Tribunal: TJMT
Processo: 0001233-45.2011.8.11.0008
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE NOVA OLÍMPIA
INTERESSADO/APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
INTERESSADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 88700/2017
Data de Julgamento: 07-02-2020

E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO - IMPLEMENTAR PROCON, CONDECON E FMDC – PODER DISCRICIONÁRIO – ORÇAMENTO DEFICITÁRIO – ALERTA DO TCE/MT - IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
A instalação e implementação de órgãos de proteção ao consumidor nos municípios é ato discricionário do gestor municipal, de acordo com a possibilidade orçamentária.
Estando demonstrado, por alerta emitido pelo Tribunal de Contas do Estado, o déficit de arrecadação municipal, o orçamento deficitário e comprometido, não pode o Poder Judiciário interferir na administração Municipal para obrigar a instalação de órgãos municipais de proteção ao consumidor, em detrimento de outros serviços essenciais que podem ser preteridos para o cumprimento da decisão judicial.
Recurso provido. Sentença retificada.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE NOVA OLÍMPIA
INTERESSADO/APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
INTERESSADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de apelação cível em remessa necessária interposto pelo Município de Nova Olímpia, contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Barra do Bugres, que, nos autos da Ação Civil Pública nº 0001233-45.2011.8.11.0008, proposta pelo Ministério Público em desfavor de Estado de Mato Grosso e o apelante, julgou procedente os pedidos contido na inicial com relação ao MUNICÍPIO DE NOVA OLÍMPIA, para, com fulcro no artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil, determinar que: 1) No prazo de 90 (noventa) dias, implemente e coloque em funcionamento o programa municipal de orientação e defesa do consumidor – PROCON, podendo, para tanto, utilizar-se de convênios com o Estado de Mato Grosso; 2) No prazo de 15 (quinze) dias, perfaça a criação do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor bem como eleja o respectivo Conselho Gestor, com estatuto que deverá ser submetido à aprovação do órgão do Ministério Público local, o qual deverá também participar da gestão do referido fundo. Fica estabelecida multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo descumprimento das determinações aqui contidas. Condenou ainda o requerido MUNICÍPIO DE NOVA OLÍMPIA ao pagamento da quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) à título de multa cominatória por descumprimento da decisão antecipatória dos efeitos da tutela, cujo montante deve ser integralmente revertido para Fundo Municipal de Defesa do Consumidor, podendo parte dos recursos serem utilizados na implementação do programa municipal objeto da presente demanda. E, julgou IMPROCEDENTE o pedido inicial com relação ao ESTADO DE MATO GROSSO. Condenou o requerido MUNICÍPIO DE NOVA OLÍMPIA ao pagamento 50% (cinquenta por cento) das custas e despesas processuais, ficando isento o pagamento de honorários advocatícios em razão da natureza da entidade autora. (Fls.178/185)
O Apelado ingressou com a presente Ação Civil Pública em face dos requeridos, aduzindo que os mesmos encontram-se omissos na instalação e manutenção de programa de orientação e proteção ao consumidor – PROCON no município. Sustenta que mesmo sendo encaminhada uma orientação recomendatória para a efetivação do que aqui se pleiteia, o Município fora omisso ao perfazer sua obrigação, narrando que não possui fundos para tal.
Em sede de contestação, o Estado afirmou que já cumpriu com sua obrigação constitucional de implementar o programa no âmbito estadual, cabendo ao Município a função de implementação no âmbito municipal. O que fora acatado pelo Juiz de piso, excluindo o Estado de Mato Grosso da lide.
Irresignado, o Município de Nova Olímpia, nas razões de recurso (Fls.207/221), em síntese aduz insuficiência orçamentária para o cumprimento da obrigação.
Em contrarrazões (fls. 251/254), o apelado, defende o acerto da sentença, aduzindo inexistência de dano moral, pugnando pelo desprovimento do apelo.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de fls. 263/265-TJ, opina pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 16 de dezembro de 2019.

