Tribunal: TJMT
Processo: 0001211-14.2016.8.11.0007
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001211-14.2016.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ARLEI DE CARLI - CPF: 569.893.851-20 (VÍTIMA), LOUGAS AUGUSTO - CPF: 065.908.061-36 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), NEILON SOARES PINHEIRO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO –
1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA SIMPLES
– ANEMIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DA RES FURTIVA – CONFISSÃO E DELAÇÃO INQUISITORIAL RETRATADA EM JUÍZO – PROVA ORAL TESTEMUNHAL E PALAVRA DA VÍTIMA – CONDENAÇÃO MANTIDA -
2. PENA –
REDUÇÃO –
2.1. CULPABILIDADE
– CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO E EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ABSTRAÇÃO – INIDONEIDADE – ENUNCIADO 12/TJ –
2.2. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL
– ABSOLUTA CARÊNCIA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA – ALIJAMENTO IMPOSITIVO –
2.3. MAUS ANTECEDENTES
– MANTENÇA – CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR – TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – VALIDADE –
2.4. REINCIDÊNCIA
– TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO FATO – INADMISSIBILIDADE – ALIJAMENTO
– 3. APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Apreendida a res furtiva em poder do apelante, cumpre ao réu provar a sua inocência, situação inocorrente
in casu
, onde é possível vislumbrar que, apesar de surpreendido, em situação de flagrante delito, em poder da
res
, jamais apresentou versão convincente nos autos. Precedentes.

2. Pena. Redução.

2.1. Não é possível a modulação desfavorável da culpabilidade somente pela potencial consciência e a exigibilidade de conduta diversa, que constituem elementos integrantes da estrutura do crime, e além disso, não há comprovação de que o crime se deu de forma premeditada, como assere a sentença.

2.2. Compreende-se que a análise desfavorável da personalidade e da conduta social exige produção de prova apta a demonstrar eventual desajuste psicológico ou, no caso de se considerar o perfil voltado para a delinquência, que haja prova irrefutável a respeito do passado criminoso do réu.

2.3. Preserva-se os maus antecedentes referentes a fatos anteriores, cujo trânsito em julgado ocorreu posteriormente ao novo crime.

2.4. Inadmite-se a reincidência calcada em condenações por fatos anteriores, com trânsito em julgado posterior ao novo crime.

3. Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto na forma do art. 593, inciso I, do CPP, por
Lougas Augusto
, qualificado [vide certidão de nascimento, id. , na pessoa do Defensor Público Estadual, Dr. Paulo Roberto da Silva Marquezini, colimando a reforma da pena tirada da sentença condenatória lavrada em sede de Júri Popular, nos autos da Ação Penal NU
0001211-14.2016.8.11.0007
, cód. 136671, da 5ª Vara da comarca de Alta Floresta, que acolheu em parte a denúncia, condenando o apelante ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
07 anos e 06 meses de reclusão
, em
regime inicial fechado
, e pagamento de
125 dias-multa, valor unitário mínimo
, em razão da prática do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes, na forma do art. 155, § 4º, inciso IV, do CP, ocorrido por volta de 23h40min do dia 19/11/2015, na residência localizada na rua Júlio Campos, n. 827, Setor Industrial, em Alta Floresta, consistente na subtração de uma maleta contendo utensílios para churrasco pertencente à vítima Arlei de Carli.

Consta das razões constantes dos ids. 31899965 a 31899966 a pretensão de
absolvição por anemia probatória
, sustentando-se na ausência de reconhecimento pessoal na fase inquisitorial e judicial, bem como na negativa de autoria perfilhada pelo apelante em Juízo.

Subsidiariamente, pede a
exclusão da qualificadora do concurso de agentes
, visto que a própria vítima ressente de descrição pormenorizada sobre referida circunstância.

Prossegue postulando a
redução da pena-base
, tendo por base a confissão inquisitorial do apelante, na proporção de 1/6 da pena-base e o evidente exagero da autoridade judiciária sentenciante na escolha do
quantum
de aumento de pena na primeira fase do sistema trifásico.

Salienta, ainda, que a sentença se ampara em elementos genéricos de convicção para modular desfavoravelmente a pena-base, tais como
culpabilidade
,
consequências e motivo do crime
, segundo apetece,
próprios do tipo penal
.

