Tribunal: TJMT
Processo: 0006348-92.2019.8.11.0064
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006348-92.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JOSE DOUGLAS FIDELIX - CPF: 035.443.951-00 (APELANTE), CASA LOTERICA ESTRELA DA SORTE (VÍTIMA), IOLANDA CRUVINEL DE FARIAS LIMA - CPF: 240.689.851-20 (VÍTIMA), CASA LOTERICA A FORTUNA (VÍTIMA), SUPERMERCADO TROPICAL (VÍTIMA), BIANCA NARDES PAUSE - CPF: 888.120.651-04 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DOUGLAS HENRIQUE PASSOS PEREIRA - CPF: 073.616.471-54 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIZANGELA MOURA HEINTZE (VÍTIMA), ELIZANGELA MOURA HEINTZE - CPF: 012.841.511-82 (VÍTIMA), ANA CAROLINA DA SILVA - CPF: 018.055.121-37 (VÍTIMA), JACQUELINE ALVES LEMES - CPF: 021.085.961-00 (VÍTIMA), JULIANA NASCIMENTO DOS REIS - CPF: 016.158.381-47 (VÍTIMA), VALDINEIA DA CRUZ SAMPAIO - CPF: 004.922.741-69 (VÍTIMA), KAROLINE LOHAYNE MORENO DA SILVA SOUZA - CPF: 037.467.111-77 (VÍTIMA), TAYLA CABRAL SOUZA - CPF: 038.621.791-25 (VÍTIMA), MARIA APARECIDA SOARES EUGÊNIO (VÍTIMA), GABRIELA EVANGELISTA DOS SANTOS - CPF: 044.400.291-08 (VÍTIMA), ADEILSON ALVES MARTINS - CPF: 483.498.791-49 (VÍTIMA), NIVEA BARBOSA DOS SANTOS - CPF: 053.970.461-08 (VÍTIMA), QUELEN DA SILVA FERNANDES - CPF: 024.437.541-03 (VÍTIMA), JOZE BARBOSA DOS SANTOS - CPF: 003.939.221-03 (VÍTIMA), RURILLY RODRIGUES DE LIMA - CPF: 053.361.931-94 (VÍTIMA), ELAINE CRISTINA NEVES DA SILVA - CPF: 031.717.981-07 (VÍTIMA), BRUNO HENRIQUE REIS DE OLIVEIRA - CPF: 058.736.381-95 (VÍTIMA), LUIS PAULO DOURADO SIQUEIRA - CPF: 026.810.091-89 (VÍTIMA), SALUSTIANO SIQUEIRA DE SOUSA - CPF: 174.175.381-34 (VÍTIMA), CLEDJA CORREIA RODRIGUES - CPF: 031.297.171-02 (VÍTIMA), TAYCIANE DUARTE DA SILVA RIBEIRO - CPF: 054.680.691-05 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO

–

SENTENÇA CONDENATÓRIA
–

ART. 157, § 2°, INC. II, E §2º-A, INC. I, C/C ART. 61, II, ALÍNEA ‘H’, C/C. ART. 71 (POR TRÊS VEZES), TODOS DO CP – INSURGÊNCIA DEFENSIVA
–
DOSIMETRIA DA PENA – DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA

ESTABELECIDA NA PENA-BASE – DECOTE DAS VETORIAIS DO ART.59 NEGATIVADAS
– INSUBSISTÊNCIA –

VETOR
CULPABILIDADE –

PREMEDITAÇÃO QUE CONSTITUI FUNDAMENTO IDÔNEO –

ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 49 DO TJMT– CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO –
CONCURSO DE AGENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA FASE COMO DESVALOR DA VETORIAL [CIRCUNSTÂNCIAS] E O EMPREGO DA ARMA DE FOGO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA COMO CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA – POSSIBILIDADE – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 32 DO TJMT

– UTILIZAÇÃO COMO CRITÉRIO DE INCREMENTO, AINDA,

DA VETORIAL CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – VÍTIMA GESTANTE – INVIABILIDADE – FUNDAMENTO COMO AGRAVANTE [
ART. 61, II, ALÍNEA ‘H’, DO CP
] – BIS IN IDEM – CARACTERIZAÇÃO – REAJUSTE DA FRAÇÃO DE AUMENTO –

