Tribunal: TJMT
Processo: 0016974-18.2014.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016974-18.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Pena Privativa de Liberdade, Fabrico, comércio ou detenção de arma branca ou munição]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FERNANDO ALVES DE ARRUDA - CPF: 056.875.721-12 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU

1.

NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NA RESIDÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO -
2.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE -
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DO CRIME DE TRÁFICO ESTÁ SOBEJAMENTE COMPROVADA – LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO - DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS –
3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –
4
– REDUÇÃO DA PENA BASE – IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERADA A NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (
6,24g
de COCAÍNA E
58,79G
DE MACONHA
) – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA RECURSO DESPROVIDO.

1.
Não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5º, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.

2. Impossibilidade de absolvição do apelante quanto ao crime descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que resta sobejamente comprovado nos autos sua conduta delituosa. A existência do crime de tráfico de drogas é clara e está comprovada por meio dos laudos preliminar e definitivo, além das demais provas colhidas durante a instrução processual. Alinhado a isso, os depoimentos dos policiais militares se mostraram imparciais, coesos e harmônicos, sendo, assim, válidos para amparar o édito condenatório.

3. Não procede o pedido desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta de posse para consumo pessoal, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar a mercancia por parte do réu, porquanto sua versão é isolada nos autos, mormente se considerados os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, confirmando a veracidade das denúncias anônimas anteriores, não restando dúvida quanto à traficância por ela exercida.

4. Não há como reduzir a pena base do recorrente, se a quantidade e natureza de droga apreendida, demonstra maior reprovabilidade da conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena basilar, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
FERNANDO ALVES DE ARRUDA
visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal nº 0016974-18.2014.8.11.0042, Código375664, que o condenou à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
e ao pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime capitulado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Em suas razões recursais, a defesa postula:
1)
O reconhecimento da ilicitude das provas obtidas por meio da invasão do domicílio do apelante e consequente absolvição, ante a insuficiência de provas, consoante art. 386, VII, do CPP. Alternativamente:
2)
Subsidiariamente, a desclassificação do delito de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, ou o decote da pena-base em seu mínimo legal (id. 56175467 e 56175468).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (id. 56175669 e 56475470).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. João Batista de Almeida, é pelo
parcial provimento do apelo
de
FERNANDO ALVES DE ARRUDA
para fixar a pena base no mínimo legal (id. 57843476).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta da denúncia que no dia 07 de julho de 2014, por volta das 10 horas, na Rua 13, Qd. 8, casa 585, bairro Osmar Cabral, na cidade de Cuiabá, o apelante FERNANDO ALVES DE ARRUDA depositava em sua residência, sem autorização e para outros fins que não o consumo próprio
03 (três) porções de cocaína (6,24g - seis gramas e vinte e quatro centigramas) e 01 (uma) porção de maconha (58,79g – cinquenta e oito gramas e setenta e nove centigramas),
conforme Laudo Preliminar nº. 0395/2016 (id. 56174496 – p. 8/9) e Definitivo nº. 2.3.2014.15489-01 (id. 56174498 – p. 6/9).

Demais disso, possuía sem autorização,
01 (um) revólver calibre 22, marca Taurus
, com numeração de série 0256 e registro 365859, juntamente com 02 (duas) munições de mesmo calibre intactas.

Noticia o caderno informativo, que os policiais militares já haviam recebido informações de que um indivíduo chamado Fernando, residente no endereço citado anteriormente, havia efetuado disparos de arma de fogo, em via pública, na época do mundial da copa de futebol, as informações também davam conta de que ali era um ponto que se realizava a traficância.

No dia dos fatos, a guarnição estava fazendo rondas pelo bairro Osmar Cabral quando avistaram o apelante saindo do imóvel e o abordaram. Quando questionado, à princípio negou que residia ali, mas ao ser submetido a revista pessoal foi encontrado em seu poder as chaves da casa, instante em que acabou confirmando que era sua residência.

Ao ser interrogado disse que era o proprietário da arma e que as porções de entorpecentes eram suas para consumo próprio, negando a traficância.

Dessa maneira, o Ministério Público Estadual denunciou o apelante como incurso no
art. 33, “caput” da Lei 11.343/06
e art. 14 da Lei 10.826/2003. No entanto, a inicial
foi recebida em parte
, uma vez que o Juízo reconheceu a litispendência nos autos n.º 15488-95.2014.8.11.0042 com relação ao delito previsto na Lei 10.826/2003 (id. 56174971).

