Tribunal: TJMT
Processo: 1001610-50.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001610-50.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FRANCISCO EDUARDO DO NASCIMENTO JUNIOR - CPF: 698.407.331-68 (APELADO), MANDARA CARISE GUILHER - CPF: 033.830.921-78 (ADVOGADO), EMANUEL PINHEIRO - PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA -MT (APELANTE), PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO - EXIGÊNCIA CERTIDÃO CRIMINAL NEGATIVA – NEGATIVA DE POSSE PELO FATO DO CANDIDATO ESTAR RESPONDENDO POR AÇÃO PENAL – PRELIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO – REJEITADA – PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR –REJEITADA – MÉRITO - EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA CRIMINAL – IMPETRANTE QUE RESPONDE A AÇÃO PENAL NÃO TRANSITADA EM JULGADA – EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM EDITAL DO CERTAME – REPERCUSSÃO GERAL (RE 560900 – TEMA 22 DO STF) – RECURSO DESPROVIDO E EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO – SENTENÇA RATIFICADA.

1.

PRELIMINAR (PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO)

2. Impossibilidade
de concessão de liminar que esgote o objeto da ação. Em que pese o argumento e fundamento legal apresentado pelo ente federativo, deve o pedido de efeito suspensivo ser indeferido, haja vista que não se trata de análise de pedido de liminar ou tutela provisória, mas sim matéria de mérito.

3. Ademais, é admitida a concessão de liminar para evitar o perecimento do direito, devendo tal dispositivo ser analisado com razoabilidade.

4. Preliminar rejeitada.

5. PRELIMINAR (INE
XISTÊNCIA DO ATO COATOR)

6. Em que a inexistência de ato concreto ou documental de negativa de posse, há elementos nos autos à evidenciar que a negativa, de fato, ocorreu, como por exemplo, parecer jurídico emitido pelo Município de Cuiabá, o qual recomendou como legítima e legal e exigência e certidão negativa criminal para efeito de posse em cargo público, bem como a não impugnação especificamente de tal fato. Assim, se um fato é afirmado por uma parte e não contestado ou não impugnado pela parte contrária, tal fato se mostra incontroverso, sendo, portanto, desnecessária produção de prova nesse sentido, a teor do que dispõe o art. 374, II e III, do Código de Ritos.

7. Preliminar rejeitada.

8. Mérito.

9. Em jurisprudência bastante remansosa deste Sodalício e do STJ, é legal a exigência de certidão negativa criminal (mesmo em se tratando de ações em andamento, ou seja, sem o trânsito em julgado), quando ação penal que o candidato responda tenha relação, ainda que indiretamente, com o cargo que pretende tomar posse.

10. Entretanto, o fato do Apelado responder ação penal (em tramitação) perante à vara de violência doméstica não tem relação com o desempenho do cargo público pretendido, muito embora, não se negue a gravidade da conduta do Apelado.

11. Assim, se não há sentença condenatória com trânsito em julgado e se a ação penal não tem relação direta com o exercício do cargo, não é licito exigir certidão criminal negativa, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (STF – RE 560900 – Repercussão Geral – mérito julgado – Tema 22).

12. Ainda que a matéria não restasse superada pela repercussão geral acima mencionado, tem o Apelado direito líquido e certo de ser nomeado ao cargo pretendido, em estrita observância ao edital do certame (que vincula ambas as partes – administrado e Administração Pública), pois o edital não exige que o candidato esteja respondendo a ação penal, mas sim condenação com trânsito em julgado, conforme se infere no item 3.3, alínea “m” do Edital nº 02.

13. Nesse norte, não pode a Administração Pública, no momento de nomear o candidato, formular exigências não previstas no edital.

14. Recurso de Apelação desprovido e, em sede de Reexame Necessário, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível c/c Reexame Necessário interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

contra

sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação de Mandado de Segurança nº
1001610-50.2018.811.0041
, concedeu a ordem e ratificou a liminar deferida anteriormente
para determinar à autoridade coatora que proceda a emissão do termo de posse no cargo Técnico em Manutenção e Infraestrutura – Condutor de Veículos – CNH B, independentemente de ostentar, ocasionalmente, certidão positiva de antecedente penal sem sentença definitiva proferida, observando-se os demais requisitos legais.

Em suas razões recursais (Id. 7285131), argumenta o Município de Cuiabá a impossibilidade de nomeação, pois haveria ofensa ao princípio da isonomia em relação à outros candidatos na mesma situação.

