Tribunal: TJMT
Processo: 0004745-81.2019.8.11.0064
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004745-81.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (REPRESENTANTE), SANDER RAMOS DA SILVEIRA - CPF: 002.015.941-29 (APELANTE), EDEILSON CARMO DE LARA - CPF: 482.409.741-04 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, §§ 1° E 4°, INCISO I C/C ART. 150, § 1°, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – DESCABIMENTO – RECORRENTE QUE OSTENTA REGISTROS NA FOLHA DE ANTECEDENTES, INCLUSIVE POR FURTO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AO CRIME DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – POSSIBLIDADE – AUSÊNCIA DE DOLO – RÉU QUE ENTROU NA RESIDÊNCIA PARA FUGIR DA POLICIA MILITAR – ABSOLVIÇÃO PELO ART. 386, INC. III, DO CPP – – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FRUTO CONSUMADO PARA TENTADO – TESE REJEITADA – O CRIME SE CONSUMA NO MOMENTO EM QUE O AGENTE SUBTRAI O BEM DO OFENDIDO – RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
In casu
, inviável a incidência do referido brocardo, porquanto o trata-se de réu registros na folha de antecedentes, inclusive de furto, circunstância o que obsta a aplicação do benefício.

Considerando que não houve dolo na violação de domicílio, pois o réu invadiu a residência alheia para empreender fuga dos policiais militares, não há falar em condenação do art. 150, §1º, do CP

Considera como consumado o delito de furto, assim como o de roubo, no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, ainda que por breves instantes, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica ou desvigiada do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial

O reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal, denominada furto privilegiado, é direito subjetivo do réu se preenchidos os requisitos legais consistentes na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada (inteligência da Súmula nº 511 do Superior Tribunal de Justiça).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Sander Ramos da Silveira
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 155, §§ 1° e 4°, inciso I c/c art. 150, § 1°, ambos do Código Penal, a pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente aberto. (Sentença - Id. 61424951 até 61424953).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugna pela absolvição diante da atipicidade material, por força do princípio da insignificância; subsidiariamente, requer a aplicação do princípio da consunção quanto ao delito de violação de domicílio, a desclassificação do delito para o furto privilegiado (art. 155, § 2°, do CP), sob alegação de preenchido todos os requisitos; pede também o reconhecimento da tentativa, em razão do monitoramento no estabelecimento comercial, e substituição da pena por apenas uma pena restritiva de direitos ou aplicação de multa.
(Id. 61424960 até 61424962)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 61424963 e 61424964)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Elio Américo,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 63564466)

“
Apelação Criminal – Furto qualificado noturno e violação de domicílio [art. 155, §§ 1° e 4°, inciso I, c/c art. 150, § 1°, ambos do Código Penal]
– Sentença condenatória – Irresignação defensiva: Pretendida absolvição diante da atipicidade material, por força do princípio da insignificância – Impossibilidade – Subsidiariamente, requer a desclassificação para o furto privilegiado [art. 155, § 2°, do CP] e reconhecimento da tentativa, substituindo a pena por uma pena restritiva de direitos ou aplicação de multa – Inviabilidade – Existência de provas concretas sobre a materialidade e autoria delitiva – Não há que se falar em eventual reforma na decisão prolatada pelo juízo a quo —
Pelo desprovimento do recurso.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Sander Ramos da Silveira
, como incurso nas sanções do art. 155, §§ 1° e 4°, inciso I c/c art. 150, § 1°, ambos do Código Penal.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 61419956)

“(...) 1. Na data de 22/04/2019, durante o repouso noturno, por volta das 02h00min, no estabelecimento comercial denominado "Padaria Pão de Mel", localizada na Avenida Arnaldo Estevão, nº 2115, Bairro Jardim Guanabara, nesta cidade e comarca de Rondonópolis/MT, o denunciado SANDER RAMOS DA SILVEIRA REIS, com consciência e vontade, durante o repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, subtraiu coisas alheias móveis em proveito próprio, consistente na quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais) e um cofre contendo moedas destinadas à doação, avaliado em R$ 50,00 (cinquenta reais), conforme auto de avaliação indireta de fl. 36, em prejuízo do referido estabelecimento comercial de propriedade da vítima Edilson Carmo de Lara.