Pede, por último, prequestionamento expresso do art. 59 do CP e do enunciado da Súmula 545/STJ.

Contrarrazões ministeriais, nos ids. 31899967 a 31899969, pelo
desprovimento
da pretensão recursal defensiva, reiterando as aduções postas na sentença condenatória.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer do eminente Dr. José de Medeiros, pede o
provimento parcial do recurso, com providências de ofício
, enfocando o descabimento do pedido absolutório, a inidoneidade dos fundamentos concernentes à conduta social e à personalidade do agente, a ausência de interesse recursal quanto à positivação das consequências delitivas, e a necessidade de reconhecimento e aplicação da confissão espontânea, respeitando-se o limite de 1/6 de redução da pena, reduzindo-se, também, de ofício, a fração de aplicação da reincidência, pois não houve concreta fundamentação para a eleição da fração de 1⁄4 reconhecida na sentença:

“
Apelação Criminal – Condenação pelo crime de furto qualificado – Pretendida absolvição por ausência de provas – Improcedência – Autoria e materialidade devidamente provadas nos autos – Depoimentos da vítima e testemunhas coesos e em harmonia com os demais elementos de prova – Almeja o decote da qualificadora do concurso de pessoas – Impossibilidade – Confissão extrajudicial feita pelo corréu, confirmada pelos depoimentos das testemunhas em juízo, se revelam suficientes a amparar a majorante – Requer a redução da penabase – Procedência parcial – Circunstâncias judiciais “personalidade e conduta social” valoradas negativamente de forma inidônea – Necessária readequação da penabase – Postula o reconhecimento da atenuante da confissão – Possibilidade – Acusado que confessou a prática do crime na fase investigativa – Precedentes do STJ - Providência “de ofício” – Fração de 1⁄4 utilizada para exasperar a pena pela agravante da reincidência não foi devidamente fundamentada – Imperiosa a readequação conforme sedimentada jurisprudência do STJ –
Pelo provimento parcial do recurso, com providência “de ofício”.
” [id. 34094454, p. 1]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A Juízo de Direito da 5ª Vara de Alta Floresta condenou
Lougas Augusto à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 125 dias-multa, valor unitário mínimo
, na forma do art. 155, § 4º, IV, do CP, porque, por volta de 23h40min do dia 19/11/2015, agindo com manifesto
animus furandi
e contando com o auxílio de
Neilon Soares Pinheiro
[ação penal desmembrada], invadiram a residência da vítima Arlei de Carli, e de lá, subtraíram para si uma maleta contendo utensílios de churrasco.

A defesa sustenta o pedido de absolvição ne negativa de autoria perfilhada pelo apelante em Juízo, e na ausência de reconhecimento pessoal inquisitorial e judicial formalizado pela vítima.

O apelante alega em Juízo [Relatório de Mídias, id. 31899973, p. 2], que não participou da subtração, e que na realidade foi Neilon quem subtraiu a maleta e ofereceu ao apelante no bar. Diz ainda que quando saíam do bar a polícia os “
enquadrou
” ainda em poder da
res furtiva
.

A vítima Arlei de Cali, ouvida em Juízo [vide relatório de mídias, id. 31899973], afirma que estava no local do crime e que viu a ação criminosa, tendo uma pessoa “colocado a mão por dentro da grade já janela da cozinha que tem um balcão e pegou o objeto e saiu correndo, e que por isso saiu correndo em perseguição nos fundos do condomínio onde mora, tendo visualizado que ambos se encontraram no meio do caminho, ocasião em que acionou a polícia, que, presente no local, fez a prisão em flagrante delito e a apreensão da
res aliena
.

Nessa mesma senda, os policiais Hemerson Luiz Pereira e Aparecido Ferreira de Souza confirmam que o apelante e seu consorte foram encontrados ainda nas imediações do local do crime, em poder da maleta com os utensílios e foram presos em flagrante delito.

O próprio apelante confessou a prática do crime na fase inquisitorial, dizendo que realmente participou do furto em companhia de Neilon, sendo certo que foi Neilon quem permaneceu do lado de fora e que foi o apelante quem entrou no condomínio e furtou a maleta.

