Tribunal: TJMT
Processo: 0014882-24.2013.8.11.0003
Relator(a): MÁRCIO VIDAL
Órgão julgador: MÁRCIO VIDAL
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ADM DO BRASIL LTDA
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 53092/2019
Data de Julgamento: 27-01-2020

RELATOR: EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
REDATORA DESIGNADA: EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO –MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO – HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA ACOLHIDA EM PARTE – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO REJEITADA - MULTA CONFISCATÓRIA – NÃO OCORRÊNCIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO DA PARTE PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO ADESIVO – AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO - REJEIÇÃO E COMPROVAÇÃO DAS EXPORTAÇÕES – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
1- Consoante entendimento do STJ, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN, o que ocorreu no caso dos autos.
2- No tocante a preliminar de nulidade do processo administrativo, não houve prejuízo à empresa já que as impugnações foram julgadas pela decisão administrativa, tendo sido refutadas.
3 – In casu, não há que se falar em caráter confiscatório da multa, porquanto, a penalidade não ultrapassa 100% do valor do imposto, motivo pelo qual deve ser mantida.
4- Considerando que o proveito econômico da parte Embargante se enquadra no inciso IV do parágrafo terceiro do artigo 85, concordo com eminente Relator que os honorários devem ser aplicados em 3% sobre o referido valor.
5- O parágrafo 1º do artigo 16 da Lei nº 6.830/80 impõe, como condição de admissibilidade dos embargos do devedor, a segurança do juízo pela penhora, sem exigir, contudo, que esta seja suficiente para o adimplemento do débito.
6- Resta comprovada a efetividade das exportações, diante da realização de prova pericial a qual analisou as notas fiscais, o memorando de exportação nº 005/02 (fls. 4.812) e o registro de operação de exportação (SISCOMEX – fls. 4.814), que demonstram que a parte Recorrida realizou a operação de exportação indireta, de modo que não há que se falar em incidência do imposto.

INTERESSADO/APELANTE:
ADM DO BRASIL LTDA
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recursos de Apelação Cível, interpostos por ambas as partes - ADM do Brasil Ltda. e o Estado de Mato Grosso -, contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos da Ação de Embargos à Execução n. 14882-24.2013.8.11.0003, julgou procedente, em parte, os pedidos da inicial para reconhecer a inexistência do crédito tributário, com relação à CDA n. 20111381, extinguindo, assim, a Execução Fiscal n. 6844-91.2011.8.11.0003; declarar a decadência parcial dos créditos tributários, referentes à CDA n. 2011838, determinando o prosseguimento da Ação de Execução Fiscal, apenas com relação ao fato gerador de dezembro de 2012. Por fim, condenou a Fazenda Pública ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como fixou os honorários advocatícios no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), em favor do patrono da empresa Embargante e R$10.000,00 (dez mil reais), para o Estado de Mato Grosso (sentença de fls. 5.163/5.180 e decisão dos Embargos de Declaração de fls. 5.219/5.226).
Irresignada, a empresa ADM do Brasil Ltda. objetiva a reforma da sentença, para que seja reconhecida a decadência dos créditos tributários com relação às tres CDA executadas, quais sejam as de n. 20111381, 2011838 e 2011111.
Ademais, requer o reconhecimento da nulidade do Processo Administrativo n. 11620 (CDA n. 2011838), por ausência do julgamento do seu recurso, considerado intempestivo, razão pela qual, sustenta haver a violação do seu direito de defesa, e, por tal motivo, a constituição do crédito deve ser declarada indevida.
No que tange a CDA n. 2011111, a Apelante postula o reconhecimento da legitimidade do credenciamento integral do ICMS, nas operações de saída com base de cálculo reduzida, e, via de consequência a nulidade da constituição dos créditos em dívida ativa.
Reclama, ainda, do índice de IGP-DI aplicado na atualização da dívida tributária, quanto à correção monetária, e 1% (um por cento) de juros de mora, requerendo, a incidência da taxa SELIC. Por fim, postula a reforma dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, do CPC.
O Estado de Mato Grosso, por sua vez, também interpôs o Recurso de Apelação, alegando a ausência de garantia integral do Juízo, razão pela qual, defende que deve ser extinta a Ação dos Embargos à Execução.
No mérito, defende o ente estadual que quanto à CDA n. 2011838, não há falar em decadência, porque em não havendo o pagamento do tributo, a contagem do prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito é no próximo exercício ao vencimento do recolhimento do tributo.
Afirma também que não há provas quanto à saída da mercadoria com fim específico de exportação, razão pela qual, requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a exigibilidade do crédito tributário constituído na CDA n. 20111381.
Com relação à CDA n. 2011838, o Apelante defende não há falar em decadência, porque em não havendo pagamento do tributo, a contagem do prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito é no próximo exercício ao vencimento do recolhimento do tributo.
Ao final, pugna, também, pela readequação dos honorários advocatícios.
Ambas as partes apresentaram as contrarrazões aos Apelos, às fls. 5.257/5.265 e 5.279/5.296.
A Procuradoria-Geral de Justiça não se manifestou, por ausência de interesse público.
É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL
USOU DA PALVAVRA O ADVOGADO ROGÉRIO SCHUSTER JÚNIOR, OAB/PR 40191.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)
Egrégia Câmara:
O contexto fático-jurídico dos autos revela que a empresa ADM do Brasil Ltda., é parte Executada na Ação de Execução Fiscal n. 1036-08.2011.811.0003, que objetiva a execução das CDA n. 20111381, 2011838 e 2011111, nos valores respectivos de R$69.095.483,28 (sessenta e nove milhões, noventa e cinco mil, quatrocentos e oitenta e três reais e vinte e oito centavos), R$1.264.306,23 (um milhão, duzentos e sessenta e quatro mil, trezentos e seis reais e vinte e três centavos) e R$ 24.049.315,97 (vinte e quatro milhões, quarenta e nove mil, trezentos e quinze reais e noventa e sete centavos).
Em face da citação, a empresa Executada interpôs os Embargos à Execução Fiscal, com o fito de ver nula a cobrança das dívidas inscritas pelo Fisco.
Intimada, a Fazenda Pública apresentou Impugnação (fls. 4.649/4.704).
Na fase instrutória, foi determinada a realização da perícia, cujo o laudo encontra-se encartado às fls. 4.803/4.283.
O Juiz de Direito, ao apreciar as teses da Embargante, nos autos da Ação de Embargos à Execução n. 14882-24.2013.8.11.0003, em resumo, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, em favor da empresa Embargante, para:
a) reconhecer a inexistência do crédito tributário, com relação à CDA n. 20111381, extinguindo, assim, a Execução Fiscal n. 6844-91.2011.8.11.0003;
b) declarar a decadência parcial dos créditos tributários, referentes à CDA n. 2011838, determinando o prosseguimento da Ação de Execução Fiscal, apenas com relação ao fato gerador de dezembro de 2012.
c) condenar a Fazenda Pública ao pagamento das custas e despesas processuais, e arbitrar os honorários advocatícios no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), em favor do patrono da empresa Embargante e R$10.000,00 (dez mil reais), para o Estado de Mato Grosso (sentença de fls. 5.163/5.180 e decisão dos Embargos de Declaração de fls. 5.219/5.226).
Conforme relatado na síntese, ambas as partes recorrem das decisões proferidas (Sentença e Embargos de Declaração) pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis.
Anoto que por motivo de logicidade, farei inversão da apreciação dos recursos das partes Embargante e Embargada e das suas teses.
Inicialmente, analisarei o Apelo do Estado de Mato Grosso, posto que arguiu matéria de pressuposto de admissibilidade da Ação de Execução.
Do Apelo do Estado de Mato Grosso
Da alegação de ausência de oferecimento da garantia integral do Juízo
O primeiro motivo de questionado do ente estadual reside na admissibilidade dos Embargos à Execução, ante à apresentação da garantia, por meio de Carta Fiança Bancária n. 10116248, 10101628 e 100410110020200, emitidas pelos Bancos Votorantim S.A. e Itaú BBA S.A., nos valores, respectivos de R$61.490.975,88, R$21.165.900,04 e R$ 1.076.970,50.
Para o Recorrente, que desde a Impugnação mostra-se contrariado com as garantias, não houve preenchimento do requisito de conhecimento da Ação de Embargos à Execução, porque o juízo estava assegurado, apenas em parte, e não na sua totalidade, que deve incluir os valores dos encargos assessórios que integram à CDA.
Segundo o Recorrente, os artigos 6o, §4o, combinado com o artigo 9o e artigo 16, §1o, todos da Lei de Execução Fiscal (6.830/80) determinam a apresentação de garantia integral, ou seja, no valor da CDA e assessórios, como o FUNJUS.
O Douto Magistrado afastou a alegação, porque na Ação da Execução Fiscal teria havido penhora, por meio do bloqueio de valores, e por essa razão, já seria possível a interposição de Embargos à Execução.
De igual modo, entendo que o Apelante não assiste razão ao pedido de extinção do Embargos à Execução, em razão da garantia oferecida não corresponder ao valor integral da CDA executada.
Nesse sentido, Acórdão recente do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO. NECESSIDADE. PREVISÃO ESPECÍFICA. LEI 6.830/1980. PENHORA INSUFICIENTE. GARANTIA PARCIAL QUE NÃO OBSTA A ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, em sede de execução fiscal, a oposição dos embargos depende de garantia do juízo, nos termos do art. 16 da Lei 6.830/1980, não afetado pela alteração do art. 736 do CPC/1973, a teor do julgamento proferido no REsp 1.272.827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973. 2. No julgamento do REsp 1.127.815/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, esta Corte consolidou o entendimento de que "não se deve obstar a admissibilidade ou apreciação dos embargos à execução pelo simples fato de que o valor do bem constrito é inferior ao valor exequendo, devendo o juiz proceder à intimação do devedor para reforçar a penhora". Ressaltou-se, entretanto, que "a insuficiência patrimonial do devedor é a justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, [...], desde que comprovada inequivocamente".
3. Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo reformou a sentença e determinou prosseguimento dos embargos à execução por entender que a insuficiência da penhora não é causa suficiente para a sua extinção, sem prejuízo da efetivação de novas diligências tendentes à penhora de outros bens, para efetivação da garantia total daquele valor exequendo.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1699802/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/03/2019, DJe 26/03/2019).
Posto isso, afasto essa questão suscitada.

