Tribunal: TJMT
Processo: 1001812-27.2018.8.11.0041
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001812-27.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[TAYLINE MICHELLY DE MORAES PADILHA - CPF: 035.359.841-06 (APELANTE), MARCOS DE QUEIROZ RAMALHO - CPF: 501.986.709-82 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), TAYLINE MICHELLY DE MORAES PADILHA - CPF: 035.359.841-06 (APELADO), MARCOS DE QUEIROZ RAMALHO - CPF: 501.986.709-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO O RECURSO DA UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO E JULGOU PREJUDICADO O APELO DE TAYLINE MICHELLY DE MORAES PADILHA., NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA).

E M E N T A

DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO
– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE MAMOPLASTIA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NO QUE TANGE À OBRIGAÇÃO DE FAZER – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – NEGATIVA QUE, EMBORA INDEVIDA NÃO ACARRETOU DANO MORAL INDENIZÁVEL – DEVER DE INDENIZAR AFASTADO –
RECURSO DA EMPRESA DE PLANO DE SAÚDE PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA CONSUMIDORA – PREJUDICADO
.

1- Em relação aos casos de indevida negativa de cobertura por parte do plano de saúde, a mais recente orientação da jurisprudência da Corte Superior é de que não há dano moral
in re ipsa
. O STJ tem aplicado a máxima de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral; todavia, é configurado quando há recusa de cobertura para tratamento de urgência ou emergência ou se o consumidor demonstra que a recusa trouxe agravamento à sua saúde, dor, abalo psicológico etc. No caso concreto, inobstante a negativa, não há falar em dever de indenizar porque o procedimento cirúrgico não foi solicitado em caráter de urgência e/ou emergência e a Recorrida não comprovou que a recusa agravou seu estado de saúde e intimidade psíquica, ou que sofreu constrangimento, angústia ou desconforto espiritual a ponto de violar, de forma anormal, sua honra e/ou dignidade.

3- Afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, prejudicado o Recurso de Apelação interposto pela Autora, já que almejava tão-somente a majoração da verba indenizatória.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Tratam-se de recursos de apelação cível interposto por ambos litigantes: TAYLINE MICHELLY DE MORAES PADILHA e UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO em face de sentença proferida na ação de “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS C/C TUTELA ANTECIPADA.”, nos autos nº 1001812-27.2018.8.11.0041, perante a 4ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá – Mato Grosso.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 55500960 o magistrado de piso julgou procedente a pretensão inicial para (i) determinar que a requerida autorize o procedimento cirúrgico de mamoplastia (redutora de mamas), conforme determinado na decisão liminar, que neste ato torno definitiva; e (ii) condenar a requerida ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, acrescida de juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo índice INPC a partir da data desta sentença; condenou a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 2º, do CPC/2015.

Em suma, aduz a parte apelante UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO sob ID. 55500962 que não possui obrigação em custear tratamento fora do rol de coberturas mínimas obrigatórias editado pela Agência Nacional de Saúde; respeito ao pacta sunt servanda; ausência de ato ilícito – inexistência de dano moral.

Em suma, alega a apelante TAYLINE MICHELLY DE MORAES PADILHA sob ID. 55500967 necessidade de majoração da indenização de cunho moral.

Contrarrazões sob ID. 55500969 e 55500972.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conheço do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Em razão de se tratar de relação de consumo, estando patente a hipossuficiência do consumidor, onde a parte reclamada está mais apta a provar o insucesso da demanda do que àquele a demonstrar a sua procedência, por este motivo, aplica-se a inversão do ônus da prova elencada no art. 6º, VIII, do CDC, com o fito de proporcionar equilíbrio na relação processual.

Em suma, o contrato de prestação de serviços de saúde, viabiliza a obtenção de serviços médicos, hospitalares, laboratoriais, cirúrgicos e clínicos necessários de forma mais corriqueira, facilitado e barateando esse segmento, em contrapartida, a prestadora recebe valores mensais pela prestação de serviços avençada. A partir da avença, firma-se o convênio entre os contratantes; as referidas prestações destes serviços são extensíveis à todos os aderentes. É o que se denomina sistema de convênio.

