Tribunal: TJMT
Processo: 0016050-39.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016050-39.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Infração Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), AGENOR JACOMO CLIVATI - CPF: 004.380.909-00 (APELANTE), FRANK ANTONIO DA SILVA - CPF: 487.257.901-10 (ADVOGADO), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), INSTITUTO SEGURIDADE SOCIAL SERVIDORES DO PL MT - CNPJ: 37.464.005/0001-85 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - CUIABÁ - PATRIMÔNIO E IMPROBIDADE (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATOS ADMINISTRATIVOS CONCESSIVOS DE ESTABILIDADE EXCEPCIONAL E DE EFETIVIDADE A SERVIDOR PÚBLICO PRATICADOS PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO – SOBRESTAMENTO DO PROCESSO EM RAZÃO DO TEMA 839/STF – DESCABIMENTO – SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS NÃO DETERMINADA – INCONSTITUCIONALIDADE DO PROVIMENTO nº 004/2008 – REJEIÇÃO – PRECEDENTE DO TJMT – LEI COMPLEMENTAR Nº 313/2008 DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF – PRESERVAÇÃO DE EFICÁCIA DO REFERIDO PROVIMENTO – INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO DE NOVA VARA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DA SENTENÇA POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PRETENDIDO INGRESSO DO TRIBUNAL DE CONTAS COMO LITISCONSORTE PASSIVO NA DEMANDA – DESNECESSIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 114 DO CPC – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – PRELIMINARES E PREJUDICIAIS REJEITADAS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 19, DO ADCT DA CF NO CARGO EM QUE O SERVIDOR OBTEVE O FAVOR CONSTITUCIONAL – NÃO OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU PROVAS E TÍTULOS COMO PRÉ-REQUISITO PARA OBTENÇÃO DA EFETIVIDADE – ATOS FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAIS – PRETENDIDA CONVALIDAÇÃO PELA INÉRCIA DAS PARTES – INVIABILIDADE – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – PRETENDIDA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA BOA-FÉ E DA TEORIA DO FATO CONSUMADO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA EFICÁCIA E SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO, ALÉM DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA IGUALDADE E DO CONCURSO PÚBLICO – RECONVENÇÃO – AUSÊNCIA DE CONEXÃO E DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO – RECONVINTE QUE NÃO OSTENTA A QUALIDADE DE SUBSTITUTO PROCESSUAL – INTELIGÊNCIADO ART. 343, §5º, DO CPC – RECURSOS DO SERVIDOR E DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DESPROVIDOS.

1 - A suspensão nacional dos processos envolvendo a mesma questão jurídica não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou não (ARE 966.177/RS).

2 - Inexistente determinação de suspensão nacional dos processos em andamento no RE 817.338/DF (Tema 839) e, sobretudo, de coincidência entre a matéria ali discutida e a objeto da ação de origem, descabido o sobrestamento do processo até a fixação da tese jurídica pelo Pretório Excelso.

3 - O Provimento nº 004/2008/CM não contém vício de inconstitucionalidade, pois tratou da especialização e não da criação de novas varas.

4 - Em julgamento da ADI nº 4138, o Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, julgou procedente a ação e declarou a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 313, de 16-4-2008, do Estado de Mato Grosso, razão pela qual o Provimento nº 004/2008 preserva sua eficácia, já que não tratou da criação de novas varas, mas sim de especializar varas já existentes, alterando territorialmente a competência em razão da matéria.

5 - O direito de ação é autônomo e as instâncias civil, penal e administrativa, como regra, são independentes entre si. Logo, a ausência de processo na via administrativa para apuração da legalidade de atos administrativos previamente à instauração de ação judicial pelo Ministério Público não importa supressão de instância, ante a regra contida no art. 5º, XXXV, da CF, que consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

6 - Despiciendo o ingresso do Tribunal de Contas Estadual na lide como litisconsorte passivo necessário apenas por ter considerado apto para registro o ato de aposentadoria do demandado, pois esse fato, por não se relacionar, em razão de lei ou da natureza da relação jurídica controvertida, à pretensão posta na ação civil pública, não impõe a presença deste órgão de controle auxiliar do Legislativo no processo como forma de evitar a ineficácia de futura sentença.

7 - O julgamento antecipado da lide não importa em cerceamento de defesa quando a produção de provas se revela desnecessária para o deslinde do feito.

8 - Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público.

9 - A estabilidade extraordinária tem previsão no art. 19, do ADCT da Constituição Federal, e consiste em benefício conferido pelo constituinte originário aos servidores não admitidos por concurso público que, na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, estivessem em exercício há pelo menos 5 (cinco) anos contínuos no cargo/função pública para o qual foram contratados.

10 - À luz da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para obtenção do favor constitucional, além do exercício de função pública por cinco anos continuados antes da promulgação da Constituição de 1988, é necessário que a estabilidade excepcional recaia sobre o cargo em que o servidor público foi contratado e que este não se caracterize como de provimento em comissão, em respeito ao art. 19, §2º, do ADCT da CF.

11 - A efetividade é atributo exclusivo daqueles que detêm cargo público em razão da aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não se confundindo com estabilidade.

12 - Atos administrativos que concedem estabilidade extraordinária e efetividade a servidor que não preencheu os requisitos exigidos pelo constituinte originário e nem se submeteu a concurso público de provas ou de provas e títulos são marcados por flagrante inconstitucionalidade, pois malferem tanto o art. 19, do ADCT, como, também, o art. 37, II, da Constituição da República, que consagra o concurso público como a principal forma de ingresso no serviço público.

13 - Sendo estes atos administrativos absolutamente nulos, por contrariarem a Constituição, são também insuscetíveis de convalidação pela inércia das partes e de submissão a prazos prescricionais ou decadenciais, a exemplo do prazo de cinco anos previstos no art. 26 da Lei estadual n. 7.692/2002 e no art. 54 da Lei n. 9.784/99.

14 - De igual modo, também não podem ser mantidos no ordenamento jurídico os referidos atos administrativos por aplicação dos princípios da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana e da boa-fé ou da teoria do fato consumado, diante da grave mácula de inconstitucionalidade que os mesmos se revestem, devendo prevalecer a eficácia e a supremacia da Constituição, bem como o disposto nos princípios da legalidade, da impessoalidade e da igualdade.

