Tribunal: TJMT
Processo: 1004702-14.2019.8.11.0037
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004702-14.2019.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Empréstimo consignado, Cartão de Crédito]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[APARECIDO LOURENCO DO CARMO - CPF: 601.957.469-53 (APELANTE), LUIZ FERNANDO CARDOSO RAMOS - CPF: 700.575.241-49 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELADO), TAYLISE CATARINA ROGERIO SEIXAS - CPF: 175.904.358-30 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – LITISPENDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO FIRMADO ENTRE AS PARTES – UTILIZAÇÃO DO LIMITE DO CARTÃO DE CRÉDITO – DEPÓSITO DOS VALORES EM CONTA CORRENTE – VÍCIO DE CONSENTIMENTO EVIDENCIADO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DESCONTOS INDEVIDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO – VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR – DANO MORAL
IN RE IPSA
–
QUANTUM
INDENIZATÓRIO FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS À MÉDIA PRATICADA PELO MERCADO – SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Não há que se falar em litispendência, posto que as ações protocoladas pelo autor em face do réu, apesar da identidade de partes, possuem causa de pedir diferente, pois versam acerca da ilegalidade dos descontos provenientes de contratos distintos.

“Configura falha na prestação de serviço a concessão de empréstimo pessoal consignado com utilização do saldo do cartão de crédito, cujo lançamento foi realizado como “saque”, mas o valor foi disponibilizado via transferência eletrônica para a conta corrente. A intenção da instituição financeira de ludibriar e confundir o consumidor caracteriza erro substancial sobre o negócio jurídico, ato ilícito passível de reparação por danos morais, os dispensam comprovação
(TJMT – N.U. 1032876-89.2017.8.11.0041, julgado em 11/12/2019).

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula nº 479 do STJ.

Configura dano moral o desconto indevido de empréstimo em folha de pagamento, independentemente de comprovação do prejuízo sofrido pela vítima ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto, são presumidas as consequências danosas resultantes do fato gerador do dano.

A indenização moral deve ser fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes.

Necessária a conversão da contratação para empréstimo consignado, observada a taxa média de mercado dos juros remuneratórios para operações da mesma natureza, de modo a evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta pelo APARECIDO LOURENÇO DO CARMO, visando reformar a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais nº 1004702-14.2019.8.11.0037, movida em face do BANCO BMG S. A., julgou extinto o processo sem resolução de mérito, sem custas e despesas processuais (Id. 46203474).

Em suas razões recursais, de Id. 46203477, a recorrente sustenta a necessidade de reforma da sentença, porque na presente demanda questiona a validade de empréstimo consignado junto a instituição requerida, cujo contrato é distinto ao dos autos de nº 1004703-96.2019.8.11.0037.

Requer o provimento do recurso para que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na exordial.

As contrarrazões foram apresentadas, no Id. 46203481, por meio das quais o apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indenização por danos morais e repetição de indébito, ajuizada pelo autor/apelante, em razão de uma dívida que alega ser indevida, proveniente do desconto de cartão de crédito em folha de pagamento.

Narra o autor que é “
beneficiário do INSS por morte, conforme NB. 1470454138, após retirar extrato de desconto, tomou ciência da existência de descontos em seu benefício previdenciário, e desde fevereiro de 2017, o autor vem sofrendo descontos advindos da RMC, referente ao contrato nº 12398836, nos valores compreendidos de R$39,94 (trinta e nove reais e noventa e quatro centavos) a R$45,68 (quarenta e cinco reais e sessenta e oito centavos) tendo até a data do extrato 30 descontos, no entanto a autora não fez uso do cartão para qualquer tipo de transação.”

Destaca que jamais recebeu qualquer cartão magnético, nem fez uso para compras e/ou utilização para saques.

Pois bem.

Primeiro, vê-se claramente pelo extrato do INSS, colacionado no Id. 46200543 - pg. 02, que os descontos na folha de pagamento do idoso provém de dois contrato com o banco apelado, sendo o deste autos é de nº 12398836, e o discutido nos autos de nº 1004703-14.2019.8.11.0037, o de nº 10362017.