2. Na mesma data, durante a noite, por volta das 4h:00min, o denunciado SANDER RAMOS DA SILVEIRA REIS entrou clandestinamente nas dependências da casa localizada na Rua Humaitá, nº 573, Vila Birigui, nesta cidade e comarca de Rondonópolis/MT, pertencente à vítima Marcelo Andrade Cerceau.

Colhe-se do incluso Inquérito Policial que, na data e horário acima delineados, o denunciado, imbuído de animus furandi, durante o repouso noturno, se dirigiu até a Padaria Pão de Mel e após arrombar a janela lateral e a porta do banheiro, adentrou no interior do recinto e se apossou dos objetos descritos acima.

Ocorre que, durante a execução do delito, o alarme do estabelecimento disparou, ocasião em que o acusado empreendeu fuga do local levando consigo a res futivae. Infere-se que, durante a fuga, o acusado foi visto pelo segurança da empresa de vigilância correndo em direção a um terreno baldio.

Na ocasião, a polícia militar foi acionada e passou a realizar um cerco nas imediações do local, oportunidade em que o acusado invadiu a residência da vítima Marcelo Andrade Cerceau, sem que este percebesse, subindo em uma árvore na tentativa de se esconder dos policiais, os quais acabaram por localizá-lo e prendê-lo em flagrante ainda com as res futivae”.

Importa ressaltar que a materialidade e autoria do crime não foram objetos do recurso da defesa.

Perante a autoridade policial, o réu confessou a autoria delitiva, confirmando em seu depoimento em Juízo, vejamos: (Id. 61419961)

“(...) Que, o interrogando afirma que viu o vidro da janela lateral do banheiro da padaria aberto e entrou, arrombando a porta do banheiro e logo em seguida furtou um cofrinho com moedas, alguns trocados e dinheiro e uma carteira de cigarro; que, o alarme disparou e o interrogando seguranças da BIPTEL em uma residência próxima ao local da padaria pão de mel, sendo que o interrogando estava escondido em cima de uma árvore. (...)”.

Corroborando com a confissão do réu, temos o depoimento prestado pela vítima Edeilson Carmo de Lara, que apesar de não ter sido ouvido em Juízo, ao ser inquirido pela Autoridade Policial, declarou que: (Id. 61419959)

“Que o declarante afirma que recebeu uma ligação, na data de hoje, por volta das 02:12 horas do monitoramento Biptel, dizendo que o alarme tinha sido disparado e que tinha uma pessoa dentro do seu estabelecimento, Padaria Pão de Mel: Que, o declarante compareceu ao local e os seguranças da Biptel juntamente com a policia militar estavam em perseguição ao suspeito, sendo detido logo após escondido em uma árvore em uma residência próxima; Que, o suspeito arrombou a janela lateral do banheiro e a porta e adentrou ao estabelecimento; Que, o suspeito furtou do declarante/vítima a quantia de R$57,00(cinquenta e sete reais em espécie), R$ 8.50(oito reais e cinquenta centavos em moedas), 01(um) cofre de arrecadação de moedas do hospital do câncer de Barretos com moedas, os quais foram recuperados e reconhecidos pelo declarante como sendo de sua propriedade;”

A testemunha policial militar Marsitela Santana Gonçalves, também não foi ouvida em Juízo, todavia, ao ser ouvida extrajudicialmente, relatou: (Id. 61419958)

“Que fomos acionados via Ciosp a comparecer no endereço supracitado, segundo os vigilantes da empresa de monitoramento Biptel, um indivíduo havia praticado furto na padaria Pão de Mel e em seguida adentrado em um terreno baldio próximo a praça da Vila Birigui. As guarnições realizaram o cerco no quadrilátero residencial próximo a praça, ato contínuo o suspeito pulou de residência em residência, por fim invadiu a casa de nº 573 na Rua Humaitá e subiu em uma arvore na tentativa de se esconder, contudo as guarnições lograram êxito na sua localização e detenção nesta residência, urge salientar que o proprietário da casa, o senhor Marcelo Cerceau permitiu a entrada da guarnição. A guarnição realizou a detenção do conduzido e o encaminhou até a delegacia com uso de algemas, para evitar fuga, sem lesões corporais, juntamente com a “res furtiva” recuperada. No local há circuito de filmagem, o qual registrou a ação do conduzido. Obs: o conduzido possui as seguintes anotações criminais: boletim 2018.312590 furto consumado, boletim 2017.142582 tráfico ilício de drogas consumado; Que o suspeito arrombou a janela da lateral do banheiro da padaria Pão de Mel;”

A defesa, pleiteia inicialmente, a absolvição por atipicidade material (art. 386, inc. III, do CPP), com base no princípio da insignificância.

