Tribunal: TJMT
Processo: 0010192-24.2012.8.11.0055
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
ALBERTO FERNANDO SANTA ROSA AMBROSIO
APELADO(S):
ALBERTO FERNANDO SANTA ROSA AMBROSIO
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 71769/2017
Data de Julgamento: 03-03-2020

E M E N T A
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — ATO PRATICADO NA CONDIÇÃO DE ADVOGADO — IRRELEVÂNCIA — FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO — COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO.
EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO — INCOMPATIBILIDADE — ARTIGO 28, III, DA LEI Nº 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994 — VERIFICAÇÃO — CONDUTA ÍMPROBA — ARTIGO 11, I, DA LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992 — CONSTATAÇÃO.
O agente está a responder por ato de improbidade administrativa, logo, nem a Câmara de Vereadores do Município de Tangará da Serra, nem a Ordem dos Advogados do Brasil detém poder jurisdicional para julgá-lo, como é sabido de cor e salteado. Não se confundem as esferas administrativas e jurisdicionais.
O exercício da advocacia por ocupante de cargo público incompatível com aquela atividade importa em ato de improbidade administrativa, a teor do artigo 11, I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, ante a expressa vedação do artigo 28, III, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.
Recurso do Ministério Público do Estado de Mato Grosso provido em parte. Recurso de Alberto Fernando Ambrósio Salgado não conhecido.

APELANTE(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
ALBERTO FERNANDO SANTA ROSA AMBROSIO
APELADO(S):
ALBERTO FERNANDO SANTA ROSA AMBROSIO
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA
Reexame com apelação interposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e, recurso adesivo por Alberto Fernando Ambrósio Salgado, em relação à sentença de fls. 422/428verso, volume III, proferida em ação civil pública por ato de improbidade administrativa.
O Ministério Público do Estado de Mato Grosso (fls. 430/440, volume III), assegura que o ato de improbidade consiste no “exercício da profissão de advogado cumulativamente a de agente público e patrocinar causa particular, concomitante ao exercício do cargo de Secretário Municipal de Administração de Tangará da Serra.”.
Assevera que a atividade de advocacia é incompatível com a exercida por ocupante do cargo de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra, por expressa vedação do artigo 28, III, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.
Afiança que, para configuração do ato de improbidade, não se faz necessária a existência de dano ao erário ou de comprovação de enriquecimento ilícito, visto que a demonstração de ofensa aos princípios que regem a Administração é suficiente para caracterizar a conduta ímproba.
Contrarrazões de Alberto Fernando Ambrósio Salgado às fls. 449/458, volume III.
Alberto Fernando Ambrósio Salgado, em recurso adesivo (fls. 443/448, volume III), afirma que, na contestação “arguiu preliminar prejudicial de mérito, especificamente no item n. ‘3.1. Inadequação da Via Eleita’ e subitem ‘3.1.1. Prerrogativa da OAB’ – fls. n. 278/279”, porém o juízo não se pronunciou acerca dessas questões.
Acentua que, à Ordem dos Advogados do Brasil compete aplicar penalidade contra infração praticada por advogado no exercício de suas atribuições; logo, ela seria a parte legítima para propor a ação, não o Ministério Público do Estado de Mato Grosso.
Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso às fls. 477/481, volume III.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres (fls. 492/494, volume III), opina pelo não provimento dos recursos.
Indeferido o pedido da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Estado de Mato Grosso de ingresso no feito na qualidade de amicus curiae.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. EDMILSON DA COSTA PEREIRA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)
De início, anoto que, ao agravo de instrumento interposto por Alberto Fernando Ambrósio Salgado (fls. 198/214, volumes I e II), negou-se seguimento, (fls. 385verso/390, volume II), mantida a decisão que recebeu a inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa (fls. 180, volume I).

Eis o dispositivo da sentença:

[...] ante do exposto, e pelo mais que dos autos constam julgo improcedente os pedidos formulados na presente Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face de Alberto Fernando Ambrósio Salgado, e, por conseguinte, declaro extinta a ação, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Ciência ao Ministério Público.
Intime-se o Município de Tangará da Serra/MT, através de seu representante legal.
Custas e despesas processuais pelo Estado.
Transitada em julgado, expeçam-se as comunicações de praxe, procedendo, na sequência, com o arquivamento dos autos.
Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se. [...]. (fls. 428/verso, volume III).

Recurso adesivo de Alberto Fernando Ambrósio Salgado

Na ação civil por ato de improbidade administrativa, os pedidos foram julgados improcedentes, logo, inexiste sucumbência recíproca, pelo que não é cabível a interposição de recurso adesivo, nos termos do artigo 997, § 2º, do Código de Processo Civil.

[...] Nos termos do artigo 500 do CPC/1973, é requisito para o cabimento do recurso adesivo a sucumbência recíproca, entendida como a existência de interesse das partes em obter a reforma da decisão impugnada, ou seja, a existência de sucumbência material, não apenas formal. Precedente da Corte Especial. [...]. (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 364820/DF, relator Ministro Marco Buzzi, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2018). [sem negrito no original]

[...] ...a interposição de recurso adesivo pressupõe sucumbência recíproca na mesma lide’ não tem amparo no artigo 500 do Código de Processo Civil, que impõe, além dos requisitos inerentes ao recurso principal manejado, apenas que aquele que interpõe recurso adesivo o faça no prazo de resposta; não tenha recorrido; seja sucumbente...’ (REsp 1.109.249 / RJ, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 19/03/2013). Inafastável a aplicação da Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Terceira Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1263408/RS, relator Ministro Sidnei Beneti, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de novembro de 2013).

Dessa forma, voto no sentido de não conhecer do recurso adesivo.

Apelação do Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Alberto Fernando Ambrósio Salgado teria praticado ato privativo de advogado consistente na postulação em juízo (artigo 1º, I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994), nada obstante ocupar cargo de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra, o qual é incompatível com o exercício da advocacia (artigo 28, III).

A controvérsia consiste em verificar se o exercício da advocacia por ocupante de cargo público incompatível com aquela atividade configura ato de improbidade administrativa.

O apelado foi nomeado para exercer o cargo de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra em 16 de setembro de 2011 (Ato do Prefeito nº 378/2011, fls. 55, volume I); exonerado, em 3 de outubro de 2011 (Ato do Prefeito nº 391/2011, fls. 56, volume I).

Daí decorrente, não poderia ele exercer a advocacia, por expressa vedação do artigo 28, III, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
[...]
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; [...].

Aliás, é de se consignar que, não se cuida de hipótese de impedimento do exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que remunerava o requerido (artigo 30, I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994), mas de proibição da prática de ato privativo de advogado pela pessoa que exerce cargo incompatível com a advocacia.

No caso, o ato ímprobo consiste na impetração de mandado de segurança por Partido Democratas (DEM), representado pelo advogado Alberto Fernando Ambrósio Salgado, Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra à época, contra ato acoimado de ilegal praticado pelo Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Tangará da Serra, protocolado em 28 de setembro de 2011 (fls. 15, volume I).

A sentença proferida pelo Juízo da Décima Nona Zona Eleitoral do Estado de Mato Grosso registra:

[...] Quanto a preliminar de falta de representação processual, deve assistir razão o representado. O detentor da capacidade postulatória do representante, Dr. Alberto Fernando Ambrósio Salgado, inscrito na classe dos advogados OAB-MT nº 12.976, foi nomeado a atuar como Secretário Municipal de Administração em 16/09/2011 (fl. 161), tendo protocolado o presente em 28/09/2011, em pleno exercício público, sendo exonerado seguidamente em 03/10/2011 (fl. 162).
Resta evidente a incompatibilidade trazida pelo Estatuto da Advocacia em seu artigo 28, inciso III, uma vez que não consta dos autos qualquer prova de licença profissional referendada no respectivo órgão.
O advogado que ocupa cargo de chefia na administração pública não pode exercer a advocacia, ainda que o cargo seja fora da área jurídica. A proibição contida no Estatuto da Advocacia abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, independente de o cargo ser comissionado ou efetivo [...]. (fls. 68/69, volume I).

É certo que, ao assumir cargo público de tamanha relevância, não poderia desconhecer, mesmo porque advogado é, que não poderia exercer a advocacia, ante a explícita incompatibilidade prevista no artigo 28, III, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.