Portanto, não há que se falar em litispendência, posto que as ações protocoladas pelo autor em face do réu, apesar da identidade de partes, possuem causa de pedir diferente, pois versam acerca da ilegalidade dos descontos provenientes de contratos distintos.

No mais, entendo que a causa está madura e apta para o julgamento, razão pela qual passo a análise de mérito.

É cediço que estamos diante de relação de consumo, de modo que se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Neste sentido, é a leitura das Súmulas emitidas pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

“Súmula 297/STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as instituições financeiras”.

“Súmula 479/STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Deste modo, o posicionamento do CDC, aplicável ao presente caso, determina a inversão do ônus da prova, em razão da relação consumerista:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:

(...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
”.

Ainda, nota-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços independe de demonstração de culpa:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

(...) II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Em detida análise do contexto narrado na peça exordial e em cotejo com o acervo documental apresentado nos autos, tenho que o processo reúne elementos capazes de conferir a verossimilhança necessária para a procedência da demanda.

Embora o banco requerido tenha apresentado cópia do Termo de Adesão para Empréstimo e Cartão de Crédito de Id. 46203458, tal documento não se revela satisfatório a emprestar validade ao negócio jurídico que ensejou o desconto no benefício da requerente. Um fato que chama bastante atenção é a forma como crédito, oriundo do dito “saque”, realizado por meio do cartão de crédito, foi disponibilizado ao autor.

Consta dos autos, que o valor “sacado” foi, em verdade, depositado na conta do autor, por meio de transferência eletrônica (TED), consoante assertiva do próprio banco/requerido, cujo documento respectivo fez questão de juntar (Id.46203460).

Ora, não se pode deixar de reconhecer que este tipo de procedimento em nada se assemelha com a operação de saque, em que, normalmente, a pessoa se dirige a um caixa eletrônico, fazendo o uso do cartão bancário, e efetivamente realiza o saque, em dinheiro, do limite disponível.

Ainda que assim não fosse considerado, outro elemento a ser ponderado é o fato de não haver nos autos qualquer pedido e/ou autorização de desbloqueio e uso pelo autor do cartão para a realização do referido saque. O que se tem é que sequer chegou a lhe ser enviado o “cartão de plástico”, ônus da prova que competia ao banco/apelado, por ser detentor da operacionalização do sistema de envio e recebimento de cartões (art. 373, §3º, II, CPC), do qual não se desicumbiu.

Nesse contexto, não se pode dizer, indene de dúvidas, que o autor tinha ciência de que o crédito realizado, por meio de TED, na conta dele se tratava de saque com Cartão de Crédito, quer porque não teve acesso ao “Cartão plástico”, quer porque não existe prova do desbloqueio do CARTÃO, ou, ainda, de autorização para que terceiros (no caso o próprio banco) realizasse o saque e depositasse o numerário em sua conta, via ted, como confessadamente o fez.

O único elemento a apontar que o referido valor, creditado na conta corrente do autor tratava-se de saque de cartão de crédito são as faturas do cartão, emitidas e juntadas pelo próprio banco, as quais, aliás, também revelam que o dito cartão de crédito, ao longo de toda a sua suposta emissão, foi utilizado apenas para a contratação do “empréstimo consignado”, ou seja, não chegou a ser usado para qualquer compra.

Portanto, ficou evidenciado nos autos que o consumidor ao pactuar contrato de empréstimo consignado em folha, nos moldes tradicionais, passou a ser onerado com o desconto do valor mínimo da fatura em seu contracheque, por tempo indeterminado, gerando aumento exponencial de sua dívida.

Assim, considerando que o autor, na qualidade de aposentado, tinha ao seu alcance modalidade de empréstimo consignado com desconto em folha, com juros bem mais baratos do que os praticados por cartões de crédito, que, como cediço, é o mais caro do mercado, não haveria motivo sóbrio, capaz de justificar sua opção pela realização de saque no crédito rotativo do cartão de crédito, como quer fazer crer o banco/apelado.

Logo, resta evidente que a vontade do autor era a de celebrar apenas o contrato de mútuo, mediante o pagamento de parcelas pré-fixadas, que possui juros mais baixos, não de obtenção da importância emprestada, por meio de saque com cartão de crédito, que nem sabia da existência.

