Tribunal: TJMT
Processo: 0007730-78.2016.8.11.0015
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007730-78.2016.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[HELIO BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 847.523.008-34 (APELADO), EDISON PAULO DOS SANTOS ROBERTS - CPF: 101.756.440-04 (ADVOGADO), THIAGO VIZZOTTO ROBERTS - CPF: 907.064.391-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ELIANA MACIEL ESCOBAR - CPF: 607.513.809-97 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO MUNICÍPIO DE SINOP E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA - PROGRESSÃO VERTICAL - ADICIONAL POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO - INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS Nº 568/99 E 663/01 DO MUNICÍPIO DE SINOP EM ANTINOMIA COM O DISPOSTO CONSTITUCIONAL QUE EXIGE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PARA CONCESSÃO DE VANTAGEM OU AUMENTO DE REMUNERAÇÃO - AFASTADA - AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO POR DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - DIREITO À PROGRESSÃO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA OBSERVÂNCIA DO TEMA 905/STJ - HONORÁRIOS ADEQUADOS - RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

“A inexistência de previsão orçamentária, por si só, não macula de inconstitucionalidade a Lei Municipal, mas, tão somente, gera ineficácia dos seus comandos legais durante o período em que estava condicionada à respectiva previsão orçamentária
.” (TJMT, RAC 11357/2013).

Devida é a progressão vertical de servidora pública que cumpre o interstício temporal previsto em lei, a despeito de não ter participado de avaliação de desempenho, por omissão da própria Administração, que deixou de realizá-la.

“(...)
Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.(...)” (
REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).

Vencida a Fazenda Pública, e não sendo líquida a sentença, os honorários devem ser fixados na forma pré-estabelecida no art. 85, § 4º, II, CPC.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Reexame Necessário e Recurso de Apelação interposto pelo
Município de Sinop,
em face de sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança, proposta por
Helio Batista de Oliveira,
que julgou procedentes os pedidos contidos na inicial reconhecendo o direito do autor à percepção da progressão vertical da carreira e adicional de insalubridade, prevista no artigo 17 da Lei Municipal nº 568/99, nos termos das alterações insculpidas pela Lei Municipal nº 663/01, com o pagamento das verbas respectivas a partir de junho de 2011, devendo ser incorporada no seu vencimento, bem como a incidência dos adicionais sob o 13º e férias, sendo o valor respectivo acrescido de juros e correção monetária, a serem devidamente apurados na fase de liquidação de sentença, respeitando em todo caso, a prescrição quinquenal, extinguindo o processo com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, I, do CPC.

Deixou de condenar, por ora, ao pagamento dos honorários advocatícios, eis que o percentual a ser aplicado fica na dependência do valor que vier, porventura, a ser apurado na liquidação deste “decisum", nos termos previstos nos §2°, § 3°, incisos I a V, e § 4, inciso II, do artigo 85 do CPC.

Sustenta o apelante Município de Sinop, nas razões recursais, a inconstitucionalidade das Leis Municipais nºs 568/99 e 663/01, uma vez que criam despesas, vantagens e aumentos de remuneração sem prévia dotação orçamentária, suficiente para atender as projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes.

Aduz, ainda, que não lhe foi oportunizada a produção de prova pericial em relação à concessão do adicional de insalubridade, afirmando que o benefício só poderia ser concedido após a confirmação, por um especialista na área, da situação insalubre da atividade exercida.

Requer, assim, o provimento do recurso para fins de excluir a condenação imposta ao município e ao pagamento de honorários advocatícios.

Em contrarrazões, apresentada pelo apelado no Id. 5655442, pugna pelo desprovimento do recurso de apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, deixou de manifestar no presente feito diante da ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (Id. 6325479).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

A presente ação tem como objetivo ver compelido o Município de Sinop a reconhecer a progressão funcional vertical de seus servidores, nos termos das Lei Municipal nº 568/99, com as alterações insculpidas pela Lei nº 663/2001, pagando a diferença salarial correspondente, pelo período não prescrito.

Pois bem. Passo a análise da matéria.

Preliminar de Arguição de Inconstitucionalidade
Incidenter Tantum:

O Município de Sinop sustenta a tese de inconstitucionalidade
incidenter tantum
da Lei Municipal nº 568/99, com as alterações introduzidas com a Lei Municipal nº 663/01, especificamente, os §§ 3º e 6º, inciso I, do artigo 17 da Lei Municipal nº 568/99, uma vez que trouxeram aumento de despesa com pessoal sem prévia dotação orçamentária, como determina o artigo 169, §1º, I, da Constituição Federal e Lei Complementar 101/2000.

