Tribunal: TJMT
Processo: 1008882-24.2018.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-15
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008882-24.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), STRADA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 08.004.354/0001-16 (AGRAVADO), MAURICIO MAGALHAES FARIA NETO - CPF: 031.410.811-40 (ADVOGADO), JOAO VITOR SCEDRZYK BRAGA - CPF: 018.740.431-32 (ADVOGADO), NADIA RIBEIRO DE FREITAS - CPF: 352.742.458-03 (ADVOGADO), ANA CAROLINA VIANNA STABILE - CPF: 692.347.101-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDA A RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE DEFERE A LIMINAR – CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – RETENÇÃO DO PAGAMENTO EM RAZÃO DA NÃO DEMONSTRAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL – PREVISÃO CONTRATUAL – ILEGALIDADE PRATICADA PELA AUTORIDADE IMPETRADA NÃO EVIDENCIADA – REQUISITO DO
FUMUS BONI IURIS
NÃO DEMONSTRADO
–
DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Conforme entendimento jurisprudencial , não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se houver previsão no contrato firmado entre a pessoa jurídica contratada

e o ente público.

Demonstrada a existência da respectiva cláusula no contrato, não se evidencia ser ilegal o ato da

autoridade impetrada que exigiu a apresentação de certidão de regularidade fiscal para realização do pagamento do contrato público.

Requisito do
fumus boni iuris,
necessário para o deferimento de liminar na ação mandamental, não verificado.

Decisão reformada.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 1008882-24.2018.8.11.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO:

STRADA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Recurso de
Agravo de Instrumento
, com pedido liminar, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do
Mandado de Segurança
nº 1020352-26.2018.8.11.0041, impetrado por
Strada Incorporadora e Construtora Ltda
., deferiu liminar, para que a autoridade coatora se abstenha de exigir da Impetrante a regularidade fiscal e o recolhimento do ISSQN como condição para o pagamento dos serviços efetivamente prestados.

Sustenta o Agravante que, a decisão deve ser cassada, porquanto esbarra na vedação legal contida no § 2º do artigo 7º da Lei do Mandado de Segurança que veda a concessão de liminar que tenha por objeto o pagamento de qualquer natureza.

Assevera também que, os pedidos formulados esgotam todo o objeto da ação, o que é legalmente vedado pelo § 3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/92, além de que o artigo 2º-B da Lei nº 9.494/97, veda o cumprimento provisório de sentença que tenha por objeto a liberação de recurso.

Aduz que, o ato coator está de acordo com o princípio da legalidade, pois, apesar de não constar expressamente no art. 87 da Lei n.º 8.666/93, a retenção do pagamento está de acordo com os ditames dessa Lei, bem como existe previsão contratual expressa nesse sentido e no próprio edital da respectiva licitação.

Informa que, deve ser observado o precedente firmado quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 182991/2015, de relatora do Des. Márcio Vidal, pela Turma de Câmara Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, que, à unanimidade, reconheceram a possibilidade de a Administração Pública reter o pagamento até a comprovação de quitação de tributos e encargos devidos pela contratada, uma vez que a comprovação da regularidade encontra fundamento na Lei n.º 8.666/93.

Dessa forma, requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Ao final, seja conhecido e provido o presente recurso, a fim de se reformar a decisão monocrática, ou seja, cassar a medida liminar concedida.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (Id. 2968148).

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 3227270, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso interposto (Id. 3397749).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 15 de maio de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Como já consignado no relatório, cuida-se de
Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1020352-26.2018.8.11.0041, impetrado por
Strada Incorporadora e Construtora Ltda
., deferiu liminar, para que a autoridade coatora se abstenha de exigir da Impetrante a regularidade fiscal e o recolhimento do ISSQN como condição para o pagamento dos serviços efetivamente prestados.

Extrai-se dos autos que, a ora Agravada impetrou Mandado de Segurança em face do ato tido como ilegal praticado pelo Secretário Adjunto de Gestão Sistêmica da SINFRA, consistente na exigência de certidões negativas perante as Receitas Municipal, Estadual e Federal, como condição para o pagamento dos serviços efetivamente prestados.

Requereu, assim, a concessão da tutela de urgência para determinar que o Impetrado se abstenha de exigir como condição para pagamento das medições devidas ao consórcio, pelos serviços efetivamente executados, à apresentação de certidão negativa de débitos.

