Tribunal: TJMT
Processo: 0002358-53.2019.8.11.0045
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002358-53.2019.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), NIELTON MARCELINO ARAUJO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NIELTON MARCELINO ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÕES DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – ASILO INVIOLÁVEL – ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL JUSTIFICADA EM FUNDADAS SUSPEITAS ALIADAS À PRESENÇA DE ELEMENTOS INFORMADORES DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL – INEXISTÊNCIA DE OFENSA À GARANTIA FUNDAMENTAL DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PROVA OBTIDA DE FORMA VÁLIDA – 2. DOSIMETRIA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ -RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – POSSIBILIDADE - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Havendo fundadas razões, é lícita a invasão de domicílio, sem mandado judicial de busca e apreensão, pela autoridade policial para apreensão de drogas, por se tratar de crime permanente. Precedentes do STJ.

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

Réu primário, sem antecedentes, com circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal favoráveis, e demais requisitos preenchidos, fazem
jus
a causa de diminuição descrita do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

O requisito de “
não se dedicar a atividades criminosas
” não pode ser confundido com o próprio crime de tráfico do qual está sendo acusado, pois se assim for, o benefício jamais será concedido. Vale dizer, o próprio crime pelo qual o agente está sendo processado, em princípio, não deve ser causa de impedimento ao referido direito.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0002358-53.2019.8.11.0045

APELANTE: NIELTON MARCELINO ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Nielton Marcelino Araújo
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde-MT, que nos autos da ação penal nº 0002358-53.2019.8.11.0045, Código 167694, ID. 22057479, julgou
procedente
a denúncia, para condená-lo ao

delito de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, no regime inicial
semiaberto
(CP, artigo 33, § 2°, alínea “b”).

Os fatos foram narrados na denúncia nos seguintes termos, ID. 22055488:

“ Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 06 de abril de 2019, por volta das 13h40min, na residência localizada na Rua Feliz Natal, esquina com a Avenida Sergipe, Bairro Veneza, em Lucas do Rio Verde-MT,
NIELTON MARCELINO DE ARAÚJO,
tinha em depósito para fins de comércio, 4 (quatro) porções de substância análoga a maconha, com massa bruta total de 989 g (novecentos e oitenta e nove gramas), sem autorização e em desacordo com as determinações ilegais e regulamentares.

Consta também dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 06 de abril de 2019, por Volta das 13h40min, na residência localizada na Rua Feliz Natal, sem número, em frente a Escola CEJA, Bairro Veneza, em Lucas do Rio Verde — MT,
NIELTON MARCELINO DE ARAÚJO
, tinha em depósito, para fins de comércio,02 (duas) porções de substância análoga a maconha, com massa bruta total de 41 g (quarenta e um gramas), sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Apurou-se que em datas não precisamente apuradas, a Polícia Civil passou a investigar o indiciado em razão da prática contumaz da traficância de entorpecentes por ele realizada.

Ficou relatado que no dia 06 de abril de 2019, a Polícia Militar recebeu informação, via telefone (190), dando conta que na residência localizada na Rua Feliz Natal, Bairro Veneza, nesta urbe, havia uma grande quantidade de maconha escondida dentro de um fogão velho.

Diante disso, os policiais dirigiram-se até o endereço informado, oportunidade em que, com a autorização de moradores, adentraram no quintal do local, que era compartilhado por 03 (três) moradias distintas. Durante a revista, a guarnição logrou êxito em localizar dentro do aludido eletrodoméstico 02 (dois) tabletes de substância análoga à maconha, pesando, juntos, aproximadamente 948 g (novecentos e quarenta e oito gramas).

Evola-se dos presentes autos que após diligências na tentativa de localizar o suposto proprietário do fogão, a equipe policial conseguiu encontrá-lo, porém, ao conversar com ele observaram que referida pessoa não aparentava ser o proprietário da droga, razão pela qual os milicianos retornaram à residência, ocasião em que encontraram o indiciado revirando o fogão em comento, nitidamente à procura do entorpecente.

Extrai-se dos presentes autos que a equipe policial, localizou em uma estante, dentro de um coldre de arma, mais 02 (duas) porções de substância análoga à maconha, com massa bruta total de 41 g (quarenta e um gramas).