[...] A doutrina existente nos fornece três variadas abordagens acerca dos diversos aspectos através dos quais podemos verificar a violação do dever de lealdade às instituições públicas. Como veremos adiante, tais pontos de vista não se excluem. Antes, e pelo contrário, somam-se para formar o amplo conceito acerca da deslealdade institucional no serviço público.
Vejamos, sucintamente, as três abordagens, que sistematizamos e classificamos sob as seguintes denominações genéricas:
a) a falta com o compromisso assumido com o serviço público: em linhas gerais, falta com o dever de lealdade às instituições oficiais o agente público que atenta com a sua conduta – ativa ou omissiva – contra a própria entidade pública a que serve, e cujas finalidades e exigências comprometeu-se, expressa ou implicitamente, a respeitar, ao assumir as suas funções.
Nesse sentido, destacamos a seguir cinco notáveis opiniões doutrinárias.
Marcelo Figueiredo, em seus comentários ao art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, sustenta que ‘Desleal é o agente que infringe um desdobramento do princípio da moralidade. Pode ser desleal de várias formas: revelando fatos ou situações reservadas ao âmbito da Administração (incisos III e VII), induzindo em erro, no exercício de suas atividades, as instituições a que serve’.
Fábio Medina Osório define de forma lapidar o seu entendimento quando leciona que ‘O dever de lealdade institucional traduz a observância obrigatória de uma série de normas essenciais ao vínculo que o agente mantém com o setor público. Essas normas se inserem no círculo da moralidade administrativa, obrigatoriamente, numa dimensão específica e concentrada. A agressão perpetrada contra essas normas nucleares dá ensejo ao enquadramento do sujeito na categoria de desleal.’
Para Wallace Paiva Martins Júnior, a Lei Federal nº 6.404/1976 ‘fornece dimensões de lealdade às instituições em vários preceitos, como aquele que determina ao administrador o emprego, no exercício das funções, do cuidado e da diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios (art. 153), a defesa dos interesses da companhia, ainda que contrários aos do que o elegeram (art. 153, § 1º), e institui vedações: prática de ato de liberalidade à custa da companhia sem autorização dos órgãos competentes, utilização em proveito próprio ou alheio de bens, serviços ou créditos (art. 154, §2º, ‘b’ e ‘c’), aproveitamento das oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão de sua função para benefício próprio ou de outrem, omissão da proteção dos interesses da companhia, inclusive visando à obtenção de vantagens (art. 155, I e II), tudo realçando o dever de lealdade’.
Na mesma linha doutrinária que enfatiza a entidade pública e as normas de direito público na definição do dever de lealdade, Ricardo Lídio Grein entende que ‘O princípio da lealdade às instituições faz referência à observância, além das imposições legais, da legítima finalidade do órgão público, o qual o agente está subordinado. Cada órgão exerce determinada competência na Administração Pública para que seja possível atender a todas as necessidades da sociedade, desta forma, o agente deve atuar dentro dos limites estabelecidos para aquela determinada instituição’.
Por fim, para o saudoso Hely Lopes Meirelles, o dever de lealdade – ao qual se refere como dever de fidelidade – ‘exige de todo servidor a maior dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado. Tal dever impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos legítimos da Administração, pois que, se assim agisse, incorreria em infidelidade funcional, ensejadora da mais grave penalidade, que é a de demissão, vale dizer, o desligamento compulsório do serviço público. ’
Como já adiantamos, entendemos que o conceito de lealdade também (ou em parte) se prende à ideia de fidelidade aos compromissos assumidos pelo agente público em face da entidade pública desde a sua posse, bem como às normas e princípios que norteiam a honra e a moralidade administrativas.
Como é do conhecimento geral, a assunção de qualquer função pública (aí abrangendo o cargo, a função stricto sensu e o emprego públicos, eletivos ou não), implica também a assunção de determinados compromissos, explícitos e implícitos, dentre os quais os deveres básicos de moralidade, legalidade, impessoalidade, eficiência e publicidade (incluindo-se os respectivos deveres corolários), estabelecidos pelo art. 37 da Constituição Federal [...]. (SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. A Deslealdade às Instituições como Improbidade Administrativa por Violação de Princípios. In: Estudos sobre improbidade administrativa em Homenagem ao Professor J.J. Calmon de Passos (org. por Cristiano Chaves de Farias, Alegandre Albagli Oliveira e Luciano Taques Ghignone). 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 192-194).

Aliás, em momento algum o requerido diz o contrário, apenas apresenta a justificativa de ausência de impedimento para exercer outra atividade, além a de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra, bem como a inexistência de dolo, de dano ao erário e de enriquecimento ilícito do agente.

Todavia, irrelevante, na hipótese, a existência de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito do agente. De fato, o ato de improbidade administrativa decorre do exercício da advocacia por ocupante de cargo público incompatível com aquela atividade.

Sabia o requerido de cor e salteado que aquilo que estava a fazer era legalmente proibido e é o que basta para a configuração de ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992:

[...] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência [...].

Dessa forma, não se pode afastar a prática de ato ímprobo, visto que agiu dolosamente, ciente de que assim não poderia proceder. Tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta: “os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos” (artigo 4º, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992).

Isso porque, “sabemos todos que o cidadão tem o direito de exigir que o Estado seja dirigido por administradores íntegros, por legisladores probos e por juízes incorruptíveis, que desempenhem as suas funções com total respeito aos postulados ético-jurídicos que condicionam o exercício legítimo da atividade pública. O direito ao governo honesto - nunca é demasiado reconhecê-lo - traduz uma prerrogativa insuprimível da cidadania.” (STF, decisão monocrática, MS 24458/DF MC, relator Ministro Celso de Mello, publicada no Diário da Justiça em 21 de fevereiro de 2003). [sem negrito no original].

É certo que, enquanto não estiver à disposição algo que se poderia denominar de dolímetro – aparelho que detectaria, com absoluta precisão, a presença ou ausência de dolo no comportamento humano – cabe-me recorrer aos ensinamentos dos doutos e ao entendimento do Tribunal Superior:

[...] a teoria da vontade (dolo é a vontade dirigida ao resultado), completada pela teoria do consentimento (é também dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável, consente no advento deste ou, o que vem a ser o mesmo, assume o risco de produzi-lo). Dolo é, ao mesmo tempo, representação e vontade. [...] O dolo não é só representação e vontade do resultado antijurídico: é, também, consciência de que se age contrariamente ao direito, ou, mais concisamente, consciência da injuricidade. Sem o entendimento de oposição ao dever jurídico ou de que se incide no juízo de reprovação que informa o preceito incriminador, não há falar-se em dolo. É este o postulado da chamada teoria normativa do dolo. [...]. (HUNGRIA, Nélson; FRAGOSO, Heleno Claudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 114 e 143).

[...] DOLO, segundo CARRARA, ‘é a intenção mais ou menos perfeita de se praticar um ato que se sabe contrário à lei’. (MENDES, Nélson Pizzotti. Súmulas de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: Resenha Universitária Ltda., 1978, p. 81).

Já o Superior Tribunal de Justiça tem decidido dia e noite que o dolo genérico se consubstancia na vontade de não cumprir o que determina a Lei, ou seja, por “se conduzir deliberadamente contra as normas”. (STJ, Primeira Turma, AgRg nos EDcl no AREsp 33898/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de maio de 2013) [sem negrito no original] ou, “conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765212/AC), o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.” (STJ, Primeira Turma, REsp 951389/SC, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2011). [sem negrito no original]. Porque “a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo.” (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1230039/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de fevereiro de 2012). [sem negrito no original]. Ademais, “o magistrado precisa ter a sensibilidade de saber que, salvo nos casos de puerilidade extrema, não haverá demonstração cabal das circunstâncias objetivas e subjetivas ensejadoras que cercam o ato de improbidade, e sim um conjunto de indícios que possibilitará um convencimento neste sentido” (STJ, Segunda Turma, REsp 1245954/SP, relator Ministro Castro Meira, redator p/ acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2012).

Aliás, nada há de mais exato do que a decisão do Superior Tribunal de Justiça, em recurso contra acórdão deste Tribunal:

[...] Em muitos casos tenho firmado posicionamento de que o dolo é elemento de índole subjetiva, de cunho natural, que numa concepção moderna não contém em sua estrutura a consciência da ilicitude, seja real, seja potencial. O dolo caracteriza-se apenas como a consciência e a vontade de realizar os elementos do tipo em questão, sem qualquer consideração sobre sua ilicitude. Ou seja, é natural, e não normativo.
Assim, de fato, a caracterização do ato de improbidade administrativa, na sua parte subjetiva, não demanda que o agente tenha consciência de agir contra a lei, mas apenas a consciência e a vontade de realizar tal ato.
De uma primeira leitura do acórdão recorrido, inferi que a Corte Estadual teria colocado em dúvida a existência do dolo, e não dos requisitos necessários à sua configuração. Sim, entendeu-se que não existia dolo, mas por atribuir como necessária à sua configuração a consciência da ilicitude, o que faz toda diferença.
Agora, de uma passagem específica do acórdão, colho que em verdade entendeu-se que o dolo contemplaria a consciência da ilicitude, ou mesmo uma ‘má-fé’, o que contrasta com o reiterado posicionamento que tenho adotado sobre o tema. [...]. (STJ, decisão monocrática, AgRg no agravo em recurso especial nº 33805/MT, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de abril de 2012). [sem negrito no original]