APLICABILIDADE – FRAÇÃO DE 1/7 [UM SÉTIMO]

– PONDERAÇÃO

– COMPENSAÇÃO NA SEGUNDA FASE ENTRE A AGRAVANTE DO ART. 61, II, ‘‘H’’, DO CP E A ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO MESMO DIPLOMA –

MANUTENÇÃO –

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – POSSIBILIDADE – ARTIGO 49 DO CÓDIGO PENAL – REAJUSTE QUE ACOMPANHA A DOSIMETRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Enunciado Orientativo n.º 49 “A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa.”

Enunciado Orientativo n.º 32
“A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis.”

A condição de estar a vítima grávida, à época dos fatos, não pode ser considerada para valorar negativamente as circunstâncias do crime, na primeira fase, e agravar a pena na segunda etapa pela incidência da agravante de se tratar de crime contra mulher grávida (
artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal
), sob pena de bis in idem.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de JOSÉ DOUGLAS FIDELIX contra r. sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que

ação penal nº.

6348-92.2019.8.11.0064 (cód. 693877)
, condenou por infringência ao disposto no artigo 157, § 2º, II, e §2ºA, I, c/c. artigo 61, II, ‘h’, c/c artigo 71 (por três vezes), todos do Código Penal, ao cumprimento da pena de
16 (dezesseis) anos de reclusão
, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado e ao pagamento 99 (noventa e nove) dias-multa. (Id.31301958 a 31301960)

Inconformado, interpõe o presente recurso de apelação (Id. 31301965). Em suas razões, requer a redução da pena base porquanto não fundamentada de forma devida, nas vetoriais culpabilidade e circunstâncias do crime ferindo, a seu ver, os princípios da individualização da pena e da razoabilidade. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da agravante do artigo 61, II, ‘h’ do Código Penal, por ter sido considerada na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial negativa, incorrendo em
bis in idem
, e, por fim, a redução da quantidade de dias-multa eis que ausente de fundamentos e, portanto, desproporcional à pena privativa de liberdade.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso,
a fim de se manter incólume a sentença condenatória. (Id. 31301966 e 31301967).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça – Dr. Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto (Id. 32517002), assim sintetizando:

“
SUMÁRIO
– ACUSADO CONDENADO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, EM RAZÃO DA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 157, § 2°, INCISO II, E §2º-A, INCISO I, C/C ARTIGO 61, II, ALÍNEA ‘H’, C/C ARTIGO 71 (TRÊS VEZES), TODOS DO CÓDIGO PENAL – INCONFORMISMO DA DEFESA – INSURGE-SE CONTRA A DOSIMETRIA DA PENA – PLEITEIA A DIMINUIÇÃO DO PATAMAR ESTABELECIDO NA PENA-BASE – BUSCA O AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL (CRIME COMETIDO CONTRA VÍTIMA GRÁVIDA) – POR FIM, REQUER A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITOS IMPROCEDENTES – O MAGISTRADO A QUO APONTOU JUSTIFICATIVAS CONCRETAS PARA O AUMENTO DE CADA VETOR, SENDO QUE A REPROVABILIDADE NA CONDUTA CRIMINOSA DO RÉU REVELA PROPORCIONALIDADE NA DOSAGEM – AGRAVANTE CORRETAMENTE ESTIPULADA – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – IMPOSSÍVEL A EXTIRPAÇÃO DA PENA DE MULTA APLICADA AO RÉU, PORQUANTO RESPEITADOS OS CRITÉRIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – SENTENÇA QUE NÃO MERECE REPAROS –
PELO DESPROVIMENTO DO APELO
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em benefício de JOSÉ DOUGLAS FIDELIX
.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade. (Id.31301962)

Narra a denúncia,
in verbis
: (Id.31292993)

