Tribunal: TJMT
Processo: 1001916-08.2019.8.11.0001
Relator(a): MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
PREVIDENCIÁRIO – DESCONTOS SOBRE ADICIONAL NOTURNO – SERVIDOR COM EXERCÍCIO ANTERIOR À EC 41/2003 – INTEGRALIDADE E PARIDADE GARANTIDAS – VIOLAÇÃO AO TEMA 163 PELOS RECORRENTES – CESSAÇÃO DOS DESCONTOS E DEVOLUÇÃO DOS VALORES NÃO ACOBERTADOS PELA PRESCRIÇÃO NOS MOLDES DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Observado que o servidor adentrou aos quadros da administração pública em momento anterior à EC 41/2003, garantida a paridade e integralidade ao mesmo, inexiste em se falar da legalidade do ente estatal em fazer descontos dos valores de verbas que não serão aproveitadas na aposentadoria, violando o TEMA 163 do STF, cabendo a cessação dos descontos e ainda a devolução de valores não acobertados pela prescrição, nos moldes da sentença.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1001916-08.2019.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[MATO GROSSO PREVIDENCIA - MTPREV - CNPJ: 22.594.192/0001-44 (RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ROSANIA MARIA HAYASHIDA - CPF: 361.734.361-91 (RECORRIDO), SANTIANY ALMEIDA DE SIQUEIRA CURVO - CPF: 700.106.251-00 (ADVOGADO), MACIRLENE PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 864.725.691-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. O MINISTÉRIO PÚBLICO RATIFICOU O PARECER NOS PROCESSOS EM QUE SE MANIFESTOU E EXTERNOU NOS DEMAIS S DA LISTAGEM FEITA PELA SECRETARIA, A FALTA DE INTERESSE PRIMÁRIO CONFORME OFICIO PARA TAIS CASOS.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO: 1001916-08.2019.8.11.0001

COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ

RECORRENTES: ESTADO DE MATO GROSSO e MATO GROSSO PREVIDENCIA - MTPREV

RECORRIDO: ROSANIA MARIA HAYASHIDA

JUIZ RELATOR: MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES

DATA DO JULGAMENTO: 21/09/2020

EMENTA:
PREVIDENCIÁRIO – DESCONTOS SOBRE ADICIONAL NOTURNO – SERVIDOR COM EXERCÍCIO ANTERIOR À EC 41/2003 – INTEGRALIDADE E PARIDADE GARANTIDAS – VIOLAÇÃO AO TEMA 163 PELOS RECORRENTES – CESSAÇÃO DOS DESCONTOS E DEVOLUÇÃO DOS VALORES NÃO ACOBERTADOS PELA PRESCRIÇÃO NOS MOLDES DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Observado que o servidor adentrou aos quadros da administração pública em momento anterior à EC 41/2003, garantida a paridade e integralidade ao mesmo, inexiste em se falar da legalidade do ente estatal em fazer descontos dos valores de verbas que não serão aproveitadas na aposentadoria, violando o TEMA 163 do STF, cabendo a cessação dos descontos e ainda a devolução de valores não acobertados pela prescrição, nos moldes da sentença.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Narra a petição inicial que o reclamante requer seja cessada a cobrança realizada pelo reclamado
MATO GROSSO PREVIDÊNCIA – MTPREV
da contribuição previdenciária que está incidindo ilegalmente sobre
o adicional noturno

recebidos, uma vez que são valores de natureza indenizatória e/ou não habitual do servidor, pugnando pela restituição dos valores descontados.

O Magistrado de 1º grau homologou o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo e julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, declarando a inexigibilidade dos valores reclamados na exordial, bem como, condenou o reclamado a restituir à parte autora a soma dos valores descontados das verbas anunciadas na exordial, com a correções e juros legais aplicáveis à espécie.

