Tribunal: TJMT
Processo: 1003387-58.2016.8.11.0003
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003387-58.2016.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - RONDONOPOLIS I - SPE LTDA - CNPJ: 09.195.379/0001-07 (APELADO), DIEGO PRIETO DE AZEVEDO - CPF: 218.146.338-71 (ADVOGADO), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO – AUTO DE INFRAÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO CONFIGURADO -
AUSÊNCIA DE
NOTIFICAÇÃO
– DESNECESSIDADE
– TRIBUTO DE LANÇAMENTO DIRETO E PERIÓDICO – DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Assim não prospera a tese de nulidade do processo administrativo,
sustentando que não foi devidamente intimada da lavratura do auto de infração em 2015
, considerando que o ISS fixo é tributo de lançamento direto e periódico, cuja constituição definitiva se dá em 1º de janeiro de cada ano.

2.
É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso do ISSQN, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN.

3. “O lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido deve ocorrer no prazo de cinco anos do fato gerador, de acordo com o disposto no art. 150, § 4º, do CTN”. (STJ - AgRg no AREsp: 132784 SP 2011/0295926-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/03/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2016).

4. Desse modo, quando se iniciou o procedimento administrativo, em 2015, o crédito referente ao exercício de
2008
já havia sido atingido pela decadência, ou seja, houve a perda do direito de constituir o crédito. No entanto, referente aos débitos de 2011 e 2012, não há de se falar em decadência, uma vez que a lavratura do auto de infração ocorreu dentro do quinquídio legal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT,
M.M. Juiz Francisco Rogério Barros
, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 1003387-58.2016.8.11.0003 ajuizada por
SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - RONDONOPOLIS I – SPE LTDA
, que reconheceu
a nulidade dos lançamentos tributários de ISSQN referente aos exercícios que versam o
auto de infração nº 90/2015,
bem como reconheceu a decadência do crédito tributário referente ao exercício de
2008.

Em suas razões recursais, aduz a Fazenda Pública Municipal que
constitui obrigação do Substituto Tributário a retenção e correspondente repasse ao fisco municipal do ISSQN relativos aos serviços que lhe são prestados, bem como informou acerca da constituição como Contribuinte Substituto, especificando que os valores retidos deveriam ser repassados até o dia 15 do mês subsequente a ocorrência do fato gerador, conforme se verifica do Ofício 237/2008 SEREM/ SFTM. Por essa razão, desde o ano de 2008, o Apelado tem conhecimento da obrigação de repassar os valores retidos ao Município.

Indica
que o substituto tributário, após efetivar a retenção constitui depositário do valor que reteve, cuja devolução é de natureza obrigatória e não é regulamentada pela decadência ou prescrição tributárias.

Expõe que
em que pese o entendimento do Douto Magistrado
a quo
, há de se verificar a validade do Processo Administrativo de protocolo nº 23.204/2015, posto que teve regular andamento, respeitando-se o contraditório, uma vez que houve a ciência da parte, uma vez que constata-se no processo administrativo, que houve a notificação preliminar do Apelado para recolher seus créditos tributários, devidamente recebida em 30/04/2014, conforme assinatura constante na notificação.

Relata que para configuração da nulidade, deve-se demonstrar o efetivo prejuízo da parte, uma vez que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief).

Salienta que o Apelado tinha pleno conhecimento de que era sua responsabilidade o repasse do ISS retido ao Município.

Afiança ainda que é desproporcional a condenação do município ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de 10%, uma vez que se trata de causa simples, sem exigência de instrução probatória, devendo, se for o caso, aplicar o percentual de 8%.

Ao final, pugna pela reforma da sentença e o regular prosseguimento do executivo fiscal.

Contrarrazões dos apelados pugnando pelo desprovimento do recurso.

Os autos não foram encaminhados à Procuradoria-Geral de Justiça em face da Súmula n. 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
contra a sentença proferida pelo juízo
a quo
,
que reconheceu
a nulidade dos lançamentos tributários de ISSQN referente aos exercícios que versam o
auto de infração nº 90/2015,
bem como reconheceu a decadência do crédito tributário referente ao exercício de
2008.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação
merece provimento.

Ressai dos autos que
SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - RONDONOPOLIS I – SPE LTDA
ajuizou em
05/10/2016
, a
Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela Antecipada
em desfavor do
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
,
objetivando a declaração de inexigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Auto de Infração nº 90/2015, de 9 de julho de 2015, referente à cobrança de diferencial de ISSQN relativo aos exercícios de 2008, 2011 e 2012.

Diante do exposto, passo à análise das insurgências recursais.

O apelante sustenta que o substituto tributário, após efetivar a retenção constitui depositário do valor que reteve, cuja devolução é de natureza obrigatória e não é regulamentada pela decadência ou prescrição tributárias.

Com efeito,
o lançamento do Imposto sobre Serviços (ISS), espécie tributária do crédito ora discutido, se dá por homologação, isto é, por iniciativa do próprio contribuinte, o que torna dispensável a instauração de procedimento administrativo, segundo o art. 150 do Código Tributário Nacional.

