Tribunal: TJMT
Processo: 1017039-49.2019.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017039-49.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Competência, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARIANGELY MENEGAZZO MEDEIROS - CPF: 039.996.811-36 (ADVOGADO), ROSMARI MENEGAZZO DE MEDEIROS - CPF: 015.256.689-94 (AGRAVANTE), PGE (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MADEIREIRA BARRA VISTOSO LTDA - EPP - CNPJ: 05.895.304/0001-88 (TERCEIRO INTERESSADO), AZILDO ALMEIDA DE OLIVEIRA - CPF: 047.240.141-64 (TERCEIRO INTERESSADO), SUELI TERESINHA TITON - CPF: 706.109.599-72 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL —
SÓCIO COOBRIGADO — PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — NÃO ESCOAMENTO —
MARCO INTERRUPTIVO — RETROAÇÃO À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

“
Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva quando evidenciado o não escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional,
ante a retroação do marco interruptivo à data da propositura da ação.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento interposto por
Rosmari Menegazzo de Medeiros
contra a decisão que, em execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si,
Madeireira Barra Vistoso Ltda
.,
Azildo Almeida de Oliveira
e
Sueli Teresinha Titon
,
rejeitou a exceção de pré-executividade.

Assegura que, “
para que a execução seja redirecionada ao sócio-gerente, deve o Exequente comprovar a atuação dolosa ou culposa na administração dos negócios, mediante fraude ou excesso de poderes. Além disso após o lapso temporal de dois anos do registro de saída da sociedade na Junta Comercial o ex-sócio não mais responde pelas responsabilidades obrigacionais sociais anteriores
”.

Assevera que, “
não se pode admitir o redirecionamento da ação executiva alheio a quaisquer circunstâncias que indiquem possível responsabilidade do sócio-gerente, pois se estaria viabilizando sua responsabilidade objetiva, quando, para os casos de responsabilidade tributária solidária, por substituição, como na hipótese, deve ser apurada a responsabilidade subjetiva do gerente/administrador da pessoa jurídica (CTN, art. 137, III, c)
”.

Afiança que “
não tinha poderes para administrar ou praticar qualquer ato vinculado a pessoa jurídica, logo, não há como falar-se em redirecionamento da responsabilidade
”.

Afirma que, quanto aos créditos da Fazenda Pública, “
a CDA de nº 20146445 à sistemática do Simples, em que os créditos tributários foram constituídos por meio de declaração, referindo obrigações cujos vencimentos remontam ao período de 31/08/2007 a 30/04/2009, assim, todos os débitos encontram-se prescritos, porquanto o ajuizamento da execução apenas ocorreu em 08/06/2016
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id.
30971458
).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da decisão:

[...]
Ante o exposto, verifica-se que o título não está eivado de vícios, não sendo possível o reconhecimento da nulidade suscitada.

Ante o exposto, por todas as teses não terem sido acolhidas é que rejeito as exceções de pré-executividade apresentadas pelas executadas Rosmari e Sueli.

2. Intimem-se.

3. Intime-se a exequente, para requerer o que de direito, no prazo de 30 (trinta) dias.

4. Diligências necessárias. [...]. (Id.
23182957
, fls. 6).

Ação de execução fiscal
proposta, em 8 de junho de 2016, pelo
Estado de Mato Grosso
contra

Madereira Barra Vistoso Ltda.
e os sócios coobrigados
Sueli Teresinha Titon de March, Azildo Almeida de Oliveira
e
Rosmari Menegazzo de Medeiros
, relativo à certidão de dívida ativa nº 20146445, no montante de
R$ 150.886,93: cento e cinquenta mil oitocentos e oitenta e seis reais e noventa e três centavos

(Id. 24548007, fls. 1).

Pois bem.

No caso, a agravante Rosmari Menegazzo de Medeiros, figura na
certidão de dívida ativa nº 20146445 (Id.
24548011, fls. 1
)
, na condição de coobrigada.

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do
REsp 1110925/SP
e do
REsp 1104900/ES
, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]

[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
’ (Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
’
(REsp 1.104.900/ES, 1ª Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1º.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos),
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao

executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
No caso, a Corte
a quo
solucionou a controvérsia acolhendo questão preliminar, qual seja, o não-cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, nos termos do que firmado pelo STJ em recurso especial repetitivo (
REsp 1110925/SP
), não se havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1364173/CE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de abril de 2016). [com negrito no original]

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda dilação probatória.