Ante o exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
denuncia
NIELTON MARCELINO DE ARAÚJO
como incurso, por duas vezes, no artigo 33, caput, da Lei Nacional n. 11.343/2006, aplicando-se a regra contida no artigo 69 do Código Penal. Requer-se que, recebida e autuada esta, seja instaurado contra o denunciado o devido processo penal, citando-se para apresentar resposta escrita, prosseguindo-se nos demais atos do processo, para que ao final seja julgado e condenado. (...).”

A denúncia foi recebida em 25 de junho de 2019 (ID. 22055537).

Irresignado com a sentença condenatória, a Defensoria Pública interpõe recurso de apelação, ID. 22057471.

Nas razões recursais, ID. 22057479, pugna, em preliminar, pelo reconhecimento da ilicitude da invasão domiciliar, argumentando que além da ausência de autorização judicial para o flagrante prorrogado, verifica-se, no caso, a ausência de comprovação de elementos seguros a justificar o ingresso na residência ante o que ficou determinado no RE 60603616/RO-STF.

Subsidiariamente, requer o estabelecimento da pena provisória aquém do mínimo legal, e a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4°, da lei 11.343/2006.

Em contrarrazões, ID. 22057484 a 22058452, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do apelo, mantendo-se incólume a sentença condenatória proferida pelo juízo singular (ID. 8298782).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento

do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NIELTON MARCELINO ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
Nielton Marcelino Araújo
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde-MT, que nos autos da ação penal nº 0002358-53.2019.8.11.0045, Código 167694, ID. 22057479, julgou
procedente
a denúncia, para condená-lo pela prática do

delito de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de
5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa
, no regime inicial
semiaberto
(CP, artigo 33, § 2°, alínea “b”).

Sustenta, preliminarmente, nulidade das provas ante a ilicitude da invasão domiciliar, argumentando que além da ausência de autorização judicial para o flagrante prorrogado, verifica-se, no caso, a ausência de comprovação de elementos seguros nos termos do RE 60603616/RO-STF, alegando que o depoimento policial aliado a denúncia anônima para justificar a invasão domiciliar é um padrão que leva invariavelmente à uma condenação automática.

Assevera que atribuir relevância na fala do agente público, é voltar ao tempo da prova tarifada e constituir uma defesa diabólica, ou seja, fazer o acusado realizar uma contraprova impossível.

Nesse sentido, tratando-se a investigação um ato administrativo dotado de especial formalidade, não sendo suficientes, denúncias anônimas com informantes e inteligência policial, sem qualquer amparo documental. Desse modo, aduz que não basta a mera alegação do agente policial, deve haver elementos concretos e verificáveis, sob pena de ser a prova diabólica.

Com efeito, as declarações prestadas pelos agentes em juízo, de que ao longo dos meses acompanhando situações que indicavam a traficância praticada pelo apelante, bem como a grande movimentação de usuários na residência monitorada, sem qualquer prova documental — filmagens, fotografias, gravações de informações — são apenas palavras.

Por fim, pugna pelo reconhecimento da nulidade do flagrante com reconhecimento da ilicitude da apreensão das substâncias, com consequente desentranhamento de quaisquer elementos de prova derivada e, portanto, a absolvição do recorrente por ausência de materialidade delitiva, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

A Procuradoria-Geral de Justiça, contrapõe aos argumentos defensivos, ressaltando que crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo.

Confira-se, ID. 23443470:

“(...) A ação policial estava sustentada no poder de investigação policial, na medida em que chegaram ao conhecimento da autoridade policial, diversas informações de que havia um esquema de venda de drogas envolvendo o acusado, o que, objetivamente, justificaria a intervenção estatal investigativa, como meio de garantir a ordem pública supostamente lesada.

Ademais, não há que se falar em inviolabilidade de domicílio, uma vez que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Encontrado o acusado na posse do entorpecente, está configurado o estado de flagrância de um crime permanente, o que reforça a legalidade e licitude da busca domiciliar que o identificou.

Ademais, cumpre-nos destacar que é função inerente aos policiais realizar buscas, sendo um exercício de percepção, a fim de garantir a segurança pública, e, sendo assim, poderão realizar busca tanto pessoal, como domiciliar independentemente de prévia autorização judicial, se necessário. (...).”

Pois bem.

É cediço que, em qualquer outra situação além das que se encontram positivadas na Constituição Federal, é vedado ao agente público, sem o consentimento do morador, ingressar em sua residência, sob pena de, no campo processual, serem consideradas ilícitas as provas obtidas.

