Tribunal: TJMT
Processo: 0001846-28.2019.8.11.0059
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001846-28.2019.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MPEMT - PORTO ALEGRE DO NORTE (APELANTE), JOSEMI LUZ MACIEL - CPF: 050.323.351-00 (APELADO), MATHEUS ROOS - CPF: 023.745.500-52 (ADVOGADO), Romario Januario Costa (VÍTIMA), RAQUEL GOUVEIA DE AMORIM - CPF: 048.609.861-30 (VÍTIMA), ROMÁRIO JANUÁRIO COSTA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSEMI LUZ MACIEL - CPF: 050.323.351-00 (APELANTE), MPEMT - PORTO ALEGRE DO NORTE (APELADO), MATHEUS ROOS - CPF: 023.745.500-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO
ARTIGO 217-A,
CAPUT
, NA FORMA DO
ARTIGO 71, AMBOS
DO CÓDIGO PENAL

–
IRR
ESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA
–
1)

RECURSO DEFENSIVO
–
1.1)
ALMEJADA
ABSOLVIÇÃO FULCRADA NA
INOCORRÊNCIA DE QUALQUER CRIME DE ESTUPRO NA HIPÓTESE –
IMPROCEDÊNCIA
– CONFIGURAÇÃO DO
TIPO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL QUE
PRESCINDE D
A ELEMENTAR DE VIOLÊNCIA DE FATO; EVENTUAL CONSENTIMENTO DA VÍTIMA; SUA EXPERIÊNCIA SEXUAL OU MESMO DA EXISTÊNCIA DE UM RELACIONAMENTO AMOROSO - PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA QUE SE APRESENTA ABSOLUTA – PRECEDENTE DO STJ REAFIRMADO NA SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 593 DO MESMO TRIBUNAL SUPERIOR –
1.2)
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AOS PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE
FIXAÇÃO DA
PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL E DE

RECONHECIMENTO DE
“ATENUANTE FAVORÁVEL” AO ACUSADO –
1.3)
CONTINUIDADE DELITIVA INVIABILIZADA DE SER DECOTADA DIANTE DA PLURALIDADE DE ILÍCITOS COMETIDOS COM O MESMO
MODUS OPERANDI
–
2)

RECURSO DA ACUSAÇÃO –
PLEITO MINISTERIAL EXCLUSIVAMENTE RELACIONADO À FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA – PEDIDO DE SUA FIXAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA –
VIABILIDADE
– CRIMES QUE SE PERPETUARAM POR PELO MENOS DOIS ANOS –
3)
VERBA HONORÁRIA DO ADVOGADO DATIVO ARBITRADA NA INSTÂNCIA PRIMEVA QUE JÁ INCLUI A REMUNERAÇÃO DEVIDA PELA EVENTUAL ATUAÇÃO NAS INSTÂNCIAS SUPERIORES
- 4)

MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU QUE PERMANECE CONDENADO JUSTIFICADA NESTA INSTÂNCIA
AD QUEM

EM OBSERVÂNCIA À ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DO TEMA NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S
43, 44 e 54

–
APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO.

1.1)

Para a
configuração do tipo do estupro de vulnerável afigura-se
prescindível

a elementar da violência de fato tendo em vista que nesses casos a sua presunção é absoluta, de sorte que, de igual modo, se mostram irrelevantes o eventual consentimento da vítima; sua experiência sexual ou mesmo a existência de um relacionamento amoroso, conforme reafirmado na sistemática dos recursos repetitivos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (
STJ – AgRg no REsp 1762545/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018), sendo em idêntico sentido o teor da súmula 593, oriunda do mesmo Tribunal Superior;

1.2)

Manifesta a
ausência de interesse recursal
quanto aos requerimentos de fixação da
pena-base no mínimo legal
(porque assim já perfectibilizado no bojo da r. sentença, mediante a valoração favorável de todas as circunstâncias judiciais) e de
reconhecimento de atenuante
(não nominada pelo apelante), porque inclusive a que fora reconhecida (menoridade relativa), deixou de ser aplicada, ante o
óbice da súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
e do mesmo modo dever-se-á

proceder na eventualidade da existência de outra(s);

1.3)