Quanto à alegação de prescrição do crédito tributário, consta na certidão de dívida ativa nº 20146445:

[...] Tipo de Processo: Aviso de Cobrança II

Nº Aviso de Cobrança II: 665244 Data 14/10/2013

Número da CDA: 20146445

Data da Inscrição CDA: 03/06/2014

[...]

Descrição Infração: Falta de Visto ou de Oposição de Carimbo, quando exigido, em documento fiscal.

Enquadramento: Art. 10-B, inciso XIV do RICMS aprovado pelo Decreto 1944/89.

Penalidade: Art. 45, inciso IV, alínea L da Lei 7098/98.

[...]

Descrição Infração: Falta de recolhimento de tributos junto ao Simples Nacional na Receita Federal do Brasil. Estes tributos foram repassados pela RFB através da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para que a SEFAZ/MT efetue a cobrança junto aos contribuintes do Estado.

Enquadramento: Artigos 2º ao 5º do Anexo XIII do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual 7.098/98. E Artigo 13 da Lei Complementar 123/2006.

Penalidade: Artigo 45, Inciso I, alínea K, da Lei 7.098/98.

[...]

Forma de Constituição/ Atualização do Crédito

Atualizados do credito tributário conforme demonstrativo anexo.

[...]

A dívida em apreço foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração/notificação já mencionado. [...]. (Id. 24548011, fls. 1).

O artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, que entrou em vigor na data de 9 de junho de 2005, dispõe acerca da prescrição da pretensão executiva:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I –
pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. [sem negrito no original]

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. INÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA DEMANDA COM A NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE ACERCA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

TERMO INICIAL DA FLUÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.

NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

I – Na origem, trata-se de ação de execução ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de Rondônia objetivando o recebimento de valores que entende devidos relativos ao ICMS.

[...]

III -
Sobre o tema, esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão de que, uma vez constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito, que se dá, nos casos de lançamento de ofício, quando não couber recurso administrativo ou quando se

houver esgotado o prazo para sua interposição
.

Precedentes: AgRg no AREsp 800.136/RO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016; EDcl no AgRg no AREsp 439.781/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/03/2014; EDcl no AREsp 197.022/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 20/03/2014; e AgRg no AREsp

424868/RO, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 25/6/2014.

IV - Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1616541/RO, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de dezembro de 2017).

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN pela Lei Complementar 118/05 é aplicável tão somente aos casos em que o despacho que ordenou a citação do executado tenha ocorrido em data posterior à entrada em vigor da referida lei complementar, qual seja, 9/6/05
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1263989/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 10 de outubro de 2012). [sem negrito no original]

Na hipótese, observa-se que o despacho inicial que determinou a citação foi proferido em
dia
23 de junho de 2016
(Id.
24548019
, fls. 10)
, na vigência da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005. Logo, a prescrição somente se interromperia com o despacho de citação.

[...] 3.
Conforme entendimento consolidado no julgamento do Resp 999.901/RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos, o mero despacho que determina a citação não possuía o efeito de interromper a prescrição, mas somente a citação pessoal do devedor, nos moldes da antiga redação do artigo 174, parágrafo único do CTN; todavia,

a Lei Complementar n. 118/2005 alterou o referido dispositivo para atribuir efeito interruptivo ao despacho ordinatório de citação. Por tal inovação se tratar de norma processual, aplica-se aos processos em curso
.

4.
O referido recurso repetitivo assentou que a data da propositura da ação pode ser anterior; entretanto, o despacho que ordena a citação deve ser posterior à vigência da nova redação do art. 174, dada pela Lei Complementar n. 118/2005, sob pena de retroação
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no agravo de instrumento 1261841/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2010). [sem negrito no original]

No caso, a constituição do crédito tributário ocorreu em
27 de novembro de 2012
, data em que iniciou-se o prazo prescricional, (Id.
24548011
, fls. 4). Por sua vez, o termo final da prescrição se deu com o despacho ordenatório de citação, proferido no dia
23 de junho de 2016
(Id.
24548019
, fls. 10), na vigência da Lei Complementar nº 118, de 9 de junho de 2005.

Dessa forma, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário, em 27 de novembro de 2012 até a data do despacho ordenatório de citação proferido em 23 de junho de 2016, não transcorreu o prazo prescricional disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020