Sustenta a necessidade de atribuição de efeito suspensivo, pois não pode ser concedida liminar que esgote o objeto da ação, bem como liberação de recurso ou inclusão em folha de pagamento, que deve haver reserva de vaga.

Por fim, argumenta a existência de repercussão geral, a ser decidida pelo STF (RE 560900).

Contrarrazões apresentada no Id. 7285135.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou, preliminarmente, pela inexistência do ato coator e no mérito pelo desprovimento do apelo, conforme parecer acostado no Id. 8579282.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

VOTO PRELIMINAR:
(PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO)

Sustenta o Município de Cuiabá, a necessidade de atribuição de efeito suspensivo, pois não pode ser concedida liminar que esgote o objeto da ação, bem como liberação de recurso ou inclusão em folha de pagamento, que deve haver reserva de vaga.

Em que pese o argumento e fundamento legal apresentado pelo ente federativo, deve o pedido de efeito suspensivo ser indeferido, haja vista que não se trata de análise de pedido de liminar ou tutela provisória, mas sim matéria de mérito, o que afasta a incidência do art. 1º, §3º da Lei nº 8.437/92.

Ademais, é admitida a concessão de liminar para evitar o perecimento do direito, devendo tal dispositivo ser analisado com razoabilidade.

Nesse sentido, a jurisprudência,
in verbis:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - TUTELA ANTECIPADA - INADMISSIBILIDADE DO ESGOTAMENTO DO PROVIMENTO JURISDICIONAL DE MÉRITO COM ESGOTAMENTO DO OBJETO DA. 1 - A tutela antecipada não se presta como medida satisfativa do próprio provimento jurisdicional que leve ao esgotamento do próprio provimento jurisdicional buscado; 2 - A proibição na concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (Lei 8.437 /92, art. 1º, § 3º ), deve ser interpretada em consonância com o princípio da razoabilidade, admitindo-se o deferimento liminar satisfativo quando tal providência seja imprescindível para evitar o comprovado perecimento do direito. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.16.085128-3/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/02/2017, publicação da súmula em 17/02/2017)

Com relação à existência de repercussão geral, a ser decidida pelo STF, no RE 560900, ao consultar o sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal nesta data (20/07/2020), constata-se, no andamento processual do referido Recurso Extraordinário, que não foi proferida decisão determinando a suspensão do trâmite de outras ações.

Ademais, o referido RE 560900, teve o seu mérito julgado em 06/02/2020.

Diante do acima exposto, REJEITO a preliminar de concessão de efeito suspensivo.

É como voto.

VOTO PRELIMINAR
(INEXISTÊNCIA DO ATO COATOR)

A d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer ministerial acostado no Id. 8579282 opinou, preliminarmente, pela inexistência do ato coator, ante à inexistência de negativa de posse do Apelado.

Em que a inexistência de ato concreto ou documental de negativa de posse, há elementos nos autos a evidenciar que a negativa, de fato, ocorreu.

O primeiro elemento é a existência de parecer jurídico emitido pelo Município de Cuiabá, ora Apelante, o qual recomendou como legítima e legal e exigência e certidão negativa criminal para efeito de posse em cargo público, conforme se infere no PARECER Nº ASJUR/SME/2017 anexado no Id. 7285104.

O segundo elemento a evidenciar a existência do ato coator é que o Município de Cuiabá, ao apresentar as informações na ação mandamental (Id. 7285121), não impugnou especificamente tal fato, ou seja, não negou que houve a negativa de posse por exigência de certidão negativa criminal.

Assim, se um fato é afirmado por uma parte e não contestado ou não impugnado pela parte contrária, tal fato se mostra incontroverso, sendo, portanto, desnecessária produção de prova nesse sentido, a teor do que dispõe o art. 374, II e III, do Código de Ritos,
in verbis:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

(...)

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

Desta forma, perfeitamente cabível a impetração de Mandado de Segurança, uma vez que o fato é incontroverso.

Nesse sentido a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

REGIMENTAL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR — MULTAS DE TRÂNSITO — ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DUPLA NOTIFICAÇÃO — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — NECESSIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO É AQUELE QUE SE PODE AFERIR DE PLANO, TÃO SOMENTE, COM OS DOCUMENTOS QUE ACOMPANHAM A PETIÇÃO INICIAL — OS FATOS DEVEM SER INCONTROVERSOS E INCONTESTÁVEIS. Em mandado de segurança, o impetrante deve juntar os documentos hábeis à demonstração da existência ou inexistência das notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração de trânsito, de modo que se possa aferir, a partir da prova pré-constituída, possível ilegalidade em cobrança de multa. Na hipótese de recusa da autoridade coatora em fornecer a documentação necessária à comprovação do direito do impetrante, a ele cumpre requerer a providência do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. Isso, porque o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, com exigência da prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, porquanto os fatos devem ser incontroversos e incontestáveis. Recurso não provido. (TJ/MT - N.U 0124071-72.2015.8.11.0000, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/10/2015, Publicado no DJE 26/10/2015)

