Tribunal: TJMT
Processo: 1017630-74.2020.8.11.0000
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017630-74.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Serviços Hospitalares, Práticas Abusivas, Competência, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[CREA MARCIA FERREIRA DE SOUZA - CPF: 814.192.601-20 (ADVOGADO), D. V. D. R. J. - CPF: 079.647.251-30 (AGRAVANTE), VIVIANE SOUTO CARVALHO DE REZENDE - CPF: 320.377.258-25 (AGRAVANTE), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVADO), VIVIANE SOUTO CARVALHO DE REZENDE - CPF: 320.377.258-25 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA – INTELIGÊNCIA DO ART. 10, VI, DA LEI 9.656/98 – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, preconiza no inciso VI do art. 10 que não compete à operadora do plano de saúde custear os fármacos de uso domiciliar.

Os medicamentos solicitados pelo Agravante na petição que deu ensejo à decisão recorrida são de uso domiciliar, cuja cobertura está expressamente excluída do contrato por meio da Cláusula 11.1, item “III”.

Não é possível atribuir à iniciativa privada, ou seja, ao plano de saúde, o dever de assumir todo e qualquer custo não previsto no contrato, tampouco autorizado pela legislação específica e aplicável à hipótese.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 1017630-74.2020.8.11.0000

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
D.V.R.J.,
representado por sua genitora Viviane Souto Carvalho Rezende, em virtude da decisão proferida pelo Juiz da 3.ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer
n.º 1007816-66.2019.8.11.0002, ajuizada em face de
Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico
, indeferiu o pedido consistente no fornecimento de novas medicações incluídas pelo médico, além das que sofreram alterações na dosagem.

Em suas razões, o Agravante sustenta que a Recorrida é obrigada a providenciar os tratamentos exatamente nos moldes da prescrição médica.

Defende ser abusiva qualquer negativa de cobertura de procedimento prescrito para o tratamento de sua doença, na medida em que isto restringe obrigações inerentes à natureza do contrato, além de frustrar a expectativa do contratante, que é a de ter plena assistência à sua saúde quando dela necessitar.

Ressalta que a legislação autoriza que os planos de saúde estabeleçam as doenças que serão cobertas, e não o tipo de tratamento utilizado, pois cabe ao médico direcionar o tratamento do paciente após o diagnóstico da doença.

Aduz que o rol de procedimentos previstos nas normativas da Agência Nacional de Saúde é exemplificativo e, inobstante não constar no mencionado rol alguns tratamentos, o que importa é se a doença possui cobertura contratual e se houve a regular prescrição médica.

Assevera que
“a jurisprudência do STJ no sentido de que, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código Consumerista), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios, medicamentos, suplementos e insumos, necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico seja esse tratamento hospitalar ou domiciliar”.

Alega, ainda, que o fato de se tratar de medicamento disponibilizado pelo SUS não elide a obrigação contratual, pois o autor contratou cobertura particular médica e hospitalar sem ressalvas, que não tem a natureza de ser subsidiária ao tratamento disponibilizado pelo Poder Público.

Forte nesses argumentos, requer o provimento do recurso para a reforma da decisão objurgada.

O pedido liminar foi indeferido (ID. 55114469).

Contrarrazões sob o ID. 57568486.

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso (ID. 63041478).

Eis o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SR.ªDES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que, em 18/07/2019,
D. V. R. J.,
representado por sua genitora Viviane Souto Carvalho Rezende, ingressou com
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pena Cominatória e Pedido de Tutela Antecipada
(n.º 1007816-66.2019.811.0002) em face da UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO objetivando o custeio de tratamentos e medicamentos que lhe foram prescritos.

Na peça inaugural, aduziu que é portador de “
atraso global do desenvolvimento, distúrbio de deglutinação, Microcefalia e epilepsia de difícil controle, por sequela de infecção na gestão por Zika-vírus e consequentemente malformação cerebral
”.

Alegou que se encontra com crises convulsivas e que seu quadro de saúde foi agravado com “broncoaspirações frequentes e infecções respiratórias”, não havendo estabilidade devido à falta de estímulo, baixa saturação em decorrência do distúrbio de deglutição.

