Tribunal: TJMT
Processo: 1014989-29.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014989-29.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MICHELY SAYURI HARIMA - CPF: 023.643.651-12 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES MT (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311/PI, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas no edital confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.

2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311/PI, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposto por
Michely Sayuri Harima
contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2° Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da
Ação Ordinária Decorrente de Preterição em Concurso Público nº 1014989-29.2016.8.11.004,
movida em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente o pedido inicial.

Em suas razões recursais, a apelante alega que a administração pública está postergando infundadamente a sua nomeação e posse no concurso público em que fora classificada na 165ª colocação para o cargo de Técnico de Área Instrumental do Governo – Perfil: Administrador, ainda que explicitamente tenham sido contratados servidores para exercer a mesma função durante a validade do certame e existam cargos vagos.

Afirma que o concurso em comento foi prorrogado pelo período de dois anos, a contar de 29/06/2012, tendo, portanto, sua validade até 29/06/2014, sendo que, para o Polo de Cuiabá, o edital previa 74 (setenta e quatro) vagas.

Salienta que desde a homologação do concurso público aguarda sua nomeação e que já foram chamados 130 (cento e trinta) candidatos, porém, tomou conhecimento de que, mesmo com grande quantidade de candidatos classificados, o apelado omitiu-se em nomeá-los, ainda que comprovadamente existam cargos vagos.

Ressalta a existência de empresas terceirizadas que contratam funcionários para trabalhar em órgãos públicos, como é o conhecido exemplo da empresa
Ábaco Tecnologia de Informação Ltda
, a qual possui em seu quadro funcional pessoas lotadas em diversas secretarias do
Estado de Mato Grosso
.

Sustenta, ainda, ser inadmissível que mesmo havendo inúmeros candidatos classificados em cadastro de reserva para o cargo público em comento, estejam sendo feitas contratações ilegais e precárias para a sua ocupação, em prejuízo irrefutável aos direitos dos concursados e ofensa ao art. 37,
caput
, da Constituição Federal.

Pautada nesses argumentos, requer o provimento do recurso interposto para reformar a sentença de piso.

Foram apresentadas contrarrazões ao vertente recurso de apelação (ID 10929635).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr.

José Basílio Gonçalves, manifestou pelo desprovimento do recurso (ID 22909473).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
Michely Sayuri Harima
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT que, nos autos de
ação ordinária
, julgou improcedentes os pedidos por ela formulados.

Sustenta a
apelante
que foi classificada na 165ª (centésima sexagésima quinta) colocação e que o edital previa 74 (setenta e quatro) vagas de Técnico de Área Instrumental do Governo – Perfil: Administrador, das quais 67 (sessenta e sete) eram de ampla concorrência. Outrossim, apesar de fazer previsão de 74 (setenta e quatro) vagas, o apelado convocou a tomar posse 130 (cento e trinta) candidatos, dos quais 05 (cinco) não teriam sido empossados (IDs 10929553).

A recorrente sustenta, ainda, a existência de contratações precárias e de empresas terceirizadas, além da existência de 71 (setenta e uma) vagas espalhadas nas secretarias estaduais durante a vigência do certame.

Como prova de suas alegações, a apelante colacionou documentos objetivando demonstrar a existência de contratações precárias em detrimento dos candidatos aprovados, quais sejam:

·

“Contrato de trabalho a título de experiência” firmado entre a empresa denominada Ábaco Tecnologia de Informação Ltda. e Luciane Tiemi Yamaguti Menin e dados cadastrais (pág.01/02- ID 10929558).

·

Demonstrativo de pagamento e aviso de férias em nome de Lariça Nunes Coutinho (pág.03/04 ID 10929558)

·

“Contrato de trabalho a título de experiência” firmado entre a empresa denominada Ábaco Tecnologia de Informação Ltda. e Fabiana Pereira Ortega e dados cadastrais (pág.01/04- ID 10929559).

·

Cópia do Diário Oficial nº 26545, publicado em 29 de maio de 2015, que publicou a renovação do contrato com a Empresa Ábaco (pág.01/03- ID 10929560).

·

Plano de Providências: “Estruturação de Plano de Providências – SAD, SEFAZ e AGE”, datado de 5 de maio de 20177 (pág.01/04- ID 10929561).

·

Inquérito Civil instaurado pelo Ministério Público para apuração de irregulares contratações de empresas, destinadas a prestar serviços típicos de cargos efetivos da estrutura da Administração Direta do Estado de Mato Grosso (pág.01/02- ID 10929562).

·

Termo de Ajustamento de Conduta entre o Ministério Público Estadual e o Secretário de Estado de Administração, datado de 29 de abril de 2009 (pág.01/20- ID 10929563).

·

Petição de Francisvaldo Castilho Gonçalves e outros, endereçada a 13ª Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio de Cuiabá, datada de 10 de abril de 2012 (pág.01/07 - ID 10929565).