Após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo o apelante condenado à pena de
02 (dois) anos

e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
e ao pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
(id. 56175454 e 56175455).

Por esses fatos, o apelante foi condenado pela prática de tráfico de drogas, nos termos da sentença, da qual recorre, pleiteando o que se segue:

Passo à análise do pleito defensivo.

DA ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

A defesa aduz a ilegalidade da apreensão da droga como meio de prova, já que o direito à inviolabilidade de domicílio foi quebrado:

“...a ação penal teve início após a ação da polícia militar que ingressou arbitrariamente na residência onde foram localizados os entorpecentes. Ressalta-se que não houve qualquer estado de flagrância”
(id. 56175467).

As teses levantas pela defesa não prosperam. Vejamos.

Conforme relatado, policiais militares faziam rondas no bairro onde o apelante reside, sendo que em várias oportunidades haviam recebido denúncias sobre a possibilidade de naquele local ser um ponto de tráfico de drogas, momento em que o avistaram saindo da residência, o
abordaram e, na sequência, haja vista as informações pretéritas, adentraram no imóvel, ocasião em que foi
encontrado a arma de fogo, os entorpecentes e uma certa quantia em dinheiro.

Na oportunidade, ao decidir sobre a validade do flagrante e das provas apreendidas, o magistrado sentenciante afastou a tese de ilegalidade apontada, porquanto “
houve solicitação da polícia para que o acusado abrisse a porta de entrada do imóvel, fazendo entender, pois, que houve autorização do acusado para a entrada da guarnição no imóvel
” (sic) (id. 56175454), fato que legitima a entrada dos agentes da polícia no local.

Liga-se ainda ao fato, as circunstâncias do caso concreto, tendo em vista que a residência do recorrente já era alvo de denúncias por funcionar como ponto de venda ilícita de drogas, tanto que tais denúncias foram confirmadas com a apreensão de
03 (três) porções de cocaína, 01 (uma) porção de maconha, 01 (um) revolver de calibre 22, 02 (duas) munições de calibre 22 intactas, além da quantia de R$409,45 (quatrocentos e nove reais e quarenta e cinco centavos).

Não bastasse,
o tráfico de drogas é crime permanente
, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, circunstância que torna
dispensável
a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam adentrar na residência, a fim de fazer cessar a ação delituosa.

Esse, a propósito, o entendimento da Corte Superior de Justiça:

“Caracterizada, em princípio, a prática do delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria,
podem os agentes públicos adentrar o domicílio do suspeito, independentemente de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa, a qualquer hora do dia, mesmo em período noturno
.”
(HC n. 183110/SP, rel. Min. Gilson Dipp, DJe 17.8.2011).

Portanto, não há ilegalidade no ingresso dos policiais na residência do apelante, a uma porque, conforme verberado pelo douto magistrado, a entrada na residência foi autorizada pelo réu, a duas porque o ora acusado já era visado pela polícia como possível comerciante de drogas no local, diante de várias denúncias anônimas, o que motivou a abordagem do apelante, e terceiro, a natureza permanente do delito de tráfico de drogas, isto é devido ao estado de flagrância não exige autorização ou mandado judicial.

Sendo assim, os agentes públicos agiram nos limites da ordem constitucional:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
. (Art. 5º, inciso XI).

À vista desses argumentos, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do apelante por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais e, portanto,
não procede a aventada nulidade das provas obtidas.

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO OU DESCLASSIFICAÇÃO

Quanto a absolvição pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06) aduzindo ausência de provas da existência do fato, ou sua desclassificação para uso de entorpecentes, o pleito não merece guarida.

A materialidade
delitiva ficou devidamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (id. 56174495), boletim de ocorrência (id. 56174496), auto de apreensão (id. 56174496), laudo preliminar de constatação (id. 56174496), laudo toxicológico definitivo (id. 56174498), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria,
de igual forma, exsurge do conjunto probatório reunidos aos autos.

O apelante, tanto na fase policial como em juízo, negou a prática da traficância, porém, admitiu, que a cocaína e a maconha encontradas em sua residência eram suas para consumo próprio, já que é usuário de drogas.

