Tribunal: TJMT
Processo: 0000691-72.2019.8.11.0064
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000691-72.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Abolitio Criminis, Desclassificação]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WILLIAN DAS SILVA CAVALCANTI - CPF: 703.247.301-60 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1)
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO
PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL
– IMPOSSIBILIDADE –
DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO A INDICAR A TRAFICÂNCIA (DROGA E OUTROS OBJETOS DENTRO DE UMA SACOLA PARA SER LANÇADA DENTRO DO PRESÍDIO FEMININO) – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2)
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE POSSUI REGISTROS CRIMINAIS EM SUA FOLHA DE ANTECEDENTES – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ENUNCIADO 52 DO TJMT – RECURSO

DESPROVIDO.

1) Não procede o pedido de desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta de posse para consumo pessoal, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar a prática do tráfico de entorpecentes por parte do réu, porquanto os policiais o flagraram em atitude suspeita quando estava prestes a arremessar a droga e outros objetos que estavam dentro de uma sacola para dentro do presídio feminino, a indicar, sem sobra de dúvida, a caracterização do tráfico.

2)
A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela existência de registros criminais em desfavor do acusado, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Enunciado Criminal nº 52- TJMT).

3) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Crimina
l interposto por
Willian da Silva Cavalcanti
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0000691-72.2019.8.11.0064, Código 687398
, p
elo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
c/ art. 40, III, da Lei 11.343/06.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter
a desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de entorpecentes
, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, alegando que o conjunto probatório é insuficiente para atribuir a traficância ao apelante.

Subsidiariamente, requer a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06
, sob o argumento de que o magistrado não apontou o motivo pelo qual não é cabível o benefício em favor do apelante, violando o art. 93, IX, da Constituição Federal.

Prequestiona, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, artigos da Constituição Federal, Código Penal e da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 58806450).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em p
arecer da lavra do Dr. João Batista de Almeida, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (
Id. 62641973).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06 e, subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Infere-se do caderno informativo que no dia 19 de dezembro de 2018, por volta das 11h00, na Rua Travessa A, em frente ao imóvel 107, próximo a Cadeia Pública Feminina, o apelante foi preso em flagrante com uma porção de 25,81g de maconha, aparelhos celulares e acessórios.

Restou apurado que, a Polícia Militar realizava rondas nas imediações da Cadeia Pública Feminina, quando avistou o apelante em atitude suspeita, portando uma sacola de plástico, razão pela qual o abordaram e foi constatado que se tratava de droga, seis celulares, carregadores, fone de ouvido e baterias.

Indagado, o apelante alegou que pegou a sacola com uma pessoa desconhecida e iria arremessa-la por cima do muro da unidade prisional.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi julgada parcialmente procedente a denúncia, sendo condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06 e declarada extinta a punibilidade quanto ao delito do art. 349-A, c/c art. 14, II, do Código Penal, à luz da irrelevância penal do fato.

1)

Da
desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06.

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico para o de posse para consumo pessoal; no entanto, o pedido não procede.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a
materialidade
restou devidamente comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (Id. 58805999 - Pág. 8), boletim de ocorrência (Id. 58805999 - Págs. 9/11), termo de entrega (Id. 58805999 - Pág. 15), laudos de constatação (Ids. 58805999 - Págs. 24/25 e 58806450 - Págs. 26/27), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A
autoria
, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante, na fase policial, sustentou que “
seguia para sua residência a pé pela via pública, e no trajeto, na via paralela, estrada de chão, ao lado da Cadeia Pública Feminina de Rondonópolis/MT, foi abordado pelo um elemento, o qual estava num carro Fiat/Palio cor vermelha, esse estava na companhia de uma mulher, o qual entregou um embrulho para que o interrogado jogar do outro lado do muro da Cadeira Pública Feminina, sendo que o desconhecido ofereceu R$50,00 reais que seriam pago após o interrogado jogar o embrulho do outro lado do muro da cadeia, mas antes que o interrogado conseguisse jogar o embrulho que recebeu, foi abordado por um policial a paisana; Que o interrogando alega que o individuo que lhe entregou o embrulho tomou rumo desconhecido evadindo do local; que não sabe indicar o paradeiro do individuo que lhe entregou o embrulho
”
(Id. 58805999 – Págs. 19/20)
.

Em juízo, negou a imputação, alegando que foram os policiais que colocaram o entorpecente junto aos aparelhos celulares, cuja intenção era jogá-los no interior do presídio. Afirmou que sua irmã está presa, mas lançaria os objetos a pedido de um “povo”, para pessoas presas que não conhece e que recebeu a quantia de R$100,00 para jogar os objetos, mas que a droga que estava em seu bolsa era para consumo próprio
(Relatório de mídias Id. 58806451).

Em que pese a negativa de autoria pelo apelante,
tenho que os elementos probatórios constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau
, pois a traficância está comprovada pelos depoimentos dos policiais e circunstâncias da prisão em flagrante.

