Tribunal: TJMT
Processo: 0035187-46.2012.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-06-08
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
INTERESSADO/APELADO:
ROSANERY DORNELES VASCONCELOS
INTERESSADO(S):
FRANÇOILSON EVERTON POP ALMEIDA DA CUNHA

Número do Protocolo: 82356/2017
Data de Julgamento: 08-06-2020

E M E N T A
APELAÇAO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE TRABALHO - CARGO EM COMISSÃO - VERBAS INADIMPLIDAS – FÉRIAS ACRESCIDAS DE ADICIONAL E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – REMUNERAÇÕES DEVIDAS – § 3º DO ART. 39 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
1- E assegurado constitucionalmente ao servidor público ocupante de cargo em comissão, quando exonerado, o direito ao recebimento de 13º (décimo terceiro), bem como férias integrais e proporcionais acrescidas de um terço, por se tratarem de conquistas sociais de todos os trabalhadores, independentemente de achar-se investido em cargo comissionado ou não, consagrados no artigo 39, § 3º, da Carta Federal, a qual determina a aplicação aos detentores de cargos públicos determinados direitos inerentes aos trabalhadores urbanos e rurais.
2- Tratando-se a espécie de condenação judiciais referente a servidores e empregados públicos, nos termos do julgado do Tribunal Cidadão, a atualização dos créditos deverá obedecer aos seguintes critérios (Tema 905 STJ): As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
INTERESSADO/APELADO:
ROSANERY DORNELES VASCONCELOS
INTERESSADO(S):
FRANÇOILSON EVERTON POP ALMEIDA DA CUNHA

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Cuiabá, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais nº 35187-46.2012.8.11.0041 – código 781582, interposta por Rosanery Dorneles Vasconcelos, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar o Requerido Município de Cuiabá ao pagamento de décimo terceiro salário na proporção de 06/12 (seis doze avos) e férias proporcionais de 11/12 (onze doze avos) acrescidas de 1/3 (um terço) na mesma proporção, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, com incidência de juros de mora no percentual da caderneta de poupança desde a data da citação, e correção monetária pelo IPCA contados do evento danoso.
Condenou, ainda, os Requeridos ao pagamento de honorários advocatícios, deixando contudo, de fixar neste momento o percentual da condenação, nos termos do §4º, II, do art. 85 do CPC.
Alega o Recorrente, preliminarmente, a ausência de condições da ação, uma vez que a Apelada não foi contratada pela CLT, mas, sim, na forma do artigo 37, IX, da CF, cujo labor possui caráter excepcional e necessidade transitória, não havendo que se falar em direitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho.
Defende que, o princípio da primazia da realidade sobre a forma se choca com o direito administrativo e não pode ser invocado para solucionar o presente caso, além de que, a servidora não faz jus as verbas deferidas na sentença, posto que esse direito não está previsto no contrato de trabalho e que as fichas financeiras acostadas demonstram que todas as verbas a que tinha direito lhe foram pagas.
Dessa forma, pugna pela reforma da sentença, a fim de julgar improcedentes os pedidos formulados, com a inversão do ônus sucumbencial.
Embora intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões (fls. 255).
A Procuradoria-Geral da Justiça informou que inexiste interesse público na lide (fls. 270).
É o relatório.
Cuiabá, 17 de março de 2019.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
Relatora