15 - Além da obrigatória existência de conexão entre a reconvenção e a ação principal, a admissibilidade deste instituto exige, na hipótese em que o autor da ação principal seja substituto processual, que o reconvinte também ostente esta mesma qualidade. Inteligência do art. 343, §5º, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos por AGENOR JACOMO CLIVATI, pela ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO e pelo INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES DO PODER LEGISLATIVO - ISSSPL

contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da
Ação Civil Pública nº 0016050-39.2016.8.11.0041
, que julgou procedentes os pedidos para
“declarar a nulidade dos atos emanados da Assembleia Legislativa Estadual, que concederam ao requerido Agenor Jácomo Clivati, a incorreta averbação de tempo de serviço (Portaria n.º 040/00); a indevida estabilidade excepcional no serviço público (Ato nº 614/00); o ilegal enquadramento no cargo de carreira de ‘Técnico de Apoio Legislativo’ (Portaria nº 179/00); bem como, a viciada concessão de aposentadoria (Ato nº 1.446/01); anulando-se assim, todos os atos”.

Ainda, indeferiu a inicial da reconvenção apresentada, julgando extinto o processo, sem resolução do mérito, e condenou o requerido Agenor Jácomo Clivati ao pagamento das custas judiciais e despesas processuais, deixando de condenar o Estado de Mato Grosso e Assembleia Legislativa de Mato Grosso, por serem isentos.

Em extensas razões recursais, que ora seguem resumidas, Agenor Jacomo Clivati suscita, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do processo, nos termos do art. 1.035 do CPC, por versar sobre matéria inserida no Tema 839 do Supremo Tribunal Federal (
“Possibilidade de um ato administrativo, caso evidenciada a violação direta ao texto constitucional, ser anulado pela Administração Pública quando decorrido o prazo decadencial previsto na Lei nº 9.784/1999”
), não podendo prevalecer o entendimento esposado na decisão recorrida de que os assuntos são distintos, pois
o Ministro Celso de Mello, no RE nº 994.941, suspendeu processo oriundo deste Tribunal de Justiça, relativamente a servidor da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, com base no referido Tema, por considerar que as controvérsias jurídicas neles discutidas são coincidentes.

Argui a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide e em razão da ausência de informação de dilação de prazo e conclusão do respectivo inquérito civil que baseia esta demanda.

Sustenta que, antes da propositura da ação civil pública, deveria ocorrer a instauração de processo administrativo com observância do contraditório e da ampla defesa.

Alega a inadequação da ação civil pública para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de ato administrativo que supostamente teria admitido o recorrente no serviço público com desobediência das normas legais.

Suscita o litisconsórcio passivo necessário do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, pois este órgão manifestou sobre a concessão e a legalidade da sua aposentadoria.

Sustenta a decadência do direito, pois ultrapassado o prazo estabelecido no art. 54, da Lei n. 9.784/99 e no artigo 26, da Lei Estadual nº 7.692/2002.

Afirma a estabilização das relações jurídicas em face dos atos constitutivos de direitos firmados por servidores de boa-fé, uma vez que a iniciativa de concessão da estabilidade partiu do órgão legislativo.

Destaca, também, afronta a segurança jurídica e a legalidade do ato que lhe concedeu estabilidade excepcional, pois preencheu os requisitos do art. 19 da ADCT.

Sustenta a possibilidade de reconvenção, bem como de modulação dos efeitos da anulação do ato, com manifestação quanto à sua situação previdenciária dado o efetivo recolhimento de contribuição ao Estado de Mato Grosso e, subsidiariamente, o recolhimento do FGTS.

Ao final, postula pelo acolhimento das preliminares e provimento do recurso.

Por sua vez, a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso e o Instituto de Seguridade Social dos Servidores do Poder Legislativo - ISSSPL arguem, em preliminar, a ocorrência da prescrição para o ajuizamento da ação civil pública e que a não observância do lapso temporal abalaria a estabilidade das relações jurídicas.

Alegam a decadência do direito, pois ultrapassado o prazo estabelecido no art. 54, da Lei n. 9.784/99 e no artigo 26, da Lei Estadual nº 7.692/2002.

Asseveram que a sentença viola o princípio da segurança jurídica, nos casos em que os servidores já estão aposentados ou já preencheram os requisitos para aposentadoria, pois possuem situação jurídica consolidada.

Aduzem que a jurisprudência já é assente no sentido de que é impossível a rescisão da relação de trabalho já consolidada, em observância aos princípios da dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, boa-fé e confiança.

Por fim, pugnam pelo provimento do recurso, para julgar improcedente o pedido da ação civil pública.

Contrarrazões pelo desprovimento dos apelos.

A douta Procuradoria-Geral da Justiça manifesta-se pela rejeição das preliminares arguidas e, no mérito, pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, no concernente à pretensa necessidade de sobrestamento do processo de origem, por tratar de matéria inserida no Tema 839, fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 817.338, não merece prevalecer.

Primeiro, porque, como destacou o juízo
a quo
, não há coincidência entre a questão debatida na ação de origem e no RE 817.338/DF (Tema 839), pois, enquanto o objeto daquela é a anulação de ato administrativo pela via judicial, o deste é a discussão é acerca da possibilidade de anulação de ato administrativo em caso de violação direta ao texto constitucional.

Segundo, porque não houve determinação de suspensão nacional dos processos em andamento no RE 817.338/DF (Tema 839), medida essa que, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar questão de ordem apresentada pelo Ministro Luiz Fux no ARE nº 966.177/RS, não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou não.

Logo, não há falar-se em paralisação obrigatória e instantânea das ações que versem sobre a mesma temática discutida no RE nº 817.338/DF (Tema 839), por não ter o seu relator, Ministro Dias Toffoli, assim determinado. Ao revés, diante de pedido neste sentido, o mesmo o indeferiu expressamente, afirmando que
“a suspensão de todos os processos em tramitação no território nacional a versarem sobre assunto semelhante ao destes autos é medida que não se mostra recomendável, seja pela inexistência de urgência ou risco social a conduzir à necessidade da medida, seja pela ausência de fundamento suficiente a amparar a pretensão, ou seja, ainda, pelos efeitos deletérios para a sociedade - em especial, para a qualidade e a eficiência da prestação jurisdicional em função da paralisação do trâmite de centenas ou de milhares de feitos por período de tempo indefinido”.