Na fase inquisitiva, os Policiais Militares,
Marco Antonio de Souza
e
Daniel Oliveira Mazeto
, sustentaram que realizavam rondas no Bairro Sagrada Família, quando visualizaram o apelante em atitude suspeita com uma sacola plástica na mão, próximo à Cadeia Pública Feminina, razão qual resolveram abordá-lo. Em busca pessoal, lograram êxito em localizar substância entorpecente, celulares, carregadores, fone de ouvido e baterias. Afirmaram que indagado o apelante o que faria com os objetos, ele teria dito que pegou com uma pessoa não identificada e iria jogar por cima do muro da cadeia.

Em juízo, a testemunha policial
Daniel Oliveira Mazeto
, declarou que no dia dos fatos, ao se deparar com o apelante em atitude suspeita, ele empreendeu fuga para dentro do mato, mas foi perseguido e abordado, oportunidade em que foi constatado que ele portava uma sacola contendo celulares e a substância entorpecente. Sustentou que o réu confessou que estava prestes a jogar a sacola contendo os celulares e a droga, para uma mulher que estava custodiada na cadeia pública feminina
(Relatório de mídias Id. 58806451).

In casu,
as declarações dos agentes policiais gozam de presunção de veracidade, pela coesão, inclusive
ipsis litteris
ratificado em juízo. Não obstante, as circunstâncias da prisão, no momento em que o apelante foi preso quando estava em atitude suspeita, prestes a jogar uma sacola plástica com objetos e droga para dentro do presídio, evidencia a prática do tráfico de entorpecentes.

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desconsideradas tão somente com base na negativa de autoria do acusado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.

(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

In casu,
consoante bem delineado pelo magistrado de primeiro grau, além da droga apreendida, deve-se levar em consideração que a prisão em flagrante do apelante ocorreu nas imediações da cadeia local, em um contexto que indicava o arremesso da sacola plástica para o interior da unidade, sendo que o próprio acusado confidenciou tal plano aos Policiais Militares.

Nas palavras do magistrado: “
Ora, estivessem em ambientes ou locais diferentes, poder-se-ia, à vista das peculiaridades do caso, até cogitar em destinação ao consumo. Na referida sacola estavam aparelhos celulares, cabos USB, fontes de carregadores, bateriais, chips, o que torna ululante o anseio de arremessar a droga
” (sic).

É cediço que, para que se opere a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas, o agente deve ser apenas usuário; e, concomitantemente, deve se obter a verificação inequívoca que não vendia ou compartilhava com outrem o uso de droga, a qualquer título.

Estabelece o
enunciado nº 3
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
que:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006
.”

Frise-se, conquanto seja possível que o apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que
o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo
, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência,
é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas
.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, "
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).
" (
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Portanto, não assiste razão ao pedido de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

2)

Da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06.

No que tange ao pedido subsidiário de aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sem razão a defesa.

P
ara a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Em que pese a defesa sustente que o magistrado não fundamentou os motivos pelos quais negou a causa especial de diminuição de pena ao apelante, nota-se, pelo contrário, que houve motivação na sentença, tendo o magistrado deixado de aplicar o benefício, diante dos registros criminais que pesam em desfavor do apelante.

Eis a fundamentação lançada na sentença,
verbis:

“Em relação ao art. 33, §4º da Lei de Drogas, é assegurado ao acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integra organização criminosa, a redução da pena de 1/6 a 2/3.

Trata-se de garantia que não pode alcançar o ora acusado dado que já se trata de agente com múltiplas incursões criminais, conforme se extrai dos documentos de fls. 55/7 e 72/4 (receptação, associação criminosa, roubos circunstanciados e associação para o trafico).

Ainda que não se possa falar em agente portador de reincidência ou de maus antecedentes, fato é que se trata de pessoa com diversas passagens criminais.

Nesse viés, o STJ assentou que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

“Conforme decidido pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06." (STJ - EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017 - AgRg no HC 494.674/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 01/10/2019)

Portanto, a vista dos registros criminais, defeso falar na modalidade do art. 33, §4º da Lei 11.343/06”.
(Id.

58806450 - Págs. 32/34).

A decisão não merece qualquer reparo, porquanto, segundo entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, registro de ações penais em andamento veda o reconhecimento da causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
verbis:

“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).”
(Enunciado nº 52 – Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Não obstante, já decidiu o STJ que “
embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
” (STJ, AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

Assim, vislumbrando que o apelante se dedica às atividades criminosas, incabível a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que a regra legal veda expressamente, visando resposta estatal mais rigorosa àquele que é criminoso habitual, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Nesse sentido, os julgados desta Corte de Justiça,
verbis:

“
APELAÇÃO

CRIMINAL
– TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO –(...)
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DA PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS – EVIDÊNCIAS QUE O APELANTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MAUS ANTECEDENTES – MANTIDO O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (...) Apesar de não estar caracterizada a reincidência, o
registro
de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas. Desse modo, afasta-se a aplicação da
causa
especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
(...)”
(N.U 0007906-15.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 10/10/2020)

“APELAÇÃO

CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA (...) 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS (...) RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) 2. Se a ré responde a ações penais em andamento, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que, impede a aplicação da
causa
especial de
diminuição
da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06. Precedentes do STJ (...)”.

(N.U 0016411-70.2016.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Portanto, improcede o pedido para diminuição da pena com base no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Por fim, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontra amparado o recurso já foram devidamente abordados, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Assim, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes. Desse modo, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o
decisum
mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por

Willian da Silva Cavalcanti, mantendo incólume a r. decisão de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020