° 2.212/2014, reproduzido no artigo 35, caput da LC n° 631/2019 (Pauta Fiscal), e utilize como base de cálculo do ICMS-normal o valor real e em cada operação recolhimento normal por operação) até julgamento de mérito, sob pena de multa diária.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta o Agravante que, para o deferimento de benefício fiscal se mostra necessário o cumprimento das condições estabelecidas em lei.

Aduz que, o
Estado de Mato Grosso faculta ao produtor de etanol e açúcar a possibilidade de reduzir a sua carga tributária através de redução de base de cálculo, desde que aceite a utilização do
Preço Médio Ponderado a Consumidor Final -
PMPF como base de cálculo do tributo (
art. 35 do anexo V do RICMS)

Sustenta que o art.
5º, § 2º, da Lei 7098/98, estabelece a perda do benefício fiscal quando o contribuinte não cumpre as condições nele prevista.

Argumenta que se a Agravada utiliza do benefício fiscal, não há qualquer ilegalidade na utilização do PMPF como base de cálculo do ICMS nas operações por ela realizadas.

Assevera que o art.
12, da Lei 7098/98
estabelece que o valor mínimo das operações pode ser fixado em pauta expedida pela Secretaria de Fazenda.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo recursal.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo.

Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para indeferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.

O efeito suspensivo recursal foi deferido
(Id. 28314968)
e posteriormente revogado
(Id. 40268955)
, quando da analise do recurso de embargos de declaração oposto pela parte Agravada.

A parte Agravada apresentou contrarrazões impugnando integralmente os fundamentos do presente recurso (Id. 33170491).

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial deixo de colher o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a parte Agravada
SAFRAS INDUSTRIA E COMERCIO DE BIOCOMBUSTIVEIS LTDA.
ajuizou a ação originária alegando em síntese que se viu obrigada a aderir à Reinstituição e Alteração dos Benefícios Fiscais relativos a Operações com Álcool Etílico Hidratado Combustível - AEHC estabelecida pela
Lei Complementar n. 631/2019, para não perder o benefício fiscal do PRODEIC ao qual lhe fora concedido anteriormente.

Narra, todavia, que o
ESTADO DE MATO GROSSO
condiciona a fruição ao benefício fiscal restituído à utilização do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF como parâmetro de apuração da base de cálculo do ICMS-Normal, o que seria ilegal, uma vez que esse regime de apuração somente seria possível nos casos de substituição tributária.

Requereu em sede de tutela antecipada que no caso de operações próprias internas de venda do AEHC, que não seja o caso de substituição tributária, prevaleça como base de cálculo do ICMS-Normal o valor real da operação.

O Magistrado
a quo
deferiu parcialmente a tutela de urgência pleiteada na inicial, no sentido de determinar ao Agravante que se Abstenha de exigir recolhimento do ICMS nas operações de Álcool Etílico Hidratado Combustível – AEHC na forma prevista no § 2º, do artigo 35, anexo V do Decreto n° 2.212/2014, reproduzido no artigo 35, caput da LC n° 631/2019 (Pauta Fiscal), e utilize como base de cálculo do ICMS-normal o valor real e em cada operação recolhimento normal por operação) até julgamento de mérito, sob pena de multa diária, motivando a interposição do presente agravo de instrumento.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais, as quais se restringem à presença ou não dos requisitos necessário para

concessão de tutela de urgência previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
”.

Pois bem. Argui o Recorrente que se mostra correta a exigência do PMPF como base de cálculo do ICMS-Normal nas operações internas pela
usina de álcool etílico hidratado combustível (AEHC) para o fim de fruição do benefício fiscal reinstituído, uma vez que: a) o PMPF não é considerado pauta fiscal como constou na exordial; b) na legislação que estabeleceu o novo benefício ficou estabelecida essa condição para sua fruição; e
c)
a adesão ao novo benefício pelo contribuinte era facultativa e não obrigatória.

Em relação a possibilidade dos Estados Estabelecerem pauta fiscal, sabe-se que o
Tribunal da Cidadania
sedimentou o entendimento, por meio da Súmula 431, de que “
é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”, isso porque elas são estabelecidas
sem qualquer correlação com a realidade.