Analisando situação semelhante, este egrégio Tribunal de Justiça assim se posicionou:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESCRIÇÃO TRIENAL DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ART. 206, § 3º, INCISO IV DO CÓDIGO CIVIL – PREJUDICIAL DE MÉRITO PARCIALMENTE ACOLHIDA – MÉRITO – EMPRÉSTIMO PESSOAL OFERECIDO PELO BANCO – UTILIZAÇÃO DE SALDO DO CARTÃO DE CRÉDITO – DEPÓSITO NA CONTA-CORRENTE – VÍCIO DE CONSENTIMENTO – CONTRATAÇÃO QUE DEVE SER NA FORMA AUTORIZADA E NÃO IMPOSTA – ALTERAÇÃO NECESSÁRIA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS – VALOR ARBITRADO COM RAZOABILIDADE NA PRIMEIRA INSTÂNCIA – MINORAÇÃO DESCABIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARCIAL . Nos casos relacionados a repetição de indébito em decorrência de cobranças indevidas, o prazo prescricional é o de três anos, conforme art. 206, § 3º, incisos IV do Código Civil. Configura falha na prestação de serviço a concessão de empréstimo pessoal consignado com utilização do saldo do cartão de crédito, cujo lançamento foi realizado como “ saque ” mas o valor foi disponibilizado via transferência eletrônica para a conta-corrente. A intenção da instituição financeira de ludibriar e confundir o consumidor caracteriza erro substancial sobre o negócio jurídico, ato ilícito passível de reparação por danos morais, os quais são presumidos, dispensam comprovação. O montante indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida”
(TJMT - N.U 1032876-89.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS – CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO – DEFEITO DO NEGÓCIO JURÍDICO - ERRO SUBSTANCIAL E INESCUSÁVEL - EMPRÉSTIMO PESSOAL EFETIVADO POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO – OFENSA AOS DEVERES DE INFORMAÇÃO E TRANSPARÊNCIA - VÍCIO DE CONSENTIMENTO – MODIFICAÇÃO DO CONTRATO PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA REDUZIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Informações confusas e imprecisas sobre o tipo de contrato celebrado induziram o consumidor à falsa noção de que, ao utilizar do limite de crédito fomentado pelo instrumento de cartão de crédito, estaria celebrando empréstimo consignado. Todavia, desde agosto de 2009, o consumidor bancário se sujeitou ao decote de prestações tiradas da sua aposentadoria, mediante juros remuneratórios dissonantes, já que o Banco trata o negócio como típica operação de saque via cartão de crédito. 2 - No caso concreto, está patente o erro substancial e inescusável do negócio jurídico bancário, pois a consumidora acreditou ter celebrado empréstimo consignado, quando, na verdade, a operação consistia no saque de numerário de cartão de crédito, com desconto em seu benefício previdenciário. 3 - A falta de transparência e clareza do serviço bancário oferecido enseja à sua modulação para a espécie de empréstimo manifestada pela consumidora, devendo ser tratado como típico Contrato de Empréstimo Consignado, mediante juros remuneratórios de conformidade com as taxas praticadas no mercado à época da disponibilização, ausente a capitalização por se tratar de cobrança de exige cláusula expressa, cujo cálculo deverá ser realizado pelo Contador do Juízo. 4 – Pelos elementos dos autos, tais como: o tempo de distribuição até a sentença (10/2018 a 06/2019), a natureza do debate (revisão do contrato de cartão de crédito consignado), o lugar da prestação (Cuiabá/MT), a importância da pretensão (modular o contrato celebrado e recalcular a dívida), além do valor atribuído à causa no montante R$ 14.310,00 (quatorze mil, trezentos e dez reais), é razoável fixar em 12% do valor atualizado da causa”
(TJMT - N.U 1032806-38.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019).

Nessa perspectiva, tenho que a operação realizada entre as partes, para a concessão dos créditos, deve ser convertida para a modalidade de crédito pessoal consignado em folha de pagamento, para aposentado, com a incidência da taxa média dos juros remuneratórios do mercado à época dos depósitos em conta.