Vale dizer, a
"consequência resultante do desatendimento dos critérios estabelecidos pela Constituição Federal é que a prova obtida em situação que configure violação do domicílio tem sido considerada irremediavelmente contaminada e ilícita, ainda que o Poder Público não tenha participado do ato da invasão"
(SARLET, Ingo Wolfgang et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 461).

De acordo com a descrição fática no boletim de ocorrência, a entrada na residência ocorreu motivada por fundada suspeita de que o acusado estaria praticando o comércio ilícito de entorpecentes, pois, pelo contexto apresentado aos policiais no momento da investigação, a conduta do recorrente se adequava na modalidade de “
ter em depósito
” e “
guardar”
substância entorpecente visando o comércio ilícito.

Confira-se, ID. 22055952:

“ (...). ESTA GUM RECEBEU INFORMES VIA 190 DE QUE NA RESIDÊNCIA HAVIA UMA GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA DENTRO DE UM FOGÃO ABANDONADO.
AO CHEGAR À RESIDÊNCIA A GUPM COM A AUTORIZAÇÃO DOS MORADORES ADENTROU AO QUINTAL
, QUE ERA COMPARTILHADO POR TRÊS DIFERENES RESIDÊNCIAS. QUE A0 VERIFICAR O FOGÃO ESTA GUPM ENCONTROU APROXIMADAMENTE 01 KG DE DROGAS, EM DOIS TABLETES CONFORME MENCIONADO NAS DENUNCIAS. QUE AO INDAGAR OS MORADORES QUEM SERIA O DONO DAQUELE FOGÃO, HAJA VISTA QUE O QUINTAL É DE DIFÍCIL SEPARAÇÃO ENTRE AS RESIDÊNCIAS,
A MORADORA LUANA E SEU MARIDO DISSERAM QUE AQUELE FOGÃO ERA DO MORADOR JOAB E QUE O MESMO SE ENCONTRAVA NUMA RESIDENCIA ALI PRÓXIMA.
DESTA FORMA ESTA GUPM DESLOCOU-SE ATÉ 0 LOCAL ONDE ESTE CIDADÃO SE ENCONTRAVA E FEZ A DETENÇÃO DO MORADOR, AO INDAGAR O MORADOR, QUE NÃO APARENTAVA SER SUSPEITO, O MESMO DISSE QUE NÃO FAZIA USO DE ENTORPECENTES, QUE JAMAIS IMAGINAVA ESTAR SOFRENDO TAL CONSTRANGIMENTO E QUE NUNCA ESTEVE PRESO, DISSE AINDA QUE ERA TRABALHADOR DA PREFEITURA.
A0 RETORNAR À RESIDÊNCIA SUSPEITA ESTA GUPM ENCONTROU O SUSPEITO ORA CONDUZIDO, NIELTON MARCELINO DE ARAUJO, REVIRANDO O FOGÃO A PROCURA DO ENTORPECENTE, O MESMO FOI PRONTAMENTE RECONHECIDO PELA GUPM COMO SUSPEITO DE ROUBOS ANTERIORES E COMO USUÁRIO DE DROGAS. QUE AO INDAGAR O MESMO O PORQUE ESTARIA ALI ELE NADA DISSE, AO ENTRAR EM SUA RESIDÊNCIA, QUE TAMBÉM FAZIA PARTE DO MESMO QUINTAL, ESTA GUPM ENCONTROU MAIS DUAS PEQUENAS PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA EM SUA ESTANTE E UM COLDRE DE ARMAMENTO. DAINTE DOS FATOS ESTA GUPM FEZ A CONDUÇÃO DESTE SUSPEITO, O QUAL FOI ENTREGUE SEM LESÕES A DP PARA DEMAIS PROVIDÊNCIAS CABÍVEIS.
(...).”
[Grifo].

Do cotejo dos autos, observa-se que a invasão de domicílio perpetrada pelos milicianos, ainda que sem autorização judicial, inicialmente se deu com a autorização dos proprietários do local, os quais compartilham do mesmo quintal, ou seja, área comum aberta.

Posteriormente, a entrada na residência do acusado se dera em situação de fundadas suspeitas de que o agente estaria praticando o ilícito penal, pois, segundo a descrição no boletim de ocorrência, assim que os policias retornaram ao terreno, o recorrente estava “revirando” o fogão à procura de entorpecente, sendo reconhecido pela guarnição como suspeito de usuário de drogas.

