Tribunal: TJMT
Processo: 1020316-39.2020.8.11.0000
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
VOL-02053-06 PP-01145 RTJ VOL-00180-03 PP-01001).

Nessa ordem de ideias, tendo em vista que a magistrada de primeiro grau converteu o feito em diligências, solicitando os dados obtidos por ocasião da interceptação telefônica autorizada pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT como prova emprestada, sendo esta a razão da prisão preventiva do paciente e que possivelmente essas provas repercutirão na sentença ainda a ser proferida, resta concebível o conhecimento da presente ação constitucional, desde que da imputação possa advir condenação à pena privativa de liberdade ao requerente, como no caso em estima.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar aventada pela Procuradoria-Geral de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020316-39.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Constrangimento ilegal, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[IGOR JOSE RODRIGUES - CPF: 004.062.571-08 (ADVOGADO), EDUARDO GETULIO DA CUNHA - CPF: 938.604.711-04 (PACIENTE), JUÍZO DA 9 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ-MT (INTERESSADO), IGOR JOSE RODRIGUES - CPF: 004.062.571-08 (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO – PRELIMINAR DA PGJ – REQUERIDO O NÃO CONHECIMENTO DO WRIT – INVIABILIDADE – AÇÃO CONSTITUCIONAL MANEJADA PELA DEFESA APÓS O NÃO CONHECIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PELA MAGISTRADA DE PRIMEIRO GRAU – VEDAÇÃO DO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
NO PROCESSO PENAL – POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DO DESENTRANHAMENTO DE PROVAS NA VIA ESTREITA DO
HABEAS CORPUS
QUANDO HOUVER POSSÍVEL INFLUÊNCIA NO
DIREITO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO
– POSICIONAMENTO DO STF – MÉRITO – SUSCITADO O DESENTRANHAMENTO DAS SUPOSTAS PROVAS ILÍCITAS E AVENTADA A PARCIALIDADE DA MAGISTRADA POR OFENSA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO – DESCABIMENTO – SENTENÇA CONVERTIDA EM DILIGÊNCIA PROBATÓRIA PELA MAGISTRADA
A QUO
– ELUCIDAÇÃO DE DÚVIDAS SOBRE PONTOS RELEVANTES – INTELIGÊNCIA DO ART. 156, II, DO CPP

– INOCORRÊNCIA – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO –
ORDEM DENEGADA
.

1.

É cabível o manejo de
habeas corpus
utilizado para o desentranhamento de provas supostamente ilícitas,
ao se ter em vista que o ponto a ser debatido pode influenciar em eventual condenação do paciente pela prática de delitos apenados com pena privativa de liberdade, a influir, pois, no direito à liberdade de locomoção, bem como quando se verificar que
na origem foi negado o reconhecimento de recurso manejado para
esse mesmo fim, o que violaria o brocardo do
venire contra factum proprium
, inadmissível no processo penal e corolário dos princípios da boa-fé objetiva e da confiança, os quais devem pautar as relações processuais.

2.
É admitido tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência que o juiz, de modo subsidiário, pode determinar a produção de provas que entender pertinentes e razoáveis ao processo, a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes, nos termos do artigo 156, II, do Código de Processo Penal, não sendo configurada, portanto, a pretensa coação ilegal e a parcialidade da magistrada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, impetrado em favor de
Eduardo Getulio da Cunha
, submetido, em tese, a constrangimento ilegal creditado à autoridade judiciária da 9ª Vara

Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, apontada como coatora porque, em tese, atuou de

forma parcial na Ação Penal nº 48189-36.2019.811.0042.

Relata o impetrante que
Eduardo Getulio da Cunha
é acusado de, em tese, ter cometido os delitos previstos no artigo 33,
caput
, e artigo 35,
caput
, todos da Lei nº 11.343/06, razão pela qual o paciente foi preso em flagrante pela Polícia Civil. Em audiência instrutória, relataram os policiais civis que a prisão se deu por meio de informações obtidas em interceptação telefônica autorizada pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT.

Nessa linha, por ocasião das derradeiras alegações finais, a defesa requereu que “
fossem desentranhadas dos autos

as provas ilícitas porque não haviam ordem daquela juíza da

9ª vara criminal de Cuiabá, para interceptar o telefone do

paciente.
Contudo, irresignado, o impetrante alegou que “
A mm. Juíza ao receber as alegações da defesa

converteu a sentença em diligencia e notificou o juiz da 3º

vara criminal para juntar aos autos provas emprestadas”
(id. Num. 59279988 – Pág. 02/03,
sic
), circunstâncias que, a seu sentir, permeiam o ato com flagrante ilicitude e revelam a parcialidade do juízo, em evidente ofensa ao princípio acusatório.