MARCIO APARECIDO GUEDES
RELATOR

P A R E C E R (ORAL)

O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CESAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível em remessa necessária interposto pelo Município de Nova Olímpia, contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Barra do Bugres, que, nos autos da Ação Civil Pública nº 0001233-45.2011.8.11.0008, proposta pelo Ministério Público em desfavor de Estado de Mato Grosso e o apelante, julgou procedente os pedidos contido na inicial com relação ao MUNICÍPIO DE NOVA OLÍMPIA, para, com fulcro no artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil, determinar que: 1) No prazo de 90 (noventa) dias, implemente e coloque em funcionamento o programa municipal de orientação e defesa do consumidor – PROCON, podendo, para tanto, utilizar-se de convênios com o Estado de Mato Grosso; 2) No prazo de 15 (quinze) dias, perfaça a criação do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor bem como eleja o respectivo Conselho Gestor, com estatuto que deverá ser submetido à aprovação do órgão do Ministério Público local, o qual deverá também participar da gestão do referido fundo. Fica estabelecida multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo descumprimento das determinações aqui contidas. Condenou ainda o requerido MUNICÍPIO DE NOVA OLÍMPIA ao pagamento da quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) à título de multa cominatória por descumprimento da decisão antecipatória dos efeitos da tutela, cujo montante deve ser integralmente revertido para Fundo Municipal de Defesa do Consumidor, podendo parte dos recursos serem utilizados na implementação do programa municipal objeto da presente demanda. E, julgou IMPROCEDENTE o pedido inicial com relação ao ESTADO DE MATO GROSSO. Condenou o requerido MUNICÍPIO DE NOVA OLÍMPIA ao pagamento 50% (cinquenta por cento) das custas e despesas processuais, ficando isento o pagamento de honorários advocatícios em razão da natureza da entidade autora.
A Ação Civil Pública foi promovida pelo Ministério Público em face dos requeridos, por entender estarem omissos na instalação e manutenção de programa de orientação e proteção ao consumidor – PROCON no município.
Sustenta que mesmo sendo encaminhada uma orientação recomendatória para a efetivação do que aqui se pleiteia, o Município fora omisso ao perfazer sua obrigação, narrando que não possui fundos para tal.
A presente ação foi ajuizada em 2011 e tem por objeto o cumprimento, por parte do apelante, da obrigação de implantar no Município de Nova Olímpia a Coordenadoria Municipal de Defesa do Consumidor (PROCON), o Conselho Municipalde Defesa do Consumidor (CONDECON) e o Fundo Municipal de Defesa do Consumidor (FMDC). A instalação de órgãos de proteção ao consumidor é política pública visando a implementação da defesa do consumidor prevista no art. 5º, inciso XXXII da Constituição Federal.
Conforme a inicial e os documentos que a instruem, em outubro de 2010 a Promotoria de Justiça instaurou a portaria n. 45/PJCível/2010, a fim de averiguar quanto à prestação pelo Estado de serviços relevantes, objetivando a instalação e manutenção de Programa de orientação e Proteção ao Consumidor - PROCON, para a Comarca de barra do Bugres, que expediu-se à Prefeitura de Nova Olímpia Notificação Recomendatória nº 64/2010. O gestor municipal comunicou à referida promotoria, demonstrando que não poderia em razão de que o orçamento estava deficitário.
Assim, a situação posta é de pedido de cominação de obrigação de realizar despesa para instalação de órgãos de proteção ao consumidor, que impacta o orçamento anual, o qual o apelante demonstrou que se encontra deficitário.
O princípio da discricionariedade rege as atividades do Poder Executivo, pelo qual este elege as obras prioritárias, dentro da legalidade (previsão e dotação orçamentária existentes), da conveniência e da oportunidade. Hely Lopes Meireles ensina que:
"só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência na prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica - lei -de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo" ("Direto Administrativo Brasileiro", 28ª edição atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emannuel Burle Filho, Malheiros Editores, São Paulo, 203, p.16)
Diante do alerta de responsabilidade fiscal emitido pelo TCE/MT, que demonstra o comprometimento orçamentário do Município, com déficit, por certo que obrigar o Município a instalar Procon, Condecon e FMDC implicará em prejuízo às demais atividades, podendo culminar na desassistência à população de serviços essenciais.
