Tribunal: TJMT
Processo: 1015253-33.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015253-33.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVANTE), CRISTIANO EMANOEL BORGES DE SOUZA - CPF: 062.271.481-30 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 2º VOGAL QUE O DESPROVEU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVANTE AO MODO PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 16% OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE 40% – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.º 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.º 7.210/1984 (L.E.P.) – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 16% QUE OFENDERIA OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ESPECIALIDADE
– APLICAÇÃO
IN CASU
DO LAPSO DE 40% DE PENA CUMPRIDA – PREQUESTIONAMENTO – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Ante a revogação do §2.º do artigo 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

CRISTIANO EMANOEL BORGES DE SOUZA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
CRISTIANO EMANOEL BORGES DE SOUZA
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 2000106-83.2019.8.11.0064 – código 20002089, que
indeferiu
o pedido de aplicação dos índices de 16% (dezesseis por cento) ou de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
, no que refere à condenação prolatada na ação penal n.º 10174-29.2019.8.11.0064 – código 698207, na qual o agravante foi sancionado pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 51172493 - Págs. 4/21, o agravante alega se tratar de
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito equiparado a hediondo, mas cuja reincidência se dá por força de condenação anterior derivada da prática de crime comum, bem como sustenta que
a
Lei n.º 13.964/2019
, ao revogar o §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) e dar nova redação ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal),
deixou de prever
o lapso temporal de pena cumprida que tornaria satisfeito o requisito objetivo
para a progressão regimental dos ditos reincidentes genéricos.

Com base nesses argumentos, o recorrente aduz que a omissão legislativa deve ser
integrada mediante interpretação em seu favor
, invoca o
princípio da retroatividade da
lex mitior
e

o uso de
analogia
in bonam partem
, bem como conjura as regras de
hermenêutica
pro homine
da Lei Penal
, tudo a fim de pleitear
a
incidência do

patamar de

16% (dezesseis por cento)

de pena cumprida
como

a
condição objetiva
para a sua transferência ao modo prisional mais brando, no que toca à condenação pelo crime de
tráfico de drogas
, por se tratar
do mínimo percentual estipulado em lei
, ou,
subsidiariamente
, a aplicação do índice
de

40%
(quarenta por cento)
, conforme previsto, respectivamente, no art. 112, incisos I e V, da L.E.P. Por fim,
prequestiona
a matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas no ID 51172496, o Ministério Público rechaça a tese defensiva e requer seja negado provimento ao agravo.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado prolator
manteve
o
decisum
reprochado, por seus próprios fundamentos, consoante se vê do ID 51172498.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 53363990, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 51172495 - Pág. 2), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. defesa.

Outrossim, não obstante a deficiência das cópias trasladadas para o fim de instruir este instrumento recursal – dentre as quais não se constatam as guias de recolhimento expedidas em face do reeducando ou mesmo o seu Relatório de Situação Processual Executória –, friso que, em consulta ao
Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU
e também analisando detidamente o
atestado de pena
coligido no ID 51172494 - Pág. 2/3, verifiquei que, no processo executivo n.º

2000106-83.2019.8.11.0064, o agravante
CRISTIANO EMANOEL BORGES DE SOUZA
cumpre
pena privativa de liberdade
unificada em
10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, derivada das condenações proferidas nos autos das seguintes ações penais:

i)

Ação Penal n.º 774-25.2018.811.0064 – código 667801 (Comarca de Rondonópolis/MT), na qual foi sancionado com
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, pela prática do crime tipificado no
art. 157, §2.º, inc. I, do Código Penal,
cometido em
07/06/2017
,
com trânsito em julgado para o réu e para a acusação em
17/12/2018
e para a defesa em
21/01/2019
;

ii)

Ação Penal n.º 10174-29.2019.811.0064 – código 698207 (Comarca de Rondonópolis/MT), na qual foi sancionado com
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, cometido em
29/08/2019
, com manutenção da prisão preventiva na sentença e expedição da guia de execução provisória em
16/01/2020
.

