Tribunal: TJMT
Processo: 0001366-43.2015.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MICHELE CRISTINA DE SOUZA
EDERSON GOMES DA CONCEIÇÃO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 132754/2017
Data de Julgamento: 30-09-2020

E M E N T A
APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO MAJORADO – 1) PRELIMINAR – NULIDADE - RECONHECIMENTO PESSOAL – ART. 226 DO CP – MERAS RECOMENDAÇÕES – REJEIÇÃO – 2) MÉRITO – ABSOLVIÇÃO - NEGATIVA DE AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – FIRME DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA PRESENCIAL E RECONHECIMENTO RATIFICADO EM JUÍZO - CONJUNTO PROBATÓRIO VÁLIDO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3) REAJUSTE DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – BENS NÃO RESTITUÍDOS - CONSEQUÊNCIAS INERENTES – ENUNCIADO N. 15, TJMT - 4) REINCIDÊNCIA – EXCLUSÃO – IMPERTINÊNCIA - FALTA DE CERTIDÃO CARTÓRIA NÃO OBSTA O RECONHECIMENTO – ENUNCIADO N. 18, TJMT – 5) COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ (HC 480.335/SC) - 6) DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO – USO DE ARMA DE FOGO – IMPERTINÊNCIA - APREENSÃO E PERÍCIA - PRESCINDIBILIDADE – ENUNCIADO N. 1, TJMT - 7) REDUÇÃO DO AUMENTO DAS MAJORANTES - NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA DE CRITÉRIO QUALITATIVO - SÚMULA 443 STJ – PENA REAJUSTADA – 8) REGIME PRISIONAL - ABRANDAMENTO PARA SEMIABERTO – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA COMPROVADA – REGIME FECHADO MANTIDO. PRELIMINAR REJEITADA E APELO DE EDERSON CONCEIÇÃO DESPROVIDO COM READEQUAÇÃO DE OFÍCIO DA PENA - APELO DE MICHELE GOMES EM PARTE PROVIDO COM PENA REAJUSTADA. DECISÃO EM PARTE COM O PARECER DA PGJ.

1 - A inobservância do modo de reconhecimento pessoal previsto no art. 226 do CPP, de natureza recomendatória, não enseja qualquer vício do ato processual se praticado em desacordo com o procedimento contido no dispositivo legal;
2 - A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para absolvição, máxime, quando a autoria estiver demonstrada pelos depoimentos de testemunha presencial, que reconheceu o apelante na fase policial e confirmou suas declarações em juízo, descrevendo de forma harmônica toda a dinâmica e participação do recorrente no crime perpetrado;
3 - O fato da vítima não ter conseguido a restituição da res furtiva não autoriza a exasperação da pena-base pelas consequências do delito, visto, que a subtração de coisa alheia móvel constitui elementar do próprio tipo penal violado, de natureza patrimonial;
4 - A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado, relativa à condenação anterior, não obsta o reconhecimento da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário. (TJMT, Enunciado Criminal 18);
5 –Tratando-se de paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, (STJ, HC 521.617/SC);
6 – É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, desde que comprovada a sua utilização por outros meios” (Enunciado n. 1, TCCR/TJMT);
7 – Em conformidade com a Súmula n. 443 do STJ, o aumento na 3ª fase da etapa dosimétrica, no crime de roubo circunstanciado, exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes;
8 - Fixada pena de reclusão superior a 4 anos, ao agente de crime, reincidente, a imposição do regime fechado para início de cumprimento da pena é medida de rigor, a teor do que dispõe o art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

APELANTE(S):
MICHELE CRISTINA DE SOUZA
EDERSON GOMES DA CONCEIÇÃO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO
Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelações Criminais interpostos, a tempo e modo, por Michele Cristina de Souza e por Ederson Gomes da Conceição, contra a sentença de ff. 172/175-v, em que foram condenados, respectivamente, às penas de 7 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, em regime fechado, e 42 dias-multa; e 6 anos, 6 meses, e 12 dias, em regime semiaberto, e pagamento de 28 dias-multa, ambos, pela autoria do crime de roubo majorado (art. 157, §2º, I e II, do CP).
Em razões de ff. 335/342, Ederson Gomes da Conceição pugnou, em preliminar, seja declarada a nulidade absoluta do reconhecimento pessoal realizado na fase policial; invoca o art. 564, IV, do CPP. No mérito, requereu a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do CPP (insuficiência de prova).
Nas contrarrazões o parquet pugnou o desprovimento ao recurso de Ederson (ff. 347/354).
As razões da apelante Michele Cristina estão acostadas às ff. 401/414, nelas pugnando, em suma: 1) readequação da pena-base; 2) exclusão da agravante da reincidência ou, ao menos, sua compensação com a atenuante da confissão espontânea; 3) modificação do regime prisional para o semiaberto; 4) seja afastada a causa de aumento referente ao uso de arma de fogo; 5) readequada da fração utilizada na terceira fase, tendo em vista a ausência de fundamentação.
Nesta instância, a douta PGJ adotou, em parecer, per relationem, as razões ministeriais e opinou pelo desprovimento aos apelos, conforme transcrição livre que se faz do sumário respectivo (ff. 433/435):