Ademais, em relação à configuração de ato de improbidade administrativa o exercício da advocacia por ocupante de cargo público incompatível com aquela atividade, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

[...] Da leitura do acórdão, verifica-se que, na espécie, o juízo de origem esclareceu que, ao exercer a advocacia ao mesmo tempo em que ocupa o cargo em comissão de Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos, resta ‘evidenciado que o réu tem consciência da prática de ato caracterizado como atentatório contra os princípios fundamentais que regem e norteiam a atividade administrativa pública, em desalinho com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, se subsumindo precisamente ao tipo previsto no artigo 11 da Lei n° 8.429/92’, daí porque não há que se falar na inexistência do elemento subjetivo doloso. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 690783/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de agosto de 2015). [sem negrito no original]

De consequência, passo a aplicar ao requerido a seguinte sanção, atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com fundamento no artigo 12, III, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992:

i) multa civil, no montante de duas (2) vezes o valor da remuneração que percebia na condição de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra, devidamente atualizada pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a ser revertida ao Município.
Essas, as razões por que voto no sentido de:
i) dar provimento, em parte, ao recurso do Ministério Público do Estado de Mato Grosso para condenar o requerido Alberto Fernando Ambrósio Salgado ao pagamento de multa civil, no montante de duas (2) vezes o valor da remuneração que percebia na condição de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra, devidamente atualizada pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a ser revertida ao Município; e
ii) não conhecer do recurso de Alberto Fernando Ambrósio Salgado.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1ª VOGAL)
Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º. VOGAL)
Aguardo o pedido de vista

EM 16 DE OUTUBRO DE 2018:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE PROVER EM PARTE O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E NÃO CONHECER DO RECURSO DO AUTOR; PEDIU VISTA A 2ªVOGAL, O 1º VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 20 DE AGOSTO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2º VOGAL)
Egrégia Câmara:
Pedi vista dos autos, após ouvir atentamente o substancioso voto do digno Relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, para melhor analisar a matéria.
Com o intuito de evitar tautologia desnecessária, reproduzo o minucioso relatório do eminente Relator, assentado nos seguintes termos, ipsis litteris:

“Reexame com apelação interposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e, recurso adesivo por Alberto Fernando Ambrósio Salgado, em relação à sentença de fls. 422/428verso, volume III, proferida em ação civil pública por ato de improbidade administrativa.
O Ministério Público do Estado de Mato Grosso (fls. 430/440, volume III), assegura que o ato de improbidade consiste no “exercício da profissão de advogado cumulativamente a de agente público e patrocinar causa particular, concomitante ao exercício do cargo de Secretário Municipal de Administração de Tangará da Serra.”.
Assevera que a atividade de advocacia é incompatível com a exercida por ocupante do cargo de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra, por expressa vedação do artigo 28, III, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.
Afiança que, para configuração do ato de improbidade, não se faz necessária a existência de dano ao erário ou de comprovação de enriquecimento ilícito, visto que a demonstração de ofensa aos princípios que regem a Administração é suficiente para caracterizar a conduta ímproba.
Contrarrazões de Alberto Fernando Ambrósio Salgado às fls. 449/458, volume III.
Alberto Fernando Ambrósio Salgado, em recurso adesivo (fls. 443/448, volume III), afirma que, na contestação “arguiu preliminar prejudicial de mérito, especificamente no item n. ‘3.1. Inadequação da Via Eleita’ e subitem ‘3.1.1. Prerrogativa da OAB’ – fls. n. 278/279”, porém o juízo não se pronunciou acerca dessas questões.
Acentua que, à Ordem dos Advogados do Brasil compete aplicar penalidade contra infração praticada por advogado no exercício de suas atribuições; logo, ela seria a parte legítima para propor a ação, não o Ministério Público do Estado de Mato Grosso.
Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso às fls. 477/481, volume III.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres (fls. 492/494, volume III), opina pelo não provimento dos recursos.
Indeferido o pedido da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Estado de Mato Grosso de ingresso no feito na qualidade de amicus curiae.”

Apenas complemento que na sessão de julgamento realizada no dia 16/10/2018, o eminente Relator não conheceu do recurso adesivo interposto por Alberto Fernando Ambrósio Salgado, porquanto manifestamente inadmissível, ante a inexistência de sucumbência recíproca (art. 997, §2º, CPC/15), mas por outro lado, deu parcial provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, para condená-lo ao pagamento de multa civil, no montante de 02 (duas) vezes o valor da remuneração que percebia na condição de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra/MT, devidamente atualizada pelo IPCA-E, a ser revertida à municipalidade.
Logo, o âmago da vexata quaestio, reside no fato de se verificar o cabimento da condenação do requerido pela prática de ato de improbidade administrativa subsumível à hipótese do art. 11, inc. I, da Lei nº. 8.429/92, decorrente do exercício concomitante da advocacia enquanto detentor de cargo político, no caso, Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra/MT.
Pois bem.
De início, no tocante à apelação adesiva interposta por Alberto Fernando Ambrósio Salgado, acompanho na íntegra o voto do d. Relator, porquanto, independentemente das alterações trazidas pela Lei nº. 13.105/2015, doutrina e jurisprudência são uníssonas no sentido de que os recursos interpostos nesta modalidade pressupõem, em primeiro lugar, a ocorrência de sucumbência recíproca, isto é, autor e réu serem, simultaneamente, vencedores e vencidos (art. 997, §§1º e 2º, CPC/15), hipótese essa não contemplada no presente caso, já que os pedidos autorais do órgão ministerial não foram acolhidos pela togada sentenciante.
Por outro lado, quanto à apelação interposta pelo Parquet, desde logo encaminho meu voto pelo seu desprovimento, com ratificação integral da sentença reexaminada, pelas razões que passo a declinar.
Extrai-se dos autos que a presente ação civil pública é originária de Notícia de Fato encaminhado à Promotoria de Justiça Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT, originada do Ofício nº. 66/2012/19ªZE/MT expedido pela Exma. Juíza Eleitoral, Dra. Tatiane Colombo, datado de 15 de março de 2012, que traz informações de possível desvio de função cometida pelo requerido Alberto Fernando Ambrósio Salgado, então Secretário Municipal de Administração daquele Município, constatada quando da análise do Mandado de Segurança nº. 52-41.2011.6.11.0019 movido pelo Partido Democratas (DEM) em desfavor do Presidente da Câmara Municipal daquela municipalidade, julgado extinto sem resolução de mérito, ante o reconhecimento do defeito de representação (fls. 14/71), o que, na visão do órgão acusador, a conduta do agente político amoldava-se ao disposto no art. 11, inc. I, da Lei nº. 8.429/92.
Vejamos, no ponto de interesse, a redação da peça de ingresso, verbis:

“4) Exposição dos Fatos
Aportou nesta Promotoria em 20 de março de 2012, o ofício de nº 66/2012/19ªZE/MT expedido pela Exma. Juíza Eleitoral Tatiane Colombo, o qual traz informações referentes ao feito de que se trata de Mandado de Segurança sob nº 52.41.2011.6.11.0019 movido pelo Partido Democratas (DEM) de Tangará da Serra/MT em desfavor do presidente da Câmara Municipal de Tangará da Serra/MT.
O referido Mandado de Segurança foi julgado extinto sem julgamento do mérito devido ao fato de que os fundamentos do pleito eram inconsistentes, bem como, havia defeito de representação e a ilegitimidade ativa. Entretanto, insurgiu neste feito o comprovado Ato de Improbidade, visto que o defeito de representação está ligado ao fato de que o Sr. Alberto Fernando Ambrósio Salgado, ora requerido, era o advogado representante do impetrante, todavia, ocupava cargo público à época em que prestou tal exercício advocatício, configurou-se assim o desvio de função.
Ocorre que conforme Ato de nº 378/GP/2011, acostado a fl. 043 da Notícia de Fato, o Sr. Alberto Fernando Ambrósio Salgado foi nomeado, pelo então prefeito em exercício Miguel Romanhuk, para assumir a pasta da Secretaria Municipal de Administração do Município de Tangará da Serra/MT, cargo este que tem caráter público e o fato de o mesmo ter exercido a advocacia na vigência de seu cargo caracteriza visível afronta a legislação vigente.
Frisa-se que o requerido estava impedido de exercer a advocacia tanto pela OAB quanto pela função pública que ocupava, pois o ocupante de cargo público restringe-se às atividades inerentes ao referido cargo.
Portanto, verifica-se que o requerido atentou contra aos princípios da Administração Pública exercendo atividade não condizente com o cargo que ocupada indo de encontro com a moralidade cometendo fragrante ato de improbidade administrativa.” – sic fl. 07 (com destaques no original).

