Tribunal: TJMT
Processo: 1015212-03.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO DO CONSUMIDOR – SUPOSTA PRÁTICA DE PROPAGANDA ENGANOSA –OFERTA PUBLICITÁRIA DE INTERNET BANDA LARGA – FALTA DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR DE TODOS OS ELEMENTOS EXIGIDOS PELO ART. 37, § 1º, DO CDC –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015212-03.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Oferta e Publicidade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[DANIEL RIVOREDO VILAS BOAS - CPF: 977.088.876-15 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (AGRAVANTE), Ministério Público do Estado do Mato Grosso (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - PATRIMÔNIO E IMPROBIDADE (AGRAVADO), MPEMT - CUIABÁ - CIDADANIA (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO DO CONSUMIDOR – SUPOSTA PRÁTICA DE PROPAGANDA ENGANOSA –OFERTA PUBLICITÁRIA

DE
INTERNET
BANDA LARGA – FALTA DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR DE TODOS OS ELEMENTOS EXIGIDOS PELO ART. 37, § 1º, DO CDC – DECISÃO QUE DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – ART. 6º, VIII, DO CDC – PRECEDENTES DO STJ –
PROVA DE FATO NEGATIVO – INOCORRÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Ministério Público, no âmbito de ação civil pública, a defender direito do consumidor, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6º, inc. VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.

2.
In casu, Não
se vislumbra a existência de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de um fato negativo, uma vez que é
perfeitamente possível à Agravante comprovar que não veiculou propaganda enganosa, por meio da comprovação de que a publicidade corresponderia aos serviços oferecidos, bem como que teriam sido disponibilizadas as informações completas de forma a não induzir em erro o consumidor.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:
TELEFÔNICA BRASIL S. A.

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Telefônica Brasil S.A.
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Civil Pública com Pedido de Liminar n. 1034838-50.2017.8.11.0041, promovida pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, deferiu a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC.

Aduz, em síntese, que, o Agravado
ajuizou a Ação Civil Pública objetivando a responsabilização da Agravante pela suposta prática de propaganda enganosa pela Empresa Global Village Telecom S/A – “GVT” (que foi incorporada pela Telefônica Brasil S.A.) a qual teria veiculado propaganda enganosa no Estado de Mato Grosso, entre os dias 16.3.2015 e 30.4.2015, por ofertar o serviço de internet banda larga de 15MB, pelo valor mensal de R$ 29,90 (vinte e nove reais e noventa centavos), induzindo o consumidor a erro por não trazer em grande destaque todos as informações completas da oferta.

Sustenta a necessidade de reforma da decisão agravada, sob o argumento de que
não estão presentes no caso os requisitos para deferimento da inversão do ônus da prova, o que foi requerido de forma genérica pelo Agravado.

Assevera que, a inversão do ônus da prova concedida lhe impôs a obrigação de demonstrar que as informações trazidas na campanha publicitária não induziram o consumidor a erro, o que configura uma prova negativa,
ônus desmensurado
a ela imposto.

Ressalta que,
a decisão agravada se limitou a invocar precedentes de inversão do ônus da prova sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.

Sustenta que,
os pontos controvertidos fixados em primeira instância não dizem respeito à veracidade ou correção da informação publicitária, mas se a disposição dessas informações com destaque diferenciado induz o consumidor a erro.

Por fim, assevera que, por estarem presentes no caso os elementos essenciais para concessão do efeito suspensivo, existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, além de demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, pugna pela suspensão dos efeitos da decisão recorrida.

Os documentos foram juntados eletronicamente e o preparo recursal comprovado (ID 18904058).

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido por esta Relatora no ID n. 25167491.

As contrarrazões vieram no ID n. 34030472, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do agravo (ID nº 34451993).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 18 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado,
trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Telefônica Brasil S.A.
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Civil Pública com Pedido de Liminar n. 1034838-50.2017.8.11.0041, promovida pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, deferiu a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC
.

Pois bem.

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida.

Examinando o caso em apreço, constato que ao contrário do que sutenta a Agravante, o Magistrado Singular justificou o deferimento da
inversão do ônus da prova,
nas disposições dos artigos 6º, VIII e 81 da Lei n. 8.078/90 (CDC), os quais estabelecem que, a possibilidade de inversão do ônus probante nas ações em que se busca a defesa dos direitos dos consumidores.

