Tribunal: TJMT
Processo: 0004365-71.2012.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004365-71.2012.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), CARLOS EDUARDO LASCOUVSKI SAUGO (APELANTE), MARCELO SOARES CATANHEDE JESUS (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), LUIZ AUGUSTO MAGALHÃES VERLY (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO VICTOR SANTOS FREIRE (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, COM A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE [ART. 33, ‘CAPUT’, C/C ART. 40, IV, AMBOS DA LEI 11.343/06] –

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, ‘CAPUT’, PARA A DELITO PREVISTO NO ART. 33, §3º, E SUBSIDIARIAMENTE, PARA A CONDUTA DO ART. 28, AMBOS DA LEI DE DROGAS –

INSUBSISTÊNCIA –

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADOS DO COTEJO PROBATÓRIO –

DEPOIMENTO DE POLICIAIS –

VALIDADE –

ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT –

APELANTE PRESO EM FLAGRANTE DELITO, NA COMPANHIA DE OUTROS INDIVÍDUOS, PORTANDO 20,78g (VINTE GRAMAS E SETENTA E OITO CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA E APETRECHOS DESTINADOS AO PREPARO DA DROGA PARA O COMÉRCIO [BALANÇA DE PRECISÃO] –

CONFISSÃO –

ENUNCIADO ORIENTATIVO 7 DO TJMT – CONDIÇÃO DE USUÁRIO –

FINALIDADE EXCLUSIVA QUE NÃO REVERBERA DOS AUTOS –

ENUNCIADO ORIENTATIVO 3 DO TJMT
–

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – PRECEDENTES DO STF [HC N.º 177.670, 166.385 e 144.309] – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO
.

Para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33, caput, da Lei Antidrogas
,

O Enunciado Orientativo 8 deste E. TJ/MT: “8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

O Enunciado Orientativo 7 deste E. TJ/MT, dispõe: “7.O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública, contra sentença proferida pelo juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da ação penal nº.13802-52.2018.811.0002, (código 547533) julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar CARLOS EDUARDO LASCOUVSKI SAUGO pela prática do crime descrito no artigo 33, ‘caput’, c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n°.11.343/06,
a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão

e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, a ser cumprido em regime semiaberto
. (Sentença Id. 21484471, 21484486 a 21484488).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs o recurso de apelação, pugnando pela desclassificação da conduta do art.33, ‘caput’, para a disposta no art. 33, §3º, da mesma

Lei nº 11.343/06 (uso compartilhado). Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito previsto no artigo 33, ‘caput’ da Lei 11.343/2006, para o delito previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal (posse para consumo pessoal). Por fim, pleiteia a aplicação do privilégio disposto no art. 34, §4º, da Lei nº 11.343/06 (Id. 21484493 a 21484496)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção inalterada da sentença. (Id 21484498, 21484499 e 21484000)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça – Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, assim sintetizando: (Id. 23931453)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, COM A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, AMBOS DA LEI 11.343/06) 1. PRETENDE A DEFESA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, CAPUT, PARA AQUELE PREVISTO NO ART. 33, §3º, E SUBSIDIARIAMENTE, PARA O DO ART. 28, TODOS DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE
. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADAS NOS AUTOS. APELANTE PRESO EM FLAGRANTE DELITO, NA COMPANHIA DE OUTROS TRÊS INDIVÍDUOS, COM 15 TROUXINHAS DE COCAÍNA E DIVERSOS APETRECHOS DESTINADOS AO PREPARO DA DROGA PARA O COMÉRCIO. 2. REQUER, TAMBÉM, O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE
. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI DE DROGAS.P ARECER PELO
DESPROVIMENTO
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado CARLOS EDUARDO LASCOUVSKI SAUGO, como incurso nas sanções do art. 33, ‘caput’, e art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06.

