Tribunal: TJMT
Processo: 0001680-58.2012.8.11.0053
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001680-58.2012.8.11.0053
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDSON OSEIAS DIAS DE JESUS - CPF: 174.857.031-53 (APELANTE), ANDREA MARIA ZATTAR - CPF: 629.447.461-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SANTO ANTONIO DO LEVERGER - CNPJ: 03.507.555/0001-12 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUCIANE ROSA DE SOUZA - CPF: 032.877.621-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, E ANULOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO TRABALHISTA - CONTRATO TEMPORÁRIO REGIDO POR LEI MUNICIPAL -
OPERADOR DE TRATAMENTO DE ÁGUA
- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS E REFLEXOS - NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO.

1-

A Lei municipal n. 432/90, que dispõe sobre o “Estatuto dos Servidores Públicos de Leverger”, prevê no seu art.76, II, o pagamento de adicional ao servidor pela prestação de atividades insalubres, perigosas ou penosas.

2-

Constituindo a perícia prova indispensável para demonstrar a ocorrência de tais condições, o seu indeferimento implica cerceamento de defesa.

3-

Sentença anulada em razão do acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, sendo, portanto, prejudicado a análise do mérito do recurso voluntário e da remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto por
Edson Oseias Dias de Jesus

contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de
Santo Antônio de Leverger
que, nos autos da
Ação Trabalhista nº 1680-58.2012.811.0053 (Cód. 62384)
, ajuizada em desfavor do citado Município, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar nulo o contrato de trabalho firmado entre as partes e, consequentemente, condenou o requerido a depositar as verbas referentes ao FGTS durante todo o período de março a dezembro de 2010, nos termos da Sumula 363 do TST, e, por fim, extinguiu o feito com apreciação de mérito.

Inconformado, o apelante busca, preliminarmente, o reconhecimento da ocorrência de cerceamento de defesa e, consequentemente, sejam os autos devolvidos para a realização da perícia técnica para averiguação do adicional de insalubridade.

Assevera que, caso não sendo acolhida a referida preliminar, haja o reconhecimento de jornada de trabalho de 24x72 horas, bem como o pagamento das horas extras excedentes.

(Id. 29422009)

Instado a se manifestar, o município apelado apresentou contrarrazões ao recurso, rebatendo os argumentos aduzidos e pugnando pelo seu desprovimento (Id. 31099028).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr.
Luiz Eduardo Martins Jacob,
deixou de se manifestar por inexistência de interesse público (Id n. 33013999).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Da análise dos autos, verifica-se que o apelante
Edson Oseias Dias de Jesus
foi contratado pelo Município de Santo Antônio de Leverger em 19/03/2010, na condição de “
Operador de Tratamento de Água”
, com prazo final em 31/12/2010, tendo, após encerrado o seu contrato, ajuizado ação de cobrança em razão de

não ter recebido as verbas rescisórias, horas extras, décimo terceiro salário proporcional, férias, adicional de insalubridade, periculosidade, entre outros.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar nulo o contrato de trabalho firmado entre o apelante e o referido município e, consequentemente, condenou o ente federativo a depositar as verbas referentes ao FGTS durante o período de
março a dezembro de 2010 até dezembro de 2010
, nos termos da Sumula 363 do TST, extinguindo o feito, em seguida, com apreciação de mérito.

Inconformado, o autor, ora apelante, interpôs recurs
o de apelação
aduzindo, preliminarmente, cerceamento de defesa,

sob o argumento de que além de não ter sido analisado o pagamento de

adicional de insalubridade e periculosidade, o juízo sequer apreciou o pedido de perícia técnica para a apuração das condições do ambiente de trabalho, pois, no exercício de suas funções de
Agente Operacional de Tratamento de Água
, relata que estava exposto a agentes químicos insalubres

e maquinário perigoso.

No mérito, assevera que trabalhava em horários diversos aos estabelecidos no contrato e que não gozava de intervalos intrajornada, fazendo jus, portanto, a horas extras reflexas e adicional noturno. Acrescenta, que o município não comprovou devidamente nos autos que pagou as horas extras realizadas, devendo ser reconhecida a jornada 24x72, (das 07 horas às 07 horas, com intervalo médio de 15/20 minutos), e, por consequência, o pagamento das horas extras excedentes.

Pela ordem,
ANALISO A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

Da análise da sentença verifica-se que, inadvertidamente, foi considerada a nulidade do
único contrato temporário firmado
entre as partes no período de
19/03/2010 a 31/12/2010
,
sem se ater ao fato que não foram realizada sucessivas contratações, bem como, sem analisar o pedido de adicional de insalubridade e periculosidade pleiteado pelo requerente.

E,
in casu
, inconteste a necessidade de realização da perícia judicial pelas considerações iniciais e razões que passo a expor.

Primeiramente, esclareço que na Cláusula II da avença contratual celebrada entre as partes consta que o
“Contrato do Servidor Temporário nº 06/2010”
, foi firmado em razão de autorização do
Processo Seletivo Simplificado n.º 001/2009
, nos termos da Lei municipal nº 1018/GP/2009 e da Lei municipal nº. 1027/GP/2009 (id. 31098485 - Pág. 3)

Segundo, que o regime jurídico do contrato é regido pela Lei municipal nº 432/90 (Estatuto do Servido Público Municipal), de acordo com o art. 12 da Lei municipal n.º 1.018/GP/2009.

