Tribunal: TJMT
Processo: 1015675-08.2020.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015675-08.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Regime inicial, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (IMPETRANTE), DOUTO JUIZO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARANATINGA (IMPETRADO), ADRYEL OLIVEIRA DIAS - CPF: 061.108.071-09 (PACIENTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), JUIZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARANATINGA/MT (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– CONDENAÇÃO – PLEITO DE AFASTAMENTO DA UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO – IMPOSSIBILIDADE – OPERAÇÃO REALIZADA COM SUPEDÂNEO NO ART. 111 DA LEP – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES –
ORDEM DENEGADA
.

De acordo com a o art. 111, da Lei de Execuções Penais e com amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça, quando o agente é condenado por mais de um crime, independentemente de ser apenado com detenção ou reclusão, ambas devem ser somadas para efeito de fixação da pena, porquanto constituem reprimendas de mesma espécie, e, penas privativas de liberdade. Precedentes. Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

No presente
habeas corpus
repressivo, o Dr. Ary da Costa Campos, OAB/MT 16.944/B, inclusive em sede liminar, pede o reconhecimento de constrangimento ilegal infligido a
Adryel Oliveira Dias
, qualificado, apontando como coatora a autoridade judiciária da 2ª Vara da comarca de Paranatinga, que, nos autos de PEP n. 0000488-73.2019.811.0044, cód. 95969,
homologou o cálculo de pena contendo indevida somatória de penas de reclusão e detenção na sentença condenatória
que lhe impôs o cumprimento da reprimenda de
10 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado
, e
01 ano de detenção, em regime inicial aberto
, bem como ao pagamento de
530 dias-multa, valor unitário mínimo
, sob acusação da prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, art. 157, § 2º-A, I, e § 2º, II, do CP, e art. 12 da Lei n. 10.826/2003, nos autos da Ação Penal n. 0000437-96.2018.8.11.0044/Paranatinga, a seu ver, indevidamente e por tempo excessivo.

De acordo com o arrazoado defensivo,
verbis
:

“[...]
a secretaria de primeira instancia somou as penas de reclusão à pena de detenção, o que é impossível no caso dos autos, haja vista se tratar de CRIMES COMETIDOS EM CONCURSO MATERIAL e não unificação de condenações proferidas em autos diversos. Assim, a defesa postulou pela retificação do atestado de pena, o que restou indeferido pela autoridade coatora ao argumento de que referida medida encontra-se acobertada pela redação do artigo 111 da LEP. Contra referida decisão a defesa interpôs recurso de agravo, o qual encontra-se paralisado no processo, pois, sequer fora dado vista ao Ministério Público até a presente.

Excelência, não se desconhece que o recurso apropriado para a questão é de fato o agravo em execução, entretanto, embora adotada tal medida, a mesma dar ar de que não atingirá o objetivo e ao sentir da defesa, qualquer resultado alcançado futuramente, será tardio.

Ora, se verificado dos autos, percebe-se que o paciente possui lapso temporal para progressão próximo e senão fosse o ato equivocado da autoridade de piso, com as remições que ainda possui para ser homologada, certamente, teria direito a progressão de regime. No entanto, caso a defesa tenha de esperar a tramitação do recurso de agravo, inevitavelmente terá cumprido em regime fechado mais tempo do que de fato deveria, pois, ao contrário do entendimento do juízo de primeira instancia, este E.TJMT determinou que a pena referente ao crime de posse irregular de arma de fogo fosse cumprida em regime aberto.

Constata-se, que, o ato do juízo de piso está incorreto, porquanto, o art. 76 do Código Penal disponha que ‘no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave’. Referida norma é aplicada há casos como o dos autos, de concursos de crimes julgados em uma ação penal. Não se desconhece a possibilidade de unificação de penas diversas, entretanto, tal situação só é permitida quando se trata de réu mutireincidente, ou seja, aportando nova condenação no curso da execução, obrigatoriamente deverá ser somada ‘a pena ao restante da que está sendo cumprida, para a determinação do regime’ (art. 111, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84).

Ocorre que, ao invocar o artigo 111 da LEP, o juízo de piso não se atentou que o mesmo trata de questões referentes a condenações distintas, digo, referente a processos diversos e não ao caso dos autos que cinge a concurso material. ORA, CASO O ENTENDIMENTO FOSSE DIVERSO, CERTAMENTE QUE A E. TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL DESTE COLENDO TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO TERIA FIXADO O REGIME ABERTO PARA O INICIO DO CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO (APELAÇÃO N° 0000437-96.2018.8.11.0044). Nos termos dos artigos 69 e 76, do Código Penal, executam-se primeiro as penas mais graves impostas ao reeducando.