A denúncia restou alinhavada nos seguintes termos: (Id. 21477484)

“[...] No dia 18 de fevereiro de 2012, por Volta das 19h30min, na Rua S50 José, bairro Alvorada, os denunciados CARLOS EDUARDO LASCOUVSKI SAUGO e MARCELO SOARES CATANHEDE JESUS, foram presos em flagrante delito, sendo que Carlos por trazer consigo substancia entorpecente, com fito mercantil, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Bem como, por corromper menores de idade para o auxiliarem no preparado da droga.

Já o denunciado Marcelo foi preso por ter em depósito drogas e apetrechos auxiliares na produção de trouxinhas de substância ilícita, tudo em associação com o denunciado Carlos.

Segundo consta, policiais militares ao realizarem rondas pelo bairro Alvorada, depararam-se com o menor Pedro que se encontrava debaixo de uma arvore, sinalizando aos denunciados Carlos e Marcelo, bem Como ao adolescente Luís, a presença da polícia no local. E, estes, ao avistarem a guarnição, imediatamente saíram de um matagal e deram início a uma fuga. Todavia, os suspeitos não lograrem êxito em foragir, tendo em vista que com o acompanhamento da guarnição, eles foram devidamente abordados.

Durante as revistas pessoais realizadas, os milicianos apreenderam em poder do denunciado Carlos 15 (quinze) trouxas de cocaína e vários materiais utilizados para confeccionar trouxinhas, além de 01 (uma) balança de precisão.

Indagado a respeito do encontro das drogas, o denunciado Carlos prontamente assumiu para guarnição que os entorpecentes eram seus, e que estaria no local da prisão, para embalar trouxinhas que iria vender durante o carnaval.

Em poder do menor Luís, foi localizado entre suas vestes, 04 (quatro) trouxinhas de cocaína, que alegou no momento serem para seu consumo pessoal.

Diante dos fortes indícios de traficância em associação, os policias se deslocaram a até a casa do denunciado Marcelo, local onde encontraram, dentro do quarto dele, 01 (uma) balança de precisão e 01 (uma) trouxa de cocaína, substancia esta entorpecente que fora confirmada pelo laudo de constatação a fl. 11.

Pelo ocorrido, foi dada voz de prisão aos denunciados Carlos e Marcelo, e os adolescentes Luís e Pedro foram apreendidos, sendo que todos foram devidamente encaminhados a delegacia para a tomada das providências.

Já na delegacia, quando ouvido o denunciado Marcelo, este afirmou perante a autoridade policial competente as fls. 14/15, que o denunciado Carlos havia lhe pedido para guardar uma sacola contendo uma balança e ácido bórico. No mais, alegou não ter nada a haver com prática delituosa de Carlos.

Interrogado a fl. 17, o denunciado Carlos afirmou ‘que não tinha conhecimento da balança e do pó de ácido na casa de Marcelo. Ademais, assumiu toda propriedade da droga arrecada e, ainda, declarou que pediu aos menores de idade para vigiarem a rua, enquanto ele próprio amarrava as cabeças, para vendê-las durante o carnaval.

Por sua vez, quando inquirido o menor Pedro Victor Santos Freire, este relatou em seu termo de declaração que foi até a casado denunciado Carlos para comprar 01 (uma) porão de maconha, ocasião esta em que Carlos o chamou para ficar de 'olheiro” na rua, enquanto ele, o Marcelo, e o Luiz Augusto encabeçavam a droga (fl. 23).

Realizado o laudo de constatação de n 9. 519/2012 (H. 11), restou averiguado a apreensão de 20,78 (vinte ramas e setenta e oito centigramas de cocaína)

Ademais, em consulta ao sistema da Secretaria de Segurança Pública, restou demonstrado que o denunciado Carlos possui antecedentes criminais pela prática da mesma atividade delituosa, bem como por associação ao tráfico (fls. 39/42).

Consta ainda que, após a prisão dos denunciados, foram feitas diligências a fim de se apurar a comercialização ilícita perpetrada por Carlos e Marcelo. Sendo que, em entrevistas com moradores do bairro onde Marcelo mora, apurou-se que ele praticava o tráfico ilícito em sua residência, tendo em vista que a movimentação de veículos e pessoas era intensa no local, e só cessou depois da prisão dele. Quanto a Carlos, moradores do bairro Alvorada relataram a polícia que o denunciado Carlos fazia a comercialização de entorpecentes na Rua Duque de Caixas, local onde morava com sua genitora (fls. 51/53).

