Tribunal: TJMT
Processo: 1015195-64.2019.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO CONHECIDA – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015195-64.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Compensação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 03.016.811/0001-79 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), GUILHERME RIBEIRO PIMENTEL - CPF: 032.547.521-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO CONHECIDA – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

RELATÓRIO:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pela Petroluz Distribuidora Ltda., contra a decisão, por mim proferida, que, nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento n. 015195-64.2019.8.11.0000, indeferi a concessão do efeito recursal ativo, que objetivava a suspensão da decisão que não acolheu a Exceção de Pré-executividade, por ela oposta, nos autos da Execução Fiscal n. 0502750-84.2015.

A Recorrente pretende a reforma da decisão objurgada, ao argumento de que se encontram presentes, no Agravo de Instrumento, os requisitos aptos à concessão da medida recursal de urgência, mormente, para o julgamento da Exceção de Pré-executividade, porquanto assevera que a demanda não necessita de dilação probatória.

Sustenta que o contribuinte, ora Agravante, demonstrou que os mesmos fatos geradores de 01/2004, 02/2004, 03/2004, 04/2004, 05/2004, 06/2004, 07/2004 e 09/2004, foram cobrados em duplicidade, perante a lavratura das NAIs ou AIIMs ns.
19955001800029200512, 19955001800032200511 e 84302003200020200914.

Argumenta, nesse aspecto, que o Estado de Mato Grosso lavrou 03 (três) Notificações de Autos de Infração, em épocas diferentes de fiscalização ou até próximas, sobre os mesmos fatos geradores e as mesmas fundamentações quanto às infrações.

Assevera que, por um lado, para a tributação de produtos derivados de petróleo, segue-se a regra do art. 155, §4
o
, I da CRFB/1988, que define o Princípio do Consumo ou da Destinação, impondo que o ICMS, nestas operações, cabe, exclusivamente, ao Estado onde ocorrer o consumo. Por outro lado, para as operações de venda, com produtos não derivados de petróleo, em regra, segue-se a tributação normal, mas com o benefício do diferimento do ICMS concedido às usinas e destilarias.

Informa, outrossim, que as CDAs que lastreiam a exação, bem como as respectivas Notificações de Autos de Infração, têm as mesmas fundamentações e fatos geradores de origem, divergindo, somente, na atualização dos valores do tributo, por isso, que, em cada CDA, os valores não são iguais, ainda que se aproximem, de modo que, a probabilidade do recurso está amplamente demonstrada, na presente peça recursal, bem como nos documentos carreados à peça do incidente de Objeção de Pré-executividade, nos quais denotada a similitude das infrações, fatos geradores e vencimentos das obrigações constituídas por meio das CDAs 201516090, 20094191 e 000112/07-A, assim como nos processos de compensação juntados aos autos.

Alega, por fim, a ocorrência do perigo da demora na concessão da tutela de urgência, em razão do valor do débito em cobrança, que se avulta em razão da duplicidade, bem, ainda, que o prosseguimento da Execução põe em risco os bens da empresa, que podem vir a ser indisponibilizados, para o aludido pagamento, o que ocasionará sérios prejuízos financeiros e até a inviabilidade de suas atividades.

Requer o provimento do presente
Agravo Interno, para reconsiderar a decisão impugnada e, de consequência, a concessão do efeito ativo, ao Recurso de Agravo de Instrumento em epígrafe, para determinar a suspensão da decisão que rejeitou a Exceção de Pré-executividade, reconhecendo a quitação dos créditos tributários via compensação, bem como a homologação tácita por força do art. 150, §4
o
do CTN, uma vez que os lançamentos dos créditos tributários ocorreram em 03/09/2009, conquanto o seu recolhimento se deu no período de 01 a 09/2004.

As contrarrazões foram apresentadas (id. 31362967), refutando as razões do agravo e pugnando pelo seu não provimento.

É o relatório.

VOTO

Exmo. Sr. Des. Márcio Vidal, (RELATOR)

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto em face da decisão, por mim proferida, que, nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento n. 015195-64.2019.8.11.0000, indeferi a concessão do efeito ativo recursal, que objetivava a suspensão da decisão que rejeitou a oposição de Exceção de Pré-executividade, nos autos da Execução Fiscal n. 0502750-84.2015.8.11.0041.

