Tribunal: TJMT
Processo: 0022791-76.2008.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0022791-76.2008.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARIA APARECIDA SANTOS DA COSTA SILVA - CPF: 304.443.571-49 (APELADO), ALE ARFUX JUNIOR - CPF: 841.001.921-34 (ADVOGADO), TENARESSA APARECIDA ARAUJO DELLA LIBERA - CPF: 040.461.736-02 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – PRELIMINAR DE OFÍCIO, NULIDADE DA SENTENÇA – INEXISTÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA A FIM DE AFERIR O REAL GRAU DE EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS À SAÚDE OCUPACIONAL – ANULAÇÃO DA SENTENÇA – ARGUMENTOS DO APELO DO REQUERIDO E REEXAME PREJUDICADOS - RECURSO PROVIDO.

1 - Impõe-se a anulação da sentença quando não há observância ao direito de produção de prova, não oportunizada durante a fase de instrução processual, caracterizando ofensa à ampla defesa.

2 - A dispensa da realização de perícia técnica a fim de aferir o real grau de exposição de agentes nocivos à saúde ocupacional, configura efetivo cerceamento de defesa, impondo-se a desconstituição da sentença.

3 - Na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

4 - Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial.
(REsp 1417869/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 4/2/2014).

R E L A T Ó R I O

INTERESSADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE CUIABÁ

INTERESSADA/APELADA: MARIA APARECIDA DA COSTA SANTOS

RELATÓRIO.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária com Recurso de Apelação
, interposto pelo
Município de Cuiabá
, contra sentença proferida na Ação Ordinária de Cobrança nº 0022791-76.2008.811.0041, proposta por
Maria Aparecida Costa Santos
, que Acolheu parcialmente a Preliminar de Prescrição referente às parcelas anteriores 12-9-2003, e, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o Requerido ao pagamento do adicional de insalubridade em grau mínimo 20% (vinte por cento), referente aos meses de janeiro/2007 a setembro/2008, e ao pagamento da diferença de 5% (cinco por cento) a título de adicional noturno desde que permaneçam os requisitos autorizadores à concessão do referido adicional, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, com incidência de juros de mora no percentual de 6% ao ano, até o advento da Lei nº 11.960/2009 (29-6-2009), e após, incidirá o percentual da caderneta de poupança desde a citação, e correção monetária com base no INPC até o advento da Lei n. 11.960/2009 (29-6-2009), e após pelo IPCA contados do evento danoso.

Sem custas, contudo, condenou o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios, deixou de fixar neste momento o percentual da condenação, nos termos do §4º, II, do art. 85 do CPC.

Nos termos do art. 496, I, do CPC, determinou a remessa dos autos a este E. Tribunal de Justiça para reexame necessário.

A Requerente Maria Aparecida Costa Santos, opôs Embargos de Declaração (Id. 17972047), alegando contradição, haja vista que no decorrer da Instrução Processual o Juízo
a quo,
determinou que as partes especificassem as provas a serem produzidas.

Relata que, as provas foram requeridas pela Embargante, porém na sentença constou que não havia necessidade de produção de provas, havendo, portando contradição.

Destaca que, o entendimento deste Tribunal de Justiça acerca da necessidade de realização de prova técnica pericial para aferir a insalubridade.

Por fim requereu esclarecimentos por parte do Juízo, sobre a contradição em determinar a especificação de provas, e após determinar em sentença que não havia necessidade das referidas provas.

Os Embargos de Declaração não foram acolhidos pelo Juízo
a quo
.

Por sua vez, o Município de Cuiabá, em seu Apelo (Id. 17974455), requer a reforma da sentença, alegando que, quanto a alegação da recorrida em que, teve seu adicional de insalubridade reduzido ao longo do tempo, passando de 40% para 20% e, por fim, cessado a partir do mês de agosto de 2006, embora, em tese, permanecendo na mesma função
,
o Apelante aduz que,
sem qualquer perícia técnica, se valendo unicamente da afirmação da Autora sem nenhuma comprovação de que não mudou de função, o Juízo restabeleceu o adicional de insalubridade em grau mínimo, qual seja 20%.

Afirma que, não assiste razão ao magistrado
a quo
, ao afirmar que o adicional de insalubridade pago a Autora, foi alterado sem que houvesse alteração do ambiente de trabalho, uma vez que, inexiste qualquer comprovação nos autos apresentado pela Requerente, ou mesmo a realização de perícia técnica a aferir o grau de agentes insalubres do local de trabalho à época da Autora.

Relata que, a cessação do percentual pago a título de adicional de insalubridade, foi correta e adequada às normas que regem o tema, bem como as condições de trabalho da recorrida, anotando que, o adicional de insalubridade é uma vantagem paga em razão das condições anormais, em que se realiza o serviço de modo que, ainda que percebido por um longo período de tempo, este não se incorpora ao patrimônio do servidor, haja vista que efetivamente pago em razão das condições do trabalho executado.