Destarte, pelo narrado, tem-se que os denunciados Carlos e Marcelo comercializam drogas, a fim de auferirem renda e inescrupulosamente obterem lucro, máxime se levado em conta a cocaína apreendida em formato de trouxinhas prontas para venda, aliada ao relato da testemunha Pedro confirmando que Marcelo e os outros estavam embalando as trouxinhas, que somado com as circunstancias em que se deu o flagrante, corroborado pela clara confissão do denunciado Carlos em sede policial, evidenciam claramente a pratica do tráfico de drogas perpetrado pelos denunciados, em conluio associativo, na região do bairro Alvorada.

Por derradeiro, não se pode esquecer que Carlos praticou outra conduta ilícita igualmente reprovável, ao corromper pessoa menor de idade a praticar o tráfico de drogas em sua companhia, fato este pelo qual deve o indiciado responder perante a justiça. [...]”

Em relação ao denunciado MARCELO SOARES CATANHEDE JESUS foi declarada extinta sua punibilidade pelo óbito. (Id. 21483954)

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática do crime tipificado no art. 33, ‘
caput’
, e art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto (Sentença Id. 21484471, 21484486 a 21484488).

Pugna, nesse contexto, pela a desclassificação da conduta do apelante para a disposta no art. 33, §3º da Lei nº 11.343/06 (uso compartilhado). Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito previsto no artigo 33, ‘
caput’
da Lei 11.343/2006, para o delito previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal (posse para consumo pessoal). Por fim, requer a aplicação do privilégio disposto no art. 34, §4º da Lei nº 11.343/06.

À luz do noticiado, a materialidade encontra-se suficientemente comprovada, sobretudo pelo auto de prisão em flagrante (ID. 21477486), pelo boletim de ocorrência (ID 21482465), pelo termo de exibição e apreensão (ID 21477489), e pelos laudos periciais de constatação de drogas (ID. 21477490 e 21482984) que apresentaram resultado positivo para a presença de cocaína. Vejamos:

“[...]MATERIAL:
Tipo: Trata-se de:
A) 15 (quinze) porções de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de grânulos e pó
acondicionadas individualmente em pedaços de plástico de cor verde e azul, fechados por fio têxtil de cor azul, formando embalagens do tipo “trouxa”;
B) 04 (quatro) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos,
acondicionadas individualmente em pedaços de plástico de cor preta, fechados por fios têxteis de cor branca, formando embalagens do tipo “trouxa”;
C) 01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de grânulos e pó,
acondicionada em pedaço de plástico de cor branca, semitransparente, fechado por no do mesmo, formando embalagem do tipo “trouxa".

[...]

Massa: o material descrito no item “A”’ apresentou 18,40g (dezoito gramas e quarenta centigramas) de massa

bruta, ou seja, as porções sem suas respectivas embalagens; o material descrito no item“B”apresentou1,46 g

(um grama e quarenta e seis centigramas) de massa bruta, ou seja, as porções sem suas/respectivas embalagens e o material descrito no item “C” apresentou 0,92 g (noventa e dois centigramas) de massa liquida.

A massa do material foi obtida em balança “Marte AL500”, deste Laboratório.

II. EXAMES:

Partes dos materiais descritos nos itens “B” e “C” foram submetidas a Reação Preliminar com Tiocianato de Cobalto II, apresentando resultado POSITIVO para a presença de Cocaína.[...]”

Da mesma forma, a autoria restou comprovada pelos elementos carreados aos autos, tais como, a prova testemunhal e circunstancial, além da própria situação do flagrante.