Noticia a Agravante, no sobredito Recurso de Agravo de Instrumento, que os processos em compensação têm origem nos autos de infração NAI ou AIIM ns. 19955001800029200512 e 19955001800032200511, cujos períodos de referência dizem respeito aos mesmos descritos no auto de infração n. 84302003200020200914, que, por sua vez, deram origem à CDA em execução, o que teria incorrido em dupla tributação.

Diz que os créditos descritos na CDA n. 201516090 estariam acobertados pela decadência, porque se trata de impostos lançados por homologação, cuja contagem do prazo quinquenal, para o lançamento e constituição do crédito, tem início na data do fato gerador.

Por essa razão, manejou a Exceção de Pré-executividade, nos autos da Execução Fiscal n. 0502750-84.2015.8.11.0041, objetivando o reconhecimento da compensação e, de conseguinte, a cobrança em duplicidade, de créditos que, possivelmente, estariam acobertados pela decadência, cujo pleito foi indeferido pela Primeira Instância.

Contra essa decisão singela, a Agravante interpôs o mencionado Recurso de Agravo de Instrumento e pediu a concessão do efeito recursal ativo, para que fosse determinada a pretendida suspensão.

Ao apreciar o pedido de urgência, indeferi o requerimento, pois, naquela oportunidade, entendi que a suspensão buscada demandaria a comprovação da ilegalidade propalada, cuja situação somente deve ser aferida com a instrução processual no Juízo
a quo
, inadmissível na via estreita da Objeção de Pré-Executividade. Veja-se o teor da decisão aqui combatida:

(...)A antecipação da tutela da pretensão recursal somente será concedida nos casos em que houver probabilidade de provimento do recurso, ou risco de dano grave, ou de difícil reparação, por aplicação analógica do artigo 1.012, parágrafo 4
o
.

Analisando os argumentos esposados pela Agravante, entendo que os requisitos necessários ao deferimento do pedido de efeito ativo não foram preenchidos, porque a probabilidade de provimento do Agravo é duvidosa, pois o reconhecimento da duplicidade de tributação e consequente extinção da execução, em razão de que houve a compensação, exige análise aprofundada, que não se mostra factível na Objeção de Pré-Executividade.

Dessarte, a Execução Fiscal, lastreada na CDA n. 201516090, tem origem no processo n. 5061333/2012, que, a princípio, goza de presunção de veracidade, legitimidade e legalidade, de modo que impõe ao executado o ônus de demonstrar, de forma clara e precisa, que os créditos ali representados foram cobrados em duplicidade, e que, por conta do processo de compensação, estariam devidamente quitados, o que exige ser elidido por meio de comprovação idônea em sentido contrário, promovida no âmbito dos Embargos à Execução.

Dessarte, pela matéria em debate, que reclama demonstração via instrução probatória, para demonstrar os fatos alegados, não me convenci da necessidade de sobrestar a decisão hostilizada até o julgamento do mérito do Recurso.

Ante o exposto,
NÃO CONCEDO
o efeito suspensivo pretendido.

Contra essa decisão, insurge-se a Agravante, no presente Recurso de Agravo Interno, sobre o fundamento de que a demanda não necessita de dilação probatória, porquanto, dos documentos anexos aos autos, e mais as informações contidas na peça vestibular, dessume-se a ocorrência da duplicidade na cobrança dos impostos, supostamente, devidos pela Executada.

Desse modo, a controvérsia esposada, neste Recurso de Agravo Interno, restringe-se em verificar se os requisitos para o deferimento do efeito ativo, pretendido no Recurso de Agravo de Instrumento, estão, ou não, presentes.

Cumpre anotar que o
efeito ativo somente será concedido nos casos em que houver probabilidade de provimento do Recurso de Agravo de Instrumento, ou houver risco de dano grave ou de difícil reparação, por aplicação analógica ao artigo
1.012, parágrafo 4
o
, do atual Código de Processo Civil.