Neste contexto, o recuperando noticiou nos autos originários se tratar de
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito equiparado a hediondo, mas cuja reincidência se dá em virtude de condenação anterior por crime comum, e pediu ao d. Juízo da Execução para que fosse beneficiado com a
superveniência de lei penal mais favorável
, haja vista as alterações ocasionadas a partir do advento da
Lei n.º 13.964/2019
,
aplicando-se à condenação pelo crime de
narcotráfico
o
índice de
16% (dezesseis por cento)

de

pena cumprida
como o requisito objetivo da progressão,
por se tratar do menor percentual previsto em lei
, ou,
subsidiariamente
, a incidência do patamar de
40% (quarenta por cento)
, conforme se infere da petição acostada no ID 51180952.

O
pleito em questão foi
indeferido
pelo MM. Magistrado
a quo
, com arrimo nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“(...). Questão que
cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum
. É o caso do
reincidente não específico em crime hediondo
. (...). Não é desacerto registrar que
a ‘mens legis’ foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações
. (...).
Nem se cogita na aplicação da fração do art. 112, II da LEP que prevê fração de 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça.
Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos
. Aliás, de forma ordenada,
apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90
. (...). Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que
os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados
. (...).
Por conseguinte, também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos). Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade
. (...). Por outro vértice,
apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos
ao emanar a exigência de ‘o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’,
tal exegese não parecer acertada
.
Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado
.
Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18. Segundo o revogado §2º do art. 2º da Lei 8.072/90
(...). Não fica difícil concluir que,
basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa
. (...).
Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário
. Aliás,
teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo
(...). Contudo, quer seja pela
mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema
, ao ver do Juízo,
não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60%
(sessenta por cento) (...)
sendo indiferente a reincidência simples ou especifica. Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo
(...) INDEFERE-SE o pedido da Defesa (...)”.
(ID 51172497) – Destaquei.

Diante disso, o recorrente aponta a incongruência do decisório combatido, na medida em que o d. juízo
a quo
reconheceu que a nova lei é lacunosa, que deixa margem para a dúvida e para interpretação
pro reo
no que toca aos
reincidentes simples ou genéricos
, contudo, ainda assim,
refutou a tese de superveniência de lei penal mais benéfica
no que refere a eles, escusando-se sob a
mens legis
da Lei n.º 13.964/2019
e sob a
intenção subjetiva do legislador
a fim de
manter o
quantum
de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento)
para o cômputo
da progressão, razões pelas quais exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Como se sabe, o
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias para o preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da
Lei n.º 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.º, §2.º, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida,
o argumento de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.º

da

Lei n.º 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.º 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica
em delitos desta natureza, mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do CP).

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p.175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.º 7.210/84 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que concerne aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes refere
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.º, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser
“primários em infrações hediondas ou equiparadas”
.

Nesse sentido é o escólio de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à
reincidência específica
em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
,

ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça
?

Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do ‘in dubio pro reo’
”.
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) – Destaquei.

Não discrepa a lição
de Renato Brasileiro Lima:

“
(...). VII –
cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n.8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses
.
Em sentido diverso,
o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza
,
não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualque
r (v.g., furto qualificado)
que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112,
devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,

o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40%(quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art.112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019– Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394.) – Destaquei.

Por outro lado
, quanto ao argumento recursal de que a
omissão legislativa
e a interpretação da lacuna legal de forma mais favorável aos reincidentes genéricos deveriam conduzir à
aplicação a eles do
mínimo patamar estipulado em lei
, qual seja,
16% (dezesseis por cento)
,
nos termos do art. 112, inc. I, da L.E.P., importa verbalizar desde já a
manifesta impertinência da tese defensiva
.

Isto porque, o
delito de tráfico de entorpecentes
, pelo qual o agravante foi condenado, classificava-se já à época do seu cometimento como
infração equiparada à hedionda
, sendo de se notar que a nova redação do
art. 112 da L.E.P.
cinge dentre os seus incisos
previsão de pena cumprida especificamente voltada a tratar dos delitos hediondos ou de natureza equiparada
, quais sejam, os
incisos V, VI, alíneas
a
e
b
, VII e VIII do referido dispositivo legal
.

Deste modo, havendo previsão expressa na nova lei para o percentual de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo da progressão na condenação por
infrações hediondas ou equiparadas
, e
tendo o recorrente sido incursionado nas sanções de crime desta natureza
, certamente que
o seu caso deve se subsumir a algum dos incisos que tratam de tais delitos
, não apenas com base na situação topológica dos incisos, tal qual consta da decisão reprochada, mas também com arrimo no
princípio da especialidade
.