Por sua vez, após a regular tramitação do feito, a magistrada singular – Dra. Elza Yara Ribeiro Sales Sansão –, ao proferir a sentença hostilizada, assinalou que não restou devidamente demonstrada “a má-fé (qualificada) na conduta do agente a ponto de ensejar a aplicação das severas penas da lei de improbidade”, e, a par disso, julgou improcedentes os pedidos autorais (fls. 422/428, vol. III), sendo, contudo, parcialmente reformada pelo i. Relator, Des. Luiz Carlos da Costa, por entender que “o ato de improbidade administrativa decorre do exercício da advocacia por ocupante de cargo público incompatível com aquela atividade”, condenando-se o demandado/recorrido ao pagamento de multa civil fixada na ordem de duas vezes o valor da última remuneração percebida enquanto detentor do múnus público, consoante acima já mensurado.
Capitulados os fatos e analisando-se detidamente a documentação colacionada nestes autos, verifica-se ser fato incontroverso que o requerido Alberto Fernando Ambrósio Salgado, advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Mato Grosso, sob o nº. 12.976, foi nomeado pelo Ato nº. 378/GP/2011, de 16 de setembro de 2011, pelo então Prefeito em exercício Miguel Romanhuk, para assumir a pasta da Secretaria Municipal de Administração do Município de Tangará da Serra/MT, função comissionada esta desempenhada por apenas 18 (dezoito) dias, quando então fora exonerado do cargo político pelo Prefeito eleito em votação indireta Saturnino Masson, por força do Ato nº. 391/GP/2011, de 03 de outubro de 2011 (fls. 56/57).
Da mesma forma, apura-se dos documentos juntados na peça de ingresso que, no curso do exercício da função comissionada, o requerido patrocinou advocacia particular ao impetrar o Mandado de Segurança registrado sob o nº. 52.41.2011.6.11.0019, movido pelo Partido Democratas (DEM) de Tangará da Serra/MT em desfavor do Presidente da Câmara Municipal de Tangará da Serra/MT, protocolado na 19ª Zona Eleitora na data de 28/09/2011 sob o Código 43127/2011, às 14h46min, em que se visava à suspensão da eleição indireta prevista para o dia 30/09/2011, mediante suspensão temporária da eficácia da Resolução nº. 172/2011 daquela Casa de Leis (cópia a peça e procuração ad judicia acostadas às fls. 15/29).
Veja-se, dessa forma, que a ocupação do aludido cargo público ocorreu simultaneamente ao exercício da advocacia em escritório particular, o que na visão do Parquet Estadual, por ser vedado pela Lei nº. 8.906, de 04/07/94, ofenderia os princípios da Administração Pública.
A meu aviso, os fatos narrados na peça de ingresso não se amoldam aos preceitos da Lei de Improbidade Administrativa.
Efetivamente, a imputação ao requerido do cometimento dos atos ímprobos se amparou, como dito, na circunstância de o mesmo haver se dedicado à advocacia privada durante todo o tempo em que exerceu atividades afetas à direção da pasta da Secretaria de Administração do Município de Tangará da Serra, ao arrepio do disposto no art. 28 da Lei nº. 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), in verbis:

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;
II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (Vide ADIN 1127-8)
III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;
V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;
VI – militares de qualquer natureza, na ativa;
VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;
VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.
§1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
§2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.”

Ora, o dispositivo transcrito veicula incompatibilidades infligidas aos profissionais inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB com o exercício da advocacia, não se tratando a espécie vertente, como muito bem sopesado pelo douto Relator, de hipótese de impedimento do exercício da atividade advocatícia contra a Fazenda Pública que o remunere, conforme veda expressamente o art. 30, inc. I, do mesmo diploma legal.
Entrementes, se foi ilegal o exercício concomitante da advocacia privada com o cargo de Secretário de Administração, até porque vigora a máxima no Direito de que a ninguém é dado descumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3º da LICC), indiscutível diante de sua formação profissional, nem por isso se pode concluir, juridicamente, ter o requerido/apelado cometido ato de improbidade administrativa punível com as severas sanções da LIA.
Isso porque todo ato de improbidade geralmente contém ilegalidade, mas nem sempre o inverso é verdadeiro, já que nem todo ato ilegal pode ser considerado ímprobo.
De regra, tudo quanto possa ser definido como ato de improbidade (desonesto, mafioso e que tais) deve ser considerado ato ilícito, mas a recíproca não é sempre verdadeira, haja vista que nem todo ato marcado de mera ilegalidade (contra a Lei), como parece ser a hipótese tratada nos autos, pode ser tratado como ato ímprobo.
Neste contexto, caso evidenciada a infringência, pelo requerido, de alguma das proibições constantes do Estatuto da Advocacia, haveria justa causa para a instauração do processo no âmbito daquela entidade para apuração de eventual infração disciplinar, nos termos dos arts. 34 e seguintes do citado diploma legal.
Isso porque a questão versada nos autos, ao menos do que consta dos documentos juntados pelo próprio órgão ministerial, está adstrita ao campo ético, conduta profissional, matéria a ser tratada nos seios da própria entidade de classe (OAB), com o objetivo de se apurar se houve ou não falta disciplinar, ou seja, inobservância do art. 28 do Estatuto da Advocacia, punível com uma simples advertência/censura com ou sem aplicação de multa até a sanção de exclusão dos quadros.
Contudo, o Parquet não invocou, dentre as causas de pedir formuladas na inicial, a violação pelo requerido de norma disciplinadora da atuação dos servidores públicos, o que seria imprescindível para evidenciar a ofensa aos princípios constitucionais da Administração Pública, à medida que a Lei nº. 8.906/94 se destina aos advogados.
Destarte, data maxima venia aos que entendem em sentido contrário, o pretenso comportamento do demandado, malgrado ofensivo aos preceitos do Estatuto da Advocacia, não resultou em ofensa aos “deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade” à Administração Pública do Município de Tangará da Serra, que compõem o núcleo típico do ato de improbidade previsto no caput do art. 11 da Lei nº. 8.429/92 e se acham ligados ao aspecto “pessoal-funcional” da moralidade administrativa.
Nessa linha de pensamento, vale lembrar o conceito clássico do que venha a ser uma conduta genuinamente ímproba trazida por Plácido e Silva, destacando que a jurisprudência consolidada da Corte Superior se refere ao elemento volitivo dolo, seja ele específico (aquele em que a vontade do agente está dirigido à realização do tipo, mas tem outros objetivos que excedem a definição do ilícito) ou genérico (aquele em que a vontade do agente está dirigida à realização do tipo, sem objetivos excedentes), senão vejamos:

“Mau, perverso, corrupto, devasso, falso, enganador. É atributivo da qualidade de todo homem ou de toda pessoa que procede atentando contra os princípios ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propósitos maldosos ou desonestos. O ímprobo é privado de idoneidade e de boa fama.” (in ‘Vocábulo Jurídico’. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 26 ed. São Paulo: 2005, pág. 715)

E nos dizeres de Marcello Caetano, ao abordar o dever de probidade do servidor público, referido administrativista assevera que “(...) o funcionário deve servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sempre no intuito de realizar os interesses públicos, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.” (in ‘Manual de Direito Administrativo’. Rio de Janeiro: Forense, 1970, t. 2. Pág. 684).
Nada obstante, nos exames dos casos submetidos à apreciação do Poder Judiciário, é preciso que se tenha cautela ao promover o exame da eventual desconformidade da conduta atribuída com a Lei nº. 8.429/92, à medida que nem toda ilegalidade ou irregularidade perpetrada configura a improbidade administrativa, pois esta constitui, nas palavras de José Afonso da Silva (in ‘Curso de Direito Constitucional Positivo’, 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, pág. 669), em uma “imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem”. É dizer: a configuração da improbidade administrativa pressupõe a identificação do elemento subjetivo da conduta do agente em violação a algum dos tipos previstos nos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei nº. 8.429/92. A propósito, recolhe-se da obra de Waldo Fazzio Júnior:

“Sob a luz do conjunto principiológico encartado na Constituição Federal e a demarcação de sua extensão, operada pelos dispositivos da Lei n.º 8.429/92, numa aproximação conceitual, tem-se o ato de improbidade administrativa como ato ilegal, fundado na má-fé do agente público que, isoladamente ou com a participação de terceiro, viola o dever de probidade administrativa, com ou sem proveito econômico, produzindo ou não lesão ao patrimônio público econômico.
Nessa noção-síntese, a probidade administrativa é compreendida como um dever-ser administrativo resultante da conjunção coordenada dos princípios constitucionais da Administração Pública. Essa interação principiológica produz a estrutura deontológica, jurídica e axiológica que dá sustentação à probidade administrativa.
Decorre daí que, para o reconhecimento do ato de improbidade, não é suficiente a singela ruptura com a legalidade, pura e simples, senão com a legalidade qualificada pela interação com os demais princípios constitucionais que lhe fazem companhia.” (in ‘Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência’. São Paulo: Atlas, 2007, págs. 74/75).

