Tribunal: TJMT
Processo: 1002896-34.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002896-34.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), LEANDRO FRIZANCO - CPF: 773.209.991-53 (APELADO), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSE KROMINSKI - CPF: 539.869.709-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA
– SERVIDOR PÚBLICO – BOMBEIRO MILITAR – REQUER HORÁRIO ESPECIAL PARA O SERVIDOR ACADÊMICO, EM RAZÃO DA SUA INSCRIÇÃO NA FACULDADE DE EDUCAÇÃO FÍSICA – PEDIDO INDEFERIDO ADMINISTRATIVAMENTE -
PORTARIA 004/BM-8/2012, NÃO CONCEDE AUTORIZAÇÃO PARA FLEXIBILIZAÇÃO DO HORÁRIO –
ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO, QUE PODE FLEXIBILIZAR O HORÁRIO
DESDE QUE NÃO CAUSE PREJUÍZO AO SERVIÇO E AO INTERESSE PÚBLICO
- DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A Portaria n. 004/BM-8/2012, dispõe que a partir de sua publicação não será concedido autorização para flexibilização do horário de serviço diário para bombeiros militares cursar a faculdade.

In casu,
a matrícula do Bombeiro Militar ocorreu no ano de 2016, ou seja, em data posterior a vigência da Portaria n. 004/BM-8/2012; portanto, não possui direito a flexibilização do horário.

Não bastasse, a concessão de horário especial ao servidor configura-se como ato discricionário do administrador público, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade, não podendo a administração deferir o pedido apenas em benefício do servidor, em detrimento da efetividade do serviço público.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança, que concedeu a ordem anulando o ato administrativo que indeferiu o requerimento do Apelado para dispensá-lo do ponto de funcionário, para frequentar curso de Educação Física na Universidade Federal de Mato Grosso, no qual foi regularmente aprovado.

O Apelante, nas suas razões recursais, alega que

o interesse privado, sobretudo para realização de atividades de interesse público como estudar é valorizado pelo Estado de Mato Grosso,

inclusive através da legislação e parecer citado pela PGE. Entretanto, como todos os direitos previstos no ordenamento jurídico não são absolutos.

Explica que o pedido do Apelado foi negado de forma administrativa com base no interesse público.

Assevera que a decisão administrativa impugnada não é eivada de vício de legalidade, e sim, aplicação de um juízo de ponderação de interesses entre o interesse particular do servidor em estudar e de toda a sociedade na manutenção do serviço da corporação, essencial à coletividade.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja a ordem do
mandamus
denegada.

O Apelado apresentou contrarrazões (ID

45300954), pugnando pelo desprovimento do recurso.

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso (ID

48290983).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que LEANDRO FRIZANCO, ora apelado, impetrou Mandando de Segurança contra ato acoimado ilegal praticado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, consubstanciado na decisão administrativa que indeferiu o seu pedido para dispensa do ponto para frequentar curso de graduação de Educação Física - UFMT, no qual foi regularmente aprovado, com base na Lei n. 5787/91.

Assevera que as Aulas do curso são ministradas apenas no turno matutino, que teria outros períodos para exercer seu labor.

Ressalta que protocolou na Secretaria de Estado de Segurança Pública um pedido de dispensa de ponto de funcionário universitário da Administração, com fundamento na Lei nº 5.787/1991, tendo anexado parecer da Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso – PGE nº 473/SGA/15 sobre a flexibilização de horários a servidor militar universitário em caso idêntico ao presente, o qual foi favorável ao interessado

Salienta que o requerimento administrativo foi indeferido com fundamento na Portaria 004/BM-8/2012; todavia, a portaria vai de encontro a Lei n. 5.787/1991 e ao parecer da PGE, em total desarmonia com o sistema brasileiro de hierarquia das leis.

Desse modo, requereu a suspensão da decisão administrativa, visto que é nítido a violação do seu direito líquido e certo de

obter dispensa no ponto para frequentar curso de graduação.

Após o trâmite processual sobreveio a sentença que concedeu a ordem do
mandamus.

Pois bem.

A controvérsia recursal cinge-se na possibilidade de se conceder ao Apelado, Bombeiro Militar, horário especial para que possa cursar o ensino superior e o cumprimento de uma carga regular de serviço.

O requerimento administrativo foi indeferido pela autoridade coatora, sob o seguinte fundamento:

[...] a Portaria n. 004/BM-8/2012 estabelece no art. 6º, parágrafo único, que a partir da sua publicação não será concedida a autorização para flexibilização do horário de serviço diário para alunos que se matricularem em período matutino ou vespertino, ou seja, o 2
° Sgt Frizanco não goza do direito de frequência ao se observar essa Portaria.

Para melhor elucidação, transcrevo as normas citadas.

A Portaria n. 004/BM-8/2012, que regula as condições para concessão de autorização aos militares estaduais da CBMMT para frequência escolar em horário de serviço, no seu art. 6º dispõe:

6º. O disposto nesta Portaria, quanto ao serviço diário, são aplicáveis somente aqueles bombeiros militares eu já possuem as matrículas efetivadas.