Mostra-se inviável o afastamento da continuidade delitiva se houve pluralidade delituosa (com idêntico
modus operandi
), que se perpetuou por pelo menos dois anos, enquanto réu e vítima mantiveram um “relacionamento amoroso”, período no qual inclusive adveio uma das gestações desta;

2)
Conquanto seja indefinida a quantidade exata de vezes em que aperfeiçoados os estupros de vulnerável, o contexto probatório, enquanto revelador do significativo lapso temporal decorrido – pelo menos dois anos -, autoriza a fixação da maior fração pela continuidade delitiva (tal como pretende o i. Órgão Ministerial), ao invés da fração mínima aplicada na r. sentença (indicada para os casos em que não existem elementos mínimos para aferir quer a quantidade de ilícitos, quer o lapso temporal de suas ocorrências);

3)
A verba honorária do advogado dativo arbitrada na instância primeva já inclui a remuneração devida pela sua eventual atuação nas instâncias superiores, como se extrai da leitura do artigo 305, inciso I, da CNGC, daí porque deixa-se de arbitrar novos honorários;

4)
A
manutenção da segregação do apelante que permanece condenado nesta instância se justifica antes do
trânsito em julgado do respectivo édito porque remanescem incólumes os requisitos de sua custódia preventiva, precipuamente
a fim de
garantir a ordem pública
, não só porque permaneceu preso durante toda a instrução criminal, como também demonstrada a sua real periculosidade (
modus operandi
dos delitos) e presente a concreta possibilidade de reiteração delitiva (foi pronunciado e condenado pela prática do delito de homicídio contra o ex-namorado da vítima, em feito que foi desmembrado deste

- autos cód. 99867). Tal justificativa se faz necessária ante o recente
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que o Pretório Excelso vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S) MINISTÉRIO PÚBLICO

JOSEMI LUZ MACIEL

APELADO(S) JOSEMI LUZ MACIEL

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
e
JOSEMI LUZ MACIEL
recorrem da sentença proferida pelo MM. Juízo da 3.ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte-MT, nos autos da ação penal n.º
0001846-28.2019.8.11.0059
–
código 114207
, na qual o segundo foi
condenado

à pena de
9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 217-A,
caput
, na forma do
artigo 71, ambos

do Código Penal.

Em razões recursais de ID 8675582 ao ID 8675583, o i.
Órgão Ministerial
discorda exclusivamente da
fração aplicada pela continuidade delitiva
, requerendo a sua
incidência no
quantum
máximo de 2/3 (dois terços)
, com a subsequente readequação da pena final imposta ao apelado.

De outro lado,
JOSEMI LUZ MACIEL
, por meio do ID 8675593,

almeja ser
absolvido
ante o entendimento de que inocorrera qualquer crime de estupro na hipótese, mormente porque conviveu com a vítima por mais de três anos e com ela teve duas filhas.
Subsidiariamente
, vindica a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
, levando-se em consideração seus predicados (primário, de bons antecedentes, além de inexistirem elementos nos autos para o desabono das demais circunstâncias judiciais), bem como o
reconhecimento de
“atenuante favorável ao acusado e a desclassificação do crime de continuidade delitiva”
(sic – ID 8675593 – pág. 5).

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 8675595 ao ID 8675680, enquanto as defensivas no ID 24806455 (págs. 8/9) pugnando-se, em cada uma delas, pelo desprovimento do apelo adverso, constando, nestas últimas, também pedido de
condenação do Estado de Mato Grosso em honorários advocatícios em razão da nomeação dativa do subscritor da respectiva peça
(Dr. Matheus Roos – OAB/MT 19.789/O).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em pareceres de ID 11754464 e de ID 25861031, o primeiro da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo e o segundo firmado pela i. Procuradora de Justiça, Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, opina pelo
des
provimento
do
recurso defensivo
e pelo
provimento

do
apelo ministerial
, a fim de se
manter o édito condenatório e aumentar a pena pela continuidade delitiva em seu patamar máximo
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, registra-se que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
JOSEMI LUZ MACIEL
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para admissibilidade de ambos.