Em conclusão, ainda que se reputasse comprovada a prática do ato descrito na inicial, não se cogita da subsunção deste à hipótese de improbidade administrativa, sobretudo porque a só circunstância de a conduta censurada em tese se revelar contrária a determinada lei federal não dá ensejo, automaticamente, à aplicação dos preceitos da Lei nº. 8.429/92.
Acresça-se a isso que não há prova concreta que se possa tomar como elemento seguro de convicção de que o demandado/recorrido usava o cargo de Secretário Municipal para exercer influência positiva junto a outras autoridades públicas ou particulares com o objetivo precípuo de se favorecer na capitação de clientela. Aliás, ainda existentes rumores, comentários que pudessem suscitar suspeitas nesse sentido, num disse que disse não confirmado por provas colhidas sob o crivo do contraditório, não seriam suficientes para fundamentar procedência de ação civil pública por improbidade administrativa no caso vertente.
Em outros termos, a permanência da prática de advocacia, ainda que de forma isolada não envolvendo o patrocínio de causas contra a municipalidade em questão, a partir do momento em que o requerido/apelado passou a ocupar o cargo de Secretário Municipal de Administração, não era mesmo uma conduta de boa cautela, mas não autoriza conclusão em torno da ocorrência de improbidade administrativa, porque, repita-se uma vez mais, não há elementos firmes e concretos que autorizem a elucidação de que o mesmo agiu de forma lúcida e desenfreada em vilipendiar os “deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade” à Administração Pública do Município de Tangará da Serra.
A propósito, estas questões foram muito bem dirimidas pela ínclita sentenciante, o qual peço as máximas vênias para transcrever parte da decisão proferida, porquanto fundamentada de forma coesa e à luz dos elementos de provas constantes dos autos, pelo que a incorporo, na sua integralidade, ao meu voto, nos termos do art. 103, §6º, do RITJ/MT, e consoante firme jurisprudência dos Tribunais Superiores (AgRg no REsp 1482998/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 03/12/2018):

“(...)
No caso em apreço, o réu não nega que exerceu a advocacia, ao revés, traça argumentos no sentido da possibilidade de acumular as funções de Secretário Municipal com a de advogado de partido, embora a vedação seja expressa no artigo 28, inciso III, do Estatuto da Advocacia.
O dispositivo citado tem como fim precípuo evitar a possibilidade de que, do exercício das funções e cargos que descreve, por força da importância e características peculiares das atribuições de quem os exerce, possa implicar na obtenção de indevida vantagem sobre seus pares na captação de causas, como in casu alega o Ministério Público ter ocorrido.
Neste diapasão, não resta qualquer dúvida no espírito desta magistrada que houve a prática de ato ilegal, porquanto o requerido feriu o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, exercendo atividade profissional mesmo diante da existência de impedimento para tanto, no caso o exercício da função de Secretário Municipal, em desalinho com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, situação que se subsumiria a hipótese prevista no artigo 11, I, da Lei n° 8.429/92.
(...)
Nesta senda, conforme o arcabouço probatório, vislumbro que o requerido exercia a função de Secretário Municipal há onze dias, porquanto tomou posse em 16.9.2011, tendo protocolizado a demanda judicial em desacordo com o Estatuto da OAB, no dia 28.9.2011, diga-se, uma única ação a qual foi, inclusive, extinta sem resolução de mérito em decorrência do impedimento existente.
Tal conduta, no sentir desta julgadora, única e isolada, incapaz de causar dano ou prejuízo ao erário, não basta, por si só, para que seja vislumbrado desvio de conduta com vias a afronta aos princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade administrativa.
O artigo 11, caput, da alusiva lei prevê que são atos acoimados ímprobos aqueles que violem os princípios que regem a administração pública, bem como, os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.
O princípio da legalidade é a expressão maior do Estado Democrático de Direito, a garantia vital de que a sociedade não está presa às vontades particulares e pessoais dos agentes estatais. Seus efeitos e importância são bastante visíveis no ordenamento jurídico, bem como na vida social.
Dissertando acerca desse princípio, Celso Antônio Bandeira de Melo assim o descreve:
... o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Este deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.

Portanto, o princípio da legalidade tem como propósito submeter os exercentes de função pública a um quadro normativo que impeça o favoritismo, perseguições ou desmandos.
Com efeito, os atos administrativos devem ser realizados com a observância da estrita legalidade, pois havendo a violação de tal princípio e constatada a existência de dolo em sua conduta, configurada estará a improbidade do agente responsável pelo ato, caso em que serão aplicáveis as sanções descritas na Lei n.º 8.429/92.
A moralidade administrativa, por sua vez, se consubstancia na atuação ética, honesta, leal e de boa-fé o que corresponderia àquele tipo de comportamento que os administrados esperam da Administração Pública para a consecução de fins de interesse coletivo, segundo uma comunidade moral de valores, expressos por meio de standards, modelos ou pautas de conduta.
Contudo, é preciso ter em mente que a ofensa à legalidade tipificada no artigo 11 na Lei Federal nº. 8.429/1992 não é a simples ofensa à lei ou uma mera ilegalidade. Exige-se, para a configuração do ato de improbidade, uma conduta travestida de ilegalidade qualificada, ou seja, uma ilegalidade com poder suficiente para sancionar o agente público com as medidas previstas na indigitada lei.
Ademais, cumpre ressaltar que para que o agente público ou político seja considerado ímprobo o ato praticado deverá ser imoral, configurado por desonestidade intencional (conduta dolosa), em regra.
(...)
À vista dos fatos narrados na inicial, das alegações da defesa e das provas constantes dos autos não constato o dolo na conduta do agente, tampouco que esta se encontra travestida de ilegalidade qualificada, ou seja, uma ilegalidade com poder suficiente para sancionar o agente público com as duras medidas previstas na lei de improbidade.
Isso, pois, entendo que não restou demonstrado o elemento anímico dolo, já que não é possível extrair má-fé na conduta do agente, elemento este sine qua non para a incidência da Lei de Improbidade.
(...)
No caso dos autos, não houve qualquer prejuízo ao erário público, porquanto o demandado poderia ter redigido a peça (Mandado de Segurança) fora do horário do seu expediente junto ao Município, ao menos situação contrária não foi comprovada ou ventilada no processo, não sendo vislumbrado, igualmente, por esta magistrada sequer resquícios de má-fé, ou seja, que a conduta do requerido teria sido dirigida para atentar contra os princípios administrativos.
Demais disso, não há qualquer notícia de que se valeu de sua nova posição, Secretário do Município, ou qualquer influência para captar clientela, até mesmo pelo fato de que ocupava o cargo a poucos dias.
Desta feita, não restando devidamente demonstrada a má-fé (qualificada) na conduta do agente a ponto de ensejar a aplicação das severas penas da lei de improbidade, torna imperativa a improcedência da presente ação.” – sic fls. 425/428, vol. III.

E o entendimento externado pela douta magistrada singular não destoa dos nossos Tribunais, que têm entendido que o simples exercício incompatível da advocacia privada concomitantemente com uma função pública, que na espécie vertente alude-se ao cargo comissionado de Secretário de Administração Municipal, de natureza eminente política, nos termos do art. 87 e seguintes da Lei Orgânica de Tangará da Serra, por si só, não viabiliza a condenação dos investigados às duras penas da Lei de Improbidade, quiçá a reparatória de danos. Vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXERCÍCIO CONCOMITANTE DA FUNÇÃO DE CONSELHEIRO TUTELAR E DA ADVOCACIA PRIVADA. RECURSO DO AUTOR. SENTENÇA QUE, POR ENTENDER AUSENTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS, REJEITOU LIMINARMENTE A AÇÃO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE REJEIÇÃO LIMINAR, DEVIDO AO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRELIMINAR AFASTADA. ELEMENTOS PRESENTES NOS AUTOS QUE SÃO SUFICIENTES PARA O CONVENCIMENTO DO JUÍZO, QUE PAUTOU SUA DECISÃO NA CERTEZA DE INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MÉRITO. ALEGADA PREVISÃO EDITALÍCIA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA À FUNÇÃO NO CONSELHO TUTELAR. TESE NÃO ACOLHIDA. PREVISÃO QUE FOI INCLUÍDA POSTERIORMENTE À HOMOLOGAÇÃO DAS INSCRIÇÕES. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO QUE VINCULA IGUALMENTE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRADOS. PREVISÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA QUE, CONQUANTO DERIVE DA RESOLUÇÃO N. 139/2010 DO CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (CONANDA), NÃO É BASTANTE PARA IMPEDIR O EXERCÍCIO PARALELO DA ADVOCACIA, POR INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, NORMA HIERARQUICAMENTE SUPERIOR À REFERIDA RESOLUÇÃO, QUE PREVÊ SOMENTE O IMPEDIMENTO PARCIAL, RELACIONADO À ATUAÇÃO EM CAUSAS CONTRA O PRÓPRIO MUNICÍPIO QUE O REMUNERA, O QUE FOI RESPEITADO PELO RÉU. IMPEDIMENTO, ADEMAIS, DE ATUAÇÃO EM CAUSAS AFETAS À SEARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE IGUALMENTE NÃO VIOLADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE AS DUAS ATIVIDADES. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO CONCOMITANTE QUE, ADEMAIS, DECORRE DE UMA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA ENTRE O ART. 5º, XIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E OS ARTS. 28 E 30 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA. FATOS ELENCADOS PELO AUTOR COMO ATINENTES AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, PELO RÉU, EM HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO CONSELHO TUTELAR QUE, NO MÁXIMO, PODERIAM ENSEJAR SANÇÕES ADMINISTRATIVAS, NÃO SE REVESTINDO DE CARÁTER DESONESTO OU ATENTATÓRIO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, LESÃO AO ERÁRIO OU DA AVENTADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA MORALIDADE E DA EFICIÊNCIA. RÉU QUE EM MOMENTO ALGUM NEGOU OU BUSCOU ESCONDER O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, O QUE CORROBORA A TESE DE INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ E DESLEALDADE NAS CONDUTAS. REJEIÇÃO LIMINAR DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJ-SC – AC: 00022946020138240055 Rio Negrinho 0002294-60.2013.8.24.0055, Relator: Artur Jenichen Filho, Data de Julgamento: 21/03/2019, Quinta Câmara de Direito Público)