Em sede de recurso os reclamados apontam que existe a possibilidade dos Estados legislarem sobre o tema, sendo decidido na sentença a simples aplicação do TEMA 163 do STF sem o devido aprofundamento do tema, rechaçando qualquer aplicabilidade por analogia do artigo 4º da Lei Federal 10887/2004 que se aplica ao servidor da esfera federal, sendo garantido pela Constituição Federal em seu artigo 40 e 149, § 1º a competência legislativa sobre o tema aos demais entes federativos. Aponta ainda que o artigo 2º da LC 202/2004 dispõe que a base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária será a remuneração total do servidor, trazendo ainda a diferença dos conceitos: vencimento e remuneração, descritos nos artigos 40 e 41 da Lei 8112/1990, respectivamente, bem como, a LC 04/1990 de Mato Grosso (estatuto dos servidores públicos), que no artigo 57 aduz que na remuneração além do vencimento, incluem-se todas as vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias.

Aduzem ainda que a partir da Emenda Constitucional 41/2003 houve a extinção da integralidade, não fazendo sentido falar em incorporação aos servidores que não possuem o direito adquirido e com isso, com o fim da integralidade, os proventos de aposentadoria são calculados pela média aritmética simples, de onde os benefícios pretendidos na exordial são incorporados para fins de aritmética final do cálculo da aposentadoria, fazendo parte da base de cálculo, nos moldes da LC Estadual que trata do tema em seu artigo 2º, apontando ainda que desde que a integralidade foi extinta do sistema previdenciário passou a ser calculado o valor da aposentadoria com a publicação da MP 167 que foi convertida na lei 10887/2004 e que apesar de ser aplicado ao servidor da esfera federa, o artigo 140, § único da Constituição Estadual disciplina que essas regras estabelecidas no artigo 40 da CF são aplicáveis.

Anota que não há incorporação, mas sim a inclusão de tais valores na base de cálculo e, quando da aposentadoria ocorreria um encontro de valor maior na sua valoração, com o consequente retorno, pela média mais elevada, ocorrendo uma diferença em relação ao TEMA 163 do STF, pugnando pelo conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedentes as pretensões exordiais.

Em sede de contrarrazões o recorrido / servidor aponta a ilegalidade da inserção das verbas para o cálculo da aposentadoria, de onde verbas indenizatórias não podem servir de base para o cálculo da aposentadoria, tendo o STF se manifestado sobre o tema em vários julgados, legitimando a pretensão da repetição do indébito dos apelantes, sendo legítima a decisão da sentença de 1º grau, pugnando pelo improvimento do recurso.

O representante do Ministério se manifestou em sede de sessão de julgamento pela sua não intervenção.

É o relatório mínimo.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares:

Pois bem. Inicialmente, há que se registrar que a Constituição Federal, em seu art. 149, §º1°, respeitando a autonomia dos Entes Federados, atribuiu competência legislativa concorrente para que os entes federativos - Estados, o Distrito Federal e os Municípios - disponham sobre o regime previdenciário de seus servidores públicos estatutários, vejamos:

Art. 149 – (...) § 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões.

Em decorrência da referida autorização constitucional, a Lei Complementar nº 202/2004, a qual dispõe sobre a contribuição previdenciária dos servidores públicos civis e militares ativos, inativos e pensionistas do Estado de Mato Grosso, prevê em seu artigo 2º que
a base de cálculo para incidência da contribuição previdenciária será a
remuneração total
do servidor
.

A Lei Complementar nº 04/1990, que disciplina o Estatuto dos Servidores, Públicos da Administração Direta das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais

do Estado de Mato Grosso considera
remuneração o vencimento do cargo acrescido das vantagens pecuniárias,
permanentes ou temporárias
, a saber:

Art. 57. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias,
permanentes ou temporárias
, previstas na Constituição Federal, Estadual, em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados.
(ADI 559-6 - DOU 24/05/2006: declara inconstitucional a expressão "em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados"). Grifei.

