Tribunal: TJMT
Processo: 1008295-02.2018.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008295-02.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JULIANO DA SILVA BARBOZA - CPF: 016.613.821-50 (ADVOGADO), JOAO RIBEIRO TOSTA - CPF: 400.979.518-20 (AGRAVANTE), DENISE CARLA RODRIGUES RIBEIRO TOSTA - CPF: 694.450.871-00 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESPÓLIO DE JOÃO RIBEIRO TOSTA (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), COMERCIAL DE GENEROS ALIMENTICIOS RIO NEGRO LTDA - CNPJ: 01.042.985/0001-80 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.639.708/0001-50 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS —
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA
-
CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA —
DEMORA NOS ATOS PROCESSUAIS POR MOTIVOS INERENTES AO PODER JUDICIÁRIO – APLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ – DECISÃO MANTIDA -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

1. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

2.
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência, devendo ser aplicada a Súmula 106 do STJ.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESPÓLIO RIBEIRO TOSTA contra
decisão interlocutória proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de
Rondonópolis,
que nos autos da Execução Fiscal nº 5595-04.1994.8.11.0003 ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que
rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, ao qual objetivava o reconhecimento da prescrição quinquenal dos créditos tributários.

Como causa de pedir recursal, sustenta que
que a Execução Fiscal foi proposta em 28 de junho de 1994, em decorrência de autuação fiscal, por supostas irregularidades no recolhimento de ICMS, da então executada Comércio de Gêneros Alimentícios Rio Negro Ltda., que o crédito tributário foi constituído em 1
o
de agosto de 1992, e inscrito em dívida ativa em fevereiro de 1994, por meio da referida CDA n. 285/94.

Afirma que o feito tramita há mais de 24 anos, e, não obstante o exaurimento material, com a superação das teses de fluência da prescrição intercorrente, a pretensão executiva do Agravado está fulminada pela prescrição quinquenal, considerada a partir da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 174,
caput
, parágrafo único, I, do CTN, com redação anterior à alteração promovida pela LC n. 118/2005, e que se operou antes da citação pessoal do sócio João Ribeiro Tosta, ocorrida em 04/06/2001, em razão da extinção da pessoa jurídica executada.

Assevera que houve falha do Agravado ao requerer a citação por edital dos devedores, sem o esgotamento dos meios possíveis de localização das partes, o que se transmutou em evidente inércia durante o prazo legal quinquenal, garantido por lei, para o exercício da sua pretensão executiva, que o despacho que ordenou a citação não teve o condão de interromper a prescrição quinquenal.

Por fim requer a reforma da decisão agravada para o fim de de reconhecer a prescrição quinquenal, e, determinar, por via de consequência, a extinção da Execução Fiscal.

Contrarrazões ao agravo de instrumento pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida em execução fiscal
que que
rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, ao qual objetivava o reconhecimento da prescrição quinquenal dos créditos tributários.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada em
28/06/1994
execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da parte executada
ESPÓLIO DE JOÃO RIBEIRO TOSTA
, na qual visava o recebimento do crédito tributário referente à
CDA nº 285/94.

O ora agravante,
ESPÓLIO RIBEIRO TOSTA interpôs
exceção de pré-executividade, a qual foi rejeitada pelo juízo
a quo.

Irresignado com a decisão a parte agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Na espécie, a ação de execução foi ajuizada em 28/06/1994.

Em 15/12/1994, foi realizada tentativa de citação via mandado, por oficial de justiça, tendo certificado a extinção da empresa executada, bem como o falecimento de seu representante. Ato contínuo, foi requerida a citação por edital do sócios.

Na data de 19/10/1999 foi requerido pelo exequente a citação dos sócios e a penhora dos bens para a satisfação do débito.

Em 04/06/2001 foi procedida a citação do sócio da empresa. Em 13/12/2001 a exequente requereu a expedição de carta precatória para a citação do espólio de Marcionilio Ribeiro Tosta, restando infrutífera a citação. Em 22/07/2008 o Espólio de João Ribeiro Tosta requereu o reconhecimento da prescrição intercorrente, sendo o pedido indeferido. O espólio de Marcionilio Ribeiro Tosta foi citado por edital em 18/12/2015. Na data de 10/07/2017 o Espólio de João Ribeiro Tosta protocolou exceção de pré-executividade alegando a ocorrência da prescrição, ao qual foi rejeitada.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

De início, insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida antes do advento da
Lei Complementar nº 118/2005 (09/06/2005)
, razão pela qual a prescrição somente se interrompia com a citação do devedor, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

In casu
, a certidão de dívida ativa discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em Documento: 71633844 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 5 Superior Tribunal de Justiça 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação
, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento,
o que ocorrer por último
,
passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
.
[...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018) (destaquei)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

In casu, o crédito tributário se refere ao ano de 1991.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em
01/08/1992.

Logo, entre a data da constituição do crédito (
01/08/1992
) e a citação do sócio da empresa por meio de mandado (
04/06/2001
),
transcorreram mais de 05 (cinco) anos sem que houvesse a citação da pare executada.

Entretanto, a
citação não foi efetivada por inércia do Poder Judiciário, o que afastaria a ocorrência da prescrição.

Como bem restou consignado pelo Magistrado
a quo
, a Fazenda Pública Estadual diligenciou no sentido de promover a citação dos sócios, o que não ocorreu, tão somente, em razão de falhas imputadas ao Judiciário, uma vez que, no período de 1995 a 2001, não ocorreu nenhum ato processual por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, conquanto, em tese, não há falar em prescrição, conforme o que estabelece a Súmula 106 do STJ.

Ora, não se pode penalizar a administração, uma vez que a demora para a tentativa de citação ocorreu por culpa inerente a mecanismos do Poder Judiciário, nos termos da Súmula 106 do STJ, que estabelece:

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. DEMORA NA CITAÇÃO DO DEVEDOR. FALHA NO MECANISMO DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. APLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO AFASTADA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. Decorrido mais de cinco anos entre a data da constituição definitiva do crédito e a citação da parte executada, há de ser reconhecida a prescrição. Entretanto, se a demora na citação do executado decorre unicamente do mecanismo do Judiciário, impõe-se a aplicação da SÚMULA 106 do STJ”.
(TJMT - N.U 0001736-28.2004.8.11.0003, Ap 3073/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016)

Ademais quanto à insurgência da agravante em relação a nulidade da citação por edital, nota-se que em que pese tenha sido requerido pela Fazenda Pública, a citação por edital não chegou de ser realizada.

Partindo dessas premissas, a decisão preferida pelo magistrado a quo não merece reparos.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/10/2020