Tribunal: TJMT
Processo: 1013731-05.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013731-05.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Tribunal de Contas, Responsabilidade Civil do Servidor Público / Indenização ao Erário]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVANTE), SEBASTIAO DOS REIS GONCALVES - CPF: 419.919.401-06 (AGRAVADO), ADRIANA CONCEICAO DA SILVA FERNANDES - CPF: 890.790.861-34 (ADVOGADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MAURICIO MAGALHAES FARIA NETO - CPF: 031.410.811-40 (ADVOGADO), MAURICIO MAGALHAES FARIA JUNIOR - CPF: 474.882.121-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – REJEITADA – MÉRITO - CONDENAÇÃO IMPOSTA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO - DANO AO ERÁRIO – TÍTULO COM EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO – CRÉDITO DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA – SUSPENSÃO DA DÍVIDA – NECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO NO VALOR INTEGRAL AO DÉBITO QUESTIONADO – RECURSO PROVIDO.

1. Preliminar de supressão de instância.

2. Para que seja configurada supressão de instância, necessário que a matéria suscitada em grau recursal não tenha sido objeto de apreciação pelo juízo
a quo
.

3. As questões atinentes ao Tribunal de Contas foram apreciadas pelo juízo de primeiro grau, não havendo que se falar em supressão de instância.

4. Preliminar rejeitada.

5. Mérito.

6. Conforme disciplina o art. 71, §3º, da Constituição Federal, as decisões proferidas pelos Tribunais de Contas que resultar em multa ou imputação de débito, terão eficácia de título executivo, cuja redação foi reproduzida na sua integralidade e literalidade (guardada a simetria constitucional) no art. 47, §3º, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

7. Se a decisão exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso tem eficácia de título executivo extrajudicial, desnecessária é a inscrição da referida decisão em dívida ativa da Administração Pública. O fato de estar inscrita ou não em dívida ativa não retira a liquidez e a natureza de dívida, cujo credor é o poder público.

8. Se a decisão do Tribunal de Contas não for inscrita na dívida ativa, deve a cobrança percorrer o rito do Código de Processo Civil. Ao contrário, se já inscrita, deve-se aplicar a Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80). Tal escolha é ato de discricionariedade do credor.

9. Tratando de dívida de natureza tributária, somente o depósito integral e em dinheiro tem o condão de suspender o crédito tributário. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, entende que em dívida de natureza não tributária, possível é a suspensão de sua exigibilidade por meio de fiança bancária e do seguro de garantia, desde que o valor não seja inferior ao débito.

10. O Agravado, ao apresentar a Ação Anulatória, não apresentou qualquer garantia ao juízo
a quo
como forma e escopo de suspender a dívida questionada. Dentro desse contexto jurídico-fático-processual, deve-se ser provido, ante à ausência de garantia do juízo apta a suspender o crédito acima mencionado.

11. Validade dos atos praticados pelo Tribunal de Contas, vedação à discussão do mérito de decisões do Tribunal de Contas e respeito ao princípio da separação dos poderes.

12. Matérias que devem ser analisadas pelo juízo
a quo
, em momento processual próprio, adequado e oportuno, por tratar de matérias meritórias.

13. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que nos autos de Ação Anulatória nº 1005244-40.2019.811.0002 deferiu
o pedido de tutela de urgência antecipada
, a fim de suspender os efeitos do Acórdão n. 5.964/2013 – TP do TCE-MT no tocante à restituição de valores ao erário, até contrária decisão ulterior.

Sustenta o Município Agravante acerca do fato do crédito estar inscrito em dívida ativa, a existência de propositura de executivo fiscal anteriormente à Ação Anulatória, aplicação do art. 151 do CTN aos créditos de natureza não tributária, necessidade de depósito do montante integral do débito para a concessão de tutela antecipada a fim de suspender a execução.

Argumenta quanto à validade dos atos praticados pelo Tribunal de Contas, vedação à discussão do mérito de decisões do Tribunal de Contas e respeito ao princípio da separação dos poderes.