Quanto à aplicação do princípio da insignificância, ou a admissão da ocorrência de um crime de bagatela, reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem.

Veja-se, sobre o tema, a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

“O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por ClausRoxin, em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino mínima non curat praetor. A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade a bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.

(...).

Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em razão ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida, como por exemplo, nas palavras de Roxin, 'maus-tratos não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito.

Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade’.

Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, ‘a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada’." (in Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1, 13 ed., Saraiva: São Paulo, 2008, pp. 20 e 21)

O princípio da insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados.

Por outro lado, entende-se que o princípio da “irrelevância penal do fato” jamais pode surgir como elemento gerador de impunidade, sobretudo quando se tratar de crime contra o patrimônio, e não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante ou irrisório, já que para aquela primeira situação existe o privilégio insculpido no parágrafo 2º do artigo 155 do Código Penal.

A orientação do Supremo Tribunal Federal mostra-se no sentido de que, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar-se em consideração os seguintes vetores:
a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, salientando que o Direito Penal não deve se ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social
(v.g. STF, 1ª Turma, HC 94439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 03/03/2009).

Assim, já se considerou que não se deve levar em conta apenas e tão somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância,
"Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado
(CP, art. 155, § 2°).” (STF,2ªTurma, RHC 96813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31/03/2009).

Com efeito, ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância.

Os crimes envolvendo objetos cujos valores não podem ser considerados ínfimos não se tratam de um indiferente penal, na medida em que a falta de repressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivo à prática de delitos que trariam lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Assim, a aplicação do princípio da insignificância, causa excludente de tipicidade material, admitida pela doutrina e pela jurisprudência em observância aos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, demanda o exame do preenchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o seu reconhecimento, traduzidos no reduzido valor do bem tutelado e na favorabilidade das circunstâncias em que foi cometido o fato criminoso e de suas consequências jurídicas e sociais, pressupostos que, no caso, não se encontram preenchidos.

A
res subtracta
consiste no valor total de R$115,00 (cento e quinze reais), valor que foi restituído à vítima (Id. 61419960 – Termo de Entrega), portanto não houve nenhum prejuízo suportado pela mesma.

Contudo, para a aplicação do princípio da insignificância é necessário aferir não só o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, mas também a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. Além disso, devem ser analisadas questões relacionadas ao agente, e no caso trazido a julgamento, conforme o próprio Magistrado transcreveu na sentença: “
De outro giro, não prospera a tese defensiva de aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que, ainda que o valor dos bens se posta como irrisório, especialmente para a vítima, entendo que o réu não faz jus a este benefício, pois apesar de não ser reincidente, é contumaz na pratica delitiva, pois responde ainda a outra ação penal nesta Comarca, por crime idêntico (código 682995), além de ter sido recentemente condenado de forma provisória, nos autos de código 657227, bem como, em razão do fato ora em apuração, ter sido praticado mediante arrombamento e durante o repouso noturno, fato que por si só, demonstra a reprovabilidade do seu comportamento
”.

Entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. 1. O recorrente não se desincumbiu do seu dever processual de impugnar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada, o que inviabiliza o conhecimento do recurso. Precedentes. 2. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento de que a reiteração delitiva impossibilita a adoção do princípio da insignificância. Paciente que ostenta em sua folha de antecedentes várias ocorrências pelo mesmo crime de furto. 3. Agravo regimental não conhecido.” (HC 123199 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em17/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 1 0-03-2017 PUBLIC 13-03-2017)

Nesse sentido:

“EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pelo concurso de agentes (CP, art. 155, § 4º, incisos I e IV). Alegada incidência do postulado da insignificância penal. Não incidência, tendo em vista a contumácia e o rompimento de obstáculo perpetrado. Precedentes do Tribunal Pleno. Expressividade financeira do bem subtraído se levado em conta o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (setembro de 2006). Precedentes. Agravo não provido. Pretendida concessão da ordem de ofício para modificar o regime inicial de cumprimento da pena. Deficiência da instrução, que obsta a análise da questão. 1. Não se mostra possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, pois, além de o delito ter sido praticado com o rompimento de obstáculo, noticiam os autos que o agravante é reincidente em crimes patrimoniais. 2. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência, obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 3. Não há como considerar de reduzida expressividade financeira o valor em que foi avaliado o bem subtraído (R$ 81,00 – oitenta e um reais), se levado em conta que o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (setembro de 2006) não ultrapassava a cifra de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais). 4. Essas circunstâncias reunidas inibem a aplicabilidade do postulado da insignificância ao caso concreto.5.Por não constar dos autos cópia da sentença penal condenatória, fica obstada a análise de ofício do regime inicialmente estipulado, já que não é possível verificar, de plano, quais fundamentos foram adotados pelo juízo processante para justificar a imposição do regimeintermediário.6. Vale ressaltar, ademais, que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permite seja fixado o regime inicial mais gravoso, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação (v.g. HC nº 139.717-AgR/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 30/5/17). 7. Agravo regimental ao qual se nega provimento.(HC 153980 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123DIVULG20-06-2018 PUBLIC 21-06-2018)”

Assim, o aresto deste E. TJMT,
in verbis
:

“[...]1. Para a aplicação do princípio da insignificância, devem ser observados, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, situações, essas, que não se configuram na hipótese versanda tendo em vista que o acusado é contumaz em práticas criminosas.[...].”(N.U 0000010-59.2013.8.11.0017 , LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/06/2014, Publicado no DJE 27/06/2014)

Em casos como este, conforme notadamente observado pelo eminente Ministro Ayres Britto, em julgado proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, “
o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário
” (sic. HC nº 96.202/RS, DJe de 28/5/10).

Afastada, portanto, a atipicidade da conduta ante a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância, não há que se falar em absolvição do apelante com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AO CRIME DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Pugna a defesa para aplicar o princípio da consunção ao delito de violação de domicílio, tendo em vista que não há elemento subjetivo do crime, pois o apelante invadiu a residência de uma vítima, com intenção de esconder dos policiais militares que o perseguiam.

Tenho que assiste razão a defesa, pois restou equivocada sua condenação pelo delito de violação de domicílio.

Consta das provas dos autos que o apelante invadiu a residência da vítima Marcelo Andrade Cerceau para simplesmente esconder da polícia militar, pois estava fugindo após cometer o delito de roubo.

A doutrina aponta a ausência de dolo do crime em questão, quando está em um contexto de fuga da polícia, vejamos:

“Voluntariedade

Para a configuração do tipo, indispensável é a presença do dolo, consistente na vontade consciente de violar domicílio alheio contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito. Assim, não pratica o delito o érbio que ingressa descuidadamente. O fugitivo que busca proteger-se; o condômino que, distraidamente, erra de porta e invade domicílio alheio (erro de tipo)”. (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 252)

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ART. 150, §1º, DO CÓDIGO PENAL. FATO PRATICADO EM CONTEXTO DE FUGA DA POLÍCIA, LOGO APÓS COMETIMENTO DE CRIMES DE ROUBO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. De acordo com as premissas fáticas delineadas no acórdão, a conduta de invasão de domicílio pelo acusado constitui pos factum impunível, porquanto o réu teria adentrado na residência da vítima tão somente para fugir da abordagem policial após a prática dos crimes de roubo. 2. Considerando a fuga engendrada e, não havendo, por parte do acusado, a intenção de entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências, não há falar em condenação do art. 150, §1º, do CP. 3. O acolhimento da pretensão ministerial, de forma a restabelecer a condenação, exigiria revolvimento fático-probatório com o fim de verificar a existência do dolo do agente, o que não se admite na via do recurso especial, por encontrar óbice na Súmula 7/STJ. Recurso especial improvido. (STJ – Resp: 1801919 DF 2019/0034036-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 17/09/2019, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2019)

Desta forma, observa-se que no presente caso comporta a absolvição do réu quanto a prática do crime previsto no art. 150, §1º, do CP, pelo art. 386, inc. III, do CP.

TENTATIVA

A defesa aduz que o crime imputado ao apelante, ou seja, furto qualificado, não passou da esfera da tentativa.

Todavia, razão não assiste o apelante.

A questão a ser solucionada diz respeito ao momento consumativo do furto, sendo certo que diferenças sutis podem alterar sua adequação a uma ou outra definição legal – consumado ou tentado.

A sentença entendeu que houve, no caso sob análise, o delito de furto qualificado consumado, entretanto, a defesa objetiva o reconhecimento da tentativa, sob o argumento de que a Polícia Militar interrompeu o
iter criminis
, não tendo concluído o crime em apreço.