Destacou, também que,
em razão de o Ministério Público estar atuando em nome dos usuários do sistema de telefonia disponibilizado pela requerida, os quais ostentam a condição de consumidores, de modo que a hipossuficiência refere-se ao sujeito da relação material de consumo, razão pela qual mostra-se possível a inversão do ônus probatório, tendo em vista o interesse tutelado.

Com efeito, conforme disposto no inciso VIII do artigo 6º do CDC, consiste em direito básico do consumidor a facilitação e defesa de seus direitos, inclusive com inversão do ônus da prova:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

O citado dispositivo legal contempla a possibilidade de inversão do ônus da prova em benefício dos consumidores quando for verossímil a alegação ou quando estes forem hipossuficientes.

Já o artigo 21 da Lei n. º 7.347/1985, é aplicável às ações civis públicas, assim estabelece:

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

No caso, o Ministério Público
não é hipossuficiente processual, mas atua como substituto processual, na tutela dos interesses coletivos
dos consumidores usuários do sistema de telefonia fornecidos pela ora Agravante, hipossuficientes, contendo, além disso, a
demonstração da probabilidade do direito em relação às alegações da
suposta veiculação de propaganda enganosa
, consubstanciada na comprovação
mínima dos fatos elencados na inicial,
ante a divulgação de c
ampanha publicitária televisionada, que teria ofertado o serviço de banda larga de 15 Mega pelo valor mensal de R$ 29,90 (vinte e nove reais e noventa centavos)
,
com maior relevância às condições mais atrativas ao consumidor sem, contudo, deixar de prestar informações completas
, cuja prática é vedada pelo art. 37 do CDC,
in verbis:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

É cediço que,
os princípios da informação e da publicidade estão intrinsecamente relacionados ao princípio da veracidade, que norteia o direito do consumidor. Evidencia-se do prescrito nos artigos 36, parágrafo único, 37, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Federal nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC), que o princípio basilar que rege a publicidade é o da veracidade, devendo as mensagens publicitárias ser verdadeiras, corretas, em nome do respeito à boa-fé e em reconhecimento da situação de vulnerabilidade do consumidor no mercado (art. 4º, III, fine, CDC), ante a infinitude de veiculações comerciais exibidas diariamente, sempre com o escopo de alcançar o público alvo e de estimulá-lo ao consumo de produtos e serviços.

Ademais, conforme bem destacado pela Procuradoria-Geral de Justiça,
r
evela-se perfeitamente cabível, na espécie, a inversão do ônus da prova, a uma, porque o Agravado busca, como substituto processual, proteger os direitos dos consumidores/usuários do serviço de telecomunicações prestado pela Agravante; a duas, porque o próprio CDC determina a aplicação das suas normas ao procedimento da ação civil pública (art. 90), ocorrendo o mesmo com a lei que rege o procedimento da ação civil pública (art. 21, Lei 7.347/85); a três, “porque a hipossuficiência refere-se à relação material de consumo, e não à parte processual” (STJ, REsp 773171/RN); e, a quatro, porque, in casu, a hipossuficiência é patente, vez que no polo passivo da ação está uma das maiores empresas de telefonia do país e somente com a inversão do ônus da prova poder-se-á equacionar a desproporção existente entre as partes da relação processual, de forma a assegurar o tratamento isonômico previsto na Carta da República (artigo 5º, CR/88), e ainda, a presença do Ministério Público na lide, como substituto processual, não afasta a hipossuficiência existente na relação de consumo em debate
.

O Superior Tribunal de Justiça já definiu a questão, entendendo que, em Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público objetivando tutelar direito do consumidor é possível a determinação de inversão do ônus da prova com fundamento no inciso VIII do artigo 6º do CDC:

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA.
COBRANÇA DE SERVIÇOS NÃO AUTORIZADOS PELO USUÁRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. RECONHECIMENTO.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
E DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. APLICAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. É de competência da Primeira Seção desta Corte, tal como definido no CC n. 138.405/DF, apreciar recurso em ação civil pública proposta pelo Ministério Público, na qual se questiona a legitimidade da cobrança de serviços não autorizados pelo consumidor e reclamados pela concessionária de telefonia (inadequação do serviço), como na hipótese.