No mesmo sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. ART. 21, DA LEI Nº 12.016/09. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. INADEQUAÇÃO TÍPICA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A norma inserta no art. 21, da Lei nº 12.016/09 confere às associações legitimidade extraordinária para atuar em juízo na defesa dos direitos coletivos ou individuais homogêneos de seus associados, desde que haja vínculo entre o direito alegado e os objetivos da entidade (pertinência temática). 2. Ausente a existência de pertinência entre o objeto da ação mandamental (declaração de nulidade do ato administrativo que majorou o IPTU de 2018 em índice acima da inflação) e as finalidades da associação (entidade de cunho essencialmente filantrópico, assistencial, recreativo, cultural e educacional), patente sua ilegitimidade para impetrar o mandado de segurança coletivo. 3. A impetração do mandado de segurança só é possível quando houver direito líquido e certo, o que quer dizer fato incontroverso diante de prova pré-constituída, sendo desnecessária qualquer dilação probatória. 4. A ausência de prova, de plano, da ilegalidade do ato administrativo que majorou o IPTU do exercício de 2018 no Município de Oliveira em índice acima da inflação, obsta a concessão da segurança. (TJMG - Apelação Cível 1.0456.18.002265-3/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/04/2019, publicação da súmula em 06/05/2019)

Insta consignar que o parecer jurídico acima mencionado foi demonstrado pelo Impetrante, ora Apelado, no ato de propositura da ação mandamental.

É necessário tal registro, pois o ato coator deve ser demonstrado de plano, haja vista a impossibilidade de dilação probatória na via estreita do Mandado de Segurança.

Diante do acima exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

VOTO MÉRITO.

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais, argumenta o Município de Cuiabá a impossibilidade de nomeação, pois haveria ofensa ao princípio da isonomia em relação a outros candidatos na mesma situação.

O cerne da questão é saber se é legal ou não exigir certidão negativa criminal do Apelado com relação à ação criminal não transitada em julgado para efeito de posse em cargo público.

Em jurisprudência bastante remansosa deste Sodalício e do STJ, é legal a exigência de certidão negativa criminal (mesmo em se tratando de ações em andamento, ou seja, sem o trânsito em julgado), quando ação penal que o candidato responda tenha relação, ainda que indiretamente, com o cargo que pretende tomar posse.

Desta forma, perfeitamente razoável impedir que candidato tome posse em cargo público de investigador de polícia ou policial militar se responde pelo delito de organização criminosa, por exemplo.

No caso em tela, o Apelado prestou concurso público e foi nomeado a tomar posse no cargo de
Técnico em Manutenção e Infraestrutura – Condutor de Veículos – CNH B
, conforme se infere no ATO GP Nº 1410/2017 e anexado no Id. 7285103.

Entretanto foi-lhe negada a posse ante à existência de ação penal (em tramitação) perante a vara de violência doméstica (lesão corporal – art. 129, §9º, do CP).

Como se pode observar, o fato do Apelado responder ação penal (em tramitação) perante à vara de violência doméstica não tem relação com o desempenho do cargo público pretendido, muito embora, não se negue a gravidade da conduta do Apelado.

Assim, se não há sentença condenatória com trânsito em julgado e se a ação penal não tem relação direta com o exercício do cargo, não é licito exigir certidão criminal negativa, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência.

A questão posta em discussão foi pacificada pelo STF, pela sistemática da repercussão geral (Tema 22), no Recurso Extraordinário nº 560900, de Relatoria do e. Min. Luís Roberto Barroso, cujo mérito foi julgado no dia 06/02/2020, cuja tese, restou assim fixada,
in verbis:

“Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”

Ainda que a matéria não restasse superada pela repercussão geral acima mencionada, tem o Apelado direito líquido e certo de ser nomeado ao cargo pretendido, em estrita observância ao edital do certame (que vincula ambas as partes – administrado e Administração Pública), pois o edital não exige que o candidato esteja respondendo a ação penal.

