Tribunal: TJMT
Processo: 1014389-29.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014389-29.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[CND/Certidão Negativa de Débito, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DAIANE LUZA - CPF: 958.692.471-87 (ADVOGADO), CLAUDIO TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 03.840.095/0001-40 (AGRAVANTE), PEDRO EMILIO BARTOLOMEI - CPF: 048.107.619-08 (ADVOGADO), SANDRA ROBERTA MONTANHER BRESCOVICI - CPF: 797.593.271-04 (ADVOGADO), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – TUTELA DE URGÊNCIA

– AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM FULCRO NO ART. 18-C, PARAGRAFO ÚNICO DA LEI N.º 7.098/98 – INCONSTITUCIONALIDADE DESSA LEGISLAÇÃO RECONHECIDA PELO STF (
ADI N.º
4845) – ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO DA MULTA TRIBUTÁRIA EVIDENCIADA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ART. 300, DO CPC C/C ART. 151, V, DO CTN – DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO CRÉDITO (ART. 151, II, DO CTN) – DESNECESSÁRIO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n.º
4845
reconheceu a inconstitucionalidade do
parágrafo único do artigo 18-C da Lei n.º 7.098/98.

Diante do reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade do
parágrafo único do artigo

18-C da Lei n.º 7.098/98, os indícios se pairam no sentido de que o auto de infração lavrado com fulcro nessa legislação se tornou insubsistente. Probabilidade do direito verificado.

Da mesma forma, vislumbra-se,
o perigo de dano
e/ou o ou o risco ao resultado útil do processo
, considerando que, acaso não suspensa a exigibilidade do crédito
, o contribuinte ficará impedido de
emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais, e, ainda,
poderá ter sua conta bancária bloqueada.

Constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional C/C art. 300, do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
CLAUDIO TRANSPORTES LTDA.
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da
4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste-MT
, nos autos da Ação Anulatória nº
1003686-25.2019.8.11.0037
, movida em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que indeferiu a tutela de urgência, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do
Auto de Infração nº 383300000362018192
.

Aduz que a Agravante
fora apontada como responsável solidária no Auto de Infração lavrado em face da empresa JP Guimarães, em razão da não comprovação de que a emissão das notas fiscais informadas na autuação

corresponderia à efetiva saída de mercadoria
.

Sustenta
que somente poderia ser reconhecida a solidariedade da Recorrente se ficasse provado interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal
.

Argumenta
que a infração à legislação detém caráter personalíssimo e não cabe a imposição de multa em caráter solidário, em face da ausência de previsão legal
.

Assevera
que a responsabilidade por eventual inidoneidade na documentação fiscal deve ser atribuída ao emitente
e não ao destinatário.

Assegura que
é vedado ao Estado utilizar o tributo ou a multa com efeito de confisco.

Pontua que
a concessão da tutela de urgência suspende a exigibilidade do crédito tributário, mostrando-se dispensável o depósito do montante integral do débito.

Afirma que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial que se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, para deferir a tutela de urgência pleiteada na inicial sem a necessidade de efetuar o deposito integral do crédito impugnado.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (Id.
17552473
)

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 18843049).

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que a parte agravante
CLAUDIO TRANSPORTES LTDA.,
ajuizou a

Ação Anulatória nº 1003686-25.2019.8.11.0037, arguindo em síntese que desenvolve atividade de transporte de cargas e foi solidariamente responsável pela idoneidade de notas fiscais emitidas em seu favor, sendo lavrado contra ela, na data de 21/06/2018, o Auto de Infração nº 383300000362018192, no valor de R$ 86.164,50 (oitenta e seis mil cento e sessenta e quatro reais e cinquenta centavos).

Narra que, não é possível atribuir ao terceiro de boa fé, a responsabilidade pela idoneidade na emissão desse documento e no cumprimento das demais obrigações acessórias a serem realizadas pelo emitente.

Sob o argumento de ser ilegal a atribuição de responsabilidade solidária ao terceiro de boa-fé, ajuizou a ação originária onde pleiteou pela concessão de tutela de urgência, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário objurgado.

O Magistrado
a quo,
ao receber a inicial, in
deferiu a tutela de urgência, motivando a interposição do presente agravo de instrumento.

Com essas considerações passo à apreciação das insurgências recursais.

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe à análise dos requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência, para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias ou mandamentais.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No presente caso, c
onforme se verifica dos documentos colacionados aos autos, o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional merece acolhimento, uma vez que se encontram presentes os pressupostos autorizadores para o deferimento da medida.