“(...)I - Consta do incluso procedimento investigativo que, no dia 03 de abril de 2019, por volta das 13h50min, no estabelecimento comercial “Casa Lotérica Estrela da Sorte”, localizado na Rua Rubens Braga, n.º 26, Bairro Jardim Atlântico, neste município e comarca de Rondonópolis-MT, o denunciado JOSÉ DOUGLAS FIDELIX, juntamente com comparsa identificado apenas como “Cleiton” vulgo “Guri”, agindo com unidade de desígnios e união de esforços, almejando objetivo comum, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo, subtraiu para si bens pertencentes à referida empresa. Restou apurado que, na referida data e período, o denunciado JOSÉ DOUGLAS FIDELIX, juntamente com seu comparsa, uniram esforços e realizaram divisão de tarefas voltadas a assegurar a perpetração do delito patrimonial de roubo no referido estabelecimento comercial. Abstrai-se dos autos que o denunciado e seu comparsa dirigiram-se até o referido estabelecimento em uma motocicleta CG 150, cor azul e adentraram no local fazendo-se passar por clientes e, no momento em que a vítima A.C.S. promoveu a abertura da porta da área restrita aos operadores de caixa do estabelecimento para que outra funcionária entrasse, o denunciado JOSÉ DOUGLAS também ali ingressou e, com arma de fogo em punho, anunciou o assalto. Na sequência, o referido denunciado rendeu todas as funcionárias e ainda empurrou a proprietária da lotérica (I.C.F.L) e, mediante grave ameaça, exigiu que elas lhe entregassem todo o dinheiro dos caixas e o malote, o que foi atendido. Durante a empreitada, o comparsa do denunciado ficou na porta do estabelecimento, também com uma arma de fogo nas mãos, impedindo a entrada ou saída de qualquer pessoa, enquanto o denunciado subtraía a quantia aproximada de R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais). Após a subtração, fato esse que foi registrado pelas câmeras de segurança, o denunciado e seu comparsa fugiram do local. Em seguida, as vítimas contataram a autoridade policial noticiando a prática do grave delito patrimonial, bem com as características dos assaltantes e, durante a investigação realizada, logrou-se êxito na identificação e prisão do denunciado JOSÉ DOUGLAS, que foi reconhecido por todas as vítimas. II - Consta do incluso procedimento investigativo que, no dia 30 de abril de 2019, por volta das 14h10min, no estabelecimento comercial “Lotérica a Fortuna”, localizado na Rua Fernando Correa da Costa, n.º 478, Bairro Vila Aurora, anexo ao Supermercado Big Master, neste município e comarca de Rondonópolis-MT, os denunciados JOSÉ DOUGLAS FIDELIX e DOUGLAS HENRIQUE PASSOS PEREIRA, agindo com unidade de desígnios e união de esforços, almejando objetivo comum, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo, subtraíram para eles bens pertencentes à referida empresa. Restou apurado que, na referida data e período, os denunciados JOSÉ DOUGLAS FIDELIX e DOUGLAS HENRIQUE PASSOS PEREIRA uniram esforços e realizaram divisão de tarefas voltadas a assegurar a perpetração do delito patrimonial de roubo no referido estabelecimento comercial. Abstrai-se dos autos que, um dia antes do crime, os denunciados foram até o estabelecimento comercial vítima, onde passaram a observar a movimentação dos clientes e dos funcionários, observando que uma das funcionárias chegava para trabalhar por volta das 13h45min, quando abria a porta que dava acesso à área restrita dos caixas. Diante disso, no dia seguinte (30.04.2019), os denunciados dirigiram-se até o referido estabelecimento em duas motocicletas (uma na cor preta ou cinza e outra na cor azul) e adentraram no local fazendo-se passar por clientes e, no momento em que a vítima V.C.S. chegou do seu horário do almoço e promoveu a abertura da porta da área restrita aos operadores de caixa do estabelecimento, o denunciado JOSÉ DOUGLAS também ali ingressou. A vítima V.C.S. ainda tentou fechar a porta, mas o denunciado a empurrou, fazendo-a cair no chão e, com arma de fogo em punho, anunciou o assalto. Na sequência, o referido denunciado rendeu todas as funcionárias e, mediante grave ameaça, passou a subtrair o dinheiro dos caixas. Durante a empreitada, o denunciado DOUGLAS HENRIQUE ficou na porta do estabelecimento, dando guarida à ação de seu comparsa, impedindo a entrada ou saída de qualquer pessoa, enquanto o denunciado JOSÉ DOUGLAS subtraía a quantia aproximada de R$ 3.700,00 (vinte e um mil reais). Após a subtração, fato esse que foi registrado pelas câmeras de segurança, os denunciados fugiram do local, cada um em uma moto. Em seguida, as vítimas contataram a autoridade policial noticiando a prática do grave delito patrimonial, bem com as características dos assaltantes e, durante a investigação realizada, logrou-se êxito na identificação dos denunciados JOSÉ DOUGLAS e DOUGLAS HENRIQUE, que foram reconhecidos pelas vítimas, sendo que G.E.S. ainda consignou em suas declarações ter visto o denunciado DOUGLAS HENRIQUE momentos antes do crime no interior da lotérica, porém não imaginou tratar-se de um assaltante. III - Consta do incluso procedimento investigativo que, no dia 08 de maio de 2019, por volta das 18h30min, no estabelecimento comercial “Supermercado Tropical”, localizado na Rua Jacuí, n.º 1165, Bairro Jardim Iguaçu, neste município e comarca de Rondonópolis-MT, o denunciado JOSÉ DOUGLAS FIDELIX, juntamente com comparsa identificado apenas como “Cleiton, vulgo Guri”, agindo com unidade de desígnios e união de esforços, almejando objetivo comum, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo, subtraiu para si bens pertencentes à referida empresa e à vítima B.H.R.O. Restou apurado que, na referida data e período, o denunciado JOSÉ DOUGLAS FIDELIX, juntamente com seu comparsa, uniram esforços e realizaram divisão de tarefas voltadas a assegurar a perpetração do delito patrimonial de roubo no referido estabelecimento comercial. Abstrai-se dos autos que o denunciado e seu comparsa dirigiram-se até o referido estabelecimento em uma motocicleta CG 150, cor azul, e adentraram no local fazendo-se passar por clientes, quando, em dado momento, foram até próximo dos caixas e, com armas de fogo em punho, anunciaram o assalto. O denunciado JOSÉ DOUGLAS foi até o balcão de atendimento e, após render a vítima E.C.N.S., exigiu que ela lhe entregasse o malote de dinheiro. O comparsa do denunciado, por sua vez, ficou próximo dos caixas e, mediante grave ameaça, exigiu que as funcionárias lhe entregassem todo o dinheiro neles constantes, assim como também subtraiu a quantia de R$400,00 em dinheiro, que estava no bolso da vítima B.H.R.O. Após a subtração da quantia aproximada de R$ 7.800,00 (sete mil reais), fato esse que foi registrado pelas câmeras de segurança, o denunciado e seu comparsa fugiram do local. Em seguida, as vítimas contataram a autoridade policial noticiando a prática do grave delito patrimonial, bem com as características dos assaltantes e, durante a investigação realizada, logrou-se êxito na identificação e prisão do denunciado JOSÉ DOUGLAS, bem como posterior reconhecimento desse último. (...)”