Da alegação de Decadência da CDA n. 2011838
O Recorrente defende que os créditos tributários, contidos na CDA n. 2011838, cujos fatos geradores datam de janeiro a dezembro de 2002, não se encontram envolvidos pelo instituto da decadência, porque no caso dos autos, deve ser aplicado o contido no artigo 173, I, do CTN, uma vez que não houve recolhimento do imposto devido.
Segundo consta dos autos, a defesa da Embargante, ora Apelada, - ADM do Brasil Ltda. -, é que o tributo devido foi recolhido, por meio da modalidade da compensação, uma vez que as mercadorias adquiridas de outras unidades da Federação integraram o seu produto, o que permite a sobreposição do crédito que possui com o que deve pagar ao Fisco.
No entender da Fazenda Pública, contudo, a compensação não encontra respaldo legal na legislação estadual, sendo, inclusive, vedada a prática, de tal modo que, o contribuinte, ao não proceder corretamente com o recolhimento do imposto, omite-se quanto ao seu dever tributário, e, por isso, deixa de praticar ato fiscal, razão pela qual deve ser considerado como início do prazo de decadência, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
Necessário estabelecer algumas premissas.
Primeiro, o imposto disposto na mencionada CDA, diz respeito ao diferencial de alíquota relativo à operações de aquisição de materiais para o uso e consumo e está previsto no artigo 2o, §1o, inciso IV, artigo 3o, XIII e no artigo 6o, inciso IX, da Lei n. 7.098/98.
O fato gerador do ICMS referente ao diferencial de alíquotas ocorre quando o adquirente da mercadoria é contribuinte do imposto, sendo assim, a entrada da mercadoria recebida de outra Unidade da Federação destinada para uso e consumo ou ativo permanente é fato gerador, como também o serviço cuja prestação foi iniciada em outro Estado, de acordo com o art. 3o, incisos XII e XIV, do RICMS/MT.
A legislação, à época dos fatos, do Regulamento do ICMS (Decreto n. 1.944/1989) determinava expressamente que o recolhimento do tributo ocorresse em separado, excluindo à hipótese do regime de compensação, que decorre da observância do princípio da não cumulatividade.
A questão discutida aqui, portanto, é verificar a possibilidade, ou não, do recolhimento do imposto, referente ao diferencial de alíquotas para operações interestaduais, por meio da modalidade compensação. A partir disso, o termo a quo, para a análise da ocorrência do instituto da decadência, nos termos do artigo 150, §4o, ou o 170, inciso, I, todos do Código Tributário Nacional.
A natureza jurídica do diferencial de alíquota, para a aquisição de bens de consumo advém da necessidade de equilibrar a concorrência entre os Estados, como já dito, objetivam preservar a arrecadação dos Estados, quando em seus territórios estiverem localizados consumidores finais de bens ou serviços tributários por meio de ICMS.
Nos casos em que não há operações ou prestações subsequentes, suscetíveis de serem tributadas, por meio do ICMS, o diferencial de alíquotas funciona como um instrumento de compensação do ente federativo (CARRAZZA, 2015, p. 567), pois, se não fosse tal ferramente haveria desestímulo à compra de bens ou à fruição de serviços, por parte dos consumidores finais, nos próprios Estados em que estão domiciliados, em que as cargas tributárias fossem superiores aos de outros entes estatuais.
É dizer que a Constituição Federal adotou a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota, cabendo, desse modo, ao Estado destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
Nessa toada, sabe-se que a compensação é permitida em razão das regras da não-cumulatividade, princípio constante na Carta Magna, no artigo 155, §2o, incisos I e II, que foram reproduzidas nos artigos 19 e 20, da Lei Complementar n. 87/96, que assim dispõe:
Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
Não se nega que a norma constitucional impõe como regra a aplicação do princípio da não-cumulatividade para os impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços, excetuando a aplicação, apenas, nas hipóteses de isenção ou não-incidência (artigo 155, §2o, II).
A compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributária, disposta no artigo 156, inciso II, do CTN, passível de concessão, caso prevista em lei, que irá prever as hipóteses e condições, de acordo com o contido no artigo 170, daquele diploma tributário.
Entrementes, é necessário verificar se aquele direito constitucional alcança a situação relatada nos autos, e então, se faz jus ao instrumento da compensação.
A condição de destinatário (consumidor final) do bem, sendo contribuinte ou não, é revelada pela documentação idônea, mormente pela nota fiscal.
No caso dos autos, o Douto Magistrado, entendeu pela comprovação de que parte dos produtos adquiridos são intermediários, ou seja, integram o processo produtivo da empresa e o produto final da empresa, razão pela qual, possuem natureza de crédito, em favor da contribuinte e podem ser objeto de compensação.
Desse modo, ao considerar que houve o recolhimento a menor do tributo - relacionado ao dever de pagamento do diferencial de alíquota de aquisições de insumos para uso próprio da empresa e não do produto -, o termo a quo para o início da contagem do prazo decadencial é da data do fato gerador, e sendo assim, parte da dívida lançada pela Fazenda Pública sucumbiu em decadência, porque cientificado em 19/12/2007, devendo prosseguir a execução somente com relação a crédito tributário do mês de dezembro de 2002.
Extrai-se dos autos, especialmente da conclusão da perícia oficial, juntada às fls.4.803/4.823, que, após a visitação in locu do Sr. Perito, verificou-se que a maior parte dos insumos adquiridos no período de janeiro a dezembro de 2002 possuem característica de intermediários, ou seja, são consumidos no decorrer do processo produtivos da empresa.
Assim sendo, o valor inscrito em Dívida Ativa, no total de R$1.264.306,17 (um milhão, duzentos e sessenta e quatro mil, trezentos e seis reais e dezessete centavos) não representa a realidade de operações tributáveis, mas o valor de R$ 171.869,20 - principal, juros, penalidades, FUNJUS -, corresponde às operações referentes às aquisições de produtos para consumo próprio.
A fim de elucidar a conclusão da perícia, transcrevo a resposta aos itens 21 e 22 (fls. 4.818 e verso):
21. (...) a perícia informa que a maior parte dos produtos se tratam de produtos intermediários, ou seja, são consumidos no decorrer do processo produtivo da Embargante.
22. Da análise de tudo quanto foi exposto e do cotejo do DOC. 04 (Relatório Técnico de Engenharia), considerando a tese da Embargante, de que o desgaste, a perda de propriedade física e/ou química dos produtos, que são empregados em seu processo produtivo ensejariam o direito ao crédito sobre os produtos objeto de autuação, tem-se que a exigência tributária principal seria reduzida no montante de R$153.131,72, sendo R$24.276,14 o valor a título de principal apurado, enquanto que o valor do principal autuado foi de R$ 177.407,86. O reflexo apurado sobre a exigência tributária principal, levada a efeito no momento da inscrição do crédito tributário na CDA n. 2011838, originária da NAI n. 123700001400010200716, resultaria no montante de R$171.869,20 (principal, juros, penalidade e FUNJUS), sendo que o valor inscrito foi de R$1.264.306,17.
Nessa toada, a decisão de Primeiro Grau deve ser mantida, uma vez que os valores contidos na CDA, dizem respeito ao recolhimento à menor do imposto, e por isso, o termo inicial para o prazo decadencial é da data do fato gerador, portanto, do referencial dos meses de janeiro a dezembro de 2002, em conformidade com o artigo 150, §4o, do CTN.
Posto isso, considerando que a empresa foi cientificada em 19/12/2007, decaiu em parte da cobrança dos valores do imposto exigido, referentes aos meses de janeiro à novembro.
Forte nessas razões, desprovejo a tese do Estado de Mato Grosso, e mantenho a sentença quanto ao reconhecimento da decadência parcial dos créditos tributários, devendo prosseguir a Ação de Execução, tão somente, no que tange ao mês de dezembro de 2002.

