Tribunal: TJMT
Processo: 0021405-74.2009.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-13
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0021405-74.2009.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DCP MAQUINAS E VEÍCULOS LTDA - CNPJ: 03.285.685/0001-58 (EMBARGADO), OTACÍLIO PERON - CPF: 008.309.419-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANDREA PINTO BIANCARDINI - CPF: 594.453.191-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), ANDREA PINTO BIANCARDINI - CPF: 594.453.191-68 (ADVOGADO), DCP MAQUINAS E VEÍCULOS LTDA - CNPJ: 03.285.685/0001-58 (EMBARGANTE), OTACÍLIO PERON - CPF: 008.309.419-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS OPOSTOS PELA EMPRESA D C P MÁQUINAS E VEÍCULOS LTDA. E ACOLHEU DO ESTADO DE MATO GROSSO.

E M E N T A

RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO – OMISSÃO QUANTO A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS – ACOLHIMENTO DO RECURSO DO ESTADO.

1- Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.

2- São incabíveis os Embargos de Declaração visando à rediscussão da matéria que foi objeto do julgamento, aduzindo omissão inexistente no Acórdão objurgado.

3- De acordo com a atual sistemática adotada pelo Código de Processo Civil, é possível a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, em favor do advogado do vencedor, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

EMBARGOS DECLARATÓRIOS Nº
21405-74.2009.811.0041 - Cód. 385561

EMBARGANTES:

DCP MÁQUINAS E VEÍCULOS LTDA

ESTADO DE MATO GROSSO

EMBARGADOS:
DCP MÁQUINAS E VEÍCULOS LTDA

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Embargos de Declaração
opostos
pelo
Estado de Mato Grosso
e
por
DCP Máquinas e Veículos Ltda.,
e
m face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação nº 21405-74.2009.811.0041, com a finalidade de sanar omissão existente no acórdão embargado.

O Estado de Mato Grosso defende a necessidade de fixação dos honorários recursais, consoante determina o artigo 85, § 11, do CPC.

Assim, requer o conhecimento e processamento dos presentes Embargos de Declaração, a fim de sanar a omissão apontada para o fito de fixar a condenação da parte recorrente ao pagamento dos honorários recursais na forma do artigo 85, § 11, CPC/2015.

Embora intimada, a Embargada não apresentou contrarrazões (Id. 45802451).

A empresa
DCP Máquinas e Veículos Ltda.,
por sua vez,
alega a ocorrência de omissão,
pois não foram analisados os documentos acostados às fls. 34 e 55
e quanto à nota fiscal nº 176724 não houve oposição do Embargado ao pedido formulado e que restou demonstrado que a máquina em sua posse foi objeto de devolução, não havendo que se falar em cobrança do ICMS.

Esclarece que, comprovou por meio da nota fiscal de fls. 12 que a máquina objeto da nota fiscal retro mencionada foi devolvida em 29-11-2007 à Valtra do Brasil e com relação a nota fiscal nº 110769, foi enviada para a empresa Messe Agropecuária Ltda., em 10-12-2007 e retornado a seu estabelecimento em 31-1-2008, por meio da nota de entrada nº 119.

Aduz que, posteriormente a máquina foi enviada para demonstrada para as empresas Messe Agropecuária, Comercial Borgato, Cooperativa dos Cafeicultores de São Paulo, todas devolvidas a seu estabelecimento, consoante notas fiscais acostadas e, por fim, enviou o bem para a Concessionária Comper Tratores, por meio da nota fiscal nº 4596, não havendo retornado a seu estabelecimento, não sendo hipótese de incidência do ICMS.

Sustenta que, o motivo do Fisco Estadual ter mantido a exação foi porque as máquinas permaneceram em seu poder pelo período superior a sessenta dias, contudo, o que ocorreu foi uma
relação de comodato, sendo certo que jamais representaram hipótese de incidência do ICMS.

Alega, por fim, ocorrência de omissão, também, quanto ao pedido de redução da verba sucumbencial fixada contra a Embargante.

Assim, requer o provimento dos embargos com a análise das provas documentais produzidas e não impugnadas pelo Embargado, reformando-se a decisão embargada, para anular os lançamentos objetos da ação, ou, então reduzir a verba sucumbencial fixada contra a Recorrente.

As contrarrazões foram apresentadas junto no Id. 45141987, pugnando pela rejeição do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 25 de junho de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Embargos de Declaração opostos pelo
Estado de Mato Grosso

e
por
DCP Máquinas e Veículos Ltda
.,
e
m face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação nº 21405-74.2009.811.0041, com a finalidade de sanar omissão existente no acórdão embargado.

O artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

O presente recurso visa reparar o acórdão proferido por esta Câmara, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo da DCP Máquinas e Veículos Ltda
.,

e deu parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, para desconstituir a sentença de primeiro grau e julgar improcedente os pedidos, invertendo o ônus sucumbencial, restando assim ementado:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – REMESSAS DE MERCADORIAS DESTINADAS A DEMONSTRAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DO RETORNO – LEGALIDADE NA COBRANÇA DO IMPOSTO – RECURSO DA PARTE DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1- A remessa de mercadorias para demonstração que não retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 60 dias configura fato gerador do ICMS.