Parágrafo único. A partir da publicação desta Portaria não será concedido autorização para flexibilização do horário de serviço diário para alunos que se matricularem em período matutino ou vespertino.

A Lei n. 5.787/1991, que dispõe sobre a dispensa de ponto de funcionário universitário da administração direta, autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista e das fundações, estabelece:

Art. 1° Fica dispensado de ponto na administração direta, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e das fundações, o estudante universitário cujo horário de aula coincida, comprovadamente, com o horário de batida do ponto, e, que estiver regularmente matriculado e frequentando a universidade normalmente.

Parágrafo único O funcionário universitário será obrigado a prestar normalmente seus serviços no órgão, fazendo opção pelo expediente em que não tiver compromisso de aulas.

Art. 2° O funcionário universitário deverá fazer prova dessa condição junto à Secretaria de Recursos Humanos e apresentar semestralmente Atestado de Frequência da Faculdade.

Art. 3° Os universitários que porventura cursam faculdade fora da Capital, só serão dispensados no período de provas e mediante calendário comprobatório.

Art. 4° Os casos de excepcionalidade serão resolvidos pela direção do órgão, mediante requerimento do interessado.

O Estatuto dos Militares (Lc n. 555/2014), dispõe:

Art. 108. A licença para qualificação consiste no afastamento do militar estadual, sem prejuízo de seu subsídio e assegurada a sua efetividade para todos os efeitos da carreira, para frequência em cursos, no país ou exterior, não disponibilizado pela instituição,
desde que haja interesse da administração pública
.

§ 1º Esta licença somente poderá ser concedida ao militar estadual com estabilidade.

§ 2º A licença, quando fora do Estado ou no exterior, dar-se-á com prévia autorização do Governador do Estado, por meio de publicação do ato no Diário Oficial do Estado.

§ 3º Realizando-se o curso na mesma localidade da lotação do militar ou em outra de fácil acesso, em lugar da licença será feita adequação em sua jornada de trabalho pelo tempo necessário à frequência regular do curso.

§ 4º A adequação de que trata o parágrafo anterior somente será concedida mediante comprovação da frequência regular e aproveitamento no curso.

Das normas supra transcritas infere-se que será concedido horário especial ao servidor universitário que se matricularam anterior a edição da Portaria n. 004/BM-8/2012.

In casu
, observa-se que a matrícula do Apelado ocorreu em 14/01/2016 (ID 45298470 - Pág. 1), ou seja, posterior a vigência da Portaria n. 004/BM-8/2012.

Denota-se, também, das leis mencionadas que será concedido horário especial ao servidor universitário, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário acadêmico e a jornada da função laboral, mediante compensação, e desde que não haja prejuízo ao serviço.

Essas normas outorgam a discricionariedade ao Estado decidir quanto ao pedido de horário especial de estudante

Inobstante ter sido comprovada a incompatibilidade de horários,
convém salientar que a ausência de prejuízo ao serviço público não ficou satisfatoriamente demonstrada pelo Apelado no
mandamus
.

É cediço que a essência do trabalho desempenhado pelo Bombeiro Militar é a proteção da sociedade. Portanto, o direito individual deve ser mitigado ante ao interesse coletivo.

Desse modo, a compensação do horário só poderia ser realizada se não comprometesse a natureza do seu serviço, em atenção aos princípios da eficiência, da continuidade dos serviços públicos e da supremacia do interesse público sobre o privado.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR DO TRIBUNAL DE CONTAS PORTARIA INSTITUINDO 40 HORAS SEMANAIS DE TRABALHO - HORÁRIO ESPECIAL OU DISPENSA DE PONTO PARA ESTUDANTE DE CURSO SUPERIOR - ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO - NÃO COMPROVADA A IMPOSSIBILIDADE DA TRANSFERÊNCIA DO CURSO PARA O PERÍODO NOTURNO - SEGURANÇA DENEGADA. A concessão de horário especial ao servidor configura-se como ato discricionário do administrador público, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade, não podendo a administração deferir o pedido apenas em benefício do servidor, em detrimento da efetividade do serviço público. Além de os impetrantes não comprovarem a impossibilidade de obterem a transferência do horário matutino para o noturno, não há possibilidade de compensação dos serviços, vez que a jornada de trabalho do Tribunal da Contas é de 40 (quarenta) horas semanais.
(MS 46479/2010, DR. MARCELO SOUZA DE BARROS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/11/2011, Publicado no DJE 23/11/2011)

Nesse contexto, não se vislumbra ato ilegal da autoridade coatora, tampouco violação da norma legal, visto que fora realizado sopesando as opções e os prejuízos ao servidor e para Administração Pública, e que no caso deve predominar o interesse deste último.

Por consequência, a documentação acostada aos autos, não há como defluir existência de direito líquido e certo no caso em tela.

Destaco a lição de Hely Lopes Meirelles:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de segurança”
(Mandado de Segurança, Ação Popular, etc.

Ed. RT, 13ª edição, pág. 13/14).

Ante o exposto, em dissonância com o parecer Ministerial, conheço do recurso e lhe dou provimento, para denegar a ordem ao
mandamus
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2020