Da alegação exigibilidade dos créditos tributários com relação a ausência de recolhimento do ICMS sobre operações de exportação indireta
O Estado de Mato Grosso pretende a reforma da sentença também, no que diz respeito, ao reconhecimento da inexibilidade da CDA n. 20111381, quanto à isenção do ICMS para operações de exportação indireta, porque a seu ver, no caso da Embargante, ora Apelada, não foi comprovada tais atividades.
A operação de exportação indireta consiste na venda de produtos destinados à exportação, que transitem do estabelecimento industrial ou comercial (remetente), para as empresas comerciais exportadoras, trading companies ou qualquer outra empresa habilitada a operar com o comércio exterior (destinatária).
Dessarte, os estabelecimentos industriais ou comerciais, ao venderem seus produtos para empresas comerciais exportadoras, com o fim específico de exportação, poderão efetuar esta operação com a suspensão do IPI, de acordo com o artigo 42, inciso V, alínea a do Decreto n. 4.544/2002, e com a não incidência do ICMS previsto no artigo 3º, parágrafo único da Lei Complementar n. 87/96.
Assim, cabe ao destinatário desta operação (empresas comerciais exportadoras e trading) informar, em suas notas fiscais de exportação, no campo “Informações Complementares”, a série, o número e a data de cada nota fiscal emitida pelo estabelecimento remetente.
Desse modo, o remetente da operação ficará obrigado ao recolhimento do ICMS devido, sujeitando-se aos acréscimos legais e penalidades cabíveis, nos casos em que não se efetivar as exportações, por parte das empresas comerciais exportadoras ou trading companies.
In casu, o Douto Magistrado singular reconheceu que as operações relacionadas ao imposto exigido pelo Fisco são de exportação indireta e possuem, por isso, direito à isenção tributária, razão pela qual, declarou a inexigibilidade dos valores contidos na CDA n. 20111381.
A conclusão do laudo pericial não deixa dúvidas sobre a prática realizada pela empresa Apelada, ou seja, de que a documentação acostada nos autos aponta o modus operandi das transações de exportação e de não reinclusão dos produtos no mercado interno, ou seja, as atividades relacionadas à fiscalização dos meses de janeiro a dezembro de 2002, em verdade foram realizadas em etapas e finalizadas com efetiva exportação das mercadorias pelas empresas comerciais (Votorantim Comercial Exportação e Importação e Aventis Cropsciense Brasil Ltda.).
Por oportuno, transcrevo o item 5 (fl. 4.821) da perícia técnica, fundamental para elucidação da questão:
5. Em nenhum momento a fiscalização fez prova de que as operações objeto da autuação não foram de exportação ou equiparadas à exportação, não havendo dúvidas de que a Embargante realizou operações de vendas equiparadas à exportação e essas mercadorias foram efetivamente exportadas pelas comerciais exportadores, no entanto, a Fazenda do Estado de Mato Grosso descaracterizou as operações, considerando que as mercadorias remetidas pela Embargante (depositante) para os recintos alfandegados (depositários) deveriam ser exportadas diretamente pela Embargante e não pelas comerciais exportadoras.
Posto isso, vejo que o conjunto probatório produzido em Juízo é prova contundente quanto às atividades de exportação indireta, logo, a transição da mercadoria, ainda que se tenha utilizado de abrigo em outras empresas, não constitui fato gerador para a Fazenda tributar sobre a operação, conforme entendimento da Corte Superior, na Súmula 166:
Súmula 166, STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Sendo assim, uma vez que a Embargante, ora Apelante encontra-se amparada, constitucionalmente, pela isenção, bem como pelo art. 3o, inciso II, da Lei Complementar n. 87/96, e, verificado na hipótese que as mercadorias foram, de fato, exportadas por intermédio de estabelecimentos destinados para tal fim, a manutenção da sentença, nesse ponto, é medida que se impõe.
Ante o exposto, desprovejo o recurso, também nesse ponto.

Dos Honorários Advocatícios
Dedicarei a apreciação da verba sucumbencial ao final da apreciação das razões recursais de ambas as partes.

Do Apelo da ADM do Brasil Ltda.
No início da votação, destaquei a necessidade de realizar inversão na apreciação das teses das partes, por questão de lógica. Desse modo, em que pese a arguição de uma prejudicial de mérito, qual seja, a decadência, considerando que é matéria intimamente vinculada ao reconhecimento, ou não, do pagamento do ICMS, já que seu lançamento é por homologação, entendo por bem analisar a exigibilidade dos tributos, que foram formalizados nas Certidões de Dívida Ativa, para identificar qual o termo inicial para a contagem do prazo decadencial.

Da alegação da nulidade do Processo Administrativo n. 11620 (CDA n. 2011838)
Da nulidade do Processo Administrativo
Sustenta a Apelante que o procedimento administrativo, que culminou na inscrição dos valores cobrados a título de ICMS de operações para aquisição de bens de consumo (CDA n. 2011838), está eivado de nulidade, porque ao declarar que o Recurso é intempestivo, não o julgou, o que cerceou o seu direito à defesa.
Sem razão a Apelante, uma vez que não houve prejuízo à empresa, já que a decisão monocrática abrangeu as impugnações, contudo, refutou-as.
Nessa quadra, entendo que a sentença do N. Juiz de Direito debateu bem esse ponto das alegações, conforme trecho em destaque (fl. 5.174):
"Todavia, anoto que, a despeito de ter sido considerado intempestivo o pedido de revisão apresentado pela contribuinte/embargante, a decisão administrativa monocrática abrangeu todas as impugnações, refutando-as.
Dadas essas peculiaridades, considero que não houve ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa no procedimento administrativo em apreço.
Além disso, nos itens anteriores foram analisadas as questões de mérito quanto à autuação 123700001400010200716 e todas as alegações levantadas pela empresa no recurso administrativo também não se mostraram suficientes, na via judicial, para elidir a presunção de liquidez e certeza que goza o título executivo".

Ademais, entendo que está superada a discussão posta pela Apelante, até porque, a matéria arguida naquele recurso é objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, nestes autos de Embargos à Execução.
Anoto que foi reconhecida a decadência de parte dos créditos, em favor da empresa contribuinte, situação que lhe é favorável.
Afasto a arguição de nulidade do processo administrativo.