Embora não se revista de demasiada complexidade, importa frisar que o
critério ou o

princípio da especialidade
preceitua basicamente que a
norma específica
, por abranger todos os elementos contidos na
norma genérica
,
acrescidos ainda dos chamados elementos “especializantes”,
deverá prevalecer sobre esta
.

A lição é melhor explicada no escólio de Luiz Régis Prado:

“
Entre a norma geral (gênero) e a especial (espécie) há uma relação hierárquica de subordinação que estabelece a prevalência da última
, visto que contém todos os elementos daquela e mais alguns denominados ‘especializantes’
. Deste modo,
a regra especial agrega à hipótese normativa geral um ou mais elementos complementares, demonstrativos de um específico fundamento de punibilidade, ora estabelecendo um ‘plus’
(qualificador/agravador),
ora prevendo um ‘minus’
(privilegiador). Afirma-se, nesse sentido, que a ‘relação de especialidade ocorre quando um preceito penal
reúne todos os elementos de outro e

só se diferencia dele
por conter, pelo menos, um elemento adicional que permita vislumbrar a previsão fática de um ponto de vista específico
. (...).’”.
(PRADO, Luiz Régis de. CARVALHO, Érika Mendes de. CARVALHO, Gisele Mendes de. – 13. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2014, p. 186/188) – Grifei.

Friso ainda que a instrumentalização do
princípio da especialidade
, para fins de
afastar a possibilidade de aplicação ao ora agravante

do índice mais brando de 16%
(dezesseis por cento),
não ofende o princípio da humanidade das penas
,

ou se dissocia da técnica de hermenêutica mais favorável ao agente executado
.

Pelo contrário, considerando que, como dito, o
art. 2.º, §2.º, da
Lei n.º 8.072/90 (
Lei dos Crimes Hediondos
)
não

discriminava entre a reincidência específica ou genérica
ao estabelecer o patamar de
3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
de pena cumprida

como o requisito temporal da progressão, a novel aplicação aos
reincidentes genéricos
dos índices de
40% (quarenta por cento)
ou de
50% (cinquenta por cento)
, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, também consubstancia interpretação
pro homine
da lacuna legal e encampa a tese de superveniência de
lex mitior
,
dentro, contudo, dos limites traçados pelos princípios da legalidade e da especialidade
, que também regem a hermenêutica no Direito Penal.

Isto porque, a aplicação do patamar de 16% (dezesseis por cento) como a condição temporal para a progressão do agravante significaria conferir
tratamento igualitário ou mais benéfico
ao
reincidente
genérico condenado por
crime hediondo
do que aquele atribuído aos
primários
e
reincidentes
condenados somente por
infrações comuns
, inclusive cometidas
sem violência e grave ameaça
, à revelia da gravidade concreta do ilícito e em inobservância à dupla função preventiva e repressiva da sanção penal, acarretando assim
subversão da lógica de execução progressiva da pena
e
ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.

A propósito, aponto que a interpretação da omissão legislativa
em favor
do reincidente simples ou genérico, e ainda assim,
dentro dos parâmetros da legalidade e da especialidade
, ou seja, aplicando a eles
os patamares de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)

como a condição temporal d
a progressão, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, faz justamente
prestigiar o princípio da proporcionalidade
.

Com efeito, embora o agravado sustente nas contrarrazões recursais que
feriria de morte o

princípio da proporcionalidade

exigir dos

reincidentes genéricos
idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados
puramente

primários
, tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão – de 20% a mais,
equiparando-se ao reincidente específico
– em futura condenação por crime hediondo, sendo mais compatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.

Não é outra a lição de
Gustavo Junqueira
,
Patrícia Vanzolini
,
Paulo Henrique Fuller
e
Rodrigo Pardal
,
in verbis:

“O lapso exigido para o condenado por
crime hediondo ou equiparado, primário,
será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’
, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.
Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Na antiga legislação
, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim,
não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não
. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.º, §2.º, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente.
A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada
, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’.
A diferença é evidente, e deve ser respeitada
. A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei
. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão
.
A mudança no texto da lei é salutar e

privilegia a proporcionalidade
.
Não fazia sentido
que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo
”.
(JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51) – Grifei.