Sustenta que, é imprescindível que a Autora comprove que faz jus a receber o adicional de insalubridade, seja na razão de 40% ou 20%, demonstrando que a natureza de suas funções está enquadrada, segundo o decreto nº 4.464 de 18 de agosto de 2006, em contato com agente nocivo de grau médio, o que não foi feito, não fazendo jus a qualquer percepção de adicional de insalubridade.

Alega, ainda, quanto ao pedido da Apelada, referente ao aumento do percentual pago pelo serviço noturno.

Por fim, requer a reforma da sentença proferida em primeira instância a fim de reconhecer a total improcedência dos pedidos vertidos na inicial, bem como a condenação da Autora nas custas e honorários advocatícios.

As contrarrazões foram apresentadas por meio do (Id. 17974480), salientando que,
a caracterização da atividade insalubre fica a cargo de perito habilitado, tanto no âmbito extrajudicial, como em ação trabalhista, que postule tal direito.

A Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de manifestar, diante da ausência de interesse público a justificar sua intervenção (Id. 25465136).

É o Relatório.

Peço dia.

Cuiabá 24 de setembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora.

V O T O R E L A T O R

VOTO
(PRE
LI
MINAR
DE OFÍCIO – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE PERÍCIA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, trata-se de
R
emessa Necessária com Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Cuiabá, contra sentença proferida na Ação Ordinária de Cobrança, proposta por Maria Aparecida Costa Santos, que Acolheu parcialmente a Preliminar de Prescrição referente às parcelas anteriores 12-9-2003, e, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o Requerido ao pagamento do adicional de insalubridade em grau mínimo 20% (vinte por cento), referente aos meses de janeiro/2007 a setembro/2008
e
, ao pagamento da diferença de 5% (cinco por cento) a título de adicional noturno desde que permaneçam os requisitos autorizadores à concessão
do referido adicional, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, com incidência de juros de mora no percentual de 6% ao ano, até o advento da Lei nº 11.960/2009 (29-6-2009), e após, incidirá o percentual da caderneta de poupança desde a citação, e correção monetária com base no INPC até o advento da Lei n. 11.960/2009 (29-6-2009), e após pelo IPCA contados do evento danoso.

Sem custas, contudo condenou o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios, deixou, contudo, de fixar neste momento o percentual da condenação, nos termos do §4º, II do art. 85 do CPC.

Consta da inicial que, a Requerente
é servidora pública municipal, lotada na Secretaria Municipal de Saúde
,
exercendo o cargo de Oficial Administrativo I, e devido ao cargo e o lugar onde exerce suas atividades, percebia adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento), porém esse valor foi reduzido para 20% (vinte por cento),
e,
cessado após agosto de 2006, embora não estive mudado de função ou local de trabalho.

Aduz que
,
faz jus ao recebimento de G.H especial no percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário base, ao passo que recebe apenas 20% (vinte por cento), e outro servidor do Requerido recebe o adicional de 50%, ferindo assim o princípio da isonomia.

Conta que, sua jornada de trabalho é das 19
:00
h às 7:00hs e recebe 20% de adicional noturno, quando deveria receber 25% (vinte e cinco por cento).

Pois bem.

Da análise dos autos, observ
a-se
que
,
apesar de
constar na inicial, na impugnação, no pedido de especificação de provas, bem como, nos embargos de declaração
e, ainda no
A
pelo
,

menção
e
pedido
quan
to a necessidade de realização de prova pericial, no local de trabalho da requerente a fim de se apurar a insalubridade e o seu grau, contudo, foi proferida sentença de parcial procedência nos autos sem que tenha sido produzida a prova requerida pelas partes.

É certo que, o
adicional de insalubridade é pago aos trabalhadores que exercem sua função em local considerado insalubre, ou seja, aquele que de alguma forma poderá trazer prejuízo à saúde ou, ainda, que permanecem em contato com substancias tóxicas, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo, garantia prevista no art. 7, XXIII
,
da Constituição Federal.

Além da previsão constitucional a Lei Complementar Municipal nº
152 de 30-3-2007,
em seu artigo
22
, também assegura aos trabalhadores em locai
s
insalubres o direito de receber o adicional, como forma de indenização, nos seguintes

termos:

Art.
22
. Aos servidores
das carreiras de que trata esta Lei Complementar, em efetivo exercício das atribuições do cargo que ocupa, que estejam submetidos a
condições insalubres, é assegurada a percepção de adicional de insalubridade, de acordo com o grau de exposição ao qual estejam submetidos.

§1º

A caracterização e a classificação do grau de exposição aos agentes insalubres, dar-se-á por meio de perícia, a ser realizada por médico do trabalho e/ou engenheiro de segurança e medicina do trabalho.