“
Que estava junto com o NEILON no crime de furto que cometerem na data de ontem, por volta da meia noite; Que foi o interrogando quem entrou no condomínio e furtou uma maleta em uma das casas; Que NEILSON ficou do lado de fora; Que usava na noite de ontem, quando da pratica do furto, a mesma roupa que usa agora, camiseta branca, bermuda de cor preta, tênis escuro e sujo; Que confirma que parou na gente do bar Delta e conferiram o produto furtado, sendo uma maleta de apetrechos para churrasco; Que iria vender a maleta pelo ‘tanto que achasse’ e iria usar o dinheiro obtido para comprar drogas ‘onde achasse também’; Que somente usou drogas na parte da manhã; Que nem deu jeito de fugir quando da chegada da Polícia Militar, momento em que foram presos e trazidos para esta Delegacia
” [interrogatório inquisitorial, id. 31898968, p. 8].

Nessa mesma senda, o coacusado Neilon Soares Pinheiro, na fase inquisitorial, também confessou o crime, salientando:

“
Que estava junto com o LOUGAS no crime de furto que cometerem na data de ontem, por volta da meia noite; ‘Que LOUGAS entrou e o interrogando ficou do lado de fora esperando e dando cobertura; Que escolheram o condomínio com a intenção de furtar qualquer coisa para vender e com o dinheiro comprar drogas; Que para entrar no condomínio, LOUGAS pulou o muro para entrar e sair; Que não tinham um comprador certo e iriam vender para quem achassem e iam pedir o valor de R$80,00 pela maleta; Que pararam, após o furto, em frente ao bar Delta, no setor Industrial, abriram a maleta e inspecionaram seu conteúdo, momento em que decidiram que iriam vender por ‘cinquenta pila’; Que não deu nem tempo de tentar fugir quando viram as duas vtr da Policia Militar
” [interrogatório inquisitorial, id. 31898968, p. 2].

A versão judicial do apelante, portanto, não tem a menor sustentação, quer porque a vítima o reconheceu como sendo o coautor do fato, porque permaneceu a todo tempo sob perseguição após a subtração, e porque a versão contada em Juízo pelo apelante é desmentida por policiais, pela vítima, e até mesmo, pela própria confissão inquisitorial, bem como pela delação do comparsa, que, a despeito de não ter sido encontrado em Juízo para dar esclarecimentos sobre o fato, sua versão deve ser também considerada para o fim da busca pela verdade real dos fatos.

O posicionamento desta Corte de Justiça, aliás, é no sentido de que, apreendida a
res furtiva
em poder do apelante, cumpre ao réu provar a sua inocência, situação inocorrente
in casu
, onde é possível vislumbrar que, apesar de surpreendido, em situação de flagrante delito, em poder da
res
, jamais apresentou versão convincente nos autos.

Logo, improcede o pleito absolutório e desqualificatório formulado pela defesa, porque a prova incriminadora se ampara em elementos sólidos de convicção, inclusive a própria confissão inquisitorial do agente e a confissão delatória do comparsa.

Com efeito, a apreensão da
res furtiva
apreendida em poder do apelante, assim como a prova oral amealhada em Juízo, elucida a coautoria delitiva atribuída ao apelante, tornando inviável sustentar o édito absolutório alvitrado no anseio defensivo.

“APELAÇÃO CRIMINAL - FURTOS PRATICADOS EM SEQUÊNCIA - 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ANEMIA PROBATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA DO RECLAMO - APREENSÃO DA RES FURTIVA AGREGADA À INCOMPROVAÇÃO DA
VERSÃO
PERFILHADA PELOS APELANTES - PRISÃO EM FLAGRANTE LOGO APÓS O FATO - CONCATENAÇÃO DOS ELEMENTOS DE PROVA CIRCUNSTANCIAL - APELO ABSOLUTÓRIO IMPROVIDO - 2. REDUÇÃO DA PENA - NECESSIDADE - CARÊNCIA DE ELEMENTOS QUANTO AOS MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS DITOS COMO SUPOSTAMENTE OSTENTADOS POR UM DOS APELANTES - 3. REGRA DA CONTINUIDADE DELITIVA - RECONHECIMENTO E NÃO APLICAÇÃO PELA SENTENCIANTE - REDIMENSIONAMENTO PENAL REALIZADO - APELO PROVIDO EM PARTE - REGIME ABRANDADO DE OFÍCIO
.

