Tribunal: TJMT
Processo: 0016809-42.2012.8.11.0041
Relator(a): MÁRCIO VIDAL
Órgão julgador: MÁRCIO VIDAL
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
BELLA VIA TRANSPORTES LTDA

Número do Protocolo: 2905/2017
Data de Julgamento: 10-02-2020

E M E N T A
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - COBRANÇA DE ICMS - MODALIDADE - ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO - ARTIGOS 87-J A 87-J-5, DO RICMS/MT - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A e 150, I , AMBOS DA CARTA MAGNA - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO - DESPROVIDO.
O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996).
Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, que prevê que a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.
Logo, a alínea “a” do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/1998, ao dispor, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu a competência reservada à lei complementar.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
BELLA VIA TRANSPORTES LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Anulatória n. 16809-42.2012.8.11.0041 (Código n. 764175), julgou procedentes os pedidos vertidos na inicial e anulou os créditos tributários referentes aos Documentos de Arrecadação n. 999041765665-23, 99903977535-29 e 99904227405-96, bem como condenou o ente estadual ao pagamento do valor de R$1.000,00 (mil reais), a título de honorários advocatícios, em favor da parte Autora.
O Estado de Mato Grosso, às fls. 224/234, sustenta a legalidade do modo de cobrança do ICMS por estimativa, porquanto encontra previsão na lei infralegal, razão pela qual, se a parte Autora não concorda com a forma de tributação, é lhe facultado o desenquadramento do referido regime.
Assim, na hipótese de o contribuinte optar por ser excluído do mencionado regime, passará, automaticamente, ao regime de apuração normal do imposto, sendo-lhe assegurado a fruição do tratamento tributário pertinente às suas operações, em conformidade com o §1º, do artigo 87-J-12, do RICMS.
Desse modo, à empresa Autora não assiste razão, ao pugnar pela anulação dos lançamentos fiscais lavrados, porque se manteve na modalidade de tributação do ICMS por homologação.
Ademais, afirma que a notificação eletrônica é enviada por e-mail e ao seu Contador, por isso, não há falar em desconhecimento do documento ou ausência de oportunidade ao contraditório.
Por fim, o Recorrente aduz que não se sustenta a alegação, da Autora, de que houve violação ao artigo 146, III, a, artigo 150, §6º, XII, g e inciso I, da Constituição Federal, ao argumento de que o ICMS Estimativa por Operação Simplificado institui nova base de cálculo.
Posto isso, requer o Recorrente o provimento do presente recurso, para que seja julgado improcedente o pedido inicial, bem como seja invertido o ônus da sucumbência.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme consignado, o Estado de Mato grosso recorre da sentença que julgou procedentes os pedidos contidos na Ação Anulatória de Lançamento Fiscal n. 16809-24.2012.8.11.0041 e declarou nulo os créditos tributários lançados nas DARs n. 99904176565-23, 99903977535-29 e 99904227405-96.
O contexto fático-jurídico dos autos releva que a empresa Bella Via Transportes Ltda. ajuizou a Ação Anulatória de Débito Fiscal contra o Estado de Mato Grosso, ao fundamento de que os débitos tributários cobrados são ilegais, porque decorrem da modalidade de tributação de ICMS Estimativa por Operação, conforme previsto no artigo 26, da Lei Complementar n. 87/96 e no artigo 30, da Lei n. 7.098/1998, que estabelece: "Regime de Apuração do ICMS poderá ser calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito a impugná-la e instaurar processo contraditório".
Assim, o legislador teria inovado ao inserir o inciso V, no artigo 30, da Lei Estadual n. 7.098, e regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-5, do RICMS/MT.
Nessa quadra, postulou a Autora a extinção do crédito tributário inserido na sua conta corrente, a título de ICMS Estimativa por Operação e Complementar Estimativa.
O Douto Juízo deferiu o pedido da tutela liminar, para suspender a exibilidade do crédito tributário cobrado a título de não pagamento de ICMS Estimativa (fls. 180/181).
Apresentada a Contestação (fls. 193/197) e a Impugnação (fls. 206/212), sobreveio a sentença de procedência do pedido vertido na inicial.
O Magistrado a quo concluiu pela ilegalidade e inconstitucionalidade do regime estabelecido nos artigos 87-J a 87-J-5, do ICMS, introduzido pela Lei n. 9.226/2009, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, referente aos créditos tributários, cuja constituição foi devidamente comprovada nos autos, ao argumento de que os referidos dispositivos,
que tem por escopo regulamentar a norma contida no inciso V, do artigo 30 da Lei Estadual n. 7.098/98, padecem dos mesmos vícios, inerentes a este, na medida em que determinam o cálculos do imposto com base na carga média apurada para o CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense, alterando aspectos essenciais do imposto, em dissonância com o regramento superior.
Desse modo, concluiu o Magistrado singular que as DARs foram lavradas sem a devida motivação, porque inexiste a completa subsunção do fato à norma, razão pela qual, deve ser expurgada a presunção da validade dos atos.
Contra essa decisão recorre o Estado de Mato Grosso, ao argumento de que se trata da modalidade de cobrança de ICMS Estimativa por Operação e que o artigo 17, da Lei n. 9.226/2009, que incluiu o inciso V ao artigo 30, da Lei n. 7.098/1998, não invadiu a matéria reservada a lei complementar, haja vista que apenas regulamentou o disposto no artigo 26, da Lei Complementar n. 87/1996, razão pela qual, não há falar em alteração da forma de lançamento, muito menos em bases de cálculo diferenciadas e condicionais.
Ademais, aduz o Recorrente que o contribuinte pode optar por outra modalidade de cobrança do ICMS, hipótese em que seja apurado na forma estabelecida no artigo 435-L a 435-O-1, do RICMS/MT, pelo sistema normal.
Com efeito o artigo 146, II e o artigo 146-A, da Constituição Federal, preveem:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).
Por sua vez, o artigo 26, da Lei Complementar n. 87/1996 - Lei Kandir - tratou do Regime de Estimativa, como regra excepcional ao regime normal de apuração, permitindo ao Estado introduzir no sistema tributário uma forma simplificada de pagamento e apuração periódica do imposto, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e o Diferencial de Alíquota, conforme transcrição abaixo:
Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:
I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;
III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.
§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.
Nessa quadra, de acordo com o prescrito, no referido Regime por Estimativa, o fisco estima o tributo a ser pago em determinado período, para, então, ajustar o imposto efetivo, que foi calculado posteriormente ao pagamento, e o imposto estimado, foi pago anteriormente. Assim, em caso de saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença e, na hipótese de saldo negativo, o contribuinte terá direito ao crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos, relativos aos períodos imediatamente subsequentes, sendo-lhe assegurado o direito à impugnação do cálculo, mediante a instauração de processo que lhe garanta o contraditório.
O regime destacado foi recepcionado pela Lei Estadual n. 7.098/1998, no artigo 30, III, regulamentado nos artigos 80 a 85-A, do RICMS/MT:
Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:
I - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II - do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço em cada operação;
III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;
IV - da forma prevista no regime especial a que se refere o artigo 34.
V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: (Nova redação dada pela Lei 9.226/09)
a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;
b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.