Contudo, pelo que se observa dos depoimentos acima transcritos, o delito se deu na sua forma consumada.

Como cediço, muito se discutiu acerca do momento consumativo dos crimes de furto e roubo, com digressões oportunamente fundamentadas por diversas teorias, cuja principal dissensão era quanto à questão da posse mansa e pacífica da
res furtiva
.

Todavia, atualmente, a mencionada divergência vem sendo cada vez mais apaziguada, construindo a doutrina e a jurisprudência o entendimento segundo o qual tais crimes se consumam simplesmente com a inversão da posse dos bens da vítima, ainda que posteriormente sejam restituídos e mesmo que o agente do delito venha a ser preso logo após o fato.

Quanto ao tema, assim expõe Júlio Fabbrini Mirabete:

“O crime de roubo somente se consuma, como no furto, com a inversão da posse, ou seja, nos termos da jurisprudência francamente predominante, se o agente tem a posse mais ou menos tranquila da coisa, ainda que por breve momento, fora da esfera de vigilância da vítima.” (“Código penal interpretado”,5. ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 1.325)

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING CASE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2º, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. 3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado. (REsp 1524450/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 29/10/2015)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESVIRTUAMENTO. FURTO. MOMENTO CONSUMATIVO. INVERSÃO DA POSSE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A consumação do crime de furto se dá no momento em que a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima e passa para o poder do agente, ainda que por breve período, sendo prescindível a posse pacífica da res pelo sujeito ativo do delito. 2. No caso concreto o furto ocorreu em sua forma consumada, pois após a subtração de um hidrômetro, a polícia militar foi acionada e, deslocando-se pelas imediações do local do crime, localizou o paciente portando a res furtiva. 3. Habeas corpus não conhecido (HC 220.084/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME. VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO STJ. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO. - A pretensão da defesa ao alegar que inexistem provas suficientes para a condenação do recorrente, encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ, por demandar profundo revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos. - O delito de furto ou roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res, ainda que não tenha tido posse tranquila, sendo desnecessário que o bem saia da esfera da vigilância da vítima, ou mesmo que o bem seja retomado por perseguição policial. - Inviável o apelo nobre quando não demonstrada a sugerida divergência jurisprudencial nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 493.567/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 26/8/2014, DJe 10/9/2014).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE FURTO. POSSE TRANQUILA DA RES. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento pacificado nesta Corte, que considera consumado o crime de roubo, bem como o de furto, no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que haja perseguição policial e não obtenha a posse tranquila do bem, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. 2. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1346113/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/4/2014, DJe 30/4/2014).

E do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO UNÂNIME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FURTO A RESIDÊNCIA MEDIANTE ESCALADA. MOMENTO DE CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO. 1. Para a consumação do furto, é suficiente que se efetive a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem denegada (HC 114329, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1/10/2013, DJe 18/10/2013).

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO CONSUMADO. RECONHECIMENTO EM SEDE DE RESP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ORDEM DENEGADA. O Superior Tribunal de Justiça ateve-se à questão de direito para, sem alterar ou reexaminar os fatos, assentar a correta interpretação do art. 14, II, do Código Penal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada “esfera de vigilância da vítima” e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Precedentes. O princípio constitucional da individualização da pena não tem relação com a definição do momento consumativo do delito. Writ denegado (HC 108678, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/4/2012, DJe 10/05/2012)

Desta forma, considera como consumado o delito de furto, assim como o de roubo, no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, ainda que por breves instantes, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica ou desvigiada do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial.

In casu
, o apelante após entrar no estabelecimento comercial, evadiu-se do local em posse da res, quando ouviu o alarme, sendo só capturado na casa de uma terceira pessoa, não restando configurado a tentativa.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO.