3. O acolhimento de recurso especial por violação ao art. 535 do CPC/1973 pressupõe a demonstração de que a Corte de origem, mesmo depois de provocada mediante embargos de declaração, deixou de sanar vício de integração contido em seu julgado, o que não ocorreu na espécie.

4. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a legitimidade ativa do Ministério Público para promover ação civil pública na defesa de direitos individuais homogêneos, inclusive decorrentes da prestação de serviços públicos, quando evidenciada relevância social em sua proteção.

5. Na
ação consumerista deflagrada pelo Ministério Público, não se indaga de hipossuficiência do demandante para a inversão do ônus da prova, pois a presença do Parquet como substituto processual da coletividade assim o justifica. Precedentes.

6. Se o conteúdo de dispositivos legais tidos por violados não é examinado na origem, o apelo nobre padece do indispensável requisito do prequestionamento, falta que atrai a incidência analógica da Súmula 282 do STF.

7. Modificar a conclusão da Corte a quo acerca da ocorrência de situação a ensejar a devolução em dobro dos valores cobrados (falta de demonstração de engano justificável) demanda reexame fático-probatório, providência vedada a teor do contido na Súmula 7 do STJ.

8. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 222.660/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/9/2017, DJe 19/12/2017). [Destaquei]

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
DIREITO DO CONSUMIDOR
. OFENSA AOS ARTS. 165, 458, 535, II, DO CPC/73 NÃO DEMONSTRADA.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRERROGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO ÂMBITO CONSUMERISTA.
INATACADO FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. OBRIGAÇÃO DE IMPLANTAR SETOR DE RELACIONAMENTO, A FIM DE DISPONIBILIZAR AO CONSUMIDOR FÁCIL ACESSO A CANAL DESTINADO AO CANCELAMENTO DA LINHA TELEFÔNICA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.

1. Afasta-se a alegação de ofensa aos arts. 165, 458, 535, II, do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
De acordo com a jurisprudência desta Corte, ‘o Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6º, inc. VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação’ (REsp 1.253.672/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/8/2011).

3. O recurso especial não impugnou fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido, de forma que a irresignação esbarra no obstáculo da Súmula 283/STF, que assim dispõe: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.’

4. A Corte de origem ratificou a sentença de piso que, a partir do exame do acervo probatório dos autos, concluiu pela inexistência de setores de relacionamento para o cancelamento de linhas telefônicas, razão pela qual condenou a parte recorrente a implantar referido serviço, bem como ao pagamento de danos materiais, a serem apurados em liquidação de sentença, caso o consumidor comprove o fato gerador do direito reclamado. Rever tal conclusão, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

5. A inexistência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos recorrido e paradigma impede a análise da alegada divergência jurisprudencial.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1322449/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 31/8/2017). [Destaquei]

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA –INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULARES E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO
– RECURSO DESPROVIDO.
O Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6º, VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação
.

(TJ-MT - EMBDECCV: 10123141720198110000 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 17/12/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/1/2020). [Destaquei]

Por fim, entendo que
não restou demonstrada a excessiva onerosidade à Agravante quanto à inversão do ônus da prova, ante o argumento de que seria impossível provar fatos negativos
(que não ocorreram), porquanto na hipótese dos autos é perfeitamente possível à Agravante comprovar que não veiculou propaganda enganosa, por meio da comprovação de que a publicidade corresponderia aos serviços oferecidos, bem como que teriam sido disponibilizadas as informações completas de forma a não induzir em erro o consumidor.

A esse respeito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR. PROVA DIABÓLICA
. 1. O agravo de instrumento deve-se limitar ao exame do acerto ou desacerto da decisão objurgada, não cabendo extrapolar o seu âmbito para matéria estranha ao ato judicial vergastado. 2- Inversão do ônus da prova pelo artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor e ainda artigo 373, § 1º, do vigente Código de Processo Civil. 3- Hipossuficiência do consumidor. 4-
Prova de fato negativo superada. Possibilidade de prova afirmativa do contrário. Ausência de prova diabólica
. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-GO - AI: 00772520720198090000, Relator: FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA, Data de Julgamento: 9/5/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 9/5/2019). [Destaquei]

Verifica-se, pois, que não há motivos de fato, tampouco de direito, a amparar a pretensão recursal, razão pela qual a decisão agravada deve ser mantida, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2020