Tribunal: TJMT
Processo: 1017185-90.2019.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017185-90.2019.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Prova Ilícita]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA COMARCA DE SÃO FELIX DO ARAGUAIA (IMPETRADO), ROMARIO FRANCISCO DE LIMA - CPF: 043.162.561-14 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), CLAUDIA MARTINS VASCONCELOS DE MACEDO - CPF: 024.272.441-80 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ANGELA MARIA SOARES DICKMANN (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PROCESSUAL PENAL – TRIBUNAL DO JÚRI – PRETENSÃO DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ACESSO INDEVIDO A DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR – AUTORIZAÇÃO DA CORRÉ – DECISÃO JUDICIAL AUTORIZANDO A QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO – PERÍCIA PRELIMINAR REALIZADA PELA EQUIPE DE INVESTIGAÇÃO - PROVA LÍCITA –
ORDEM DENEGADA
.

Não obstante a alegação de nulidade das provas obtidas sem previa autorização judicial, há nos autos decisão judicial determinado a quebra do sigilo telefônico, além do que o paciente não anexou aos autos há mencionadas provas que reputa ilegal.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5º, inciso LXVII do Texto Magno, e no artigo 6
48, inciso I, do Código de Processo Penal,
foi impetrado o presente
habeas corpus
em favor de
Romário Francisco de Lima
, qualificado, apontando como autoridade coatora o Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT. (id 23300482)

Extrai-se que o paciente foi preso preventivamente, bem como pronunciado, pela prática, em tese, do delito de tentativa de homicídio qualificado.

Relata-se que a Defensoria Pública alertou o Juízo sobre possível ilicitude da coleta de dados, imagens e fotos constantes do aparelho telefônico e grupos de Whatsapp do acusado, pelos policiais civis, antes mesmo da autorização judicial, pleiteando o desentranhamento de tais conteúdo dos autos, a fim de evitar contaminação processual.

Assevera-se que a autoridade apontada como coatora negou o desentranhamento, aduzindo que a mera desordem das folhas, somada a ausência de provas e a teoria da descoberta inevitável não ensejaria a ilicitude da prova.

Aduz-se que em audiência de instrução e julgamento o policial civil Suair afirmou de forma peremptoriamente que analisou o aparelho telefônico na própria delegacia após “permissão” da corré Claudia, companheira do acusado. Assim, reiterou o pedido de declaração da ilicitude das provas e consequentemente o desentranhamento dos elementos de convicção extraídos a partir da colheita ilegal da prova.

Afirma-se que a autoridade judicial, na decisão de pronúncia, afastou a preensão defensiva, asseverando que a questão já havia sido decidida anteriormente, sem o cuidado de apreciar os fatos novos trazidos na instrução criminal.

Assim, a
lega-se nas razões do
mandamus
constitucional a inegável a necessidade de reconhecimento da ilicitude decorrente da violação dos dados telefônicos do acusado, sem autorização judicial, com a consequente determinação de desentranhamento dos referidos elementos de convicção, eis que no procedimento do Júri, em que os jurados analisam os fatos a luz de uma perspectiva extrajurídica, a permanência de peças e imagens colhidas ilegalmente influencia negativamente os vereditos.

Por fim, ressalta-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, também vem vedando a utilização indiscriminada da folha de antecedentes do acusado e documentos estranhos ao processo como argumento de autoridade para fundamentar suposta periculosidade do acusado perante o Conselho de Sentença.

Esclarece-se, ainda, que a sessão plenária do Júri está designada para o dia 17 de dezembro de 2019.

Nestes termos, pugna pela concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que se vede, desde logo, que o
Parquet
faça menção em plenário a qualquer imagem/dados/informações colhidos a partir da devassa do dispositivo telefônico do acusado, bem como de sua Folha de Antecedentes Criminais (id.
23300482
). Juntou documentos.

A liminar pleiteada foi indeferida consoante decisão de id. 23835976,
consignando que com as informações da autoridade apontada como coatora a possibilidade de reavaliar a concessão do benefício pretendido ou das medidas cautelares diversas da prisão.