Desse modo, no caso de imposto sujeito a lançamento por homologação, não se faz necessária a prévia
notificação
do débito.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISSQN FIXO. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO CONTRIBUINTE. DENECESSIDADE:
Em se tratando de ISS fixo, importo de lançamento direto e periódico, cuja constituição definitiva ocorre em 1º de janeiro de cada exercício financeiro, desnecessária a notificação prévia do devedor e/ou instauração de processo administrativo, não havendo falar em nulidade das CDA s ou cerceamento de defesa.
NULIDADE DAS CDA s. INOCORRÊNCIA: Não há falar em nulidade das certidões de dívida ativa quando a mesma atende aos requisitos do artigo 202, do CTN. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70074369190, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/08/2017) destaquei

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. DCTF. AUTOLANÇAMENTO. PRESCRIÇÃO, DESPACHO CITATÓRIO. ARTS. 2º, § 3º E 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80. ART. 219, §4º, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRECEDENTES. 1. (...). 2. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração do contribuinte por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais – DCTF – elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco. 3. Caso não ocorra o pagamento no prazo, poderá efetiva-se imediatamente a inscrição na dívida ativa, sendo exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de
notificação
ao contribuinte. (...) 9. Agravo Regimental não provido”. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 443971/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 28/10/2002, p. 254).

Assim não prospera a tese de nulidade do processo administrativo,
sustentando que não foi devidamente intimada da lavratura do auto de infração em 2015
, considerando que o ISS fixo é tributo de lançamento direto e periódico, cuja constituição definitiva se dá em 1º de janeiro de cada ano.

Além disso, não há que se falar em cerceamento de defesa por ausência de notificação do contribuinte e indicação do processo administrativo, uma vez que tais requisitos, só devem ser preenchidos se houver a instauração de um processo, o que não ocorre em casos de imposto com lançamento automático, como ISS fixo ou IPTU, nos termos do art. 142 e 145 do CTN.

Dessa forma, o tributo é lançado de ofício, cabendo ao contribuinte, caso não concorde com o valor cobrado pelo fisco, manejar o competente processo administrativo.

Assim nesse ponto a sentença merece reforma.

No que tange a alegação do município de que não houve a decadência dos débitos atinentes ao período de 2008, 2011 e 2012, a pretensão merece parcial procedência.

De fato, como restou já explicado, é certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso do ISSQN, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

A propósito, é o que dispõe a Súmula nº 555 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 555 -
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
.

Considerando o crédito tributário do exercício de
2008
, bem como que não houve recolhimento pelo contribuinte, o início do prazo para que a Fazenda Pública constituísse o crédito se daria em 01 de janeiro de
2009
, findando-se em 01 de janeiro de
2014
. Desse modo, quando se iniciou o procedimento administrativo, em 2015, o crédito referente ao exercício de
2008
já havia sido atingido pela decadência, ou seja, houve a perda do direito de constituir o crédito.

Quanto aos fatos geradores dos períodos de 2011 e 2012, verifica-se que foi efetuado o pagamento parcial dos débitos, conforme demonstrativo financeiro – id. 2362455 -.

Logo, como houve o pagamento parcial em relação a esses débitos, a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos se inicia a partir do dia seguinte ao fato gerador.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. DECADÊNCIA. PRAZO. PAGAMENTO PARCIAL. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. O lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido deve ocorrer no prazo de cinco anos do fato gerador, de acordo com o disposto no art. 150, § 4º, do CTN. 2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 132784 SP 2011/0295926-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/03/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2016)

A propósito, este também é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – DECADÊNCIA – DECLARAÇÃO E PAGAMENTO A MENOR – ARTIGO 150, § 4º DO CTN E NÃO PELO ARTIGO 173, I, DO CTN – JUÍZO DE RETRATAÇÃO A FIM DE ADEQUAR À ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA PELO STJ – RECURSO ESPECIAL Nº. 973.733/SC SUBMETIDO AO REGIME DE REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – TEMA 163 – RECURSO DESPROVIDO. 1- Quando do julgamento do REsp nº 973.733/SC, pelo STJ, em sede de repetitivo, cadastrado sob o Tema 163, restou consignado que o entendimento adotado no acórdão recorrido, de contagem do prazo decadencial com fulcro no artigo 173, I, do CTN, somente é aplicado nos casos em que o contribuinte não declara, nem efetua o pagamento antecipado do tributo sujeito a homologação. 2-
No presente caso, houve declaração e pagamento, ainda que parcial, de modo que não poderia ter aplicado o entendimento fixado acima, visto que incide no caso, o artigo 150, § 4º do CTN.
3- O desprovimento do recurso de apelação, em Juízo de retratação, com fulcro no art. 1.039 do CPC, é medida impositiva, de acordo com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao regime de representativo de controvérsia sob o Tema 163. (NU: 00073651920118110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 09/12/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 16/12/2019)

Desse modo, a lavratura do auto de infração ocorreu dentro do quinquídio legal, não havendo de se falar em decadência dos créditos do período de 2011 e 2012.

Partindo dessas premissas diante do não reconhecimento da nulidade do processo administrativo, correto está o lançamento dos créditos tributários referentes ao período de 2011 e 2012.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reconhecer a legalidade do processo administrativo, devendo o feito prosseguir em relação aos créditos tributários referentes aos fatos geradores de 2011 e 2012.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020