Portanto, não há como se proceder à unificação dessas penas de naturezas distintas (reclusão e detenção), determinando a observância do regime fechado para ambas, até porque a detenção, embora possa ser regredida para a modalidade mais austera (art. 33, caput, parte final, do CP), não pode ter seu cumprimento iniciado no regime mais grave
” [inicial, pp. 1-2].

Pede, ao fim e ao cabo,
a suspensão provisória da execução da pena e o reconhecimento imediato de erro na execução penal
, corrigindo-se o erro apresentado, e a posterior confirmação no mérito da ação mandamental.

A inicial vem acompanhada dos documentos consignados nos ids. 51911514 a 51911521.

A distribuição foi inicialmente realizada na modalidade sorteio ao eminente Des. Rondon Bassil Dower Filho [id. 51911546].

Contudo, o termo de pesquisa constante do id. 39431977, apontou a preexistência de feito anterior, ensejador da prevenção de julgador, em face da distribuição do HC 1008238-13.2020.8.11.0000, em que figura como relator este Magistrado.

A liminar foi indeferida em 28/7/2020 [id. 51976992], e as informações, previamente requisitadas, aportou aos autos em 04/8/2020 [id. 52982453], ocasião em que confirma ter indeferido o pedido de exclusão da condenação à pena de detenção para efeito de fixação dos marcos temporais visando a progressão de regime, nos moldes enfocados na inicial do
writ
, salientando, ainda, que sobre a decisão em questão o paciente interpôs agravo de execução penal, ainda pendente de julgamento perante esta Corte Revisora.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pela eminente Dra. Julieta do Nascimento Souza, opinou pela
denegação da ordem
, enfatizando:

“
Sumário:
Habeas Corpus – Execução Penal – Unificação (soma) de penas de reclusão e detenção – Irresignação defensiva – Pleito de reforma da decisão de primeiro grau ao argumento de impossibilidade da unificação levada a efeito, por se tratarem de penas distintas (reclusão e detenção) – Improcedência – Unificação que obedeceu o disposto no art. 111, da LEP – Irrelevância de se tratar de penas de reclusão e de detenção – Precedentes dos Tribunais Superiores – Decisão agravada que não merece reparos – Ausência de constrangimento ilegal –
Pela denegação do writ
” [id. 55251497].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante já enfatizado quando da análise do pedido de tutela de urgência, não se descura que o paciente interpôs agravo de execução visando discutir justamente o mesmo objeto contido no presente
writ
, ainda pendente de instrução e julgamento, ou seja, a
questão estritamente jurídica
estabelecida no presente remédio constitucional reside saber se é possível a somatória das penas de detenção e reclusão para efeito de modulação das frações de progressão de regime.

A questão se torna relevante a partir do momento em que o art. 33,
caput
, do CP, estabelece que o regime máximo de cumprimento de pena das penas de reclusão é o fechado; as de detenção, semiaberto; e, por último, as de prisão simples, aberto, ressalvando, entretanto, a possibilidade de transferência para o regime fechado.

Infere-se que o paciente
Adryel Oliveira Dias
foi condenado –
na mesma ação penal
- às penas de
10 anos e 04 meses de reclusão
, em
regime inicial fechado
, e
01 ano de detenção
, em
regime inicial aberto
, bem como ao pagamento de
530 dias-multa, valor unitário mínimo
, sob acusação da prática dos crimes tipificados nos arts. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, art. 157, § 2º-A, I, e § 2º, II, do CP, e art. 12 da Lei n. 10.826/2003, nos autos da Ação Penal n. 0000437-96.2018.8.11.0044/Paranatinga, confirmada na Apelação Criminal de mesma numeração julgada pela 3ª Câmara Criminal desta e. Corte de Justiça.

Ao promover a unificação de penas, o Juízo da Execução Penal de Paranatinga homologou o cálculo de pena, rechaçando a arguição defensiva que buscava a separação da execução penal das penas de reclusão e detenção impostas na mesma sentença condenatória, sustentando:

“
Não merece deferimento o pedido do reeducando, uma vez que, de acordo com o artigo 111 da Lei de Execuções Penais ‘quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.’

Desta forma não há o que se falar, neste caso, em cumprimento das penas em período distinto
” [id. 51911520, p. 1]

De acordo com o raciocínio esposado pelo Magistrado de origem, a fixação de regimes distintos de cumprimento de pena
não excluiu a possibilidade de transferência desses tipos de pena para o regime fechado
.