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Cuiabá, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais nº 35187-46.2012.8.11.0041 – código 781582, interposta por Rosanery Dorneles Vasconcelos, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar o Requerido Município de Cuiabá ao pagamento de décimo terceiro salário na proporção de 06/12 (seis doze avos) e férias proporcionais de 11/12 (onze doze avos) acrescidas de 1/3 (um terço) na mesma proporção, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, com incidência de juros de mora no percentual da caderneta de poupança desde a data da citação, e correção monetária pelo IPCA contados do evento danoso.
Condenou, ainda, os Requeridos ao pagamento de honorários advocatícios, deixando contudo, de fixar neste momento o percentual da condenação, nos termos do §4º, II do art. 85 do CPC.
Inicialmente, ressalta-se que o recurso de apelação será analisado conjuntamente com a remessa necessária.
Extrai-se dos autos que, a Recorrida ajuizou a presente ação de indenização, visando o recebimento de verbas trabalhistas, bem como a nulidade do contrato e indenização por danos morais e materiais.
Relata que, foi contratada para o cargo comissionado de Assessora Parlamentar de Gabinete, para laborar na Câmara dos Vereadores da Capital, no gabinete do vereador Everton Pop, iniciando em 6-7-2011 e encerrando em 9-6-2012.
Expõe que, foi dispensada sem justa causa e que não foi pré avisada do desligamento, não tendo sua CTPS assinada e ainda lhe sendo descontado 11% a título de INSS (que não foi repassado aos cofres da União).
Aduz que, tinha que dispor de parte de seu salário a terceiro, não gozava de intervalo intrajornada e que não recebeu as verbas rescisórias quando de seu desligamento.
Assevera que, o contrato firmado é legalmente nulo, pois a contratação não se deu por meio de concurso público.
Alega que, faz jus ao pagamento das verbas salariais:
1- aviso prévio na forma indenizada no valor de R$ 3.060,46 (três mil sessenta reais e quarenta e seis centavos);
2- saldo de salário do mês de junho/2012 no valor de R$ 918,13 (novecentos e dezoito reais e treze centavos);
3- décimo terceiro proporcional de 07/12 no valor de R$ 2.381,04 (dois mil trezentos e oitenta e um reais e quatro centavos);
4- férias integral acrescidas de 1/3 no valor de R$ 4.080,61 (quatro mil oitenta reais e sessenta e um centavos);
5- multa dos arts. 467 e 477 da CLT no valor de R$ 21.563,96 (vinte e um mil quinhentos e sessenta e três reais e noventa e seis centavos);
6- devolução em dobro dos descontos de INSS no valor de R$ 7.406,30 (sete mil quatrocentos e seis reais e trinta centavos);
7- devolução em dobro dos descontos repassados a terceiro no valor de R$ 16.100,00 (dezesseis mil e cem reais); de FGTS referente a todo o período laborado acrescido de multa de 40%;
8- de liberação das guias de seguro desemprego ou de indenização substitutiva ou equivalente ao seguro desemprego;
9- condenação em dano material e devolução em dobro dos valores descontados a título de INSS e de valores repassados a terceiro no valor de R$ 23.506,30 (vinte e três mil quinhentos e seis reais e trinta centavos);
10- intervalo intrajornada no valor de R$ 3.366,22 (três mil trezentos e sessenta e seis reais e vinte e dois centavos);
11- indenização a título de dano moral no valor de R$ 91.813,90 (noventa e um mil oitocentos e treze reais e noventa centavos), bem como o reconhecimento do vínculo trabalhista e a nulidade contratual.
Devidamente citado, o Requerido Município de Cuiabá apresentou contestação às fls. 45/71, alegando preliminarmente, ilegitimidade passiva, e no mérito, a improcedência dos pedidos.
Impugnação apresentada às fls. 97/141.
O segundo Requerido apresentou contestação às fls. 154/168, suscitando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, litigância de má-fé e inépcia da inicial. Ao final, requer a improcedência da ação.
Resposta à segunda contestação (fls. 176/218).
O Magistrado de Primeiro Grau refutou as preliminares arguidas e no mérito, julgou parcialmente procedente o feito, nos termos retro mencionado.
Irresignado, insurge-se o Recorrente mediante o presente recurso, alegando, preliminarmente, a ausência de condições da ação, uma vez que a Apelada não foi contratada pela CLT, mas, sim, na forma do artigo 37, IX, da CF, cujo labor possui caráter excepcional e necessidade transitória, não havendo que se falar em direitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho.
Ocorre que, o Magistrado não concedeu à Recorrida as verbas com fulcro na CLT, mas, sim apenas com base na Constituição Federal, razão pela qual, tal pretensão não deve subsistir.
No mérito, o Recorrente defende que o princípio da primazia da realidade sobre a forma se choca com o direito administrativo e não pode ser invocado para solucionar o presente caso, além de que, a servidora não faz jus as verbas deferidas na sentença, posto que esse direito não está previsto no contrato de trabalho e que as fichas financeiras acostadas demonstram que todas as verbas a que tinha direito lhe foram pagas; entretanto, conforme será demonstrado, a sentença não merece reparos.
Quanto às preliminares entendo que foram bem refutadas pelo Magistrado de Primeiro Grau, uma vez que, relativamente ao Município, às verbas trabalhistas, se não quitadas, é de sua responsabilidade a quitação e a ilegitimidade alegada pelo segundo Requerido foi analisada corretamente junto com o mérito da ação.
No que se refere a litigância de má-fé, conforme bem pontuado na sentença, apesar de eventual confusão entre o regime para o qual foi contratada e as verbas pleiteadas, não há óbice em analisar os pedidos. Verificada a pertinência de algumas verbas, não há que se falar em litigância de má fé.
Nos termos do art. 37 da Carta de 1988, sabe-se que o ingresso em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, em particular, para o provimento de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme previsto no art. 37, II e IV.
Os cargos em comissão, são declarados em lei como de livre nomeação e exoneração, o que significa que qualquer pessoa, em regra, mesmo que não seja servidor público efetivo em nenhum Poder ou esfera da Federação, pode ser nomeada para exercer um cargo em comissão, desde que de assessoramento, chefia e direção (art. 37, V).
A admissão de um servidor em cargo em comissão é feita a título precário, tendo em vista que não adquire, em nenhuma hipótese, estabilidade em decorrência do seu exercício.
Por sua vez, o art. 39 § 3º, da CF/88, enumera os direitos cabíveis aos servidores públicos comissionados (Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no Art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir).
Assim, nos termos do artigo mencionado, ao servidor público civil exonerado ocupante do cargo comissionado, são devidas férias proporcionais, acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional, salário em atraso, acrescidos de juros legais e correção monetária.
A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS INADIMPLIDAS. CARGO EM COMISSÃO. FÉRIAS ACRESCIDAS DE ADICIONAL E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. REMUNERAÇÕES DEVIDAS. § 3º DO ART. 39 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. I- E assegurado constitucionalmente ao servidor público ocupante de cargo em comissão, quando exonerado, o direito ao recebimento de 13º (décimo terceiro), bem como férias integrais e proporcionais acrescidas de um terço, por se tratarem de conquistas sociais de todos os trabalhadores, independentemente de achar-se investido em cargo comissionado ou não, consagrados no artigo 39, § 3º, da Carta Federal, a qual determina a aplicação aos detentores de cargos públicos determinados direitos inerentes aos trabalhadores urbanos e rurais. II- Ao servidor público civil exonerado ocupante do cargo comissionado, são devidas férias proporcionais, acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional, salário em atraso, conf. art. 39, § 3º, da CF, acrescidos de juros legais e correção monetária. III- Evidenciada a relação jurídica existente entre as partes, cargo em comissão/vínculo precário, compete ao ente público que admitiu o servidor, o ônus (CPC, art. 373, II) de comprovar a quitação dos valores, pena de ser mantida a condenação. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA”. (TJGO. 1ª Câmara Cível. Apelação nº 0399708.13.2014.8.09.0137. Rel. Luiz Eduardo de Sousa. Julgado em 04/09/2018. DJe de 05/09/2018). [Destaquei]