Do mesmo modo, o RE nº 994.941, de relatoria do Ministro Celso de Mello, mencionado pelo apelante, já foi apreciado e restou desprovido nos termos da seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – SERVIDOR PÚBLICO – INVESTIDURA EM CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE – TRANSGRESSÃO AO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO À ESTABILIDADE ANÔMALA OU EXTRAORDINÁRIA (ADCT, ART. 19) – PRESSUPOSTOS PARA A SUA CONCESSÃO NÃO ATENDIDOS – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.”

(ARE 994941 ED-AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 15-10-2020 PUBLIC 16-10-2020)

Rejeito, pois o pedido de sobrestamento.

Após a interposição do recurso, em petitório de Id. 17137984, o apelante AGENOR JÁCOMO CLIVATI noticiou a conclusão do julgamento da ADI 4138 pelo STF com a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual n° 313/2008, pugnando pela declaração de nulidade de todos os atos praticados pelo Juízo
a quo.

Embora seja fato que a ADI 4138 tenha declarado a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 313/2008, essa declaração, ao contrário do afirmado nas razões recursais, não tornou incompetente a Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular, não tendo razão o apelante em seus argumentos.

Esta Corte possui jurisprudência assentada no sentido de que o Provimento nº 004/2008/CM não contém vício de inconstitucionalidade, pois tratou da especialização de varas e não da criação de novas varas.

Outrossim, a criação de uma nova Vara demandaria novas instalações, além de mais um juiz como titular, lotação de pessoal, criação de uma secretaria, impactando no orçamento.

O Provimento nº 004/2008/CM apenas atribuiu nova competência e denominação à 17º Vara Cível, que passou a ser denominada Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular, sem qualquer impacto orçamentário.

Referido Provimento foi alterado pela Lei Complementar Estadual nº 313/2008, a qual foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade estadual (ADI 41659/2008) perante este Tribunal de Justiça, tendo sido deferida medida liminar suspendendo a aplicação da referida norma.

Em 08/09/2008, o então Governador do Estado de Mato Grosso propôs a ADI nº 4138 perante o Supremo Tribunal Federal, também questionando a integralidade da LC nº 313/2008.

O eminente relator da ADI, Min. Celso de Mello, suspendeu o curso da ADI Estadual nº 41659/2008, mas preservou a eficácia da medida cautelar nela deferida, que outrora suspendera a aplicação da LC nº 313/2008.

No julgamento do mérito da ADI nº 4138, o Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, julgou procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 313/2008 do Estado de Mato Grosso, cujo acórdão restou assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INSTAURAÇÃO DE PROCESSO LEGISLATIVO VERSANDO TEMA PERTINENTE À ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO – INICIATIVA DO RESPECTIVO PROJETO DE LEI SUJEITA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE RESERVA (CF, ART. 96, II, “D”, E ART. 125, § 1º, “in fine”) – OFERECIMENTO E APROVAÇÃO, NO CURSO DO PROCESSO LEGISLATIVO, DE EMENDAS PARLAMENTARES – AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA MATERIAL COM O OBJETO DA PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA – DESCARACTERIZAÇÃO DE REFERIDO PROJETO DE LEI MOTIVADA PELA ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DA COMPETÊNCIA MATERIAL E DOS LIMITES TERRITORIAIS DE DIVERSAS VARAS JUDICIAIS – A QUESTÃO DAS EMENDAS PARLAMENTARES A PROJETOS DE INICIATIVA RESERVADA A OUTROS PODERES DO ESTADO – POSSIBILIDADE – LIMITAÇÕES QUE INCIDEM SOBRE O PODER DE EMENDAR PROPOSIÇÕES LEGISLATIVAS – DOUTRINA – PRECEDENTES – REAFIRMAÇÃO DE CONSOLIDADA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI COMPLEMENTAR MATO-GROSSENSE Nº 313/2008 – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO EXERCÍCIO DO PODER DE EMENDA PELOS MEMBROS DO LEGISLATIVO – O poder de emendar projetos de lei – que se reveste de natureza eminentemente constitucional – qualifica-se como prerrogativa de ordem político-jurídica inerente ao exercício da atividade legislativa. Essa prerrogativa institucional, precisamente por não traduzir corolário do poder de iniciar o processo de formação das leis (RTJ 36/382, 385 – RTJ 37/113 – RDA 102/261), pode ser legitimamente exercida pelos membros do Legislativo, ainda que se cuide de proposições constitucionalmente sujeitas à cláusula de reserva de iniciativa, desde que – respeitadas as limitações estabelecidas na Constituição da República – as emendas parlamentares (a) não importem em aumento da despesa prevista no projeto de lei e (b) guardem afinidade lógica com a proposição original (vínculo de pertinência). Doutrina. Jurisprudência. – Inobservância, no caso, pelos Deputados Estaduais, no oferecimento das emendas parlamentares, de tais restrições. Consequente declaração de inconstitucionalidade formal do diploma legislativo impugnado nesta sede de fiscalização normativa abstrata. A SANÇÃO DO PROJETO DE LEI NÃO CONVALIDA O VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE RESULTANTE DO DESRESPEITO, PELOS PARLAMENTARES, DOS LIMITES QUE INCIDEM SOBRE O PODER DE EMENDA QUE LHES É INERENTE – A aquiescência do Chefe do Poder Executivo mediante sanção, expressa ou tácita, do projeto de lei, sendo dele, ou não, a prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o vício de inconstitucionalidade que afeta, juridicamente, a proposição legislativa aprovada. Insubsistência da Súmula nº 5/STF (formulada sob a égide da Constituição de 1946), em virtude da superveniente promulgação da Constituição Federal de 1988. Doutrina. Precedentes. ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO NO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE – O Advogado-Geral da União – que, em princípio, atua como curador da presunção de constitucionalidade do ato impugnado (RTJ 131/470 – RTJ 131/958 – RTJ 170/801-802, v.g.) – não está obrigado a defender o diploma estatal, se este veicular conteúdo normativo já declarado incompatível com a Constituição da República pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos proferidos no exercício de sua jurisdição constitucional. Precedentes. (STF – ADI 4138, Relator(a):

Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 06-03-2019 PUBLIC 7-3-2019). [Destaquei]

Nada obstante a declaração de inconstitucionalidade da referida norma, o Provimento nº 004/2008 preserva sua eficácia, pois não tratou da criação de novas varas, mas da especialização de varas então existentes.