Confira-se suas declarações em Juízo:

“(...)eu estava saindo da minha casa e eles chegaram e me abordaram (...) ai pegou e entrou lá;
al pegou eu falei para ele que tinha um revolver em cima de um estante e tinha uma maconha lá
; e a cocaína? A cocaína eu nem sabia que ela estava lá; porque eu sabia que tinha uma, que eu tinha usado, que tinha sobrado um pouquinho;
ai eu fui e falei para ele, tá ai, assim e assim, ai eles pegaram e me algemaram
(...), por que você tinha quase sessenta gramas de maconha? Ah porque eu era usuário; fumava multo todo dia (...) eu trabalhava com terraplanagem, meio fio, fazendo tubulação, trabalhava com isso; quem morava naquela casa, só o

senhor? Só eu; o senhor tem passagens? Só essa vez só (...) você não comprou essa arma com droga? Não; não passou droga para ela, para te entregar essa arma? Não, negativo (...)
na minha casa não era boca de fumo, na verdade assim eu tinha muitos colegas né, ai ia para la para usar droga e pegava e falava que era boca de fumo
(...).
” (Apelante – depoimento constante da sentença - id. 56175454 – p. 7).

Apesar da negativa de autoria
, o apelante não trouxe aos autos qualquer elemento que corroborasse a versão por ele apresentada.

Conquanto o Direito não exija que o réu, espontaneamente, produza provas contra si, inegável que é seu dever a apresentação de variantes aceitáveis, de modo que, quando o apelante presta depoimentos nos moldes como vistos nos autos, sem nada provar, acaba por fragilizar sua versão em detrimento do que foi exposto na denúncia.

Necessário consignar, quanto ao ponto, que o Código de Processo Penal, em seu art. 156 dispõe, que: “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”. Sobre esse tema, transcreve-se o posicionamento deste Tribunal de Justiça,
verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO (...)
NEGATIVA DE AUTORIA INVEROSSÍMIL E ISOLADA – ÁLIBI NÃO COMPROVADO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
(...) A condenação merece ser mantida, uma vez que amparada no farto conjunto probatório levado a efeito na sentença condenatória. O contexto fático-probatório dos autos traduz uma posição firme e segura das vítimas, que reconheceram ambos os apelantes por meio de acervo fotográfico policial, e ratificaram o procedimento na fase instrutória,
ao passo que as negativas de autoria são totalmente inconsistentes e isoladas nos autos,
de sorte que ao invocarem um álibi, os apelantes deveriam comprová-lo, consoante os termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. (...)”
(Ap 124672/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 05/02/2018).

Por sua vez, os policiais militares
Waldemir da Conceição Pedroso
e

Lucas Fernandes Lopes
, que participaram da prisão em flagrante do apelante, afirmaram na
fase extrajudicial
que já haviam recebido denúncias de que um rapaz, de nome Fernando, residente no endereço Rua 13, n.º 585, Bairro Osmar Cabral, no dia do jogo entre Brasil e Colômbia,
havia efetuado disparos de arma de fogo e que nesta residência seria um ponto de comercio de drogas
. Afirmaram, ainda, que ao passarem em frente da casa avistaram o recorrente, ocasião em que o abordaram, mas Fernando somente disse que residia naquele local ao ser submetido à revista pessoal. Ao adentrarem no interior do imóvel encontraram as substâncias entorpecentes, a arma de fogo e dinheiro em espécie (id. 56174495 - p. 3 e 5).

Em juízo,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o policial
Waldemir da Conceição Pedroso
ratificou seu depoimento extrajudicial.

Vejamos suas declarações, transcritas na sentença
, verbis:

“(...)
a gente já conhecia ele né, conhecia e tínhamos denúncia de que ele estava fazendo tráfico; e tinha informação também que no jogo do Brasil ele tinha feito um disparo de arma de fogo (...)
ai em rondas pela rua lá, acho que é rua 13 né e localizamos ele e fizemos a abordagem né
, ele estava saindo da casa
? Estava ele e ainda um outro elemento
; aí ele negou?
Isso ele negou, falando que estava só fazendo uso de entorpecente, só que estava com uma chave

e a chave abria a casa
(...)
aí foi feita a revista residencial e localizada a droga e a arma, e ele foi conduzido
(...)
tinha suspeita já e tinha denúncia também né que estava fazendo o tráfico
(...) eu já cheguei a abordar ele algumas vezes e ele passava o nome errado, aí eu lembrava que ele já tinha sido preso anteriormente (...) o senhor falou em denúncia, denúncia de tráfico de dele? Isso (...) da casa dele ou da pessoa dele? Da pessoa e da casa
(...)” (Declarações em juízo do Policial Militar Waldemir da Conceição Pedroso– id. 56175454).