A autoridade apontada como coatora prestou às informações (id. 24658454). Juntando documentos id. 24658455.

Em decisão de id. 25001462, foi mantido o indeferimento da liminar.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Julieta do Nascimento Souza, manifestou pela denegação da ordem (id. 28236492), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Ementa
: Habeas Corpus – Crime de homicídio qualificado na forma tentada – Denúncia recebida – Alegada ilicitude das provas obtidas sem de autorização judicial no aparelho de telefone do paciente – Inocorrência – Magistrado impetrado que apresentou cópia das decisões nas quais autorizou a exceção ao sigilo telefônico do investigado – Legalidade da medida demonstrada.
Pela denegação da ordem
.”

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
em favor de
Romário Francisco de Lima
, apontando como autoridade coatora o Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT.

O cerne da presente ação mandamental cinge a
necessidade de reconhecimento da ilicitude decorrente da violação dos dados telefônicos do paciente, sem autorização judicial, com a consequente determinação de desentranhamento dos referidos elementos de convicção, eis que no procedimento do Júri, em que os jurados analisam os fatos a luz de uma perspectiva extrajurídica, a permanência de peças e imagens colhidas ilegalmente influencia negativamente os vereditos.

Compulsando a prova pré-constituída, constato que o paciente
Romário Francisco de Lima
, juntamente com Cláudia Martins Vasconcelos de Macedo, responde ao Processo Penal n. 1151-40.2018.811.0017 – Código 143771, em trâmite perante o d. Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT, em que o Ministério Público lhes imputa os crimes tipificados nos artigos 121, §2º, incisos I e IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal e no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, na forma do artigo 69, do Código Penal.

O paciente foi pronunciado em 24 de julho da 2019, instante que a autoridade aponta como coatora rejeitou a pretensão
de declaração da ilicitude das provas e consequentemente o desentranhamento dos elementos de convicção extraídos a partir da colheita ilegal da prova, nos seguintes termos:

“Por mais, que tenha a defesa pleiteando em sede de mérito, o desentranhamento das fls. 76 a 83, 95, bem como os demais elementos de convicção derivado do celular do acusado Romário, haja vista uma suposta ausência de decisão judicial, para o acesso, verifica que tal pedido deve ser apreciado em período preliminar, a qual passa a deliberar:

A defesa do acusado pugnou, em sede de memoriais, o desentranhamento das folhas de n. 76 a /83, 95, haja vista uma suposta ocorrência de nulidade de provas.

Contudo, compulsando os autos, verifica-se que se trata de reiteração de pedido, uma vez que a referida alegação também foi feita, como se observa às folhas 148/150.

Sendo assim, deixo de analisar a descrita alegação suscitada, tendo em vista que a questão apresentada foi decidida anteriormente, conforme pode se observa às fls. 155/156...”
(id. 23290962).

Não obstante as alegações do paciente, na decisão mencionada pela autoridade apontada como coatora, prolatada em 12 de setembro de 2018, consignou que:

“...

Compulsando atenciosamente os autos, denota-se que a autoridade policial representou pela quebra de sigilo de dados do aparelho celular na data de 17/04/2018, oficiando no mesmo dia, à gerência da Politec de Confresa, requisitando a análise do aparelho telefônico pela equipe técnica.

Em decisão proferida por este Juízo em 17/04/2018, determinou-se a abertura de vistas ao Ministério Público para se manifestar quanto ao pedido formulado pela autoridade policial.

O Ministério Público apresentou seu parecer favorável em 19/04/2018, ocasião em que, na mesma data, foi proferida decisão de deferimento do pedido de quebra do sigilo telefônico nos moldes requeridos.

Veja-se que não há que se falar em desrespeito às normas constitucionais e legais para a produção da prova, considerando que a mera desordem no aporte dos documentos, pode ter sido ocasionada pelo translado de documentos dos autos em referência para a correspondente ação penal.

Percebe-se que o relatório de investigação de fls. 74, foi confeccionado na data de 19/04/2018, na mesma data da decisão de deferimento de fls. 109/110.