1. A concatenação de indícios sobre a autoria delitiva transcende a tese de negativa de autoria, vez que a localização da res furtiva na posse dos apelantes, logo após o crime, faz presumir sejam eles os autores do furto e inverte o ônus da prova.

2. Impõe-se a redução de pena-base se as concausas de elevação da pena-base se assentam em registros criminais sem notícia sobre condenações pretéritas que não configurem reincidência.

3. Exige-se a aplicação da continuidade delitiva quando presentes todos os requisitos estampados no art. 71, caput, do Código Penal, mormente quando não explicitada de modo expresso a impossibilidade de aplicação desse benefício pelo Magistrado de origem
” (TJMT, Ap 34682/2010, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/3/2011, Publicado no DJE 06/4/2011).

No mais, a defesa pugna pela redução da pena pela inidoneidade das modulares judiciais e a incidência da confissão espontânea.

A autoridade judiciária justificou a aplicação da pena-base de 06 anos de reclusão, e 100 dias-multa, valor unitário mínimo, na
maior culpabilidade do agente
, que “
agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias judiciais estavam a exigir conduta diferente
” [
sic
id. 31899959, p. 3].

Sustentou ainda que o apelante possui
maus antecedentes criminais
, nos termos da folha corrida constante dos autos.

Prossegue salientando que a conduta social está excepcionada pelo “
não

cumprimento dos apelos legais
” [
sic
id. 31899959, p. 3], e que a
personalidade
desregrada está demonstrada pela vida pregressa do apelante.

Por derradeiro, considerou que as
circunstâncias
,
motivos
e
consequências do crime
são inerentes ao crime contra o patrimônio, e que o
comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime.

Quanto à culpabilidade, estabelece o enunciado n. 12, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência 101532/2015, julgado no dia 02/3/2017 perante a Turma e Câmaras Criminais Reunidas este e. Sodalício.

“
12. A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta
”.

Esta Corte de Justiça tem pacífico entendimento de que a real ou potencial consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa são elementos inerentes ao conceito analítico tripartite das infrações penais, e evidentemente, nessa condição, não podem justificar a exasperação da pena.

Exempli gratia
:

“
A culpabilidade, enquanto fator de graduação da pena, deve expressar a particular posição do agente frente ao bem jurídico violado, de modo que é incabível a negativação com fulcro na imputabilidade, na potencial consciência da ilicitude e na possibilidade de agir de forma diversa, que já são analisadas para fins de configuração do fato como crime, consoante o conceito analítico tripartite (fato típico, ilícito e culpável)
” (TJMT, Ap 122528/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/12/2015, Publicado no DJE 09/12/2015).

Logo, não é possível a modulação desfavorável da culpabilidade somente pela potencial consciência e a exigibilidade de conduta diversa, que constituem elementos integrantes da estrutura do crime, e além disso, não há comprovação de que o crime se deu de forma premeditada, como assere a sentença.

Da mesma forma, a
conduta social
e a
personalidade
, evidentemente estão desfundamentadas no plano concreto, consoante bem explicitou a douta Procuradoria de Justiça, a esse respeito:

“
A ‘conduta social’ refere-se ao papel da pessoa na comunidade, dentro do contexto da família, trabalho, escola, vizinhança, dentre outros. A simples afirmativa de que a conduta do acusado ‘demonstra-se desregrada ao não cumprimento dos apelos legais’, não se afigura plausível para negativar referida circunstância judicial.

Oportuno trazer a lição do professor Rogério Greco:

‘Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais’ (in Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., vol. I. Niterói: Impetus, 2008, p. 564)

No tocante à ‘personalidade do agente’, igualmente, entendo que a valoração dessa circunstância deve se fundar em elementos concretos extraídos dos autos.

Preleciona Cleber MASSON, sobre o conceito de personalidade, que se trata do ‘perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais’ (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado - Parte Geral - vol. 1. - 8ª Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2014. p. 672).

Com efeito, compreende-se que a análise desfavorável desta baliza judicial exige produção de prova apta a demonstrar eventual desajuste psicológico ou, no caso de se considerar o perfil voltado para a delinquência, que haja prova irrefutável a respeito do passado criminoso do réu.

