Tribunal: TJMT
Processo: 1001268-94.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2021-01-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001268-94.2020.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[RENAN PHELIPE SANTOS VILELA - CPF: 036.712.821-77 (ADVOGADO), MARINES ROSSETI - CPF: 978.852.151-72 (EMBARGADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), RENATO FURTUNATO JACOBS - CPF: 030.344.241-75 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE CAPAZ DE JUSTIFICAR A NÃO APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO –EMBARGOS REJEITADOS.

A interposição dos embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas (TJMT - MS 1000309-31.2017.8.11.0000).

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
(RE 598.099/MS).

O Embargante se limitou a discorrer sobre percalços orçamentários e financeiros que o teriam impedido de proceder a nomeação, que em verdade referem-se às situações que não permeia a excepcionalidade, mas sim são circunstância totalmente habitual e previsível à Administração Pública.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra acórdão proferido por esta e. Câmara nos autos do Mandado de Segurança, que à unanimidade de votos, concedeu a segurança determinando ao Impetrado/Embargante a imediata nomeação da Embargada para o cargo de Professor da Educação Básica/ Pedagogia – Município de Várzea Grande/MT.

O Embargante sustenta que o acórdão é omisso, pois não analisou o fato de a nomeação
ser ato privativo da Administração Pública (artigo 2º da CF) dentro do prazo de validade do concurso
(Recurso Extraordinário nº 598.099/MS1 e n. 607.5902 no STF), sendo que no caso em tela sequer expirou o prazo de validade do concurso em comento.

Aduz que há divergência entre o entendimento do v. acórdão
com o Tema 161 do STF
, pois a Suprema Corte ao decidir que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação, ressalvou expressamente algumas hipóteses excepcionais, em especial a impossibilidade financeira.

Destaca que o
decisum
malfere a eficiência

da Administração (art. 37 da CF/88), por perturbar a racionalização do esquema organizatório e constitui ingerência ilegítima, em ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Assevera que
a crise orçamentária do Estado de Mato Grosso é posterior à publicação do Edital nº 1 de 24 de abril de 2015[...]. A gravidade é inquestionável, a exemplo da inadimplência do Estado de Mato Grosso em relação a prestadores de serviços e aos próprios servidores públicos, cujos salários estão sendo parcelados mês a mês. Por fim, a necessidade é patente, já que o Estado de Mato Grosso vem envidando esforços para cortar gastos nos mais variados setores da Administração Pública.
(ID 52091462 - Pág. 7).

Acresce que a Lei Complementar Estadual n. 614/2019, declara que é nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal.

Ao final, pugna pelo provimento do presente aclaratórios, para que sejam sanados os vícios apontados.

A embargada apresentou contraminuta (53222486 - Pág. 1), pugnando pelo desprovimento dos embargos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

É cediço que a interposição dos embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material, nos termos estabelecidos no art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

É cediço que a
omissã
o a justificar a interposição de embargos declaratórios caracteriza-se pela ausência de manifestação do juízo sobre determinada matéria tratada no recurso, o que não se observa no caso em comento, haja vista que todos os pontos controversos do recurso foram devidamente analisados.

A
contradição (divergência)
que autoriza a oposição dos
embargos
de
declaração
é aquela
interna
ao acórdão, verificada entre a fundamentação do julgado e a sua conclusão, e não aquela que possa existir, não a contrariedade entre a prestação jurisdicional e o entendimento sustentado pela parte

(STJ, EDcl no REsp 1602681/ES).

O Embargante salienta omissão no acórdão, pois não analisou o fato do ato de nomeação ser ato privativo da Administração Pública (artigo 2º da CF) dentro do prazo de validade do concurso.

É cediço que o juiz não é obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas sim julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente. “
Narra me factum dabo tibi jus
”.

A propósito, destaco a jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LEVANTAMENTO DE TAXA SELIC E TJLP. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE JUROS. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Inexiste a alegada violação do art. 535, II do CPC/1973, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. Na verdade, a questão não foi decidida como objetivava a agravante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso.
É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
[...]
(STJ, AgInt no REsp 1457215/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 27/11/2019)

A análise realizada pela eg. Turma Julgadora, conduzida pelo voto relator, deixou claro que o Edital regulamentador do certame previu 82 (oitenta e duas vagas) vagas para o cargo em que a Embargada está classificada (Edital nº 001/2017/SEDUC).

Porém, no DOE de 22/08/2019, ocorreu a nomeação dos classificados posicionados entre a 83ª a 103ª colocação para o mesmo cargo/lotação, de forma que a Embargada seria a próxima na ordem classificatória, já que estava no 104º lugar.