SENTENÇA CONDENATÓRIA - ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL - RECURSO DO RÉU EDERSON: 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL - INOCORRÊNCIA - RÉU RECONHECIDO, INCLUSIVE, NA FASE JUDICIAL - PROCEDIMENTO OCORRIDO DE ACORDO COM A LEI - 2) PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - RECURSO DA RÉ MICHELE: READEQUAÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - PENA DEVIDAMENTE SOPESADA - 2) PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO - INADMISSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO CARTORÁRIA - MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO ANTE A REINCIDÊNCIA DA RÉ - 3) AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA - IMPROCEDÊNCIA - DESNECESSIDADE DA APREENSÃO DA ARMA DE FOGO PARA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO - 4) APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO REFERENTE À MAJORANTE DO ROUBO NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - AUMENTO QUE OBSERVOU O GRAU DE REPROVABILIDADE E A INTENSIDADE DE CADA MAJORANTE - PELA REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

É o relatório.
À d. revisão.
Cuiabá, 15 de janeiro de 2020.

Rondon Bassil Dower Filho
Relator

P A R E C E R (ORAL)
A EXMA. SRA. DRA. ESTHER LOUISE ASVOLINSQUE PEIXOTO
Ratifico o parecer escrito.

V O T O PRELIMINAR - NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. PROVA ILÍCITA.
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)
Egrégia Câmara:

Em defesa inicial, Ederson Conceição alega que o seu reconhecimento é absolutamente nulo, porque foi realizado sem os parâmetros do art. 226, do CPP, e em desatenção ao preconizado no art. 564, IV, CPP, eis que, apenas ele foi apresentado à vítima.
Sem razão, no entanto.
A questão, aliás, já está sacramentada pela doutrina e pela jurisprudência, sendo pacífico o entendimento de que o art. 226, do CPP apresenta apenas recomendações para o reconhecimento do suspeito, e a sua não observância, por si só, não tem o condão de invalidar o reconhecimento feito pela vítima ou testemunha.
A respeito, aliás, em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça:
“(...) as disposições insculpidas no art. 226 do CPP, configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de modo diverso” (AgRg no AREsp 1291275/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 11/10/2018).

Em outras palavras, o reconhecimento pessoal, de que trata o art. 226, inciso II do CPP (colocação do suspeito ao lado de outras pessoas), é apenas uma alternativa para eventualmente produzir prova de autoria, podendo seu modo de realização ser mitigado ou flexibilizado.
Aplicáveis arestos deste e. TJMT:

“O reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, em harmonia com o conjunto probatório, constitui prova inequívoca e inquestionável da autoria delitiva em crimes de roubo. ” (Ap 95987/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.2.2018)

“Não há ilegalidade na utilização do reconhecimento fotográfico como meio de prova para identificação do réu quando confirmado pela vítima em juízo, tornando-o plenamente apto para a constatação do autor do delito por ela suportado. ” (Ap nº 28333/2018 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 4.6.2018).

No mais, importante registrar que ao contrário do que alega a defesa, o reconhecimento de Ederson foi ratificado em juízo pela testemunha Oneir Brito (filho da vítima – f. 123) que, de forma detalhada, narrou a atuação do apelante no momento em que todos estavam fugindo do assalto.
Desta feita, não havendo espaço para qualquer nulidade, rejeito esta preliminar.
É como voto.