Da infração tributária por não estornar o ICMS creditado às saídas de mercadorias ou serviços não tributadas, isentas ou com redução na base de cálculo - CDA n. 2011111
A Apelante defende que a não realização do estorno proporcional às operações realizadas no ano de 2002, mas o creditamento integral nas hipóteses de redução de base de cálculo em decorrência do princípio da não-cumulatividade, e, por isso, deve ser declarada a nulidade do crédito tributário constante da CDA n. 2011111, com fundamento no artigo 24, da Lei de Introdução de Normas do Direito Brasileiro, para "proteger situação praticada conforme a orientação vigente à época".
Posteriormente, insurge-se com relação aos valores descriminados na CDA n. 2011111, afirmando que o Sr. Perito apurou valores diversos.
O Apelado, quanto à essa questão, posiciona-se contrariamente ao pedido de anulação da referida Certidão de Dívida Ativa, sobre o fundamento de que a Lei n. 7.098/98, no artigo 26, é taxativa ao exigir que em qualquer caso, seja na hipótese de não incidência, isenção e base de cálculo reduzida, deve o sujeito passivo da obrigação tributária promover o estorno do imposto do qual se creditou na entrada da mercadoria.
Nesse sentido entendeu o Douto Juiz de Direito.
Verifica-se que a Recorrente foi autuada pelo Fisco, por meio da Notificação do Auto de Infração n. 123700001400012200718, pelo ato omissivo de não estornar o ICMS creditado às saídas de mercadorias ou serviços não tributadas, isentas ou com redução na base de cálculo, referente ao período de janeiro a dezembro de 2002.
Com efeito, o princípio da não cumulatividade, do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS, encontra-se previsto no artigo 155, § 2º, inciso I, da CRFB, e tem por objetivo assegurar ao adquirente o creditamento dos valores cobrados do vendedor nas operações anteriores. Ou seja, trata-se da possibilidade de o contribuinte “compensar” o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços, com o montante cobrado nas operações anteriores, pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.
Dessa feita, a aquisição de bens ou mercadorias para uso, consumo ou ativo permanente do contribuinte, não o impede de usufruir, amplamente, do “direito de crédito” decorrente desta operação, de modo que o princípio da não cumulatividade do ICMS não perde sua eficácia quando há aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado do contribuinte ou para serem utilizados em seu processo industrial ou comercial.
Registra-se que o pagamento do ICMS é feito, habitualmente, parte em créditos, parte em moeda, porque o montante do referido tributo é fixado pela aplicação da alíquota sobre a base: o valor da operação ou prestação submetida à sua incidência, e assim, a prática do ato administrativo do lançamento é realizado pelo contribuinte (autolançamento), de modo que, por força do princípio da não cumulatividade, este montante, ao invés de ser pago somente em moeda, é pago, também, me créditos (recolhidos nas operações ou prestações anteriores).
Em resumo, o princípio na não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação, feita pelo contribuinte, entre débitos e créditos, na escrituração fiscal, por simples encontro de contas de crédito/débito.
À propósito, ensina o prof. Roque Antônio Carazza, em sua obra ICMS p. 455):
“(...), a Constituição submeteu o ICMS ao sistema ‘imposto contra imposto’, e não o sistema ‘mercadoria contra mercadoria’.”
Desta forma, o contribuinte, para calcular o montante de ICMS a recolher, deve subtrair, periodicamente, de todos os débitos (causados por saídas de mercadorias, bens e serviços tributáveis), todos os créditos (provenientes de entradas de mercadorias, bens e serviços tributáveis), na forma de compensação, na escrita fiscal.
Assim, a Fazenda Pública tem o dever inafastável de verificar que o crédito de ICMS (saldo credor), seja, efetivamente, utilizado para a compensação com débitos do mesmo imposto.
Tem-se, portanto, que o Fisco, ao examinar a conduta do contribuinte, com ela não concordando, deve apurar e cobrar a matéria tributária, mediante a lavratura do competente auto de infração, como no caso dos autos, em apreço.
Entrementes, a Fazenda Pública, ao apurar a irregularidade do contribuinte – que não declarou, ou declarou a menor -, levando a efeito o lançamento em revisão, deve, por um lado, apurar o quantum debeatur e, por outro, reconhecer, respeitar e tomar o crédito de ICMS a que teria direito o sujeito passivo, sob pena de infração ao sistema constitucional tributário, que submete o tributo ao princípio da não cumulatividade.
Nessa toada, é necessário olhar a conclusão da perícia e acolher suas conclusões, porque, além de ser expert nos cálculos, objeto do estudo, decorre de uma sequência lógica do que foi decido pelo Juízo de Primeiro Grau e confirmada em grau recursal.
Parte da autuação da Apelante diz respeito às operações de exportação (indireta), as quais, embora tenham lançado mão de empresas comerciais exportadoras ou trading companies, não estão sujeitas à tributação, em razão da não incidência da tributação referente ao ICMS, com escopo na legislação tributária, de modo que, não podem integrar assim, a obrigação de estorno à Fazenda Pública.
É a conclusão que chega o Sr. Perito. Ao ser questionado sobre o conteúdo do NAI n. 123700001400012200718, afirmou que a Fiscalização desconsiderou todas as remessas para armazéns, com o fim específico de exportação, da base de apuração da proporção do crédito a ser estornado, e por isso, não há exigência do estorno proporcional sobre essas operações.
Segundo o perito, ao examinar as notas fiscais juntadas ao PAT n. 11643 (NAI n. 123700001400013200719), as operações referentes aos períodos de janeiro a abril de 2002 - equiparadas à exportação -, deveriam ser sido excluídas do cálculo de estorno.
O Sr. Perito faz duas conclusões, uma de caráter positivo, outra negativa. O que nos interessa é a primeira, que diz respeito ao acolhimento da tese de que as operações referentes ao ano de 2002 são de exportação indireta, e portanto, não incide tributação. Veja-se (fl. 4.819):
I - Caso os Embargos à Execução Fiscal sejam julgados procedentes, na parte que colima a validação das operações de exportação (assim como aponta a perícia), os valores dessas operações não integrariam o estorno proporcional do crédito, assim como todas as outras operações de saídas com fim específico de exportação;
Nessa toada, a perícia elaborou novos cálculos, decorrentes de todas as operações, e assim concluiu (fl. 4.822-verso):
(...) a Fiscalização, para fins de cálculo do estorno proporcional do ICMS, não considerou a manutenção do crédito para aquelas operações de venda equiparada à exportação, em que não há tributação do imposto na saída do estabelecimento, porém dão direito à manutenção, visto que são destinadas à exportação, o que resultaria em uma exigência, quando de sua inscrição em dívida ativa, no montante de R$14.394.031,87 (quatorze milhões, trezentos e noventa e quatro mil e trinta e um reais e oitenta e sete centavos), que é R$ 9.655.284,05 (nove milhões, seiscentos e cinquenta e cinco mil, duzentos e oitenta e quatro reais e cinco centavos) .menor que a exigência inscrita na CDA n. 201111 que foi de R$ 24.049.315,92 (vinte e quatro milhões, quarenta e nove mil, trezentos e quinze reais e noventa e dois centavos).

Posto isso, deve ser provido parcialmente o recurso da ADM do Brasil Ltda., quanto à anulação de parte da CDA n. 2011111, no que se refere aos valores cobrados, em decorrência do imposto de exportação indireta, cujas operações foram reconhecidas como legais, portanto, afastada a incidência da tributação, e em decorrência disso, não devem integrar o estorno devido à Fazenda Pública.

Feitas essas considerações, faço alguns destaques necessários:
1. Os créditos tributários da CDA n. 2011381 foram declarados inexigíveis, porque reconhecida que as operações referentes ao ano de 2002 tratam-se de exportação indireta, portanto, gozam de isenção fiscal.
2. Os créditos tributários da CDA n. 2011838, que dizem respeito às operações de aquisições de materiais para uso e consumo, na parte em que integram o produto final, apto a circular no mercado (interno ou externo), é permitida a compensação, para fins de recolhimento do ICMS - diferencial de alíquota, e, por isso, o fato gerador do tributo é marco inicial para a contagem do prazo decadencial (artigo 150, §4o, do CTN), razão pela qual, encontra-se decaída em parte (prosseguirá a Execução Fiscal apenas com relação ao crédito tributário do mês de dezembro de 2002).
3. Quanto à CDA n. 201111, que se refere à ausência de estorno do ICMS creditado às saídas de mercadorias ou serviços não tributadas, isentas ou com redução na base de cálculo, embora tenha se reconhecido que parte dos valores não devem integrar aquela operação, trata-se de ato de não declaração e não recolhimento.
Assim sendo, passo a apreciação da prejudicial da decadência, suscitada pela Apelante.
Da Decadência dos Créditos Tributários referentes às CDA n. 20111381, 2011838 e 2011111.
De início, não conheço do Apelo da empresa Embargante quanto ao pedido de reconhecimento da decadência, em sua totalidade, com relação aos créditos contidos na CDA n. 20111381, referente ao NAI n. 123700001400013200719, por ausência de interesse recursal.
Isso porque, conforme contido na sentença, e confirmado neste Apelo, foram declaradas inexigíveis os valores referentes ao imposto de exportação, porque, confirmadas que as operações lançadas pelo Fisco, possuem caráter de exportação indireta, e, portanto, isento de tributação.
Nessa toada, não faz sentido jurídico reconhecer que os débitos fiscais encontram-se decadentes, até porque, não há falar em tributação para referentes tributações.
Sabe-se que o interesse recursal repousa os requisitos no binômio de utilidade e adequação. Além do mais, busca-se, por meio do recurso, a obtenção de situação mais vantajosa.
Dessarte, uma vez reconhecida a "inexistência" de tributação, incabível a discussão sobre decadência da cobrança de crédito tributário, uma vez que este sequer é constituído.
Posto isso, não conheço do Apelo nesta questão.
Quanto aos créditos tributários lançados na CDA n. 2011838, decorrente das operações de aquisições de insumos para consumo próprio ou uso da empresa, conforme expliquei no voto, a Fazenda Pública decaiu em parte do direito de constituir os lançamentos dos créditos tributários nos meses de janeiro à novembro de 2002, porque, a empresa contribuinte foi cientificada em 19/12/2007, portanto, transcorridos o prazo legal de 5 (cinco) anos. Nessa toada, a execução fiscal prosseguirá no que tange ao valor lançado em dezembro de 2002.
Por fim, no que tange os valores contidos na CDA n. 201111, entendo que plenamente exigíveis pela Fazenda Pública, porque, ausente o recolhimento do imposto devido, de modo a aplicar o disposto no artigo 173, I, do CTN.
Assim sendo, considerando que se trata de fatos geradores dos meses de janeiro a dezembro de 2002, o prazo para ao Fisco constituir tributário findava em janeiro de 2008, já que o lapso temporal para a decadência iniciou-se de acordo com o norma tributária citada.

