Tribunal: TJMT
Processo: 0000616-24.2016.8.11.0004
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000616-24.2016.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MICHEL LIMA MARTINS (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

TRÁFICO
DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA –

PRELIMINAR

– ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE
DOMICILIAR
– IMPERTINÊNCIA – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA DE CRIME A LEGITIMAR A ENTRADA DOS AGENTES NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO – PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PRECEDENTES – ENQUADRAMENTO NO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
–
ALMEJADA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE AO
TRÁFICO
DE
DROGAS
PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE –
NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE
DROGAS
– EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA –
PRETENDE A
RETIRADA
DA CAUSA DE AUMENTO INSERTA NO
ART
.
40
, IV, DA
LEI

11.343
/06 – DESCABIMENTO –
PRESENÇA DE MENORES NA MERCANCIA ILÍCITA DEVIDAMENTE COMPROVADA –
RECURSO DESPROVIDO
.

Ilustrando a hipótese que a entrada dos agentes policiais se fez em situação de flagrância de crime, oportunidade em que se verificou o encontro fortuito de outro fato criminoso (
serendipidade
de segundo grau), evidente a existência de fundadas razões para a entrada dos policiais em residência particular, não havendo que se falar em ofensa à inviolabilidade
domiciliar
, à luz dos parâmetros consagrados pelo STF em sede de repercussão geral (RE 603616. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgado em 05.11.2015. publicado em DJe 10.05.2016).

Descabe aplicar o benéfico do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
quando cumpridos
cumulativamente
todos os pressupostos nela contemplados: a) agente primário; b) com bons a
ntecedentes; c) que não se dedique a atividades criminosas; e d) que não integre organização voltada a este fim.

Consoante assentado pelo STJ, “
(...) aplica-se a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 sempre que criança, adolescente, ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação figurar como vítima do delito ou como coautor ou partícipe. Justifica-se o recrudescimento pela maior vulnerabilidade desses indivíduos, suscetíveis ao consumo de entorpecentes ou à cooptação para o exercício do comércio malsão”
(STJ: HC n. 411.340/SP. Sexta Turma. Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura. DJe: 26/02/2018).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Michel Lima Martins
em face da sentença proferida pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa, à razão mínima, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006).

Inconformada, aduz a Defesa, inicialmente, a ausência de ordem judicial ou de fundadas razões acerca do estado de flagrância para legitimar o ingresso dos agentes policiais na residência do réu e a consequente apreensão de entorpecente, a consubstanciar suposta ofensa à inviolabilidade
domiciliar
, pelo que requer o desentranhamento dessa prova e a reforma da sentença, a fim de absolver o réu, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

De outro lado, pretende a aplicação da diminuição da causa especial de diminuição delineada no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como a retirada da majorante inserida no inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas. Por fim, prequestiona os dispositivos legais e constitucionais correlatos.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo não provimento do recurso.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR DE
NULIDADE
EM RAZÃO DE SUPOSTA OFENSA À INVIOLABILIDADE
DOMICILIAR

Em prefacial, suscita a Defesa suposta ofensa à inviolabilidade
domiciliar
, ante a ausência de ordem judicial ou de fundadas razões acerca de eventual estado de flagrância, hábeis a legitimar a ação policial que culminou na invasão do domicílio do réu e na apreensão de entorpecentes, pelo que requer o desentranhamento dessa prova, dada sua ilicitude.

Sem razão, contudo.

A garantia constitucionalmente conferida ao domicílio estabelece que a entrada de terceiros não autorizados é admissível exclusivamente em casos de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (art. 5º, XI, CF/88).

De sorte a preservar o núcleo do direito fundamental em tela e, ainda, exercer controle sobre a atividade investigatória, o Supremo Tribunal Federal assinalou, em sede de repercussão geral, que a licitude da entrada de agentes policiais é condicionada pela existência,
a priori
, de elementos substantivos que indiquem a prática de crime em flagrância, deslegitimando toda e qualquer ação investigativa que, sem lastro probatório idôneo, ingresse em imóvel alheio sem ordem judicial, ainda que venha a se deparar com a ocorrência de crime.

Vale dizer, “
a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
.” (RE 603616. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno Julgado em 05.11.2015. DJe em 10.05.2016).

No caso, extrai-se que o Serviço de Inteligência do Quinto Comando da Polícia Militar recebera diversas informações anônimas dando conta que um sujeito estaria a comercializar entorpecentes em uma residência localizada no bairro Nova Barra, em Barra do Garças/MT (id. 31836520, 31836521, 31836522 e 31836530).

Tem-se que, no dia do fato, após os agentes de segurança do aludido serviço de inteligência implementarem diligências preliminares e constatarem a mercancia defesa de entorpecente, outra guarnição fora mobilizada para o
deslocamento ao endereço indicado, onde se depararam com o recorrente, a menor
Sthefanny Santana Bispo
(companheira do apelante) e Roberto Martins da Silva
, este último estava adquirindo entorpecentes no momento. , na parte externa da residência, que não possuía portão e estava com a porta da casa aberta, com o veículo parado bastante próximo. Então, os agentes policiais realizaram buscas no interior da residência e localizaram
duas porções de pasta base de cocaína, pesando 2.244g (duas gramas. duzentos e quarenta e quatro miligramas), bem como quatro cigarros de
Cannabis saliva L
, pesando 3,l55g (três gramas, cento e cinquenta e cinco miligramas)
, o que ensejou a prisão em flagrante do réu pela prática do crime de
tráfico
de
drogas
.