A liminar foi deferida pelo Magistrado de Primeiro Grau, o que ensejou a interposição de recurso de agravo de instrumento pelo Agravante, tendo esta Relatora indeferido o pedido de efeito suspensivo formulado.

Primeiramente, quanto às alegações de que decisão deve ser cassada, porquanto esbarra na vedação legal contida no § 2º do artigo 7º da Lei do Mandado de Segurança que veda a concessão de liminar que tenha por objeto o pagamento de qualquer natureza e que os pedidos formulados esgotam todo o objeto da ação, o que é legalmente vedado pelo § 3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/92, além de que o artigo 2º-B da Lei nº 9.494/97 veda o cumprimento provisório de sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, deixo de apreciá-las neste momento processual, uma vez que não foram apreciadas pelo Juízo
a quo
, sob pena de configurar verdadeira supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

Além disso, a Impetrante não está utilizando do mandado de segurança para efetivar cobrança de valores, mas tão somente, para que ocorra um pronunciamento judicial sobre a legalidade ou não do ato administrativo emanado da autoridade coatora, quanto à exigência de regularidade fiscal como condição para o pagamento dos serviços prestados.

Quanto aos demais argumentos trazidos pelo Agravante, possuo o entendimento que se mostra ilegal a retenção pelo Estado dos pagamentos dos serviços prestados pela Agravada/Impetrante, em razão do descumprimento da referida obrigação (comprovação da regularidade fiscal), uma vez que tal penalidade não se encontra prevista no rol do art. 87 da Lei nº. 8.666/93

Veja-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. FORNECEDOR EM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O FISCO.
É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se no art. 195, § 3º, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993.
No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF, arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina
. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada
. Precedentes citados: REsp 633.432-MG, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1.048.984-DF, DJe 10/9/2009; RMS 24.953-CE, DJe 17/3/2008.

(AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.
II -

Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
III -

O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ. IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior. V - Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/8/2015, DJe 31/8/2015). [Destaquei]

Ainda, é entendimento do Tribunal de Contas da União, confira-se:

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf).

A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que
a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento
”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93) ”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012
. [Destaquei]

Assim, diante do descumprimento da obrigação contratual pela Agravada, deveria o Recorrente ter rescindido unilateralmente o contrato, uma vez que a ausência de regularidade fiscal constitui justa causa para o rompimento da avença administrativa.

Desse modo, ao não realizar o pagamento dos serviços prestados ante a tal justificativa, viola-se os princípios da legalidade, da vedação do enriquecimento injustificado e da boa-fé objetiva, enquanto que a empresa continuou prestando regularmente os serviços contratados.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Conforme relatado, o mandado de segurança foi impetrado contra a autoridade coatora em razão da exigência de certidões de regularidade fiscal, para pagamento do contrato administrativo de prestação de serviço de construção civil.

Foi requerido pelo impetrante a concessão de liminar, para determinar que a
autoridade impetrada se abstenha de exigir a comprovação da regularidade fiscal e o recolhimento do ISSQN como condição para o pagamento dos serviços efetivamente prestados.

O Magistrado
a quo
deferiu a liminar na forma como pleiteada, motivando a interposição do presente agravo de instrumento.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Preambularmente, insta consignar que a questão a ser decidida no presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Pois bem.
Compulsando os autos, não vislumbro, de plano, a prática de ato ilegal ou abusivo pela autoridade indigitada como coatora. Vejamos.

Sabe-se que nos termos do
art. 195,
§3º da Constituição Federal e
art.
27, inc. IV, c/c o art. 29, inc. III, ambos da Lei nº. 8.666/93, se mostra necessária a apresentação de certidão negativa de débito fiscal para realização de contrato com a Administração Pública, como cito:

“Art. 195 da CF/88 [...]

§3º – A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.”

“Art. 27
da Lei nº. 8.666/93
. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

[...]

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

[...]

Art. 29
da Lei nº. 8.666/93
. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

[...]

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; [...]”.

Além da apresentação das certidões de regularidade fiscal no ato de contratação, o art.

55, inc. XIII, c/c o art. 78, inc. I, IX, X e XI, todos da Lei nº. 8.666/93 estabelecem que tal condição pode ser exigida durante
toda sua vigência, sob pena de suspensão ou rescisão da pactuação, como cito:

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

[...]