A melhor doutrina ensina:

“o sistema de convênio colocará à disposição do conveniado a prestação de serviços para a preservação de sua saúde física e mental, extensível a familiares e beneficiários por ele indicados de modo expresso, mediante pagamento de taxa mensal e sucessiva, fixada no plano correspondente e inserida em carnês, saldáveis em banco”. (DINIZ, 1999, p. 565).

Em síntese, a parte recorrente/demandante TAYLINE MICHELLY DE MORAES PADILHA rebela-se contra o montante fixado à título de indenização de cunho moral.

Por sua vez, a recorrente/demandada UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO rebela-se com a sentença de procedência e com o valor arbitrado à título de dano moral.

Pois bem.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano ocorre em decorrência da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos. A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

A tese defensiva e recursal da empresa acionada sustenta que inexiste obrigação do plano de saúde custear tratamento fora do rol de coberturas mínimas obrigatórias.

Compulsando os autos verifica-se que a cirurgia almejada pela autora não tem o único fito estético, já que foi demonstrado suficientemente no deslinde processual, através de exames e laudos médicos especializados que sua condição física vem acarretando prejuízos à sua saúde ortopédica, em especial a integridade fisiológica de sua coluna vertebral.

Conclui-se, então, que a cirurgia de mamoplastia redutora, no caso em exame, denota de forma cristalina seu objetivo reparador necessário.

Imprescindível anotar que a indicação especifica de tratamento adequado a ser aplicado no paciente, contende ao profissional da saúde eleito, inexistindo competência do plano de saúde encampar-se no referido mérito.

As lições de Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.ª edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347) ensinam que:

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

Incumbe ao reclamante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC.

Senão:

“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.

Quantos a pertinência da verba indenizatória moral:

"A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito. (AgRg no Ag 845.103/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012), principalmente diante do quadro clinico da paciente."

No que tange ao quantum indenizatório, a reparação deve ser suficiente a mitigar o sofrimento do ofendido, atendendo o caráter pedagógico e preventivo da medida, observando assim os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a fim de não ensejar a perspectiva de lucro fácil e generoso, enfim, o locupletamento indevido, critérios devidamente obedecidos na sentença, razão pela qual não merece majoração o quantum indenizatório.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e NEGO PROVIMENTO A AMBOS RECURSOS, no sentido de manter a decisão atacada, por estes e por seus próprios fundamentos. Determino a majoração dos honorários advocatícios recursais no importe de 12% (doze por cento) no art. 85, § 11º, do CPC.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

RECURSO DE APELAÇÃO N.º 1001812-27.2018.8.11.0041

RECURSO DE APELAÇÃO N.º 1001812-27.2018.8.11.0041

VOTO(VISTA)

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (VOGAL)

Egrégia Câmara:

São dois Recursos de Apelação. O primeiro interposto pela Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico e o segundo por Tayline Michelly de Moraes Padilha.

Ressai dos autos que Tayline Michelly, ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais em face da Unimed porque a Operadora de Plano de Saúde negou autorizar procedimento cirúrgico de mamoplastia, o qual, conforme recomendação médica, traria melhora do desequilíbrio sagital negativo, já que acometida de “cifose”.

Ao final, formulou pedido liminar para que a Unimed autorizasse o procedimento cirúrgico. No mérito, pediu a ratificação da medida liminar e a condenação da Operadora de plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

O pedido liminar foi indeferido (Id. 55498712).

Reiterado o pleito, em 07/06/2018, o Julgador concedeu a tutela e determinou que a Unimed autorizasse a cirurgia.

Na sentença os pleitos foram acolhidos, com a confirmação da decisão liminar e a condenação da Unimed ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir da sentença e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação, bem como das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Em suas razões, a Unimed alega que a pretensão da Recorrida contraria as disposições do artigo 10, inciso II, da Lei 9.656/98 e a orientação jurisprudencial.

Aduz que o procedimento cirúrgico pleiteado pela Apelada tem fins estéticos, de forma que a negativa não constitui ato ilícito.