“(...) fazendo essa abordagem aí, foi encontrada a chave (...) ai fizemos a revista nele ali, acho que foi encontrado droga, eu não lembro (...) com ele foi encontrado entorpecente? Não lembro, para dizer para o senhor (...) dentro da casa o que eu lembro para dizer para o senhor com certeza, foi encontrado o revolver, de fabricação argentina, se não me engano; munição também? Munição; aqui fala que foi encontrado uma porção de maconha, pesando quase sessenta gramas, o senhor se recorda disso dai? Não me recordo; e três porções de cocaína? Não me recordo; ele estava sozinho na abordagem? A abordagem estava (...) o senhor não se recorda de denúncia envolvendo? Lembro da abordagem que a gente fez até de uma moradora de rua ali, e o Fernando, ela falou, o Fernando ele me ameaçou falou que ia me matar com o revolver ainda, com disparo e tal; mas com relação a trafico? E com relação a tráfico (...) mas foi encontrado entorpecente na casa? Não, não me recordo
(...)”. (Declarações em juízo do Policial Lucas Fernandes Lopes – id. 56175454).

Quanto aos depoimentos dos policiais em Juízo, apesar de um deles não se recordar exatamente se encontraram drogas no interior da residência ressalto que não houve contradição entre eles, conforme se pode observar,
onde apontam a mesma realidade dos fatos, não pairando divergência
, bem como as declarações dadas em juízo confirmam as suas narrativas em sede policial. De outra banda, o depoimento tomado na fase investigativa, corroborada por testemunho ouvido em juízo, não viola o artigo 155 do CPP, conforme seguinte precedente, verbis:

(STF)
“(...)Os elementos colhidos no inquérito policial podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementados por outros indícios e provas obtidos na instrução judicial. Precedentes. (...).
(HC: 104669 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 26/10/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-221 DIVULG 17-11-2010 PUBLIC 18-11-2010).

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas acrescidas aos autos.

Nesse sentido, trago já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) -
Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova.

(...)”. (STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

A propósito, trago o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Portanto, as provas constantes dos autos são legítimas e suficientes para se comprovar a materialidade delitiva e a ação do recorrente, no caso, de traficância (art. 33,
caput
, da Lei 11343/06), não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

Quanto a tese defensiva de que trata-se de acusado usuário de drogas
,
consigno que a condição de usuário, por si só, não justifica a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006
, tendo em vista que os fatos como ocorreram, a apreensão de diversidade de drogas (maconha e cocaína), embora pouca, aliado as informações e denúncias anônimas que culminou na diligência, são provas que acaba por confirmar autoria do tráfico de drogas.

Destaco, por oportuno, que os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades proclamam a tese segundo a qual para ser traficante não há necessidade de ser o agente preso vendendo droga. Basta que haja um conjunto uniforme de elementos capazes de firmar a convicção da existência do comércio ilícito de drogas, como ocorre na hipótese, se observado os elementos mencionados.

É cediço que, para que se opere a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas, o agente deve ser apenas usuário; e, concomitantemente, deve-se obter a verificação inequívoca que não vendia ou compartilhava com outrem o uso de droga, a qualquer título, consoante estabelece
o enunciado n.º 3
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, que:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.”

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, "
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).
" (
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Portanto, não assiste razão ao pedido de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

DO PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DA PENA-BASE

A defesa alega que houve excesso na primeira fase de dosimetria da pena, por entender que o magistrado sentenciante considerou a quantidade de droga apreendida para exasperar a pena base.