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; [...]”

No entanto, embora o art. 40, inciso XIV da
Lei nº. 8.666/93 que estabelece as condições de pagamento dos contratos firmados com a Administração Pública nada tenha mencionado acerca da necessidade de demonstração da regularidade fiscal da contratada, a jurisprudência tem admitido tal exigência quando houver previsão no contrato celebrado entre as partes.

A propósito

“RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – EXCEÇÃO PARA PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, não pode a Administração Pública reter pagamento de contrato administrativo por serviços efetivamente prestados, forte na ausência de regularidade fiscal,
exceto quando há previsão expressa no contrato
”.
(TJMT - N.U 1006325-09.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)]

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA - NECESSÁRIA ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – PREVISÃO CONTRATUAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – APELO PROVIDO E SENTEÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

1.
Não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público
. 2. Apelo provido e sentença retificada para denegar a segurança”.
(TJMT - N.U 0050600-94.2015.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, Publicado no DJE 23/05/2019)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL - RETENÇÃO DO PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE - LEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. 1. É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade fiscal (certidões negativa de débito) do fornecedor, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII). 2.
Mediante a previsão legal e contratual se apresenta legítima a retenção do pagamento do serviço prestado pela circunstância da empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal
. 3. Sentença retificada em sede de Reexame Necessário”.
(TJMT - N.U 0023573-30.2013.8.11.0002, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 28/06/2019)

“MANDADO DE SEGURANÇA — CONTRATO ADMINISTRATIVO — RETENÇÃO DE PAGAMENTO — NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL — SERVIÇOS JÁ EXECUTADOS — LEGALIDADE — PREVISÃO CONTRATUAL — ARTIGO 55, XIII, NA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 — APLICAÇÃO — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — NÃO CONSTATAÇÃO.
A necessidade de comprovação da regularidade fiscal está prevista no instrumento contratual e deve ser mantida durante toda a sua execução, nos termos do artigo 55, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sob pena de autorizar a retenção de pagamentos, ainda que referentes a serviços já executados, a fim de proteger o erário. Segurança indeferida
.”
(MS 153524/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/05/2016, Publicado no DJE 10/05/2016)

Na vertente hipótese, constata-se do instrumento contratual apresentado com as razões recursais que houve previsão da necessidade de apresentação de comprovação de regularidade fiscal para realização do pagamento referente aos serviços prestados, transcrevo:

“INSTRUMENTO CONTRATUAL N° 032/2011/00/00 - SETPU

[...]

Cláusula Terceira – Das Obrigações da CONTRATADA:

[...]

3.18 – Manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas para a contratação, conforme a Lei n.º 8.666/93 e alterações posteriores.

[...]”

Cláusula Oitava – Do pagamento:

[...]

8.7 – O pagamento somente será efetuado mediante apresentação da regularidade documental”.

(Id. 2925713)

Destarte, havendo previsão contratual da exigência de regularidade fiscal como condição para o pagamento dos serviços contratados e prestados, não se evidencia qualquer ilegalidade nos atos praticados pela autoridade impetrada, a qual apenas impôs tal condição em cumprimento aos termos da avença.

Assim,
não se verifica a presença do r
equisito do
fumus boni iuris,
necessário para o deferimento de liminar na ação mandamental.

Diante do exposto, peço vênia à eminente Relatora DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, para
apresentar
VOTO DIVERGENTE
, no sentido de
prover o agravo de instrumento para indeferir a liminar pleiteada na exordial
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Conforme relatado, o mandado de segurança foi impetrado contra a autoridade coatora em razão da exigência de certidões de regularidade fiscal, para pagamento do contrato administrativo de prestação de serviço de construção civil.

Foi requerido pelo impetrante a concessão de liminar, para determinar que a
autoridade impetrada se abstenha de exigir a comprovação da regularidade fiscal e o recolhimento do ISSQN como condição para o pagamento dos serviços efetivamente prestados.

O Magistrado
a quo
deferiu a liminar na forma como pleiteada, motivando a interposição do presente agravo de instrumento.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Preambularmente, insta consignar que a questão a ser decidida no presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Pois bem.
Compulsando os autos, não vislumbro, de plano, a prática de ato ilegal ou abusivo pela autoridade indigitada como coatora. Vejamos.