Extrai-se dos autos que o
Auto de Infração nº 383300000362018192
,
que deu ensejo ao lançamento do crédito tributário impugnado, foi lavrado visando o recebimento de multa da pessoa que constou como adquirente dos produtos descritos nas Notas Fiscais n.º 58626, 58831, 59892 e 60410
e
mitidas por
RIO RANCHO PRODUTOS DO AGRONEGÓCIO LTDA - ME, em razão de suposta inidoneidade dos documentos fiscal.

Embora o documento fiscal não tenha sido emitido pela parte ora Agravante, ela foi considerada solidariamente responsável pelo pagamento do auto de infração, sob o fundamento e que não prestou informação e nem apresentou documentos para a Fazenda Pública Estadual, no sentido de demonstrar a licitude das operações descritas nas notas fiscais em questão
,
mesmo depois de recebida a notificação.

Sobre o assunto, os artigos 113 e 124 do Código Tributário Nacional preveem que são solidariamente responsáveis pela obrigação tributária principal (pagamento de tributo e multas), as pessoas expressamente designadas por lei.

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo
ou
penalidade pecuniária

e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

“Art. 124.
São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.”

Já, o artigo 18 e seguintes da Lei n.º 7.098/98 preveem as hipóteses em que se atribui a responsabilidade solidária, das quais destaco as seguintes: a) transportadoras que aceitar a realizar o serviço sem que a mercadoria esteja acompanhada de documento fiscal idôneo; b)
qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria, deixar de prestar declaração ou informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto; c) o possuidor de mercadorias ou bens em situação fiscal irregular e que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; d) o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação; e)
qualquer pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, na prestação de informações com omissão ou falsidade.

A propósito:

Art. 18
Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

[..]

IV - ao transportador, em relação à mercadoria:

[...]

c) que aceitar para despacho ou transportar sem documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo;

[...]

VIII –
a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria
ou bem ou de tomador de serviços:
(Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas "a" e "b" pela Lei
8.628/06
)

a) prestar ou
deixar de prestar
declaração ou
informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto
;

[...]

Art. 18-A
São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente
:

I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;

II – o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação;

[...]

Art. 18-C [...]

Parágrafo único
Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade
, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como

toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação
”.

Na vertente hipótese
evidencia-se que a parte ora Recorrente, na condição de adquirente das mercadorias descritas nas Notas Fiscais, não apresentou para a autoridade Fazendária, quando solicitado, os documentos que demonstrem a licitude da operação comercial e/ou o cumprimento obrigações tributárias, apesar de solicitado pela autoridade fazendária, o que autorizaria a aplicação da
responsabilidade solidária com fulcro no
parágrafo único do artigo 18 da Lei n.º 7.098/98
, conforme constou no auto de infração em questão.

Ocorre, todavia, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n.º
4845
, reconheceu a inconstitucionalidade dessa legislação, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS POR INFRAÇÕES. LEI ESTADUAL EM CONFLITO COM REGRAMENTO DA NORMA GERAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto
o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998
, acrescentado pelo art. 13 da Lei nº 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal. 2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal.
Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF)
. 3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro. 4.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente
. Fixação da seguinte tese: “
É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional
”.
(STF -
ADI 4845
, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC
04-03-2020
)

Com efeito, diante do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade do
parágrafo único do artigo 18 da Lei n.º 7.098/98, os indícios se pairam no sentido de que o auto de infração lavrado contra o Agravante e com fulcro nessa legislação se tornou insubsistente.

Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.

Da mesma forma, vislumbra-se, também,
o perigo de dano
e/ou o ou o risco ao resultado útil do processo
, considerando que, acaso não suspensa a exigibilidade do crédito
, o contribuinte ficará impedido de
emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais, e, ainda,
poderá ter sua conta bancária bloqueada.

Têm-se, portanto, que diante do preenchimento dos requisitos do
art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil,
não se mostra admissível
condicionar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários impugnados
mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

Posto isso, de rigor a reforma da decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso,
para reformar a decisão objurgada, no sentido de
deferir o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário descrito no
Auto de Infração nº 383300000362018192
, com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Voto-vista

De início, constato que, não se procedeu ao registro correto do nome da agravante no sistema do Processo Judicial Eletrônico, porque nele consta
Claudio Transportes Ltda
. (
rectius
: Claudio Transportes Eireli), anterior denominação de
Regis Cristiano Campos dos Santos Eireli
(ato constitutivo de empresa individual de responsabilidade limitada, Id. 16933967).

