Tribunal: TJMT
Processo: 0041098-34.2015.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ASSOCIAÇÃO DE PROTECÃO Á MATERNIDADE E Á INFANCIA DE CUIABÁ (HOSPITAL GERAL UNIVERSITÁRIO)

Número do Protocolo: 107413/2017
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA CONTRATADA - RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR SERVIÇO PRESTADO - DIFERENCIAÇÃO ENTRE ENCARGOS TRABALHISTAS E FISCAIS -IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO POR ENCARGOS FISCAIS - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO ENCARGOS TRABALHISTAS - MEDIDA ACAUTELATÓRIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal.
Quanto a irregularidade fiscal, veda-se plenamente a retenção; enquanto a irregularidade trabalhista, admite-se que seja retida a parcela, tendo a em vista possibilidade de responsabilização de forma subsidiaria pelo ente público.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ASSOCIAÇÃO DE PROTECÃO Á MATERNIDADE E Á INFANCIA DE CUIABÁ (HOSPITAL GERAL UNIVERSITÁRIO)

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, tendo em vista a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela Associação de Proteção à Maternidade e à Infância de Cuiabá – Hospital Geral Universitário, contra ato supostamente praticado pelo Diretor Geral – Superintendente de Orçamento, Convênios e Finanças da Secretaria de Saúde de Mato Grosso – SES/MT, que julgou procedente o pedido formulado, determinando a realização de pagamento sem condicioná-lo a quaisquer sanções políticas para recebimento dos créditos, extinguindo o processo nos termos do artigo 487, I, do CPC.
Sustenta o apelante que a Administração Pública tem o dever de exigir do contratado, durante a execução do contrato, as condições de habilitação e quantificação previstas no artigo 29, da Lei nº 8.666/93, sendo legítima a condicionante do pagamento ao contratado, desde que o mesmo comprove a quitação de tributos e encargos devidos pela contratada.
Argumenta que apresentação das certidões negativas para recebimento dos serviços prestados está correta, pois, acredita ser obrigação do Estado contratante, sob pena de ser responsável solidariamente.
Por esses motivos, pugna pelo provimento do recurso de apelação com a reforma da sentença.
Apresentadas contrarrazões pela apelada que pugnou pelo desprovimento do recurso (fls. 89/100).
A Procuradoria-Geral de Justiça, opinou em seu parecer pelo desprovimento do recurso de apelação e ratificação da sentença (fls. 107/109).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, tendo em vista a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela Associação de Proteção à Maternidade e à Infância de Cuiabá – Hospital Geral Universitário, contra ato supostamente praticado pelo Diretor Geral – Superintendente de Orçamento, Convênios e Finanças da Secretaria de Saúde de Mato Grosso – SES/MT, que julgou procedente o pedido formulado, determinando a realização de pagamento sem condicioná-lo a quaisquer sanções políticas para recebimento dos créditos, extinguindo o processo nos termos do artigo 487, I, do CPC.
A impetrante ajuizou ação de Mandado de Segurança contra ato do Diretor Geral – Superintendente de Orçamento, Convênios e Finanças da Secretaria de Estado de Saúde do Estado de Mato Grosso – SES, pois a autoridade apontada como coatora está a exigir como condição para pagamento de débito da Secretaria de Estado de Saúde, que sejam apresentados os seguintes documentos:
·Certidão negativa de débitos relativos às contribuições previdenciárias;
·Certidão negativa de débitos da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso – SEFAZ/MT;
·Certidão de regularidade do FGTS, assim como o recolhimento dos impostos.

O Juízo a quo concedeu a segurança, determinando que a Administração Pública se abstenha de condicionar o pagamento a quaisquer sanções políticas para recebimento de crédito.
O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº. 12.016/09.
Pois bem. A controvérsia posta em juízo, cinge-se quanto a legalidade ou não do Poder Público proceder com as exigências das certidões negativas ou qualquer outro documento de regularidade fiscal, tais como regularidade fiscal federal, estadual e municipal, trabalhista, previdenciária, seguridade social (INSS), FGTS, como pretexto para não efetuar o pagamento das pendências decorrentes do contrato de prestação de serviços.
Não se nega o conhecimento de que esta Corte de Justiça, embora não à unanimidade, vem reconhecendo como legal a exigência das referidas certidões, a fim do pagamento dos serviços prestados, entretanto, data máxima vênia, não é o que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça.
Ao meu sentir, vislumbro que o apelo merece apenas parcial provimento, pois parte da pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93, entendendo ser possível apenas a retenção em decorrência dos débitos trabalhista (responsabilização subsidiária).
Explico. O pretexto da exigência da regularidade fiscal tem se pautado na previsão contratual, bem como em tese firmada em recurso repetitivo que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Poder Público quanto aos débitos trabalhistas.
Ocorre que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem distinguido entre as hipóteses de exigência de regularidade fiscal e trabalhista.
Vejamos o julgado desse ano de relatoria do Ministro Og Fernandes assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS. ENCARGOS TRABALHISTAS E FISCAIS. DISTINÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS SUBSIDIARIAMENTE GARANTIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. VEDAÇÃO DE RETENÇÃO POR DÉBITOS FISCAIS. 1. A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.690.994 - DF (2017/0192424-0) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES – data do julgamento 05/03/2020). (destaquei)

