Tribunal: TJMT
Processo: 1016010-27.2020.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016010-27.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MOACIR PEIXOTO SOARES DA SILVA (AGRAVANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS PARA PROGRESSÃO DE REGIME DE ACORDO COM AS DISPOSIÇÕES DA LEI N. 13.964/2019 – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 16% PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E 20%, SUBSIDIARIAMENTE 40%, PELO TRÁFICO DE DROGAS – PROCEDÊNCIA – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI – REEDUCANDO PRIMÁRIO QUANDO PRATICADO DELITO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE NATUREZA NÃO HEDIONDA – CONDENAÇÃO POSTERIOR POR TRÁFICO E NÃO REINCIDÊNCIA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – RECURSO PROVIDO.

À luz da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n. 13.964/2019, para o cômputo da progressão de regime, deve ser aplicado o percentual de 16% ao reeducando primário, condenado por crime comum, perpetrado sem violência ou grave ameaça a pessoa; e de 40% ao condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo em execução penal interposto por
Moacir Peixoto Soares da Silva
contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0001025-09.2019.8.11.0064, código 6829232, que indeferiu o pedido de alteração das frações utilizadas para fins de progressão de regime nos termos do artigo 112 da LEP, alterado pela Lei n. 13.964/2019.

Nas razões recursais, a defesa alega que, para a consecução de benefícios legais, deve ser considerado o percentual de 16% quanto ao tráfico privilegiado

e de 20%, ou subsidiariamente 40%, em relação ao delito de tráfico de drogas (Id. 52583959).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento (Id.

52583959).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
do recurso (Id. 55517471).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela defesa.

Consoante relatado, a
controvérsia do presente recurso se refere aos percentuais a serem adotados no cálculo de pena do reeducando
Moacir Peixoto Soares da Silva
, ora agravante, para a concessão de progressão regimental, diante das inovações trazidas pela Lei n. 13.964/2019, de modo que seja aplicada a lei mais benéfica ao réu.

Importante trazer de início o disposto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações trazidas pela nova lei mencionada:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”
– destaquei.

A defesa sustenta que em relação ao delito de
tráfico privilegiado
, por ser cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa e não ter natureza hedionda, deve incidir o percentual de 16%, uma vez que é mais benéfico que a fração de 1/6 prevista na legislação anteriormente; e quanto ao crime de
tráfico de drogas
, postula pela incidência de 20%, ou subsidiariamente 40%, caso considerada a primariedade específica, ou seja, praticado a primeira vez delito de natureza hedionda.

Com a detida análise dos autos, verifico que as pretensões defensivas comportam provimento.

Dessume-se do processo executivo de pena n. 0001025-09.2019.8.11.0064

que o reeducando possui quatro condenações:

I – Processo n. 0016275-32.2011.8.11.0042 – data do fato: 5.10.2011 – trânsito em julgado:
19.10.2015
– crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, inciso II, c/c o art. 70, ambos do CP);

II – Processo n. 0012268-60.2012.8.11.0042 – data do fato: 7.7.2012 – trânsito em julgado:
22.10.2014
– crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, incisos I e II, do CP);

III – Processo n. 0017257-75.2013.8.11.0042 – data do fato:
22.8.2013
– trânsito em julgado: - crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06);

IV – Processo n. 0010164-92.2017.8.11.0051 – data do fato: 13.11.2017 – trânsito em julgado: – crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06);

Consoante se nota, quando o agravado perpetrou o delito de tráfico privilegiado, em 22.8.2013, não pesava em seu desfavor nenhuma condenação transitada em julgado, de modo que não pode ser considerado reincidente.

Assim, tendo em vista a sua primariedade e que se trata de delito perpetrado sem violência ou grave ameaça à pessoa, e ainda em virtude de o crime de tráfico privilegiado não possuir natureza hedionda, deve ser aplicado o percentual de 16% nos termos do que preceitua o inciso I do artigo 112 da LEP.

A respeito disso, convém mencionar que a progressão para crimes comuns ocorria mediante o cumprimento de 1/6 da pena, que equivale a 16,6666%, e, com a alteração trazida pelo denominado Pacote Anticrime, a progressão se dá com 16%, que é um pouco inferior e pode vir a beneficiar alguns casos concretos.

No tocante ao delito de
tráfico de drogas
, o magistrado de origem aplicou o percentual de 60% para a progressão de regime, nos termos do inciso VII do artigo 112 da LEP.

Oportuno citar os seguintes trechos dos argumentos utilizados pelo magistrado singular a respeito do patamar usado para fins de progressão regimental,
in verbis
:

“(...) Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação
topográfica
da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que
os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns
e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, defeso aplicar ainda a fração de 40% (quarenta por cento).

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime

comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5º, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento). (...)”
– Id. 52583959, pp. 27-28.

Ocorre que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

(...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador
” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum, como na
presente hipótese.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:

“VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo,
na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
,
não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Min. Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no
habeas corpus
n. 588.852/SP:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime
”.

Tendo por base tais premissas e à luz dos princípios do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, no caso em apreço, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime, tendo em vista que o agravante praticou o crime de tráfico de drogas.

Diante do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso, para determinar ao Juízo processante que utilize os índices de 16% e de 40% para o cômputo da progressão de regime no que se refere, respectivamente, às condenações pelos crimes de tráfico privilegiado (processo n. 0017257-75.2013.8.11.0042) e de tráfico de drogas (processo n. 0010164-92.2017.8.11.0051), retificando-se o cálculo de pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020