Tribunal: TJMT
Processo: 1014567-41.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - ROUBOS MAJORADOS E HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO - AGRAVADO REINCIDENTE - PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - ARTIGO 112 DA LEP - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014567-41.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Progressão de Regime]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCELLO PEDROSO BARRETO JUNIOR - CPF: 017.787.171-79 (AGRAVADO), PATRICIA GABRYELLE ALVES - CPF: 667.850.901-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
- ROUBOS MAJORADOS E HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO - AGRAVADO REINCIDENTE
- PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - ARTIGO 112 DA LEP -
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA SIMPLES -
LACUNA LEGISLATIVA -

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ - DECISÃO MONOCRATICA DO TJMT - JULGADOS DO TJMG E TJDF -
FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40 (QUARENTA POR CENTO) PRESERVADA
-

RECURSO DESPROVIDO.

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.”
(Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples,
“à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica”
(TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000).

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe nº 10525.13.00879-9/001)

1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.

2. Diante da lacuna legal, [...], reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo. 3. Agravo conhecido e desprovido.”
(TJDF, AgExPe nº 07112459720208070000)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1014567-41.2020.8.11.0000 - COMARCA DE
CUIABÁ

AGRAVANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO(S):

MARCELLO PEDROSO BARRETO JUNIOR

RELATÓRIO

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da execução penal (NU 0012183-45.2010.8.11.0042),
que aplicou a fração de 2/5 (dois quintos) para progressão de regime
decorrente de condenações por roubos majorados pelo emprego de arma e concurso de pessoas, roubo majorado pelo emprego de arma e homicídio qualificado pelo motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima,
a pena unificada de 34 (trinta e quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, em regime inicial fechado
- art. 157, §2º, I e II (redação anterior à Lei nº 13.654/2018) e art. 121, §2º, I e IV, ambos do CP
-
(
ID 49921988
).

A 4ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que o agravado não faria jus à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para progressão de regime em relação ao homicídio qualificado [motivo torpe e recurso que dificultou a defesa do ofendido] por ser reincidente.

Pede o provimento para que seja aplicada a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para o cálculo de progressão de regime (ID 49921989).

MARCELLO PEDROSO BARRETO JUNIOR pugna pelo desprovimento (ID 49921974).

O Juízo da Execução Penal manteve a decisão, em oportunidade de retratação (ID 49921987).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento, em parecer assim sintetizado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA A DECISÃO DEFERIU O PEDIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 13.964/2019, ESTABELECENDO O PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME DO REEDUCANDO QUANTO À PENA APLICADA EM RAZÃO DA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO - SUSTENTADA A TESE DE QUE O ARTIGO 112, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS (COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI Nº 13.964/2019), QUE PREVÊ O PERCENTUAL DE 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME, DEVE SER APLICADO AOS CONDENADOS PELA PRÁTICA DE CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS QUE SEJAM REINCIDENTES, AINDA QUE A REINCIDÊNCIA NÃO SEJA ESPECÍFICA, DESTACANDO QUE ESTE TERMO NÃO CONSTA DA NOVA LEI - ACOLHIMENTO - A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA É FIRME EM ASSINALAR QUE ‘A REINCIDÊNCIA É CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL QUE PODE SER RECONHECIDA NA FASE DA EXECUÇÃO PENAL E ESTENDE-SE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS SOMADAS PARA EFEITO DE CÁLCULO DOS BENEFÍCIOS”. ALÉM DISSO, AO TRATAR DOS IMPACTOS DO PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019) NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, A CORTE SUPERIOR JÁ DECIDIU MONOCRATICAMENTE QUE, ‘[...] APESAR DA ATECNIA AO NÃO DEIXAR CLARA A SITUAÇÃO DO APENADO REINCIDENTE POR CRIME COMUM E CONDENADO POR DELITO HEDIONDO, O LEGISLADOR, EM MOMENTO ALGUM, EXIGE QUE A REINCIDÊNCIA MENCIONADA NO INCISO VII SEJA ESPECÍFICA’. À MÍNGUA DE EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, DEVE SER ADOTADA A DEFINIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 63, DO CÓDIGO PENAL, BASTANDO, PORTANTO, A EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR, POR QUALQUER CRIME, PARA CONFIGURAR A REINCIDÊNCIA PREVISTA NO ART. 112, INCISO VII, DA LEP, E POR CONSEQUÊNCIA, FAZER INCIDIR A FRAÇÃO DE 3/5 OU 60% A TODOS OS AGENTES REINCIDENTES, INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO DELITO ANTERIORMENTE COMETIDO - PROVIMENTO AO RECURSO”
(Benedito Xavier de Souza Corbelino, procurador de Justiça - ID 51124975)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Este agravo em execução penal recomenda breve retrospecto da situação jurídica do agravado para se compreender a pretensão recursal.