Assim, o Superior Tribunal de Justiça, fixou o entendimento de que se veda qualquer retenção embasada em superveniente irregularidade fiscal, entretanto, linha interpretativa diversa, admite-se a retenção para fins de garantia de débitos trabalhistas.
Essa distinção se dá, uma vez não pode a Administração Pública coagir, por meio da retenção de pagamentos, a impetrante/apelada a adimplir tributos devidos à União e ao Distrito Federal, uma vez que dispõe de meios legais para a hipótese de inexecução parcial ou total do contrato, nos termos do art. 87 da Lei nº 8.666/1993:
Em outro norte, ao particular descumprir obrigações trabalhistas, a administração pública pode vir a arcar com as referidas obrigações inadimplidas, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa).
Desse modo, em relação a dívidas trabalhistas, reputa-se devida a retenção como medida acautelatória a ser adotada pela administração.
Nesse sentido colho da jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS AO PARTICULAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE TRABALHISTA. LEGITIMIDADE.
[...] 2. O posicionamento exarado pela Corte a quo destoa do entendimento do Superior tribunal de Justiça de que é legítima a adoção de medidas acauteladoras pela Administração, com a retenção de verbas devidas ao particular, quando o último descumpre obrigações trabalhistas, pois ela pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa). Precedentes: REsp 1.241.862/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/8/2011; AgRg na MC 16.257/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/12/2009. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1.769.584/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 11/3/2019). (destaquei)

Em contrapartida, recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não-comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa.
Nesse contexto, é indubitável a configuração do abuso de poder quando a Administração exige do contratado a apresentação de certidões negativas como requisito para o recebimento de remuneração pelo serviço já prestado, em contrariedade aos princípios da legalidade e da moralidade, restando devidamente caracterizado o direito líquido e certo da impetrante nesse ponto, o que autoriza a concessão parcial do mandamus.
Sabe-se que na prática, a própria mora/lentidão da máquina pública, por vezes é a grande responsável pela irregularidade da empresa contratada, considerando os tramites burocráticos para sua tramitação administrativa, acaba por acarretar que as empresas deixem também de arcar com encargos financeiros e fiscais.
No popular, um efeito cascata, a administração atrasa o pagamento da empresa, e a empresa não consegue pagar suas obrigações fiscais e trabalhistas, tanto é verdade que ao habilitar-se no procedimento licitatório a empresa se encontra regular, e faz prova ao Poder contratante.
Na lição de Marçal Justen Filho, a Administração não está autorizada a "reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou com outras instituições" ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549).
Não obstante a Administração possa exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato (e até mesmo rescindi-lo em caso de descumprimento de tal obrigação - art. 78, I, da Lei 8.666/93), não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito (haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93)
Nesse sentido são os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE EXECUÇÃO DE OBRAS. IRREGULARIDADE FISCAL DO CONTRATADO. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. DESCABIMENTO. ADITIVO CONTRATUAL. NEGATIVA DE PAGAMENTO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. CARÁTER MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL DO PRESENTE RECURSO. NÃO CONSTATAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DESCABIDA. (...) 2. O Superior Tribunal de Justiça tem pacificado o entendimento de que, "não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito (AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/08/2015). 3. Esbarra nos óbices da Súmulas 5 e 7 desta Corte, respectivamente, considerar legítima a negativa de pagamento dos valores na ausência de previsão contratual que autorizasse"os alegados serviços e/ou que comprovassem suposta anuência da recorrente com o aumento do valor do contrato"e divergir da conclusão albergada na origem, de que" não foi comprovado vício que inquine o termo aditivo firmado entre as partes ". (...) 6. Agravo interno desprovido (AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/05/2017). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ. II - Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ. IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior. V - Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/08/2015). (destaquei)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 41, § 2º, DA LEI 8.666/93. FUNDAMENTO DO ARESTO REGIONAL QUE REMANESCEU ÍNTEGRO. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. (...) 3. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito. Incidência, na hipótese, da Súmula 83/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/08/2015). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. 2. Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes. 3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178). 4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento (AgRg no AREsp 271.151/SE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/09/2015). (destaquei)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 2. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/06/2014). (destaquei)

No caso dos autos, trata-se de exigência tripla: regularidade fiscal e trabalhista consubstanciada em: (certidão negativa de débitos relativos às contribuições previdenciárias e certidão de regularidade do FGTS, assim como o recolhimento dos impostos). Assim, diante da distinção das situações acolhidas pela jurisprudência da Corte Superior, cumpre dar apenas parcial provimento ao apelo, e esclarecer que a retenção somente pode incidir sobre os encargos trabalhistas subsidiariamente garantidos pela administração, no limite de suas respectivas parcelas, e não do valor global dos pagamentos devidos pelos serviços prestados ou em relação aos débitos fiscais.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de reconhecer como legal tão somente a retenção em decorrência da exigência da regularidade das verbas trabalhistas, subsidiariamente garantidas pela administração, no limite de suas respectivas parcelas.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência , por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR

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PROCURADOR DE JUSTIÇA