Sabe-se que nos termos do
art. 195,
§3º da Constituição Federal e
art.
27, inc. IV, c/c o art. 29, inc. III, ambos da Lei nº. 8.666/93, se mostra necessária a apresentação de certidão negativa de débito fiscal para realização de contrato com a Administração Pública, como cito:

“Art. 195 da CF/88 [...]

§3º – A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.”

“Art. 27
da Lei nº. 8.666/93
. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

[...]

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

[...]

Art. 29
da Lei nº. 8.666/93
. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

[...]

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; [...]”.

Além da apresentação das certidões de regularidade fiscal no ato de contratação, o art.

55, inc. XIII, c/c o art. 78, inc. I, IX, X e XI, todos da Lei nº. 8.666/93 estabelecem que tal condição pode ser exigida durante
toda sua vigência, sob pena de suspensão ou rescisão da pactuação, como cito:

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

[...]

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; [...]”

No entanto, embora o art. 40, inciso XIV da
Lei nº. 8.666/93 que estabelece as condições de pagamento dos contratos firmados com a Administração Pública nada tenha mencionado acerca da necessidade de demonstração da regularidade fiscal da contratada, a jurisprudência tem admitido tal exigência quando houver previsão no contrato celebrado entre as partes.

A propósito

“RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – EXCEÇÃO PARA PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, não pode a Administração Pública reter pagamento de contrato administrativo por serviços efetivamente prestados, forte na ausência de regularidade fiscal,
exceto quando há previsão expressa no contrato
”.
(TJMT - N.U 1006325-09.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)]

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA - NECESSÁRIA ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – PREVISÃO CONTRATUAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – APELO PROVIDO E SENTEÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

1.
Não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público
. 2. Apelo provido e sentença retificada para denegar a segurança”.
(TJMT - N.U 0050600-94.2015.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, Publicado no DJE 23/05/2019)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL - RETENÇÃO DO PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE - LEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. 1. É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade fiscal (certidões negativa de débito) do fornecedor, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII). 2.
Mediante a previsão legal e contratual se apresenta legítima a retenção do pagamento do serviço prestado pela circunstância da empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal
. 3. Sentença retificada em sede de Reexame Necessário”.
(TJMT - N.U 0023573-30.2013.8.11.0002, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 28/06/2019)

“MANDADO DE SEGURANÇA — CONTRATO ADMINISTRATIVO — RETENÇÃO DE PAGAMENTO — NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL — SERVIÇOS JÁ EXECUTADOS — LEGALIDADE — PREVISÃO CONTRATUAL — ARTIGO 55, XIII, NA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 — APLICAÇÃO — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — NÃO CONSTATAÇÃO.
A necessidade de comprovação da regularidade fiscal está prevista no instrumento contratual e deve ser mantida durante toda a sua execução, nos termos do artigo 55, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sob pena de autorizar a retenção de pagamentos, ainda que referentes a serviços já executados, a fim de proteger o erário. Segurança indeferida
.”
(MS 153524/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/05/2016, Publicado no DJE 10/05/2016)

Na vertente hipótese, constata-se do instrumento contratual apresentado com as razões recursais que houve previsão da necessidade de apresentação de comprovação de regularidade fiscal para realização do pagamento referente aos serviços prestados, transcrevo:

“INSTRUMENTO CONTRATUAL N° 032/2011/00/00 - SETPU

[...]

Cláusula Terceira – Das Obrigações da CONTRATADA:

[...]

3.18 – Manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas para a contratação, conforme a Lei n.º 8.666/93 e alterações posteriores.

[...]”

Cláusula Oitava – Do pagamento:

[...]

8.7 – O pagamento somente será efetuado mediante apresentação da regularidade documental”.

(Id. 2925713)

Destarte, havendo previsão contratual da exigência de regularidade fiscal como condição para o pagamento dos serviços contratados e prestados, não se evidencia qualquer ilegalidade nos atos praticados pela autoridade impetrada, a qual apenas impôs tal condição em cumprimento aos termos da avença.

Assim,
não se verifica a presença do r
equisito do
fumus boni iuris,
necessário para o deferimento de liminar na ação mandamental.

Diante do exposto, peço vênia à eminente Relatora DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, para
apresentar
VOTO DIVERGENTE
, no sentido de
prover o agravo de instrumento para indeferir a liminar pleiteada na exordial
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2020