Contrarrazões apresentadas no Id. 27253496, suscitando, preliminarmente, supressão de instância, pois a matéria não foi apreciada pelo Magistrado de primeiro grau e, no mérito, requer o desprovimento do recurso.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar, ante à ausência de interesse público (Id. 28432417).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

VOTO PRELIMINAR

(SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA)

Sustenta o Agravado, em sede de contrarrazões, preliminarmente, a supressão de instância, pois a matéria não foi apreciada pelo Magistrado de primeiro grau.

Para que seja configurada supressão de instância, necessário que a matéria suscitada em grau recursal não tenha sido objeto de apreciação pelo juízo
a quo
.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência,
in verbis:

AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO DE ORIGEM - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA - MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO JUÍZO SINGULAR – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância. De acordo com Marçal Justen Filho, Não se afigura cabível a previsão de atualização financeira, em virtude da sistemática consagrada com o Plano Real. A figura destinava-se a assegurar compensação pela inflação ocorrida entre a data da execução da prestação e o efetivo pagamento (Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos/Marçal Justen Filho. 17. Ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016). (TJ/MT - N.U 1015885-93.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/05/2020, Publicado no DJE 21/05/2020)

Analisando a decisão agravada, verifica-se que a decisão proferida pelo juízo
a quo
foi motivada e fundamentada com base na análise do processo administrativo que tramitou perante o Tribunal de Contas.

Transcrevo parte da decisão agravada,
in verbis:

Conforme consta do voto do relator, acolhido à unanimidade em sessão do Tribunal de Contas do Estado de Mato Groso e que deu origem ao Acórdão 5.964/2013, esse pagamento foi considerado ilegítimo ao argumento de que a empresa não tinha direito ao ressarcimento por não ter suportado o ônus econômico do imposto, de acordo com o que dispõe o art. 166 do Código Tributário Nacional,
in verbis
:

“A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

Afirma o relator, com razão, que a empresa contratada, quando da apresentação da sua proposta na sessão de julgamento da licitação, já incluiu os custos do ISSQN no preço do serviço, uma vez que o item 8.2 do Edital de Concorrência Pública n. 06/2005 já previa estar apta a participar da segunda fase da licitação o concorrente habilitado na fase anterior que apresentar proposta contendo, entre outros requisitos:

“Preço global da proposta, preços unitário e total de cada item, totalizando a proposta em moeda corrente nacional,
incluindo impostos
, custos sociais e as demais despesas decorrentes para a perfeita execução do serviço.” (destaquei)

Com efeito, consoante o entendimento externado no voto vencedor, com supedâneo na jurisprudência do STJ, não restam dúvidas de que os custos do ISSQN, por já estarem incluídos no preço global a ser pago pelo ente público municipal à prestadora dos serviços contratados, foram transferidos ao destinatário dos serviços (Município de Várzea Grande), circunstância que retira a legitimidade da empresa de ser ressarcida.

Verifica-se, no entanto, que o voto em apreço e, portanto, o julgamento proferido pelo Tribunal de Contas do Estado, acompanhou o entendimento da Secretaria Geral de Controle Externo – Secex daquele órgão, que, ao examinar a conduta do requerente, segundo o relator, “
ressaltou
que o fato de a decisão estar amparada em manifestações da área técnica não isenta a autoridade gestora da responsabilidade”.

Esse ponto é de substancial importância na análise acerca da
probabilidade do direito
, na medida em que o ora requerente afirma ter agido com amparo nos pareceres do Procurador Fiscal e do Inspetor de Tributos do Município e ressaltado que ao Chefe do Poder Executivo não cabe contrariar manifestação acerca de assuntos estritamente técnicos.

