Tribunal: TJMT
Processo: 1002510-56.2018.8.11.0001
Relator(a): MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE COBRANÇA DO TERÇO CONSTITUCIONAL RETROATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PROFESSOR – TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE O TOTAL DAS FÉRIAS – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 220/2010 – FÉRIAS DE 45 DIAS.

A base de cálculo para o pagamento do terço de férias, do magistério público municipal, deve obedecer ao período mínimo de férias de 45 dias, previsto do art. 48, I, da Lei Complementar Municipal n. 220/2010.

RETENÇÃO DE VALORES – PREVIDÊNCIA – PARCELA NÃO INCORPORÁVEL À APOSENTADORIA – RETENÇÃO INDEVIDA.

Por não se tratar de verba incorporável à aposentadoria, indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o montante que a Recorrida faz
jus
.

IMPOSTO DE RENDA – INCIDÊNCIA DEVIDA.

Por outro lado, em se tratando de terço constitucional de férias gozadas, devida a incidência do imposto de renda.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Os juros e correção monetária encontram-se alinhados ao entendimento sedimentado pela Suprema Corte, no julgamento de recurso repetitivo RE 870.947/SE, do qual não foi concedido modulação de efeitos.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1002510-56.2018.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Descontos Indevidos]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), SANDRA REGINA CORREA DE MELO - CPF: 514.023.351-72 (RECORRIDO), MARCO AURELIO ALVES DE SOUZA - CPF: 727.078.281-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

Recurso Inominado nº.:

1002510-56.2018.8.11.0001

Origem:

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ

Recorrente(s):

MUNICIPIO DE CUIABA

Recorrido(s):

SANDRA REGINA CORREA DE MELO

Juiz Relator:

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Data do Julgamento:

25/05/2020

EMENTA

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE COBRANÇA DO TERÇO CONSTITUCIONAL RETROATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PROFESSOR – TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE O TOTAL DAS FÉRIAS – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 220/2010 – FÉRIAS DE 45 DIAS.

A base de cálculo para o pagamento do terço de férias, do magistério público municipal, deve obedecer ao período mínimo de férias de 45 dias, previsto do art. 48, I, da Lei Complementar Municipal n. 220/2010.

RETENÇÃO DE VALORES – PREVIDÊNCIA – PARCELA NÃO INCORPORÁVEL À APOSENTADORIA – RETENÇÃO INDEVIDA.

Por não se tratar de verba incorporável à aposentadoria, indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o montante que a Recorrida faz
jus
.

IMPOSTO DE RENDA – INCIDÊNCIA DEVIDA.

Por outro lado, em se tratando de terço constitucional de férias gozadas, devida a incidência do imposto de renda.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Os juros e correção monetária encontram-se alinhados ao entendimento sedimentado pela Suprema Corte, no julgamento de recurso repetitivo RE 870.947/SE, do qual não foi concedido modulação de efeitos.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Em pauta, recurso inominado interposto pelo
MUNICIPIO DE CUIABA
em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, nos seguintes termos:

Diante do exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial para DECLARAR o direito da parte autora ao recebimento do adicional de férias previsto no art. 48 da Lei Municipal LC nº 220/2010 sobre o total de 45 dias anuais de férias que a parte demandante possui direito, e CONDENAR o requerido a pagar a requerente o adicional de 1/3 da remuneração sobre os 15 dias de férias anuais referentes ao período aquisitivo de 2013 a 2018, à importância de R$ 5.480,63 (cinco mil quatrocentos e oitenta reais e sessenta três centavos), acrescidos de juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança desde a citação, e, correção monetária pelo mesmo índice até 25/03/2015, e, posteriormente, pelo IPCA-E,
nos termos e condições fixados na decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947/SE
, a partir do vencimento de cada parcela, respeitando o teto dos juizados especiais. Por consequência, JULGO EXTINTO os processos, com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC/2015.

Em suas razões recursais, pugna o
MUNICIPIO DE CUIABA
pela reforma do
decisum
, para julgar a demanda improcedente ou, em caráter subsidiário, que incida sobre o valor devido o imposto de renda e a contribuição previdenciária, além de adequar os termos da correção monetária e juros.

Contrarrazões não apresentadas.

O representante do Ministério Público manifestou-se nos termos da ata da sessão de julgamento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares:

A base de cálculo para o pagamento do terço de férias, do magistério público municipal, deve obedecer ao período mínimo de férias de 45 dias, previsto do art. 48, I, da Lei Complementar Municipal n. 220/2010,
in verbis
:

Art. 48 O professor e os demais profissionais em efetivo exercício do cargo gozarão de férias anuais: I- de 45 (quarenta e cinco) dias para professores, de acordo com o calendário escolar sendo: a) quinze dias no término do primeiro semestre previsto no calendário escolar; b) trinta dias no encerramento do ano letivo de acordo com o calendário escolar.

Saliento que, no artigo seguinte de referida legislação a existência do direito ao terço constitucional sobre a integralidade das férias não deixa margem a dúvida. Senão vejamos:

Art. 49 Independente de solicitação, será pago aos Profissionais da Educação, por ocasião das férias, um adicional de um terço da remuneração, correspondente ao período de férias.

