Tribunal: TJMT
Processo: 1003116-87.2018.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO DO CONSUMIDOR – OFERTA PUBLICITÁRIA DE INTERNET BANDA LARGA VEICULADA EM TELEVISÃO – FALTA DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR DE TODOS OS ELEMENTOS EXIGIDOS PELO ART. 37, § 1º, DO CDC – SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VERACIDADE – DETERMINAÇÃO DE ADEQUAÇÃO DA PUBLICIDADE – FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO ÀS TESES DA DEFESA – PRETENDIDA REDISCUSSÃO – INVIABILIDADE – ERRO MATERIAL QUANTO AO TRECHO DO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003116-87.2018.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Oferta e Publicidade, Competência]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DANIEL RIVOREDO VILAS BOAS - CPF: 977.088.876-15 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), MPEMT - CUIABÁ - CIDADANIA (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, ACOLHEU EM PARTE OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO DO CONSUMIDOR – OFERTA PUBLICITÁRIA

DE INTERNET BANDA LARGA VEICULADA EM TELEVISÃO – FALTA DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR DE TODOS OS ELEMENTOS EXIGIDOS PELO ART. 37, § 1º, DO CDC –

SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VERACIDADE – DETERMINAÇÃO DE ADEQUAÇÃO DA PUBLICIDADE – FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO ÀS TESES DA DEFESA – PRETENDIDA REDISCUSSÃO – INVIABILIDADE – ERRO MATERIAL QUANTO AO TRECHO DO ACÓRDÃO QUE REDUZIU O VALOR DAS ASTREINTES – CORREÇÃO PARA CONSTAR A INCIDÊNCIA POR PUBLICIDADE OFENSIVA – EMBARGOS ACOLHIDOS, EM PARTE, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos declaratórios somente têm cabimento quando verificada a existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material e, no caso, restou constatado erro material (artigo 1.022, II, CPC).

2. Havendo erro material em um dos pontos trazidos pela Embargante, impõe-se o acolhimento parcial dos embargos de declaração, com a correção erro, atribuindo-lhe efeitos infringentes para constar que a redução do valor das astreintes deve incidir por publicidade ofensiva.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE:

TELEFÔNICA BRASIL S.A.

EMBARGADO:

MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração com efeitos infringentes opostos por
Telefônica Brasil S. A.
em face do acórdão, que, à unanimidade, deu parcial provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento interposto contra o
Município de Alta Floresta
,
tão somente para reduzir as
astreintes
para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) diários, mantendo-se a decisão agravada nos demais termos.

Aduz que, o acórdão embargado apresenta contradição, na medida em que,
ao pretender reduzir as astreintes, terminou majorando-as, porque foram elas fixadas no patamar de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia, enquanto, em primeiro grau, foram cominadas à base de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por publicidade tida por ofensiva à ordem.

Assevera que, o acórdão recorrido reconheceu que a penalidade é excessiva e decidiu reduzi-la, de forma que deve ser procedida a sua adequação aos parâmetros próprios do voto condutor.

Destaca, também, que o acórdão restou omisso quanto à análise da tese de que a decisão agravada gerou grave insegurança jurídica, pela ausência de critérios objetivos que permitam o próprio cumprimento do comando, além de não ter se manifestado quanto ao argumento de desequilíbrio produzido no mercado de telecomunicações, quando se obriga um só agente econômico a produzir publicidade completamente dissociada dos padrões usuais, que são adotados pelos demais players.

Por essas razões, pugna pelo acolhimento dos presentes embargos declaratórios, com efeitos infringentes, para que se dê provimento ao Agravo de Instrumento, cassando-se a decisão agravada ou, sucessivamente, que efetivamente se reduzam as astreintes, adequando-as a patamar razoável
.

As contrarrazões foram apresentadas, no ID n. 46984451, pugnando pelo acolhimento parcial dos Embargos, tão somente para sanar o vício de contradição manifesta no acórdão.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 30 de setembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Como se sabe, os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas, sim, integrativo ou aclaratório.