Referido ato normativo é de competência dos tribunais, conforme o art. 96, I, a e b da Constituição Federal:

“Art. 96. Compete privativamente:

I - aos tribunais:

a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;

b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; (...)”

Assim, subsiste a competência da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá para processamento e julgamento das ações civis públicas e populares.

Corroborando com esse entendimento:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INCONSTITUCIONALIDADE DOS PROVIMENTOS nº 004/2008, 19, 32 e 36/2013/CM – REJEIÇÃO – PRECEDENTE DO TJMT – LEI COMPLEMENTAR Nº 313/2008 DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STJ – PRESERVAÇÃO DE EFICÁCIA DOS REFERIDOS PROVIMENTOS – INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO DE NOVA VARA – REGIME DE EXCEÇÃO DESIGNANDO MAGISTRADOS PARA ATUAÇÃO EM CONJUNTO OBJETIVANDO CELERIDADE AO JULGAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS AÇÕES DE COMPETÊNCIA DAQUELA VARA, A FIM DE ATENDER ÀS METAS ESTABELECIDAS PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – RECURSO DESPROVIDO.

O Provimento nº 004/2008/CM não contém vício de inconstitucionalidade, pois tratou da especialização de varas e não da criação de novas varas.

Os Provimentos nº 19, 32 e 36/2013/CM que colocaram a Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular em regime de exceção tiveram por escopo a celeridade processual, a fim de atender às metas do Conselho Nacional de Justiça e não constituíram violação ao princípio do juiz natural.

Em julgamento da ADI nº 4138, o Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, julgou procedente a ação direta, para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 313, de 16-4-2008, do Estado de Mato Grosso, razão pela qual o Provimento nº 004/2008 preserva sua eficácia, já que não tratou da criação de novas varas, mas sim de especializar varas já existentes, alterando territorialmente a competência em razão da matéria.

(N.U 1000160-69.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/05/2019, Publicado no DJE 20/05/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO EM RAZÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO PROVIMENTO nº 004/2008 AFASTADA – PROVIMENTO QUE ESPECIALIZOU VARA – LEGALIDADE - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

O Provimento nº 004/2008/CM não contém vício de inconstitucionalidade, pois tratou da especialização de varas e não da criação de novas varas. Provimento que preserva sua eficácia, tendo em vista que a Lei Complementar Estadual nº 313/2008 que alterou artigos do COJE/MT se encontra suspensa em liminar deferida em ação de inconstitucionalidade.

(N.U 0028553-21.2016.8.11.0000, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/12/2016, Publicado no DJE 09/12/2016)

Assim, não prospera o pleito de declaração de nulidade dos atos praticados pelo Juízo
a quo.

Na sequência, o apelante Agenor alega que a sentença seria nula em decorrência de ter havido supressão de instância, pois o
Parquet
não teria provocado, previamente ao processo judicial, a instauração de procedimento administrativo perante a Assembleia Legislativa ou o Estado de Mato Grosso para apuração dos fatos que resultaram na demanda, e no qual pudesse exercer amplamente a sua defesa.

Não procede a alegação.

Como é cediço, o direito de ação é autônomo e as instâncias civil, penal e administrativa, como regra, são independentes entre si.

Isso significa que a ausência de prévio processo na via administrativa para apuração da legalidade dos atos objeto da presente demanda não obsta o acesso à Justiça pelo Ministério Público, diante da regra contida no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, pela qual
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”
, preceito que consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Do mesmo modo, não prospera a alegação de inadequação da via eleita, pois o Ministério Público tem como missão constitucional promover a ação civil pública
“para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”
(art. 129, III, CF/88). Assim, não pode ficar condicionado à prévia instauração de processo administrativo no âmbito da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso para que possa pleitear o desfazimento de ato que considera ofensivo à Constituição Federal.

Assim, sem razão o recorrente quanto à supressão de instância e quanto à inadequação da via eleita.

Segundo o recorrente, também há necessidade de inclusão do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso na lide diante da pretensão do Ministério Público de cassar a sua aposentadoria, a qual foi concedida após análise e referendo da referida Corte, em decisão proferida com amparo em parecer favorável do próprio Ministério Público de Contas Estadual.

Essa alegação não merece guarida.

Com efeito, de acordo com o art. 114 do CPC,
“O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”.

In casu,
a ação civil pública de origem visa à declaração de nulidade dos atos administrativos, emanados da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, que concederam ao recorrente efetividade, estabilidade extraordinária e aposentadoria, em virtude do não preenchimento dos requisitos legais e constitucionais necessários para a obtenção de tais benefícios.

Em consequência, não se discute nessa demanda os critérios de cálculo de proventos ou de revisão do ato concessório do benefício previdenciário do apelante, mas apenas a nulidade dos atos que o efetivaram e estabilizaram no serviço público e as consequências do eventual desfazimento dos mesmos no que tange à sua aposentadoria pelo Regime Próprio de Previdência Social.

Destarte, resta evidente a desnecessidade de participação do Tribunal de Contas Estadual na lide como litisconsorte passivo necessário apenas por ter considerado apto para registro o ato de aposentadoria, pois esse fato, por não relacionar-se, em razão de lei ou da natureza da relação jurídica controvertida, à pretensão posta na ação civil pública, não impõe a presença deste órgão de controle auxiliar do Legislativo no processo como forma de evitar a ineficácia da sentença.

Noutros termos, considerando que a efetividade, a estabilização e a aposentadoria foram concedidos por atos administrativos emanados exclusivamente da Assembleia Legislativa e que a demanda visa apenas à nulidade de tais atos, não há falar-se em litisconsórcio passivo necessário do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, cuja ausência na demanda não retira a eficácia ou validade da sentença de procedência.

Registre-se, por fim, que as decisões proferidas pelo Tribunal de Contas, que atua como órgão de controle auxiliar do Poder Legislativo na fiscalização dos recursos públicos, são dotadas de caráter técnico-administrativo e não jurisdicional. Em consequência, não produzem coisa julgada e, por óbvio, não vinculam a atuação do Poder Judiciário, sendo este mais um motivo para afastar-se a formação de litisconsórcio no caso concreto.

Rejeito, pois a preliminar de nulidade em razão do litisconsórcio necessário.

Prosseguindo, o apelante Agenor argui cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide.