Constata-se que o ente federativo tem competência para dispor sobre o regime previdenciário de seus servidores, respeitado o princípio do sincronismo constitucional, sendo possível estabelecer qual será a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária do servidor público. Assim, a previsão na legislação estadual de que a remuneração é o vencimento do cargo acrescido das vantagens,
permanentes ou temporárias
, é plenamente constitucional e legal.

O tema 163 do Supremo Tribunal Federal, dispõe que:
“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade.”
(RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)

Contudo, a referida tese pacificada no STF é fixada com base na Lei Federal, a qual prevê que remuneração é o vencimento acrescido das vantagens pecuniárias
apenas permanentes
(artigo 41 da Lei 8112/1990), não sendo aplicada no Estado de Mato Grosso, que diante da competência concorrente prevista na Constituição Federal, dispõe expressamente que o conceito de verbas inclui as vantagens
permanentes e as transitórias
(art. 57 da Lei Complementar nº 04/1990).

Calha ainda o registro de que o TEMA 163 acima elencado é relativo ao julgamento de um caso a envolver um servidor federal, de onde a legislação federal prevê apenas as verbas permanentes para a base de cálculo da aposentadoria, diferente do caso em testilha da servidora estadual, de onde a legislação estadual prevê a utilização das duas verbas descontadas, a título de base de cálculo para a aposentadoria futura.

Assim, vê-se que para fins de cálculo do benefício de aposentarias, como sua respectiva e necessária retenção de recurso para custear o regime previdenciário, é considerada a definição de remuneração disposta expressamente na Legislação Estadual, cujo entendimento passo a adotar.

Aqui ainda cabe um cotejo primordial que FAZ A DIFERENÇA IMPORTANTE NO ENFOQUE DA MATÉRIA entre os servidores que adentraram para o serviço público antes da EC 41 de 19/12/2003 e os que entraram depois da edição dessa aludida emenda constitucional, de onde, a EC 41/2003 acabou com a integralidade dos vencimentos aos que adentraram no serviço público após a sua edição e os que adentraram depois permanece a integralidade e paridade, desde que atingidos os requisitos da EC 47/2005, sendo ainda tal questionamento decidido no REXT 590.260, senão vejamos o ementado abaixo:

Calha ainda o registro que a decisão acima teve a sua repercussão geral devidamente reconhecida no TEMA 139.

No caso dos autos a servidora pública adentrou no serviço público ANTES da edição da EC41/2003 (datada de 04/02/2000), como se observa pelos seus holerites.

Ou seja, se a mesma adentrou ANTES DA EC 41/2003 a mesma já tem garantido a paridade e integralidade, de onde, aqui cabe o registro que o discurso do ESTADO DE MATO GROSSO e MT PREV não se aplica, pois não faz sentido fazer tal desconto daqueles que já tem assegurado o valor máximo a ser pago, ou seja, nenhum reflexo futuro será sentido pelo servidor, não se somando em nenhum momento para a média do cálculo do valor da aposentadoria tais descontos, que devem cessar realmente, bem como, a devolução de valores não acobertados pela prescrição dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos moldes da sentença.

Calha o registro de que o ESTADO DE MATO GROSSO E MT PREV estão recorrendo se utilizando da mesma tese para quem entrou antes ou depois da EC 41/2003, calhando uma melhor observação sobre o tema em momento futuro, para evitarmos recursos inócuos, que, no fundo causam prejuízo ao ESTADO DE MATO GROSSO e MT PREV, pois sujeitos à fixação de honorários advocatícios, pela sucumbência que se fixa sobre o valor da condenação.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e no mérito
NEGO-LHE PROVIMENTO
para inalterados os termos da sentença, moldes do artigo 46 da Lei 9099/95, acrescidos dos fundamentos aqui lançados.

Isentos do pagamento das custas processuais, condeno ambas as partes ao pagamento dos honorários advocatícios, que, nos moldes do artigo 55 da Lei 9099/95, arbitro em 10% sobre o valor da condenação atualizado nos moldes da sentença.

É como voto
.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2020