Tribunal: TJMT
Processo: 1015966-08.2020.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
do:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II – A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a condição isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ.
III – No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60% em razão da prática de crime hediondo, para reincidente (ainda que não específico) – tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5)”.
GRIFEI

·

6ª Turma
:
HC n. 607.190/SP
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro NEFI CORDEIRO [Os Ministros Antônio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Junior e Rogério Schietti Cruz votaram com o Ministro Relator – unanimidade] e
HC n. 581.315/PR
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR [após

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015966-08.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JHONYS DA SILVA DELGADO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL QUE DESPROVEU.

E M E N T A

R E L A T Ó R I O

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 1015966-08.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: JHONYS DA SILVA DELGADO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de execução interposto por
JHONYS DA SILVA DELGADO
, nos autos de execução penal nº 0008845-84.2016.8.11.0064, da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, em face da decisão que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 60% para 20% ou, subsidiariamente 40%, no que se refere à condenação oriunda da ação penal nº

0002171-90.2014.8.11.0022, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Aduz o agravante que em razão de ser reincidente em crime comum, deve-se adotar o critério de 20% para a concessão do benefício da progressão do regime de pena, sendo, portanto, inadequada a fração de 3/5 (60%) adotada pelo Juiz da Vara de Execuções Penais, por que para que seja atribuída o referido percentual há necessidade da reincidência específica e por se tratar de modificação legislativa em desfavor do réu, não pode ser utilizada retroativamente. Subsidiariamente, requer a aplicação do critério de 40% para fins de progressão de regime, tendo em vista a inovação legislativa advinda da nova legislação denominada “Pacote anticrime”.

O douto Promotor de Justiça, em contrarrazões opõe-se ao pedido(id.52529483).

A autoridade judiciária de origem manteve a decisão vergastada, por seus próprios fundamentos (id. 52529485).

A douta Procuradoria de Justiça, em
parecer
da lavra da eminente Dra. Rosana Marra
,
opina pelo
desprovimento do agravo
(id. 55281972).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Cuiabá, 28 de agosto de 2020.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

AGRAVANTE:

JHONYS DA SILVA DELGADO

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO-VISTA (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (2º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Analisando a pretensão recursal, denota-se que o Agravante busca a aplicação da fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime do reeducando
JHONYS DA SILVA DELGADO
, ante a reincidência simples e genérica que ostenta.

Na linha do Voto do eminente Relator, que seguiu pela aplicação da fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente genérico, por entender que a nova lei faz distinção entre a reincidência simples e específica,
fazendo um estudo minucioso das decisões proferidas no âmbito deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça,
acompanho
o entendimento do d. Relator para seguir a posição que mais beneficia o reeducando
.

É bem verdade que o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei nº. 11.464/2007 estipulava as frações de penas cumpridas necessárias para o preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“
a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente”
. -
Sublinhei

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da Lei n. 13.964/2019, trazendo o legislador novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, §2º, da Lei nº. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre reincidência específica ou genérica para progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei n.º 7.210/84 (Lei de Execução Penal), a qual, a partir de
23/01/2020,
passou a ter a seguinte redação, no que interessa:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) [...]”.

“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) [...]”;

“VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”.

O tema por ser novo levantou bastante discussão a respeito e diferentes posicionamentos firmados em decisão monocrática no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça, inclusive divergência de decisão pelo mesmo Relator em caso semelhante, a exemplo do
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, que compõe a 5ª Turma, que no julgamento do HC n. 533.016/MG – em 31.03.2020, entendeu por aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa, e posteriormente, firmou seu posicionamento na aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, acompanhando o Voto de mérito do Relator Min. Felix Fischer, que pacificou a posição de forma unânime na 5ª Turma, no julgamento do HC n. 599.977, que se deu em 22/09/2020.

Também o
Ministro Nefi Cordeiro
, que compõe a 6ª Turma, se posicionou monocraticamente no julgamento do HC n. 596.031, em 27/08/2020, favorável a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, contudo, no julgamento de mérito realizado no dia 06/10/2020, conduziu o Voto de mérito como Relator no HC n. 607.190/SP, que prevaleceu a posição de forma unânime no âmbito da 6ª Turma, de que a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), se aplica tanto ao reeducando primário quanto ao reincidente comum [genérico].

No cenário atual se percebe que há conflito de posicionamento no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça entre a 5ª e 6ª Turmas, todavia, os Ministros que compõem cada Turma se alinharam ao mesmo posicionamento, ficando assim pacificado:

·

5ª Turma
:
HC n. 599.977/SP
– julg. 22/09/2020, Relator Ministro FELIX FISCHER [Os Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator - unanimidade], ficando assim ementado:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II – A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a condição isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ.
III – No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60% em razão da prática de crime hediondo, para reincidente (ainda que não específico) – tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5)”.
GRIFEI

·

6ª Turma
:
HC n. 607.190/SP
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro NEFI CORDEIRO [Os Ministros Antônio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Junior e Rogério Schietti Cruz votaram com o Ministro Relator – unanimidade] e
HC n. 581.315/PR
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR [após voto-vista da Sra. Ministra Laurita Vaz acompanhando o Sr. Ministro Relator, e os votos dos Srs. Ministros Rogerio Schietti, Nefi Cordeiro, Antônio Saldanha Palheiro no mesmo sentido, a Sexta Turma, à unanimidade, concedeu a ordem].

- Por ser recente os julgamentos da 6ª Turma do STJ, deixo de transcrever o teor da ementa, compartilhando trecho do julgamento comunicado respectivamente via sistema e-SAJ e SEEU aos tribunais recorridos:

- HC n. 607.190/SP
: “cumpra-se o v. acórdão acostado a fls. 112 que concedeu a ordem em favor de JOSUE TOSTE BUENO DA SILVA (Centro de Detenção Provisória de Sorocaba, MTR: 1144764-6, RG: 62208642, RJI: 192604819-12) para determinar a retificação do cálculo de penas, devendo ser considerado a fração de 40% para fins de progressão de regime, no delito equiparado a hediondo”.