De lado a alegação de que fora instruído pelo próprio TCE acerca da ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança do ISSQN – uma vez que parece haver contradição por parte do requerente ao sustentar na petição inicial que tal inconstitucionalidade deriva da aplicação da Súmula Vinculante n. 31 do STF e na defesa administrativa afirmar que tal súmula não se aplicava até o exercício de 20009 por ter sido publicada em 17.2.2010 (ID 20752542, p. 3) – cabe anotar, a título de comparação entre a punição imposta pelo TCE e as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, que aquela não pode ser mais severa que estas, impondo-se, obrigatoriamente, a aferição inconteste do dolo ou, conforme o caso, como ocorre nas hipóteses previstas no art. 10 da LIA, ao menos da culpa, o que, numa primeira análise dos fatos, parece não resultar suficientemente demonstrada a se julgar pela singela afirmação de que “manifestações da área técnica não isentam a autoridade gestora da responsabilidade”, nada mais se vendo no voto vencedor a respeito da conduta do requerente.

Em suma, tais ponderações levam à constatação de presente o requisito primeiro para a concessão da tutela de urgência provisória de maneira antecipada, qual seja o da
probabilidade do direito.

O
perigo de dano
é ainda de maior constatação, pois a perdurarem os efeitos do Acórdão 5.964/2013, o requerente poderá ser protestado e sofrer execução fiscal logo em breve, com risco, portanto, de sofrer constrição judicial de seus bens, já que fora notificado extrajudicialmente para pagar a dívida decorrente do julgamento que ora questiona com a advertência de que o inadimplemento no prazo de 15 (quinze) dias incorrerá nessas consequências.

Como se pode observar, as questões atinentes ao Tribunal de Contas foram apreciadas pelo juízo de primeiro grau, não havendo que se falar em supressão de instância.

Diante do acima exposto, REJEITO a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Com relação ao argumento apresentado pelo Município Agravante acerca do fato do crédito estar inscrito em dívida ativa, a existência de propositura de executivo fiscal anteriormente à Ação Anulatória, faço a seguinte ponderação.

A discussão acerca do fato da condenação do Tribunal de Contas imposta ao Agravada estar inscrita em dívida ativa do Município Agravante é matéria acessória e não trará maiores consequências no campo prático pelos seguintes motivos.

Conforme disciplina o art. 71, §3º, da Constituição Federal, as decisões proferidas pelos Tribunais de Contas que resultar em multa ou imputação de débito, terão eficácia de título executivo.

Assim está redigido o comando constitucional,
in verbis:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete

(...)

§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

A mesma redação acima foi reproduzida na sua integralidade e literalidade (guardada a simetria constitucional) no art. 47, §3º, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Nesse norte, se a decisão exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso tem eficácia de título executivo extrajudicial, desnecessária é a inscrição da referida decisão em dívida ativa da Administração Pública.

O fato de estar inscrita ou não em dívida ativa não retira a liquidez e a natureza de dívida, cujo credor é o poder público.

A única consequência é o rito de cobrança do crédito pertencente a Administração Pública.

Se a decisão do Tribunal de Contas não for inscrita na dívida ativa, deve a cobrança percorrer o rito do Código de Processo Civil.

Ao contrário, se já inscrita, deve-se aplicar a Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80).

Tal escolha é ato de discricionariedade do credor.

Acerca da matéria, trago à colação o recente aresto do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE ACÓRDÃO DO TCU. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL COMUM. APLICAÇÃO DO RITO COMUM DO CPC. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO. 1. A pretensão merece ser acolhida. 2.
Consoante a orientação jurisprudencial predominante no STJ, não se aplica a Lei 6.830/1980 à execução de decisão condenatória do Tribunal de Contas da União quando não houver inscrição em dívida ativa. Tal decisão já é título executivo extrajudicial, de modo que prescinde da emissão de Certidão de Dívida Ativa, o que determina a adoção do rito do Código de Processo Civil se o administrador discricionariamente opta pela não inscrição.
3. Assim sendo, merece reparo a tese, empregada pela Corte regional, de que "o fato de dispensar a inscrição não faz com que tais valores percam a sua natureza de Dívida Ativa da União, cobradas segundo o procedimento estabelecido pela Lei nº 6.830/1980 e através de Execução de Título Extrajudicial processada e julgada por Juízo de Execução Fiscal" (fl. 44, e-STJ). 4. Portanto, haja vista estar em dissonância com o entendimento do STJ, merece retificação o acórdão recorrido, que julgou o Conflito de Competência suscitado na origem. 5. Recurso Especial provido para declarar competente o juízo federal cível comum indicado nos autos. (STJ - REsp 1796937/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 30/05/2019) (NEGRITEI)

