Tribunal: TJMT
Processo: 1016675-43.2020.8.11.0000
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1016675-43.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (AGRAVANTE), HELENA SETSUKO HIDAMI HIRANO - CPF: 432.535.981-87 (AGRAVADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), WILSON ROBERTO LAUER - CPF: 570.915.361-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - NEGATIVA DE TRATAMENTO POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO – NECESSIDADE DE TRATAMENTO COM O MEDICAMENTO OSIMERTINIBE (TAGRISSO) – PACIENTE COM CÂNCER DE PULMÃO E METÁSTASE ÓSSEA - PRESCRIÇÃO MÉDICA – NECESSIDADE DO PROCEDIMENTO DEVIDO À URGÊNCIA E AO RISCO DE MORTE – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – RESTRIÇÃO ÀS FORMAS DE TRATAMENTO DE MOLÉSTIA ACOBERTADA PELO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE – ABUSIVIDADE – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A tutela de urgência será concedida quando demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 300).

Constitui prática abusiva a restrição às formas de tratamento de doença acobertada pelo plano de saúde, sob a alegação de que não consta no rol da ANS.

Assim, prescrito pelo médico responsável a terapia antineoplasica oral para o tratamento do câncer com a medicação Tagrisso (osimertinibe), devido ao risco de morte da paciente, e não havendo exclusão expressa no contrato firmado entre as partes, deve ser mantida decisão que deferiu a tutela de urgência a fim de compelir a operadora do plano de saúde a autorizar o procedimento.

O rol de procedimentos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) não é taxativo, haja vista que prevê apenas os procedimentos mínimos a serem cobertos pelas operadoras de plano de saúde. É devida a cobertura do procedimento indicado pelo médico como sendo o mais adequado ao desenvolvimento do paciente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por BRADESCO SAUDE S/A., em face da r. decisão proferida pelo juízo da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de Tutela Antecipada c/c Indenização por Danos Morais n. 1031385-42.2020.8.11.0041, deferiu a tutela antecipada de urgência para que o réu cumpra com o contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares firmado com a autora e autorize/custeie todo o tratamento de saúde que a mesma necessita para o combate da doença neoplasia maligna dos brônquios e pulmões, composto por exames, consultas, medicamentos, dentre outros procedimentos que, futuramente, venham ser solicitados por médico especialista, em especial ao medicamento denominado de “osimertinibe”, nome comercial TAGRISSO Comprimidos, no prazo de 24 horas, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento da decisão.

Sustenta a agravante que, ‘tal decisão agravada merece reforma, vez que esta agiu conforme o contrato de firmado entre as partes, assim como não restou comprovado os requisitos norteadores da medida (art. 300 CPC), destacando-se que o magistrado a quo apenas se limitou as informações prestadas, tão somente, pela agravada, sem ao menos possibilitar o devido contraditório a agravante para elucidar as informações em comento.’.

Argumenta que cumpriu integralmente com a medida liminar proferida nos autos, dentro dos moldes em que foi determinada, não há que se falar em incidência de multa por descumprimento da ordem judicial.

Aduz que, ‘o pedido para o fornecimento do medicamento Osimertinibe - “TAGRISSO” foi negado, por estar em desacordo com as Diretrizes de Utilização da ANS, bem como as disposições da própria Agência Reguladora (ANS); além disso, o fármaco postulado pela agravada também não possui cobertura para uso domiciliar, conforme o dispõe o próprio contrato entabulado entre as partes.’.

Assevera ainda o agravante que, sua irresignação encontra-se encampada através da legislação pertinente, da Resolução Normativa que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, bem como, nas Condições Contratuais, restando patente, portanto, que a pretensão autoral está em completo desacordo com a realidade contratual estabelecida entre as partes.

Alega que, o presente caso não se configura como situação emergencial ou de urgência, posto que não há documentação nesse sentido; desta forma, não há se falar em obrigatoriedade de atendimento, conforme disposto no artigo 35-C, I e II da Lei nº 9.656/98.

Por fim, alega que a decisum agravada deve ser reformada para que a multa aplicada seja excluída ou, caso assim não se entenda, que a mesma seja consideravelmente reduzida, bem como seja determinada limitação razoável à sua aplicação, respeitado o artigo 412, do código civil.