Aduziu que não consegue se alimentar corretamente, sendo imprescindível o custeio, pela Requerida, de todo o tratamento, medicamentos, fraldas, alimentos e suplementos alimentares que lhe foram prescritos, pelo tempo que for necessário, a saber:

a) Fonoaudiologia: com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação a laser, para desenvolvimento de linguagem e desenvolvimento de deglutinação, com duração de 1 hora por sessão no mínimo 3x por semana por tempo indeterminado;

b) Fisioterapia motora, com realização de método Bobbath, de reabilitação neurológica e pulmonar, com Therasuit no mínimo 4x por semana;

c) Terapia Ocupacional para estimulação do desenvolvimento cognitivo, motor, auditivo e visual, com estímulos múltiplos a contato social, no mínimo 3x por semana;

d) Equoterapia para estimulação do desenvolvimento motor, mínimo 1x por semana;

e) Estimulação visual precoce devido {a baixa visão, com ao menos 1 hora cada sessão, 3x por semana;

f) Hidroterapia;

Dos medicamentos

g) Clonazepam 25mg/5ml, com dosagem de 03 gotas a noite, com total de 01 frasco ao mês;

h) Ranitidina (labelgts) – 18 gts ao acordar e ao deitar, total 01 frasco por mês, para tratamento da doença do refluxo gastroesofágico;

i) Levotiracetam (kepra) 60 mg/ml, 3ml de manha e 3ml à noite, total de 03 frascos por mês;

j) Domperidona 1mg/ml, com dosagem de 5ml de 8 em 8horas, total de 450ml por mês, para tratamento de doença do refluxo gastroesofágico;

k) Peg 4000 15 mg, com dosagem de 02 unidades ao dia, total de 60 unidades por mês;

l) Fraldas descartáveis infantis, de marca Huggies, no tamanho G, com uso de 06 (seis) fraldas ao dia, total de 180 fraldas por mês;

m) Fórmula láctea NanSoy, sendo 12 latas por mês.

O pleito liminar foi deferido parcialmente, em 18/07/2019, nos seguintes termos (ID. 21891350 – ação origem):

[...] Posto isso, defiro parcialmente a tutela de urgência pretendida e determino que a requerida autorize os tratamentos indicados pelo médico que acompanha o autor, bem como forneça os medicamentos necessários para a sua convalescença, a seguir listados, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), que fixo com fulcro no artigo 537, do Código de Processo Civil, limitada a 60 (sessenta) dias multa.

a) Fonoaudiologia: com estimulação auditiva, eletroestimulação oral, bandagem e estimulação a laser, para desenvolvimento de linguagem e desenvolvimento de deglutição, com duração de 1 hora por sessão no mínimo 3x por semana por tempo indeterminado;

b) Fisioterapia motora, com realização de método Bobbath, de reabilitação neurológica e pulmonar, com Therasuita no mínimo 4x por semana;

c) Terapia Ocupacional para estimulação do desenvolvimento cognitivo, motor, auditivo e visual, com estímulos múltiplos a contato social, no mínimo 3x por semana;

d) Equoterapia para estimulação do desenvolvimento motor, mínimo 1x por semana;

e) Estimulação visual precoce devido à baixa visão, com ao menos 1 hora cada sessão, 3x por semana;

f) Hidroterapia.

g) Clonazepam 25 mg/5ml, com dosagem de 03 gotas a noite, com total de 01 frasco ao mês;

h) Ranitidina (labelgts) – 18gts de ao acordar e ao deita horas, total 01 frasco por mês, para tratamento de doença do refluxo gastroesofágico;

i) Levotiracetam (Kepra) 60mg/ml, 3ml de manhã e 3 ml de noite, total de 03 frascos por mês;

j)Domperidona 1mg/ml, com dosagem de 5 ml de 8 em 8 horas, total de 450 ml por mês, para tratamento de doença do refluxo gastroesofágico;

k) Peg 4000 15mg, com dosagem de 02 unidades ao dia, total de 60 unidades por mês;, conforme laudo médico, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Ressalto que o tratamento do autor poderá ser realizado por profissionais e centros médicos da rede credenciada da requerida, desde que possuam a competência necessária para os cuidados do autor.[...]