Necessário mencionar, por ser importante, que o relatório de investigação de fls. 74/75, afirma expressamente que:
“conforme determinação judicial, o aparelho telefônico do investigado passou por uma análise primária de coleta de dados, e posteriormente encaminhado para perícia, no intuito de encontrar indícios de outros delitos que Romário possa estar envolvido”
.

Ainda em relação ao tema de ilicitude das provas, convém mencionar que não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados.

À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa.

É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam o denunciado ao fato investigado.

Dito isto, veja-se que,
mesmo que houvesse tido inobservâncias quanto à ordem cronológica de aporte dos documentos, ou que a autoridade policial tivesse consultado as imagens do aparelho celular do denunciado incontinenti à sua prisão, tais fotografias seriam de qualquer modo obtidas por força da decisão interlocutória de fls. 72/73, por isso, não há, portanto, motivo para o desentranhamento da prova, pois não houve verdadeiramente, a contaminação desta
.

Ante o exposto, indefiro o pedido formulado pela defesa e determino o regular prosseguimento do feito...”
(id. 23102992, p. 37).

Igualmente, verifica-se que a decisão de pronúncia transcorreu sem qualquer recurso, conforme certidão de trânsito em julgado id. 23296463, p. 7.

Denota-se que a autoridade policial (id. 23102989, p.21) representou pela quebra do sigilo telefônico do paciente, bem como legitimando a consulta pela equipe de investigação e produção de laudo preliminar antes da realização da perícia oficial, diante do prazo para a conclusão do inquérito policial.

Ainda, importante consignar que
o Ministério Público manifestou favorável ao pedido de quebra do sigilo de comunicações telefônica (id. 23102990, p. 1), bem como o pedido de acesso aos dados do aparelho telefônico de propriedade do paciente foi deferido pela autoridade apontada como coatora (id. 23102990, p. 8),

Por sua vez, as mencionadas imagens e fotos constantes do aparelho telefônico e grupos de Whatsapp do acusado, a qual a Defensoria Pública afirma ilícitas, somente vieram aos autos após a autorização judicial.

Assim, sendo que eventual inobservância da ordem não evidencia de plano a ilegalidade, eis que foi determinada a realização de perícia judicialmente autorizada sobre o telefone, neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, DE DADOS OBTIDOS EM APARELHO CELULAR COMO ELEMENTO DE PROVA. TRIBUNAL A QUO. NÃO COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO À DEFESA. NÃO DEMONSTRADO. DESCONSTITUIÇÃO DO ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento sedimentado de que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A eg. Corte local concluiu, de forma adequada e fundamentada, analisando o caso ora em comento e as teses defensivas suscitadas, que "não logrou a Defesa apontar eventual elemento de prova obtido a partir da utilização indevida de dados atinentes a registros telefônicos ou aplicativos de celular" (fl. 169), bem como que não estava "descartada a possibilidade de futura realização de perícia judicialmente autorizada sobre o telefone, caso demonstrada a pertinência da medida para a conclusão da etapa instrutória" (fl. 170).

III - Para acolher as pretensões defensivas, seria necessário o revolvimento de todo o acervo fático-probatório dos autos de origem, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas, como amplamente cediço, na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, ou do recurso ordinário em habeas corpus, que não admite dilação probatória.

IV - A jurisprudência desta Corte de Justiça também, há muito, se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no presente caso.

Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no RHC 116.798/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 22/10/2019).

Outrossim, conforme decisão id. 23248498, o relatório de investigação de fls. 74/75, afirma expressamente que
“conforme determinação judicial, o aparelho telefônico do investigado passou por uma análise primária de coleta de dados, e posteriormente encaminhado para perícia, no intuito de encontrar indícios de outros delitos que Romário possa estar envolvido”

Portanto,
durante as investigações policiais, a autoridade apontada como coatora autorizou a interceptação das comunicações telefônicas no aparelho móvel do paciente (id. 23102990) e isso acabou viabilizando, a elucidação dos fatos criminosos. Assim, não há que se falar em nulidade dos atos decisórios baseados no Relatório de Interceptações Telefônicas.

Por todo exposto, denego a ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
Romário Francisco de Lima
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2020