V O T O MÉRITO
EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)
Egrégia Câmara:

Ederson Gomes da Conceição e Michele Cristina de Souza, foram condenados pela prática do crime de roubo majorado porque, na tarde de 8.1.2015, nesta capital, assaltaram o estabelecimento comercial “Salão da Rose”. Pelo que consta, Ederson Conceição teria dado apoio à fuga e Michele, junto com um terceiro não identificado, entrou no salão e de lá, subtraiu diversas mechas de cabelo, além da quantia de R$ 2.000,00, de propriedade da vítima Rosangela Gomes de Campos.
1 - Em suma, nas razões apresentadas por EDERSON, a Defesa alega que ele não tem participação no crime e que, na verdade, “foi abordado pela acusada Michele e seu comparsa (identificado como vulgo ‘gordo’) mandando que esse entrasse no veículo, ato contínuo o obrigaram a fugir do local do crime”; sua versão, no entanto, é frágil e cai por terra diante das provas demonstrando a sua efetiva cumplicidade e participação no delito.
De inicio, veja que o filho da vítima (Oneir Brito de Campos Júnior), foi muito claro ao narrar que viu o apelante esperando o casal de assaltantes do lado de fora do veículo Gol e não presenciou nenhuma ameaça ou coação; ao contrário, narrou que o próprio apelante, ao perceber que a testemunha estava perseguindo o casal de assaltantes, advertiu-o dizendo “que era para ‘vazar’ ou se queria morrer”, tendo, em seguida, encontrado no carro com os comparsas e fugido do local.
O depoimento acima, está em sintonia com a confissão da apelante Michele afirmando em juízo (f. 123) que antes de praticarem o assalto, “Gordo” registrou um número de celular em seu aparelho de telefone e disse que, quando lhe fosse dada a ordem, ela deveria ligar para aquele número e que “Neguinho” os estaria esperando para fugirem do local. Como se não bastasse, Michelle detalhou, também, que após a subtração, saíram correndo e que, a alguns metros do local, o apelante já estava no aguardo, inclusive com a porta do carro aberta, não ocorrendo, contra ele, nenhum tipo de ameaça ou coação.
Enfim, não vejo razões para acolher a isolada tese da Defesa pois, os depoimentos acima me dão a certeza de que “Gordo” (não identificado) já havia combinado todo o esquema de fuga com o apelante, cabendo a ele, dar suporte ao sucesso do roubo praticado no salão de beleza, não havendo dúvida da sua atuação e coautoria no crime aqui tratado.
Destaco, a respeito:
“Inequívocas a materialidade e a autoria do delito de roubo, diante da prova testemunhal produzida no curso da instrução, em franca oposição à negativa de autoria isolada, induvidoso ainda o concurso de pessoas, mantém-se a condenação do agente que aguarda nas proximidades do local do assalto, para dar fuga ao seu comparsa, pela prática da conduta capitulada no art. 157, §2º, II do Código Penal.” (TJMG - Apelação Criminal 1.0433.17.017467-9/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/02/2019, publicação da súmula em 01/03/2019)

Desta feita, mantenho incólume a condenação de Ederson Conceição.
2 - Prosseguindo, em relação à apelante MICHELE, a Defesa não questiona a condenação (até porque a apelante confessou o assalto), mas se insurge apenas em relação a pena fixada em 7 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 42 dias-multa.
2.1 - E quanto a pena-base (majorada em razão das circunstâncias e consequências do crime), sem delongas, assiste razão a nobre Defesa quando reclama pela sua parcial redução porque, de fato, a fundamentação utilizada pelo Magistrado para negativar as “consequências do crime” são inerentes ao tipo penal (bens não recuperados pela vítima) e não podem ser considerados para um plus de reprovabilidade.
Sobre isso o Enunciado n. 15 deste e. TJMT, dispõe que os elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser considerados circunstâncias judiciais desfavoráveis. ”
E também da jurisprudência, destaco:

“(...). ‘O fato de a vítima não ter tido restituída inteiramente a res furtiva não autoriza a exasperação da pena-base pelas consequências do delito, visto que a subtração de coisa alheia móvel constitui elementar do próprio tipo penal violado, de natureza patrimonial’. (HC 219.582/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 01/02/2013)” (AgRg no AREsp 982.190/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016). (N.U 0002579-86.2017.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Se é assim, considerando que a pena-base foi aumentada em 1 ano diante de 2 circunstâncias judiciais desfavoráveis, excluída, agora, as consequências do crime, redimensiono a pena-base (na mesma proporção utilizada pelo Magistrado, porque mais benéfica) e fixo-a em 4 anos e 6 meses de reclusão.
2.2 – Na 2º fase, não há como excluir a agravante da reincidência porque, ao contrário do que alega a Defesa, a falta de certidão cartorária não impede o seu reconhecimento; in casu, o d. Magistrado pautou-se no Relatório de Antecedentes Criminais, extraído do Sistema Eletrônico deste TJMT, e conforme o Enunciado Orientativo nº. 18 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que os registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integrem a atividade de persecução penal”.