Com relação ao fundamento constante da r. decisão impugnada de que seria
ilógico

e incompatível com o espírito da Lei n.º 13.964/2019
não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a
intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade
, entendo que tais argumentos tampouco ensejam a ratificação do
decisum
.

Não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.º 13.964/19
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no âmbito de regência do processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que
não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial
, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

Neste diapasão, colaciono judiciosos arestos do eg.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
, ambos proferidos em
06/08/2020
:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME. LEI Nº 13.964/2019
.
NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. CONDENADO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO
. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO DE NORMA DESFAVORÁVEL DE FORMA AMPLA. VEDAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. A inovação legislativa denominada ‘Pacote Anticrime’ tem por escopo o recrudescimento ou agravamento do tratamento para alguns delitos. Contudo, é vedado pelo ordenamento jurídico fazer-se interpretação ampla e irrestrita em desfavor das pessoas já sentenciadas ao amparo de preceitos e normas anteriores mais favoráveis como é o caso dos apenados em crimes hediondos ou a ele equiparados
. 2. Havendo previsão expressa da necessidade de cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena imposta pela condenação referente a crime hediondo, sem resultado morte, e de 50% (cinquenta por cento) pela condenação referente a crime hediondo, com resultado morte, (incisos V e VI, do art. 112 da Lei de Execuções Penais)
inviável a adoção de entendimento que aplicaria a nova exigência de cumprimento de 60% (sessenta por cento) para os crimes hediondos
, sem resultado morte, e de 70% (setenta por cento) para os crimes hediondos, com resultado morte, nos termos trazidos nos incisos VII e VIII do mesmo regramento penal,
por se tratar de interpretação desfavorável ao sentenciado
. 3. Negado provimento ao recurso do Ministério Público”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0716491-74.2020.8.07.0000, Rel. DES. JOÃO TIMÓTEO, 2.ª Turma Criminal, Acórdão n.º 1272232, julgado em 06/08/2020) – Grifei.

“DIREITO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.
REINCIDÊNCIA POR CRIME COMUM. CONDENAÇÃO POSTERIOR PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. NATUREZA HEDIONDA. REQUISITO OBJETIVO.
FRAÇÃO DE 40%.
CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, INCISO V, DA LEP. COM NOVA REDAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 13.964/2019.
NORMA PENAL MAIS BENÉFICA AO APENADO
. RECURSO DO MPDFT CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, de 24/12/2019, deu nova redação ao art. 112 da Lei de Execuções Penais e estabeleceu novos critérios para a progressão de regime, considerando, entre outros, a primariedade e a reincidência do agente, o emprego de violência à pessoa, o caráter hediondo do delito e o resultado morte. Também houve considerável alteração nos percentuais mínimos de cumprimento da pena privativa de liberdade, os quais foram estabelecidos entre 16% e 70% do total da pena imposta.
2.
A norma legal superveniente não estabeleceu percentual de pena que deve ser cumprido para fins de progressão de regime nos casos em que o agente é reincidente em crime comum e, posteriormente, é condenado por crime hediondo ou equiparado
.
3. Nessa hipótese, deve ser adotada a solução mais benéfica ao apenado
.
De acordo com o inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, a progressão de regime prisional
pelo crime de tráfico de entorpecentes
dar-se-á após o cumprimento do percentual de 40%
da pena imposta ao agravado, ainda que o dispositivo legal estabeleça expressamente que o referido percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado, quando primários
. 4. Recurso conhecido e não provido”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0714743-07.2020.8.07.0000, Rel. DES. Waldir Leôncio Lopes Júnior, 3.ª Turma Criminal, Acórdão n.º 1272128, julgado em 06/08/2020) – Destaquei.