No entanto, o mesmo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que o
Preço Médio Ponderado a Consumidor Final –
PMPF utilizado no Estado de Mato Grosso como base de cálculo do ICMS é legal e não corresponde à pauta fiscal, tendo em vista que é estabelecido através de estudo, onde se apura o preço usualmente praticado no mercado, como cito:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8º, inc. II, §4º, LC n. 87/96). II -
O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal
,
tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso
, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III -
Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade
. [...]”.
(STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA)

Conforme se verifica do citado julgado, é licita a utilização do PMPF c
omo
base de cálculo do ICMS somente no caso de pessoa jurídica que recolhe o tributo estadual na modalidade de substituição tributária
, pois o
Preço Médio Ponderado Final foi instituído como parâmetro para se apurar o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

Ocorre que, n
a vertente hipótese, os artigos
485 a 488 do RICMS estabelecem que
na operação de venda interna de
álcool etílico hidratado combustível realizado por

usina ou destilaria localizada no Estado de Mato Grosso, o ICMS deve ser
recolhido
na modalidade normal e por operação
, já
as distribuidoras que adquirirem esses produtos das usinas ou destilarias que devem recolhe na modalidade de substituição tributária
, como cito:

“Art. 485
Será devido o imposto no momento da saída interna de álcool etílico hidratado combustível (AEHC) de usina ou destilaria

localizada no território mato-grossense
com destino a distribuidora, também deste Estado.

[...]

Art. 488
Fica atribuída ao
estabelecimento distribuidor
a responsabilidade,
por substituição tributária
,
pelo recolhimento do imposto devido pelas operações subsequentes à saída do álcool etílico hidratado combustível - AEHC da usina ou destilaria a ocorrerem no território mato-grossense
, até sua destinação ao consumidor final.

Parágrafo único
: Ressalvada a hipótese de credenciamento para recolhimento mensal, o imposto devido por substituição tributária, em virtude do disposto no
caput
deste artigo, será recolhido pelo distribuidor no momento da entrada do produto no seu estabelecimento”.

Destarte, uma vez que a
Agravada é usina
de
álcool etílico hidratado combustível e o recolhimento do ICMS nas operações de
venda interna
própria para a distribuidora deve se dar na modalidade normal por operação, base de cálculo do tributo deve corresponder o valor real da venda.

A Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/1996), também estabelece que a base de cálculo do ICMS-Normal é o valor da operação, já no caso de substituição tributária pra frente, a base de cálculo pode se dar pela aplicação da margem de valor agregado, como cito:

“Art. 13. A
base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
; [...]”.

“
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...]”.

“
Art. 8º
A base de cálculo, para fins de substituição tributária
, será:

[...]

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes
, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c)
a margem de valor agregado
, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

Evidencia-se, portanto, a ocorrência de possível ilicitude na exigência de utilização do
Preço Médio Ponderado a Consumidor Final –
PMPF como base de cálculo do ICMS-Normal incidente sobre as vendas internas
para distribuidoras
, para o fim de autorizar que o contribuinte seja beneficiado pela redução da base do ICMS previsto no
art. 35, § 2º, do anexo V, do RICMS, uma vez que contraria a Lei Kandir, bem como pelo fato de que nessas operações as Usinas não
recolhem o imposto para as transações subsequentes.

Vejamos a Legislação Estadual:

“Art. 486 do RICMS.
Para determinação da base de cálculo do imposto devido na forma do artigo 485, deverá ser utilizado como base de cálculo o preço de venda praticado pela usina ou destilaria, respeitados, quando houver, os valores fixados em lista de preço mínimo, divulgada pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 1° Em substituição ao estatuído no caput deste artigo, a base de cálculo do imposto devido na forma do artigo 485 será a prevista no artigo 35 do Anexo V deste regulamento,
desde que respeitadas às condições
nele fixadas”.