In casu
, a Embargada demonstrou que a candidata aprovada em
97º
lugar, Mayara Barroso Siqueira Miranda, não obstante tenha sido nomeada, não tomou posse, conforme se verifica no id. 32013464 - Pág. 103.

É cediço que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, corroborado pela demonstração da necessidade do serviço pela Administração, implica no reconhecimento do direito subjetivo à convocação.

Assim, a convocação da candidata aprovada em 97º lugar e o fato de a candidata não ter tomado posse, atesta a vacância do cargo e demonstra a necessidade de preenchimento da vaga, tornando consectário lógico a convocação do candidato classificado em posição subsequente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital.

Portanto, ficou configurado o direito líquido e certo da Embargada de ser nomeada no certame.

O Embargante também arguiu que o aresto é divergente do entendimento esboçado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.

598099 - Tema 161 do STF, no seguinte sentido:

[...] Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (...).
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011)

Denota-se que não há contradição no v. aresto, apenas entendimento contrário ao apresentado pelo Embargante.

Não bastasse, ficou consignado nos autos que o Embargante não demonstrou a situação de necessidade superveniente, grave, e imprevisível, conforme definidas pelo STF no acórdão supra, que poderia eximi-lo do dever de nomear e frustrar o direito subjetivo do candidato.

O Embargante, em sua defesa, aduz somente que o Estado notoriamente atravessa um cenário de crise fiscal, com o transbordo dos limites de gasto com pessoal previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, o que impõe certamente a redução de tais despesas, e não a criação de novas despesas
.

Essas alegações, por si só, não justifica o descumprimento do dever de nomeação, visto que são situações que não permeia a excepcionalidade, mas sim são circunstância totalmente habitual e previsível.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DO ENTE DE IMPOSSIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA NÃO COMPROVADA. AGRAVO DO ESTADO DE RONDÔNIA DESPROVIDO.

1. É pacífica a jurisprudência dessa Corte ao firmar que candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso tem direito subjetivo à nomeação no cargo em que habilitado.

2. O STF fixou o mesmo entendimento, atribuindo-lhe repercussão geral, ressalvando que o Estado pode deixar de chamar os aprovados em hipóteses excepcionais devidamente motivadas (RE 598.099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 3.10.2011).

3. No caso dos autos o ente público se limitou a discorrer sobre percalços orçamentários e financeiros que o teriam impedido de proceder a nomeação, sem trazer qualquer comprovação do aduzido, o que não permite reconhecer a exceção que alega.

4. Em casos semelhantes, envolvendo o mesmo concurso público, as 1a. e 2a. Turmas desta Corte deram provimento ao recurso ordinário em favor do candidato: RMS 32.521/RO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 6.9.2011; AgRg no RMS 32.891/RO, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 4.4.2011. 5. Agravo Regimental do ESTADO DE RONDÔNIA desprovido.
(AgRg no RMS 32.367/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 03/02/2016 - Grifei).

Referente a Lei Complementar Estadual n. 614/2019, que declara que é nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal.

Convém salientar que essa matéria não foi suscitada na peça inicial do Mandado de Segurança, e por ter sido suscitada
somente
nas razões dos Embargos de Declaração, caracteriza inovação recursal.

Com efeito, se a questão não foi alegada oportunamente o seu não enfrentamento não configura omissão, pois o magistrado não está obrigado a analisar teses ou argumentos que não foram deduzidos anteriormente pelas partes.

A inconformidade acerca do acórdão deve ser apresentada mediante o recurso apropriado, não ensejando embargos declaratórios.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS.
(TJRS, Embargos de Declaração Cível, Nº 70084291343, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em: 05-08-2020)

Diante dessas considerações, nota-se que o acórdão não padece de qualquer vício, apenas decidiu contrariamente às teses defendidas pela Embargante, sendo incabível a interposição de embargos de declaração apenas para expressar o inconformismo da parte embargante.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INTUITO DE REDISCUTIR O MÉRITO DO JULGADO. INVIABILIDADE. PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A DATA DA ELABORAÇÃO DOS CÁLCULOS E A EXPEDIÇÃO DA RPV OU DO PRECATÓRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/2015.

(...)3. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.
Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito, nem ao prequestionamento de dispositivos constitucionais com vistas à interposição de Recurso Extraordinário.

4. Não há lacuna na apreciação do decisum embargado. As alegações do embargante não têm o intuito de solucionar omissão, contradição ou obscuridade, mas denotam a vontade de rediscutir o julgado.

5. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ, EDcl no AgRg no REsp 1573171/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 19/12/2017)

Com essas considerações,
rejeito os aclaratórios
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2020