Em razão da conduta nitidamente dolosa perpetrada pelo banco apelado, os valores pagos a maior, devem ser devolvidos em dobro ao autor, nos termos o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE QUITAÇÃO COM CANCELAMENTO DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – COBRANÇA ABUSIVA – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EVIDENCIADA – DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS – ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC – DANO MORAL – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – QUANTUM – R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS) – VALOR EM CONSONÂNCIA AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – MAJORAÇÃO – PRIMEIRO APELO CONHECIDO E DESPROVIDO – SEGUNDO APELO CONHECIDO E PROVIDO. Subsiste o dever de indenizar na hipótese de desconto indevido de valores na conta corrente do consumidor, em decorrência de defeito na prestação do serviço. A fixação do quantum arbitrado a título de danos morais deve levar em consideração os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a culpa do ofensor, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes. Comprovada a cobrança indevida, faz-se imperioso reconhecer a sua ilicitude, bem como a repetição do indébito, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC." (Ap 53241/2017, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 07/03/2018, Publicado no DJE 14/03/2018).

Além disso, os descontos indevidos em folha de pagamento do aposentado, demonstra abuso de poder da instituição financeira e causa abalo e apreensão a vítima passível de indenização moral.

Nesse sentido, o arbitramento do valor dos danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva, devendo-se, ainda, atentar para o princípio da razoabilidade, a fim de que o quantum não seja meramente simbólico, passível de retirar o caráter reparatório da sanção, mas, também, de modo que não seja extremamente gravoso ao ofensor.

Na hipótese, o banco/requerido efetuou descontos indevidos nos proventos da autora que, por sua vez, ficou desprovida de parte de sua verba salarial; ou seja, a autora ficou impossibilitada de prover o seu próprio sustento e de sua família, já que aqueles rendimentos mensais são, presumidamente, essenciais para a dignidade de qualquer pessoa humana, conclusão a que se chega quando considerada a natureza alimentar do benefício.

Nesse contexto, o dano decorre diretamente do ato ilícito perpetrado pelo requerido, tendo em vista que esse tipo de dano é
in re ipsa,
ou seja, prescinde de comprovação.

A propósito, esse é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DA AÇÃO POR INÉPCIA DA INICIAL – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA – DESCONTOS DE VALORES DA PENSÃO DO AUTOR JUNTO AO INSS EM RAZÃO DE CONTRATO NÃO CELEBRADO – CULPA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANO MORAL DECORRENTE DO PRÓPRIO FATO – VALOR INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. O desconto desautorizado de valores da pensão de pessoa física, ou da sua folha de pagamento, gera dano moral indenizável, que decorre do próprio fato, sendo prescindível, portanto, a demonstração do efetivo prejuízo. (...) (Ap 124645/2014, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/06/2015, Publicado no DJE 16/06/2015)

No que diz respeito ao
“quantum
” indenizatório, é cediço que o valor da indenização por danos morais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida.

Nesse sentido, o doutrinador Flávio Tartuce assim assevera:

“Na linha dos julgados, se, por um lado, deve-se entender que a indenização tem função pedagógica ou educativa para futuras condutas, por outro, não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor, devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório” (Manual de Direito Civil – Volume Único, 5ª Edição, São Paulo: Ed. Método, 2015).

Desse modo, considerando o grau de culpa do ofensor, a gravidade e repercussão da ofensa e a situação econômica das partes, bem como respeitando os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, entendo que o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) se mostra razoável e guarda compatibilidade com dano moral suportado.

Dispositivo.

Com tais fundamentos, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença, julgar procedentes os pedidos da exordial, condenando réu/apelado - BANCO BMG S. A. a pagar: (i) R$5.000,00 (cinco mil reais) devidamente corrigidos pelo INPC a partir do arbitramento e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a incidir a partir da citação, à título de danos morais,; (ii) a devolução, em dobro, dos valores cobrados indevidamente da folha de pagamento do autor/apelante, decorrentes do Contrato nº 12398836, que serão apurados em liquidação de sentença; (iii) declarar nulo o contrato de cartão de crédito, objeto de discussão dos autos, determinando ao banco/apelado que promova o recálculo dos valores depositados, convertendo-o para a modalidade de empréstimo pessoal consignado em folha de pagamento, para aposentado, com a incidência da taxa média de juros remuneratórios divulgada pelo BACEN, à época de cada depósito em conta; e iv) condenar o banco/apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020