Segundo se infere dos autos,
JOSEMI LUZ MACIEL
foi originariamente denunciado como incurso nas sanções do

artigo 217-A,
caput
, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, bem como no artigo 121, § 2.º, incisos I e IV (por duas vezes quanto a este último inciso), ambos do Código Penal e em concurso material,
porque em datas incertas ocorridas
entre 09 de maio de 2012 até 08 de maio de 2014
, na cidade de Confresa/MT, termo da Comarca de Porto Alegre do Norte-MT, por diversas vezes (condutas distintas e continuadas), praticou conjunção carnal com a vítima
Raquel Gouveia de Amorim
, menor de 14 anos à época dos fatos.

E, no dia 16 de março de 2018, por volta das 23h50min, em uma estrada localizada perto da “Vila Três Marcos”, na zona rural da mesma cidade, o ora apelante, agindo por motivo torpe, mediante dissimulação e recurso que dificultou a defesa da vítima, matou
Romário Januário Costa
, desferindo-lhe um golpe de faca que lhe atingiu o pescoço, provocando lesão que resultou na morte da vítima.

De acordo com o apurado,
JOSEMI LUZ MACIEL

começou a namorar
Raquel
quando ela possuía apenas 12 anos de idade e, desde data incerta ocorrida após maio de 2012, passou a ter conjunções carnais com ela por diversas vezes (condutas distintas e continuadas), resultando na gravidez da adolescente vulnerável, com o nascimento da criança em 22/11/2013
.

Constou, ainda, que o relacionamento amoroso chegou ao fim por motivo de ciúme excessivo do ora apelante e, em meados de setembro de 2017,
Raquel
conheceu
Romário
, quando
começaram a namorar.

Em desacordo com o novo relacionamento da vítima, o recorrente passou a ameaçá-la e, de igual modo, a ameaçar Romário de morte, razão pela qual eles (
Raquel
e
Romário
) acabaram rompendo a relação.

No dia 16 de março de 2018, tanto o apelante quanto
Romário
ingeriram bebida alcoólica no mesmo bar e, quando aquele já estava decidido a matar este, chamou-o para irem até a residência de
Raquel
a fim de conversarem. A vítima concordou e ambos foram até o local no veículo de
JOSEMI LUZ MACIEL
, no qual também estavam as duas filhas que este possuía com
Raquel
.

Ainda no trajeto, o recorrente parou o automóvel na estrada e, a pretexto de conversar com a vítima, de inopino, sacou uma faca e lhe desferiu um golpe no pescoço, causando lesão que levou
Romário
a óbito por choque hipovolêmico devido à hemorragia aguda.

Houve o
desmembramento
do feito com relação aos crimes apurados em virtude de decisão deste Sodalício afastando a conexão entre eles
(Recurso em Sentido Estrito n.º 73338/2018 -
ID 8675140 ao ID 8675269)
,

por isso a r. sentença e os recursos interpostos nestes autos eletrônicos guardam pertinência somente com
os crimes de estupro de vulnerável em continuidade delitiva
.

1 – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO (OBJETO DO RECURSO DEFENSIVO).

Por primeiro,
JOSEMI LUZ MACIEL
almeja ser
absolvido
ante o entendimento de que inocorrera qualquer crime de estupro na hipótese, mormente porque conviveu com a vítima por mais de três anos e com ela teve duas filhas.

Contudo, a prova da
materialidade dos delitos sexuais
, descobertos quando das investigações do crime de homicídio,

encontra-se demonstrada pela
cópia da carteira de identidade da vítima de ID 8674653; cópia da certidão de nascimento da filha mais velha da vítima (quando esta tinha apenas 13 anos de idade), de nome
R. K. G. M.
(ID 8674681 – pág. 2 e ID 8674825); Boletim de Ocorrência de ID 8674815 e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Com relação à
autoria
, evidencia-se que muito embora o apelante sustente que não teria praticado qualquer crime porque efetivamente conviveu com a vítima por mais de três anos e com ela teve duas filhas, o acervo probatório apresenta-se inconteste quanto à caracterização dos estupros de vulnerável.