Vejamos.

O agravado
possui as seguintes condenações:

- 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial semiaberto, por roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas - art.
157, §2º, I e II, do CP - praticado em 23.11.2009, na Comarca de Cuiabá (código 151128 - Sistema
Primus
), cuja sentença condenatória transitou em julgado
para o MP em 15.6.2010, Defesa e réu em 12.7.2010

(SEEU N.U 0012183-45.2010.8.11.0042);

- 6 (seis) anos e 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa, em regime inicial fechado, por roubo majorado pelo emprego de arma - art. 157, §2º, I, do CP – praticado em 1.10.2010, na Comarca de Cuiabá (código 310800 - Sistema
Primus
), cuja sentença condenatória transitou em julgado em 2.3.2017

(SEEU N.U 0012183-45.2010.8.11.0042);

- 16 (dezesseis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, por homicídio qualificado pelo motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima - art. 121, §2º, I e IV, do CP - praticado em 27.1.2011, na Comarca de Cuiabá (código 305754
- Sistema
Primus
)
, cuja sentença
transitou em julgado em 1º.4.2014
(SEEU N.U 0012183-45.2010.8.11.0042);

- 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial fechado, por roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas - art. 157, §2º, I e II, do CP (redação anterior à Lei nº 13.654/2018) - praticado em 10.2.2011, na Comarca de Várzea Grande (código 263840 - Sistema
Primus
), cuja sentença condenatória transitou em julgado
para o MP em 18.6.2013, Defesa e réu em 11.6.2013
(SEEU N.U 0012183-45.2010.8.11.0042);

Em 22.4.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] O nó górdio da questão é a possibilidade, ou não, de alteração da fração de 3/5 (três quintos) aplicada à reprimenda da condenação, pela fração de 40% (quarenta por cento), ao argumento de que a Lei nº 13.964/2019, conhecida como ‘Pacote Anticrime’, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei nº 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

In casu, a pena aplicada na condenação foi de 16 (dezesseis) anos de reclusão e o apenado não é reincidente na prática de crime hediondo.

É certo que as alterações promovidas pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, com um apertado prazo de vacatio legis de 30 dias, promoveram reformas na estrutura do ordenamento penal brasileiro e no sistema da nossa justiça criminal.

O ‘Pacote Anticrime’ deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%.

Destarte, os requisitos objetivos para concessão da progressão de regime passaram a ser escalonados, considerando a gravidade do delito e a primariedade ou reincidência do apenado, assim estabelecendo: [...]

Como se vê com facilidade, a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.

De um modo geral, a ideia do “Pacote Anticrime” foi o endurecimento no combate ao crime e, com a nova Lei, o tempo necessário para a progressão aumentou, o que certamente terá impacto na população prisional, majorando-a, sem se ater à superlotação penitenciária em todo o Brasil, lamentavelmente.

Todavia, de modo paradoxal, na aplicação da lei no tempo, por ter natureza de norma penal, ao se comunicar à forma de cumprimento da sanção penal, a Lei nº 13.964/2019 gerou alguns benefícios aos recuperandos.