Pelo contrário, o edital exige condenação com trânsito em julgado, conforme se infere no item 3.3, alínea “m” do Edital nº 02 (Id. 7285101),
in verbis:

3.3 O candidato deverá atender, cumulativamente, para investidura no cargo, aos seguintes requisitos:

a) ter sido classificado no Concurso Público na forma estabelecida neste Edital, em seus anexos e eventuais retificações;

b) ter nacionalidade brasileira; no caso de nacionalidade portuguesa, estar amparado pelo estatuto de igualdade entre brasileiros e portugueses, com reconhecimento do gozo dos direitos políticos, nos termos do §1º do Art. 12 da Constituição da República Federativa do Brasil e na forma do disposto no Art. 13 do Decreto nº 70.436, de 18 de abril de 1972;

c) ter idade mínima de 18 (dezoito) anos;

d) estar em pleno gozo dos direitos políticos;

e) estar quite com as obrigações eleitorais e, se do sexo masculino, também com as militares;

f) firmar declaração de não estar cumprindo e nem ter sofrido, no exercício da função pública, penalidade por prática de improbidade administrativa, aplicada por qualquer órgão público ou entidade da esfera federal, estadual ou municipal;

g) apresentar declaração quanto ao exercício de outro(s) cargo(s), emprego(s) ou função(ões) pública(s) e sobre recebimento de proventos decorrente de aposentadoria e pensão;

h) apresentar declaração de bens e valores que constituam patrimônio até a data da admissão ou última declaração de Imposto de Renda;

i) firmar declaração de não estar cumprindo sanção por inidoneidade, aplicada por qualquer órgão público ou entidade da esfera federal, estadual ou municipal;

j) firmar declaração de que não foi demitido a bem do serviço público;

k) ser considerado apto no exame admissional a ser realizado pela Prefeitura do Município de Cuiabá;

l) ter aptidão física e mental para o exercício da função, bem como não apresentar deficiência que o incapacite para o exercício das funções do cargo;

m) não ter sido condenado a pena privativa de liberdade transitada em julgado ou qualquer outra condenação incompatível com a função pública;

n) estar inscrito regularmente no Cadastro de Pessoas Físicas;

o) apresentar diploma ou certificado devidamente registrado, fornecido por instituição de ensino, reconhecido pelo Ministério de Educação, comprovado por meio de apresentação de original e de sua cópia, para o cargo pretendido nos termos do Anexo II;

p) cumprir as determinações deste Edital. (NEGRITEI)

Tal condição não foi exigência nem mesmo no momento da apresentação de documentos, conforme se infere no item 13.3,
in verbis:

13.3 O candidato, além de atender aos requisitos exigidos no item 3.3 deste Edital, deverá apresentar, necessariamente, até o ato da posse, os seguintes documentos originais e suas fotocópias simples:

a) Comprovante de inscrição no PIS/PASEP, se já for cadastrado;

b) Cadastro de Pessoa Física – CPF;

c) Cédula de Identidade;

d) Certidão de Nascimento (se solteiro), Certidão de Casamento. Se viúvo, apresentar a Certidão de Óbito e se divorciado, apresentar a Averbação ou Escritura Pública de União Estável;

e) Certidão de Nascimento dos filhos menores de 18 anos;

f) Caderneta de Vacinação dos filhos com até 10 (dez) anos de idade;

g) Cópia da Declaração de Bens encaminhada à Receita Federal, relativa ao último exercício fiscal;

h) 2 fotos 3x4 atuais e coloridas;

i) Comprovante de residência (conta de água, luz ou outros) atualizado;

j) Título de Eleitor e Certidão de Quitação Eleitoral emitida pelo Órgão competente;

k) Certificado de Reservista e/ou Carta Patente para candidatos com idade até 45 anos;

l) Diploma ou certificado, devidamente registrado, de conclusão de curso de nível médio, fornecido por instituição reconhecida pelo Ministério de Educação, comprovado por meio de apresentação de original e cópia do respectivo documento.

Nesse norte, não pode a Administração Pública, no momento de nomear o candidato, formular exigências não previstas no edital.

Diante da fundamentação acima exposta, conclui-se que não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia, mas de manifesta ilegalidade perpetrada pela Administração Pública.

Por fim e, à título de informação, em consulta ao sistema PJe na data de hoje (20/07/2020), constata-se que o juízo de primeiro, prolatou sentença absolvendo, na esfera criminal, o ora Apelado, sendo que a absolvição fora mantida em sede recursal (Recurso de Apelação Criminal nº 0008923-47.2016.811.0042), sob a Relatoria do e. Des. Paulo da Cunha.

Com essas considerações, conheço do presente Recurso de Apelação, mas NEGO-LHE PROVIMENTO e, em sede de REEXAME NECESSÁRIO, RATIFICO a sentença para mantê-la por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2020