No tocante a incidência da forma privilegiada do furto, (parágrafo 2º, do artigo 155, do Código Penal), tenho que razão assiste ao apelante, senão vejamos:

Sobre os requisitos do furto privilegiado, nos leciona Fernando Capez:

“a) Primariedade: primário é todo aquele que não é reincidente. Assim se o agente já sofreu diversas condenações, mas não é considerado reincidente porque não praticou nenhum delito após ter sido condenado em definitivo, será considerado tecnicamente primário e fará jus ao benefício legal. (...). A lei não exige que os antecedentes do réu sejam verificados para concessão do privilégio, de modo que a presença de maus antecedentes não impede a incidência dessa causa de diminuição de pena. b) Pequeno valor da coisa subtraída: a jurisprudência firmou entendimento no sentido de que o furto é mínimo quando a coisa subtraída não alcança o valor correspondente a um salário mínimo vigente à época do fato. Note-se que pequeno valor da coisa não deve ser avaliado em função da situação financeira da vítima, pois, dessa maneira, ‘o furto de um carro para uma pessoa de muitas posses acabaria sendo considerado uma subtração de coisa de pequeno valor’. Não se deve confundir pequeno valor da coisa com o pequeno prejuízo sofrido pela vítima. Assim, a ausência de prejuízo em face de a vítima ter logrado apreender a res furtiva ou o pequeno prejuízo não autorizam o privilégio legal. (...).” (Curso de Direito Penal, volume 2: parte especial. 4ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2004. pp. 378 e 379)”.(sic).

Assim, para o reconhecimento do furto privilegiado, ou furto mínimo, ou furto de pequeno valor, exige-se a conjugação da primariedade do agente com o pequeno valor da coisa furtada, que não pode ser confundido com o conceito de pequeno prejuízo.

O réu é primário, tendo em vista que a folha de antecedentes acostada aos autos não registra a existência de condenação criminal transitada em julgado (Id. 61419972), sendo, inclusive, reconhecida na sentença condenatória (Id. 61424953).

Em verdade, não obstante a controvérsia existente no que concerne a verificação se a
res
é tida como de pequeno valor, há doutrina e julgados incisivos no sentido de que o furto privilegiado caracteriza-se sempre que a
res furtiva
seja inferior a um salário mínimo, nesse sentido:

“Com o passar dos anos, no entanto, doutrinadores e juízes passaram a interpretar a expressão de forma mais liberal, de tal modo que, hoje, pode-se dizer que é praticamente unânime o entendimento de que é pequeno o valor não excedente ao do salário mínimo regional.” (BATISTA, Weber Martins. O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal - Doutrina e Jurisprudência, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 75).

“... por isso, concordamos plenamente com a corrente majoritária que sustenta ser de pequeno valor a coisa que não ultrapassa quantia equivalente ao salário mínimo.” (Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.521).

“considera-se ‘pequeno valor’ o inferior a um salário mínimo. Prevalece largamente o entendimento de que este valor se refere à coisa furtada, não ao efetivo prejuízo da vítima.” (Código Penal Comentado, Maximiliano Roberto Ernesto Führer e Maximilianus Cláudio Américo Führer, 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 376)

“(...) A doutrina e a jurisprudência convencionaram que, por pequeno valor deve ser entendido aquele que gira em torno de um salário mínimo. (...). (GRECO Rogério, Código Penal Comentado, 4º ed. Niterói/RJ, Editora Impetus, 2016, pág. 518

Súmula 511 –
É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva
.

Acrescente-se ainda que o pequeno valor da
res
é aferido no momento da subtração, pouco importando a ausência de prejuízo em face da apreensão e restituição à vítima de parte da coisa furtada.

Desta forma, considerando que o delito foi praticado em 2019, período em que o salário mínimo era de R$998,00 (novecentos e noventa e oito reais) e que os bens subtraídos foram avaliados em R$ 115,00 (cento e quinze reais), (Id. 61419960 – Termo de Entrega), valor inferior ao salário mínimo vigente à época dos fatos, aliada a primariedade do acusado (Id. 61419972), impõe-se a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao furto privilegiado em seu patamar máximo 2/3 (dois terços), devendo a pena ser alterada.

Assim, mantenho a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante na primeira e segunda fase, ao qual restou a pena em
02 anos de reclusão
.

Todavia, na terceira fase observa-se uma causa de diminuição, qual seja o furto privilegiado, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), restando em
08 (oito) meses
de reclusão. Por conseguinte, há também uma causa de aumento do §1º, do art. 155, do CP (furto noturno), razão pela qual majoro a pena em 1/3 (um terço), deixando a pena definitiva em
10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Nos termos do artigo 33, § 2°, alínea “c”, do Código Penal, fixo o regime inicial
aberto
ao cumprimento da reprimenda.

Por preencher os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritivas de direito a ser definida pelo juízo das execuções penais.

DO PREQUESTIONAMENTO
.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
dou parcial provimento
ao recurso de
Sander Ramos da Silveira
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020