Não procede a alegação.

É nítido que ao julgar antecipadamente a lide o juízo
a quo
entendeu por dispensável a dilação probatória para a formação do seu livre convencimento. Isto porque se embasou em outras provas robustas contidas nos autos para a solução da contenda, nos moldes do permissivo estatuído em nossa jurisprudência, senão vejamos –
verbis
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. 1. INDEVIDA APRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REVISÃO DA CULPABILIDADE DA VÍTIMA E DO VALOR INDENIZATÓRIO. TESES QUE DEMANDAM O REEXAME DO SUBSTRATO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 2. PENSÃO VITALÍCIA. TERMO FINAL FIXADO COM BASE NOS ÍNDICES DO IBGE. CONTRAÇÃO DE NOVAS NÚPCIAS. IRRELEVÂNCIA. CARÁTER INDENIZATÓRIO. SÚMULA N. 83/STJ. 3. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que repute necessárias ao deslinde da controvérsia, e a indeferir aquelas consideradas prescindíveis ou meramente protelatórias. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte, quando devidamente demonstrada a instrução do feito e a presença de dados suficientes à formação do convencimento. Nesse aspecto, afastar a conclusão do Tribunal local e acolher a pretensão recursal, demandaria o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via do apelo especial, sendo inafastável a incidência da Súmula 7 do STJ.

(...)

(AgInt no AREsp 1457765/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS DO DEVEDOR. LEGITIMIDADE PASSIVA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. TÍTULO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. ILIQUIDEZ. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(....)

3. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa, com o julgamento antecipado da lide, quando o Tribunal de origem entender substancialmente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de produção probatória, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente.

(...)(AgInt no AREsp 774.373/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 06/11/2019)

Ademais, para que se tenha por caracterizado o propalado cerceamento de defesa em decorrência do indeferimento de pedido de produção da prova, faz-se necessário que, confrontada a prova requerida com os demais elementos de convicção carreados ao caderno processual, essa não só apresente capacidade potencial de demonstrar o fato alegado, como também o conhecimento desse fato se mostre indispensável à solução da controvérsia, sem o que fica legitimado o julgamento antecipado da lide. Esta hipótese, porém, não foi contemplada nos autos, isto porque, ao requerer produção de prova oral, documental e pericial acerca do efetivo tempo de serviço prestado em outros órgãos públicos, o apelante sequer demonstra a sua necessidade para a solução da lide, pois, além de a matéria objeto dos autos de origem restringir-se ao preenchimento dos requisitos para a obtenção da estabilidade excepcional, não se admite, ao menos em princípio, o aproveitamento ou contagem de tempo laborado em entes públicos diversos, conforme iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (vide RE 209.042 e RE 242.241-ED).

Dessa forma, inexistiu qualquer atentado contra os princípios do contraditório e da ampla defesa. Tão somente velou o Magistrado pela solução do litígio, em tempo mais breve possível, em estrito cumprimento da Carta da República (art. 5º, LXXVIII) e do art. 139, II, do Código de Processo Civil.

Alfim, entendo que presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade deste, assim proceder (RSTJ 102/500, RT 782/302).

No que concerne à nulidade do processo em razão da ausência de informação de dilação de prazo e conclusão do respectivo inquérito civil que baseia esta demanda, tenho que também não deve ser acolhida.

Como se sabe, o inquérito civil é procedimento administrativo inquisitivo, de instauração facultativa e prevista no art. 129, III, da Constituição Federal e no art. 8º, da Lei n. 7.347/85, que visa tão-só buscar provas e elementos de convicção para fundamentar a atuação processual do Ministério Público na propositura de futura ação civil pública ou ação de improbidade administrativa, não lhe sendo inerente, por este motivo, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Em outras palavras, o inquérito civil objetiva tão-só formar a
opinio actio
do Ministério Público, evitando a propositura de lides temerárias e infundadas, não sendo necessário, para a sua realização e validade, a participação de eventual investigado.

Nessa senda, por se tratar de procedimento meramente informativo e facultativo, entende a doutrina e a jurisprudência, inclusive, que
“Eventual irregularidade praticada na fase pré processual não é capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório”
(REsp 1.119.568/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 23/9/2010).

Tendo esses fatos por base, não conheço da pretensa nulidade por cerceamento da defesa da recorrente.

Rejeito, pois a preliminar de cerceamento de defesa.

Em prejudicial de mérito, os apelantes - Assembleia Legislativa e Agenor – suscitam a prescrição da pretensão inicial e a decadência do direito, em razão do lapso temporal entre a publicação do ato administrativo que conferiu ao apelante Agenor estabilidade excepcional e o ajuizamento da ação
.

Inicialmente, observa-se que a pretensão do Ministério Público, que fora procedente na sentença, tem o escopo de desconstituir a efetivação de atos de provimento efetivo em cargo público sem concurso.

Desse modo, trata-se de ato inconstitucional e, portanto, os institutos da prescrição e decadência não se aplicam. Isso porque, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público (princípio constitucional).

O STF já sumulou que a Administração pode anular seus próprios atos ilegais, porque deles não se originam direitos. Coerente com tal entendimento, o STJ, decidindo questão que envolvia o tema, consignou que o ato nulo nunca será sanado e nem terceiros podem reclamar direitos que o ato ilegítimo não poderia gerar.

A decadência, a que se refere aos arts. 54 da Lei 9.784/99 e 26 da Lei Estadual nº 7.692/2002, relaciona-se a atos passíveis de anulação, não alcançando atos nulos, porquanto destes não se originam direitos (Enunciados 346 e 473 da Súmula do STF).

O princípio da segurança jurídica e a suscitada decadência do direito da Administração em anular seus próprios atos não impedem a desconstituição de relações jurídicas que padecem de uma irremediável inconstitucionalidade, como é o caso dos servidores efetivados sem concurso público, fora das permissivas contidas no art. 37, IX, da CF.

Tamanha a importância do respeito ao concurso público que, qualquer outra forma de acesso, com exceção das reconhecidas pela própria Constituição, é considerada nula pelo constituinte, senão vejamos do §2º do art. 37 da Constituição Federal,
verbis
:

“Art. 37. (...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

(...)

§2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”
.

Por outro lado, sendo absolutamente nulo o ato administrativo contrário à Constituição, como é o caso dos autos, é também insuscetível de convalidação pela inércia das partes e de submissão a prazos prescricionais ou decadenciais.