Portanto, somente quando destinados a atacar um dos vícios apontados na norma legal (art. 1.023, § 2º, CPC), ou para corrigir erro manifesto é que são admissíveis os declaratórios,
in verbis
:

Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo.

No caso vertente, a Embargante alega que o acórdão objurgado apresenta contradição,
na medida em que, ao pretender reduzir as astreintes, terminou majorando-as, porque foram elas fixadas no patamar de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia, enquanto, em primeiro grau, foram cominadas à base de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por publicidade tida por ofensiva à ordem.

Assevera que,
o acórdão recorrido reconheceu que a penalidade é excessiva e decidiu reduzi-la, de forma que deve ser procedida a sua adequação aos parâmetros próprios do voto condutor.

Destaca, também, que o acórdão restou omisso quanto
à análise da tese de que a decisão agravada gerou grave insegurança jurídica, pela ausência de critérios objetivos que permitam o próprio cumprimento do comando, além de não ter se manifestado quanto ao argumento de desequilíbrio produzido no mercado de telecomunicações, quando se obriga um só agente econômico a produzir publicidade completamente dissociada dos padrões usuais, que são adotados pelos demais players

Compulsando os autos, verifica-se a existência de erro material, em relação ao trecho do acórdão que deu parcial provimento ao recurso, para reduzir as astreintes, porquanto ao reduzir o valor da multa cominatória, ao invés de constar que o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) deveria incidir por publicidade ofensiva, fixou-a por dia de descumprimento, razão pela qual, merece ser corrigida.

Por outro lado,
no que tange à alegada omissão quanto à insegurança jurídica e desigualdade comercial que a decisão concessiva de antecipação de tutela poderia causar à Embargante, tal argumento já foi analisado por esta egrégia Câmara, por ocasião do julgamento dos embargos de Declaração opostos em face do acórdão proferido nos autos do Agravo interno interposto contra a decisão monocrática proferida por esta Relatora no ID nº 1943330, ocasião em que restou consignado que,
nesta seara de cognição sumária, não restaram evidenciadas nos autos tais assertivas, porquanto, além de não ser objeto da Ação Civil Pública ora discutida a violação do princípio da publicidade por outras empresas, não há qualquer documento nos autos que comprovem a alegada insegurança jurídica e desigualdade comercial a que a Embargante estaria sendo submetida
(ID n. 7932404).

Conforme ressaltado no acórdão embargado, é
lícito estimular o consumo de bens e serviços por meio da publicidade, porém não se pode olvidar que esta deve se pautar pelos princípios básicos do Código de Defesa do Consumidor, principalmente o da boa-fé e, ainda, que, em sua fase pré-contratual, a relação de consumo deve guiar-se pela lealdade e pelo respeito entre fornecedor de serviço e ou produto e consumidor.

Todavia, toda forma de mídia deve corresponder às legítimas e normais expectativas dos consumidores, tal como veiculadas nas peças de publicidade. Exige a lei que as qualidades e características divulgadas, que atraem os destinatários da mensagem publicitária, sejam verídicas, autênticas; razão pela qual, não há que se falar, por ora, em insegurança jurídica ou desigualdade comercial.

Por fim, não há que se falar em omissão do acórdão embargado quanto análise do argumento de que estariam ausentes critérios objetivos que permitam o próprio cumprimento do comando, uma vez que o deferimento da liminar se apresenta autoexplicativo, sobre as ações que devem ser desenvolvidas pela Agravante no sentido de adequar suas publicidades, veja-se:

(...) adeque as novas publicidades de seus serviços, para, destacar de forma clara, precisa e com a mesma ênfase o serviço que está sendo ofertado, o preço e sua eventual limitação temporal, inclusive, quando da oferta conjunta de serviços, apresentar tais informações sobre o combo/pacote em oferta, no primeiro plano, facultado, ao plano secundário, esclarecimento dos descontos ou outros dados atribuíveis aos serviços individualmente considerados; fornecer as informações obrigatórias do subitem anterior por meio de todos os recursos em que a publicidade for desenvolvida, ou seja, se a veiculação for audiovisual, as informações que constarem da imagem deverão ser reproduzidas em áudio e vice-versa.