Os dispositivos legais acoimados de inconstitucionais especificam a previsão de gratificação por antiguidade e merecimento aos servidores públicos do Município de Sinop, no percentual de 2% (dois por cento), que era a cada 5 (cinco) anos de trabalho, com a Lei nº 568/99, passando a ser o aumento a cada ano de efetivo labor, com a Lei Municipal nº 663/01.

Registro, por oportuno, que a referida questão encontra-se pacificada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Sodalício, motivo pelo qual desnecessária a remessa destes autos para o Tribunal Pleno.

Com efeito, o entendimento consolidado é de que a ausência de previsão orçamentária inviabiliza o pagamento da vantagem apenas no exercício financeiro em que a lei que a prevê foi editada.

Vejamos:

“Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Leis federais nº 11.169/2005 e 11.170/2005, que alteram a remuneração dos servidores públicos integrantes dos Quadros de Pessoal da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. 3. Alegações de vício de iniciativa legislativa (arts. 2º 37, X, e 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal); desrespeito ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Carta Magna); e inobservância da exigência de prévia dotação orçamentária (art. 169, § 1º, da CF). 4. Não configurada a alegada usurpação de iniciativa privativa do Presidente da República, tendo em vista que as normas impugnadas não pretenderam a revisão geral anual de remuneração dos servidores públicos. 5. Distinção entre reajuste setorial de servidores públicos e revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos: necessidade de lei específica para ambas as situações. 6. Ausência de violação ao princípio da isonomia, porquanto normas que concedem aumentos para determinados grupos, desde que tais reajustes sejam devidamente compensados, se for o caso, não afrontam o princípio da isonomia. 7.
A ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão-somente a sua aplicação naquele exercício financeiro
. 8. Ação direta não conhecida pelo argumento da violação do art. 169, § 1º, da Carta Magna. Precedentes: ADI 1585-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, unânime, DJ 3.4.98; ADI 2339-SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, unânime, DJ 1.6.2001; ADI 2343-SC, Rel. Min. Nelson Jobim, maioria, DJ 13.6.2003. 9. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, na parte conhecida, julgada improcedente.”
(ADI n.º 3.599/DF, Tribunal Pleno, rel. Ministro Gilmar Mendes, j. em 21/05/2007, DJE de 14/09/2007) (destaquei)

Como se verifica, os indigitados atos normativos foram editados em 1999 e 2001, de maneira que o lapso temporal entre a promulgação das leis e os efeitos da pretensão concedido nos autos, por si só, afasta a inconstitucionalidade pleiteada, bem como da negativa de vigência a dispositivos da Lei de Responsabilidades Fiscais.

No caso, se houvesse eventual vício deveriam ter sido questionados contemporaneamente, pois a falta da previsão orçamentária, como dito, somente impediria a concessão do aumento de despesas para aquele exercício financeiro.

Neste mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício,
in verbis
:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - PRELIMINAR DE OFÍCIO - IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL - INTIMAÇÃO PARA SANAR O DEFEITO - NÃO CUMPRIMENTO - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - MÉRITO - PROGRESSÃO VERTICAL - ADICIONAL POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO - INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS - AFASTADA - ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - TEMA 905 DO STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1. O não cumprimento da ordem de correção de defeito de capacidade processual implica o não conhecimento do recurso, se o vício diz respeito ao recorrente, ou o desentranhamento de eventuais contrarrazões oferecidas, se o vício disser respeito ao recorrido. 2
. A ausência de dotação orçamentária, por si só não é suficiente para tornar inconstitucional a lei que prevê pagamentos de vantagens pecuniárias aos servidores, gerando apenas ineficácia dos comandos legais durante o período em que estava condicionada à respectiva previsão do orçamento da verba remuneratória
.” (Apelação / Remessa Necessária 89865/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/06/2018, Publicado no DJE 19/06/2018) (destaquei)

Isso posto,
rejeito a preliminar suscitada.

Preliminar de Prescrição:

Com relação à prescrição, é cediço que nas ações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, somente prescrevem as prestações pecuniárias aquelas vencidas no quinquênio anterior da data do ajuizamento da ação que vise à cobrança das diferenças salariais, conforme o enunciado das Súmulas 83/STJ e 163/STF e o entendimento jurisprudencial (Apelação/Reexame Necessário, 60579/2012, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 25/09/2012, Data da publicação no DJE 26/10/2012).