Também, verifico que, no recurso e na pretensão nominada de
ação anulatória de débito fiscal
figuram no polo passivo a
Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
(
sic
) e o
Estado de Mato Grosso
.

No entanto, a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso não está legitimada a figurar no polo passivo de pretensão pelo rito ordinário ou do recurso.

De fato, a Secretaria de Estado, órgão integrante da Administração Direta (Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 14, de 16 de janeiro de 1992, artigo 4º), é desprovida de personalidade jurídica e a judiciária somente
se admite para a defesa de prerrogativas ou direitos próprios, já que a pessoa jurídica é o Estado.

[...] O entendimento da Suprema Corte é no sentido de se reconhecer a personalidade judiciária dos órgãos da Administração Pública destituídos de personalidade jurídica própria quando o interesse no qual se fundamentar a pretensão deduzida em juízo respeitar ao exercício de suas competências ou prerrogativas funcionais. Precedentes. [...]. (STF, Segunda Turma, MS 32703/DF AgR-terceiro, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de maio de 2018).

E no caso, a exclusão da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso do polo passivo do recurso não importará em qualquer prejuízo à defesa da pessoa jurídica de direito público, porquanto, constata-se a presença do Estado de Mato Grosso na lide, na condição de corréu e coagravado.

Desse modo, voto no sentido de proceder à exclusão da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso do polo passivo do recurso.

Passo, então, ao exame do mérito do recurso.

O pedido de suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública consistente em multa, no montante de R$ 86.164,50: oitenta e seis mil cento e sessenta e quatro reais e cinquenta centavos, decorrente de imposição de penalidade prevista no artigo 45, IV,
b
, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, em vigor à época da lavratura do auto de infração, ocorrido em 21 de junho de 2018 (Id. 16933970, fls. 34/35), senta praça na alegação de que:
i
) não é admissível a presunção de responsabilidade solidária que decorreria de ato, em tese, ilícito praticado por terceiro;
ii
) o erro de tipificação da conduta do infrator importaria em nulidade do auto de infração;
iii
) incumbe ao fisco o ônus da prova quanto à participação da agravante na alegada fraude praticada por terceiro; e
iv
) o valor da multa seria excessivo, a violar a vedação ao confisco.

É este, no que interessa, o teor da decisão:

[...] Para que se antecipem os efeitos da tutela é extremamente necessário que esteja escoimado de dúvidas o pedido mediato - presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Dessa forma, faltando um dos pressupostos, que são concorrentes, inviabiliza-se a pretensão da antecipação da tutela.

Partindo dessas premissas, no caso sub judice, a parte requerente não juntou aos autos documentação suficiente a corroborar o alegado, visto que as provas apresentadas não são hábeis a comprovar a probabilidade do direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

[...]

Destarte, considerando que não restou comprovada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo para motivar a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como que não restou caracterizada nenhuma das hipóteses elencadas no art. 151 do Código Tributário Nacional, incabível o deferimento do pedido da parte autora.

Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada pleiteada. [...]. (Id. 16933970, fls. 67/68).

Quanto ao recente julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 4845/MT pelo Tribunal Mais Alto, no qual se declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, as razões de decidir estão assim fundamentadas:

[...] 10. A norma, de fato, aborda matéria reservada a lei complementar federal pelo art. 146, III,
b
, da CF, caracterizando uma inconstitucionalidade formal. Isto porque avança em dois pontos sobre os quais não poderia a lei estadual inovar, transbordando de sua competência: (i) amplia o rol das pessoas que poderiam ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispõe diversamente sobre as circunstâncias em que poderia haver a responsabilização do terceiro.

Aliás, penetrar nesses dois pontos seria algo vedado até à lei ordinária federal, porque estaria violando a reserva de lei complementar estatuída pelo art. 146, III,
b
, da CF, nos moldes do que foi decidido no RE 562.276, já anteriormente comentado.

11. Sobre a norma objeto desta ação, em primeiro lugar, ao prever que responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas ‘toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente’, no cumprimento da obrigação tributária, o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso alterou a matriz de responsabilização prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional, ampliando o rol de terceiros que poderiam responder pelo crédito tributário na hipótese de prática de infrações. Estabelecer quais são os terceiros que responderão pelos créditos decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos é matéria de norma geral, que deve ser veiculada por lei complementar federal, conforme estabelece a Constituição Federal em seu art. 146, inciso III, alíneas
a
e
b
.

12. Em segundo lugar, ao estabelecer que a responsabilização do terceiro ocorrerá nos casos de infração praticada com omissão ou fraude, a norma estadual adota critérios diversos daqueles previstos no CTN.