Requer a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo, eis que restou cabalmente demonstrado pela agravante o preenchimento de todos os requisitos impostos pela lei; bem como que seja dado provimento ao agravo de instrumento, para revogar a decisão agravada, eximindo-a de qualquer penalidade imposta, pelos argumentos acima despendidos.

A liminar foi indeferida. (id.53744985
)

Contrarrazões. (id. 54595986)

Informações. (id. 54955054)

A Douta Procuradoria Geral de Justiça, opina pelo desprovimento do presente recurso. (id.55078957)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por BRADESCO SAUDE S/A., em face da r. decisão proferida pelo juízo da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de Tutela Antecipada c/c Indenização por Danos Morais n. 1031385-42.2020.8.11.0041, deferiu a tutela antecipada de urgência para que o réu cumpra com o contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares firmado com a autora e autorize/custeie todo o tratamento de saúde que a mesma necessita para o combate da doença neoplasia maligna dos brônquios e pulmões, composto por exames, consultas, medicamentos, dentre outros procedimentos que, futuramente, venham ser solicitados por médico especialista, em especial ao medicamento denominado de “osimertinibe”, nome comercial TAGRISSO Comprimidos, no prazo de 24 horas, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento da decisão.

Em sede deste recurso, cumpre apenas verificar se os requisitos exigidos para a concessão de antecipação de tutela foram preenchidos. As demais questões atinentes ao mérito não serão analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Pois bem.

A despeito dos argumentos vertidos na peça inaugural, tenho que o caso não comporta provimento, uma vez que os argumentos do juízo
a quo
são consistentes.

Ademais, na hipótese, não se verifica a relevância dos fundamentos recursais da Agravante, uma vez que o direito ao bem estar do paciente deve sobrepujar a conveniência da Cooperativa Médica, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e seus consectários lógicos, os direitos à vida e saúde, bem maiores do ser humano, resguardados pela Constituição Federal em seus artigos 1º, III, 5º,
caput
e 6º,
caput
.

Nesta fase de cognição sumária, mostra-se verossímil a arguição de necessidade do tratamento nos moldes e sua urgência.

Sobre o tema, é assente o entendimento do STJ no sentido de que a lista da ANS não é taxativa, e a falta de previsão deste ou daquele tratamento não pode restringir o acesso do consumidor quando comprovadamente indispensável à manutenção e higidez de sua saúde.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE ATENDIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE EXCLUSÃO OU LIMITAÇÃO DE COBERTURA. RECUSA INDEVIDA/INJUSTIFICADA. DANO MORAL CARACTERIZADO. ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Está firmada a orientação de que é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor, de modo a atrair a aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt no REsp 1723344/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 28/03/2019) g.n.

Resta demonstrado nos autos a necessidade do tratamento com a utilização de OSIMERTINIBE (TAGRISSO) por via oral ao dia, assim como a prescrição pelo médico responsável (ID 54595987), para melhor qualidade de vida da paciente e aumentar sua sobrevida (câncer de pulmão com metástases); sendo enfatizada que a doença é agressiva e pode ocorrer novas progressões.

Assim, diante da inexistência de exclusão expressa do procedimento firmado entre as partes, bem como da necessidade do tratamento do câncer de pulmão através do procedimento denominado de TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER com a medicação OSIMERTINIBE (TAGRISSO), deve ser mantida a decisão que concedeu a tutela de urgência, porquanto preenchidos os requisitos para tanto.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DISPONIBILIZAÇÃO DE TRATAMENTO (TERAPIA COM BOMBA DE INFUSÃO CONTÍNUA DE INSULINA E DEMAIS INSUMOS ÚTEIS À SUA UTILIZAÇÃO) – NEGATIVA DE COBERTURA – ABUSIVIDADE – REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA – VERIFICADOS – AGRAVO INTERNO – PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para a concessão de tutela urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil atual, quais sejam: probabilidade do direito invocado e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Ainda que o tratamento prescrito não conste na lista de coberturas obrigatórias dos PLANOS de SAÚDE da Agencia Nacional de Saúde Suplementar – ANS e Resolução de Conselho de Saúde Suplementar - CONSU, ele deve ser custeado pela operadora se no contrato firmado entre as partes não houver cláusula expressa e clara determinando a exclusão de sua cobertura. Presentes os requisitos legais autorizadores da tutela de urgência, impõe-se o deferimento do direito suscitado pela parte de obter do PLANO de SAÚDE o tratamento e/ou exame necessário para o tratamento da patologia que está acometido. Diante do julgamento do AGRAVO de INSTRUMENTO, resta prejudicada a análise do AGRAVO interno interposto contra a decisão que indeferiu o efeito suspensivo recursal.” (TJ/MT AGRAVO de INSTRUMENTO 1004962-42.2018.8.11.0000 - DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/12/2018, Publicado no DJE 12/12/2018).