Outrossim, A Lei nº 1018/GP/2009 dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender as necessidades temporárias de excepcional interesse público nas áreas de saúde, através de programas instituídos pelo governo federal e ou estadual, admissão de profissionais da educação pelo não preenchimento de vagas em concurso público e contratação de serviços técnicos profissionais especializados dispensáveis de procedimento licitatório. Estabelece, também, que as contratações dar-se-ão por processo seletivo, sem eficácia de concurso público, exceto em casos de situações imprevisíveis.

Pois bem.

Alinhando ao pleito

da preliminar recursal, o

autor, ora apelante, instado a especificar as provas que pretendia produzir, pugnou pela produção de prova pericial, que já havia sido solicitada na inicial, a fim de comprovar as condições de periculosidade e insalubridade de seu trabalho temporário, enquanto ocupante do cargo de "
Operador de Tratamento de Água
" do Município de Santo Antônio do Leverger (id. 31099009 - Pág. 1/5).

Tal pleito sequer foi apreciado pelo juízo
a quo
, por entender a desnecessidade da produção de outras provas para o deslinde do feito, tendo, inclusive, antecipado o julgamento da lide.

Com a devida vênia, não é o que se colhe dos autos, pois, em sendo válido o contrato, este é regido pelo Estatuto dos Servidores Municipais de Santo Antônio do Leverger, isto é, a Lei municipal n. 432/90, que também dispõe sobre o
adicional pela prestação de atividades insalubres, perigosas ou penosas
no seu
art.76, II
.

Logo, apesar de o direito ao adicional de insalubridade não ter sido estendido aos servidores públicos, consoante se extrai do artigo 39, §3º, da CF, tal fato não acarreta a impossibilidade da sua concessão pela Administração Pública, desde que esteja previsto na legislação estadual ou municipal pertinente, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.

E, como visto, os adicionais requeridos encontram previsão no Estatuto dos Servidores Públicos do Município apelante, sendo, portanto, devidos ao servidor que trabalhe habitualmente nessas condições.

Outrossim, aliado à previsão na legislação municipal, o apelante apresentou cópia de “Declaração” do
Chefe do Departamento de Saneamento – DMS
ao
Secretario de Administração do Município,
esclarecendo que:

“Declaro para os devidos fins que o Sr. EDSON OSEIAS DIAS DE JESUS, TRABALHOU NESTE Departamento Municipal de Saneamento com a função de Operador de Tratamento de Água no período de 04/2010 a 12/2010, tendo a responsabilidade de manter a qualidade da água produzida durante seu período de trabalho. Sendo que
o mesmo trabalhava com produtos químicos
como: Sulfato e Cloro.”
(id. 31098480 - Pág. 8)

Dessa feita, entendo estar configurada a possibilidade, em tese, de percepção do adicional de insalubridade e periculosidade ao apelado, caso seja constatada a natureza da atividade insalubre e perigosa da função que exercia, o que demanda, contudo, a produção de prova pericial, conforme pleiteado e reiterado pelo apelante.

Outrossim, em vista da necessidade de constatação da situação do seu local de trabalho, deve ser a ele conferida a oportunidade de provar as suas alegações, resguardando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa.

Assim, o processo não poderia ter sido julgado de forma antecipada, tendo em vista ser necessária a produção de prova pericial. Logo, o indeferimento da prova pretendida caracteriza cerceamento do direito de defesa do requerente, constituindo vício que macula de nulidade a sentença proferida, pois a questão,
data venia
, não é exclusivamente de direito e depende do exame técnico das condições de trabalho exercidas pelo apelante.

No mesmo sentido trago casos análogos ao presente:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS – AGENTE ADMINISTRATIVO HOSPITALAR – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – ACOLHIMENTO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PERÍCIA TÉCNICA NO LOCAL DE TRABALHO – NECESSIDADE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

Na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência. 2- Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. (REsp 1417869/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 4/2/2014).

(N.U 0055642-95.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 10/06/2020
)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO CONSTITUTIVO DO AUTOR –
PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL NEGADA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFES
A – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA CASSADA.

A sentença deve ser anulada, quando mesmo requerida a produção de prova pericial, o juiz julga antecipadamente a lide e improcedentes os pedidos da inicial, ao argumento de que o Autor não se desincumbiu de provar os fatos constitutivos do seu direito.

(N.U 0046568-17.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE PERÍCIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – PRECEDENTE DO STJ - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. “[...]
Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. Cerceamento de defesa caracterizado porque o MM. Juiz de Direito julgou antecipadamente a lide.
[...].” (REsp 1417869/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014)

(TJ/MT - AgR 160957/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/04/2017, Publicado no DJE 03/05/2017)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PEDREIRO – ADICIONAL DE INSDALUBRIDADE - LAUDO PERICIAL - NECESSIDADE - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO - SENTENÇA CASSADA - RECURSO PREJUDICADO.
A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração
.

(TJ/MT - Apelação / Remessa Necessária 32103/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/07/2017, Publicado no DJE 19/07/2017)

À vista disso, tenho que acertado é o acolhimento da preliminar e o retorno dos autos para realização de perícia e, se necessária, de audiência de instrução, restando, portanto, prejudicada a análise do mérito do recurso voluntário e a remessa necessária.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e anular a sentença, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de realizar a prova pericial requerida, devendo a nova sentença observar os pedidos e a natureza jurídica do vínculo do requerente com o Município de Santo Antônio de Leverger.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2020