A defesa não se insurgiu quanto a materialidade e autoria delitiva, buscando pela reforma da r. sentença condenatória a fim de que seja fixada no patamar mínimo legal ou próximo do mínimo legal, visto que valorada de forma equivocada a culpabilidade do agente e a circunstância do crime, bem como, requer o afastamento da agravante do artigo 61, II, ‘h’ do Código Penal porquanto incorreu em
bis in idem
, e, por fim, a redução da quantidade de dias-multa eis que ausente de fundamentos e, portanto, desproporcional à pena privativa de liberdade.

I – DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MINÍMO LEGAL.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição d
a dosimetria estabelecida na sentença (Id. 31031957 a 31031959), vejamos:

“(...)3.1. Dosimetria de pena.
A
culpabilidade
foge à normalidade, posto ser indiscutível que houve a
premeditação
; o acusado planejou o fato, angariou um terceiro, solicitando não só a participação, mas o uso de arma de fogo; além disso, o réu se dirigiu aos estabelecimentos comerciais “alvo” em datas anteriores à prática delitiva, passando-se por cliente, estudando a rotina dos funcionários e visualizando o melhor momento para a abordagem, razão pelo qual majoro a pena em 01 (um) ano.
Em relação aos antecedentes criminais e os elementos de conduta social e personalidade, inexistem dados desabonadores, pois, embora o réu registre outras ações penais em andamento, possuindo inclusive uma condenação criminal não transitada em julgado, esta se refere a fatos posteriores aos discutidos nesta ação.
No tocante às
circunstâncias
do crime, opto por considerar o
concurso de agentes neste
ponto, deixando de ponderá-lo como causa de aumento de pena na terceira fase da dosimetria (
na qual será considerada como causa de aumento tão somente o emprego da arma de fogo,
art. 157, § 2ºA, I do CP). Ainda neste tópico, este magistrado não pode se esquecer da forma em que foi tratada a vítima que estava grávida, posto que é certo que sua gravidez era aparente e, mesmo assim, não foi respeitada. Ao contrário, as testemunhas descreveram que o réu fazia questão de subjugar a grávida o tempo inteiro. O mau trato a uma mulher em estado de gravidez não é elementar ao tipo penal e portanto deve ser reprimido firmemente. Registro que não se está a reprimir por ser vítima grávida, mas sim pela forma covarde de agir do réu, que preferiu constantemente ameaçá-la, dando tratamento mais grave a gestante que as demais vítimas. Pelo
concurso de agentes e pelo abuso à gestante
, aumento a pena aplicada
em 03 (três)
anos.
Os motivos são comuns ao tipo, o ganho fácil de dinheiro. O delito deixou consequências normais do tipo, pois, embora tenha havido subtração de aproximadamente R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) em dinheiro pelos três delitos de roubo praticados, certo é que as vítimas se tratam de uma Rede de Supermercados e de Casas Lotéricas, as quais possuem alto faturamento, sendo certo, demais disso, que a maior parte do prejuízo foi reavida por meio de seguro, razão pela qual deixou de reputar referido prejuízo como circunstância judicial negativa. As vítimas não contribuíram para a conduta criminosa.

Desta forma, fixo a pena-base do condenado
em 08 (oito) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-
multa.

Na segunda fase, constata-se que o crime foi cometido contra mulher gravida, o que configura a
agravante do artigo 61, II, ‘‘h’’, do CP,
desta feita, aumento em 01 (um) ano e 10 (dez) dias-multa a pena aplicada. De outro lado, considerando que o agente confessou espontaneamente a prática do delito, reconheço a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, e diminuo em 01 (um) ano e 10 (dez) dias-multa a pena aplicada. Na terceira etapa dosimétrica, restou conhecida uma causa de aumento de pena, relativa ao emprego de arma de fogo, nos termos do artigo 157, § 2°-A, I, do CP, Vez que o concurso de agentes já foi considerado na primeira fase da dosimetria, razão pela qual aumento em 2/3 (dois terços) a pena aplicada. Por fim, restou certa a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP. Logo, considerando que foram praticadas três infrações, entendo que a aplicação do disposto no artigo 71 do Código Penal deve ser realizada à fração de 1/5 (um quinto).

Assim sendo, fixo a pena definitiva em 16 (dezesseis) anos de reclusão e 99 (noventa e nove) dias-multa.(...)”

No que se refere à pena-base, insurge-se a Defesa no tocante à negativação das circunstâncias judiciais, por entender que
“o juiz singular não especificou qual o fator de agravamento eleito e muito pouco justificou a fixação da pena base no dobro do mínimo legal. Assim, fácil notar que tal metodologia viola o princípio da razoabilidade, já que dobra a pena-base com fundamento na valoração de duas circunstâncias judiciais.”