No entanto, acolho o pedido da d. Defesa e compenso a referida agravante com a atenuante da confissão, nos moldes do que, atualmente, é a orientação do STJ (a qual há tempos venho seguindo), cabendo destacar:
II - A Terceira Seção desta Corte, no recente julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. (STJ - HC 480.335/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).

Desse modo, mantenho a pena intermediária em 4 anos e 6 meses de reclusão.
2.3 – Na 3º fase, a defesa pede o decote da causa de aumento do emprego de arma de fogo (inciso I, §2º, art. 157, em vigor à época dos fatos) dizendo que a arma de fogo utilizada não foi apreendida e nem periciada.
Mais uma vez, sem razão; o emprego de arma de fogo está comprovado nos autos e sua apreensão e perícia são prescindíveis, estando demonstrado nas declarações prestada pela vítima, o uso ostensivo e ameaçador do artefato, não havendo maneiras de se afastar a causa de aumento de pena.
Do STJ:
(...) para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e a realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova” (STJ: AGRG no REsp 1407791/RS, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 02/02/2016)

Deste e. TJMT, o Enunciado n.1 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, desde que comprovada a sua utilização por outros meios”.

2.4 - No entanto, a razão assiste à Defesa ao invocar a ilegalidade no aumento da pena na fração em 2/5; de fato, vejo que o Sentenciante utilizou um critério puramente matemático (baseou-se apenas no número de majorantes), contrariando o que preconiza a Súmula 443, do STJ:

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Destaco, também:

“ (...). II - Na hipótese em foco, verifica-se que a pena foi exasperada, na terceira fase, na fração de 5/12 (cinco doze avos) em virtude da incidência de três causas de aumento de pena, levando-se em conta apenas o fato de o crime ter sido cometido mediante o emprego de arma de fogo, concurso de agentes e vítima está em serviço de transporte de valores. III- Diante desse contexto, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o quantum de aumento de pena foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, baseando-se apenas no número de majorantes, em desacordo com a orientação firmada na Súmula n. 443/STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 539.147/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 16/12/2019)

Dessarte, in casu, deve ser aplicado o aumento na 3ª fase da dosimetria em seu patamar mínimo, qual seja, 1/3 (um terço) de modo a elevar a reprimenda para 6 anos de reclusão, além do pagamento de 13 dias-multa, a qual torno definitiva à míngua de outras causas de aumento/diminuição de pena.
2.5 - No tocante ao regime prisional, embora a pena fixada seja inferior a 8 anos de reclusão, a apelante é reincidente, razão pela qual o fechado mostra-se o mais adequado para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2°, alínea "b" e § 3º, do Código Penal.
Nesse sentido, desta e. 3º Câmara Criminal:
É cediço que a fixação do regime não deve se dar a partir da natureza do crime, mas sim em virtude da pena aplicada e considerando-se, ainda, as circunstâncias judiciais do agente. No caso, a despeito de a pena imposta ser inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para início do cumprimento da sanção, pois, trata-se de réu multirreincidente e que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis;5. (N.U 0003761-54.2017.8.11.0004, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/10/2018, Publicado no DJE 08/11/2018)

2.6 - De ofício, também readéquo a pena do apelante Ederson Conceição e, pelas mesmas razões já expostas em linhas, inicio a pena-base em 4 anos e 4 meses de reclusão (excluída, aqui, as consequências do crime e mantidas apenas as suas circunstâncias); depois, à míngua de atenuantes e de agravantes, mantenho a pena intermediária no mesmo patamar acima e, na 3º fase, diante da falta de fundamentação concreta, aplico a fração de 1/3 (um terço) e torno definitiva a sua pena em 5 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 13 dias-multa, mantido o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.
Com tais considerações, rejeito a preliminar aventada por Ederson Conceição e, no mérito, desprovejo seu apelo, mas readéquo de ofício sua pena, fixando-a em 5 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 13 dias-multa. Referente ao apelo de Michele Cristina de Souza, dou parcial provimento ficando reajustada a sua pena em 6 anos de reclusão, regime fechado, e pagamento de 13 dias-multa.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (Relator), DRA. GLENDA MOREIRA BORGES (Revisora) e DES. PEDRO SAKAMOTO (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO DE EDERSON GOMES DA CONCEIÇÃO E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE MICHELE CRISTINA DE SOUZA.

Cuiabá, 30 de setembro de 2020.

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DESEMBARGADOR RONDON BASSIL DOWER FILHO - RELATOR