Conforme destacado no acórdão embargado,
examinando o caso em apreço, constato que o Magistrado Singular justificou o deferimento da liminar para determinar que a Empresa Agravante promova adequações em sua publicidade televisiva, no fato de os documentos acostados aos autos demonstrarem a provável violação ao direito à informação dos consumidores, consistente na veiculação de ofertas de planos de acesso à internet fixa (banda larga) em meio televisivo entre 16 de março e 30 de abril de 2015, que aparentemente, dificultaram o acesso a dados relevantes na contratação, mediante a utilização de tamanho de fonte minúsculos, ao ponto de comprometerem a legibilidade do texto, in verbis:

(...) no presente caso, extrai-se a plausibilidade das alegações dos Autores, já que da análise da petição inicial, dos documentos e mídia digital que a acompanha, depreende-se a provável violação ao direito à informação dos consumidores pela Ré ao veicular ofertas de planos de acesso à internet fixa (banda larga) em meio televisivo entre 16 de março e 30 de abril de 2015, pois as 03 (três) publicidades (Sua Casa com Vivo – Oferta: 25mb por R$ 74,90 - Duração: 15’’; Sua Casa com Vivo – Oferta: 25mb por R$ 84,90 – Duração: 30”; e Mãe Coruja – Oferta: 15mb por R$ 29,90 – Duração: 30”), aparentemente, dificultam o acesso a dados relevantes na contratação, mediante a utilização de tamanho de fonte minúsculos, ao ponto de comprometerem a legibilidade do texto, a exemplo da informação que tais preços valerão apenas para as três primeiras parcelas, vindo a serem cobrados preços maiores a partir do 4º (quarto) mês.

Destacou, ainda, que, o dever de informar deve ocorrer em todas as fases da relação consumidor/fornecedor, mas especialmente em dois momentos:
a) pré-contratual: trata-se da informação que antecede ou acompanha o produto ou serviço. Ex: publicidade na TV, rádio etc.; informações que constam no rótulo ou na embalagem etc.; e b) contratual: consiste na informação oferecida no instante da formalização do ato de consumo, ou seja, no momento da contratação.

Nesse aspecto, em que pesem os argumentos apresentados, observa-se que em relação a esses pontos, a intenção da Embargante é ver reapreciado o mérito recursal, por não concordar com o resultado do julgamento, pela via dos embargos de declaração, o que não é admitido.

Apenas para registro, colaciono precedente deste Sodalício, “in verbis”:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
– CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - PRETERIÇÃO COMPROVADA –- ALEGADA OMISSÃO QUANTO À AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS E DA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO DE CONVOCA-LOS DE ACORDO COM SUA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE - AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 1022 DO CPC -
ACÓRDÃO PROFERIDO COM CLAREZA E DE ACORDO COM OS FATOS E PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS - PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO - INVIABILIDADE
– REJEIÇÃO.

Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de abrir-se a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.

O prequestionamento da matéria para futuros recursos junto aos Tribunais Superiores só é admissível em sede de Embargos de Declaração, somente quando se há constatação clara de omissão e obscuridade na decisão atacada.

(TJMT – ED nº 7590/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/5/2017, Publicado no DJE 1/6/2017). [Destaquei]

Ante o exposto,
ACOLHO

EM PARTE
os presentes Embargos de Declaração, atribuindo-lhe efeito modificativo, tão somente para sanar o erro material, no que tange ao trecho do acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação, para reduzir as astreintes, para constar que o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) deve incidir por publicidade ofensiva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2020