Relata, ademais, que
“
a defesa juntou recurso em sentido estrito alegando a (im)parcialidade da magistrada que, sem requerimento do delegado ou, representação do ministério público se diligenciou no sentido de produzir prova no processo. Por sua vez a magistrada indeferiu o recurso da defesa (...)”
(id. Num. 59279988,
sic
).

Diante dessas considerações, pleiteia, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, a fim de que seja suspensa a ilegalidade retromencionada, com a efetivação do desentranhamento das provas ilícitas dos autos e o reconhecimento da parcialidade da magistrada.

Juntou documentos.

A liminar foi indeferida.

Informes devidamente prestados pela autoridade apontada como coatora e pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda, em sede preliminar, o não conhecimento da presente ação constitucional e, no mérito, a denegação da ordem.

À pauta.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR: DO AVENTADO NÃO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO CONSTITUCIONAL

Aduz a Procuradoria-Geral de Justiça que a presente ação constitucional não deve ser conhecida, ao argumento de que
“
o remédio processual ora eleito como via para

sustentar a irresignação do paciente, não se coaduna com o objeto pretendido, sendo

que há instrumento processual próprio para a questão suscitada pelo impetrante
” (id. Num. 62950491 – Pág. 02).

Contudo, aludida argumentação não merece prosperar.

De início, oportuno consignar que, consoante informado na inicial e acostado em id. Num. 59279989 – Pág. 02/08, a defesa do paciente interpôs recurso em sentido estrito contra a decisão combatida na presente ação constitucional, o qual não foi conhecido na origem, consoante se infere em id. Num. 59279990 – Pág. 02/04.

Nessa toada, não cabe, pois, negar a admissibilidade da via eleita do
habeas corpus
impetrado com o objetivo de possibilitar o desentranhamento das provas supostamente ilícitas do processo de origem, na medida em que restaria configurada a violação ao brocardo do
venire contra factum proprium
.

É dizer, o não conhecimento do recurso em sentido estrito pela magistrada
a quo
admitiu, em tese, a viabilidade de impetração do presente
habeas corpus
pela defesa. Por essa razão, o não conhecimento desta ação constitucional no atual momento processual ao argumento de eventualmente ser cabível a alegação combatida tão somente por via recursal, demonstraria flagrante contradição, incompatível com o processo penal.

Nesse passo, o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que
“a relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios)”
(STJ – HC: 377415 RS 2016/0290572-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 13/12/2016, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2016).

Impende ponderar que esse subprincípio orientativo implica em verdadeiro desdobramento do princípio da confiança, de modo a não se admitir que, após se gerar certas expectativas para os operadores do direito, se altere, posteriormente, o comportamento.

Para mais, incide, pois, a
Teoria dos Atos Próprios
na seara processual penal, igualmente consubstanciada nos

princípios da confiança e da boa-fé objetiva, a qual visa proteger as expectativas legítimas construídas sob a confiança depositada na justiça de um comportamento humano. Assim, uma vez afigurada
a violação, estaria praticado o abuso de direito, implicando, por via de consequência, no desatendimento do princípio geral da boa-fé objetiva.

Ademais, imperioso transcrever os ensinamentos de Renato Brasileiro de Lima, para quem:

“Caso tenha
havido o trânsito em julgado de sentença condenatória
ou absolutória imprópria
lastreada em provas obtidas por meios ilícitos, dois caminhos são possíveis
: a primeira possibilidade é o ajuizamento de revisão criminal; a segunda é a
impetração de habeas corpus, mas desde que haja risco concreto à liberdade de locomoção
, e desde que não haja necessidade de dilação probatória a fim de se comprovar a ilicitude da prova”
(LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de Processo Penal: volume único
/Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 689).

Em reforço, à luz da jurisprudência pátria, o Supremo Tribunal Federal já havia manifestado entendimento admitindo a possibilidade do manejo de
habeas corpus
para a impugnação de provas supostamente ilícitas no processo penal, sobretudo ao se ter em vista que o ponto a ser debatido pode influenciar em eventual condenação do paciente pela prática de delitos apenados com pena privativa de liberdade, a influir, pois, no direito à liberdade de locomoção. Nesse sentido, conquanto um tanto vetusta, o julgado abaixo colacionado ampara os argumentos alinhavados:

“
Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1.
Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade
: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI)
”
(STF – HC 80949 RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Data de Julgamento: 30/10/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 14/12/2001 PP-00026 EMENTA VOL-02053-06 PP-01145 RTJ VOL-00180-03 PP-01001).