- HC n. 581.315/PR
: “Por Ordem da Presidência deste Tribunal, encaminho cópia do Telegrama expedido pela egrégia Corte Superior para comunicar a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus nº 581.315/PR (paciente: IMAD HAMDAR), nos seguintes termos: (...) DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONCEDER A ORDEM PARA QUE A TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE PARA O REGIME MENOS RIGOROSO OBSERVE, QUANTO AO REQUISITO OBJETIVO, O CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A QUE CONDENADO, SALVO SE COMETIDA FALTA GRAVE. COMUNIQUE-SE INCONTINENTI À VARA DE ORIGEM. O INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO ESTARÁ DISPONÍVEL NA PAGINA DO STJ NA INTERNET (...)”

No âmbito deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a 1.ª e a 2.ª Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento este
acolhido também pela maioria dos componentes originários desta C. 3.ª Câmara Criminal
.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO –

REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO –

PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –

RECURSO PROVIDO. Diante da omissão normativa,
o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (trafico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento)
, previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020).

Colacionam-se ainda, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.º 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.º 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.º 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.º 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.º 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Rui Ramos
).

Partindo disso, de que há posicionamento firmado unânime nas duas Turmas Criminais do colendo Superior Tribunal de Justiça,
ME FILIO

ao posicionamento que mais beneficia o reeducando
, consoante interativa doutrina sobre o tema, senão vejamos:

“O dispositivo faz referência a reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo”
– GRIFEI (Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. CUNHA, Rogério Sanches. Salvador: Editora JusPodvim, 2020, p. 371).

Não se desconhece que o denominado Pacote
Anticrime
foi editado para recrudescer a legislação penal em vigor, contudo, também não se ignora que a redação do novo art. 112, inciso VII, da LEP, estabelece o parâmetro de 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, ao apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, deixando um vazio acerca do reincidente em crime comum.

Assim, a conclusão que se tem é que o espirito da Lei e a intenção subjetiva do legislador não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal, sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado.

Nesse sentido é como leciona a doutrina de MARCOS PAULO DUTRA SANTOS,
in
Comentários ao Pacote Anticrime, editora Método, 2020, p. 405:

“Sem embargo, a Lei nº 13.964/19
deu uma guinada de 180º no trato da matéria.
Isso porque, ao
manter
a fração de TRÊS QUINTOS (60%) para progressão, em se tratando de condenado por crime hediondo, reincidente, o art. 112, VII da LEP categoricamente alude ao
reincidente na prática de crime hediondo ou equipado,
logo, a contrario sensu, resta por exclusão, o percentual de 40% (dois quintos) – embora o art. 112, V da LEP exija a primariedade, inexiste outro percentual no qual o condenado por delito de hediondo, mas reincidente em crime diverso, possa se encaixar.
Pura e simples deferência aos princípios da legalidade e do devido processo legal – art. 5º, XXXIX e LIV, da CRFB/88.
A menção à primariedade no inciso V do art. 112 da LEP circunscreve-se, então, aos delitos de natureza hedionda, ou seja,
primário em injustos desta espécie.
Lacunas legislativas desse naipe não são estranhas à execução penal. Exemplo clássico é o livramento condicional: enquanto a fração de um terço é reservada ao condenado não reincidente em crime doloso, com bons antecedentes, a fração de metade recai sobre os sentenciados reincidentes em crimes dolosos (art. 83, I e II do CP), deixando no limbo os apenados
primários,
mas de
maus antecedentes.
Como reincidência e maus antecedentes são grandezas distintas, sendo impraticável interpretar extensivamente aquela para compreender estes, porque in malam partem, em desacordo com os postulados constitucionais da legalidade e do devido processo legal, convencionou-se submetê-lo à fração menor – um terço -, embora, no STF, havia se entendido, em priscas eras, que, ausentes os bons antecedentes, o apenado teria que observar metade da reprimenda para fazer jus ao livramento condicional. Mutatis mutandis, fenômeno parecido ora se verifica. E, obviamente, haverá posição sustentando que, ante a ausência de primariedade, o percentual de 40% para a progressão de regime contemplado no art. 112, V da LEP cede em prol dos 60% contidos no inciso VII, exegese inaceitável, porque ignora o texto do citado inciso VII, claríssimo ao amarrar o percentual de 60% à reincidência específica em crimes hediondos – qualquer interpretação há de desenvolver-se, sob pena de legislar, dentro dos limites verificados no texto legal, sendo inaceitável interpretar “A” como “Z” e vice-versa. O inciso VII, confrontando ao V, do art. 112 da LEP trouxe, portanto, inegável novatio legis in mellius,
RETROATIVA,
de modo que os sentenciados por crime hediondo ou equiparado (v.g. tráfico de entorpecentes), reincidentes
genéricos
, e não em delitos de natureza também hedionda, passam a fazer jus à progressão em DOIS QUINTOS (40%), em vez de TRÊS QUINTOS (60%). A jurisprudência do STJ está
superada,
devendo os juízos das execuções implementar tais mudanças imediatamente, nos moldes do art. 66, I, da LEP”.

Por todas essas razões e perfilhando a posição firmada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça,
ACOMPANHO O ENTENDIMENTO
trazido pelo Eminente Desembargador Relator para
DAR PROVIMENTO AO RECURSO e aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime do reeducando

JHONYS DA SILVA DELGADO
, mesmo que reincidente, por não amoldar a espécie de reincidência disciplinada no inciso VII, do art. 112 da LEP [reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020