Considerando que a ação foi proposta em 15/06/2016, as parcelas pleiteadas com esta ação
anteriores a 15/06/2011
, estão prescritas, pois abrangidas após o quinquênio anterior à propositura da presente ação.

Nesse sentido:

“[...] Em se tratando de relação de trato sucessivo, o indeferimento do pedido pela Administração é o termo a quo para o cômputo do prazo quinquenal. Em não havendo negativa expressa, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que nas hipóteses em que a Administração, por omissão, não paga benefícios aos servidores, a prescrição não atinge o próprio fundo de direito, mas tão somente as parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação, nos termos da Súmula 85/STJ. [...]”(STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 208.634/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 28/9/2012).

Isso posto, mantenho o acolhimento da preliminar de prescrição, reconhecida pelo Magistrado Singular, para o fim de declarar prescrita a pretensão patrimonial da autora, que atinja fatos com mais de 05 (cinco) anos contados da data da distribuição da ação.

Do Mérito:

O autor foi admitido no quadro dos servidores públicos municipais mediante aprovação em concurso público para o cargo de Operador de Motoniveladora, Referência CE-14, interpôs a presente ação de cobrança para resguardar seu direito à progressão funcional amparado na Lei Municipal nº 568/99 (com as alterações introduzidas pela Lei Municipal nº 663/01), que dispõe o seguinte:

“
Art. 17
– Os servidores efetivos progredirão na carreira em linha vertical por promoção, exclusivamente por critérios de antiguidade e merecimento, e ainda, será submetido a Comissão de Avaliação de Desenvolvimento Funcional.

(...)

§ 2º - A Comissão de Avaliação de Desenvolvimento Funcional, após efetuado o exame de boletins de merecimento anexo IV, deverá emitir o competente Laudo sobre a concessão ou não da progressão, que será encaminhado ao Departamento de Recursos Humanos, devidamente ratificado pelo Chefe do Poder Executivo.

§ 3º - As linhas de progressão verticais, são representadas pelos algarismos romanos de I a XXXV, e corresponderão cada uma, a um ano de efetivo exercício.

(...)

§ 6º - São os seguintes, os coeficientes das gratificações relativas à progressão funcional, a serem aplicados sobre o salário inicial, para cálculo da remuneração dos servidores efetivos:

I – Linha Atuarial Vertical (coeficientes de gratificação por antiguidade e merecimento):

(...)

Art. 20
– Para ser elevado a outra classe na progressão vertical, deverá o servidor:

I – Contar com 01 (um) ano de efetivo exercício na classe a que pertence.

II – Obter, no mínimo, 50 (cinquenta) pontos percentuais no Boletim de Merecimento”

De se notar que inexistem informações sobre a avaliação realizada por comissão para a obtenção de progressão.

Contudo, mesmo não tendo havido pedido administrativo para a progressão, tampouco prova sobre o processo de avaliação, tais situações, a meu ver, não podem servir de óbice para a concessão do direito da autora.

Isso porque, o autor logrou êxito em demonstrar durante o processo que cumprira as condições de tempo no exercício do cargo, para almejar a progressão funcional, uma vez que foi nomeado em 08/03/2009, através da Portaria nº 285/2009.

Ademais, cabia à administração pública realizar a avaliação de desempenho, conforme evidenciado na Lei Municipal nº 568/99, em seu art. 26, que prevê competir à unidade de Recursos Humanos organizar a relação dos servidores com direito a progressão, senão vejamos:

“Art. 26. Até o primeiro dia útil do mês de junho de cada ano, a Unidade de Recursos Humanos organizará a relação dos servidores com data base de 30 (trinta) de junho, com direito a concorrerem à progressão e a enviará à Comissão de Avaliação de Desenvolvimento Funcional, acompanhada das respectivas anotações funcionais.”

Com efeito, a administração não realizou a avaliação de desempenho para progressão, por mera desídia, não sendo justo, portanto, transferir ao autor o ônus da omissão da administração pública.

Nesse sentido os precedentes reiterados deste Sodalício, em casos similares, pelo que passo a transcrever:

“APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA - INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS NºS 568/99 E 663/01 DO MUNICÍPÍO DE SINOP EM ANTINOMIA COM O DISPOSTO CONSTITUCIONAL QUE EXIGE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PARA CONCESSÃO DE VANTAGEM OU AUMENTO DE REMUNERAÇÃO -
INOBSERVÂNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PROGRESSÃO FUNCIONAL - AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO POR DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - DIREITO À PROGRESSÃO - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.