“LITISCONSÓRCIO Prazo em dobro Apesar de somente um réu ter sido condenado, não convém seja surpreendido com redução do prazo para recurso Mitigação da Súmula 641 do STF CPC, art. 191 Recurso conhecido. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Exercício da advocacia enquanto nomeado Secretário Municipal Incompatibilidade do art. 28, III, do Estatuto da Advocacia Questão de ilegalidade que não constitui, por si só, ato de improbidade administrativa Inexistência de prova de dolo Sentença de procedência reformada. Recurso de apelação do réu, provido.” (TJ-SP – APL: 09016550920128260439 SP 0901655-09.2012.8.26.0439, Relator: J. M. Ribeiro de Paula, Data de Julgamento: 08/04/2015, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/04/2015)

“CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – PROFISSIONAL DA ADVOCACIA – NOMEAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DOS CARGOS DE PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO E, POSTERIORMENTE, DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE GOVERNO – DIREÇÃO DE ÓRGÃO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EXERCÍCIO CONCOMITANTE DA ADVOCACIA PRIVADA – CONDUTA OFENSIVA, EM TESE, ÀS PROIBIÇÕES DOS ARTS. 28 E 29 DA LEI N.º 8.906/94 – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. À luz da jurisprudência dos tribunais, nem toda ilegalidade revela a prática de ato de improbidade administrativa, pois este último pressupõe a identificação do elemento subjetivo da conduta do agente em violação aos tipos previstos nos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei n.º 8.429/92.
2. A conduta censurada na ação civil pública, consubstanciada na ocupação de cargos de direção de órgão jurídico do Município de Ouro Preto simultaneamente ao desempenho da advocacia privada, malgrado em tese importe violação às proibições constantes da Lei n.º 8.906/94 – dirigidas aos profissionais da advocacia –, não se subsume ao núcleo típico do ato de improbidade descrito no 'caput' do art. 11 da Lei n.º 8.429/92, assim impositiva a improcedência dos pedidos.
3. Preliminares rejeitadas, segundo e terceiro recursos providos e primeiro prejudicado.” (TJMG – Apelação Cível 1.0461.03.010291-1/002, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/09/2013, publicação da súmula em 16/09/2013)

“ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PROCURADOR JURÍDICO MUNICIPAL – PRÁTICA DE ADVOCACIA PRIVADA – ATIVIDADE COMPATÍVEL COM O ART. 29 DO ESTATUTO DA OAB – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS SANÇÕES CONSTANTES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE EM FACE DOS APELADOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Uma vez demonstrado que o apelado não exercia a função de Procurador-Geral do Município, não se pode cogitar sobre a existência de prática de quaisquer dos atos de improbidade a que lhes foram imputados em razão da prática da advocacia privada (artigo 9º, caput e inciso VIII, e no artigo 11º, caput , inciso I, da Lei n.º 8.429/92), posto que a sua situação (Procurador Jurídico Municipal), não se enquadra no rol taxativo constante do artigo 29 do Estatuto da OAB, que impede que os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública exerçam a advocacia durante o período da investidura. 2. Eventual infração deste em decorrência de tal prática consiste em questão disciplinar a ser averiguada por sua entidade de classe (no caso, a OAB), e não em questão a ser submetida ao crivo do Judiciário em decorrência da prática de suposta ocorrência de ato de improbidade. 3. Outrossim, não se observa a prática de qualquer ato ímprobo por parte do então Prefeito Municipal, pois assim que este recebeu Notificação Recomendatória do Ministério Público Estadual, realizou consulta à OAB – Seção do Estado do Espírito Santo, sobre a legalidade da permanência do servidor no cargo comissionado para o qual foi nomeado (Procurador Jurídico), recebendo daquele órgão, resposta positiva. 4. Não evidenciada, na hipótese, a prática de quaisquer atos de ímprobos por parte dos apelados, forçoso reconhecer a impossibilidade de se aplicar as sanções previstas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92 em desfavor dos mesmos. 5. Apelação conhecida e improvida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR provimento ao apelo, nos termos do voto do eminente relator.” (TJ-ES – APL: 00010594320108080044, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 02/07/2013, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/07/2013)

“SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CONCOMITANTEMENTE COM A FUNÇÃO PÚBLICA DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE DESPORTOS DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO SUL. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO. O Ministério Público ajuizou ação civil pública visando à declaração da prática de improbidade administrativa contra Secretário Municipal de Desportos de Cachoeira do Sul em razão de haver exercido a advocacia conjuntamente com a função pública. Inexistência de prejuízo à Administração, porquanto o réu agiu com transparência e aguardava definição administrativa para o caso quanto à incompatibilidade do exercício da profissão da advocacia. Inocorrência das hipóteses previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.” (Apelação Cível, Nº 70013257761, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em: 14-09-2006)

Portanto, diante da ausência de comprovação do dolo e/ou má-fé do apelado Alberto Fernando Ambrósio Salgado, outra não pode ser a solução senão a de se privilegiar a r. sentença de improcedência impugnada por meio do presente apelo.
Diante do exposto, com a devida vênia ao douto Relator, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em reexame necessário, RATIFICO a sentença na sua integralidade.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º. VOGAL)
Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 20 DE AGOSTO DE 2019:
APÓS O VOTO DA 1ª. VOGAL NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E RETIFICAR A SENTENÇA, PEDIU VISTA O 2º. VOGAL