O apelante, portanto, demonstrou suficientemente a impossibilidade financeira de no momento, instalar referidos órgãos de proteção ao consumidor, pois o orçamento do Município não permite tais gastos, cabendo ao gestor municipal tomar medidas como definir prioridades a fim de adequar as despesas da municipalidade ao orçamentoanual.Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município. Como ensina Hely Lopes Meireles, na obra já citada, página 16,
“o que o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionarismo do administrador pelo juiz”.
Nesse mesmo sentido já decidiu esta Corte:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - CRIAÇÃO E INSTALAÇÃO DE ÓRGÃO MUNICIPAL DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR - IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS PELO ART. 461, § 3º, DO CPC - RECURSO PROVIDO.
Para a concessão de medida liminar em ações que tenham como objeto obrigação de fazer ou não fazer, é necessário a presença latente de dois requisitos, simultaneamente, quais sejam o periculum in mora e o fumus boni iuris. Inteligência do artigo 461, § 3º, do Código de Processo Civil, o que, no presente caso, não restaram demonstrados. A atuação do Poder Judiciário é permitida excepcionalmente quando verificado que os programas essenciais à efetivação da dignidade humana não estiverem implantados em razão de programas governamentais sem relevância, sob pena de se transformar o Poder Judiciário em planejador de políticas públicas, função essa constitucionalmente atribuída ao Poder Executivo. No caso específico dos autos, a pretensão exordial consistente em obrigar o Estado/Agravante a promover a instalação de PROCON no Município de Barra do Bugres não se demonstra razoável, eis que demanda um estudo prévio da viabilidade do projeto, considerando que a estruturação de um órgão como o PROCON demanda gastos com a contratação de pessoal e com a compra de bens móveis. (AI 89449/2011, DES. JOSÉ TADEU CURY, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 20/03/2012, Publicado no DJE 02/04/2012)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CRIAÇÃO E INSTALAÇÃO DE ÓRGÃO MUNICIPAL DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – ATRIBUIÇÃO DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL - LEI 8.078/90 - DECRETO Nº 2.181/97 - IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS PELO ART. 461, § 3º, DO CPC – RECURSO PROVIDO.
(...)
(AI 74119/2011, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/09/2012, Publicado no DJE 17/10/2012)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INSTALAÇÃO DE PROCON MUNICIPAL - TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - AUSÊNCIA DA PROVA INEQUÍVOCA E DE LESÃO GRAVE E DE DIFICIL REPARAÇÃO -OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. É pacífico o entendimento desta Câmara Cível de que, ausentes os requisitos previstos no artigo 273 do CPC, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pleito de antecipação da tutela do juízo a quo. Ademais, em respeito ao princípio da separação dos Poderes, o Poder Judiciário não pode se imiscuir nas questões de gestão que envolva oportunidade e conveniência do administrador municipal. Recurso improvido. (AI 16991/2012, DR. ELINALDO VELOSO GOMES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 31/07/2012, Publicado no DJE 12/09/2012)
No que concerne ao argumento de que o PROCON Municipal se auto sustenta através do fundo, o que esvaziaria a alegação de insuficiência de recursos, fato é que o objeto da ação é também a criação do fundo, sendo inegável, portanto, que a implementação e instalação dos órgãos de proteção ao consumidor no Município não podem contar com valores do fundo ainda.
No caso específico, o Município demonstrou a insuficiência financeira, o comprometimento total do orçamento, não podendo o Judiciário determinar obras e serviços que obriguem o administrador a realocar verbas orçamentárias em orçamento já deficitário, como apontado pelo TCE/MT.
Destarte, não é dado ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município, cabe a este Poder atuar nos casos mais extremos, sob pena de indevida intromissão.
O fato de a legislação consumerista fazer menção aos órgãos municipais não significa que é obrigatória a sua constituição, apenas que, se criados, comporão o sistema de defesa do consumidor. Neste sentido:
Lei Federal nº 8.078/90 Art. 105:.
Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.