Na fase extrajudicial, o apelante confessou a prática do delito, nos seguintes termos: (ID. 21477493)

“(...) QUE, eu não sei como foi que apareceram a balança e o pó de ácido na casa do Marcelo, eu assumo que a droga era minha mesmo, eu comprei no Pedregal não sei o nome do traficante, eu paguei o valor de R$200,00 por cerca de 20 gramas de pó já “virado”, então eu pedi pros dois meninos, o LUIZ e PEDRO só me ajudarem a cuidar da rua pra eu amarrar as “cabeças”, QUE, a balança azul estava comigo, os menores não tem nada a ver com meu tráfico, eu ia vender essa droga durante o carnaval. (...)”

O menor apreendido, PEDRO VICTOR SANTOS FREIRE, juntamente com o apelante, também relatou como ocorreram os fatos (Id. 21477495):

“(...) QUE, eu fui na casa do Carlinhos pra ver se ele tinha uma maconha pra fumar, então ele me chamou pra ir ficar de “olheiro" na rua enquanto ele e os outros caras “encabeçavam” a droga, só que eu me distrai com um barulho no matagal e acabei não percebendo quando a polícia chegou; QUE, os três estavam ajudando a “encabeçar a droga, o Marcelo, o Carlinhos e o Luiz Augusto; QUE, eu estudo a 8ª. Série lá no meu bairro mesmo de manhã, e estou usando maconha há apenas três meses.”

Na fase inquisitiva, dá-se relevante valor aos depoimentos prestados pelos Policiais Militares que efetuaram a prisão em flagrante delito do recorrente, que, com riqueza de detalhes, descreveram os fatos, vejamos um trecho do depoimento do policial CLERISMAR SANTOS PEREIRA, também na fase extrajudicial, relatou como ocorreu a flagrância: (ID. 21477487)

“(...) ao realizar RONDAS no Bairro Alvorada, deparou-se com a menor PEDRO debaixo de uma árvore, sendo que ao avistar a guarnição, deu o alarme para os suspeitos CARLOS, MARCELO E LUIZ, que se encontravam dentro do matagal e tentaram empreender FUGA; Que realizaram o acompanhamento a pé a estes indivíduos, logrando êxito em fazer as detenções cerca de 20 metros do local, eis que se tratava de uma construção em aclive e acabaram caindo na subida; Que durante as buscas, encontraram em poder do SUSPEITO CARLOS, a quantia de QUINZE TROUXINHAS ANALOGAS A COCAINA; Que os petrechos foram localizadas onde CARLOS e as outros dais estavam (UMA BALANCA, TESOURA e PLASTICO RECORTADOS PARA EMBALO, ETC); Que com o suspeito LUIZ, mais QUATRO TROUXAS foram localizadas em suas vestes; Que diligenciaram até a residência do suspeito MARCELO, onde localizaram dentro do quarto, MAIS UMA BALANCA DE PRECISAO E UMA TROUXA DE SUBSTANCIA ESBRANQUIÇADA; Que depois das apreensões feitas, CARLOS acabou assumindo que o material apreendido no matagal onde se encontravam era de sua propriedade e que ali estavam embalando para comércio no carnaval. (...)”.

Apesar da defesa do apelante pleiteia a desclassificação da conduta do artigo 33,
caput
, para o crime disposto no artigo 33, §3º (uso compartilhado) ou, subsidiariamente, para o artigo 28, todos da Lei de Drogas, restou claro e evidente que o apelante estava embalando a droga para vender durante as festividades do carnaval.

Além das declarações dos policiais militares, dos envolvidos e da confissão do acusado na fase inquisitorial, a materialidade delitiva restou devidamente comprovada, conforme citado anteriormente.