Vale anotar, nesse ponto, que esse
decisum
foi desafiado pela operadora do plano de saúde, por meio do
RAI n.º 1011945-23.2019.0000
, cujo recurso foi desprovido por decisão unipessoal (ID. 25853173 - ação origem).

A peça defensiva foi encartada no ID. 24282346 da ação de origem.

Em 08/10/2019 o Autor compareceu nos autos para informar a mudança da medicação, bem como a solicitação de consulta com médico gastropediatra, tendo em vista a suspeita de alergia alimentar.

Salientou que a Requerida se nega em fornecer os novos medicamentos prescritos, sob a justificativa de que não se encontram no rol da decisão liminar.

Posto isso, requereu o custeio dos fármacos e da consulta médica.

A manifestação da operadora de plano de saúde foi apresentada no ID. 25546089 (ação origem).

Em 25/11/2019 sobreveio decisão em que o Juiz singular deferiu os pedidos do Autor (ID. 264455717 – ação origem).

Registra-se, nesse passo, que o
decisum
foi atacado por meio do
RAI n.º 1019152-73.2019.8.11.0000
, distribuído à minha Relatoria, sendo provido, à unanimidade pela 2.ª Câmara de Direito Privado, para desobrigar a operadora do plano de saúde de custear/fornecer os novos medicamentos.

Dando continuidade ao relato processual, em 05/12/2019 a parte Autora noticiou ao Juízo que foi informada pela operadora de plano de saúde quanto à impossibilidade de lhe ser fornecido os novos fármacos que lhe foram prescritos pelos médicos que o acompanham.

Por esse motivo, pugnou para que a empresa Ré seja compelida a acatar toda e qualquer alteração, bem como inclusão, de medicamento que venha a ser prescrito pelos médicos que cuidam do Autor, a fim de evitar novo peticionamento a cada alteração de fármaco (ID. 26951966 – ação principal).

A operadora do plano de saúde se manifestou no ID. 27380639 (ação principal).

O Juiz da causa deferiu parcialmente o pedido do Autor e determinou que a Requerida forneça, de imediato, os medicamentos indicados na petição de ID. 26951966, e outros que eventualmente se façam necessários, além de tratamentos e consultas médicas, à exceção de insumos de qualquer natureza, tudo conforme já determinado na decisão que deferiu o pedido de tutela (id. 21891350) (ID. 27823659 – ação principal).

Despacho saneador sob o Id. 29807228 (ação principal).

Em 05/08/2020, o Autor apresentou petição informando a mudança das medicações prescritas e a inclusão de novos fármacos ao seu tratamento. Diante disso, requereu seja determinada à operadora de plano de saúde o fornecimento, de maneira integral, dos seguintes remédios (ID. 36052892):

a) Digeliv 400FCC com 30 saches de 2g cada;

b) Formula com lactobacillus VP (formula em anexo);

c) MCT 100% Ácido Caprilico–Upgrade Energy Equaliv 473ml;

d) Alfamino 400mg da marca Nestle;

e) Vitawin 2 – 2,5ml, 2 vezes ao dia, sendo 150 ml por mês.

f) Levetiracetam 100 mg/ml, passou a ser 3,0 ml por dia (02 frascos por mês);

g) Clonazepam 2,5mg/ml, passou a ser 03 gotas a noite, (sendo agora 01 frascos por mês);

h) Domperidona, passou a ser 03,0 ml, 03 vezes ao dia (270 ml por mês);

i) LosecMups 10mg/cp, com dosagem: dar 1 comprimido diluído, de 12/12 horas (30 comprimidos por mês);

j) Glutamina em pó 2g (60 saches por mês);

k) Ommax (30 capsula por mês);

l) Formula láctea Neocate (12 latas por mês);

m)Neoforte (10 latas por mês);

n) NeoSpoon (08 latas por mês);

o) Peg (polietilenoglicol) 4000 5mg/sache, sem eletrólitos, com dosagem de 01 unidades ao dia, total de 30 unidades por mês;

p) Baclofeno 10mg (30 comprimidos por mês);

Requereu, também, com a máxima urgência, a confirmação da data em que será realizada a perícia médica.