Assevera que a jurisprudência é firme no sentido de que a mamoplastia, com finalidade meramente estética, tal qual solicitada para o caso da Recorrida, não integra a relação de cobertura mínima obrigatória imposta pela legislação de regência.

Assim, pede seja afastada sua responsabilidade pelo custeio da cirurgia.

De outro norte, insurge-se quanto à indenização por danos morais.

Afirma que o entendimento atual do STJ é no sentido de que deve haver provas da existência do dano moral indenizável, pois o mero inadimplemento contratual não enseja condenação por dano moral.

Subsidiariamente, pugna pela redução da verba indenizatória, a fim de atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e sugere o importe máximo de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Taylne Michelly de Moraes Padilha, por sua vez, alega que o valor fixado a títulos de danos morais é irrisório e pugna por sua majoração para o importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

O Desembargador Sebastião de Moraes Filho negou provimento a ambos os Apelos, manteve hígida a sentença e determinou
“a majoração dos honorários advocatícios para 12% (doze por cento)”.

Pedi vista para melhor analisar o caderno processual.

No que concerne à tese da Apelante de que a responsabilidade pelo custeio da cirurgia deve ser afastada, porque o caso versa sobre procedimento estético, não comporta acolhida.

Há provas irrefutáveis de que a cirurgia foi solicitada com a finalidade terapêutica e indispensável, porque traria melhora do desequilíbrio sagital negativo, já que a Apelada estava acometida de “cifose” (comumente chamada de corcundez).

Assim, a recusa, sob a tese de que o Contrato exclui cirurgias plásticas estéticas, não convence.

Indevida a recusa, deve ser mantida a sentença no que tange à autorização do procedimento cirúrgico.

No que tange aos danos morais, depois de analisar detidamente o conjunto probatório constatei a inexistência de prova de que o pedido cirúrgico foi formulado em caráter de urgência e/ou emergência. Do mesmo modo, verifiquei que a Recorrida não comprovou que a recusa agravou seu estado de saúde e intimidade psíquica, ou que sofreu constrangimento, angústia ou desconforto espiritual a ponto de violar, de forma anormal, sua honra e/ou dignidade.

Ou seja, mesmo estando provado que o procedimento teve finalidade terapêutica e que a recusa foi indevida, não há falar em indenização por danos morais, motivo pelo qual peço
vênia
ao eminente relator para dele divergir e afastar a verba indenizatória
.

A jurisprudência do STJ evoluiu e passou a afastar indenizações por danos morais que já não cabem em toda e qualquer situação. A Corte Superior caminha no sentido de que deve ser observado o fato concreto e suas circunstâncias, afastando o caráter absoluto da presunção de existência de danos morais indenizáveis.

Em relação aos casos de negativa injustificada/indevida de cobertura por parte da Operadora de plano de saúde, a mais recente orientação da jurisprudência da Corte Superior é de que não há dano moral
in re ipsa
.

De acordo com o STJ, deve ser aplicada a máxima de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral,
o qual é configurado quando há recusa de cobertura para tratamento de urgência ou emergência
ou
se o consumidor demonstrar que a recusa é injustificada/indevida
e
trouxe agravamento à sua saúde
.

A título de exemplo, transcrevo os seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA.
DOENÇA COBERTA.
DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADOS
. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais, fundada na negativa de custeio do tratamento médico prescrito. 2.
A negativa administrativa ilegítima de cobertura para procedimento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente
. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.
(AgInt nos EDcl no AREsp 1583039/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

[...] 4. "
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral
.
No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, há configuração de danos morais indenizáveis"
(AgInt no REsp n. 1.838.679/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 25/3/2020). Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 5. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.
(AgInt no AREsp 1657633/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020).