Entende, deste modo, que a sentença deve ser reformada com a finalidade de ponderar a exasperação da pena base em observância ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Para melhor análise da aplicação da pena, no que se refere a dosimetria da pena-base, colaciono a fundamentação lançada pelo juízo
a quo
:

“Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art.
42 da Lei 11.343/06
, que orienta: "
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente
".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base,
in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 58,79 G (cinquenta e oito gramas e setenta e nove centigramas) de MACONHA e 6,24g (seis gramas e vinte e quatro centigramas) de COCAÍNA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de
circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado possua contra si outra ação penal em curso (fl. 68), in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base, face vedação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (Cinco)
anos e 03 (Três) meses de reclusão e em 5
25 (Quinhentos e Vinte e Cinco) dias-multa. (...).”
(id.56175455) - Destaquei

No caso em análise, a natureza e a quantidade de droga devem ser sopesadas na primeira fase da dosimetria da pena, por força do que preleciona o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, sendo incontroverso de que o apelante tinha em depósito quantidade considerável de entorpecente, sendo
6,24g
(seis gramas e vinte e quatro centigramas) de
cocaína
e
58,79g
(cinquenta e oito gramas e setenta e nove centigramas) de
maconha
, conforme Laudo Preliminar nº. 0395/2016 (id. 56174496 – p. 8/9) e Definitivo nº. 2.3.2014.15489-01 (id. 56174498 – p. 6/9).

De modo que, o quantum de aumento de pena aplicado pelo juiz sentenciante, na fração de 1/20 (um vinte avos) ou 5% (cinco por cento), mostra-se suficiente e adequado para prevenção e repressão do crime em comento.

Ressalto que ao fixar a reprimenda, o julgador goza de um poder discricionário vinculado ou regrado, dentro do qual poderá aplicar a pena sem que fique condicionado a critérios puramente aritméticos. Por isso, agiu com acerto o julgador ao fixar acima do mínimo legal em 03 (três) meses.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 129, §9º, DO CP – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO RECURSAL - EXASPERAÇÃO DA PENA -BASE – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS IDONEAMENTE – REPRIMENDA SUFICIENTE PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME – RECURSO DESPROVIDO. Não há que se falar em exasperação da pena -base, quando escorreita a análise das circunstâncias judiciais feita pela Juíza sentenciante.”
(N.U 0016398-98.2009.8.11.0042, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/09/2015, Publicado no DJE 17/09/2015)

Aliado a isso, ainda se tem o depoimento dos policiais, os quais foram uníssonos, na fase extrajudicial, ao dizer que haviam denúncias de que o réu estaria comercializando drogas em sua residência (Id. 56174495). Além da certeza do Sargento Waldemir da Conceição Pedroso em narrar, perante o Juízo, com riqueza de detalhes as denúncias que levaram a apreensão das drogas na residência do apelante (id. 56175454).

Esta Corte de Justiça tem firme entendimento de que a dedicação às atividades criminosas pode ser comprovada pelas informações coerentes e judicializadas, prestadas por testemunhas sobre a reiteração da venda de drogas.

Por essa razão, mostra-se justa a pena aplicada, não merecendo prosperar neste tocante o pleito recursal.

Ante o exposto, com o parecer,
conheço e desprovejo
o recurso de apelação interposto pela defesa de
FERNANDO ALVES DE ARRUDA
, mantendo incólume a r. sentença condenatória.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O – V O G A L

Egrégia Câmara:

Compulsando detidamente a sentença hostilizada, verifica-se que o magistrado de origem exasperou a reprimenda basilar em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida.

Na terceira fase, o juízo de primeira instância reconheceu a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Entretanto, reduziu a pena intermediária pela metade, apenas em razão da
toxidade
do entorpecente apreendido.

Verifica-se, portanto, que a natureza da droga foi utilizada na primeira e na terceira fases de dosimetria da pena, de forma cumulativa, configurando, assim,
bis in idem
[1]
.

Nesse diapasão,
de ofício
, na terceira fase dosimétrica, reduzo a reprimenda em seu patamar máximo de 2/3 [dois terços], ficando o apelante definitivamente condenado à reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão, e ao pagamento de 166 dias-multa, mantido o regime aberto para início de seu cumprimento.

À vista do exposto, acompanho o eminente Relator, Des. Juvenal Pereira da Silva, no sentido de desprover o apelo defensivo.

Em contrapartida,
de ofício
, redimensiono a reprimenda do apelante,
Fernando Alves de Arruda
, fixando-a definitivamente em
1 ano e 8 meses de reclusão
, e ao pagamento de
166 dias-multa
, conservando o regime
aberto
para início de seu cumprimento, mantendo-se incólumes os demais capítulos da sentença invectivada.

É como voto.

[1]
Enunciado Orientativo n. 48: As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido
bis in idem
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020