Tribunal: TJMT
Processo: 0014771-15.2016.8.11.0042
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014771-15.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DANIELLY DIAS DOS SANTOS (APELANTE), LEIDINEIA KATIA BOSI - CPF: 964.046.209-87 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
(ART. 33. § 4º DA LEI 11.343/06) EM PATAMAR MÁXIMO – POSSIBILIDADE –
DUPLA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DELINEADAS NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA –
BIS IN IDEM
– ENUNCIADO Nº 48 DA TCCR DO TJ/MT – AUSÊNCIA DE PECULIARIDADES A AUTORIZAR O ESTABELECIMENTO DO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO – IMPERATIVO O ESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA – ADEQUAÇÃO DA PENA
–
RECURSO PROVIDO
.

1.
Se, à
eleição da fração a ser aplicada para a redução decorrente da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o magistrado valorar novamente na terceira fase as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de Drogas, já aquilatadas para majoração da pena-base, incorre em evidente
ne bis in idem
. Nesse sentido, é o Enunciado nº
48 da TCCR desta Corte: “
as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só

podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma

não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Danielly Dias dos Santos
almejando ver reformada a decisão do juízo
a quo
que a condenou à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, VI, todos da Lei 11.343/06.

Inconformada,
a defesa almeja ver reformada a dosimetria da pena, afastando-se aventado
ne

bis in idem
, uma vez que “
tanto no aumento da pena-base (primeira fase) quanto na escolha do percentual de redução previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 (terceira fase) o juiz prolator da sentença levou em consideração a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida.
”. Assim, pleiteia a aplicação da causa de diminuição do referido dispositivo em seu patamar máximo.

Em contrarrazões, a acusação defende a manutenção da sentença objurgada.

A Procuradoria-Geral de Justiça

opina pelo desprovimento do apelo.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Tem-se que
Danielly Dias dos Santos
foi condenada à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, VI, todos da Lei 11.343/06, porque
“no dia 13 de maio de 2016, por volta de
17h, na rua Brilhante n°. 2150, bairro Alvorada, nesta capital, a denunciada Danielly Dias dos
Santos tinha em depósito, entregava a consumo, ainda que gratuitamente, e vendia,
desautorizadamente, 05 (cinco) tabletes de maconha, com massa de 510g (quinhentos e dez
gramas); além disso, possuía uma porção de 410g (quatrocentos e dez gramas) de ácido
bórico; conforme Laudo Preliminar n°. 1178/2016, fls. 24/25, e Definitivo n°. 3.14.2016.26439-01, fls. 68/69.”.

Segundo consta,
“na data dos fatos, Policiais Militares realizavam rondas no bairro
Alvorada, quando avistaram uma pessoa em atitude suspeita que, embora o esforço empregado
pela guarnição para detê-la, conseguiu fugir. Em seguida, os militares visualizaram três
motocicletas paradas em frente à residência de n°. 2150, da rua Brilhante, e aproveitaram para
fazer a checagem dos referidos veículos nos sistemas oficiais. Nesse momento os Policiais
notaram que algumas pessoas se escondiam nos fundos da residência.”.

Nessa esteira,
“os militares entraram no imóvel e fizeram a abordagem

da moradora, a denunciada Danielly Dias dos Santos, que estava na companha de Leonardo
Robert de Arruda, Wesllen Rodrigues de Souza, Eduardo de Almeida Mota, Luana Calixto Dias
dos Santos Appel e Vanessa Cristina Gomes de Lima Santana, sendo estas duas últimas
adolescentes.”.

Em seguida,
“realizarem busca na residência, os policiais encontraram uma

sacola, que estava no chão, no canto de um quarto, contendo as porções de maconha e ácido
bórico. Questionados os jovens acerca de quem seria a droga, a denunciada Danielly assumiu a propriedade do toxico; os demais sujeitos, com exceção de Vanessa, admitiram serem usuários de droga.”.

Desse modo,
“a denunciada foi encaminhada a delegacia, onde confessou que vendia droga em porções pequenas, pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) cada uma; ainda, afirmou que deu a seus amigos, jovens e adolescentes, porções para que eles consumissem. Admitiu que toda a droga lhe pertencia.”.

Por fim, afirmou a denúncia que
“as circunstâncias do fato reveladas pelos policiais militares e a apreensão de grandes quantidade de droga, bem como a confissão da denunciada, revelam que a substância ilícita apreendida não tinha destinação exclusiva ao consumo pessoal. Além disso, houve envolvimento de adolescente na o fato em questão.”.
(id. Num. 55262453 - Pág. 1/3,
sic.
).