Decreto Federal nº 2.181/97 Art. 2º:
Integram o SNDC a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa do consumidor.

Art. 4º No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto e, ainda: (...) Cediço que os órgãos públicos são partições internas das pessoas federativas isto é, não têm personalidade jurídica, assim, face à ausência de norma determinando referida providência (criação de órgão), não é dado ao Judiciário imiscuir-se em assuntos interna corporis da Administração Pública, sob pena de desrespeito à separação de poderes.

Embora seja possível o controle judicial do mérito administrativo, não a ponto de coordenar a atuação e distribuição de competências internas do Poder Público Municipal.
Compete fiscalizar o Município quanto à negativa de atendimento ao consumidor, hipótese em que estaria violando os preceitos atinentes à legislação consumerista, no entanto, inexiste dever legal específico de criação de órgãos públicos com competência específica.
Nesse mesmo sentido já decidiu esta Corte de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SENTENÇA IMPROCEDENTE - ART. 19 DA LEI FEDERAL Nº 4.717/65 - APLICAÇÃO ANALÓGICA - APELAÇÃO CÍVEL - CRIAÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DE PROCON MUNICIPAL PELA VIA JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE - SEPARAÇÃO DOS PODERES - CASO DOS AUTOS - SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA. - O Poder Judiciário pode controlar a implementação de políticas públicas, sem que isso constitua ofensa ao princípio da separação dos poderes. - Todavia, para que isso ocorra, é necessária a verificação de alguma omissão ilegal e relevante da Administração Pública, mormente considerando a discricionariedade administrativa e a disponibilidade orçamentária. - Ainda que a defesa do consumidor constitua direito fundamental, a ausência de instalação de PROCON no âmbito de um Município não constitui omissão excepcional que justifique a interferência do Poder Judiciário. (TJMG - Apelação Cível 1.0245.13.015773-9/001, Relator (a): Des.(a) Versiani Penna , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/02/2016, publicação da sumula em 29/02/2016)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CRIAÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DE PROCON MUNICIPAL - LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - LIMITES DE ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO - SENTENÇA CONFIRMADA. - As intervenções do Poder Judiciário sob os atos competentes ao Executivo devem ser cautelosas e pontuais, limitando-se a situações excepcionais, que demandem tal interferência para evitar danos graves e irreparáveis aos cidadãos, sob pena de se converter o judiciário em órgão da administração pública. - Recurso negado. (TJMG - Apelação Cível 1.0097.14.000572-5/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/03/2015, publicação da sumula em 11/03/2015)
Com relação ao tema, cito trechos da decisão do eminente Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da STA 113/RS:
"(...) Na hipótese em tela, entendo ofensiva à ordem pública, nela compreendida a ordem administrativa, a decisão judicial que, no caso, afasta da Administração seu legítimo juízo discricionário de conveniência e oportunidade na destinação dos investimentos a serem feitos em matéria de infra-estrutura. Ademais, a decisão, cuja eficácia se pretende suspender, impõe ao requerente a execução de obras que afetarão o planejamento estatal, exigindo um remanejamento de verbas que, com certeza, irá beneficiar uma dada área em detrimento de outra, tendo presente, aqui, a idéia de recursos limitados e a crescente demanda por serviços públicos. (...)Cabe ao Poder Judiciário, ao reconhecer lesões a direitos subjetivos, determinar ao poder competente para tanto, que as faça cessar. 10. Contudo, não se pode olvidar que as políticas públicas, notadamente aquelas relacionadas ao incremento de serviços públicos ou satisfação de direitos sociais, demandam gastos vultosos e pesados, revelando-se imprescindível minucioso estudo acerca das implicações de um acréscimo em dado setor, em detrimento de outro. (...) 12. Ante as peculiaridades do quadro acima exposto, conclui-se que, posto seja admissível a intervenção do Poder Judiciário na órbita do Poder Executivo, determinando o empreendimento de prestações positivas, que venham a atender as ânsias da sociedade, lastreadas em direitos subjetivos, essa interferência deve se circunscrever aos limites gizados pelo princípio da proporcionalidade. 12. Tal princípio, na hipótese em tela, se concretiza pela cláusula da reserva do possível, entendimento que tem sido perfilhado, reiteradamente, por essa Suprema Corte. (...) 15. Ajustando tal entendimento à espécie, é de concluir-se que, a despeito da razoabilidade, em princípio, de determinação judicial no sentido de implementação de atos que visem à recuperação da malha rodoviária, não parece possível a extensão demasiadamente ampla da ordem."

As razões ministeriais são louváveis, mas também se deve atentar a outras circunstâncias, como a escassez momentânea de recursos, cláusula da reserva do possível, observância das leis orçamentárias e outras prioridades tanto quanto ou mais relevantes.
Assim, tenho que no caso, prevalecem as razões da Municipalidade. Em suma, "O papel do Judiciário e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o déficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso; sem, contudo, desqualificar sua própria atuação, exercendo preferências políticas de modo voluntarista em lugar de realizar os princípios constitucionais.
Com tais considerações, conheço do recurso, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença de origem, e, em reexame necessário, RETIFICO A SENTENÇA, que julgou procedente o pedido inicial, anulando a sentença prolatada para suspender a condenação nela imposta ao apelante.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 7 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES – RELATOR