Art. 80. O estabelecimento enquadrado no regime de estimativa terá o valor do imposto a recolher, em cada mês, determinado pelo fisco.
§1º. O imposto será estimado para período certo e prevalecerá enquanto não revisto pelo fisco.
§2º. O enquadramento do estabelecimento no regime de estimativa obedecerá a critério do fisco, que poderá ter em conta categorias, grupos ou setores de atividades econômicas.
§3º Com base em dados declarados pelos contribuintes e em outros de que dispuser o fisco, serão estimados os valores das operações e/ou prestações e o montante do imposto a recolher no período.
Dos aludidos dispositivos, observa-se que o Estado de Mato Grosso, além de inserir no ordenamento estadual (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98) a regra excepcional do Regime de Estimativa, disposto no artigo 26, da Lei Federal n. 87/1996, inovou, ao prever no inciso V, do artigo 30, da referida legislação federal, o denominado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT.
A propósito, o art. 87-J do referido Regulamento dispõe:
Art. 87-J A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).
§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.
§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.
No caso, o art. 30, III, da Lei Estadual nº.7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa, estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96). Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal, em seu art. 146-A, que prevê que somente “Lei Complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo".
Logo, a alínea “a” do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/1998, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu a competência reservada à lei complementar.
Nesse sentido, o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA – AFASTADA – COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR REDUZIDO COM FUNDAMENTO NO ART. 20, § 4º do CPC – APELO PROVIDO EM PARTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
1 – O fato de o Juiz fundamentar a sentença em dispositivo diverso do apontado pela parte autora, para proteger seu direito, não configura violação ao princípio da congruência, que só se verifica quando a sentença se desvincula da causa de pedir ou do pedido.
2 – Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.
3 – Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes ( Estimativa por Operação e Estimativa Complementar) e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte.
4 – Em consonância com o disposto no artigo 20, § 4º do CPC, do Código de Processo Civil, vigente à época da sentença, necessária se mostra, na hipótese, a redução dos honorários advocatícios para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
(TJMT - RAC/RNS n. 0021036-75.2012.8.11.0041, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/07/2019, publicado no DJE 05/08/2019).
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO –COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, a autoridade coatora deve se abster de realizar os lançamentos de débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [ Estimativa por Operação e Estimativa Complementar].
(TJMT - RNS n. 1000492-10.2016.8.11.0041,Rel. Juiz de Direito Márcio Aparecido Guedes, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019).
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ARTS. 87-J-6 A 87-J-17 DO RICMS/MT – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 150, I, DA CF – DESTINATÁRIOS DAS MERCADORIAS – RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS – IMPROCEDÊNCIA – EMPRESA SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA – RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO INTEGRAL DO IMPOSTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.Na qualidade de substituta tributária, a empresa está sujeita ao recolhimento integral do imposto (retenção antecipada do tributo).
(TJMT - RAC/RNS n. 100627/2015, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 14/08/2018, publicado no DJE 20/08/2018).
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – DESPROVIMENTO. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, informados na inicial, é medida que se impõe. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS NULOS – SENTENÇA RATIFICADA. Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora.
(TJMT - RAC/RNS n. 115336/2016, Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/10/2017, Publicado no DJE 07/12/2017).