AGRAVOS INTERNOS NOS RECURSOS ESPECIAIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE CUSTEIO. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA PELO PLANO.
RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DA ABUSIVIDADE DA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA CONTRATUAL RESTRITIVA DE DIREITO DA SEGURADA, EM RAZÃO DE SITUAÇÃO ESPECIALÍSSIMA. A REVISÃO DA ABUSIVIDADE RECONHECIDA NO CASO CONCRETO PELA ORIGEM EXIGIRIA DESTA CORTE REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS, BEM COMO A REVISÃO DA INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL, O QUE LHE É VEDADO PELOS ÓBICES DAS SÚMULAS 05 E 07/STJ.
DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. A NEGATIVA, EMBORA INDEVIDA, NÃO FOI ABUSIVA.
AGRAVOS INTERNOS DE AMBAS AS PARTES DESPROVIDOS.
(AgInt no REsp 1447700/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 13/03/2018). (sem grifos no original)

Neste caso, conforme já exposto,
inobstante a negativa da Unimed, não há falar em dever de indenizar, pois nada nos autos revela que o procedimento cirúrgico foi solicitado em caráter de urgência e/ou emergência e a Recorrida não comprovou o agravamento no seu estado de saúde e intimidade psíquica, ou que sofreu constrangimento, angústia ou desconforto espiritual a ponto de violar, de forma anormal, sua honra e/ou dignidade.

Aliás, o atestado médico de Id. 55498719, juntado no intuito de reiterar o pedido liminar, não se extrai a alegada urgência/emergência, mas tão somente que a cirurgia era necessária para a melhora dos sintomas e das questões sociais e psicológicas. Destaco que a Ação foi ajuizada em 30/01/2018, quando a Recorrida tinha 18 (dezoito) anos.

Assim, embora a Apelada tenha ajuizado a Ação para compelir a Unimed Cuiabá a autorizar a cirurgia, não há qualquer fator que justifique o pagamento de indenização por danos morais.

Logo, a sentença comporta reforma, para que seja afastado o dever de indenizar
.

De conseguinte, a análise do Recurso de Apelação interposto por Tayline Michelly de Moraes Padilha está prejudicada, haja vista que a Apelante busca, tão somente, a majoração da verba indenizatória.

Diante do exposto, divergindo do Relator,
dou parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Unimed Cuiabá e afasto a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Julgo prejudicado o Recurso interposto por Tayline Michelly de Moraes Padilha.

Ante a reforma da sentença, o ônus da sucumbência deve ser rateado entre as partes na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada. Logo, condeno a Unimed Cuiabá e Tayline Michelly de Moraes Padilha, cada qual, ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com a ressalva de que em relação à Autora/Apelada, a exigibilidade está suspensa, nos termos do artigo 98, § 3.º, do CPC, porque é beneficiária da justiça gratuita.

Por fim, registro que o STJ entende que,
"para majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, faz-se necessária a existência de condenação prévia em honorários sucumbenciais principais pelo Juízo de origem. Ausente a condenação ao pagamento de verba honorária a favor de uma ou de outra parte, não é cabível o arbitramento dos honorários recursais previstos no art. 85, § 11, do CPC/2015"
(EDcl no AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1.600.736/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019).

No caso concreto, com a procedência dos pedidos pela Juíza singular, somente a Unimed Cuiabá foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. A sentença não impôs tal ônus à Autora.

Assim, não é o caso de aplicação dos honorários recursais previstos no artigo § 11, do artigo 85, do CPC, eis que a Autora/Apelada não foi condenada ao pagamento da verba na instância de origem e, embora a Unimed Cuiabá tenha sido condenada, o Recurso de Apelação interposto pela Autora/Apelante não foi conhecido.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

RECURSO DE APELAÇÃO N.º 1001812-27.2018.8.11.0041

RECURSO DE APELAÇÃO N.º 1001812-27.2018.8.11.0041

VOTO(VISTA)

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (VOGAL)

Egrégia Câmara:

São dois Recursos de Apelação. O primeiro interposto pela Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico e o segundo por Tayline Michelly de Moraes Padilha.

Ressai dos autos que Tayline Michelly, ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais em face da Unimed porque a Operadora de Plano de Saúde negou autorizar procedimento cirúrgico de mamoplastia, o qual, conforme recomendação médica, traria melhora do desequilíbrio sagital negativo, já que acometida de “cifose”.