Destarte, a pena base foi fixada no patamar mínimo legal para o preceito, com o respectivo implemento em 01 (um) ano por considerar como desfavorável ao recorrente, na vetorial
culpabilidade
, a premeditação do crime, pois, se passando por cliente

observou a rotina dos funcionários para o cometimento do delito; assim como, em mais 03 (três) anos porquanto
valorada negativamente
a vetorial
circunstâncias
do crime pelo
concurso de pessoas
e ter sido cometido
contra gestante
, conduzindo a basilar em 08 (oito) de reclusão.

Com efeito, na primeira fase da dosimetria, a fixação da penalidade orienta-se pelas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, somente quando evidenciadas todas as balizas favoráveis ao réu, fator que,
in casu
, inobservo.

À propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Acerca da vetorial em análise, preleciona Miguel Reale Júnior:

“A culpabilidade, como critério básico e principal na fixação da pena, vem mencionada em primeiro lugar. A culpabilidade é entendida em termos de culpabilidade normativa, ou seja, importando tanto no exame de reprovabilidade do ato como na do seu autor”.

“A culpabilidade, porém, como corretamente destaca Roxin,

atua na conformidade da teoria da ‘margem de liberdade’, porque não se subordina a padrões claros, já que inexiste uma pena ‘exata’. O que é ‘merecido’ não está escrito com precisão no firmamento de um conceito metafísico de culpabilidade, sendo difícil lê-lo, mesmo com a ajuda de um telescópio.” (“Direito Penal e Criação Judicial”. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1989. p. 40 e seguintes.)

Portanto, a vetorial da
culpabilidade possui fundamentação idônea, em especial porque a
premeditação é circunstância autorizada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores à exasperar a pena por denotar maior grau na
culpabilidade do agente.

Não é outro o entendimento firmado desta eg. Corte de Justiça, expresso pelo Enunciado Orientativo n.º 49, da Jurisprudência Uniformizada da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa.”

Destarte, sem razão o recorrente quanto aos fundamentos utilizados para valoração negativa do vetor culpabilidade.

Avançando no tema, quanto as
circunstâncias
do delito que são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito, oportuno transcrever trecho dos ensinamentos de Celso Delmanto, no sentido de que as circunstâncias do crime:

“São aquelas que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc., (...) também quanto a estas, não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo, etc.) para evitar dupla valoração (bis in idem)” (DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7a ed., Renovar: RJ, 2007, p. 187).

Assim, dispõe o doutrinador Cesar Roberto Bitencourt,

in
Tratado de Direito Penal Volume I, 26ª Ed., Saraiva Jur, 2020, pág.1839:

“As circunstâncias do crime
—
As circunstâncias referidas no art. 59 não se confundem com as circunstâncias legais relacionadas expressamente no texto codificado (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP), mas defluem do próprio fato delituoso, tais como forma e natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes. Não se pode ignorar que determinadas circunstâncias qualificam ou privilegiam o crime ou, de alguma forma, são valoradas em outros dispositivos, ou até mesmo como elementares do crime. Nessas hipóteses, não devem ser avaliadas neste momento, para evitar a dupla valoração.”

À luz do noticiado
, quanto a vetorial em análise considerou o juízo sentenciante o concurso de agentes na primeira fase, ponderando como causa de aumento de pena, na terceira fase da dosimetria, o emprego da arma de fogo [art. 157, § 2ºA, I do CP].

Assim, em consonância com o que dispõe o Enunciado Orientativo n.º 32, da Jurisprudência Uniformizada da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis.

“A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis.”

Contudo, considerou como fator que desborda o tipo penal a “
forma covarde de agir do réu, que preferiu constantemente ameaçá-la, dando tratamento mais grave à gestante que as demais vítimas” (Sic.),
motivo pelo qual, valorado o abuso à gestante

ainda na primeira fase e, repisa-se, o concurso de agentes, cujo implemento, no total, foi estabelecido nessa vetorial em 03(três) anos.