A questão posta a análise, traz ao estudo uma norma que regula o cumprimento da sanção penal - no caso o art. 112 da LEP, a qual é, em sua acepção, lei penal em sentido estrito, por ter como objetivo concreto a cominação e aplicação da pena em si. Diante dessa natureza, os novos lapsos temporais para concessão da progressão de regime, na parte que prejudicar a situação fática, apenas serão aplicados aos apenados cujos delitos tenham ocorrido a partir da vigência da lei que a alterou sua redação, isto é, a Lei nº 13.964/2019, que passou a vigorar em 23/01/2020, com o fim da vacatio legis. [...]

Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis, quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente. [...]

Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no ‘Pacote Anticrimes’, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida em 2/5 e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

Ora, salta aos olhos, o fato de que, durante todo o período em que anunciavam as alterações legislativas que estavam sendo propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública, para a edição da nova Lei, que, pela sua severidade, ficou conhecida como ‘Pacote Anticrime’, pretendiam dar maior robustez e firmeza nas regras para progressão de regime prisional, principalmente, para crimes hediondos e equiparados. Mas, ao contrário, a atual redação, quanto à reincidência, é mais benéfica ao recuperando, sendo, pois, no caso in concreto, necessária a retificação do cálculo, em virtude de a interpretação ser, necessariamente, na dúvida, pro reo. [...]

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, em dissonância com o parecer ministerial, ACOLHO o pedido da defesa e determino a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena de 16 anos de reclusão, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5
[...].”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito - ID 49921988)

Pois bem.

O Juízo da Execução Penal adotou a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para cálculo da progressão de regime referente ao homicídio qualificado [motivo torpe e recurso que dificultou a defesa do ofendido] por entender que o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) não é aplicável ao reincidente genérico.

De fato, após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], o reeducando será beneficiado com a progressão ao regime menos gravoso quando tiver cumprido ao menos:

“V- 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
(LEP, art. 112).

Atente-se ser necessária
a reincidência específica, ou seja, em crimes hediondos e equiparados e/ou com resultado morte, para que seja aplicada a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

A propósito, destaca-se lição do i. Prof. Rogério Sanches Cunha:

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
.”
(Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371 - grifado)

Esse tema tem sido objeto de divergência jurisprudencial em decisões monocráticas proferidas no c. STJ, qual seja: 1) adoção do patamar do 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa (
HC nº 533.016/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020; HC nº 588852, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior - 19.6.2020
); 2) preserva-se a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico [
em crimes hediondos e equiparados e/ou com resultado morte
] ou não

(HC 583751, Relator: Min. Felix Fischer - 18.6.2020; HC nº HC 585473, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.6.2020).

Neste e. Tribunal, o i. Des. Pedro Sakamoto, também em decisão monocrática, entendeu pela aplicabilidade da fração de 2/5 (dois quintos ou 40 (quarenta por cento) ao reincidente simples,
“à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica”
(HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000 - Segunda Câmara Criminal - 15.7.2020).

No mesmo sentido,
o e. TJMG e e. TJDF assim decidiram:

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe nº 10525.13.00879-9/001 - Relatora: Desa. Valéria Rodrigues Queiroz - 3.4.2020)

“1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.

2. Diante da lacuna legal, [...], reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo. 3. Agravo conhecido e desprovido.”
(TJDF, AgExPe nº 07112459720208070000 - Relator: Des. Jesuíno Rissato - 16.7.2020)

Diante da divergência jurisprudencial do c. STJ, da posição firmada em decisão monocrática deste e. Tribunal e em acórdãos do e.
TJMG e e. TJDF,

o patamar de 2/5 (dois quintos) para a progressão de regime referente ao homicídio qualificado [motivo torpe e recurso que dificultou a defesa do ofendido] deve ser preservado, a fim de se evitar prejuízo ao agravado.

Com essas considerações
, recurso
conhecido
, mas

DES
PROVIDO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2020