Registro que o artigo 1.021, § 3
o
, do Código de Processo Civil, obsta ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão hostilizada. Entretanto, cabe ao Agravante, por sua vez, impugnar, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, consoante o artigo 1.021, § 1
o
, do citado diploma legal.

Nesse passo, no presente Agravo Interno, verifico que inexistem fatos novos e argumentos que me convençam da reconsideração da decisão recorrida.

Com efeito, a via escolhida, Exceção de Pré-executividade, consoante o entendimento jurisprudencial consolidado, não se presta à análise de matérias que desafiam instrução probatória.

Nesse sentido, perfilho o seguinte aresto:

PROCESSUAL CIVIL
–
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC
–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
–
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA
–
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
IMPOSSIBILIDADE
–
SÚMULA 7/STJ
–
SÚMULA 393/STJ
–
SÚMULA 83/STJ.

1. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

(...)

3.
A Primeira Seção desta Corte Superior, ao concluir o julgamento do REsp 1.104.900/ES, de relatoria da Ministra Denise Arruda, publicado no DJe do dia 1º.4.2009, ratificou o entendimento de que a Exceção de Pré-Executividade constitui meio legítimo para discutir as matérias, desde que desnecessária a dilação probatória. Incidência da Súmula 393/STJ.

4.
In casu
, colhe-se do acórdão recorrido que os vícios apontados demandariam dilação probatória que seria inviável nos estreitos limites da exceção de pré-executividade. Entendimento contrário ao da Corte de origem demandaria a incursão no contexto fático dos autos, impossível na via eleita processual escolhida pelo recorrente ante o óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 750650/RJ, Relator: Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, DJe 30/09/2015). (Destaquei).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, em análise do Recurso Especial n. 1.110.925/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que:

(...) a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b)
é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória
. Não sendo observados tais requisitos no caso em apreço, é de se manter decisão que rejeita a exceção de pré- executividade. Agravo de instrumento não provido.(...) (REsp 1110925/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009). (Destaquei).

Na espécie,
é certo que o presente Recurso não merece provimento, porque a decisão impugnada se encontra em consonância com o entendimento do STJ, qual seja, de que a Exceção de Pré-executividade deve ser rejeitada quando a matéria exigir dilação probatória.

Não bastasse isso, a CDA goza de presunção de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3
o
da Lei n
.
6.830/1980, sendo incompatível, nesta fase de cognição sumária, apurar supostos erros na sua confecção, bem assim da constituição do débito tributário, o que impõe ao executado o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, que só pode ser elidida por meio de comprovação idônea em sentido contrário, promovida no âmbito dos Embargos à Execução.

Nesse sentido, aliás, é a orientação desta Corte Estadual. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
EXECUÇÃO FISCAL
–
DECADÊNCIA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
–
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
INADMISSIBILIDADE – CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA
–
DEVEDOR NÃO RESIDENTE NO ENDEREÇO INDICADO
–
DESNECESSIDADE DE REITERAÇÃO PELO CORREIO
–
CITAÇÃO POR EDITAL
–
CABIMENTO.

Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em decadência quando a análise da questão demandar dilação probatória.

Certificado pelo oficial de justiça que o executado não reside no endereço e está em lugar incerto e não sabido, desnecessário o envio de carta pelo correio. Logo, é válida a citação por edital. Recurso não provido. (N.U 1009116-69.2019.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Público, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 23/06/2020, publicado no DJE 13/07/2020). (destaquei).

Nessa perspectiva, o fato de a Agravante ter descrito os fatos geradores do tributo e sua consequente inscrição na Dívida Ativa, em nada altera a presente situação jurídica, na medida que, como visto, a presunção milita em favor da legalidade, da legitimidade e da veracidade CDA. Logo, é retórico e desprovido de fundamento jurídico o argumento, da Agravante, de que, a demanda prescinde de dilação probatória.

Dessarte, entendo que se afigura correta a decisão impugnada neste Recurso de Agravo Interno, o que implica a manutenção do
decisum
atacado.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o presente Recurso, manejado pela Petroluz Distribuidora Ltda.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2020