Não discrepa o recente precedente deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
, emanado da C. 2.ª Câmara Criminal em
05/08/2020
:

“HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL –
DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME
– ALEGADA A RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA AFETA A RECURSO PRÓPRIO – C
ONSTATAÇÃO EX OFFICIO DE ILEGALIDADE MANIFESTA
– PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS
NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO
– CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – WRIT NÃO CONHECIDO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO – LIMINAR RATIFICADA. O habeas corpus não pode ser utilizado de forma indiscriminada como sucedâneo recursal, pois o writ não é um remédio universal, polivalente, destinado a substituir outros procedimentos ou recursos estabelecidos em lei.
À luz da revogação do § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns
”.
(
TJMT
– HC 1014748-42.2020.8.11.0000, Rel. Des. Pedro Sakamoto, 2.º Câmara Criminal) – Grifei.

No âmbito dos Tribunais Superiores, embora o ineditismo da matéria implique em relativa escassez de decisões colegiadas a respeito do tema, é possível identificar, ao menos à primeira vista, alguma tendência no acolhimento da tese consistente em
superveniência de lei penal benéfica e retroação da
lex mitior
, conforme se infere da decisão por meio da qual, em
19/06/2020
, o eminente
Min. Sebastião Reis Júnior
, da
6.ª Turma do STJ
,
deferiu a liminar
no
HC n.º 588852-SP
, a fim de estipular ao
reincidente simples ou genérico
o fracionário de
2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)
de pena cumprida como o critério de satisfação do requisito objetivo/temporal para a transferência ao modo prisional menos rigoroso.

À guisa de contextualização, transcrevo trechos do
decisum
:

“
Dessa forma,
em relação aos apenados que foram
condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns
, tal como acontece no caso dos autos,
não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais
,
em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que
os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica
. Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)
. Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime. Assim, considerando-se, em princípio, a
existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP
,
defiro a liminar
para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal”.
(Decisão liminar proferida em
19/06/2020
no
HC
n.º 588852-SP
(2020/0141134-4), Rel. Min. Sebastião Reis Júnior) – Destaquei.

No mesmo sentido é a decisão prolatada pelo eminente
Min.

Reynaldo Soares da Fonseca
, da
5.ª Turma do STJ
, o qual não conheceu do
HC n.º 533016-MG
, contudo,
concedeu a ordem
ex officio
, cumprindo apontar que a decisão monocrática em questão
transitou em julgado no dia

14/05/2020
,
in verbis
:

“Conforme texto do acórdão acima, verifico que o Tribunal não considerou o crime de uso de entorpecente como gerador da reincidência do apenado. Por outro lado, citou outro delito -
dirigir veículo automotor sem habilitação
–, que
transitou em julgado antes da prática do tráfico de drogas
, em cuja sentença ficou anotada a
reincidência
.
Ocorre que esse crime não é hediondo, porque não está previsto no rol da Lei de Crimes Hediondos, nem em qualquer outra lei
, sendo considerado, inclusive, crime de pequeno potencial ofensivo, com pena apenas de detenção.

Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo)
: (...).
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que
foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao

executado, porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo
.
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada
, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada. (...). Ante o exposto,
não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício
para cassar o acórdão coator (...)”.
(
Decisão monocrática proferida em
13/02/2020
no
HC n.º 533016-MG
(2019/0273389-3), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca) – Destaquei

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.º 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já
reconhecido pela Suprema Corte

nas instituições carcerárias brasileiras
(
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.º e das demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.º 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto
, verifica-se que, na data do crime de
narcotráfico
, isto é, em
29/08/2019
, o agravante possuía em seu demérito tão somente a condenação definitiva pela prática do delito de
roubo majorado
, oriunda da ação penal n.º 774-25.2018.811.0064 (código 667801), com trânsito em julgado para o réu e para o Ministério Público em
17/12/2018
e para a defesa em
21/01/2019
.

Por oportuno, esclareço que, embora o crime de
roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo
, atualmente, conste do rol de infrações hediondas (art. 157, §2.º-A, inc. I, do CP c/c art. 1.º, inc. II, alínea
b
, primeira parte, da Lei n.º 8.072/90), é certo que, à época do seu cometimento por parte do agravante, classificava-se como
crime comum
a referida
infração patrimonial
que deu azo ao seu
status
de reincidente quando da subsequente condenação por
tráfico na ação penal n.º 10174-29.2019.811.0064 – código 698207
.