·

Questionamento formulado por Loíse Maria Viegas Dorilêo endereçado à Superintendente de Gestão de Pessoas da Secretaria de Estado de Gestão (pág.01/04- ID 10929567)

Pois bem.

De fato, conforme consulta ao lotacionograma dos órgãos estaduais, abaixo colacionado, constata-se a existência de 65 (sessenta e cinco) cargos vagos para TAIG – Perfil: Administração:

ÓRGÃO /SECRETARIA

Cargos vagos de TAIG – Administração

PÁGINA E ID

1

AGER/MT - AGÊNCIA DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PUBLICOS DELEGADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO

06 (seis)

02 – ID 1092955

2

CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO –

05 (cinco)

01 - ID 1092955

3

CASA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO

03 (três)

03 - ID 1092955

4

FUNDAÇÃO DE AMPARO À PESQUISA DO ESTADO DE MATO GROSSO - FAPEMAT

02 (dois)

04 - ID 14184675

5

MT SAÚDE -INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES DE MATO GROSSO

02 (dois)

05 - ID 1092955

6

POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DE MATO GROSSO

18 (dezoito)

01 – ID 1092956

7

SAD/MT – SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO

04 (quatro)

02 - ID 1092956

8

SECRETARIA DE ESTADO DE CIENCIA E TECNOLOGIA - SECITEC;

01 (uma)

03 - ID 1092956

9

SECRETARIA DE ESTADO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL - SECOM;

03 (três)

04- ID 1092956

10

SECRETARIA DE ESTADO DE DESENVOLVIMENTO RURAL E AGRICULTURA FAMILIAR-SEDRAF;

03 (três)

05 - ID 1092956

11

SECRETARIA DE ESTADO DE DESENVOLVIMENTO DO TURISMO - SEDTUR;

03 (três)

01 - ID 1092957

12

SECRETARIA DE ESTADO DE ESPORTE E LAZER - SEEL

01

uma)

03- ID 1092957

13

SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA - SEFAZ;

02 (dois)

02 - ID 1092957

14

GABINETE DO VICE-GOVERNADOR;

01 (uma)

04 - ID 1092957

15

INDEA/MT - INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO DE MATO GROSSO;

11 (onze)

05- ID 1092957

Contudo, embora haja 65 (sessenta e cinco) cargos de Técnico da Área Instrumental – Perfil Administrador que ainda não foram preenchidos nas secretárias e órgãos, consoante tabela relacionada, penso que não assiste razão à apelante quanto à possibilidade de sua nomeação, pois tal medida deve ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária, uma vez que constitui ato discricionário da Administração.

Outrossim, o fato de ter havido desistência de vários candidatos nomeados e contratação de servidores de forma precária também não tem o condão, no caso concreto, de convolar a mera expectativa da apelante, aprovada fora do número de vagas, em direito subjetivo à nomeação, dada a ausência de demonstração neste sentido.

Primeiro, porque a apontada existência de vagas em virtude da negativa de posse de 05 (cinco) candidatos nomeados para o cargo de Técnico da Área Instrumental – Perfil Administrador, não configura, na hipótese, preterição, porquanto existem 35 (trinta e cinco) candidatos mais bem classificados que a apelante que, repise-se, ficou classificada na 165ª (centésima sexagésima quinta) colocação.

Segundo, porque a existência de contratações temporárias,
'per si'
, não caracteriza preterição. No caso, a apelante não demonstrou que as contratações existentes ocupavam a função do cargo por ela almejado.

De acordo com o entendimento do e. STF é necessário provar que as contratações precárias tenham por finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos ou inobservância da ordem classificatória nas nomeações.

Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATAS APROVADAS EM CONCURSO VIGENTE. OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1
. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido." (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014).

(...)
o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar a existência de cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares foi suficiente para alcançar a classificação

obtida pela recorrente, de modo a possibilitar a análise da alegada preterição
(...).

(STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 50060/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2016).
grifei

Portanto, a designação de candidatos classificados em concurso público além do número de vagas para a substituição temporária de servidores efetivos não evidencia a necessidade permanente da administração pública e, por conseguinte, não convola em direito a mera expectativa de nomeação. E isso porque, segundo entendimento firmado pela Suprema Corte, seria imprescindível a comprovação do surgimento de novos cargos efetivos definitivamente vagos em número suficiente para alcançar a posição do candidato ou a preterição da ordem classificatória, o que não ocorreu no caso em exame, como muito bem ressaltou a douta sentenciante.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Repercussão Geral n.º 837.311/PI, fixou o Tema 784, que elenca as hipóteses que fariam surgir o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, dentre as quais não se insere o caso dos autos. Vejamos:

“(...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
(RE 837311 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-2014 )

Dessa forma, não demonstrada a preterição da candidata, a sua nomeação implicaria a criação de vaga não prevista no edital do certame, o que não compete ao Poder Judiciário.

Com essas considerações,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/02/2020