Imperioso destacar que, tal como ponderado pelo Juízo
a quo
, a portaria n° 687/2016/GS/SME não se sobrepõe a lei complementar, esta hierarquicamente superior, não elidindo o direito previsto nesta. Neste sentido:

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SERVIDORA PÚBLICA - PROFESSORA - FÉRIAS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS - TERÇO CONSTITUCIONAL CALCULADO SOBRE TODO O PERÍODO - POSSIBILIDADE - ARTIGO 7.º, XVII, DA CF/88 C/C ARTIGO 48 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.º 220/2010 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- O artigo 7º, XVII, da Constituição da República Federativa do Brasil assegura a remuneração das férias com um terço a mais que o normal, sem qualquer limitação referente ao período. 2- In casu, como a Lei nº 220/2010 assegura aos professores férias de 45 (quarenta e cinco) dias, de acordo com o calendário escolar, e o terço constitucional incide sobre todo período. 3- Recurso conhecido e improvido.
(RI n°

1001883-52.2018.8.11.0001)

Desta feita, escorreita a sentença que condenou a Recorrente ao pagamento do terço constitucional (1/3) sobre os 15 (quinze) dias de férias gozadas pela parte Recorrida referente aos períodos aquisitivos de 2013 a 2018.

Por se tratar de verba não incorporável à aposentadoria, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre referido montante.

Neste sentido, no Recurso Repetitivo n° 593068, TEMA 163, o STF assim sedimentou:

RE 593068
/ SC - SANTA CATARINA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO

Julgamento: 11/10/2018 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019

Parte(s)

RECTE.(S): CATIA MARA DE OLIVEIRA DE MELO

ADV.(A/S): PAULO DE BARROS CARVALHO E OUTRO(A/S)

ADV.(A/S): ROBSON MAIA LINS

RECDO.(A/S): UNIÃO

ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE.: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AM. CURIAE.: MUNICIPIO DE BELO HORIZONTE

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE

AM. CURIAE.: SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

ADV.(A/S): RACKEL LUCENA BRANCO DE MEDEIROS E OUTRO(A/S)

AM. CURIAE.: UNIÃO DOS ADVOGADOS PÚBLICOS FEDERAIS DO BRASIL - UNAFE

ADV.(A/S): JOSÉ DE CASTRO MEIRA JÚNIOR E OUTRO(A/S)

Ementa

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

Decisão

Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), que dava parcial provimento ao recurso, no que foi acompanhado pela Ministra Rosa Weber, e o voto do Ministro Teori Zavascki, que lhe negava provimento, pediu vista dos autos o Ministro Luiz Fux. Falaram, pela recorrente, o Dr. Robson Maia Lins, OAB/SP 208576, e, pela União, o Dr. Fabrício Sarmanho de Albuquerque, Procurador da Fazenda Nacional. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.03.2015. Decisão: Após o voto-vista do Ministro Luiz Fux, dando parcial provimento ao recurso, e o voto do Ministro Dias Toffoli, negando-lhe provimento, pediu vista dos autos a Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 27.05.2015. Decisão: Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia, Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, que acompanhavam o Relator, dando parcial provimento ao recurso, e o voto do Ministro Marco Aurélio, negando-lhe provimento, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 16.11.2016. Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 163 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para determinar a restituição das parcelas não prescritas, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli (Presidente), Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade'”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 11.10.2018.

Por outro lado, por se tratar de terço constitucional de férias gozadas, devida a incidência do imposto de renda, tal como sedimentado pelo STJ, em Recurso Repetitivo, cuja ementa restou assim registrada:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. 1. A jurisprudência tradicional do STJ é pacífica quanto à incidência do imposto de renda sobre o adicional (1/3) de férias gozadas. Precedentes: Pet 6.243/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 13/10/2008; AgRg no AREsp 450.899/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/03/2014; AgRg no AREsp 367.144/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/02/2014; AgRg no REsp 1.112.877/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/12/2010; REsp 891.794/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2009; entre outros. 2. A conclusão acerca da natureza do terço constitucional de férias gozadas nos julgamentos da Pet 7.296/PE e do REsp 1.230.957/RS, por si só, não infirma a hipótese de incidência do imposto de renda, cujo fato gerador não está relacionado com a composição do salário de contribuição para fins previdenciários ou com a habitualidade de percepção dessa verba, mas, sim, com a existência, ou não, de acréscimo patrimonial, que, como visto, é patente quando do recebimento do adicional de férias gozadas. 3. Recurso especial provido, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator. (REsp n° 1.459.779-MA, Tema 881)

Por fim, em se tratando de condenação contra a Fazenda Pública, o montante merece ser corrigidos de acordo com o entendimento consagrado no RE 870947 STF, que assim definiu:

“O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, da CF/88).
Quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97
, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (art. 5º, XXII, da CF/88), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. STF. Plenário. RE 870947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017 (repercussão geral) (Info 878).”
(destaque de agora)

No caso dos autos, a condenação imposta não possui natureza tributária, estando a mesma alinhada ao sedimentado pela Suprema Corte, em que não procedeu com qualquer modulação de efeitos, o que merece ser mantido o
decisum
neste ponto.

ISTO POSTO
, conheço o recurso, eis que tempestivo, e no mérito
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a incidência de imposto de renda sobre o valor principal devido à Recorrida, quando do pagamento, realizando-se ainda o depósito em favor da Receita Federal.

Diante do resultado do recurso, deixo de condenar a recorrente ao pagamento das custas processuais ou honorários advocatícios, nos moldes do artigo 55 da Lei 9099/95.

É o voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/05/2020