2- A autora não demonstrou o retorno das mercadorias, a afastar a incidência do tributo.

Inicialmente, realizo uma breve contextualização dos fatos para melhor entendimento da questão ora discutida.

Extrai-se dos autos que, o Recorrido ajuizou a ação de base, objetivando a declaração de nulidade do lançamento fiscal e do débito tributário correspondente, originados nas notas n. 176724, emitida pelo fornecedor VALTRA DO BRASIL S/A; e n. 110769, emitida pelo fornecedor MERCADÃO TRATORES RIO PRETO LTDA, no valor total de R$ 71.793,78 (setenta e um mil setecentos e noventa e três reais setenta e oito centavos).

Os pedidos foram julgados parcialmente procedente para
ANULAR o lançamento tributário referente à n. 110769, emitida pelo fornecedor MERCADÃO TRATORES RIO PRETO LTDA., bem como o débito tributário correspondente. REVOGO, parcialmente, a antecipação da tutela deferida às fls. 99/102, no que se refere à nota fiscal n. 176724, emitida pelo fornecedor VALTRA DO BRASIL S/A.

Foram interpostos dois recursos de apelação, oportunidade em que, a empresa Apelante defende que não houve a circulação de mercadorias referente a nota fiscal nº 176724 e, portanto, a cobrança do imposto deve ser anulada; em consequência, o Estado de Mato Grosso sustenta que não houve o retorno do bem referente a nota fiscal nº 110769, presumindo a venda do maquinário, sendo devida a tributação.

Esta Relatora negou provimento ao recurso da empresa

DCP máquinas e veículos ltda., quanto ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, dou provimento para desconstituir a sentença de primeiro grau e julgar improcedente os pedidos, invertendo o ônus sucumbencial, conforme ementa acima citada.

Irresignados, insurgem-se novamente os Recorrentes.

Do Recurso da empresa

DCP Máquinas e Veículos Ltda
.

A Recorrente alega as seguintes omissões:

1-

Na análise dos documentos acostados às fls. 34 e 55 que comprovam que os maquinários foram remetidos a outros estabelecimentos para demonstração, tendo retornado ao seu domicílio, e, por fim, encaminhado a Concessionária, não havendo retornado a seu estabelecimento, não sendo hipótese de incidência do ICMS;

2-

Na análise relação de comodato, sendo certo que jamais representaram hipótese de incidência do ICMS;

3-

Na redução da verba honorária.

Pois bem.

Quanto à primeira alegação, conforme consignado na decisão, esta Relatora analisou todos os documentos acostados, oportunidade em que transcrevo trecho do voto para melhor elucidação dos fatos:

(...) Com relação a
nº. 110769, emitida pelo fornecedor MERCADÃO TRATORES RIO PRETO LTDA, no valor de
R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais),
a cobrança foi anulada pelo Magistrado, sendo mantida quanto
à nota fiscal n. 176724,
no valor de R$ 5.793,78 (cinco mil setecentos e noventa e três reais setenta e oito centavos).

Da análise da documentação trazida, verifica-se a NF nº 176724 sequer foi acostada aos autos o que impossibilita a análise do recurso de apelação da empresa
DCP Máquinas e Veículos Ltda. (...). N
o tocante a nota fiscal
nº. 110769,
diversamente da conclusão do Magistrado de Primeiro Grau, não verifico a comprovação do retorno do maquinário à empresa Remetente, qual seja,
MERCADÃO TRATORES RIO PRETO LTDA
,

o que presume que o bem foi objeto de comercialização e, portanto, passível de incidência do ICMS
. (...).

Assim, diferentemente do alegado, o
decisum
embargado analisou os documentos juntados, concluindo que o equipamento não foi devolvido à empresa originária, ou seja, a empresa
MERCADÃO TRATORES RIO PRETO LTDA,
mas, sim, destinado a outra empresa, a saber, Concessionária Comper, muito tempo depois de seu recebimento pela Autora, o que demonstra a circulação da mercadoria, hipótese de incidência do ICMS.

Quanto a nota
176724 que não foi acostada aos autos, não se pode afirmar quem foi o remetente da mercadoria e se esta foi de fato, devolvida a referida empresa.

No tocante à alegação de que se configura comodato, também foi consignado que (...)
No presente caso, entendo que não se trata de comodato, consoante alegação da empresa Apelante, mas, sim, de operações de remessa em demonstração (...).