Neste ponto, muito embora teceu fatores intelectivos que potencialmente justificaram a fundamentação utilizada, distanciou-se o magistrado sentenciante do entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

“A condição de estar a vítima grávida, à época dos fatos, não pode ser considerada para valorar negativamente as circunstâncias
do crime, na primeira fase, e agravar a pena na segunda etapa pela incidência da agravante de se tratar de crime contra mulher grávida (
artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal
), sob pena de
bis
in idem.”
(TJDF; APR 2018.09.1.003337-7; Ac. 114.6315; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 24/01/2019; DJDFTE 01/02/2019)

Assim, na primeira fase merece reparos quanto ao entendimento externado na dosimetria da pena, bem como a fração a ser implementada no incremento.

Na fase seguinte, constata-se o juízo sentenciante reconheceu a agravante do artigo 61, II, ‘‘h’’, do CP, estabeleceu o aumento em 01 (um) ano e 10 (dez) dias-multa a pena aplicada. Contudo, considerando que o agente confessou espontaneamente a prática do delito [art. 65, III, “d”, do CP], promoveu a compensação integral, diminuindo, assim, no mesmo patamar, a pena aplicada. Na terceira etapa dosimétrica, restou conhecida uma causa de aumento de pena, relativa ao emprego de arma de fogo [artigo 157, § 2°-A, I, do CP], vez que o concurso de agentes foi considerado na primeira fase da dosimetria, razão pela qual promoveu o aumento em 2/3 (dois terços) a pena aplicada. Por derradeiro, comprovado que o apelante praticou três crimes da mesma espécie e natureza [roubos circunstanciados em 03.04.19 na “Casa Lotérica Estrela da Sorte”, em 30.04.19 na “Lotérica a Fortuna” e 08.05.19 no “Supermercado Tropical”], contra vítimas diferentes, em circunstâncias semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, foi reconhecida a continuidade delitiva [art. 71 do CP], promovendo o magistrado sentenciante o aumento à fração de 1/5 [um quinto].

Neste diapasão, sem reparos a serem procedidos.

II – DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

No ponto, requer a defesa, pela diminuição do
quantum
da pena de multa imposta ao apelante.

Dispõe o artigo 49 do Código Penal que “
a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa
”. Desta forma, deverá ser dosada de acordo com a gravidade do crime e suas circunstâncias, sem, contudo, deixar de guardar proporcionalidade com a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada.

Ressalto que, a dosimetria acima estabelecida não guarda proporção ao feito.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada ao apelante:

1.ª Fase
– Conservada a vetorial culpabilidade do art.59 do Código Penal, bem como, mantida
nesta fase, como circunstância desfavorável,

o concurso de agentes [Enunciado Orientativo n.º 32] do qual reajusto a fração de 1/7 [um sétimo] para cada vetorial; contudo,
realinho o entendimento acerca da fundamentação objetivada na sentença relativo ao
tratamento mais grave a gestante porquanto a ser sopesada na fase oportuna, como agravante, sob pena do
bis in idem
;

motivo pelo, vai a pena base fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, 12 (doze) dias-multa;

2.º Fase
– Ante a agravante do art. 61, II, ‘‘h’’, do Código Penal e a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do mesmo diploma, vai mantida a compensação conforme estabelecida na sentença, conservando a pena intermediária em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, 12 (doze) dias-multa;

3.ª Fase
– Mantida a causa de aumento de pena em 2/3 (dois terços), relativo ao emprego de arma de fogo, nos termos do artigo 157, § 2°-A, I, do CP, o que conduz a pena em 08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias, 20 (vinte) dias-multa; bem como, considerando que foram praticadas três infrações conservo a aplicação do disposto no artigo 71 do Código Penal à fração de 1/5 (um quinto), fixando a pena definitiva em
10 (dez) anos, 05 (cinco) meses e 09 (nove) dias e 24 (vinte e quatro) dias-multa
, mantido o regime de cumprimento inicial estabelecido.

Pelo exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de apelação criminal interposto em benefício de
JOSÉ DOUGLAS FIDELIX
,
para redimensionar a pena imposta, tornando-a, em definitivo,
10 (dez) anos, 05 (cinco) meses e 09 (nove) dias e 24 (vinte e quatro) dias-multa
, mantidos os demais consectários.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020