No que tange ao argumento de aplicação do art. 151 do CTN aos créditos de natureza não tributária, necessidade de depósito do montante integral do débito para a concessão de tutela antecipada a fim de suspender a execução, o mesmo encontra respaldo no ordenamento jurídico, entretanto, com a seguinte ressalva.

No entender desta operadora do Direito, aqui reside a questão central do presente Recurso de Agravo de Instrumento.

O ponto nevrálgico é responder o seguinte questionamento:

É necessário o depósito do valor integral do débito para suspender dívida de natureza ou origem não tributária?

Aplica-se o disposto no art. 151, II, do CTN para suspender o crédito oriundo de condenação imposta pelo Tribunal de Contas?

Pacífica é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido, em se tratando de dívida de natureza tributária, somente o depósito integral e em dinheiro tem o condão de suspender o crédito tributário.

Por outro lado, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, entende que em dívida de natureza não tributária, possível é a suspensão de sua exigibilidade por meio de fiança bancária e do seguro de garantia, desde que o valor não seja inferior ao débito.

Nesse sentido, trago à colação o recente julgado do STJ,
in verbis:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. AÇÃO ANULATÓRIA. APRESENTAÇÃO DE SEGURO-GARANTIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONCEDIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA NOTIFICAÇÃO DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. De acordo com recente julgado desta Primeira Turma, "o entendimento contemplado no Enunciado Sumular 112 do STJ, segundo o qual o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro, que se reproduziu no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, nos autos do REsp. 1.156.668/DF, não se estende aos créditos não tributários originários de multa administrativa imposta no exercício do Poder de Polícia" (REsp 1.381.254/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 28/6/2019). 2. Na mesma ocasião, o Colegiado asseverou ser "cabível a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário a partir da apresentação da fiança bancária e do seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento, nos moldes previstos no art. 151, inciso II, do CTN, c/c o art. 835, § 2º, do Código Fux, e o art. 9º, § 3º, da Lei 6.830/1980, uma vez que não há dúvida quanto à liquidez de tais modalidades de garantia, permitindo, desse modo, a produção dos mesmos efeitos jurídicos do dinheiro". 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp 1612784/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 18/02/2020)

No caso em apreço, trata-se de crédito de natureza não tributária (condenação imposta ao Agravado por decisão colegiada proferida pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso), ou seja, é crédito não tributário.

Entretanto, o Agravado, ao apresentar a Ação Anulatória, não apresentou qualquer garantia ao juízo
a quo
como forma e escopo de suspender a dívida questionada, cujo valor originário é bastante significativo (R$ 2.998.215,71 – dois milhões novecentos e noventa e oito mil duzentos e quinze reais e setenta e um centavos).

Dentro desse contexto jurídico-fático-processual, deve-se ser provido, ante à ausência de garantia do juízo apta a suspender o crédito acima mencionado.

No que concerne aos argumentos quanto à validade dos atos praticados pelo Tribunal de Contas, vedação à discussão do mérito de decisões do Tribunal de Contas e respeito ao princípio da separação dos poderes, devem os mesmos serem analisados pelo juízo a quo, em momento processual próprio, adequado e oportuno, por tratar de matérias meritórias.

Diante do acima exposto, conheço do presente Recurso de Agravo de Instrumento e DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau e, por conseguinte, indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na Ação Anulatória nº 1005244-40.2019.811.0002, cujo escopo era susp
ender os efeitos do Acórdão n. 5.964/2013 – TP do TCE-MT no tocante à restituição de valores ao erário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2020