Ao ser interrogado em juízo (ID 8675682),
JOSEMI LUZ MACIEL
disse que quando conheceu
Raquel
acreditava que ela tinha 17 (dezessete) anos - idade que tanto a vítima como a mãe dela lhe teriam falado - e só soube sua verdadeira idade depois que ela engravidou. A todo tempo buscou destacar a prematura experiência sexual da vítima (que antes dele já havia tido outro namorado e não era mais virgem), bem como lhe imputar uma desregrada vida sexual (ao revelar que quando
Raquel
engravidou sequer sabia quem era o pai da criança e inclusive teve que fazer exame de DNA).

Por sua vez, a
vítima
Raquel Gouveia de Amorim
, também perante a autoridade judiciária (ID 8675682),

elucidou ter conhecido o apelante quando tinha apenas 12 (doze) anos e que ele sempre soube a sua idade. Engravidou de Josemi antes de ir morar com ele, precisamente quando estava perto de completar seus 13 (treze) anos de idade, ao que atestou a discordância da sua genitora e do seu padrasto com o relacionamento. Descreveu que o apelante sempre foi muito ciumento e agressivo não só com palavras, mas fisicamente também. Depois da separação passou a persegui-la e ameaçá-la, tendo lhe dito:
“você casou comigo, você vai ter que morar comigo”
.

A
genitora de
Raquel
, Sra. Maria Ivanilde Ribeiro Gouveia
, ouvida pela autoridade judicial na qualidade de informante, ratificou que a vítima engravidou com menos de quatorze anos, mesmo porque quando soube do relacionamento da filha com o apelante ela ainda ia fazer treze anos de idade. Detalhou que não consentia com o namoro e jamais mentiu a idade de Raquel para o apelante. E, apesar da sua filha lhe contar que Josemi era agressivo e chegou a pegá-la pela garganta, ele negava.

São por demais elucidativos os depoimentos prestados sob o crivo do contraditório
, inclusive quanto à fragilidade dos argumentos defensivos relacionados a uma suposta ausência de conhecimento acerca da idade da vítima, com quem o apelante não só manteve relações sexuais quando esta tinha apenas 12 (doze) anos de idade, mas inclusive a engravidou antes que ela completasse seus 13 (treze) anos, não sendo despiciendo destacar a relevância da palavra da vítima
nos crimes sexuais, máxime quando amparada em outras provas, em razão de delitos dessa natureza serem, de regra, cometidos às ocultas, sem a presença de testemunhas,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 10 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, aprovado à unanimidade pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício,
in verbis
:

“10. Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.”

Outrossim, também corrobora a versão acusatória a prova documental constante dos autos, atestando-se que a vítima nasceu em 09/05/2000 e deu à luz a
R. K. G.M
. em 22/11/2013 (
ID 8674653; ID 8674681 – pág. 2 e ID 8674825).

Ademais, para a
configuração do tipo do estupro de vulnerável afigura-se
prescindível

a elementar da violência de fato tendo em vista que nesses casos a sua presunção é absoluta, de sorte que, de igual modo, se mostram irrelevantes o eventual consentimento da vítima; sua experiência sexual ou mesmo a existência de um relacionamento amoroso, conforme reafirmado na sistemática dos recursos repetitivos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in litteris
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.480.881/SP.
CONSENTIMENTO DA VÍTIMA, EVENTUAL EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR OU EXISTÊNCIA DE RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE A VÍTIMA E O AGENTE. IRRELEVÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n.º 918, vinculado ao Recurso Especial Repetitivo 1.480.881/PI (Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/9/2015), firmou entendimento no sentido de que "para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos.
O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime
".
(...)

3. Agravo regimental não provido”
– grifei.

(STJ – AgRg no REsp 1762545/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018).

No mesmo sentido é a súmula 593, também do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos,
sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente
”
-
(grifei).

Destarte, diante da coesão dos relatos da vítima, aliada aos demais elementos constantes dos autos, não se cogita na hipótese absolutória vindicada pelo apelante.

2 – DOS PEDIDOS DEFENSIVOS SUBSIDIÁRIOS (pena-base no mínimo legal; reconhecimento de
“atenuante favorável ao acusado e a desclassificação do crime de continuidade delitiva”
– sic) E DO EXCLUSIVO PLEITO ACUSATÓRIO (fração máxima pela continuidade delitiva), TODOS RELACIONADOS À DOSAGEM DA PENA.