Conforme a norma geral federal, para haver a responsabilidade tributária pessoal do terceiro, este deve ter praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (CTN, art. 135, caput). O legislador estadual, todavia, apresenta critérios outros para a responsabilização de terceiros. Não podendo o legislador estadual dispor de forma diversa daquela estabelecida pela legislação federal nesta seara, a conclusão é pela inconstitucionalidade formal do parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso. [...].

É esta a ementa do acórdão:

Direito Constitucional e Tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Responsabilidade tributária de terceiros por infrações. Lei estadual em conflito com regramento da norma geral federal. Inconstitucionalidade formal.

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei nº 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.

2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III,
b
, da CF).

3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: ‘
É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional
’. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4845/MT, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 13 de fevereiro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de março de 2020). [com itálico no original]

O artigo 18-C, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 7.867, de 20 de dezembro de 2002, e o parágrafo único acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, declarado inconstitucional, preceituam que:

Art. 18-C. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que pertine a prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como
toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação
. [sem negrito no original]

O parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, no entender do Supremo Tribunal Federal, teria ampliado o rol dos responsáveis pelo crédito tributário previsto no artigo 134 e 135 do Código Tributário Nacional, com a inclusão
do administrador, do advogado, do economista, do correspondente fiscal, do preposto, bem como
de
toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária
.
E no caso da agravante, enquadrar-se-ia na última parte
.

De fato, a responsabilidade solidária da agravante decorreria de fraude, em tese, praticada por J. P Guimarães, que consistiria na emissão de notas fiscais sem comprovação de regularidade da operação, no caso, sem prova da efetiva saída de mercadorias, consoante está posto na Notificação/Auto de Infração (NAI), datada de 21 de junho de 2018:

[...] Emitiu notas sem comprovação de regularidade da operação. Contribuinte não comprovou que as emissões das notas correspondem a uma efetiva saída de mercadorias. Não houve transmissão de propriedade das mercadorias. Notas relacionadas no demonstrativo anexo a intimação 285239/659/68/2017 - Não cumpriu intimação; não houve manifestação. Contribuinte não encontrado - ciência DOE em 26/09/2017 - outras informações e demonstrativos anexo ao e-process 5334405/2017.

Solidariedade aplicada nos termos dos artigos 113 e 124 do Código Tributário Nacional (Lei 5172/66) e Parágrafo único do Artigo 18-C da Lei nº 7098/98. Solidário escriturou/declarou e não comprovou a realização da operação mercantil- informação.

Intimação 2951916/659/68/2017. Outras informações e demonstrativo do solidário estão anexo ao processo 5350717/2017 e 5424390/2018 [...]. (Id. 16933970, fls. 34).

Nada obstante, penso que não é possível, a princípio, atribuir responsabilidade à agravante, na condição de terceiro, pela prestação de informação, em tese, falsa, em razão de ato praticado pelo contribuinte, porque não se enquadraria nas hipóteses de responsabilidade de terceiro previstas nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

No que tange à responsabilidade solidária por interesse comum a que se refere o artigo 124, I, do Código Tributário Nacional, “
tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação
” (STJ, Primeira Turma, REsp 884845/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de fevereiro de 2009).

Portanto, a responsabilidade solidária por interesse comum pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não é o caso, visto que comprador e vendedor não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias.

Aliás, “
pensar diferentemente levaria à insólita situação de permitir ao fisco que, a pretexto de existir o citado ‘interesse comum’, pudesse exigir de qualquer comprador, inclusive de consumidor final, o tributo não recolhido na cadeia comercial pelo contribuinte de direito
” (Trecho do voto do relator: STJ, Primeira Turma, AREsp 1198146/SP, Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de dezembro de 2018).

Ademais, não se trata de hipótese em que a agravante, na condição de adquirente de mercadorias, tenha sido beneficiada por eventual aproveitamento de crédito de ICMS decorrente do princípio da não-cumulatividade, porquanto, repiso, cuida-se de imposição de penalidade prevista no então vigente artigo 45, IV,
b
, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998: “
emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal
”.

Dessa forma, estão presentes elementos suficientes a evidenciar a existência de probabilidade do direito alegado, a autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência.

Essas, as razões por que, com a mais respeitosa vênia, voto no sentido de dar provimento ao recurso para deferir a tutela provisória de urgência consistente na suspensão de exigibilidade do crédito tributário indicado na Notificação/Auto de Infração nº 383300000362018192, tão somente em relação à agravante.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2020