SESSÃO DE 24 DE SETEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1º VOGAL)
Egrégia Câmara:
Pedi vistas dos autos, com o objetivo de melhor analisar a matéria.
No caso, o Ministério Público ajuizou a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor do apelante, o Sr. Alberto Fernando Ambrósio Salgado, advogado e Secretário Municipal de Administração do Município de Tangará da Serra à época dos fatos, narrando em sua inicial que fora instaurado o Procedimento Administrativo Investigatório nº 001537-009/2012, para apurar suposto desvio de função, uma vez que estava impedido de exercer a advocacia tanto pela OAB quanto pela função pública que ocupava, pois o ocupante de cargo público restringe-se às atividades inerentes ao referido cargo.
O pedido foi julgado improcedente, entendendo a magistrada a quo a ausência de elementos capazes de infirmar um pleito condenatório nas penas da lei de improbidade, tendo em vista a inexistência de prejuízo ao erário e elemento dolo na conduta do réu, ora apelante.
O Eminente Relator, Des. Luiz Carlos da Costa, deu provimento à apelação do Ministério Público, por entender que o Sr. Alberto Fernando praticou ato de improbidade administrativa, quando exerceu a advocacia privada ocupando cargo público incompatível com aquela atividade, condenando-o ao pagamento de multa civil, no montante de 2 (duas) vezes o valor da remuneração que percebia na condição de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra.
Divergindo do Des. Relator, a Eminente Vogal, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, negou provimento à apelação do Ministério Público, para manter a improcedência dos pedidos contidos na inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, fundamentando que “(...) diante da ausência de comprovação do dolo e/ou má-fé do apelado Alberto Fernando Ambrósio Salgado, outra não pode ser a solução senão a de se privilegiar a r. sentença de improcedência impugnada por meio do presente apelo. (...)”.
Da análise dos autos, pedindo vênia a Desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues divirjo do seu entendimento, para acompanhar o judicioso voto do Relator, Des. Luiz Carlos da Costa.
Pois bem.
Inicialmente, quanto ao apelo adesivo interposto por Alberto Fernando Ambrósio Salgado, acompanho o posicionamento do Relator e da Desa. Antônia Siqueira, no sentido de não conhecer do recurso adesivo, uma vez que manifestamente inadmissível, tendo em vista que, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são uníssonas ao disporem que os recursos interpostos nesta modalidade pressupõem, em primeiro lugar, a ocorrência de sucumbência recíproca, isto é, autor e réu serem, simultaneamente, vencedores e vencidos (art. 997, §§1º e 2º, CPC), hipótese essa não contemplada no presente caso, já que os pedidos autorais do órgão ministerial não foram acolhidos pela magistrada sentenciante.
Pois bem.
A controvérsia dos autos versa sobre a prática de atos de improbidade administrativa praticado pelo apelante.
É fato incontroverso nos autos que o apelante, Alberto Fernando Ambrósio Salgado, quando ocupante da função de Secretário Municipal de Administração do Município de Tangará da Serra, nomeado em 16 de setembro de 2011 (Ato do Prefeito nº 378/2011, fls. 55-TJ); exonerado, em 3 de outubro de 2011 (Ato do Prefeito nº 391/2011, fls. 56-TJ), atuou como advogado no Mandado de Segurança nº 52-41.2011.6.11.0019, movido pelo Partido Democratas (DEM) em desfavor do Presidente da Câmara Municipal daquela municipalidade, que foi julgado extinto sem resolução de mérito, ante o reconhecimento do defeito de representação (fls. 14/71-TJ).
Constata-se, outrossim, que tais fatos foram encaminhados ao parquet através do Ofício nº. 66/2012/19ªZE/MT, expedido pela Exma. Juíza Eleitoral, Dra. Tatiane Colombo, datado de 15 de março de 2012, onde trazia informações do possível desvio de função cometida pelo apelante e, tal conduta, no entendimento do Ministério Público, amoldava-se ao disposto no art. 11, da Lei de Improbidade, razão pela qual propôs a presente ação civil pública.
Vejamos.
Cumpre registrar que o exercício da advocacia é disciplinado pela Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), a qual, em seu capitulo VII, regula as incompatibilidades e os impedimentos existentes no exercício da advocacia, assim dispondo a referida lei federal:
“Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.” (destaquei)

Dessa forma, constata-se que o aludido dispositivo legal cuidou de diferenciar situações de incompatibilidade daquelas em que há impedimento ao exercício da advocacia, sendo que esta última impede a atuação do causídico somente nos casos previstos em lei, enquanto aquela proíbe o exercício da advocacia em qualquer hipótese.
Em relação às hipóteses de incompatibilidade ao exercício da advocacia, o Estatuto da OAB assim dispôs:
“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
[...]
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;” (destaquei)

Assim, como bem destacado pelo douto Desembargador Relator, em seu escorreito e judicioso voto, “não se cuida de hipótese de impedimento do exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que remunerava o requerido (artigo 30, I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994), mas de proibição da prática de ato privativo de advogado pela pessoa que exerce cargo incompatível com a advocacia.”
Com efeito, é certo que, ao assumir o cargo público de Secretário Municipal de Administração, não poderia o apelante desconhecer, mesmo porque advogado é, que não poderia exercer a advocacia, ante a explícita incompatibilidade prevista no artigo 28, III, da Lei nº 8.906/94.
Desse modo, o agir do apelante infringiu a Lei nº 8.429/82, sendo considerado, pois, o exercício da advocacia privada concomitante com a função pública de Secretário de Municipal de Administração, como atos de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXERCÍCIO CONCOMITANTE DE ADVOCACIA COM CARGO EM COMISSÃO. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. DESNECESSIDADE DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10.
2. Os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.
3. Da leitura do acórdão, verifica-se que, na espécie, o juízo de origem esclareceu que, ao exercer a advocacia ao mesmo tempo em que ocupa o cargo em comissão de Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos, resta "evidenciado que o réu tem consciência da prática de ato caracterizado como atentatório contra os princípios fundamentais que regem e norteiam a atividade administrativa pública, em desalinho com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, se subsumindo precisamente ao tipo previsto no artigo 11 da Lei n° 8.429/92", daí porque não há que se falar na inexistência do elemento subjetivo doloso.
(...)
6. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg no REsp 690.783/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 18.08.2015) (destaquei)

Com relação as penalidades, entendo como razoável e proporcional a pena aplicada pelo Desembargador Relator, condenando o Sr. Alberto Fernando Ambrósio Salgado ao pagamento de multa civil, no montante de 2 (duas) vezes o valor da remuneração que percebia na condição de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra.
Na hipótese, diante da reprovabilidade da conduta do apelante, a dosimetria da pena mostrou-se condizente com os fatos perpetrados.
Com tais considerações, não conheço do recurso adesivo de Alberto Fernando e, quanto ao recurso do Ministério Público, pedindo vênia a douta Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, acompanho o voto do Relator Des. Luiz Carlos da Costa, no sentido de dar parcial provimento ao apelo ministerial e retificar a sentença, para condenar o requerido Alberto Fernando Ambrósio Salgado ao pagamento de multa civil, no montante de 2 (dois) vezes o valor da remuneração que percebia na condição de Secretário Municipal de Administração.
É como voto.

EM 24 DE SETEMBRO DE 2019:
EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA, JULGAMENTO SUSPENSO PARA A AMPLIAÇÃO DE QUÓRUM.