Nesse sentido, veja-se lapidar trecho do voto do Ministro Luiz Fux em mandado de segurança sobre caso versando sobre tema análogo,
verbis
:

“Com efeito, certo é o reconhecimento da necessidade de fixação de prazos decadenciais para o exercício do poder-dever de autotutela, sendo a estabilização das relações jurídicas pelo decurso do tempo consequência necessária do princípio da segurança jurídica. Porém, muito mais importante do que isso é a assertiva de que, quando estamos diante de uma afronta literal ao texto constitucional, é inadmissível que tenhamos uma norma legal que termine por proteger a perpetuação de determinado ato eivado de inconstitucionalidade desde o seu berço.

A redação do art. 54 da Lei 9.784/99, que restringe o direito potestativo de anular atos inválidos de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários, tem raiz no parágrafo 48 da Lei de Processo Administrativo Federal da Alemanha de 1976 que também se ocupa do mesmo tópico e extrai seu fundamento do princípio da proteção da confiança (do direito alemão: Vertrauensschutz). A aplicação do aludido princípio depende da satisfação de alguns requisitos, dentre os quais a base da confiança (em alemão: Vertrauensgrundlage). A base da confiança torna imprescindível que o ato estatal desperte no cidadão uma sinalização de que é válido, constitucional, isto é, de que está em plena harmonia com o ordenamento jurídico.

(...)

A edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos. A situação de flagrante inconstitucionalidade, tendo em vista que o texto Constitucional não deixa qualquer dúvida quanto à obrigatoriedade de aprovação em concurso público para o desempenho de função notarial ou de registro, não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, amparam a pretensão de perpetuação do ilícito.

Sob outro prisma, deve-se buscar a improrrogabilidade de situações sabidamente inconstitucionais ab ovo. Perfilhando este entendimento, Konrad Hesse (Elementos de Direito Constitucional da República da Alemanha, Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998, p. 68) nos ensina que “na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada a preferência àqueles pontos de vista que, sob os respectivos pressupostos, proporcionem às normas da Constituição força de efeito ótima”.

Pois bem. O princípio da força normativa da Constituição, comumente conhecido como princípio da máxima efetividade da Constituição, prescreve que seu texto deve ser amplamente respeitado, não só por ser uma norma jurídica, mas por ser a norma jurídica de maior hierarquia dentro do ordenamento jurídico pátrio, não podendo qualquer outra contrariá-la. Decerto, a preocupação com a efetivação da Constituição - e sua força normativa – foi claramente revelado pelo próprio poder constituinte quando consagrou o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais (CRFB/88, art. 5º, § 1º), além da aplicabilidade imediata dos ditames constitucionais, como regra, independente de ulterior regulamentação infraconstitucional. É nesse último caso que se encaixa a controvérsia sub examine.

De fato, o desrespeito à previsão – ou melhor, imposição - constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, a qual indubitavelmente independe de qualquer regulação legislativa para produzir efeitos, além dos claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e §2º, c/c art. 236, §3º), fere frontalmente a Constituição da República de 1988, sendo a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato inaceitável dos pontos de vista constitucional e moral. É o flagrante desrespeito à força normativa da Constituição, sendo nesse sentido que deve ser combatida a previsão de que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos”, contido no art. 54 da Lei nº 9.784/99,
quando se tratar ato manifestamente inconstitucional
”
. Grifo original.

Veja-se, também, os seguintes julgados:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. INGRESSO. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, §3º, DA CRFB/88. NORMA AUTOAPLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. OFENSA DIRETA À CARTA MAGNA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional da igualdade (CRFB/88, art. 5º, caput), vedando-se a prática intolerável do Poder Público conceder privilégios a alguns, ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes: ADI 3978, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2009; ADI 363, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 03.05.1996.

2. (...).

3. A delegação registral ou notarial, para legitimar-se constitucionalmente, pressupõe a indispensável aprovação em concurso público de provas e títulos, por tratar-se de regra constitucional que decorre do texto fundado no impositivo art. 236, §3º, da Constituição da República, o qual, indubitavelmente, constitui-se norma de eficácia plena, independente, portanto, da edição de qualquer lei para sua aplicação. Precedentes: RE 229.884 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 05.08.2005; ADI 417, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 05.5.1998; ADI 126, Rel. Min. Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, DJ 05.6.1992.

4. In casu,
a situação de flagrante inconstitucionalidade não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, agasalham a pretensão de perpetuação do ilícito
.

5.
A inconstitucionalidade prima facie evidente impede que se consolide o ato administrativo acoimado desse gravoso vício em função da decadência
. Precedentes: MS 28.371 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 27.02.2013; MS 28.273 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013; MS 28.279, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011.

6. Consectariamente, a edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos.

7. A redução da eficácia normativa do texto constitucional, ínsita na aplicação do diploma legal, e a consequente superação do vício pelo decurso do prazo decadencial, permitindo, por via reflexa, o ingresso na atividade notarial e registral sem a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, traduz-se na perpetuação de ato manifestamente inconstitucional, mercê de sinalizar a possibilidade juridicamente impensável de normas infraconstitucionais normatizarem mandamentos constitucionais autônomos, autoaplicáveis.

8. O desrespeito à imposição constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, além de gerar os claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e §2º, c/c art. 236, §3º), fere frontalmente a Constituição da República de 1988, restando a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato desprezível sob os ângulos constitucional e moral.

9. Ordem denegada”
. (STF-Tribunal Pleno – MS 26860, Rel.: Min. Luiz Fux, j. 02/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. APÓS A CF/88. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. ART. 19 DO ADCT. INEXISTÊNCIA. CONVALIDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. (...).

2. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos precedentes desta Corte Superior, não é possível estender a estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT aos servidores contratados sem concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

3. O princípio da segurança jurídica e a suscitada decadência do direito da Administração em anular seus próprios atos não impedem a desconstituição de relações jurídicas que padecem de uma irremediável inconstitucionalidade, como é o caso dos servidores que mantêm contrato temporário com Poder Público fora das permissivas contidas no art. 37, IX, da CF.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento”
. (STJ - EDcl no RMS: 33143 PA 2010/0191219-9, Rel.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 26/11/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2013)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA DE NULIDADE. COMPRA E VENDA DE LOTE EM LOTEAMENTO IRREGULAR. NULIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ATO NULO. IMPRESCRITÍVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. (...).