Vê-se, portanto, a presença de
fundadas razões
hábeis a franquear a medida adotada, justificando a
relativização
da garantia da inviolabilidade do domicílio, em consonância com os parâmetros consagrados pela jurisprudência. É dizer, a partir de avaliação do contexto fático, verifica-se a precedente existência de elementos objetivos e racionais a caracterizar, em conjectura, a situação de flagrância, de modo que a atividade persecutória se deu de forma idônea, à luz do permissivo delineado no art. 5º, inciso XI, da CF/88, ante o contexto antecedente de flagrância.

Logo,
rejeito

a tese preliminar.

VOTO MÉRITO

Extrai-se que
Michel Lima Martins
foi condenado pela prática
do crime de tráfico de drogas
, porque, no dia 29 de dezembro de 2015, por volta de 00h05min, no interior da residência localizada no bairro Nova Barra, no município de Barra do Garças/MT, mantinha em depósito
duas porções de pasta base de cocaína, pesando 2.244g (duas gramas. duzentos e quarenta e quatro miligramas), bem como quatro cigarros de
Cannabis saliva L
, pesando 3,l55g (três gramas, cento e cinquenta e cinco miligramas)
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Depreende-se da denúncia que, após os agentes de segurança do aludido serviço de inteligência implementarem diligências preliminares e constatarem a mercancia defesa de entorpecente, outra guarnição fora mobilizada
“até o local mencionado, ocasião em que foram localizadas no interior daquela residência onde estava o denunciado, juntamente com sua companheira Sthefanny Santana Bispo, de apenas 16 anos de idade e o usuário de substancias entorpecentes Roberto Martins da Silva Júnior, duas porções de cocaína e quatro cigarros de maconha, bem como o valor de R$ 280,80 (duzentos e oitenta e oito reais e oitenta centavos) em espécie e demais petrecho sutilizados para a preparação da droga”
(id. 35515482).

Dinamizada a marcha processual, o pedido contido na denúncia foi julgado procedente pelo juízo
a quo
, que condenou o acusado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa, à razão mínima, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006.

Inconformada com o r.
decisum
, a defesa pretende a aplicação da diminuição da causa especial delineada no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como a retirada da majorante inserida no inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas.

A decisão hostilizada não merece reparos.

Inicialmente, registre-se que não há inconformismo quanto à configuração da materialidade e autoria delitivas e, diante disso, passa-se à análise da (não) caracterização das referidas
minorante
e
majorante
.

Com efeito, a despeito dos argumentos vertidos nas razões recursais da defesa,
verifica-se ser indevida a aplicação da benesse insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei de
Drogas
, uma vez que ela se aperfeiçoa apenas quando cumpridos
cumulativamente
todos os pressupostos nela contemplados: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique a atividades criminosas; e d) que não integre organização voltada a este fim.

Na hipótese em estima, constata-se que o denunciado
possuí uma condenação com trânsito em julgado
(Execução Penal de Códigos 87881, oriunda da Ação Penal de Código 224337), inclusive pela prática do crime de
tráfico
de
droga
, de modo que

não há que se falar na aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no § 4º do artigo 33 da Lei Antitóxicos.

Nesse contexto, destaca-se que
“A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 514.412/MG. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (desembargador convocado do TJ/PE). Julgado em 22.10.2019. DJe 29.10.2019.).

Em outra vertente,
desmerece reparo o reconhecimento da
causa de aumento
inserta no
art. 40, VI, da Lei de Tóxicos
, à vista do comprovado envolvimento da menor
Sthefanny Santana Bispo
,
com quem o recorrente convivia em sua residência, na atividade de
narcotraficância
, conforme se deflui dos cristalinos relatos testemunhais (id. 31837480).

Nessa linha, o juízo de primeira instância ponderou que
“a adolescente Sthefanny Santana Bispo, nascida em 05/08/1999 (fl. 16), com dezesseis anos de idade ao tempo do crime, tinha ciência e participava no tráfico, inclusive tendo evidenciado inquisitorialmente e em juízo conhecimento acerca do tipo de droga comercializado e os valores cobrados pelas porões. Além disso, restou evidenciado que ela também utilizava entorpecente juntamente com o acusado, o qual era fornecido por ele para juntos consumirem”
(id. 31837469, pág. 09; e id. 31837470, pág. 01)

Acentua-se, neste particular, que
“aplica-se a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 sempre que criança, adolescente, ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação figurar como vítima do delito ou como coautor ou partícipe. Justifica-se o recrudescimento pela maior vulnerabilidade desses indivíduos, suscetíveis ao consumo de entorpecentes ou à cooptação para o exercício do comércio malsão”
(STJ: HC n. 411.340/SP. Sexta Turma. Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura. DJe: 26/02/2018).

Ante o exposto,
rejeito
a tese preliminar e
nego provimento
ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020