Ao final, formulou pedido liminar para que a Unimed autorizasse o procedimento cirúrgico. No mérito, pediu a ratificação da medida liminar e a condenação da Operadora de plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

O pedido liminar foi indeferido (Id. 55498712).

Reiterado o pleito, em 07/06/2018, o Julgador concedeu a tutela e determinou que a Unimed autorizasse a cirurgia.

Na sentença os pleitos foram acolhidos, com a confirmação da decisão liminar e a condenação da Unimed ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir da sentença e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação, bem como das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Em suas razões, a Unimed alega que a pretensão da Recorrida contraria as disposições do artigo 10, inciso II, da Lei 9.656/98 e a orientação jurisprudencial.

Aduz que o procedimento cirúrgico pleiteado pela Apelada tem fins estéticos, de forma que a negativa não constitui ato ilícito.

Assevera que a jurisprudência é firme no sentido de que a mamoplastia, com finalidade meramente estética, tal qual solicitada para o caso da Recorrida, não integra a relação de cobertura mínima obrigatória imposta pela legislação de regência.

Assim, pede seja afastada sua responsabilidade pelo custeio da cirurgia.

De outro norte, insurge-se quanto à indenização por danos morais.

Afirma que o entendimento atual do STJ é no sentido de que deve haver provas da existência do dano moral indenizável, pois o mero inadimplemento contratual não enseja condenação por dano moral.

Subsidiariamente, pugna pela redução da verba indenizatória, a fim de atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e sugere o importe máximo de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Taylne Michelly de Moraes Padilha, por sua vez, alega que o valor fixado a títulos de danos morais é irrisório e pugna por sua majoração para o importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

O Desembargador Sebastião de Moraes Filho negou provimento a ambos os Apelos, manteve hígida a sentença e determinou
“a majoração dos honorários advocatícios para 12% (doze por cento)”.

Pedi vista para melhor analisar o caderno processual.

No que concerne à tese da Apelante de que a responsabilidade pelo custeio da cirurgia deve ser afastada, porque o caso versa sobre procedimento estético, não comporta acolhida.

Há provas irrefutáveis de que a cirurgia foi solicitada com a finalidade terapêutica e indispensável, porque traria melhora do desequilíbrio sagital negativo, já que a Apelada estava acometida de “cifose” (comumente chamada de corcundez).

Assim, a recusa, sob a tese de que o Contrato exclui cirurgias plásticas estéticas, não convence.

Indevida a recusa, deve ser mantida a sentença no que tange à autorização do procedimento cirúrgico.

No que tange aos danos morais, depois de analisar detidamente o conjunto probatório constatei a inexistência de prova de que o pedido cirúrgico foi formulado em caráter de urgência e/ou emergência. Do mesmo modo, verifiquei que a Recorrida não comprovou que a recusa agravou seu estado de saúde e intimidade psíquica, ou que sofreu constrangimento, angústia ou desconforto espiritual a ponto de violar, de forma anormal, sua honra e/ou dignidade.

Ou seja, mesmo estando provado que o procedimento teve finalidade terapêutica e que a recusa foi indevida, não há falar em indenização por danos morais, motivo pelo qual peço
vênia
ao eminente relator para dele divergir e afastar a verba indenizatória
.

A jurisprudência do STJ evoluiu e passou a afastar indenizações por danos morais que já não cabem em toda e qualquer situação. A Corte Superior caminha no sentido de que deve ser observado o fato concreto e suas circunstâncias, afastando o caráter absoluto da presunção de existência de danos morais indenizáveis.

Em relação aos casos de negativa injustificada/indevida de cobertura por parte da Operadora de plano de saúde, a mais recente orientação da jurisprudência da Corte Superior é de que não há dano moral
in re ipsa
.

De acordo com o STJ, deve ser aplicada a máxima de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral,
o qual é configurado quando há recusa de cobertura para tratamento de urgência ou emergência
ou
se o consumidor demonstrar que a recusa é injustificada/indevida
e
trouxe agravamento à sua saúde
.