2. "Os atos nulos não prescrevem, podendo a sua nulidade ser declarada a qualquer tempo" (REsp 1353864/GO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 12/03/2013).

3. Agravo regimental não provido”
. (STJ-4ª T. – AgRg no AREsp 249.743/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 03/06/2014, DJe 13/06/2014)

Assim,
rejeito as prejudiciais de decadência e prescrição.

Superadas as preliminares e prejudiciais, passo ao exame do mérito.

O cerne da controvérsia consiste em perquirir se o ato administrativo que concedeu estabilidade extraordinária ao servidor público preencheu os requisitos do art. 19 da ADCT.

A estabilidade extraordinária ou excepcional ou anômala tem previsão no art. 19, do ADCT da Constituição Federal e consiste em benefício conferido pelo constituinte originário aos servidores não admitidos por concurso público que, na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, estivessem em exercício há pelo menos 5 (cinco) anos contínuos no cargo/função pública para o qual foram contratados.

Eis o teor do referido dispositivo constitucional:

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei”.

Para obtenção do favor constitucional, todavia, além do exercício de função pública por cinco anos continuados antes da promulgação da Constituição de 1988, é necessário que a estabilidade excepcional se dê no cargo em que o servidor público foi contratado, isto é, na função originária, conforme se extrai da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, verbis:

“A estabilidade excepcional garantida pelo artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Carta de 1988 não confere direito a qualquer tipo de reenquadramento em cargo público. O servidor estável, nos termos do preceito citado, tem assegurada somente a permanência no cargo para o qual foi contratado, não podendo integrar carreira distinta”. (ADI 351/RN, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14.05.2014, DJE 05.08.2014)

“(...) Preenchidas as condições insertas no preceito transitório [art. 19, do ADCT], o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito à progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/1988 é estável no cargo para o qual fora contratado pela administração pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da CF. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título”. (RE 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 17-9-1996, Segunda Turma, DJ de 7-2-1997.)

Grifei.

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ARTIGO 19 DO ADCT. A estabilidade prevista no artigo 19 do ADCT não garante ao servidor a permanência em cargo diverso daquele em que ingressou no serviço público, tampouco lhe assegura a efetivação, sem aprovação em concurso. Recurso extraordinário conhecido e provido”. (RE 157214, Rel.

Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, j. 23/04/1996, DJ 20-06-1997 PP-28485 EMENT VOL-01874-05 PP-00855)

Assim como o Supremo Tribunal Federal, também a doutrina vem sustentando que a estabilidade extraordinária deve ser concedida no cargo em que o servidor prestou serviços por cinco anos contínuos antes da promulgação da Constituição de 1988, como se vê, respectivamente, das lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro e Diógenes Gasparini, as quais, apesar de citadas na sentença recorrida, merecem ser reprisadas, pela sua relevância para o desate da
quaestio juris, verbis:

“(...) Por essa forma, fica clarividente qual é a posição ocupada pelos servidores estabilizados excepcionalmente, qual seja, após estabilizados, eles continuam possuindo apenas aquela função dantes exercida, devendo, para integração em carreiras ou cargos públicos, participarem de concurso público.

Pois, somente a partir da aprovação é que passam a ser efetivos e, por consequência, passam a integrar uma carreira ou cargo público e a desfrutar das vantagens decorrentes dessa integração”.
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2005)

“(...) A Constituição Federal nada assegurou ao servidor estabilizado, nos termos desse dispositivo [art. 19, ADCT], no que respeita à efetividade (estabilidade no cargo), à integração em uma carreira ou desfrute dos benefícios decorrentes dessa integração. Também não promoveu qualquer alteração no vínculo.

A natureza do vínculo pelo qual se ligava à Administração Pública direta, autárquica ou fundacional pública continuou a mesma.

Apenas outorgou-se a esses servidores estabilidade no serviço público da entidade a que nessa oportunidade se ligava”.
(GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995)

Logo, verifica-se que a estabilidade extraordinária ou anômala do art. 19, do ADCT da Constituição Federal deve recair sobre o vínculo que o servidor mantinha antes da estabilização.

Destaque-se, no particular, que, sendo a estabilidade extraordinária medida excepcional (pois a regra para a aquisição de estabilidade é o concurso público), deve ser tratada de forma restritiva, isto é, sem ampliação dos seus requisitos para abranger servidores que não preencham seus requisitos.

Nesse particular, o Pretório Excelso
“tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias”.
(STF-Tribunal Pleno – ADI 289/CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 09.02.2007)

No caso, do exame dos documentos juntados aos autos e, em especial da ficha funcional do apelante Agenor, verifica-se que somente ingressou nos quadros da Assembleia Legislativa de Mato Grosso em 19 de abril de 1995, para exercer o cargo em comissão de “Assessor Especial da Presidência”.

Curiosamente, porém, o referido servidor logrou obter a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT da Constituição Federal por ato emanado da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, a despeito de, ali, não possuir cinco anos consecutivos antes da promulgação da Carta Magna em vigor.

Mas não é só.

Para além da evidente ilegalidade, a referida Casa de Leis também concedeu enquadramentos e progressões, aproveitando todas as benesses inerentes ao plano de carreira de cargo efetivo, alcançando a aposentadoria por tempo de serviço no cargo de carreira de “Técnico de Apoio Legislativo” – Nível III, ref. 29 (Portaria nº. 179/00 e Ato n.º 1.446/01).

Resta evidente, portanto, que o apelante Agenor não preencheu as condições exigidas pela Constituição Federal de 1988 para obtenção de estabilidade em cargo integrante do quadro funcional da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso e, muito menos, vale dizer, de efetividade, pois esta, como se sabe, é assegurada apenas àqueles que tenham sido nomeados em cargo público após aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Nesse caso, como bem concluíram o
Parquet
e o juiz a quo, é evidente a flagrante inconstitucionalidade dos atos administrativos questionados, pois malferiram tanto o art. 19, já referido, como, também, o art. 37, II, da Constituição da República, que consagra o concurso público como a principal forma de ingresso no serviço público.

Como consignado na sentença, quanto às averbações de tempo de serviço na ficha funcional pelas Prefeituras Municipais de Juara/MT, Xambrê/PR, Londrina/PR e Umuarama/PR estas não podem ser aproveitadas para fins de estabilidade proveniente do art. 19, do ADCT, pois não cumprem as condições essenciais.