Sob o viés de ser detentor de predicados favoráveis (primário, de bons antecedentes) e de inexistirem elementos nos autos para o desabono das demais circunstâncias judiciais é que
JOSEMI LUZ MACIEL
postula a fixação de sua pena-base no patamar mínimo legal, ao que agrega pedido de
reconhecimento de
“atenuante favorável ao acusado e a desclassificação do crime de continuidade delitiva”
– sic. Já o Ministério Público requer exclusivamente a
incidência da fração máxima de 2/3 (dois terços) pela continuidade delitiva.

V
erifica-se que o MM. Juízo
a quo
assim dosou a integralidade da pena do ora apelante
,
in
litteris
:

“...Fulcrado no princípio da individualização das penas e atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, passo à dosimetria das reprimendas:

Na
primeira fase
, a culpabilidade revela-se normal a espécie, nada tendo a se valorar. Os antecedentes são favoráveis. A conduta social e a personalidade sem elementos para valorá-las. Os motivos são punidos o próprio do tipo penal: satisfação da lascívia. Os motivos e as circunstâncias do crime são punidos pelo próprio tipo penal. Sem consequências extrapenais. Por fim, o comportamento da vítima demonstra-se neutro.

Dessa maneira, considerando que
todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ou neutras, fixa-se a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão,
no mínimo legal
.

Na
segunda fase
, verifica-se a
presença de uma atenuante
, uma vez que o acusado era menor de 21 anos na data do cometimento dos fatos (art. 65, inciso I), sendo que narrado na peça acusatória que o delito iniciou-se no mês de maio de 2012, quando o agente ainda não tinha completado vinte e um anos.
Assim, deixa-se de minorar a pena em respeito ao enunciado na sumula 231 do STJ.

Na
terceira fase
, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno a reprimenda, provisoriamente, em 08 (oito) anos de reclusão.

DA CONTINUIDADE DELITIVA:
A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse contexto, a jurisprudência possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente a continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela pratica de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

Entrementes, em especial nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos.
O contexto apresentado nos autos revela-se impossível precisar a quantidade de abusos sexuais praticados.
Assim, diante da impossibilidade de se conseguir vislumbrar a quantidade exata de vezes em que se deu a violência sexual, emprega-se o percentual mínimo de 1/6 (um sexto), conforme entendimento jurisprudencial:

‘APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. (...) PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO ADEQUADA. (...) III - Inviável o recrudescimento da fração de aumento de pena pelo crime continuado, art. 71, do Código

Penal Brasileiro, não constatável o número exato de infrações penais praticadas pelo processado, sendo que a incerteza o beneficia, merecendo preservado o aumento no menor patamar estabelecido pelo legislador, 1/6 (um sexto). APELOS DESPROVIDOS.’

(TJGO, APELAÇÃO CRIMINAL 430032-61.2011.8.09.0049, Rel. DR(A). JAIRO FERREIRA JUNIOR, 2.ª CÂMARA CRIMINAL, julgado em 08/06/2017, DJe 2311 de 19/07/2017).

PORTANTO,
EXASPERO A PENA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
, TORNANDO A REPRIMENDA, DEFINITIVAMENTE, EM
09 (NOVE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO
...”
(grifei – ID 8675506).

De fácil percepção a
ausência de interesse recursal
quanto aos requerimentos de fixação da
pena-base no mínimo legal
, porque assim já perfectibilizado no bojo da r. sentença, mediante a valoração favorável de todas as circunstâncias judiciais e de
reconhecimento de atenuante
(não nominada pelo apelante), porque inclusive a que fora reconhecida (menoridade relativa), deixou de ser aplicada, ante o
óbice da súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
e do mesmo modo dever-se-á

proceder na eventualidade da existência de outra(s).

Resta, portanto, a análise dos pedidos que guardam pertinência com a
continuidade delitiva
, sendo certo que embora a i. Defesa tenha se valido do termo “desclassificação”, em verdade, pela análise da integralidade da peça recursal deflui-se que almeja o decote da continuidade delitiva para ser reconhecida a existência de crime único.

Ocorre que se mostra inviável o afastamento da continuidade delitiva se houve pluralidade delituosa (com idêntico
modus operandi
), que se perpetuou por pelo menos dois anos, enquanto vítima e réu mantiveram um “relacionamento amoroso”, período no qual inclusive adveio uma das gestações de
Raquel Gouveia de Amorim
.