A narrativa no boletim de ocorrência foi corroborada em juízo pelo depoimento do policial militar
Cleyton Cezar Peixoto
, ocasião em que confirmou seu depoimento prestado na fase investigativa, afirmando que entrou no quintal com autorização dos moradores, sendo localizado o entorpecente em um fogão abandonado, após, saíram para conversar com o proprietário do fogão, deslocando-se até a residência do mesmo, ocasião em que puderam verificar que o suspeito não sabia do entorpecente, nem aparentava ser usuário de drogas.

Assim, ao retornarem no quintal, visualizaram o recorrente revirando o fogão. Acrescentou que o bem móvel estava abandonado em local ermo, afastado da residência do acusado, o qual, para chegar até ele, tinha que fazer a volta em toda a casa.

Nesse sentido, assim declarou na delegacia, 22055493:

“ (...) QUE, a guarnição policial recebeu informação, via 190, de que em uma residência, situada a Rua Feliz Natal, Bairro Veneza, neste município, havia uma grande quantidade de maconha dentro de um fogão abandonado; QUE, os policiais ao chegarem a residência mencionada, com autorização dos moradores, adentrou ao quintal, que era compartilhado par 3 (três) diferentes imóveis; QUE, ao verificar o fogão (sem condições de uso), que estava mais próximo de umas das portas das residências (sendo esta, a residência do morador JOAB LIMA FERREIRA), a guarnição encontrou aproximadamente 1 (um) kg de entorpecente (maconha), armazenado em 2 (dois) tabletes, conforme descrito nas denúncias; QUE, ao indagar os moradores quem seria o dono daquele fogão, haja vista que o quintal é de difícil separação entre as residências, a moradora LUANA PONCIO DA COSTA (65.99638-8984) e seu marido disseram que aquele fogão poderia ser do morador JOAB (65!-3669-2274) e que o mesmo se encontrava numa outra residência nas proximidades; QUE, desta forma, os policiais se deslocaram ao local onde este cidadão se encontrava e localizou este morador; QUE, ao indagar JOAB, que não aparentava ser suspeito, o mesmo disse que não fazia uso de entorpecentes, que jamais imaginava estar sofrendo tal constrangimento e que nunca foi preso, disse ainda que era trabalhador da prefeitura; QUE, JOAB confirmou ainda que o antigo fogão era de sua propriedade, todavia, por não estar em condições de uso, foi deixado de lado” no quintal; QUE, JOAB asseverou ainda que não tinha conhecimento de algum de seus vizinhos vendia entorpecente;
QUE, diante desse cenário, os policiais resolveram retornar à residência; QUE, neste instante, a guarnição encontrou o conduzido (NIELTON MARCELINO DE ARAÚJO), revirando o fogão e, nitidamente, procurando o entorpecente; QUE, este indivíduo fora prontamente reconhecido pelos policiais como suspeito de roubos anteriores e como usuário de drogas; QUE, em entrevista inicial, ao ser indagado sobre o porque estaria ali revirando o fogão, NIELTON nada disse; QUE, em seguida, a guarnição perguntou ao conduzido qual daquelas 3 (três) seria a sua residência; QUE, em seguida, após ser apontado por NIELTON qual era o seu imóvel, a guarnição, ao adentrar à residência, que também fazia parte do mesmo quintal das outras, encontrou mais 2 (duas) pequenas porções de substancia análoga a maconha (em uma estante e em um coldre de armamento); QUE, NIELTON não confessou em nenhum momento que estaria traficando, tampouco que a droga encontrada no fogão era de sua propriedade; QUE, diante das fundadas suspeitas o delito de tráfico de drogas, os policiais realizaram a condução de NIELTON a esta Delegacia de Polícia. (...).”

A testemunha
Luana Poncio da Costa
, disse em juízo que mora no local em uma quitinete, explicando que todos os imóveis ficam no mesmo terreno. Informou que qualquer pessoa tem acesso ao quintal, bem como de que seu marido acompanhou os policiais durante a revista na área.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). (HC 404.124/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 28/11/2017).

Desse modo, no presente caso, inequívoca a prova de que, além das informações via “
190
” de que no local havia uma grande quantidade de maconha, cujo denúncia especificava o acondicionamento dentro de um fogão abandonado em um quintal — cujo acesso da guarnição se deu com autorização dos moradores —, o recorrente foi surpreendido em atitude suspeita, ou seja, revirando o mencionado fogão, que se encontrava distante de sua residência.

Na ocasião, não soube explicar porque estava mexendo no bem móvel abandonado, fatos estes que motivaram a guarnição a revistar o acusado e sua residência, onde obtiverem êxito em localizar em sua estante, mais duas pequenas porções de substância análoga a maconha.