Consoante o entendimento dos Tribunais Pátrios:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa”. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

No mesmo sentido, é o Enunciado Orientativo 8 deste E. TJ/MT:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

No mais, insta consignar que o crime de tráfico de substâncias entorpecentes é de ação múltipla ou de conteúdo variado, assim, o agente não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da "
venda
”, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino o próprio uso do agente, como no caso vertente.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Nesse sentido, recentes decisões dos Tribunais:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE QUE AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PERTENCIAM A TERCEIRO – IRRELEVÂNCIA – DELITO DE TRÁFICO PRATICADO NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” E/OU “GUARDAR” DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – ALEGAÇÃO DE QUE A ARMA E MUNIÇÕES ENCONTRADAS SERIAM DE PROPRIEDADE DO IRMÃO DO APELANTE, O QUAL TERIA ESQUECIDO TAIS ARTEFATOS EM SUA RESIDÊNCIA – AFIRMAÇÃO CONTRARIADA PELA PROVA DOS AUTOS – CONSTATAÇÃO DE QUE TAIS INSTRUMENTOS FORAM SOLICITADOS PELO RECORRENTE A FIM DE PRATICAR DELITO DE ROUBO – CONDENAÇÃO MANTIDA – ALMEJADA A REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS APLICADAS – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – REFERÊNCIA A AÇÕES PENAIS EM CURSO – BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA EX OFFICIO EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – PENAS REDUZIDAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.(...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)

Ademais, a defesa alega que o acusado estava compartilhando a droga, motivo pelo qual, requer a desclassificação para o art. 33, §3º, da Lei nº 11.343/06.

Contudo, para que o delito de tráfico de drogas seja desclassificado para uso compartilhado, é necessário que sejam preenchidos os seguintes requisitos,
cumulativos
: (a) que a oferta da droga seja eventual, (b) que seja gratuita, (c) que o destinatário seja pessoa do relacionamento de quem a oferece, (d) que a droga seja para consumo conjunto.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU –

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL ART. 28, DA LEI N.º 11.343/06 – E ALTERNATIVAMENTE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 33, § 3º, DA LEI N.º 11.343/06 (OFERECER DROGA A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO PARA JUNTOS CONSUMIREM) – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA –ABSOLVIÇÃO DO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 349-A DO CP – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO DO APELANTE EM JUÍZO – RECURSO DESPROVIDO
.
Para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33, caput, da Lei Antidrogas
,
em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. Na hipótese, a despeito da quantidade pouco expressiva de droga apreendida em poder do agente, as circunstâncias nas quais se deram sua prisão em flagrante demonstram seguramente que ele se dedicava a entregar drogas a terceiros, mormente porque exercia trabalho extramuros da unidade prisional, e justamente durante a revista diária foi flagranteado.
Por outro lado, para a configuração do tipo penal do artigo 33 , § 3º , da Lei nº 11343/06, faz-se necessária a comprovação de todos os elementos que integram a aludida figura típica, quais sejam: 1) o oferecimento de droga a pessoa do relacionamento do agente; 2) o caráter eventual da conduta; 3) a ausência de objetivo de lucro; e, 4) a finalidade de consumir a droga em conjunto, sendo que, no caso concreto, nada disso restou demonstrado, existindo nesse sentido apenas a versão do agente, isolada e dissociada dos demais elementos probatórios dos autos, de modo que a desclassificação pretendida é de todo inviável.
Impossibilitada a absolvição do apelante quanto ao crime descrito no artigo 349-A do CP, já que, livre dos vícios de inteligência e vontade, confessou em Juízo, ser o proprietário do aparelho celular. Recurso Desprovido. (N.U 0043334-48.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Nota-se que, diante das oitivas das testemunhas e interrogatórios dos acusados e demais provas coligadas aos autos, o apelante estava na companhia de Marcelo Soares Catanhe de Jesus e um menor de idade realizando o embalo da droga, quando um outro menor que permanecia na função de “olheiro” avisou sobre a presença da GUPM.

Os suspeitos tentaram correr, evadindo-se pelo matagal, contudo, não obtiveram êxito, sendo capturados pelos agentes de polícia.

Além da droga, foram ainda, apreendidos outros elementos que caracterizam a traficância, quais sejam:
balança de precisão, recortes plásticos para embalar drogas, linhas e tesouras
(Id. 21477489).

Diante dos fatos, não há que se falar em desclassificação para os delitos do art. 33, §3º e art. 28, ambos da Lei de Drogas, devido as circunstâncias em que ocorreram a prisão, o local e a quantidade de droga que fora apreendida, o acondicionamento da droga e por ter sido encontrados diversos apetrechos característicos do tráfico de drogas.