Da multa - caráter não confiscatório
Aduz, a Segunda Recorrente, que a multa aplicada, em razão do não cumprimento das obrigações tributárias, apresenta caráter confiscatório, e pugna pelo seu cancelamento, ou, pela sua redução.
Sabe-se que o valor da multa não pode ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do crédito tributário, ou do valor da operação, quando assim determinar a lei, e no presente caso, não há falar em caráter confiscatório, como pretende a Apelante, porque o valor utilizado para base de cálculo deve ser considerado aquele com a devida atualização, e não, somente, o originário.
À propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 833.106/GO, limitou a 100% (cem por cento) o percentual de multa a ser fixada sobre o valor do tributo, para não configurar a violação do princípio do não confisco.
Extrai-se das CDAs n. 20111381 (fls. 165/166), n. 2011838 (fls. 155/156) e n. 201111 (fls. 145/146), que as penalidades foram aplicadas sobres os valores atualizados da dívida, e não superaram o percentual previsto na legislação, muito menos excederam a ponto de ser considerado confisco, como quer crer a Apelante.
De outro modo entendeu o Sr. Perito, que concluiu pelo excesso ao utilizar como base de cálculo o valor originário da multa, não observando a letra da lei.
Entrementes, da leitura dos dispositivos que prevem a aplicação da multa, salta aos olhos que o referido percentual deverá ter como base de cálculo o valor das operações.
Dessa sorte, carece de razão a Apelante, quanto ao pedido de anulação ou minoração da penalidade aplicada.

Da inconstitucionalidade do índice de correção monetária e juros de mora - aplicação a taxa SELIC
Por fim, a Apelante quer ver declarada a inconstitucionalidade da aplicação do índice de correção monetária e juros, do IGP-DI, constante nos artigos 42 e 44, da Lei n. 7.098/98, uma vez que são superiores aos fixados pela União, na qual vigora da taxa SELIC.
Afirma que o artigo 24, da Constituição Federal, institui a competência da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre o direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico, de modo que uma vez editada a Lei Federal n. 9.250/95, que determinou a utilização da taxa SELIC, para a recomposição dos créditos tributários federais, não poderia o Estado de Mato Grosso dispor de índice mais oneroso ao contribuinte.
Sem razão, mais uma vez a Recorrente.
Primeiro, não há qualquer cotejo legal que seja capaz de impulsionar o reconhecimento de norma inconstitucional da tese defendida pela Apelante.
Depois, os acórdãos transcritos nas razões do Apelo, especialmente do STF, apenas consideram como aplicável a taxa SELIC, de modo algum rechaçam a previsão de outro índice.
Ademais, a própria CRF prevê a competência concorrente entre os entes públicos, para legislar sobre a matéria!
Nessa quadra, considerando que vigora no ordenamento jurídico, há anos, a aplicação do índice do IGP-DI, para a correção monetária e 1% (um por cento) de juros de mora - artigos 42 e 44, da Lei n. 7.098/98 (atual 47-A, incluído pela Lei n. 10.978/2019) -, e tendo a CDA sido atualizada dentro daqueles parâmetros, a irresignação da Apelante não merece acolhida.
Posto isso, por ausência ofensa a norma constitucional, rejeito a prejudicial.

Dos Honorários Advocatícios
Por fim, quanto aos honorários advocatícios, considerando que uma das partes é a Fazenda Pública, devem ser observados as normas contidas nos §§3º e 4º, do artigo 85, do CPC.
Verifica-se que o N. Magistrado entendeu que o valor da causa é inestimável, e, por isso, fixou a verba honorária em valor certo; no entanto, considera-se causas de proveito econômico inestimável, aquelas que não se vislumbra benefício patrimonial imediato, como causas de estado, de direito de família. Assim, na maioria das vezes, trata-se de demandas com sentença meramente declaratória, ou constitutiva, da onde, não há valor da condenação para servir de base para a fixação dos honorários advocatícios.
No presente caso, em que pese o valor das Certidões de Dívida Ativa, e, portanto, o próprio atribuído na inicial corresponder a elevada quantia, é possível mensurar qual o proveito econômico obtido pela empresa Embargante.
A ADM do Brasil Ltda., venceu, em parte, no Primeiro Grau, bem como sagrou-se vencedora, também no Segundo Grau, ou seja, a CDA n. 20111381, cujo valor é de R$69.095.483,28, foi declarada ilegal, portanto, teve a execução extinta! Com relação à CDA n. 2011838 (valor de R$1.264.306,23), foi declarada que parte do crédito está consumada pela decadência, tendo sido considerado somente, para fins de execução, os valores correspondentes ao mês de dezembro de 2002. E, por fim, a CDA n. 2011111 (24.049.315,97), terá o seu valor readequado, uma vez que parte dos créditos cobrados dizem respeito às operações que foram declaradas legais, em favor da contribuinte.
Posto isso, considerando a Apelante obteve êxito acima de 75% (setenta e cinco por cento) do crédito executado fixo o valor dos honorários, para o seu patrono, no percentual de 2% (dois por cento). Condeno-a ao pagamento do percentual de 8% em favor da Fazenda Pública, nos termos do art. 85, §§ 1º, 2º , 3º, V, 4º e 5º do CPC/2015 sobre o proveito econômico obtido por cada uma das partes, na demanda, que deverá ser apurado em liquidação de sentença.
Forte nessas razões, REJEITO a preliminar de nulidade do Processo Administrativo n. 11620, AFASTO a prejudicial de decadência com relação às CDA n. 2011838 e 2011111, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Apelo da ADM do Brasil Ltda. NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)
Peço vista antecipada dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)
Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 16 DE DEZEMBRO DE 2019:
O RELATOR REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE. AFASTOU A PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA, E NO MÉRITO, PROVEU EM PARTE O RECURSO DA ADM DO BRASIL LTDA E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO. PEDIU VISTA ANTECIPADAMENTE A 2ª VOGAL. A 1ª VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 27 DE JANEIRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)
Egrégia Câmara:
Inicialmente, ressalta-se a necessidade de submissão dos autos ao reexame obrigatória da sentença, nos termos do artigo 496, II, do CPC, que dispõe:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
(...)
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

Sendo assim, imperiosa a retificação da capa dos autos para constar, também, como reexame necessário.
Pois bem.
Trata-se de Reexame Necessário com Recursos de Apelação Cível interpostos por ADM do Brasil Ltda., e pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados nos Embargos à Execução nº 14882-24.2013.8.11.0003 – código 735268, interposto por ADM do Brasil Ltda., para:
1- reconhecer a inexistência do crédito tributário apenas em relação ao Auto de Infração nº 1237000001400013200719 (CDA nº 20111381), e, consequentemente, para extinguir a execução fiscal nº 6844-91.2011.8.11.0003 (451665);
2- reconhecer a decadência parcial do crédito tributário em relação a CDA nº 2011838, declarando consumada a decadência do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito em relação aos fatos geradores dos meses de janeiro a novembro de 2002.
3- Prosseguir a execução da CDA: nº 2011838 apenas em relação ao fato gerador referente a dezembro/2012, considerando o crédito tributário apurado no laudo pericial, consignado no quadro demonstrativo de fls. 4.818-v.
4- Afastar a alegação de decadência fundamentada na retificação do crédito tributário apontado originariamente nos autos de infração.
5- Fixar o valor dos honorários de sucumbência em favor dos patronos da ADM em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e em R$ 10.000,00 (dez mil reais), em favor do Estado de Mato Grosso.
6- Condenar a Fazenda Pública Estadual, na forma do art. 82, § 2º, do CPC e art. 3º, I, parte final, da Lei Estadual nº 7.603/01, ao pagamento das despesas adiantadas pela embargante, como custas judiciais (R$ 31.503,85 – fls. 99/100), honorários periciais (R$ 14.500,00 – fls. 4.780/4.781), inclusive aquelas decorrentes da manutenção da carta fiança e seguro garantia oferecidos como garantia na execução, devidamente comprovadas.