Ante o exposto, tem-se que o artigo 17, da Lei n. 9.226/2009, ao introduzir o inciso V, ao artigo 30, da Lei n. 7.098/1998, apoderou-se da matéria reservada à lei complementar, excedendo, assim, o comando normativo da Lei Kandir, que dispôs somente quanto à possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado, por estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação.
Assim, não há dúvidas de que a Fazenda Pública, ao efetuar os lançamentos com base nos artigos 87-J6, §1o, do RICMS/MT (ICMS Estimativa por Operação Simplificado), criou novas espécies tributárias, a alterar aspectos imutáveis do tributo, bem como sua natureza, não observando a necessidade de realizar essas alterações por meio da lei complementar e violar a LC n. 87/1996, assim como a Constituição Federal e o Código Tribunal.
Posto isso, correta a sentença de Primeiro Grau que reconheceu a nulidade dos créditos tributários lançados nas DARs ns. 99904176565-23, 99903977535-29 e 99904227405-96.
Desse modo, não merece acolhida a tese da Fazenda Pública Estadual, quanto à legalidade da cobrança dos créditos tributários, constituídos em razão do não pagamento do ICMS Estimativa.
Feitas essa breves considerações, DESPROVEJO o Apelo do Estado de Mato Grosso.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. MÁRCIO VIDAL (Relator), DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª Vogal) e DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 10 de fevereiro de 2020.

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DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL - RELATOR