Tribunal: TJMT
Processo: 1014526-87.2016.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014526-87.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Expedição de CND]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[KAIABY CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA - ME - CNPJ: 12.111.458/0001-05 (APELADO), SIDNEY BERTUCCI - CPF: 608.017.359-04 (ADVOGADO), MARIONEIDE ANGÉLICA KLIEMASCHEWSK (APELANTE), MAURO MENDES FERREIRA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL – RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA IRREGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA– IMPOSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO DÉBITO FISCAL - LEGALIDADE DA RETENÇÃO EM RELAÇÃO AS VERBAS TRABALHISTA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS

1.

“A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público”.

(AgInt no AgInt no REsp 1690994/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
MUNICIPIO DE CUIABÁ

contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Juiz Marcio Aparecido Guedes, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança nº 1014526-87.2016.811.0041
impetrado pelo
KAIABY CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA - ME
contra ato coator da autoridade do

PREFEITO DE CUIABÁ e a SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO
-
, visando que a autoridade coatora se abstenha de exigir a apresentação de certidões negativas de débitos como condição para o pagamento dos serviços efetivamente executados
.

A sentença guerreada concedeu a segurança para
determinar que o impetrado se abstenha de exigir como condição para o pagamento dos valores devidos aos impetrantes pelos serviços efetivamente executados, à apresentação de certidão negativa perante as receitas municipal, estadual e federal
.

Em suas razões recursais, o Apelante arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva aduzindo que as autoridades coatoras “não praticaram e nem deixaram de praticar condutas apontadas como abusivas/ilegais”.

No mérito, o Município sustenta que o ato coator que reteve o pagamento da empresa contratada, enquanto não apresentada a certidão negativa de débitos, está de acordo com os ditames legais.

Assevera, ainda, que muitas empresas têm deixados de realizar a regularidade fiscal na expectativa do ente público responda de forma subsidiária.

Ao final, pugna pelo acolhimento da preliminar arguida e no mérito pela denegação da ordem.

Contrarrazões no sentido de desprover o apelo – id. 7665264 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença – id. 8960180 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R - ILEGITIMIDADE PASSIVA

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o Apelante suscita a ilegitimidade passiva das autoridades coatoras ao fundamento que a parte legítima para responder a demanda é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

No entanto, a referida preliminar não deve prosperar, posto que a ordem foi praticada pelas autoridades aqui apontadas, bem como são os gestores capaz determinar o pagamento.

Ademais, pelo princípio da encampação, posto que se tratam de superiores hierárquicos, que prestaram informações de mérito e que não altera a competência do mandado de segurança, não há que se falar em ilegitimidade.

Ressalta-se, ainda, que a preliminar arguida se trata de inovação recursal, uma vez que sequer foi suscitada no primeiro grau de jurisdição.

Assim,
rejeito a preliminar.

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo MUNICIPIO DE CUIABÁ contra a sentença
que concedeu a segurança para
determinar que o impetrado se abstenha de exigir como condição para o pagamento dos valores devidos aos impetrantes pelos serviços efetivamente executados, à apresentação de certidão negativa perante as receitas municipal, estadual e federal.

A liminar foi concedida e na sentença foi confirmada, com a concessão da segurança, nos seguintes termos:

“Ex positis, e tudo o mais que dos autos consta, CONCEDO A SEGURANÇA, ratificando a liminar outrora concedida, para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de condicionar o pagamento das medições já efetivamente realizadas à apresentação de certidão negativa de débitos fiscais e trabalhistas.”

Com essas considerações, passo à apreciação do recurso de apelação e da remessa necessária em conjunto.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Com efeito, o cerne da controvérsia reside em saber se há ato ilegal em condicionar o pagamento dos serviços prestados à apresentação de certidões negativas de débito.

Ora, é sabido que a exigência de regularidade fiscal em contratos com a Administração Pública, deve permanecer durante toda a execução do contrato a teor do artigo 55, XIII da Lei 8.666/93,
in verbis
:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Nesse diapasão, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei nº 8.666/93, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, caso o particular deixe de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução,
in verbis:

"Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I — o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

[...]

IX — a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X — a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI — a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;"

A rescisão do contrato por descumprimento contratual, consoante o art. 80, IV, da Lei nº 8.666/93 prevê (sem prejuízos de outras sanções que dispõe) a
“retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração”.

Da leitura do dispositivo legal supracitado, se conclui que a Administração pode adotar medidas acautelatórias do erário retendo o pagamento até o limite de prejuízo causado a Administração.

Por sua vez, os entendimentos jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça sustentam a ilegalidade da retenção de pagamento por serviços já realizados, em virtude do não cumprimento da exigência fiscal, sob o fundamento de que o rol de penalidades do art. 87 da Lei nº 8.666/93 é taxativo, uma vez que é vedada a retenção de pagamento por parte da administração pública, posto que não há previsão legal da mesma, bem como configura o enriquecimento ilícito, vejamos
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados.

III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência
(STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012.

IV. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 57.203/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 05/05/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

2. Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes.

3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178).

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 271.151/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 25/09/2015)

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem realizado a distinção entre a retenção de pagamento decorrente de irregularidade trabalhista e a fiscal, admitindo que no primeiro, caso ocorra, a retenção seja no limite da parcela subsidiariamente garantida pelo ente público.

Aliás, a referida distinção ocorre em razão da garantia de débitos trabalhistas, mormente porque

pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS.

ENCARGOS TRABALHISTAS E FISCAIS. DISTINÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS SUBSIDIARIAMENTE GARANTIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. VEDAÇÃO DE RETENÇÃO POR DÉBITOS FISCAIS.

1. A
jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no REsp 1690994/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS AO PARTICULAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE TRABALHISTA. LEGITIMIDADE. [...]
2. O posicionamento exarado pela Corte a quo destoa do entendimento do Superior tribunal de Justiça de que é legítima a adoção de medidas acauteladoras pela Administração, com a retenção de verbas devidas ao particular, quando o último descumpre obrigações trabalhistas, pois ela pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa).
Precedentes: REsp 1.241.862/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/8/2011; AgRg na MC 16.257/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/12/2009. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1.769.584/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 11/3/2019)

Logo, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é permitido à retenção de pagamento de serviço já prestado apenas quando decorre de irregularidade trabalhista.

No caso, a recusa no pagamento do débito é em razão da irregularidade fiscal e trabalhista, conforme solicitação no id. 7665236, razão pela qual deve ser afastada somente a obrigação fiscal, mantendo a necessidade da regularidade trabalhista.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reconhecer a legalidade da retenção em decorrência da exigência trabalhista. Em sede de remessa necessária,
MANTENHO A SENTENÇA NOS DEMAIS TERMOS
.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/08/2020