Inicialmente, promovo a rememoração dos fatos para melhor enfrentamento da matéria.
Extrai-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou em desfavor da empresa ADM do Brasil Ltda., e seus sócios, as seguintes execuções fiscais reunidas para julgamento conjunto:
1- nº 1036-08.2011.8.11.0003 – código 445854, objetivando o recebimento do montante de R$ 24.049.315.97 (vinte e quatro milhões quarenta e nove mil trezentos e quinze reais noventa e sete centavos), em razão de não estornar o ICMS creditado relativamente às saídas de mercadorias ou serviço não tributadas, isentos ou com redução da base de cálculo, sendo essa circunstância imprevisível à data de entrada da mercadoria ou utilização do serviço, representado pela CDA nº 201111, cujos fatos geradores ocorreram em 01/2002 e 12/2002 e constituição definitiva aposta na CDA em 28-9-2009, constituídos por meio da NAI nº 1237000001400012200718 (fls. 146);
2- nº 3246-32.2011.8.11.0003 – código 448067, objetivando o recebimento do montante de R$ 1.264.306,23 (um milhão duzentos e sessenta e quatro mil trezentos e seis reais vinte e três centavos), diante do registro indevido de crédito fiscal de ICMS referente a aquisição de material para uso e consumo do estabelecimento, representado pela CDA nº 2011838, cujos fatos geradores ocorreram em 01/2002 e 12/2002 e constituição definitiva aposta na CDA em 14-9-2010, constituídos por meio da NAI nº 123700001400010200716 (fls. 156).

3- nº 6844-91.2011.8.11.0003 – código 451665, objetivando o recebimento do montante de R$ 69.095.483,28 (sessenta e nove milhões noventa e cinco mil quatrocentos e oitenta e três reais vinte e oito centavos), diante ter deixado de efetivar exportação relativa às saídas de mercadorias com fim específico de exportação e recolher ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza da operação de venda com fim específico de exportação, pois foi comprovado que o a adquirente não efetivou as exportações, dano destino diverso aos produtos, representado pela CDA nº 20111381, cujos fatos geradores ocorreram em 5/2002 e 8/2002, com constituição definitiva aposta na CDA, em 26-6-2009, constituídos por meio da NAI nº 700001400013200719 (fls. 166).

Em contrapartida, a Apelante apresentou os embargos à execução de base, distribuído sob o número único 14882-24.2013.8.11.0003 – código 735268, aduzindo, em breve síntese, que atua no ramo de compra, industrialização e comercialização de grãos oleaginosos e seus derivados e parte de sua produção é destinada ao comércio interno e o restante ao mercado externo, tornando-a a quinta maior exportadora do Brasil.
Alega que, em 2002, foi objeto de fiscalização pela Fazenda Estadual, oportunidade em que foram lavrados em 2007, três autos de infração contra a Embargante, em razão das seguintes infrações:
13.4.2 – Falta de comprovação na saída com fim especifico de exportação – Deixou de efetivar exportação relativa às saídas de mercadorias com fim específico de exportação (NAI 123700001400013200719 – PAT 11643 – CDA nº 20111381);
13.2.24 – Exportação Não efetivada – Deixou de recolher ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza da operação de venda com fim específico de exportação, pois foi comprovado que o a adquirente não efetivou as exportações, dano destino diverso aos produtos (NAI 123700001400013200719 – PAT 11643 – CDA nº 20111381);
1.2.2 – Aquisição de material para uso e consumo – Registro indevido de crédito fiscal de ICMS referente a aquisição de material para uso e consumo do estabelecimento (NAI 123700001400010200716 – PAT 11620 – CDA nº 2011838).
1.5.28 – Mercadorias com isenção e redução da base de cálculo do ICMS – Deixou de estornar o ICMS creditado relativamente às saídas de mercadorias ou serviço não tributadas, isentos ou com redução da base de cálculo, sendo essa circunstância imprevisível à data de entrada da mercadoria ou utilização do serviço (NAI 1237000001400012200718 – PAT 11644 – CDA nº 201111).

No tocante a CDA nº 20111381, a Embargante defende a ocorrência da decadência quanto aos respectivos créditos, vez que os fatos geradores ocorreram entre maio e agosto de 2002, sendo constituído apenas de 2007, após o decurso do prazo previsto no artigo 150, § 4º, do CTN.
Alega que a verdadeira razão da autuação não foi a ausência de comprovação da exportação, mas, sim, a ausência de venda direta, pois, vendeu as mercadorias à empresa Votorantin e ela que remeteu ao exterior, o que afastaria o direito a imunidade; contudo, entende que resta demonstrada a efetividade da exportação das mercadorias.
Quanto a CDA nº 2011838, sustenta a inexigibilidade do débito, diante da ausência de julgamento do recurso administrativo, vez que foi considerando intempestivo, quando na verdade, estava tempestivo, bem como a ocorrência da decadência e o direito ao creditamento de insumos.
De igual modo, com relação a CDA nº 201111, alega a ocorrência da decadência e seu direito de manter na integralidade os créditos utilizados no momento da aquisição de produtos e serviços integrante da cesta básica (óleo vegetal), que tem saída com base de cálculo reduzida, bem como que o Convênio nº 100/97, excepciona o estorno dos créditos, para saídas de farelo de soja, razão pela qual os créditos devem ser declarados insubsistentes.
Por fim, questiona a ilegalidade e abusividade das multas aplicadas nas hipóteses citadas.
O Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença, julgando parcialmente procedente os pedidos iniciais para o fim de reconhecer a inexistência do crédito tributário apenas em relação ao Auto de Infração nº 1237000001400013200719 (CDA nº 20111381), e, consequentemente, para extinguir a execução fiscal nº 6844-91.2011.8.11.0003 (451665).
Condenou a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrando estes em R$ 140.00,000 (cento e quarenta mil reais) e a ADM ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).
Quanto as preliminares, afastou a de ausência de garantia do juízo, uma vez que houve penhora nos autos, sendo possível o cabimento dos embargos, bem como a de intempestividade dos embargos à execução, de decadência e de nulidade do processo administrativo por cerceamento de defesa.
No mérito, entendeu que restou comprovada a exportação indireta das mercadorias, além de que, a autorização expressa no convênio de que os Estados e o Distrito Federal podem não exigir a anulação proporcional do crédito nas saídas internas de mercadorias que compõem a cesta básica não impede o Estado de Mato Grosso de exigir o estorno proporcional dos créditos de ICMS obtidos em operações nas quais a saída subsequente teve reduzida a base de cálculo.
Ainda, entendeu que as multas aplicadas são legais e proporcionais.
Em sede de embargos de declaração, apresentados pela ADM DO BRASIL LTDA, retificou a sentença, para:
1- Reconhecer o direito ao respectivo crédito de ICMS quanto aos materiais intermediários utilizados no processo de industrialização da ADM, em relação ao auto de infração nº 123700001400010200716 (PAT 11620 – CDA 2011838), o que resultaria na exigência tributária principal de R$ 171.869,20, no momento da inscrição do crédito tributário, conforme o apontado no laudo pericial às fls. 4.818-v e 4.822.
2- Reconhecer ainda a decadência parcial do crédito tributário em relação a CDA nº 2011838, declarando consumada a decadência do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito em relação aos fatos geradores dos meses de janeiro a novembro de 2002.
3- Prosseguir a execução da CDA: nº 2011838 apenas em relação ao fato gerador referente a dezembro/2012, considerando o crédito tributário apurado no laudo pericial, consignado no quadro demonstrativo de fls. 4.818-v.
4- Afastar a alegação de decadência fundamentada na retificação do crédito tributário apontado originariamente nos autos de infração.
5- Fixar o valor dos honorários de sucumbência em favor dos patronos da ADM em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o qual irá remunerar condizente o trabalho realizado pelos patronos da autora, de acordo com o artigo 85, § 8º e artigo 86, do CPC e em R$ 10.000,00 (dez mil reais), em favor do Estado de Mato Grosso.
6- Condenar a Fazenda Pública Estadual, na forma do art. 82, § 2º, do CPC e art. 3º, I, parte final, da Lei Estadual nº 7.603/01, ao pagamento das despesas adiantadas pela embargante, como custas judiciais (R$ 31.503,85 – fls. 99/100), honorários periciais (R$ 14.500,00 – fls. 4.780/4.781), inclusive aquelas decorrentes da manutenção da carta fiança e seguro garantia oferecidos como garantia na execução, devidamente comprovadas.
Irresignado, insurge-se a Apelante, alegando, inicialmente, a ocorrência de decadência do crédito tributário da NAI 1237000140013200719 – CDA nº 20111381, pois abrange fatos geradores de maio a agosto de 2002 e do crédito tributário da NAI nº 123700001400012200718 – CDA nº 201111, referente aos meses de janeiro a dezembro de 2002.
Defende a nulidade da CDA nº 2011838, por violar o devido processo legal e ampla defesa, uma vez que seu recurso administrativo foi considerado intempestivo, quando, na verdade, era tempestivo, reconhecido na própria sentença; bem como nulidade do crédito constituído pela NAI nº 123700001400012200718 – CDA 201111, diante da aplicação do artigo 14 da LINDB para considerar legítimo o creditamento do ICMS realizado nas operações de saída com base de cálculo reduzida.
Afirma que a sentença deve ser reformada para reconhecer as inconsistências de cálculo encontradas pela prova pericial, na NAI nº 12370001400012200718 – CDA nº 2011111, reconhecendo como valor devido o de R$ 12.443.332,68 (doze milhões quatrocentos e quarenta e três mil trezentos e trinta e dois reais sessenta e oito centavos). Alternativamente, seja reconhecido o valor de R$ 14.394.031,87 (quatorze milhões trezentos e noventa e quatro mil trinta e um reais oitenta e sete centavos), apurado pela perícia, sob pena de enriquecimento ilícito.
Por fim, sustenta o caráter confiscatório das multas e a readequação dos honorários sucumbenciais.
Pugna, dessa forma, pelo provimento do recurso, com a reforma parcial da sentença.
O Estado de Mato Grosso também interpôs recurso de apelação, aduzindo, em breve síntese, ausência de garantia do juízo, falta de comprovação na saída com fim específico de exportação, ausência de decadência da CDA nº 2011838.
Requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença, além da redução dos honorários sucumbenciais, afastando a condenação aos valores de manutenção da garantia e majoração dos honorários fixados em favor da Fazenda Pública.
O eminente Relator, Des. Márcio Vidal, rejeitou a preliminar de nulidade do processo administrativo nº 11620, afastou a prejudicial de decadência com relação as CDAs nºs 2011838 e 201111, deu parcial provimento ao apelo da ADM do Brasil para anular parte da CDA nº 20111, no que se refere aos valores cobrados em decorrência do imposto de exportação indireta, já que reconhecidas como legais e, por derradeiro, negou provimento ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso.
Pedi vista dos autos para melhor compreensão da matéria.