Nessa ordem de ideias, tendo em vista que a magistrada de primeiro grau converteu o feito em diligências, solicitando os dados obtidos por ocasião da interceptação telefônica autorizada pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT como prova emprestada, sendo esta a razão da prisão preventiva do paciente e que possivelmente essas provas repercutirão na sentença ainda a ser proferida, resta concebível o conhecimento da presente ação constitucional, desde que da imputação possa advir condenação à pena privativa de liberdade ao requerente, como no caso em estima.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar aventada pela Procuradoria-Geral de Justiça.

VOTO – MÉRITO

Após análise dos elementos de convicção, não se vislumbra o constrangimento ilegal alardeado na inicial, impondo-se, portanto, a denegação em definitivo da ordem.

Eduardo Getulio da Cunha
é acusado de ter cometido, em tese, os delitos dispostos nos artigos 33,
caput,
e 35,
caput
, todos da Lei nº 11.343/06.

De acordo com a denúncia, no dia 25 de novembro de 2019, o paciente foi preso em flagrante, por volta das 16h00min, próximo à ponte Sérgio Motta, por transportar cerca de 576,11g (quinhentos e setenta e seis gramas e onze centigramas) de cocaína. Segundo consta:

“
uma equipe de investigadores de polícia da Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes – DRE recebeu a informação de que um suspeito pilotando uma motocicleta azul, placa OBK 4439, estaria transportando substância análoga a cocaína do município de Várzea Grande/MT para Cuiabá/MT. Diante da informação recebida, a equipe policial da DRE efetuou diligências, deslocando-se para a Ponte Sérgio Mota, oportunidade em que conseguiram avistar a motocicleta que havia sido denunciada. Ato contínuo, foi realizada a abordagem do suspeito, o ora denunciado Eduardo, o qual fazia o uso de tornozeleira eletrônica na ocasião. Em seguida, foi constatado que o denunciado Eduardo trazia em seu braço um capacete, dentro do qual havia uma sacola amarela, que continha 02 (duas) “barras” de substância análoga a cocaína. Realizada a revista pessoal, foram encontradas em poder do denunciado 02 (duas) “trouxinhas” de substância análoga a cocaína”
(id. Num. 59279991 – Pág. 03/04)
.

Nessa perspectiva, a existência de informação anônima noticiando que há cometimento de um delito invariavelmente demanda a adoção de providências por parte da autoridade administrativa que recebe essa comunicação, sendo inaceitável a inércia do agente público.

Nessa linha intelectiva, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 2º, que a busca pessoal

será adotada como medida cabível quando “
houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma

proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”, compreendendo como objetivos, entre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Conforme explana Pacelli

e Fischer, “
o fundamento da medida repousa, indispensavelmente, na necessidade e urgência da medida, de modo a impedir o extravio de provas relevantes, bem como o malogro à prisão em flagrante, nos casos em que a busca se justifica pela fundada suspeita de se encontrar a pessoa na posse de objetos que, por si só, constituam crime
” (
in
: Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

p. 502).

Nesse cenário, enquanto a busca e apreensão domiciliar demanda, à sua ocorrência, a existência de “
fundadas razões
” que a autorizem, satisfaz-se a busca pessoal com a “
fundada suspeita
”, dispensado o mandado judicial.

Ademais, no termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório,
Eduardo Getulio da Cunha
prestou as seguintes informações:

“
Que está ciente dos seus direitos e irá colaborar com todas as perguntas; que indagado acerca de sua prisão responde que na data de hoje, por volta de 13 horas, recebeu uma ligação em seu celular de seu sobrinho João Vanderson Silva da Cunha, que João solicitou ao interrogando que fosse até sua casa, que, assim o interrogando fez, foi até a casa de João; que então João lhe ofereceu um serviço para pegar uma droga que estava escondida no mato, em um terreno onde fica a caixa d ́água do bairro Colinas Verdejantes em Várzea Grande”
(id. Num. 59279999 – Pág. 04).