SESSÃO DE 03 DE MARÇO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)
Egrégia Câmara:
Como se sabe, o novo sistema de recursos, abarcado pelo CPC/2015, trouxe a figura da extensão do julgamento, quando o resultado não for unânime, como no caso destes autos.
Para o maior aprofundamento da questão decidida, prossegue-se com a ampliação do quórum de julgadores, por isso, a minha participação neste julgamento.
Permitam-me um histórico deste processo.
O Ministério Público do Estado de Mato Grosso ingressou com a Ação Civil Pública de código n. 150175, objetivando a condenação do Requerido, o advogado Alberto Fernando Ambrósio Salgado, às sanções do artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/1992, mediante o reconhecimento de que ele incidira em ato de improbidade administrativa, diante da suposta prática ilegal da advocacia, na medida que exercida concomitantemente com a função de Secretário Municipal de Administração de Tangará da Serra-MT.
O fato jurídico-processual revela que o Requerido fora designado, pelo então Prefeito em exercício, Miguel Romanhuk, para responder pela pasta da Secretaria de Administração do Município de Tangará da Serra, sendo, para tanto, nomeado em 16/09/2011 (Ato do Prefeito no 378/2011, fl. 55-TJ), porém, exonerado em 03/10/2011 (Ato do Prefeito no 391/2011, fls. 56-TJ). Ocorre que, durante o exercício da citada função pública, teria ele protocolizado a inicial, por ele subscrita, do Mandado de Segurança impetrado pelo Partido dos Democratas (DEM), contra o ato, acoimado de coator, atribuído ao Presidente da Câmara de Vereadores do município em referência, isso, mais precisamente, no dia 28/09/2011.
Registre-se que o citado mandamus foi julgado extinto, sem resolução do mérito, ante o reconhecimento do defeito de representação, decorrente, justamente, da incompatibilidade objeto da Ação Civil Pública, que culminou na representação do causídico, com o encaminhamento do Ofício n. 66/2012/19a ZE/MT à Procuradoria da Justiça, que manejou a ação para responsabilização por ato de improbidade.
Ao sentenciar o feito, o Juízo a quo entendeu por bem julgar improcedentes os pedidos iniciais, ao fundamento de não estar evidenciada a existência de má-fé na conduta do agente, capaz de ensejar a aplicação das severas penas da lei de improbidade.
Contra essa decisão, o Ministério Público interpôs recurso de Apelação, arguindo que, para a configuração do ato de improbidade, não se faz necessária a comprovação de dano ao erário ou enriquecimento ilícito, sendo bastante a tal fim a demonstração da ofensa aos princípios que regem a atividade administrativa.
O requerido apelou, adesivamente, e, além disso, os autos vieram à Segunda Instância para Reexame Necessário.
O Apelo adesivo não foi conhecido por todos os julgadores, haja vista a inexistência, na hipótese, de sucumbência recíproca, ponto unânime, portanto, e, assim, não sujeito a esta Técnica de Julgamento.
Ao demais, o Eminente Relator, o desembargador Luiz Carlos da Costa, na sessão do dia 16/10/2018, deu provimento ao apelo do Parquet, por entender comprovada a prática de ato de improbidade administrativa e, desse modo, condenou o advogado Requerido, o Sr. Alberto Fernando Santa Rosa Ambrósio, ao pagamento de multa civil, correspondente a duas vezes o valor da remuneração por ele percebida, na condição de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra, devidamente atualizado pelo IPCA-E, montante este a ser revertido em favor da citada Fazenda Municipal.
A Eminente Primeira Vogal, divergindo do Relator, na sessão do dia 20/08/2019, negou provimento ao recurso de Apelação do Ministério Público, ratificando, integralmente, o ato sentencial, ao argumento de que, embora evidenciado, no caso, um ato contrário à Lei Federal n. 8.906/1994, a ilegalidade em questão não necessariamente demanda o emprego das severas penas da lei de improbidade administrativa, sobretudo, porque se cuidaria de questão adstrita ao campo ético, aferível em processo disciplinar perante o órgão de classe (a Ordem dos Advogados do Brasil), punível com simples advertência/censura, com ou sem aplicação de multa, sem exclusão dos quadros.
Por sua vez, o Eminente Segundo Vogal, o desembargador José Zuquim Nogueira, em 24/09/2019, acompanhou o posicionamento do Relator.
Dessarte, vencida a Primeira Vogal, de modo que, por maioria, provido, parcialmente, o Recurso de Apelação interposto pelo autor da Ação Civil Pública, prosseguiu-se a esta extensão do quórum de julgamento, na forma prevista na legislação processual civil, vindo-me os autos conclusos.
Sabe-se que a técnica de julgamento repousa sobre a parte, do julgamento do Recurso de Apelação, que resulta em divergência de posicionamento entre os membros do Órgão Colegiado.
Nessa quadra, inexistente questão preliminar a ser apreciada e unanimemente não conhecido o Apelo Adesivo, de rigor a adstrição deste voto ao ponto merital do Recurso de Apelação interposto pelo Parquet, a que dou sequência.
Da análise dos autos, vejo que, para o ilustre Relator, acompanhado pelo Segundo Vogal, a situação apurada configura ato de improbidade administrativa, independentemente da demonstração de dano ao erário ou enriquecimento ilícito, haja vista se tratar do exercício de atividade incompatível com a função pública, expressa e legalmente vedado, por afrontar os princípios norteadores da administração.
Por sua vez, a Primeira Vogal entendeu descabida a reforma da sentença, fundamentando que toda improbidade administrativa decorre de um ato ilegal, porém, nem toda ilegalidade se consubstancia em ato ímprobo.
Sabe-se que a Lei de Improbidade Administrativa tem, como papel principal, coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio público e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.
É certo que a Lei n. 8.429/1992 busca impedir, ou dificultar, toda e qualquer forma de malversação e de ilicitude no exercício dos cargos públicos e na administração da coisa pública.
Para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.
Nesse sentido, perfilho o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO. RECONHECIMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO. IMPRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.
1. A tipologia dos atos de improbidade se subdivide em: (a) atos que implicam enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA); (b) atos que ensejam dano ao erário (art. 10 da LIA); e (c) atos que vulneram princípios da administração (art. 11 da LIA), com seus respectivos elementos subjetivos (necessários à imputação da conduta ao tipo) divididos da seguinte maneira: exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos arts. 9º e 11, ou pelo menos culpa, nas situações do art. 10.
2. (...). (AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 08/03/2016, DJe 06/04/2016). (Negritei).
In casu, a questão posta ao debate cinge-se em saber se o fato sob exame configura ato ímprobo.
É fato incontroverso nos autos que o advogado Alberto Fernando Ambrósio Salgado, quando ocupante da função de Secretário de Administração do Município de Tangará da Serra, atuou como advogado no Mandado de Segurança no 52-41.2011.6.11.0019, movido pelo Partido Democratas (DEM), em desfavor do Presidente da Câmara Municipal daquela municipalidade, writ que foi julgado extinto, sem resolução de mérito, ante o reconhecimento do defeito de representação (fls. 14/71-TJ).
O Juízo sentenciante entendeu que tal fato seria merecedor de apuração, de modo que encaminhou o Ofício n. 66/2012/19ªZE/MT ao Ministério Público, em 15/03/2012, para aferição do possível desvio de função, o que culminou na conclusão pelo Parquet no sentido de que a situação se amolda ao disposto no artigo 11, da Lei de Improbidade, e, assim, proposta a presente Ação Civil Pública.
Cumpre registrar que o exercício da advocacia é disciplinado pela Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), que, em seu capitulo VII, prevê as incompatibilidades e os impedimentos que incidem sobre o exercício da advocacia, da qual se infere que a incompatibilidade resulta na proibição total da aludida atividade. Veja-se:
Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.”(destaquei)

Constata-se, pois, que o mencionado dispositivo legal cuidou de diferenciar situações de incompatibilidade daquelas em que há impedimento para o exercício da advocacia, e que esta última impede a atuação do causídico somente nos casos previstos em lei, enquanto aquela proíbe o exercício da advocacia em qualquer hipótese.
Em relação às hipóteses de incompatibilidade ao exercício da advocacia, o Estatuto da OAB assim dispõe:
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
[...]
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; (destaquei)

Como bem destacado pelo douto Desembargador Relator, no caso dos autos:
“(...) não se cuida de hipótese de impedimento do exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que remunerava o requerido (artigo 30, I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994), mas de proibição da prática de ato privativo de advogado pela pessoa que exerce cargo incompatível com a advocacia.”
Com efeito, não é dado ao Requerido alegar desconhecimento acerca de tal regra, furtando-se do dever de cumpri-la, irrestritamente, durante o exercício do cargo público de Secretário Municipal de Administração. Afinal, é clara a explícita incompatibilidade prevista no artigo 28, III, da Lei nº 8.906/94.
Desse modo, tenho que o Requerido infringiu a Lei nº 8.429/82, porquanto, como ele próprio reconheceu, houve o exercício da advocacia privada concomitante com a função pública de Secretário de Municipal de Administração.
Assim, patente a configuração de ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXERCÍCIO CONCOMITANTE DE ADVOCACIA COM CARGO EM COMISSÃO. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. DESNECESSIDADE DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10.
2. Os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.
3. Da leitura do acórdão, verifica-se que, na espécie, o juízo de origem esclareceu que, ao exercer a advocacia ao mesmo tempo em que ocupa o cargo em comissão de Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos, resta "evidenciado que o réu tem consciência da prática de ato caracterizado como atentatório contra os princípios fundamentais que regem e norteiam a atividade administrativa pública, em desalinho com o disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, se subsumindo precisamente ao tipo previsto no artigo 11 da Lei n° 8.429/92", daí porque não há que se falar na inexistência do elemento subjetivo doloso.
(...)
6. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg no REsp 690.783/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 18.08.2015) (destaquei)

Nessa esteira, não é bastante, para se eximir da incursão nas penas correspondentes ao ato ímprobo constatado, a alegação da inexistência de dolo, visto que, na modalidade inserida na peça inicial, dispensável a comprovação desse específico elemento volitivo.
No que tange às penalidades, entendo como razoável e proporcional a pena aplicada pelo Desembargador Relator, que condenou o Sr. Alberto Fernando Ambrósio Salgado ao pagamento de multa civil, no montante de 2 (duas) vezes o valor da remuneração que percebia na condição de Secretário de Administração do Município de Tangará.
Afinal, a dosimetria realizada revela-se adequada, sobretudo, porque, consoante o artigo 12, caput, da LIA, as sanções podem ser aplicadas, isoladas ou cumulativamente, conforme a gravidade do fato e, no caso, a pena se mostra condizente com o fato perpetrado.
Forte nessas razões, peço vênia à Douta Primeira Vogal, a Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, para acompanhar os votos dos Eminentes Relator e Segundo Vogal, os Desembargadores Luiz Carlos da Costa e José Zuquim Nogueira, respectivamente, no sentido de dar parcial provimento ao apelo ministerial e retificar a sentença, condenando o Requerido, Alberto Fernando Ambrósio Salgado, ao pagamento de multa civil, no montante equivalente a duas vezes o valor da remuneração que percebia na condição de Secretário Municipal de Administração.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL)
Egrégia Câmara:
Senhor Presidente:
Da mesma forma não conheço do recurso adesivo, entendo que não houve sucumbência recíproca, não há como, a ação foi julgada improcedente e não há como interpor recurso adesivo.
E o apelo do Ministério Público, seguindo a douta maioria dou parcial provimento, com a condenação na forma colocada pelo relator, desembargador Luiz Carlos da Costa.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (Relator), DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1º Vogal convocado), DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2ª Vogal convocada), DES. MÁRCIO VIDAL (3º Vogal convocado) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª Vogal convocada), proferiu a seguinte decisão: POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO E NÃO CONHECEU O RECURSO DO ALBERTO FERNANDO SANTA ROSA AMBROSIO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 3 de março de 2020.

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DESEMBARGADOR LUIZ CARLOS DA COSTA
RELATOR