Com efeito, tal como destacado pela Procuradoria de Justiça, tratando-se de crime permanente, como é o caso destes autos, enquanto durar a permanência, as medidas produzidas e adotadas para a sua apuração não caracterizam ilegalidade, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade dos autores e participantes, em virtude da situação ilícita criada pelo agente se prolongar no tempo.

À guisa do reforço, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“por ser permanente o crime de tráfico de entorpecentes, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio
” (AgRg no HC 365.020/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016).

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO PRELIMINAR DOTADO DE JUÍZO DE CERTEZA DO DEFINITIVO. VALIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. ADEQUAÇÃO AO REGIME SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2
. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui delito permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, no caso, a excepcionalidade do art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal. Precedente.

3. No julgamento do Eresp 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo acarreta a absolvição do acusado, porque não comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas, ressalvados os casos em que o laudo preliminar seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente.

4. Hipótese em que o Tribunal de origem considerou válida a prova da materialidade delitiva, pois o laudo preliminar foi elaborado segundo as normas legais e por perito oficial, tendo resultado positivo para a substância Tetrahidrocanabinol, conforme autoriza a ressalva feita no referido julgado.

5. Fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão, sendo primário o réu e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto.

(HC 451.502/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018).

Segundo dispõe o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, “
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

É certo que a ação policial que descortinou o delito deu-se sem prévio mandado judicial de busca e apreensão, todavia, ficou demonstrado nos autos que a apreensão foi baseada em elementos concretos apresentados nos autos, o que gerou a fundada suspeita da prática de atividade ilícita pelo recorrido.

Portanto, verificada inocorrência de ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, impõe-se manutenção da apreensão, seguida da análise meritória da acusação.

O Auto de Prisão em Flagrante Delito, ID. 22055491; Termo de Depoimento dos Policiais, ID. 22055493; o Boletim de Ocorrência, ID. 22055952; Termo de Apreensão, ID. 22055953; bem como os Laudos de Constatação de Droga, o preliminar no ID. 22055501, e o Definitivo no ID. 22055543, confirmam a materialidade do delito consubstanciada em 4 (quatro) porções de maconha, pesando o total 989 g (novecentos e oitenta e nove gramas).

Quanto à autoria, após percorrer todo o conjunto probatório, a apreensão da droga, depoimentos judiciais dos policiais e a confissão judicial do recorrente (ID. 22057470), é suficiente para manter a condenação pelo delito tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Com essas considerações, passo à análise da dosimetria da pena, aplicada nos seguintes parâmetros, ID. 22057470:

“ (...) DA DOSIMETRIA DA PENA.

A pena prevista para o crime de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, “Caput”, da Lei n. 11.343/2006) é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-muita.

Na
primeira fase
do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias elencadas no artigo 42 da Lei n. 11.343/06 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro a necessidade de maiores reprovações, haja vista a culpabilidade acentuada,
considerando a quantidade de droga apreendida
. Desta forma, fixo a pena base acima do mínimo lega, ou seja, em 05 (cinco) anos, 07 meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na
segunda fase
, da dosimetria da pena, reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, “d”, do CP) e de consequência, atenuo a pena em 10 (dez) dias de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa.

Com efeito, encontro a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Registro, por oportuno, que deixei de reduzir a pena abaixo do mínimo legal por força do disposto na Súmula n. 231 do C. STJ.

Na
terceira fase e última fase,
inexistem causas de aumento e/ou diminuição de pena,
encontrando a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Deixo de aplica a causa de diminuição de pena do § 4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, vez que o acusado estava se dedicando à prática do crime de tráfico ilícito de entorpecente, haja vista a quantidade de droga apreendida, corroborada pelas declarações das testemunhas alhures citadas.

Nesse sentido:

A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. (Enunciado n0 30 do TJ/MT, publicado no DJE n9 9998 de 11/04/2017).

Fixo o
regime de pena inicialmente semiaberto
, considerando a quantidade de pena fixada, conforme o disposto no artigo 33, § 20, alínea “b”, do CP.

Fixo
o valor do dia-multa na proporção do 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato
, face a situação econômica do acusado.

Incabível
substituição por pena restritiva de direito (art. 44 do CP) e sursis (art. 77 do CP).

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Condeno
o réu nas custas e despesas processuais, contudo suspendo a cobrança por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita, vez que assistido pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, com a ressalva do artigo 12 da Lei n. 1060/50.