A propósito, em princípio, o procedimento de unificação de penas do art. 111 da LEP estabelece exatamente uma das hipóteses de relativização do art. 33,
caput
, do CP
,
possibilitando a transferência do regime de cumprimento de pena mais brando para o mais grave, porque, a uma, está autorizado na parte final do art. 33,
caput
, antes referido, e a duas, também porque, delimita expressamente que a unificação de penas e a fixação de um novo regime de cumprimento pode ocorrer na mesma condenação ou em condenações em processos distintas.

“
Art. 111. Quando houver condenação por
mais de um crime
, no
mesmo processo ou em processos distintos
, a determinação do
regime de cumprimento
será feita pelo
resultado da soma ou unificação das penas
, observada, quando for o caso, a detração ou remição
”.

Nessa linha intelectiva, há uma explicação plausível do entendimento delimitado pela autoridade judiciária acoimada de coatora: embora haja entendimento contrário, a distinção feita pelo art. 33,
caput
, do CP, deve ser vista apenas para efeito de fixação de regime
inicial
de cumprimento de pena, do qual a regra está endereçada, estando os parâmetros para execução de pena sujeitos a uma regra diversa, disciplinada no art. 111 da LEP, com a utilização dos limites fixados no art. 33, § 2º, “a” a “c”, o CP, não se aplicando, assim, para efeito de
execução e delimitação dos marcos temporais visando a progressão de regime, que se submete a uma disciplina diferente daquela do art. 33 do CP
.

Assim, o raciocínio do Código Penal
não
se aplicaria em sede de unificação de penas, já que a diretriz do art. 111 da LEP estabelece previsão diversa.

Ainda de acordo com essa linha de intelecção, sequer se pode cogitar de ofensa ao art. 76 do CP, segundo o qual na execução penal, cumprir-se-á primeiramente a pena mais grave.

“
Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
”.

É que, de acordo com raciocínio jurisprudencial sobre o tema, as penas de detenção e reclusão continuariam sendo da mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade [vide, a respeito, STJ, AgRg no REsp 1861665/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/5/2020, DJe 15/5/2020, dentre outros julgados sobre o tema], diversamente,
v. g.
, das penas exclusivamente pecuniárias ou restritivas de direito.

No mesmo sentido,
verbis
:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE AFASTAMENTO DA UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E
RECLUSÃO
– IMPOSSIBILIDADE – OPERAÇÃO REALIZADA COM SUPEDÂNEO NO ART. 111 DA LEP – PRECENDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – RECURSO DESPROVIDO.

De acordo com a o art. 111, da Lei de Execuções Penais e com amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça, quando o agente é condenado por mais de um crime, independentemente de ser apenado com detenção ou reclusão, ambas devem ser somadas para efeito de fixação da pena, porquanto constituem reprimendas de mesma espécie, e, penas privativas de liberdade.

Recurso Desprovido
” [TJMT, AgEx 0011512-81.2017.8.11.0040, 3ª CCr, REL. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, j. 18/12/2019].

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ALEGADO O EQUÍVOCO NA FIXAÇÃO DA DATA-BASE PARA BENEFÍCIOS PENAIS – INOCORRÊNCIA – DATA DA ÚLTIMA PRISÃO EQUIVOCAMENTE LANÇADA NA GUIA DE EXECUÇÃO PENAL – ERRO MATERIAL CORRIGIDO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – SUSTENTADA A IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 111 DA LEP – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a retificação do marco inicial para novos benefícios penais se considerado pelo juízo das execuções a verdadeira data da última prisão, conforme informação contida nos autos, ainda que a guia de execução penal tenha sido expedida com erro material.

Para a determinação do regime de cumprimento de pena considera-se o resultado da soma ou unificação das reprimendas, independentemente de serem de detenção ou reclusão (LEP, art. 111)
” (TJMT, N.U 0001079-02.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 31/01/2020)

Nessa esteira, não é possível delimitar ou identificar
prima facie
, possível constrangimento ilegal irrogado ao paciente, porque há entendimento assente, inclusive desta 3ª Câmara Criminal, de que é possível a somatória de penas privativas de liberdade de detenção e reclusão para efeito de unificação de penas e de fixação do regime inicial de cumprimento de pena de que trata o art. 111 da LEP.

Ante o exposto, com o parecer,
denego a ordem mandamental
aviada em prol de
Adryel Oliveira Dias
, qualificado, mantendo incólume o r.
decisum
vergastado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2020