A inexistência de previsão orçamentária, por si só, não macula de inconstitucionalidade a Lei Municipal, mas, tão somente, gera ineficácia dos seus comandos legais durante o período em que estava condicionada à respectiva previsão orçamentária. (TJMT, RAC 11357/2013). A progressão vertical de servidora pública que cumpre o intervalo temporal previsto em lei é devida, ainda que não tenha participado de avaliação de desempenho, por pura omissão da própria Administração, que deixou de realizá-la
.”

(N.U 1000670-37.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019). (destaquei)

“APELAÇÕES CÍVEIS COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA - RECURSO DO MUNICÍPIO DE SINOP - AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OUTORGADA AO ADVOGADO DO MUNICÍPIO -INTIMAÇÃO - ASSISTENTE JURÍDICO NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO - NÃO REGULARIZAÇÃO PROCESSUAL - NÃO CONHECIDO - APELO DE NATALINA ROSA AIOLFI LATREILLE E REMESSA NECESSÁRIA - PLEITO DE PROGRESSÃO VERTICAL - INTELIGÊNIA DO ARTIGO 17 DA LEI MUNICIPAL 568/99 - LIMITAÇÃO TEMPORAL - TERMO FINAL - DATA DA PROPOSITURA DA INICIAL - INADMISSIBILIDADE - VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI - INCONSTITUCIONALIDADE - DESPESA DE PESSOAL - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - OFENSA AO ARTIGO 169, §1º, I DA CF E AOS ARTIGOS 16 E 21 DA LC 101/2000 - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - OBSERVÂNCIA DO TEMA 905/STJ - APELO DO MUNICÍPIO NÃO CONHECIDO - APELO DA AUTORA DESPROVIDO E SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1."O não cumprimento da ordem de correção de defeito de capacidade processual implica o não conhecimento do recurso, se o vício diz respeito ao recorrente, ou o desentranhamento de eventuais contrarrazões oferecidas, se o vício disser respeito ao recorrido."(Apelação / Remessa Necessária 88690/2017, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves RODRIGUES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 24/01/2018)
2.Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Reconhecido, no caso concreto, o direito à progressão funcional a partir da vigência da lei que a instituiu, com efeitos financeiros devidos a partir do quinquênio anterior à propositura da ação.

3. [...] “A ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão-somente a sua aplicação naquele exercício financeiro. (ADI 3599 / DF - Distrito Federal Relator Min. Gilmar Mendes; Julgamento: 21/05/200; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; DJE 14/09/2007)
”

4.[...]"Caracterizada está a flagrante violação a literal disposição de lei, qual seja, ao artigo 2º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 com a redação dada pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010, visto que o acórdão rescindendo limitou a vigência ao artigo 17 da Lei do Município de Sinop nº 568, de 25 de outubro de 1999, à data da propositura da inicial, e não à da sua revogação, a autorizar a procedência do pedido na rescisória, com fundamento no artigo 485, V, do Código de Processo Civil derrogado, em vigor ao tempo da propositura da pretensão. Ação rescisória julgada procedente”. (AR 94111/2015, Des. Luiz Carlos da Costa, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/02/2018, Publicado no DJE 19/02/2018).

5. “[...]3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. [...]”(STJ - REsp nº 1495146/MG - Min. Mauro Campell Marques).

6.Recurso do Município de Sinop não conhecido e Apelo da parte autora desprovido e Sentença parcialmente retificada.
”

(N.U 0002870-39.2013.8.11.0015, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/12/2018, Publicado no DJE 28/03/2019). (destaquei)

“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDORA PÚBLICA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CABIMENTO - PREVISÃO LEGAL - DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO - ARTIGO 95 DA LEI MUNICIPAL 253/1993 - CONDIÇÕES - PREENCHIMENTO - INCIDÊNCIA - EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PERIGOSA - PRECEDENTES. PROGRESSÃO FUNCIONAL - LEI QUE PREVÊ PAGAMENTO A SERVIDORES - CONSTITUCIONALIDADE - AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - NÃO COMPROVAÇÃO - IMPLICAÇÃO, CASO RECONHECIDA - MERA INEFICÁCIA TEMPORAL. PROGRESSÃO VERTICAL - ACOLHIMENTO - INTERSTÍCIO TEMPORAL PREVISTO EM LEI - CUMPRIMENTO - AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO - NÃO REALIZAÇÃO - OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO - PAGAMENTO - DATA DE INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO - APURAÇÃO DE VALORES - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - QUANTUM - VALOR R$ 1.000,00 (MIL REAIS) - RAZOABILIDADE. ATUALIZAÇÃO DO VALOR - VERBAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA - ADVENTO DA LEI Nº 11.960/2009 - ENTENDIMENTO DO STJ - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA - JUROS MORATÓRIOS - ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA - PERÍODO ANTERIOR - CORREÇÃO MONETÁRIA - PARCELAS REMUNERATÓRIAS - INPC.