Demais disso, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que a substância estimulante

apreendida em seu poder [15 trouxinhas de cocaína] não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, em especial porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, ‘
caput’
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício
, nesse sentido é o teor do
Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara, de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

Por fim, aduz a defesa que o apelante tem bons antecedentes e não integra organização criminosa, motivo pelo qual, pugna pelo o reconhecimento do tráfico privilegiado do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, seja o cumprimento de pena no regime aberto.

Para adequada análise, transcreve-se o trecho da sentença:

“[...]Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, consoante folhas de antecedentes à fl. 315.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFRENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMNUIÇÃO PREVISTA NO ART. 3, §4º, DA LEI 1.34/06. DEICAÇÃO ÀS ATIVDAES CRIMNOSA. DECISÃO QUE INDEFRE O BENFÍCIO AO RECORENTE COM BASE NA QUANTIDAE DA DROGA ENA FORMA DE ACONDICONAMENTO: POSIBLIDAE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 3, §4º, da Lei 1.34/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.38/76, sob pena de se estar ciando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes.2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes par atesar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas.3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.4. O habeas corpus não é prestante par revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 3, §4º, da Lei n.1.34/206.5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento.” (STF, RHC 94.806/PR, 1.ªTurma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe d16/04201)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AQUISIÇÃO – DEPÓSITO – VENDA – ATOS PRATICADOS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DELITO ÚNICO – MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – UTILIZADA APENAS QUANDO ESTIVERMOS DIANTE DE “TRAFICANTES DE PRIMEIRA VIAGEM” – NÃO APLICAÇÃO EM VIRTUDE DE CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR – POSSIBILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Quando transcorrido lapso temporal breve entre a aquisição, depósito e venda da substância entorpecente, restando evidente que não se tratam de circunstâncias distintas, mas sim de atos praticados em um mesmo contexto fático, estaremos diante de crime único, vez que o delito de tráfico é de ação múltipla. A minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 deverá ser utilizada apenas quando estivermos diante de “traficantes de primeira viagem”, porquanto, quando já existir condenação com transito em julgado, mesmo que por ato praticado em data posterior, restará hialino que o agente se dedica a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade de concessão da benesse.” (Ap, 70537/2009, DES. TEOMAR DE OLIVEIRA CORREIA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 17/03/2010, Data da publicação no DJE 31/03/2010)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas
. [...]”

Compulsando os autos, tenho que razão assiste a defesa.

Explico.

Nota-se, que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir registros na folha de antecedentes, situação interpretada como fator de dedicação a atividades criminosas.

In casu
, o apelante responde ao processo
nº. 4604-75.2012.8.11.0042 (Cód.

325014), que se trata de ação penal ainda em fase embrionária, portanto, em curso e, o processo nº. 18610-24.2014.811.0042 (Cód.319046), onde operou-se a desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/2006, de modo que
imperioso realizar a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal [STF] decidiu pela possibilidade de se aplicar o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, vejamos:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.” (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118

DIVULG 12-05-2020

PUBLIC 13-05-2020)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234

DIVULG 22-09-2020

PUBLIC 23-09-2020)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252

DIVULG 26-11-2018

PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Necessário, portanto, a modificação na dosimetria, de modo que passo a análise:

Mantenho inalterada a reprimenda estabelecida na primeira e segunda fase, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O juiz de primeiro grau estabeleceu a pena intermediária na segunda fase em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na terceira fase, existe a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/06, do qual vai mantida na fração estabelecida em 1/6 (um sexto) conduzindo a pena anteriormente fixada, em definitiva de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos,

Determino o regime
aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda, na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo exposto, em dissonância com o parecer,
PROVEJO PARCIALMENTE,
no sucessivo,
o recurso de apelação em benefício de CARLOS EDUARDO LASCOUVSKI SAUGO, para aplicar a redução prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, modificando a
sentença vergastada nesta extensão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020