Incabível
reparação do dano (art. 387, inciso IV, do CPP). (...).”
[Grifo].

Verifica-se que pena definitiva aplicada ao recorrente pela prática do delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, ficou estabelecida no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto (CP, art. 33, § 2°, alínea “b”), bem como ao pagamento na quantia de 500 (quinhentos) dias-multa.

A par disso, a Defensoria Pública sustenta a aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, do Código Penal, com possibilidade de estabelecer a pena provisória aquém do mínimo legal.

Na terceira fase, pugna reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4°, do artigo 33 da lei 11343/2006, ao argumento de que o recorrente Neilton preenche todos os requisitos legais, sendo equivocada a decisão judicial que negou a aplicação da
benesse
, que deve ser aplicada na fração de 2/3, com substituição por penas restritivas.

No que tange à aplicação da pena provisória aquém do mínimo legal, o Superior Tribunal de Justiça e a Suprema Corte, já se pronunciaram no sentido de ser necessária a limitação imposta pela súmula 231 do STJ —
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal
—, pois, do contrário, poderia se passar para um regime, em que a discricionariedade judicial conduziria a pena à um ínfimo em que a tornaria sem nenhum significado em termos de política criminal, ou seja, sem o mínimo necessário para reprovação e prevenção do delito.

A propósito:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução.
Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458

...

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS. IDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLAÇÃO DO ART. 65 DO CP. PENA INTERMEDIÁRIA, DE ANTEMÃO, REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. AMPLIAÇÃO DO GRAU DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ.

1. (...).

3. Nos termos da Súmula 231 do STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (AgRg no AREsp n. 758.847/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 19/12/2016).

4. Agravo regimental desprovido” (AgRg no REsp 1637245/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 15/03/2017).

Por conseguinte, com relação ao tráfico privilegiado, o Superior Tribunal de Justiça entende que
“processos em andamento só não podem ser utilizados na primeira fase de dosimetria da pena para majorá-la, sendo possível utilizar esses fatos criminais para justificar o afastamento da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06”
(HC 390.530/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017)
.

In casu
, consoante folha de antecedentes, ID. 22055533, o recorrente foi processado pela suposta prática do delito de roubo majorado no processo número 2144-96.2018.811.0045, de Código n. 153769, na comarca de Lucas do Rio Verde. Contudo, em pesquisa realizada no
site
deste E. Tribunal de Justiça, o acusado foi absolvido com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ocorrendo o trânsito em julgado para o Ministério Público e para a Defesa em 18.06.2018.

Não há informações de outro processo ordinário em andamento.

Em pesquisa ao Seeu -
Sistema Eletrônico de Execução Unificado
-, consta no processo executivo de pena n. 2000084-82.2019.8.11.0045, em trâmite na 4ª Vara Criminal de Sinop, apenas a guia referente à presente condenação.

Desse modo, entendo que estão preenchidos os requisitos necessários para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Conforme salientado, pelas informações constantes nos sistemas, o réu é primário, não possui antecedentes criminais e, ao contrário do consignado na sentença pelo juízo
a quo
, entendo que não há elementos que demonstrem que se dedica às atividades criminosas ou que integre organização criminosa.

Penso que o requisito de “
não dedicar-se às atividades criminosas
” não pode ser confundido com o próprio crime de tráfico do qual está sendo acusado, pois se assim for, o benefício jamais será concedido. Vale dizer, o próprio crime pelo qual o agente está sendo processado, em princípio, não deve ser causa de impedimento ao referido direito.

Ademais, convém destacar que o Supremo Tribunal Federal, no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), passou a considerar
bis in idem
a utilização da quantidade de droga
"tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”
(ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).

Portanto, a situação do apelante está em consonância com a previsão legal do § 4º, do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual aplico a redução em 1⁄2 (metade) da pena estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão, tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, conforme determina o artigo 33, § 2º, alínea “
c
”, do Código Penal.

Considerando que a pena privativa de liberdade foi readequada para 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, não sendo o réu reincidente, e a avaliação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP favoráveis, verifico que estão preenchidos tanto os requisitos do artigo 44 do Código Penal quanto os critérios de necessidade e suficiência da pena, razão pela qual substituo a pena privativa liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a pena privativa de liberdade aplicada, reconhecendo a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando-a definitiva em
02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e o pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, a ser cumprida no regime
aberto
, a qual foi substituída por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/02/2020