Assim, a simples presunção do desvirtuamento psíquico consubstanciado no fundamento de que o agente se mostra propenso a prática de crimes, o que poderia, inclusive, implicar em bis in idem, considerando que não houve individualização de fatos pretéritos que ensejaram a conclusão do julgador (maus antecedentes e reincidência), não se mostra idôneo para negativar a circunstância judicial ‘personalidade’
” [parecer id. 34094454, pp. 7-8].

Indiscutível a procedência dessas afirmações, que adoto
per relationem
no presente julgamento.

Assim, sobejando apenas os maus antecedentes, não impugnados no anseio defensivo e devidamente discriminados na FAC constante do id. 31899458, pp. 1-4, incluindo a comprovação de condenação anterior definitiva, reduzo a pena-base para 02 anos e 03 meses de reclusão, e 12 dias-multa, valor unitário mínimo.

Na sequência, reconheço e faço incidir a atenuante da confissão espontânea [art. 65, III, “d”, do CP], nos termos da Súmula 545/STJ, para reduzir a pena ao mínimo legal de
02 anos de reclusão, e 10 dias-multa
.

Na sequência, em que pese a douta acusação postular a minoração da fração da reincidência, na realidade não se constata a ocorrência da referida agravante.

Observa-se, que, de todas as condenações ostentadas pelo apelante, algumas delas, em que pese se referirem a fatos anteriores ao presente crime, ocorrido em 15/11/2015, transitaram em julgado
posteriormente ao presente fato
.

Confira-se, a respeito:

a) Ação Penal 0002462-72.2013.8.11.0007, art. 180,
caput
, do CP, condenação a 01 ano de reclusão, e 10 dias-multa, regime aberto, substituída por penas restritivas, data do fato 02/5/2013,
condenação transitada em julgado em 26/01/2016
;

b) Ação Penal 0001268-03.2014.8.11.0007, art. 155,
caput
, do CP,
absolvido
,
trânsito em julgado em 14/12/2015;

c) Ação Penal 0000339-33.2015.8.11.0007, art. 180,
caput
, do CP, condenação na Apelação Criminal 118281/2015 a 01 ano de reclusão, e 10 dias-multa, regime aberto, substituída por penas restritivas, data do fato 12/01/2015,
condenação transitada em julgado em 11/02/2016
;

d) Ação Penal 691-54.2016.8.11.0007, data do fato
28/01/2016
;

e) Ação Penal 0007355-38.2015.8.11.0007, data do fato
02/12/2015
;

f) Ação Penal 0002398-91.2015.8.11.0007, art. 157, § 2º II, do CP, condenação a 05 anos e 04 meses de reclusão, e 10 dias-multa, regime semiaberto, data do fato 23/4/2015,
condenação transitada em julgado em 18/4/2017
;

g) Ação Penal 0004339-42.2016.8.11.0007, art. 155, §§ 1º e 4º, I e IV, do CP,
absolvido
;

h) Ação Penal 0009235-70.2017.8.11.0007, data do fato
30/5/2017
;

i) Ação Penal 0007372-11.2014.8.11.0007, art. 180, § 3º, do CP, condenação a 01 mês de detenção, regime aberto, substituída por penas restritivas, data do fato 04/11/2014, condenação transitada em julgado em 12/7/2017;

j) Ação Penal 0006578-53.2017.8.11.0007, art. 155,
caput
, c/c § 2º, e 14, II, ambos do CP, condenação a 01 mês de detenção, regime aberto, substituída por penas restritivas, data do fato 31/10/2015,
condenação transitada em julgado em 21/8/2018
.

.Assim, conquanto possam caracterizar maus antecedentes, na linha de entendimento desta Corte, não poderão caracterizar reincidência.

Importa salientar que, em razão dos maus antecedentes, o regime inicial indicado para o caso é o inicialmente
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

Ante o exposto, em dissenso ao parecer,
conheço e provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto em prol da defesa de
Lougas Augusto
, qualificado, reduzindo a pena final aplicada para
02 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda, e pagamento de 10 dias-multa, fracionário no mínimo legal
,

mantidas, ainda, as demais disposições da sentença, naquilo que não conflitar com o presente julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020