Tribunal: TJMT
Processo: 1000926-83.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000926-83.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Apreensão, Sanitárias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), GD COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - EPP - CNPJ: 12.960.020/0001-93 (AGRAVADO), HOMERO LIMA NETO - CPF: 043.063.871-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
01)
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGRAVANTE – MATÉRIA NÃO APRECIADA EM PRIMEIRO GRAU – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO JUÍZO
AD QUEM
SOB PENA DE CONFIGURAR INDESEJÁVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – MATÉRIA NÃO CONHECIDA –
02)
DECISÃO QUE DEFERE A LIMINAR PARA
DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA PENALIDADE IMPOSTA NO AUTO DE INFRAÇÃO SANITÁRIA Nº 388/2018, SOBRESTANDO A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA OU O PROTESTO
– POSSÍVEL MODIFICAÇÃO NO MOTIVO DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO APÓS A APRESENTAÇÃO DE DEFESA ADMINISTRATIVA – ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM RAZÃO DA NÃO OBSERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA EVIDENCIADA – REQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E O
PERICULUM IN MORA
DEMONSTRADOS
–
DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A insurgência recursal que ainda não foi suscitada em primeiro grau e nem analisada pelo Juízo
a quo
não deve ser apreciada originariamente na esfera recursal, ainda que a matéria seja de ordem pública, sob pena de indesejável supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Se os indícios se firmam no sentido de que houve modificação no fundamento do auto de infração depois de apresentada defesa administrativa, evidencia-se possível ilegalidade no procedimento extrajudicial, em razão da não observação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Requisitos do
fumus boni iuris
demonstrado.

Da mesma forma, vislumbra-se,
o
periculum in mora
, considerando que, acaso não seja suspensa a exigibilidade do crédito
, o contribuinte ficará impedido de
emitir certidão de regularidade fiscal, realizar transações comerciais, e, ainda,
poderá ter sua conta bancária bloqueada.

Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança preenchidos.

Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICIPIO DE CUIABÁ, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança nº
1042814-40.2019.811.0041
, impetrado por GD COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - EPP, que deferiu a liminar vindicada para determinar a suspensão da exigibilidade da penalidade imposta no Auto de Infração Sanitária nº 388/2018, sobrestando a inscrição em dívida ativa ou o protesto.

Aduz que a alteração da fundamentação do auto de infração, acaso praticada, trata-se de ato imputável ao Fiscal da Vigilância Sanitária e não aos julgadores do Recurso Administrativo, apontados como autoridades coatoras na petição inicial do mandado de segurança.

Sustenta que, conforme consignado no auto de infração, fora constatado que os produtos expostos à venda pela Agravada não possuíam qualidade e estabilidade das formulações.

Argumenta que, a Recorrida não logrou êxito em demonstrar a relevância da fundamentação e a ineficácia da medida acaso deferida ao final, para fins de concessão da liminar.

Afirma que não restaram demonstrados na inicial os requisitos necessários para o deferimento da liminar no respectivo
mandamus
.

Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para indeferir a liminar pleiteada na exordial.

O pedido de efeito suspensivo recursal foi deferido.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Agravada

GD COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - EPP
ajuizou o
Mandado de Segurança
1042814-40.2019.811.0041
,
contra ato do
RELATORA DO RECURSO ADMINISTRATIVO FISCAL
e do
REVISOR DO RECURSO ADMINISTRATIVO FISCAL

DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, sob o fundamento de que a Vigilância Sanitária Municipal realizou inspeção nas dependências de sua sede, oportunidade em que foi lavrado o Auto de Infração n. 388/2018 com aplicação de multa e apreensão de mercadoria, em razão de possível formação de estoque mínimo de medicamentos,

armazenamento de produto com validade expirada e fármacos que somente poderiam ser manipulados com prescrição médica (cápsulas oleaginosas).

Expôs que depois de lavrado o auto de infração e apresentação de defesa administrativa a administração pública modificou os fundamentos da autuação, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa, em razão da impossibilidade de se defender administrativamente da nova imputação.

Requereu a concessão de liminar para
suspensão da exigibilidade da penalidade imposta no Auto de Infração Sanitária nº 388/2018, sobrestando a inscrição em dívida ativa ou o protesto.

O Magistrado
a quo
ao receber a inicial deferiu a liminar na forma como pleiteada,

motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Arguiu o Município Recorrente
que
os
julgadores do Recurso Administrativo
são partes ilegítimas para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que,
a alteração da fundamentação do auto de infração, acaso praticada, trata-se de ato imputável ao Fiscal da Vigilância Sanitária.

Sobre o assunto, registre-se que as questões concernentes à ilegitimidade passiva do Município, ainda que se trate de matéria de ordem pública, não foram apreciadas pelo Juízo de 1º Grau, de modo que sua análise pelo Juízo
ad quem
ensejaria em indesejável supressão de instância.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONDENATÓRIA E MANDAMENTAL E MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS. SUSPENSÃO DE CARTA DE ARREMATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 903 DO CPC/2015. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. SUSPENSÃO DA CARTA DE ARREMATAÇÃO. (...).
Em que pese ser a prescrição matéria de ordem pública, na espécie, tendo sido alegada pela parte recorrente, e não tendo o juiz a quo se manifestado a respeito, inviável qualquer manifestação deste Tribunal em relação ao requerimento, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
. CONHECERAM, EM PARTE, E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento, Nº 70082949165, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em: 13-11-2019)

“AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS MONETARIAMENTE ATUALIZADOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – LEGITIMIDADE PASSIVA - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - NÃO CONHECIMENTO - CONSERTO DE VEÍCULO - DISPONIBILIZAÇÃO DE CARRO RESERVA - ART. 300 DO CPC - REQUISITOS PRESENTES - ASTREINTE QUE ATENDE À SUA FINALIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.
A apreciação da legitimidade de parte pelo Tribunal, apesar de ser matéria
de
ORDEM

PÚBLICA
, passível de
conhecimento em qualquer fase do processo, configura supressão de instância quando a análise não foi realizada pelo juízo de origem
.[...]”.
(TJMT - N.U 1000029-89.2019.8.11.0000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/02/2019, Publicado no DJE 06/02/2019)

Além disso, observa-se que ao receber o presente

recurso, essa matéria não foi conhecida liminarmente por este Relator, decisão essa que não foi recorrida pela parte Agravante.

Destarte, a análise do presente recurso se limita à apreciação do acerto ou desacerto da decisão objurgada, acerca da presença dos requisitos necessários à concessão da liminar em sede de mandado de segurança.

DO REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA

Como se sabe, para a concessão de liminar em mandado de segurança, mostra-se necessária a demonstração dos requisitos previstos pelo art. 7º, inciso III da lei 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Compulsando os autos, vislumbra-se,
prima facie
, a possível prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, vejamos.

Extrai-se dos autos que a Agravada fora autuada em razão de possíveis irregularidades sanitárias, discriminadas no Termo de Auto de Infração 388 (Id.
35648450 - Pág. 1-6)
, quais sejam: 01)
Manipulação de estoque mínimo sem garantir a qualidade e estabilidade das formulações
; 02) Manipulação e dispensação de medicamento sujeito a prescrição médica sem a devida prescrição, direcionada a um paciente específico; 03) Entrega de produto com rotulagem inadequada, sem as informações mínimas exigidas pela legislação; 04) Expor para a venda produto com prazo de validade expirado.

Ao ser intimado acerca da lavratura do respectivo auto de infração, o Agravado apresentou defesa administrativa, oportunidade em impugnou integralmente o auto de infração e, em um de seus fundamentos,
arguiu que as mercadorias narradas no auto de infração como estoque mínimo na verdade foram manipuladas a pedido de um cliente e seria direcionada ao evento “Ultramacho”, motivo pelo qual, não se tratava de estoque de produto

(Id.
35648450 - Pág. 7-17 e 35648451, 35648452, 35648453)
.

A autoridade coatora, no procedimento extrajudicial,

reconheceu que esses produtos de fato haviam sido produzidos para um cliente específico, ou seja, não se tratava de estoque mínimo, mas
manteve infração ao argumento de que não seria permitido a manipulação de desses produtos farmacêuticos em larga escala para esse tipo de evento (“Ultramacho”), bem como

pelo fato de existirem outras irregularidades, já que não teria sido cumprido outras obrigações previstas na RDC 67/2007
.

Com efeito, da análise conjunta do auto de infração e da decisão administrativa, evidencia-se que de fato houve possível modificação na tipicidade da infração para a manutenção da multa, impossibilitando a apresentação de defesa extrajudicial pelo autuado em relação a essa nova imputação de penalidade.

Ocorre, todavia, que de acordo com o artigo, 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, mesmo no procedimento extrajudicial, deve ser assegurado ao administrado o contraditório e a ampla defesa, como cito:

“Art. 5º da CF/88. [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]”

Insta consignar que a não observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa enseja em nulidade do procedimento extrajudicial.

Nesse sentido:

“REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA [...] – OFENSA AOS PRINCIPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA QUE IMPÕE SANÇÃO PECUNIÁRIA À SUPOSTO INFRATOR – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA. [..]

e a mais ampla defesa daquele que é apontado como infrator no curso de processo administrativo ambiental implica em nulidade do auto de imposição da multa geradora do débito fiscal em execução ajuizada pela Fazenda Pública, tornando, consequentemente, inexigível o título executivo (CDA)
. 3- Sentença mantida”.
(TJMT - N.U 0000514-88.2018.8.11.0082, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

Feitas estas considerações, vislumbro nesta quadra processual, indício da prática de ato ilegal / abusivo pelas autoridades indigitadas como coatoras, uma vez que possivelmente modificou o fundamento do auto de infração depois da notificação do autuado, impossibilitando a apresentação de defesa administrativa em relação a nova imputação da penalidade administrativa, o que violaria o principio constitucional do contraditório e da ampla defesa.

Destarte, vislumbra-se a presença do requisito da relevância da fundamentação (
fumus boni iuris)
.

Da mesma forma, constata-se a presença do requisito do

periculum in mora
, considerando que, acaso não seja suspensa a exigibilidade do crédito
, o contribuinte ficará impedido de
emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais, e, ainda,
poderá ter sua conta bancária bloqueada.

Assim,

demonstrada a relevância da fundamentação e o perigo na demora, pressuposto para a concessão da liminar no
writ of mandamus
(art. 7º, III, Lei nº 12.016/2009), de rigor a manutenção da decisão agravada que deferiu a liminar para determinar a suspensão da exigibilidade da penalidade imposta no Auto de Infração Sanitária nº 388/2018, sobrestando a inscrição em dívida ativa ou o protesto.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2020