Do recurso da ADM do Brasil Ltda.

Da Decadência

Defende o Recorrente a ocorrência da decadência do crédito tributário da NAI 1237000140013200719 – CDA nº 20111381, pois abrange fatos geradores de maio a agosto de 2002 e da NAI nº 123700001400012200718 – CDA nº 201111, referente aos meses de janeiro a dezembro de 2002, uma vez que, entende pela aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN e não do artigo 173, I, do CTN, como fez o Magistrado de Primeiro Grau, porquanto a prova pericial reconheceu a ocorrência de pagamento parcial.
Como se sabe, o crédito tributário somente se constitui após o lançamento, por se tratar da ocasião em que a obrigação passa a ser líquida e certa.
A hipótese vertente cuida de obrigação de recolhimento de ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, conforme a disciplina conferida pelo Código Tributário Nacional e pela Lei Complementar nº 87/96.
Nesses casos, a doutrina e a jurisprudência são firmes no sentido de que as fazendas estaduais decaem do direito de promover o lançamento de eventuais diferenças no prazo de cinco anos, cujo termo inicial obedece algumas variáveis. Assim, se o contribuinte antecipar o pagamento dentro do prazo legal, a homologação tácita ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da data do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...)
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Por outro lado, não tendo o contribuinte antecipado qualquer valor, o prazo para a realização do lançamento de ofício começará a fluir a partir do primeiro dia do exercício subsequente, consoante dispõe o artigo 173, I, do CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

De igual modo, se houver o pagamento a menor, ausente dolo, fraude ou simulação, o prazo para o lançamento de ofício das diferenças apuradas será de 5 (cinco) anos, contados de acordo com o artigo 150, §4º, CTN. A respeito dessa matéria, confiram-se os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO A MENOR. TERMO A QUO. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DO ART. 150, § 4º, DO CTN. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão recorrido consignou que "consta dos autos, através do auto de infração n° 200900000098536711, que houve recolhimento antecipado do ICMS em valor inferior ao devido "e" uma vez que, in casu o pagamento antecipado aconteceu, devendo, portanto, ser aplicado o prazo decadencial disposto no art. 150, § 4º, do CTN". 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN, o que ocorreu no caso dos autos segundo o acórdão recorrido. 3. Rever o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a tese do recorrente - de que não houve pagamento antecipado do imposto devido e tampouco homologação tácita do crédito/débito tributário a ensejar a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, porque o que ocorreu foram meros lançamentos contábeis fiscais para o cálculo do imposto devido - enseja revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em Recurso Especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. (STJ, REsp 1650765/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017). [Destaquei]

No que se refere a NAI nº 12370001400013200719 – CDA 20111381, conforme bem pontuado pelo douto Relator, carece a Recorrente de interesse de agir, haja vista que o Magistrado de Primeiro Grau reconheceu a inexistência do crédito tributário com relação a totalidade da referida CDA.
Quanto a CDA nº 201111, referente a NAI nº 123700001400012200718, extrai-se que a infração atribuída à Recorrente foi não estornar o ICMS creditado relativamente às saídas de mercadorias ou serviço não tributadas, isentos ou com redução da base de cálculo, sendo essa circunstância imprevisível à data de entrada da mercadoria ou utilização do serviço, cujos fatos geradores ocorreram em 01/2002 e 12/2002.
O Magistrado de Primeiro Grau entendeu que não teria ocorrido a decadência quanto a mencionada CDA, porquanto como o caso versa sobre operações isentas do recolhimento do ICMS, não houve pagamento, incidindo o artigo 173, I, do CTN. Nesse sentido, também entendeu o eminente Relator.
Entrementes, a prova pericial acostada às fls. 4821 foi clara ao dizer que (...) a perícia apurou que o pagamento do ICMS se deu pelo recolhimento através de guia de arrecadação fiscal, para todos os períodos autuados (...); sendo assim, entendo que o caso é de aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN.
É importante destacar, ainda, a inaplicabilidade do teor da Súmula 555, da Corte Superior, ao caso vertente, uma vez a regra por ela consolidada se dirige especificamente aos casos em que não houver pagamento antecipado, sendo que, no particular, ocorreu a prévia quitação, ainda que a menor.
Eis a redação do citado verbete:

Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

Considerando, portanto, que os fatos geradores ocorreram em 2002 e a notificação do contribuinte, reconhecida, também, pela prova pericial, foi em 21-12-2007, resta configurada a decadência do crédito tributário quanto à CDA nº 201111.
No tocante a preliminar de nulidade do processo administrativo, acompanho o Relator, visto que, conforme bem pontuado, não houve prejuízo à empresa já que as impugnações foram julgadas pela decisão administrativa, tendo sido refutadas.
Com relação a preliminar de nulidade do crédito da NAI 12370001400012200718 – CDA 201111, embora não tenha sido objeto na decisão do eminente Relator, entendo pela perda do objeto, diante do reconhecimento da decadência dos créditos tributários abarcados pelo mencionado título.
De igual modo, a alegação da Recorrente quanto as incongruências apontadas pela perícia nos cálculos da referida NAI, em razão do reconhecimento da decadência, encontra-se prejudicada.

Do caráter confiscatório da multa

A essa altura, resta em discussão apenas a CDA nº 2011838, referente ao período de dezembro de 2002, uma vez que reconhecida a decadência do período anterior, pelo Magistrado de Primeiro Grau.
Quanto ao caráter confiscatório das multas aplicadas, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que são confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, (...) Embora haja dificuldade, como ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal (ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão).
Colaciono precedentes do STF:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973. (ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (RE 833106 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014). [Destaquei]

No presente caso, da análise do demonstrativo de débito de fls. 155, verifica-se que a penalidade não ultrapassa 100% do valor do imposto, motivo pelo qual deve ser mantida.
Quanto aos juros e correção aplicados, acompanho o douto Relator, visto que de acordo com a legislação estadual nº 7.098/98.