O direito ao adicional de insalubridade, previsto na Lei Municipal de Sinop nº 253/1993, independe de regulamentação e é devido ao servidor público que se encontre nas condições previstas no artigo 95 do referido estatuto legal. Será devido apenas enquanto perdurar a função perigosa. Precedentes. Não se pode acoimar de inconstitucional lei que prevê pagamento a servidores com fundamento em ausência de dotação orçamentária não comprovada, mesmo porque, caso fosse eventualmente reconhecida, implicaria mera ineficácia temporal do diploma, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal. Devida é a progressão vertical de servidora pública que cumpre o interstício temporal previsto em lei, a despeito de não ter participado de avaliação de desempenho, por omissão da própria Administração, que deixou de realizá-la. A apuração dos valores será feita em liquidação de sentença.

[...]Sentença parcialmente retificada.”
(Apelação / Reexame Necessário 32452/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 30/06/2015, Publicado no DJE 10/07/2015). (destaquei)

Portanto, o autor faz jus ao recebimento dos valores, não prescritos, nos termos da legislação vigente.

Em outro ponto, o apelante afirma que é necessário a produção de prova pericial para que se confirmasse, ou não, o direito da servidora à percepção do adicional de insalubridade.

No entanto, o ponto de controvérsia diz respeito ao cálculo do benefício a partir dos valores percebidos a título de 13º salário.

E nesse sentido, o pedido de incidência dos valores recebidos a título de adicional de insalubridade ou adicional de tempo de serviço no décimo terceiro salário e férias do autor deve ser observado.

É que a base de cálculo para o pagamento do décimo terceiro e férias, inclui a remuneração integral do servidor, bem como vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Aliás, é o que vem previsto expressamente na Súmula 207 do STF,
in verbis
:

“Súmula 207. As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”

Da mesma forma é o que expressa a Lei Municipal nº 254/1993 (Institui o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Município de Sinop/MT) que define que a “
remuneração é o vencimento básico do cargo público, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias estabelecido na lei”
(art. 60).

Assim, deve ser verificado se o adicional de insalubridade e tempo de serviço estão sendo pagos ao autor. Se caso positivo, como o décimo terceiro salário não se inclui na categoria das verbas adicionais referidas pelo art. 37, XIV, da Constituição Federal, compondo o próprio vencimento-base da servidora, sobre a qual será calculado o adicional de insalubridade e de tempo de serviço. É o que diz o art. 95, da Lei Municipal nº 254/1993, com alterações da Lei Municipal nº 1.670/2012.

Dado que o décimo terceiro salário compõe o vencimento do cargo efetivo, deve o adicional de insalubridade e de tempo de serviço incidir, também, sobre o montante respectivo, se for o caso.

A propósito, nesse sentido é o entendimento deste Sodalício,
in verbis:

“RECURSOS DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO - REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO MUNICÍPIO - ASSESSOR JURÍDICO NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO - NECESSIDADE DE INSTRUMENTO PROCURATÓRIO - IRREGULARIDADE FORMAL DECLARADA DE OFÍCIO - RECURSO NÃO CONHECIDO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE O 13º SALÁRIO - PROGRESSÃO FUNCIONAL VERTICAL - ADICIONAL POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO - MANUTENÇÃO - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL - REJEIÇÃO - AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO - OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - DIREITO À PROGRESSÃO - INCIDÊNCIA SOBRE SALÁRIO-BASE - JUROS MORATÓRIOS - ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICÁVEIS À CADERNETA DE POUPANÇA - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA-E - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SENTENÇA ILÍQUIDA - DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL EM LIQUIDAÇÃO - RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

[...] 2 -
Demonstrada a habitualidade do pagamento do adicional de insalubridade, consoante folhas de pagamentos, fato esse incontroverso nos autos, é possível e devida sua incidência sobre as parcelas do 13º salário, por não poder ser considerados como acréscimos, até porque incidem sobre toda a remuneração, sendo incabíveis os reflexos em demais adicionais, ante a proibição do art.37, XIV, CF/88.