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTO NÃO PRESCRITO NO ROL DA ANS - NECESSIDADE CONFIRMADA POR MÉDICO – INCIDÊNCIA DO CDC – CLÁUSULA LIMITATIVA – ARTIGO 46 E ARTIGO 54, §4º DO CDC - HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.O medicamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanha, devendo, por ora, ser mantido. Quanto ao fato de não constar especificamente no ROL da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de PLANO de SAÚDE.A probabilidade do direito da Recorrida resta demonstrada em Primeiro Grau no momento em que apresenta os documentos comprobatórios da existência da relação jurídica com a Requerida/Recorrente. Em relação ao perigo da demora, restou demonstrado que a condição que acomete a agravada é grave e necessita de intervenção com os tratamentos indicados pelos profissionais, sob pena de agravamento da condição de sua SAÚDE.” (TJ/MT, N.U. 1000886-38.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 15/07/2019)

Ademais,
é dever do plano de saúde oferecer tratamento de forma específica e peculiar ao paciente, devendo o plano de saúde, por óbvio, arcar com todo o tratamento e medicamentos, nos específicos moldes indicados pelos profissionais de saúde que assistem o paciente
, de forma a produzir o resultado almejado, não bastando simples alegação de que deve obedecer aos termos contratuais pactuados e da legalidade da não cobertura do tratamento solicitado.

Nesse contexto, não cabe à prestadora de serviços médicos ou ao Poder Judiciário limitar a cobertura do procedimento considerado mais adequado pelo profissional de saúde, devendo ela fornecer aquele tratamento prescrito pelo médico como sendo necessário ao paciente.

Ademais, a ausência de previsão no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde (ANS), por si só, não obsta a cobertura do tratamento, pois a jurisprudência vem entendendo que referido rol não é taxativo, servindo apenas como referência para os planos de saúde privados.

Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. (...) - O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que a operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente. (...).” (STJ – AgRg no AREsp 734.699/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 9/10/2015).

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. SÚMULA N. 83 DO STJ. 1. Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. (...).” (STJ – AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/02/2016) g.n.

Constitui prática abusiva a restrição às formas de tratamento de doença acobertada pelo plano de saúde, sob a alegação de que não consta no rol da ANS.

Desta feita, prescrito o tratamento pelo médico responsável, devido à urgência e o risco de morte ao paciente, e não havendo exclusão expressa no contrato firmado entre as partes, deve ser mantida decisão que deferiu a tutela de urgência a fim de compelir a operadora do plano de saúde a autorizar o medicamento OSIMERTINIBE (TAGRISSO).

É de se destacar que a saúde, como bem de extraordinária relevância à vida e à dignidade humana, foi elevada pela Constituição Federal à condição de direito fundamental do homem, manifestando o legislador constituinte constante preocupação em garantir a todos uma existência digna, consoante os ditames da justiça social, o que se extrai da interpretação conjunta dos artigos 170, 193, 196, 197 e 199 da Constituição Federal.

Por fim, no que tange ao pedido de minoração da multa, melhor sorte não socorre à agravante.

Cumpre consignar que a astreintes fixada em casos de descumprimento de decisão judicial possui natureza coercitiva e condicional, sendo certo que sua finalidade está ligada à postura do devedor no cumprimento da obrigação, isso nos termos do art. 461, § 4º, do Código de Processo Civil/1973.

Ademais, a fixação de multa cominatória também está prevista no art. 11 da Lei Federal 7.347/85, senão vejamos:

“Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

Dessa forma, a função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação e incide a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância, devendo ser mantida, já que o cumprimento da obrigação não pode ficar ao alvedrio da Administração, portanto, evidente a possibilidade da fixação da multa.

In casu
, tenho que o valor da multa na quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Desse modo, prudente que se mantenha a decisão singular, dada à urgência que o caso requer.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/10/2020