O pleito foi indeferido, nos seguintes termos (ID. 36087806):

[...] Posto isso, indefiro o pedido de id. 36052892 e determino o integral cumprimento da decisão de id. 29807228, com a nova intimação da perita designada no id. 32077892. [...]

Inconformado,
D. V. R. J.,
representado por sua genitora Viviane Souto Carvalho Rezende, interpôs o vertente recurso de Agravo de Instrumento, com o objetivo de reformar o capítulo decisório e, de conseguinte, compelir a Agravada ao fornecimento de:

a) Digeliv 400FCC com 30 salches de 2g cada;

b) Formula com lactobacillus VP (formula em anexo);

c) MCT 100% Ácido Caprilico – Upgrade Energy Equaliv 473ml;

d) Alfamino 400mg da marca Nestle;

e) Vitawin 2 – 2,5ml, 2 vezes ao dia, sendo 150 ml por mês.

Ressalta, outrossim, as alterações de dosagens das seguintes medicações:

a) Levetiracetam 100 mg/ml, passou a ser 3,0 ml por dia (02 frascos por mês);

b) Clonazepam 2,5mg/ml, passou a ser 03 gotas a noite, (sendo agora 01 frascos por mês);

c) Domperidona, passou a ser 03,0 ml, 03 vezes ao dia (270 ml por mês);

d) LosecMups 10mg/cp, com dosagem: dar 1 comprimido diluído, de 12/12 horas (30 comprimidos por mês); e tudo que se fizer necessário para bom atendimento do menor em casa, devendo ser destacado em decisão a possibilidade de alteração de medicamentos devido ao quadro grave do menor, nos exatos termos da prescrição médica.

A Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, preconiza no inciso VI do art. 10 que não compete à operadora de plano de saúde custear os fármacos de uso domiciliar.

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,
exceto
:

[...] VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

As ressalvas trazidas pela norma acima transcrita se referem, quando incluir atendimento ambulatorial, aos medicamentos utilizados para destruir neoplasmas ou células malignas e, quando incluir internação hospitalar, aos procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, além dos fármacos.

Da leitura do Contrato de Prestação de Serviços Médicos e Hospitalares anexado no Id. 57568488 – Pág. 19, observa-se que no item 11.1, III da Cláusula XI, que trata dos “Serviços não cobertos pelo contrato” há a
exclusão expressa no tocante ao fornecimento de medicamento para tratamento domiciliar
, exceto nos casos de internação domiciliar oferecida pela operadora em substituição à internação hospitalar.

Diante da narrativa exposta, colhe-se que a pretensão do Agravante cinge-se em obrigar a Agravada a lhe fornecer 09 (nove) fármacos destinados ao uso
domiciliar
.

O Relatório Médico acostado no ID. 36052893, inclusive, não traz qualquer afirmação em sentido contrário.

Logo, não há razões jurídicas para impor à Agravada a obrigação de arcar com o custo dos remédios de uso domiciliar que foram prescritos ao Agravante, haja vista a falta de previsão contratual.

Cabe ressaltar que a saúde é dever do Estado e direito garantido pelo art. 196 da Constituição Federal

Todavia, as deficiências na prestação desse importante serviço público vêm elevando o número de pessoas que buscam um plano ou seguro de saúde privado, que lhes garantam conforto e segurança. Assim, a cada dia vem se confirmando a premissa de que quem pode, prefere pagar a submeter-se aos cuidados do SUS.

Não obstante a relevância desse serviço de responsabilidade do Estado, aliada às deficiências do SUS,
não é possível atribuir à iniciativa privada, ou seja, ao plano de saúde, o dever de assumir todo e qualquer custo não previsto no contrato, tampouco autorizado pela legislação específica e aplicável à hipótese.