Deste modo,
tratando-se o recorrente de reincidente simples ou genérico
, isto é, ora condenado por crime hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pretérita por delito não hediondo,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da L.E.P.
, os quais, doravante, ficam reservados aos
reincidentes específicos
na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada,
tampouco
se apresentando viável a pretendida aplicação do índice de
16% (dezesseis por cento)
,
sob pena de ofensa aos princípios da especialidade, da legalidade
, da individualização e da isonomia
.

Com base em tais considerações, e tendo em vista que o delito hediondo praticado pelo agravante, qual seja, tráfico de entorpecentes, não contou com o resultado morte, mostra-se possível dar
parcial provimento à insurgência defensiva
, reformando-se a decisão combatida, para o fim de estipular
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar

de pena cumprida apto a satisfazer o requisito objetivo/temporal para a transferência do recorrente ao modo prisional mais brando, no que toca à condenação pelo crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, oriunda da ação penal n.º 10174-29.2019.811.0064 – código 698207.

Prequestionamento
:

No contexto das razões recursais, o agravante prequestiona o art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei da Execução Penal).

Muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), friso que o artigo referido pelo insurgente, relacionado que está com as teses sustentadas no próprio recurso, foi observado e integrado à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionado.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do recurso de agravo em execução penal interposto por
CRISTIANO EMANOEL BORGES DE SOUZA
e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de
estipular
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar

de pena cumprida apto a satisfazer o requisito objetivo/temporal para a sua progressão de regime, no que toca à condenação pelo delito previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, oriunda da ação penal n.º 10174-29.2019.811.0064 – código 698207.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Cristiano Emanoel Borges de Souza
almeja
o
cômputo, no que se refere ao cálculo de pena da condenação pelo crime de
Tráfico de Drogas
, do percentual de 16% para a progressão de regime, ou, não acolhido tal pleito, o de 40%.

Primeiramente, é importante esclarecer que é inviável, de fato, exigir-se do agravante o cumprimento de apenas 16% da pena para fins de progressão de regime, porque esse percentual se destina ao reeducando primário e
não
se aplica ao condenado a crimes hediondos ou equiparados, sendo essa a hipótese do agravante, apenado pela autoria do delito de
Tráfico de Drogas
, cuja equiparação à hediondez decorre do previsto no art. 2º,
caput,
da Lei nº. 8.072/90.

Da mesma forma, quanto ao pedido subsidiário de aplicação do percentual de 40% – adotado pelo Exmo. Relator –, apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado
"Pacote Anticrime"
(Lei nº. 13.964/19), entendo que o condenado por crime hediondo ou equiparado e reincidente, específico ou não, deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão de regime, não 40%.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC nº. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

O art. 112, em seus incisos VI e VII, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
,
não remete com exclusividade à reincidência específica
, sobretudo porque ambas as expressões podem, sem prejuízo, ser entendidas em referência ao condenado que se tornou reincidente por praticar um crime hediondo ou equiparado ou com resultado morte.

Assim sendo, fica claro que o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos a percentuais mais severos de cumprimento de pena, pois na lei, conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica,
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, se fazer qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade é, no mínimo, incentivá-los a não deixar o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário quando a sociedade é assolada com altíssimo índice de crimes.

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente aquela almejada pela defesa, de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso dos percentuais de 16 ou 40%, vez que o primeiro é destinado a indivíduos primários e condenados por crime comum (ou seja,
não
hediondo ou equiparado) e o segundo, ao indivíduo
primário
apenado por delito hediondo, situações estas que não se emolduram ao caso do agravante.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Sobre a questão aqui tratada consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3º, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei nº. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão de regime.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado,
independentemente da natureza do delito gerador da reincidência
.

Nesse sentido, é o recente julgado do STJ:

“(...) EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019).
APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO
. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4. No presente caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). 5.
No mesmo sentido, os julgados recentes: HC 596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020
. 6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 615.586/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC nº. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

A propósito, trago à baila trecho de decisão dos
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Em outras palavras, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável exigir dele o cumprimento de apenas 16% ou 40% para progredir de regime, motivo pelo qual não há que se falar em acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
nego provimento
ao recurso
interposto
por
Cristiano Emanoel Borges de Souza
, mantendo a decisão agravada em que se adotou o percentual de 60% para fins de progressão de regime
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020