Da Readequação dos honorários

De fato, como bem consignado pelo douto Relator, não se trata o presente caso, de ação de proveito econômico inestimável, que são aquelas que não se vislumbra benefício patrimonial imediato, como causas de estado de família, mas, sim, é possível mensurar o proveito econômico obtido pela Embargante.
In casu, o Magistrado de Primeiro Grau reconheceu a inexistência do débito referente à CDA nº 20111381, a decadência de parte dos créditos da CDA nº 2011838 e em grau recursal, esta Relatora entende que a CDA nº 2011111 também está decaída quanto aos débitos referentes ao período de janeiro e novembro de 2002.
Sendo assim, considerando que o proveito econômico da parte Embargante se enquadra no inciso IV do parágrafo terceiro do artigo 85, tenho que os honorários devem ser aplicados em 3% sobre o referido valor.
Ante o exposto, entendo que o caso é de PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para o fim de reconhecer a decadência dos créditos tributários com relação a CDA nº 20111111, julgando extinta a ação de execução, bem como fixar os honorários advocatícios em 3% sobre o valor econômico obtido pela Recorrente, apurado em liquidação de sentença.

Do recurso do Estado de Mato Grosso

Inicialmente, como assinalado pelo Relator, não assiste razão ao Recorrente no tocante a alegação de ausência de garantia integral do débito, uma vez que houve bloqueio dos valores na execução fiscal e mesmo que não tenha sido no valor total do débito, já é suficiente para interposição dos embargos.
Nesse sentido, é a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA INSUFICIENTE. ADMISSIBILIDADE. CABIMENTO. O parágrafo 1º do artigo 16 da Lei nº 6.830/80 impõe, como condição de admissibilidade dos embargos do devedor, a segurança do juízo pela penhora, sem exigir, contudo, que esta seja suficiente para o adimplemento do débito.- Hipótese em que restou perfectibilizada a penhora, ainda que insuficiente.- Sob pena de se estar ofendendo os postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, os embargos à execução devem ser recebidos, ainda que a penhora efetuada não alcance a totalidade dos débitos em execução. (TRF-4 - AG: 50110912320184040000 5011091-23.2018.4.04.0000, Relator: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Data de Julgamento: 30/10/2018, SEGUNDA TURMA). [Destaquei]

Da ausência de decadência dos créditos contidos na CDA nº 2011838 – NAI 123700001400010200716

Alega que, no presente caso, aplica-se o artigo 173, I, do CTN, cujo prazo decadencial na hipótese, inicia-se em janeiro de 2003, visto que os fatos geradores ocorreram em 2002, com a notificação do contribuinte em 19-5-2007, dentro do prazo legal pertinente.
O Magistrado de Primeiro Grau reconheceu a decadência dos fatos geradores dos meses de janeiro a novembro de 2002, aplicando a regra do artigo 150, § 4º, do CTN.
Sem razão ao Recorrente, devendo ser mantida a sentença como proferida.
Isso porque, a prova pericial foi clara em afirmar a existência de pagamento (fls. 4821), ainda que a menor, de modo que deve ser aplicado o artigo 150, § 4º, do CTN, que dispõe que o prazo decadencial conta a partir dos fatos geradores.
Sendo assim, considerando que os fatos geradores ocorreram em 2002 e a notificação do contribuinte em 19-12-2007, é imperioso o reconhecimento da decadência dos períodos anteriores, como bem consignado pelo Juízo a quo.

Da falta de comprovação na saída com fim específico de exportação – auto de infração nº 123700001400013200719 – CDA 20111381.

Defende o Recorrente que não restou comprovada a exportação das mercadorias; ao contrário, não há dúvidas quanto a reintrodução da mercadoria no mercado nacional, haja vista a transação processada entre a Recorrida e as empresas exportadoras Votorantim e Aventins Crospsciencie Brasil, sendo correta a autuação.
Ocorre que, inobstante tais alegações, o perito judicial foi enfático ao confirmar que a mercadoria objeto da autuação foi devidamente exportada, in verbis: (...) não há dúvidas de que a embargante realizou operações de vendas equiparadas à exportação e essas mercadorias foram efetivamente exportadas pelas empresas comerciais exportadoras, sendo que, a única alegação pela qual a Fazenda do Estado de Mato Grosso descaracterizou as operações foi porque considerou que as mercadorias remetidas pela embargante para recinto alfandegado (depositário) deveriam ser exportadas diretamente pelo depositante das mercadorias. Sendo que, quando ocorreu a devolução simbólica das mercadorias, em decorrência da venda equiparada à exportação, a Fazenda do Estado de Mato Grosso alegou que houve reintrodução das mercadorias no mercado interno (fls. 4.815-v).
No presente caso, trata-se de exportação indireta na modalidade de venda com fim específico de exportação para empresa comercial exportadora, visto que a Apelada realizou a venda de grãos à outras empresas, para que elas realizassem, de fato, a exportação das mercadorias, a qual, também, é abrangida pela isenção do ICMS, consoante dispõe a Lei nº 7.098/98, no artigo 3º:

(...)
Art. 3º O imposto não incide sobre:
(...)
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;
(...)
Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; [Destaquei]

Sendo assim, resta comprovada a efetividade das exportações, diante da realização de prova pericial a qual analisou as notas fiscais referidas, o memorando de exportação nº 005/02 (fls. 4.812) e o registro de operação de exportação (SISCOMEX – fls. 4.814), que demonstram que a parte Recorrida realizou a operação de exportação indireta, de modo que não há que se falar em incidência do imposto.
Acerca do tema, trago entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DO DEVEDOR – EXECUÇÃO FISCAL – DÍVIDA DE ICMS E MULTA PELO NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO NÃO COMPROVADA – ISENÇÃO QUE NÃO SE OBSERVA NA HIPÓTESE – EXIGIBILIDADE DA CDA RECONHECIDA – REGRAS DO CONVÊNIO INTERESTADUAL 113/96 – LEGALIDADE - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A isenção do ICMS prevista no art. 3º, II, da LC n. 87/96 está condicionada à comprovação de que as operações foram destinadas ao comércio internacional – exportação. Sem estas provas, prevalece a cobrança, bem como a multa pelo não recolhimento, no prazo legal, ensejando a inscrição na dívida ativa, autorizando a execução fiscal. O Convênio Interestadual 113/96 e Regulamento do ICMS-MT não possuem mácula, tampouco afrontam as normas federais ou constitucionais, estando em vigor. Portanto, os contribuintes devem se submeter às regras neles contidas. (Ap 45542/2012, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/06/2013, Publicado no DJE 09/07/2013). (TJ-MT - APL: 00158263620078110003 45542/2012, Relator: DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 25/06/2013, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2013). [Destaquei]

No tocante a condenação da Fazenda Pública quanto as despesas adiantadas pela Embargante como custas judiciais e manutenção da garantia, de igual modo, não assiste razão ao Recorrente.
Nos termos do entendimento da jurisprudência pátria, as custas adiantadas devem ser ressarcidas aos autores, considerando que a isenção de custas de que goza a Fazenda Pública se limita ao não desembolso do valor correspondente para estar em juízo, entretanto não elide a obrigatoriedade de restituição caso seja vencida, como corolário da sucumbência processual. Confira-se:

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - PERITO CRIMINAL - PLANTÃO PRESENCIAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NATUREZA REMUNERATÓRIA - REFLEXO EM 13º SALÁRIO E FÉRIAS - VERBAS RETROATIVAS - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - BASE DE CÁLCULO - CUSTAS ADIANTADAS PELOS AUTORES - DEVER DE RESSARCIMENTO PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) 6) as custas adiantadas devem ser ressarcidas aos autores, considerando que a isenção de custas de que goza a Fazenda Pública se limita ao não desembolso do valor correspondente para estar em juízo, entretanto não elide a obrigatoriedade de restituição caso seja vencida, como corolário da sucumbência processual; 7) Apelos conhecidos, sendo o do réu desprovido e o dos autores parcialmente provido. (TJ-AP - APL: 00329906120158030001 AP, Relator: Desembargador MANOEL BRITO, Data de Julgamento: 11/09/2018, Tribunal). [Destaquei]

Quanto aos honorários, estes já foram objetos de análise quando do julgamento do recurso de apelação.
Portanto, o presente recurso deve ser desprovido.

Por essas razões, peço vênia para divergir do eminente Relator, no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO interposto pela ADM do Brasil, para o fim de reconhecer a decadência dos créditos tributários com relação a CDA nº 20111111, julgando extinta a ação de execução, bem como fixar os honorários advocatícios em 3% sobre o valor econômico obtido pela Recorrente, apurado em liquidação de sentença. Em sede de reexame necessário, RETIFICO EM PARTE, a sentença, nos termos do apelo.
Quanto ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, NEGO A ELE PROVIMENTO.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)
Acompanho o voto da Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. MÁRCIO VIDAL (Relator), DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª Vogal) e DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O APELO DA ADM DO BRASIL LTDA. E DESPROVEU O APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO. POR MAIORIA, ACOLHEU A PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA DE CDA 20.111.111 E RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL.

Cuiabá, 27 de janeiro de 2020.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS REDATORA DESIGNADA