Tribunal: TJMT
Processo: 0024775-77.2017.8.11.0042
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0024775-77.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDSON MARTINS ZARK (APELANTE), SERGIO BATISTELLA - CPF: 369.810.529-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDSON MARTINS ZARK - CPF: 011.793.581-63 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA –
ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DESCRITA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMOSTRAM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – PLEITEADA A READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL AO SEMIABERTO – PREJUDICADO – FIXAÇÃO DO MODO ABERTO – REQUERIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PERTINÊNCIA – PENA NÃO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – ART. 44 DO CP –
APELO PROVIDO.

1. “
Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa”

(STJ. AgRg no HC n. 537763/MS. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 18.06.2020).

2.
“Tratando-se de réu primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, é possível a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do mesmo código”
(STJ. AgRg no HC n. 574506/SP. Sexta Turma. Rel. Min. Nefi Cordeiro. DJe 16.06.2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal manejado por
Edson Martins Zark
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima,
pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Inconformada, a defesa requer o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, a alteração do regime de cumprimento da reprimenda ao semiaberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público insta a manutenção da sentença.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso defensivo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de apelação criminal manejado por
Edson Martins Zark
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Extrai-se da denúncia que:

“No dia 24 de maio de 2017, por volta de 21h, na Rodovia MT 010, km 60, no município de Acorizal/MT, o denunciado Edson Martins Zark transportava, para outros fins que não o consumo próprio, 08 (oito) tabletes e 01 (uma) porção de maconha, com massa total de 8,118 kg (oito quilogramas e cento e dezoito gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Os policiais militares realizavam barreira na Rodovia MT-010, km 60, no município de Acorizal/MT, quando perceberam que o denunciado, que dirigia um veículo Fiat Uno vermelho de placa NPF 1941, ao avistar os milicianos, adentrou bruscamente com o automóvel no Posto de Combustível ‘Campo Limpo’.

Em razão dessa atitude suspeita, o denunciado foi abordado, tendo sido feita busca no veículo, oportunidade em que os militares encontraram no assoalho do barco traseiro uma sacola plástica contendo 08 (oito) tabletes de maconha, e outra sacola contendo 01 (um) pedaço menor da mesma substância.

Indagado a respeito da droga, o denunciado informou aos milicianos que a recebeu no Distrito da Guia, e pretendia levá-la à Rosário Oeste para um indivíduo chamado Marcos, que lhe pagaria o valor de R$ 500,00 (quinhentos) reais”
(id. 27715489).

Inconformada, a defesa requer o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, a alteração do regime de cumprimento da reprimenda ao semiaberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O apelo comporta provimento.

A materialidade e autoria delitivas encontram-se validadas, a teor do Boletim de Ocorrência (id. 27715495), do Auto de Prisão em Flagrante Delito (id. 27715491), do Termo de Apreensão (id. 27715496), do Laudo Preliminar e Definitivo de Constatação (id. 27715497; 27715952), bem como dos depoimentos colhidos em ambas das fases da persecução penal, a dar conta da apreensão de 08 (oito) tabletes e 01 (uma) porção de maconha.

Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, verifica-se que a decisão combatida fundamentou a inaplicabilidade da minorante especial nos seguintes moldes:

“Ainda que o condenado seja primário e não possua registros criminais com trânsito em julgado ou mesmo processos criminais em curso, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa evidenciada pela apreensão de expressiva quantidade de droga (8,118 kg de maconha), de maneira a justificar a negativa do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosa, nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição”
(id. 27716466).

Quanto a temática, importante rememorar que, conforme diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal,
“para verificar a adequação da causa de diminuição ao caso concreto, indispensável observar tanto as condições individuais do agente quanto as da conduta em concreto praticada, de todo incabível a concessão do benefício em caso de reincidência, maus antecedentes, dedicação a atividades criminosas ou participação em grupo destinado a esse fim”
(STF. HC n. 129449, Rel. Ministra Rosa Weber. Primeira Turma. DJe 28.04.2017).

Assim, a não aplicação desta causa de diminuição deve ser demonstrada, pelo juízo sentenciante, por meio de conjunto probatório apto a afastar um dos critérios descritos no preceito legal, vez que
“não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício”
(STJ. HC n. 131795. Rel. Ministro Teori Zavascki. Segunda Turma. DJe 17.05.2016).

Ocorre que, na espécie, a motivação declinada pelo juízo
a quo
se revela genérica e insuficiente, porquanto pautada na mera dedução de que o recorrente se dedica ao tráfico ilícito entorpecentes, dissociada de qualquer elemento concreto. O transporte de substâncias ilícitas por
Edson Martins Zark
,

ainda que em quantidade considerável, não legitima, de modo automático, sua dedicação à atividade delitiva.

Atinente ao acervo probante, e em atenção ao princípio da individualização da pena, observa-se que, em verdade, o caso se amolda ao exercício da função de “mula” do tráfico e, como bem delineado pela Corte Superior,
“a atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada 'mula', por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa
” (STJ. HC n. 131795. Rel. Ministro Teori Zavascki. Segunda Turma. DJe 17.05.2016).

Com efeito, vislumbra-se que em recente julgado, cuja quantidade de drogas totalizava aproximadamente 100 (cem) quilos, assim definiu o Superior Tribunal de Justiça:

“O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a
presunção de que o paciente se tratava de pessoa dedicada às atividades criminosas devido ao transporte de elevada quantidade de entorpecente – 98kg de maconha
, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de outros elementos concretos extraídos dos autos, de que o paciente efetivamente se dedicava à atividade criminosa ou que fizesse da mercancia seu meio de vida.

Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que
tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa”
(STJ. AgRg no HC n. 537763/MS. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 18.06.2020).

Logo, a causa de diminuição em comento não pode ser afastada com base em conjectura ou ilação de que o agente se dedique a atividade criminosa e, diante do preenchimento dos demais requisitos – primariedade, bons antecedentes e não integração à organização criminosa –, mostra-se adequada e proporcional a incidência do redutor na fração de 1/2 (um meio). No ponto, frisa-se que a quantidade de droga se presta para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ante a elevada porção apreendida – em torno de 08 (oito) quilos de maconha – incabível a concessão da minorante em sua fração máxima.

Readequa-se a pena definitiva de
Edson Martins Zark
em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses
de reclusão, alterando, por conseguinte, o modo de cumprimento de pena ao
aberto
(artigo 33, § 2º, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal). Assim, resta prejudicado o pleito de fixação do regime prisional semiaberto.

Ademais, em atenção ao redimensionamento supracitado, salutar a redução da quantidade de dias-multa a serem pagas pelo recorrente. Neste particular, salienta-se que a sanção pecuniária, elencada no artigo 49 do Código Penal, deve guardar a devida proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. Posto isto, altera-se a pena de multa ao patamar de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, à razão mínima.

Por fim,
quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, resta preenchido tanto o requisito objetivo como o subjetivo, ambos descritos no artigo 44, do Código Penal. Conforme a decisão combatida (id. 27716466), as circunstâncias judiciais do réu, em sua totalidade, são favoráveis e, tendo em vista a primariedade do agente e o
quantum
final da sanção, plenamente cabível a substituição por 02 (duas) penas restritivas de direitos, quais sejam: (i)
prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas
, e (ii)
limitação de fim de semana
(artigo 43,
incisos IV e VI
, do Código Penal).

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso manejado para readequar a pena definitiva de
Edson Martins Zark
em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e
substituir
a pena privativa de liberdade em
02 (duas) restritivas de direitos
, consistentes na
prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas
e na
limitação de fim de semana
(artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal), além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, ao mínimo unitário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020