Dessa forma, em que pese sensibilizar com a situação do Agravante, forçoso reconhecer que os medicamentos que lhe foram prescritos não estão incluídos no rol de cobertura do contrato.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. R. decisão agravada que indeferiu tutela de urgência que busca o fornecimento de medicamentos para tratamento de enxaqueca generalizada. Recurso da autora. Pretensão da beneficiária do plano de saúde de cobertura dos medicamentos pela ré. Hipótese que não se amolda aos casos de exceção à cláusula de ausência de cobertura de medicamentos de uso domiciliar. Ausência de probabilidade do direito alegado e dos requisitos previstos no artigo 497 do CPC. Necessidade e urgência não demonstradas. Liminar indeferida. R. decisão mantida. Recurso improvido.
(TJSP. Agravo de Instrumento n.º 21361052320188260000. Rel. Des. José Joaquim dos Santos. 2.ª Câmara de Direito Privado. Julgado em 07/08/2018).

Agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada. Relação de consumo. Plano de saúde. Recusa de fornecimento do medicamento Xeljanz (citrato de Tofacitinibe), indicado para poliartrite, doença da qual o agravante é portador. Alegação de que o fármaco não está previsto no rol de cobertura obrigatória da ANS. Decisão que indeferiu a tutela de urgência. Inconformismo do autor que não merece acolhida. Inexistência de citação. Medicamento não incluído no rol da ANS e de uso domiciliar, cuja cobertura está expressamente excluída do contrato. Custeio do fármaco que se impõe em situação excepcional, quando o medicamento se faz indispensável para evitar a internação, o que não é o caso em exame, a princípio. Necessidade de instauração do contraditório para que se verifique o cabimento do fornecimento e custeio do medicamento. Por ora, ausentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil. Decisão que não merece reforma. Aplicação do verbete sumular nº 59 deste Tribunal. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
(TJRJ. Agravo de Instrumento n.º 00459697220198190000. Rel. Des. MARCOS ANDRE CHUT. 23.ª Câmara Cível. Julgado em 06/11/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer. Tutela de urgência indeferida para concessão do medicamento XARELTO, fármaco RIVAROXABANA, à autora diagnosticada com tromboembolismo pulmonar segmentário no pulmão direito. Inconformismo desarrazoado. Ausência dos requisitos ensejadores da tutela de urgência. A prestação ilimitada de assistência à saúde é dever do Estado, por expressa disposição constitucional. Exegese do artigo 196 da Constituição Federal. Não comprovada a previsão contratual que autoriza o fornecimento de medicamento de uso domiciliar, não emergencial. Princípio da boa-fé contratual preservado. Recurso a que se nega provimento.
(TJSP. Agravo de Instrumento n.º 20271075820188260000. Rel. Des. José Rubens Queiroz Gomes. 7.ª Câmara de Direito Privado. Julgado em 23/03/2018)
.

Apelação cível. Plano de saúde. Obrigação de fazer. Custeio de medicamento (ENOXOPARINA 40 mg) prescrito à parte autora, gestante e portadora de síndrome antifosfolipídeo. Sentença de procedência. Inconformismo da requerida. Alegada regularidade na recusa, vez que o tratamento com o fármaco pretendido não consta no rol taxativo de coberturas obrigatórias da ANS. Acolhimento. Medicamento de uso domiciliar, de baixo custo e disponibilizado pelo SUS. Impossibilidade de se atribuir à iniciativa privada o dever de assumir todo e qualquer custo não previsto no contrato. Inteligência do art. 10, inciso VI da Lei nº 9.656/98. Sentença reformada para declarar a improcedência da ação. Recurso provido.
(TJSP. Apelação Cível n.º 10666495720198260100. Rel. Des. Rodolfo Pellizari. 6.ª Câmara de Direito Privado. Julgado em 31/03/2020).

Feitas essas considerações, em dissonância com o parecer ministerial,
nego provimento ao recurso e mantenho incólume a decisão invectivada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020