Até mesmo porque, nas hipóteses de comodato, a legislação estadual prevê um procedimento a ser adotado, qual seja, prévio contrato de comodato celebrado englobando as mercadorias das notas fiscais ora discutidas, inclusive, devidamente registrado em cartório, o que não se verifica no caso em tela.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE AGRAVO INTERNO – NÃO INCIDÊNCIA DO
ICMS
– OPERAÇÃO DE
COMODATO
– EMPRÉSTIMO DE COISAS NÃO FUNGIVEIS - INSTRUMENTO PARTICULAR – CONTRATO ESCRITO – NECESSIDADE DE REGISTRO CARTORÁRIO - RECURSO DESPROVIDO.
Não se afigura ilegal a exigência do registro cartorário do contrato de
comodato
, haja vista que para estar albergada pela não incidência de
ICMS
, prevista no art. 5º do R
ICMS
/MT, a operação de
comodato
deve ser realizada por meio de contrato escrito, prévia e devidamente registrado em cartório, haja vista que o documento particular para ter validade perante terceiros deve ser registrado em cartório. Recurso desprovido
.

(N.U 1007099-31.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/2/2020, publicado no DJE 16/3/2020). [Destaquei]

Por fim, quanto à alegação de omissão na análise do pedido para redução da verba honorária, também entendo que não merece atendimento, porquanto esta Relatora reformou integralmente a sentença, com a inversão do ônus sucumbencial.

Desse modo, não se registrando, nos embargos, qualquer omissão, contradição ou obscuridade, tendo o Tribunal adotado premissa exposta com clareza no voto condutor, depreendendo-se claramente a conclusão do raciocínio apresentado, não há que se falar na incidência de quaisquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC.

Em que pesem suas alegações, mantenho meu entendimento de que os embargos não comportam provimento, por evidenciar única e exclusiva rediscussão da matéria já julgada, não sendo possível, portanto, que se proceda novamente à sua análise.

O mero inconformismo da Embargante não pode ensejar a oposição de embargos de declaração, os quais não são apropriados para rediscussão da matéria já decidida, ainda que, supostamente, incoerente, segundo o entendimento dele.

Do recurso do Estado de Mato Grosso

Por outro lado, assiste razão ao Recorrente quanto à omissão diante da não majoração dos honorários recursais.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que os honorários recursais têm cabimento somente no caso de não conhecimento integral ou improvimento do recurso, como ocorre no presente caso, diante do desprovimento do recurso de apelação da empresa Embargada.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DENEGATÓRIA DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PRECONIZADOS PELO ART. 932, III, NCPC (ART. 544, § 4º, I, DO CPC/73). MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS PELO RELATOR. CABIMENTO. AGRAVO DO ART. 1.042 DO NCPC. NÃO CONHECIMENTO INTEGRAL DO RECLAMO. PRECEDENTE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS PELO RELATOR. NÃO CABIMENTO. RAZOABILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3.
Os honorários advocatícios recursais aplicam-se aos casos de não conhecimento integral ou de não provimento do recurso, pelo Relator, ou órgão colegiado competente. 4. Tendo em vista que o agravo, não conhecido por decisão da Presidência do STJ, foi manejado quando já em vigor o NCPC, cabível a majoração dos honorários, nos termos do art. 85, § 11. 5
. Não é cabível a majoração dos honorários recursais, por ocasião do julgamento do agravo interno. 6. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp 1.294.245/ES, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES, Desembargador Convocado do TRF 5ª Região, QUARTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 27/8/2018). [Destaquei]

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. GEAP. REAJUSTE. FUNDAMENTOS DO ARESTO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HONORÁRIOS RECURSAIS EM FAVOR DA PARTE ADVERSA. CABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2.
A jurisprudência do STJ é no sentido que a majoração da verba honorária só ocorrerá nos casos de improvimento ou não conhecimento do recurso, em favor da parte adversa
. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1.432.700/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/8/2019, DJe 1º/7/2019). [Destaquei]

Acerca da matéria, dispõe o artigo 85 do Código de Processo Civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...]

§ 11.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento
. [Destaquei]

Logo, de acordo com a atual sistemática adotada pelo Código de Processo Civil, é possível a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, em favor do advogado do vencedor, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. Isto importa em dizer que somente terá direito aos honorários recursais, aquele advogado que já tinha, em seu favor, honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença, como ocorre na hipótese dos autos.

No caso, a sentença fixou (...)
Condeno requerente e requerido em honorários advocatícios aos patronos da parte adversa, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, §4º, inciso III e 86, do NCPC
; contudo, ao julgar o recurso do Recorrente, este Sodalício, inverteu o ônus sucumbencial, diante da improcedência da ação de primeiro grau.

Desse modo, levando-se em consideração o disposto na norma processual acima destacada, e a atenta às circunstâncias que envolvem o caso, entendo como certo e justo fixar os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento), sobre o valor da causa, na forma do art.
85
,
§ 11
, do
NCPC
.

Ante o exposto,
REJEITO
os embargos declaratórios opostos por
DCP Máquinas e Veículos Ltda.

Ainda,
ACOLHO
os declaratórios opostos pelo
Estado de Mato Grosso
, para sanar a omissão apontada, majorando a verba honorária advocatícia para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art.
85
,
§ 11º
do
NCPC
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2020