Neste sentido:

“ACÓRDÃO QUE CONCEDEU A ESTABILIDADE PREVISTA NO ART. 19 DO ADCT A SERVIDOR QUE EXERCEU FUNÇÃO PÚBLICA PERANTE ÓRGÃO DO ESTADO E DO MUNICÍPIO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO REFERDO DISPOSITIVO.

A norma inserta no art. 19 do ADCT exige para a concessão da estabilidade que o servidor público esteja em exercício há cinco anos continuados, o qual somente pode ser considerado como aquele que, de maneira ininterrupta, vinha servindo, pelo referido espaço de tempo, ao mesmo ente público. Recurso extraordinário conhecido e provido”. (RE 209.042, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 30.04.1999).

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – REJEITADA – MÉRITO – ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL EXTRAORDINÁRIA – ART. 19 DO ADCT – APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EM OUTROS ENTES PÚBLICOS - IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA – MULTA COMINATÓRIA EM DESFAVOR DO ESTADO - DESCABIDA - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSOS DO SERVIDOR E DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DESPROVIDOS, RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO. (...).

A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 5.10.88, estava em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo ente federado. (...)”.

(N.U 1021845-09.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/10/2019, Publicado no DJE 29/10/2019)

Resolvida essa questão, tenho que também não é possível a manutenção dos atos que concederam a efetividade ao apelante em respeito aos princípios da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana e da boa-fé.

Em que pese já tenha me manifestado pela impossibilidade de revisão dos atos administrativos quando decorrido significativo lapso temporal desde a sua edição com base em tais princípios, tenho que, na hipótese sob exame, diante de suas peculiaridades, tal orientação deve ser afastada, pois houve afronta direta à norma constitucional que veda expressamente a investidura em cargo público de natureza efetiva sem a prestação de concurso público.

Nesse caso, diante da grave mácula de que se revestem os atos combatidos neste feito, tais princípios devem ceder em prol da necessidade de preservar-se a eficácia e a supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade e da igualdade.

De igual modo, também não tem aplicação, para afastar a inconstitucionalidade do ato que indevidamente conferiu estabilidade excepcional ao recorrente, a teoria do fato consumado pela qual devem ser respeitadas as situações de fato amparadas por decisão judicial e consolidadas pelo decurso do tempo.

Primeiro, porque os atos de que se cuidam são administrativos, não tendo havido, em momento algum, decisão judicial, precária ou definitiva, reconhecendo o direito do servidor de ser agraciado com a estabilidade excepcional ou com a efetividade.

Segundo, porque, ainda que os atos que conferiram efetividade ao referido servidor tenham sido praticados há muitos anos, não há falar-se em consolidação dessa situação, pois sendo contrários à Constituição Federal e, portanto, nulos, não se convalidam com o decurso do tempo.

A par dos lamentáveis efeitos que decorrerão tanto para o servidor beneficiado pelos atos inconstitucionais como para o ente público que os praticou, tais fatos não servem para justificar situação de flagrante ofensa à Constituição Federal e aos princípios do concurso público e da igualdade, entre outros, como se verifica no caso concreto.

Por fim, quanto à reconvenção, tal questão deve ser objeto de ação autônoma, pois além da presente demanda não tratar sobre verbas trabalhistas ou previdenciárias, tendo pedido e fundamento de defesa diverso, o juízo
a quo
não pode analisar tal pretensão, por expressa vedação disposta no art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/85:

“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...)

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.”

Nesse sentido, a reconvenção versa sobre direito estritamente individual, o que, portanto, foge da competência da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular, pois essa é competente para processar e julgar os feitos que tenham por finalidade a proteção de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, além dos que seguirem o procedimento previsto nas Leis nº 7.347/85, nº 4.717/65 e nº 8.429/92.

Acresça-se, outrossim, que, além da obrigatória existência de conexão entre a reconvenção e a ação principal, o que não se configura no caso concreto, pois as demandas têm causas de pedir e pedidos distintos, é preciso, também, que o reconvinte, por ser o autor da ação principal substituto processual (Ministério Público), apresente na reconvenção na mesma qualidade, nos termos do art. 343, §5º, do CPC, que assim estabelece,
verbis
:

“Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

(...)

§ 5º Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual”.

In casu
, como visto, além do óbice da incompetência do juízo para a matéria objeto da reconvenção, esta não foi proposta pelo apelante na qualidade de substituto processual, em respeito ao §5º do art. 343 do CPC, acima transcrito, envolvendo apenas direito individual seu (direito patrimonial).

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – NULIDADE DE ESTABILIDADE SERVIDOR PÚBLICO – INOBSERVÂNCIA DE DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS - PRELIMINAR – NULIDADE DA DECISÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 313/2008 – MATÉRIA NÃO CONHECIDA EM 1º GRAU – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NÃO CONHECIMENTO – MÉRITO: SOBRESTAMENTO DA AÇÃO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DESNECESSIDADE – RECONVENÇÃO – PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NÃO OBSERVADOS – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. O objeto recursal deve-se ater-se, unicamente, ao trazido na decisão ora agravada, não havendo qualquer menção à eventual pleito de reconhecimento de nulidade em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade de Lei Complementar 313/2008, sendo incabível o conhecimento da preliminar suscitada, sob pena de supressão de instância.

2. Desnecessidade de sobrestamento dos autos de origem até o julgamento do Recurso Extraordinário 817.338, com repercussão geral

– Tema 839, uma vez que a matéria não é a mesma abordada pela ação de base. Naquele feito, discute-se a possibilidade de anulação de ato administrativo pela via administrativa, enquanto que na ação de piso a matéria ventilada é a possibilidade de anulação de ato administrativo em caso de violação direta ao texto constitucional, pela via judicial, portanto, situações absolutamente distintas.

3. A Reconvenção deve observar os mesmos requisitos processuais exigidos pela ação autônoma, e no presente caso, a matéria deduzida nos autos não estão inseridas na competência da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular.

4. Decisão mantida. Recurso desprovido.

(N.U 1013587-31.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2020, Publicado no DJE 07/10/2020)

Assim, por qualquer ângulo que se analise a pretensão recursal, vê-se que ela não merece prosperar.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO aos recursos de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2020