Inconformada,
a defesa almeja ver reformada a dosimetria da pena, afastando-se aventado
ne

bis in idem
, uma vez que “
tanto no aumento da pena-base (primeira fase) quanto na escolha do percentual de redução previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 (terceira fase) o juiz prolator da sentença levou em consideração a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida.
”. Assim, pleiteia a aplicação da causa de diminuição do referido dispositivo em seu patamar máximo.

O apelo comporta provimento.

Em detida análise à r. sentença, vislumbra-se que, na primeira fase da dosimetria penal, o MM. Juiz
a quo
fixou à recorrente a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais

550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, em razão da
culpabilidade
acentuada da agente, da
natureza
e da
quantidade
da droga apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06.

Observa-se, todavia, que o magistrado sentenciante, ao fundamentar a terceira fase dosimétrica, também levou em consideração o mesmo argumento utilizado anteriormente, qual seja, a
natureza
da substância entorpecente apreendida, levando-o a afastar a incidência da figura privilegiada descrita no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, configurando inevitavelmente o fenômeno do
ne bis in idem
. Confira-se:

“Primeira Fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstancias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstancias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servira de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substancia ou do produto, persona/idade e a conduta social do agente”.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n° 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica majoração da pena
.”

“Terceira Fase:

(...) Concernente ao redutor do §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada faz jus a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida (fls. 111 e 164).

Em razão disso e
levando em consideração a nocividade da droga apreendida
, REDUZO a pena nesta fase em 1/6 (um sexto), resultando em uma pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Lado outro, existe a causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, o que me faz AGRAVAR em 1/6 (um 1 sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.”
(id. Num. 55275958 - Pág. 1; id. Num. 55275958 - Pág. 3; id. Num. 55275959 - Pág. 1).

Com efeito, é cediço que, quando da análise da minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, cabe ao magistrado singular considerar a
natureza
da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-la na primeira fase do cálculo dosimétrico, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para delimitar o redutor do tráfico privilegiado. Contudo, não lhe é facultado fazer novamente o uso dessa circunstância para embasar ambas as fases, sob pena de restar configurado o
ne bis in idem
, contexto revelado no caso presente.

Nessa linha é o Enunciado nº 48 da TCCR desta Corte: “
as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só

podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma
não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.

Como é cediço, para alcançar a benesse descrita no referido dispositivo, a requerente deve satisfazer os requisitos descritos de forma cumulativa. Desse modo, considerando que a apelante é primária, ostenta bons antecedentes e não integra organização criminosa, bem como que os elementos de cognição reunidos nos autos não evidenciam que a ré efetivamente se dedicava a atividades criminosas, de rigor a
incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06
, porquanto satisfeitos os critérios legalmente exigidos a tanto.

Com relação ao patamar de redução a ser estabelecido, importa registrar que, embora valorada na primeira fase dosimétrica, a
natureza
da droga não é fator passível de ponderação nesta etapa, e, pois, à míngua de motivação idônea, é imperativo o estabelecimento da minorante em seu grau máximo de redução, a saber 2/3 (dois terços), ajustando-se a reprimenda para
01 (um) ano e 08 (oito) meses, mais 160 (cento e sessenta) dias-multa
, pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Lado outro, constata-se a existência da causa de aumento disposta no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual
aumento
a reprimenda anteriormente fixada, resultando em uma pena
definitiva
de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
a ser cumprida em
regime aberto
(artigo 33, § 2º, “c”, do CP),
mais 170 (cento e setenta) dias-multa
, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo atualmente vigente, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Por fim, tendo em vista que a maioria das circunstâncias judiciais são favoráveis à apelante, cabível, portanto, a conversão da pena restritiva de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do CP, consistente em prestação de serviços à comunidade (artigo 46, do CP) e limitação de fim de semana (artigo 48, do CP) a serem aplicadas pelo juízo da execução penal, pois suficientes à hipótese.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso para aplicar a minorante descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo, impondo a
Danielly Dias dos Santos
a pena de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias,
em
regime aberto
(artigo 33, § 2º, “c”, do CP),
mais 170 (cento e setenta) dias-multa
, ao mínimo unitário.

Em tempo,
converto
a pena privativa de liberdade aplicada a
Danielly Dias dos Santos
por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana (artigo 44 c/c artigo 46 c/c artigo 48, todos do CP) –, a serem aplicadas pelo juízo da execução penal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020