Com efeito, em interrogatório judicial o paciente afirmou que:

“Já o acusado EDUARDO, ao ser interrogado em juízo, declarou que é usuário de pasta base de cocaína há 10 anos. Também afirmou que já foi preso e processado antes por crime de tráfico de drogas. Sobre os fatos narrados na denúncia, o acusado esclareceu que João Vanderson é seu sobrinho. Em seguida, o réu alegou que é perseguido pela polícia, bem como afirmou que a polícia lhe obrigou a dizer que a droga pertenceria a João Vanderson. A seguir, ao ser indagado se alguma droga foi localizada em sua posse, o acusado respondeu que sim, e relatou que a droga foi localizada dentro do seu capacete. Questionado sobre quem seria o destinatário da droga, o réu afirmou que seria ele mesmo, pois a droga era destinada ao seu consumo pessoal. Perguntado qual o valor que pagou pela droga, o réu declarou que comprou o entorpecente pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). Indagado como conseguiu o dinheiro para comprar essa droga, se declarou em juízo que na época dos fatos estava com dificuldades financeiras, o acusado alegou que foi sua mãe quem lhe deu o dinheiro, porque disse a ela que precisava de uma motocicleta para trabalhar. Questionado de quem seria a propriedade da motocicleta apreendido no dia do flagrante, o réu respondeu que alugava essa motocicleta de uma pessoa chamada Marcelo, que deixa a motocicleta com sua pessoa quando não a usava. Indagado a respeito de suas declarações na delegacia, onde disse que entregaria a droga a pedido de João Vanderson, o réu negou que isso seja verdade, e alegou que foi coagido pelo Delegado no seu interrogatório, bem como sofreu ameaças dos policiais civis para declarar tal coisa, uma vez que sua família é constantemente perseguida pela polícia por causa do que aconteceu na cidade de Várzea Grande/MT. Perguntado se João Vanderson, seu sobrinho, responde outro processo junto a sua pessoa, o acusado afirmou que eles responderam juntos a um processo no ano de 2014, mas que já “pagou” sua pena”
(id. Num. 59284459 – Pág. 20).

Em sede de alegações finais, a defesa afirmou o quanto segue:

“Quanto a autoria, o réu é confesso, foi flagrado momento em que estava transportando a droga e tanto em juízo como em sede policial manteve a versão de que estaria transportando de fato os entorpecentes. Não resta duvidas que o acusado EDUARDO transportava droga sem autorização ou em desacordo com regulamentação legal”
(id. Num. 59284460 – Pág. 19).

Contudo, mesmo tendo o aludido processo transcorrido regularmente, insurge a defesa quanto às supostas provas ilícitas “
porque não haviam ordem daquela juíza da 9ª vara

criminal de Cuiabá, para interceptar o telefone do paciente”
, alegando, ainda, que “
A mm. Juíza ao receber as alegações da defesa

converteu a sentença em diligencia e notificou o juiz da 3º

vara criminal para juntar aos autos provas emprestadas.”
(id. Num. 59279988 – Pág. 02/03,
sic
).

Nessa toada, oportuno trazer à baila o trecho da decisão proferida pela autoridade indigitada coatora:

“
Antes de prolatar a sentença, CONVERTO O FEITO EM DILIGÊNCIA para que, OFICIE-SE o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, a fim de encaminhe a esta Especializada as provas produzidas nos autos código nº 360450, especialmente no que tange a interceptação telefônica realizada, para que, em observância ao princípio da Verdade Real, sejam utilizadas como prova emprestada neste autos.”
(id. Num. 59284462 – Pág. 09).

Em análise, vê-se que a autoridade de primeiro grau agiu amparada legalmente pelo que dispõe o artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal.

Cediço que, tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátria, admitem que o Estado-Juiz, de modo subsidiário, possa determinar a produção de provas que entender pertinentes e razoáveis a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes.
Por dúvida, devemos compreender o questionamento acerca da qualidade ou da idoneidade da prova

(LIMA, Renato Brasileiro de.
Código de

Processo Penal comentado.
Salvador: Juspodivm, 2016).

Lado outro, no tocante à suposta parcialidade do juízo
a quo
, tem-se que a peça adequada para debater tal questão é a exceção de suspeição. Entretanto,
ad argumentandum tantum
, é sabido que as causas de suspeição são, em regra, circunstâncias subjetivas relacionadas a fatos externos ao processo capazes de prejudicar a imparcialidade do magistrado.

Logo, o que se conclui do caso em exame é que inexiste qualquer mácula de parcialidade da magistrada, não incidindo à espécie nenhuma das hipóteses de suspeição elencadas no artigo 254 do Código de Processo Penal.

A propósito, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é sabido que “
o art. 156, II, do CPP - que faculta ao magistrado determinar, de ofício, a realização de diligências -, não implica afronta ao princípio acusatório, nem lhe imprime parcialidade, apenas confere ao juiz da causa instrumento útil à busca da verdade real”
(STJ. Sexta Turma. AgRg no REsp 1622310/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 15/05/2018, DJe 24/05/2018).

Desse modo, não se vislumbra a possibilidade de desentranhamento das provas tidas como ilícitas, visto não ter a magistrada exacerbado em sua atuação jurisdicional.

Ante o exposto,
denego

a ordem reclamada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020