“
Art. 35 do anexo V do RICMS. Fica reduzida a base de cálculo a 28% (vinte e oito por cento) do valor da operação interna com álcool etílico hidratado combustível – AEHC para o estabelecimento industrial inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado, enquadrado na CNAE 1071-6/00, 1072-4/01 ou 1931-4/00, quando localizado no território matogrossense, relativamente ao álcool etílico hidratado combustível – AEHC produzido em Mato Grosso, a partir de cana-de-açúcar, também de produção mato-grossense. (cf. art. 2° da Lei n° 7.925/2003)

[...] § 2°
O percentual de que trata o caput deste artigo será aplicado e utilizado desde que ocorra a aceitação como base de cálculo dos valores fixados em listas de preços mínimos e observação do preço médio móvel ponderado
, divulgados pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda ou Ato COTEPE, quando houver, sobre o qual incidirá o imposto”.

Além disso, embora o Agravante alegue que o enquadramento do contribuinte no benefício fiscal previsto no artigo 35 do anexo V do RICMS foi facultativo, evidencia-se da legislação que se o contribuinte não aderisse ao benefício fiscal restituído ele seria desenquadrado do
benefício do PRODEIC, conforme prevê o art. 15,
§5º e 35 da
Lei Complementar n.º 631/2019,
in verbis:

“Art. 15 -
Os contribuintes enquadrados em Programa de Desenvolvimento Econômico e/ou autorizados à fruição de benefício fiscal vigentes na data da publicação desta Lei Complementar
deverão migrar para o benefício fiscal
reinstituído e/
ou alterado por esta Lei Complementar
.

[...]

§ 5º A
não migração
pelo contribuinte na forma de que trata este capítulo
implicará na cessação dos efeitos do ato concessivo do benefício fiscal vigente na data da publicação desta Lei Complementar
,
nos termos do que prevê o artigo 7º, §§ 4º e 5º, desta Lei Complementar.

[...]

Art. 35.
Fica reinstituído e alterado o benefício fiscal previsto no artigo 35 do Anexo V do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014, consistente em redução de base de cálculo do ICMS incidente nas operações internas com álcool etílico hidratado combustível - AEHC, de produção mato-grossense, promovidas por estabelecimento industrial inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado, enquadrado na CNAE 1071-6/00, 1072-4/01 ou 1931-4/00, quando localizado no território deste Estado, ao valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF, vigente na data da operação para o produto
.

§ 1º
A fruição do benefício previsto neste artigo encerra a cadeia tributária relativa ao produto
. [...]”

Presume-se, portanto, que o contribuinte foi obrigado a aderir ao novo benefício previsto na
Lei Complementar n.º 631/2019
, sob pena de descredenciamento do
benefício fiscal concedido à Agravada no ano de 2018.

Com efeito, uma vez que o contribuinte se viu

obrigado a aderir ao benefício fiscal restituido, bem como dos indícios de ilegalidade da exigência de utilização do PMPF como base de cálculo na apuração do ICMS-Normal das operações de venda internas realizadas pela Agravada, vislumbra-se a presença do requisitos da probabilidade do direito pleiteado na exordial.

Da mesma forma, verifica-se o perigo de dano, isso porque, caso não fosse deferida a tutela de urgência pelo Magistrado
a quo
a parte Agravada seria obrigada a recolher ICMS de forma excessiva, de modo que os seus produtos acabaria tendo que ser vendido por valor superior ao devido, colocando o contribuinte em desvantagem comercial em relação à concorrência.

Assim, uma vez que estão presentes os requisitos da
probabilidade do direito pleiteando na inicial e o perigo de dano
, agiu
com acerto o magistrado
a quo
deferir parcialmente a tutela de urgência pleiteada na inicial, no sentido de determinar ao Agravante que se Abstenha de exigir recolhimento do ICMS nas operações de Álcool Etílico Hidratado Combustível – AEHC na forma prevista no § 2º, do artigo 35, anexo V do Decreto n° 2.212/2014, reproduzido no artigo 35, caput da LC n° 631/2019, com sintomática substituição tributária de recolhimento do ICMS com base no valor real e em cada operação (recolhimento normal por operação) até julgamento de mérito, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão objurgada tal como consignada.

Diante do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2020