[...].”
(Apelação / Remessa Necessária 146223/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, Publicado no DJE 09/11/2017) (destaquei
)

No que se refere à fixação dos honorários sucumbenciais, tenho que a sentença está correta.

Isso porque, no que concerne à condenação honorária, deve ser observada a orientação de que, nos casos de vencida a Fazenda Pública, e não sendo líquida a sentença, os honorários sejam fixados na forma pré-estabelecida no art. 85, § 4º, II, CPC. Assim, a definição do percentual a ser aplicável para a fixação dos honorários advocatícios somente ocorrerá após a liquidação da sentença, cujo resultado líquido e certo será eventualmente apurado e, havendo saldo positivo, possibilitará a aplicação dos percentuais elencados nos incisos I a V, do §3º, do mesmo dispositivo legal mencionado.

No que tange à liquidez da sentença, entendo que também não merece reparos, pois apesar de ter a autora colacionada aos autos memoriais de cálculos, é indispensável à correção dos valores, por meio de liquidação, aplicando-se corretamente os índices de correção monetária e juros de mora.

Assim, mantenho o entendimento exarado pelo Magistrado de Primeiro Grau, ao determinar sejam apurados os cálculos em liquidação de sentença, já que não se mostra viável a simples admissão do valor encontrado pela autora.

Com relação à atualização monetária, a verba salarial deve ser corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora, em sede de liquidação de sentença, nos termos em que foram fixados em sede de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, bem como em Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, no seguinte sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

[...]

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

[...]

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.”
(REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018). (destaquei)

Por essa razão, diante da análise do Tema 905 pelo STJ, imperiosa a alteração do julgado proferido por este Colegiado, adequando-o ao atual entendimento dos Tribunais Superiores - especialmente da análise de aclaratórios pelo STF no RE 870.947/SE, consoante moderna jurisprudência:

“(...) REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - INCORPORAÇÃO DO ÍNDICE ATINENTE À URV - PRESCRIÇÃO - AFASTADA - CONVERSÃO ERRÔNEA DE VENCIMENTOS DE CRUZEIROS REAIS EM URV - CONSTATAÇÃO DA DEFASAGEM REMUNERATÓRIA E DO ÍNDICE DEVIDO - NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO - TÉRMINO DA INCORPORAÇÃO - REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA - ORIENTAÇÃO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS - OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO ESPOSADO NO TEMA N. 905/STJ - HONORÁRIOS - FIXAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Nas demandas em que se busca o reconhecimento de diferenças salariais, advindas da errônea conversão da moeda, a prescrição atinge tão somente as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que precederam a data da propositura da ação, porque a relação jurídica existente é de trato sucessivo, que se renova mês a mês (STJ, Súmula 85).Somente na liquidação da sentença por arbitramento, poderá ser constatado se é devido ao servidor público o valor da alegada diferença remuneratória pela errônea conversão de cruzeiros reais em URV.A limitação temporal da incorporação do índice, a ser apurado no processo de liquidação, deve observar a data de reestruturação da carreira, segundo assentado em precedente de força obrigatória do STF. Em relação ao regime de atualização monetária, em vista das decisões proferidas nas ADIs ns. 4.357 e 4.425, no RE n. 870.947/SE (Tema n. 810) e no REsp n. 1.495.146/MG (Tema n. 905), deve-se utilizar o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Quanto aos juros moratórios, devem ser fixados a partir da citação, com os índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança. Considerando a necessidade de ser apurado na liquidação da sentença o valor devido e, se devido, da defasagem remuneratória pleiteada, o arbitramento dos honorários advocatícios devem ser fixados no juízo de execução.”
(Apelação / Remessa Necessária 8558/2018, DES. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2018, Publicado no DJE 24/07/2018).

Com essas considerações, há de se adequar o julgado de acordo com o Recurso Especial nº 1.495.146/MG, submetido à sistemática de recurso repetitivo, aplicando-se com relação à correção monetária o índice IPCA-E, desde quando as parcelas deveriam ser pagas, e com relação aos juros de mora, desde a citação válida, até junho/2009: 0,5% ao mês e a partir de julho/2009, a remuneração oficial da caderneta de poupança.

Isso posto,
nego provimento
ao recurso de apelação e, em sede de reexame,
retifico

parcialmente a sentença
,
para o fim de
determinar a incidência dos índices de correção monetária e juros de mora, nos termos do Resp. 1.495.146/MG - Tema 905 do STJ,
mantendo-a em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020