E, conquanto seja indefinida a quantidade exata de vezes em que aperfeiçoados os estupros de vulnerável, o contexto probatório, enquanto revelador do significativo lapso temporal decorrido – pelo menos dois anos -, autoriza a fixação da maior fração pela continuidade delitiva (tal como pretende o i. Órgão Ministerial), ao invés da fração mínima aplicada na r. sentença (indicada para os casos em que não existem elementos mínimos para aferir quer a quantidade de ilícitos, quer o lapso temporal de suas ocorrências).

Nesse diapasão:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
. DOSIMETRIA.
CONTINUIDADE DELITIVA
. FRAÇÃO DE AUMENTO.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DA

FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3.

OCORRÊNCIA DE INCONTÁVEIS DELITOS DURANTE 2 ANOS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. No presente caso, não se pode extrair o número exato de condutas criminosas praticadas pelo envolvido, o que não impede que a pena seja majorada na terceira fase em fração superior à mínima.

2. Embora impreciso o número exato de eventos delituosos, esta Corte Superior tem considerado adequada a fixação da fração aumento no patamar acima do mínimo nas hipóteses em que o crime ocorreu por um longo período de tempo, como na espécie, em que ficou demonstrada a sucessão de abusos por dois anos, num alto número de vezes.
Ademais, afigura-se inviável exigir a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo em face da pouca idade da vítima à época.

3. Assim, restando suficientemente atestadas, pelas instâncias de origem, a continuidade delitiva e a reiteração das infrações contra a vítima, que sofreu perturbação à tranquilidade reiteradamente por 2 anos,
mostra-se adequado o acréscimo pela continuidade delitiva na fração máxima de 2/3 (art. 71 do Código Penal).
4. Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no REsp: 1720943 RO 2018/0018726-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2018).

Logo, fazendo-se incidir a fração de 2/3 (dois terços) sobre a pena provisória de 08 (oito) anos de reclusão, encontra-se o
quantum
de
13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, que se torna definitivo frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Outrossim, permanece hígido o regime inicial
fechado
para o cumprimento da reprimenda, com fulcro no artigo 33, § 2.º, alínea
a
, do Código Penal.

3 – DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO DATIVO.

Ainda no bojo da r. sentença, o Estado de Mato Grosso foi condenado ao pagamento de 03 URH's em favor do advogado dativo nomeado nos autos, Dr. Matheus Roos - OAB/MT 19.739/O, de modo que a verba arbitrada na instância primeva já inclui a remuneração devida pela sua eventual atuação nas instâncias superiores, como se extrai da leitura do artigo 305, inciso I, da CNGC, daí porque deixa-se de arbitrar novos honorários.

4 -
DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA.

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância, cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os requisitos da custódia preventiva de
JOSEMI LUZ MACIEL
, a quem foi negado o direito de apelar em liberdade (ID 8675506 – pág. 2).

Ou seja, neste momento sua segregação se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva
a fim de
garantir a ordem pública
, não só porque permaneceu preso durante toda a instrução criminal, como também demonstrada a sua real periculosidade (
modus operandi
dos delitos) e presente a concreta possibilidade de reiteração delitiva (foi pronunciado e condenado pela prática do delito de homicídio contra o ex-namorado da vítima, em feito que foi desmembrado deste

- autos cód. 99867).

Destarte, a manutenção da custódia do ora apelante restou devidamente lastreada em elementos concretos dos autos, o que atrai a incidência do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, em virtude da necessidade de se preservar a ordem pública,
ex vi
do
Enunciado

Orientativo

n.º 06
, editado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
verbis
: “
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto,
mantenho o óbice ao direito de
JOSEMI LUZ MACIEL
recorrer em liberdade.

5 – CONCLUSÃO

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo defensivo e
DOU PROVIMENTO
ao recurso manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, a fim de estabelecer a fração de 2/3 (dois terços) pela continuidade delitiva, retificando a reprimenda final de
JOSEMI LUZ MACIEL
para o
quantum
de
13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, preservando-se o regime inicial
fechado
para o seu cumprimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020