A título de exemplo, transcrevo os seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA.
DOENÇA COBERTA.
DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADOS
. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais, fundada na negativa de custeio do tratamento médico prescrito. 2.
A negativa administrativa ilegítima de cobertura para procedimento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente
. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.
(AgInt nos EDcl no AREsp 1583039/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

[...] 4. "
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral
.
No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, há configuração de danos morais indenizáveis"
(AgInt no REsp n. 1.838.679/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 25/3/2020). Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 5. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.
(AgInt no AREsp 1657633/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020).

AGRAVOS INTERNOS NOS RECURSOS ESPECIAIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE CUSTEIO. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA PELO PLANO.
RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DA ABUSIVIDADE DA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA CONTRATUAL RESTRITIVA DE DIREITO DA SEGURADA, EM RAZÃO DE SITUAÇÃO ESPECIALÍSSIMA. A REVISÃO DA ABUSIVIDADE RECONHECIDA NO CASO CONCRETO PELA ORIGEM EXIGIRIA DESTA CORTE REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS, BEM COMO A REVISÃO DA INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL, O QUE LHE É VEDADO PELOS ÓBICES DAS SÚMULAS 05 E 07/STJ.
DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. A NEGATIVA, EMBORA INDEVIDA, NÃO FOI ABUSIVA.
AGRAVOS INTERNOS DE AMBAS AS PARTES DESPROVIDOS.
(AgInt no REsp 1447700/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 13/03/2018). (sem grifos no original)

Neste caso, conforme já exposto,
inobstante a negativa da Unimed, não há falar em dever de indenizar, pois nada nos autos revela que o procedimento cirúrgico foi solicitado em caráter de urgência e/ou emergência e a Recorrida não comprovou o agravamento no seu estado de saúde e intimidade psíquica, ou que sofreu constrangimento, angústia ou desconforto espiritual a ponto de violar, de forma anormal, sua honra e/ou dignidade.

Aliás, o atestado médico de Id. 55498719, juntado no intuito de reiterar o pedido liminar, não se extrai a alegada urgência/emergência, mas tão somente que a cirurgia era necessária para a melhora dos sintomas e das questões sociais e psicológicas. Destaco que a Ação foi ajuizada em 30/01/2018, quando a Recorrida tinha 18 (dezoito) anos.

Assim, embora a Apelada tenha ajuizado a Ação para compelir a Unimed Cuiabá a autorizar a cirurgia, não há qualquer fator que justifique o pagamento de indenização por danos morais.

Logo, a sentença comporta reforma, para que seja afastado o dever de indenizar
.

De conseguinte, a análise do Recurso de Apelação interposto por Tayline Michelly de Moraes Padilha está prejudicada, haja vista que a Apelante busca, tão somente, a majoração da verba indenizatória.

Diante do exposto, divergindo do Relator,
dou parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Unimed Cuiabá e afasto a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Julgo prejudicado o Recurso interposto por Tayline Michelly de Moraes Padilha.

Ante a reforma da sentença, o ônus da sucumbência deve ser rateado entre as partes na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada. Logo, condeno a Unimed Cuiabá e Tayline Michelly de Moraes Padilha, cada qual, ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com a ressalva de que em relação à Autora/Apelada, a exigibilidade está suspensa, nos termos do artigo 98, § 3.º, do CPC, porque é beneficiária da justiça gratuita.

Por fim, registro que o STJ entende que,
"para majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, faz-se necessária a existência de condenação prévia em honorários sucumbenciais principais pelo Juízo de origem. Ausente a condenação ao pagamento de verba honorária a favor de uma ou de outra parte, não é cabível o arbitramento dos honorários recursais previstos no art. 85, § 11, do CPC/2015"
(EDcl no AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1.600.736/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019).

No caso concreto, com a procedência dos pedidos pela Juíza singular, somente a Unimed Cuiabá foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. A sentença não impôs tal ônus à Autora.

Assim, não é o caso de aplicação dos honorários recursais previstos no artigo § 11, do artigo 85, do CPC, eis que a Autora/Apelada não foi condenada ao pagamento da verba na instância de origem e, embora a Unimed Cuiabá tenha sido condenada, o Recurso de Apelação interposto pela Autora/Apelante não foi conhecido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020