Tribunal: TJMT
Processo: 1001014-92.2018.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001014-92.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOAO ACASSIO MUNIZ JUNIOR - CPF: 704.628.441-53 (ADVOGADO), FORLUX CENTER LTDA - ME - CNPJ: 03.204.827/0001-05 (AGRAVANTE), LUIZ AUGUSTO PISSAIA - CPF: 015.297.191-27 (AGRAVANTE), IVONETE ANA ZANCANARO PISSAIA - CPF: 408.091.379-68 (AGRAVANTE), DISIOLI LUIZ PISSAIA - CPF: 202.001.299-53 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — RECURSO DESPROVIDO

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
FORLUX CENTER LTDA – ME e OUTROS
, em face da decisão interlocutória proferida pelo juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT,
M.M. Juiz Wagner Plaza Machado Junior
, que nos autos da Execução Fiscal n. 8492-67.2015.811.0003 (Código 785782) movida em seu desfavor pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade.

Em suas razões recursais, pretendem a reforma da decisão atacada, sustentando, nos termos do artigo 174, do Código Tributário Nacional – CTN –, a cobrança tributária prescreve em 05 (cinco) anos, contados do dia em que foi feita a sua constituição definitiva.

Indicam que, na hipótese, os créditos tributários, objetos do feito executivo, estão prescritos, já que o fato gerador ocorreu no mês 02/2008, com vencimento em 31/03/2008 e no mês 12/2007, com vencimento em 31/03/2008. Portanto, quando distribuída a Execução Fiscal (22/06/2015) já havia ultrapassado o lapso quinquenal.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a decisão interlocutória agravada com a finalidade de declarar a extinção do crédito tributário, em razão da ocorrência da prescrição.

A concessão de efeito suspensivo foi indeferida. [id. 1622714]

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo de instrumento. [id. 1897717]

Ausente a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça diante da súmula 189/STJ, “
é desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão
a quo
que rejeitou exceção de pré-executividade oposta nos autos da Ação de Execução Fiscal.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada, em
22/06/2015
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face dos executados
FORLUX MATERIAIS ELETRICOS LTDA e seus sócios
, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 230.461,75
(duzentos e trinta mil, quatrocentos e sessenta e um reais e setenta e cinco centavos) referente à
CDA nº 20154034
.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade alegando
a ocorrência da prescrição do crédito tributário
.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“[...] 2.2 Da prescrição da CDA.

Aduz a executada a ocorrência da prescrição do crédito tributário, em razão do transcurso de lapso temporal superior a 05 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador ao ajuizamento do feito. Relata que os fatos geradores ocorreram nas datas 02/2008, com vencimento em 31/03/2008, e 12/2007, com vencimento em 31/01/2008, assim, a como ação ajuizada em 22/06/2015, encontram-se prescritos.

Mister assinalar que, realizado o lançamento do tributo, passa-se a contar o prazo prescricional para a cobrança do tributo, conforme regula o art. 174 do CTN, o instituto da prescrição em material tributária, vejamos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005).

No caso do ICMS, poderá ser lançado por homologação ou não, facultando ao Fisco no prazo de 05 anos tomarem providências a partir do primeiro dia do exercício seguinte (art. 173 I CTN) e assim, nada sendo requerido, nem pelo contribuinte nem pelo fisco, considera-se decaído, conforme art. 150 § 4º, CTN. Segue entendimento jurisprudencial:

[...]

Não se deve confundir prescrição com decadência, existe consenso doutrinário de que o art. 173 do CTN estabelece uma norma geral (inciso I) e duas normas especiais (inciso II e parágrafo único). Assim, em regra, o termo inicial da decadência é fixado no 1º dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, que coincide com o ano civil. Por exemplo, se o fato gerador ocorreu em 13/02/1996, o prazo de decadência iniciou em 01/01/1997, expirando em 01/01/2002. Na prática, o prazo acaba sendo superior a 05 anos, porque postergado o termo inicial para o exercício seguinte, por força do inciso I.

Portanto, inicia-se o prazo decadencial no 1° dia do ano seguinte do vencimento. Deste modo, para os fatos geradores que ocorreram em 2007, iniciou-se o prazo decadencial em 01.01.2008, findando-se em 01.01.2012, e conforme consta nos autos, o fisco constituiu definitivamente em 09/12/2011. Para os fatos geradores que ocorreram em 2008, iniciou-se o prazo decadencial em 01.01.2009, findando-se em 01.01.2014, e conforme consta nos autos, o exequente constituiu definitivamente em 17/01/2013. Assim, a prescrição inicia-se após a constituição definitiva, tendo o prazo para a ação de cobrança por 05 anos.

Como a presente execução foi proposta após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005, sendo que, o despacho citatório interrompe a prescrição, em 25/06/2015 teve-se o despacho citatório, devendo-se ser afastado os argumentos alegados pelos excipientes.

3. Dispositivo

I - Rejeito a exceção de pré-executividade apresentada, pelos fundamentos expostos.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida após o advento da
Lei Complementar nº 118/2005 (09/06/2005)
, razão pela qual a prescrição somente se interrompe com o despacho que ordenar a citação do devedor, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

In casu
, a certidão de dívida ativa – CDA n°
20154034
, discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em Documento: 71633844 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 5 Superior Tribunal de Justiça 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação
, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento,
o que ocorrer por último
,
passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
.
[...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018) (destaquei)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreram nas datas de
09/12/2011
e
17/01/2013
.

Logo, entre a data da constituição do crédito (09/12/2011 e 17/01/2013) e o despacho que ordenou a citação do executado (25/06/2015), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

Nesse sentido:

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020