§ 2º
O adicional de insalubridade incidirá sobre o menor salário base da carreira do servidor, calculado com base nos percentuais assim definidos:

I –
grau
mínimo de insalubridade: 10%

II –
grau
médio de insalubridade: 20%

III – grau máximo de insalubridade: 40%

Como se vê, não se discute a possibilidade de se deferir o adicional de insalubridade, uma vez que há previsão constitucional e municipal

sobre o assunto.

Ocorre que, para se constatar o grau de insalubridade na atividade laboral, imprescindível

é a realização de perícia técnica, mormente quando não há nos autos provas suficientes

à averiguação desse grau.

Observo que
,
o juiz monocrático proferiu a sentença hostilizada, de forma antecipada (art. 330, I
,
do CPC), desconsiderando o pedido de realização de perícia formulado
nos autos,
acerca da produção de provas
.

Nessa senda, tenho que, se a prova pericial se mostra indispensável para comprovar o grau de insalubridade, é certo que a sentença deve ser desconstituída, devendo, portanto, determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim

de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica.

Forçoso salientar, ainda, que para o deslinde da demanda, seria necessário efetuar ao menos a oitiva de testemunhas, pois a presunção do grau de insalubridade configura ato extremamente temerário, eis que não sabendo as reais condições de trabalho d
a
Apela
da
, é impossível deduzir se o risco é de pequena, média ou grave proporção.

Registro, também, que
,
esse é o posicionamento adotado em todos os âmbitos do judiciário brasileiro, o Superior Tribunal de Justiça, no
REsp
nº 1417869/PA, consignou que
o Juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência. Controvertida a existência de periculosidade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunha e, se for o caso, com a produção de prova pericial.

Nesse sentido,
são
os seguintes

julgados, in
verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO TRABALHISTA – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE AFASTADA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI Nº 8.563/06 – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA AUFERIR PARA CARACTERIZAÇÃO E O GRAU – PROVA TÉCNICA IMPRESCINDÍVEL – SENTENÇA ANULADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1-
É
imprescindível a realização da perícia técnica para comprovação da insalubridade e seu grau
.

2 – A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução, e realizada a perícia técnica para sua apuração. (nº 0000666-29.2016.811.0011,
Desa
, Antônia Siqueira Gonçalves, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11-7-2017.

3 – Deve ser cassada a sentença, em primeira Instância, diante da ausência da prova técnica, determinando o retorno dos autos à Comarca de Origem, para a produção da prova pericial
.

(
Publicado no DJE 25-6-2020

nº
0007655-89.2011.811.0055, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Edson Dias Reis, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO NA LEI ESTADUAL Nº 8.563/2006 – NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O adicional de insalubridade para servidor público estadual é devido quando presentes condições insalubres, porquanto regulamentado pela Lei Estadual nº 8.563/2006.

A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração
. (
Ap
,
95363/2013, DRA.VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 16/09/2014, Data da publicação no DJE 26/09/2014.) (destaquei)

SERVIDOR MUNICIPAL. ADICIONAL POR INSALUBRIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Alegação de possibilidade de recebimento de adicional de insalubridade. 2. Direito de produção de prova não observado durante a instrução. Cerceamento de defesa. Afronta ao direito constitucional à ampla defesa. Sentença anulada. Recurso provido”.

(TJ-SP - APL: 30035007420138260161 SP 3003500-74.2013.8.26.0161, Relator: Nogueira
Diefen
thaler
, Data de Julgamento: 7/
7/2014, 5ª Câmara de Direito P
úblico, Data de Publicação: 17/7/2014) (D
estaquei)

E ainda:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO ORDINÁRIA -
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA E AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – PRELIMINAR ACOLHIDA
- SENTENÇA ANULADA.

1.

Para saber se atividade é ou não perigoso, bem como aferir o grau de periculosidade, se mínimo, médio ou grave, inegável é a realização de dilação probatória, mormente, a produção de prova pericial e audiência instrutória, posto que trata-se de questão não apenas de direito, mas sim de fato, o que corrobora ainda mais a produção da referida prova.

2. Preliminar acolhida.

3. Sentença anulada.

(Apelação / Remessa Necessária 104461/2016, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/5/2017,
publicado
no DJE 24/7/2017). [Destaquei]

É
cediço que o julgador tem o comando da instrução processual e a ele cabe sentir-se apto ou não para a prolação do decisum, com base no princípio do livre convencimento. Inteligência do art
igo
371 do CPC
.

Contudo, a dispensa da realização de perícia técnica a fim de aferir o real grau de exposição dos agentes nocivos à saúde ocupacional, configura efetivo cerceamento de defesa, impondo-se a desconstituição da sentença.

Considerando a cassação do ato sentencial impugnado, a análise do Apelo e do Reexame Necessário da Sentença restam prejudicados.

Ante o exposto,
de ofício,
ANULO
a sentença recorrida, diante da ausência de perícia técnica a fim de se aferir o real grau de exposição aos agentes nocivos à saúde ocupacional e, em consequência, determino o retorno dos autos à Comarca
de origem, para
realização de perícia
técnica
necessária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2020