Além disso, a relação entre as partes é regida pelo direito público, isto é, têm caráter jurídico-administrativo e sujeita-se ao regime estatutário, não se aplicando, por conseguinte, o regime disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme bem analisado pela sentença de primeiro grau, cujas verbas foram devidamente afastadas.
Somado a isso, acrescento que, ainda que fosse irregular a contratação/nomeação, o vínculo jurídico de natureza administrativa não é desconfigurado, motivo pelo qual não faz jus o servidor ao pagamento de FGTS ou de quaisquer outras verbas de natureza trabalhista.
In casu, não há controvérsia quanto ao fato de que a Apelada exercia cargo em comissão junto ao Apelante, desempenhando a função de Assessora Parlamentar de Gabinete, sendo admitida no serviço público em 6-7-2011 encerrando em 9-6-2012, surgindo a ela o direito às verbas acima mencionadas.
Da análise da ficha financeira da Requerente acostada às fls. 79, aparentemente, não houve o pagamento das referidas verbas e o Magistrado de Primeiro Grau reconheceu o direito ao recebimento desde que devidamente apurados em liquidação de sentença.
Assim, sendo reconhecido o direito da Recorrida quanto ao recebimento das férias, terço constitucional e 13º salário, a sentença não merece reforma.
Portanto, inobstante o Recorrente alegar que ela não faz jus as verbas trabalhistas, o Magistrado de Primeiro Grau sequer as concedeu na sentença e quanto a alegação de que houve o pagamento, conforme consignado acima, pela ficha financeira acostada não é possível concluir a existência do pagamento, fato que será devidamente apurado em liquidação de sentença.
Por outro lado, a sentença deve ser reformada quanto aos juros e correção monetária.
Quanto à atualização dos créditos, com o julgamento do Recurso Extraordinário 870.947/SE, encerrado dia 20 de setembro de 2017, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que o art. 1º- F da Lei nº. 9.494, de 10 de setembro de 1997, com redação dada pela Lei nº. 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação à débitos não tributários, é inconstitucional, no que se refere à correção monetária, mantida a constitucionalidade concernente aos juros moratórios.
Por conseguinte, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº. 1.495.146/MG, submetido ao regime de representativo de controvérsia/repetitivo sob o Tema 905, encerrado em 22/02/2018, a unanimidade de votos, decidiu pela inaplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
Logo, tratando-se a espécie de condenação judiciais referente a servidores e empregados públicos, nos termos do julgado do Tribunal Cidadão, a atualização dos créditos deverá obedecer aos seguintes critérios:

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de ausência de condições da ação e, no mérito, DESPROVEJO o recurso interposto pelo Município de Cuiabá.
Em Remessa Necessária, RETIFICO, EM PARTE, a sentença para determinar que a atualização dos créditos obedeça aos critérios elencados no Tema 905 STJ.

É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Relatora), DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1ª Vogal convocada) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA.

Cuiabá, 8 de junho de 2020.

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DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS - RELATORA