Tribunal: TJMT
Processo: 1002290-27.2019.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002290-27.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Educação Pré-escolar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE SORRISO - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (AGRAVADO), MPEMT - SORRISO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), S. R. D. S. (TERCEIRO INTERESSADO), H. L. P. (TERCEIRO INTERESSADO), C. C. L. (TERCEIRO INTERESSADO), H. C. S. (TERCEIRO INTERESSADO), L. M. C. J. (TERCEIRO INTERESSADO), J. C. A. A. (TERCEIRO INTERESSADO), H. M. A. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO À EDUCAÇÃO – DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇAS EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DOS INFANTES – AUSÊNCIA DE VAGAS – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA – LISTA DE ESPERA – EXISTÊNCIA – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei nº 8.069/90, art. 54).

Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5º, caput, inciso I, da Carta Magna.

Conforme o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria, dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
Município de Sorriso-MT
contra a decisão, proferida na Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer ajuizada pelo
Ministério Público Estadual
em seu desfavor, que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e determinou que proceda à disponibilização de vagas para
S. R. D. S, H. L. P., C. C. L, H. C. S., L. M. C. J, J. C. A. A, H. M. A
, na modalidade creche, em localidades próximas às residências das infantes.

Irresignado, o Município de Sorriso-MT, argumenta ter ciência sobre o direito das crianças em frequentar uma creche, no entanto, alega que as vagas nas unidades escolares já se esgotaram, havendo fila de espera de outras crianças que aguardam sua vaga.

Afirma que deve ser respeitada a lista de espera sob pena de violação ao princípio da igualdade, sendo certo que a superlotação das salas de aula podem ocasionar um ensino de má qualidade visto que não será possível dar a devida atenção as crianças.

Com esses argumentos, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, requer o seu provimento para reformar a decisão combatida (Id. 6621489).

O efeito suspensivo foi deferido (Id. 8463444).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 8673698).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pelo desprovimento do recurso. (Id. 9946991).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Por meio do presente Agravo de Instrumento, objetiva o Município de Sorriso-MT a reforma da decisão que deferiu a concessão de tutela específica para a disponibilização de vagas em favor das crianças
S. R. D. S, H. L. P., C. C. L, H. C. S., L. M. C. J, J. C. A. A, H. M. A
, em uma das creches municipais, em localidades próximas as suas residências, no prazo de 10 (dez) dias.

Segundo o Agravante, não há como atender ao comando judicial ante a sua impossibilidade material, física e estrutural, pois inexiste vaga a ser disponibilizada.

No caso, o controvertido envolve a concessão de tutela específica na ação principal, consubstanciada na disponibilização de vaga em creche municipal em favor dos menores acima citados, pois as suas genitoras não possuem condições para pagar creche particular.

A decisão combatida deferiu o pedido nos seguintes termos:

“(...).
Nessa esteira,
DEFIRO O PEDIDO
na forma manejada para
DETERMINAR
que o Município de Sorriso/MT, no prazo de 10 (dez) dias, proceda a disponibilização de vagas em creches aos menores Laerte Munhos Costa Junior, João Carlos Almeida Araújo, Heitor Machado Alves, Heitor Cordeiro Santana, Cecília Colossi Lazzarotto, Heitor Lohmann Pedroso e Sara Ramos dos Santos, neste Município de Sorriso –MT, em localidades próximas as residências dos infantes, providenciando suas matrículas.

(...)”

Pois bem.

Extrai-se dos documentos acostados aos autos a indisponibilidade de vagas, estando as infantes em lista de espera (Id. 6694603).

Certamente que a educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, importando, quanto ao seu não oferecimento, responsabilidade da autoridade competente.

A Constituição Federal/88 garante a todos o direito à educação, nos seguintes termos:

“
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
. ”

“
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)”

A Lei Maior atribui à família, à sociedade e ao Estado, "com absoluta prioridade", a garantia ao direito à vida digna, com acesso à educação, à cultura e lazer à criança, ao adolescente e ao jovem (art. 227, "caput").

Além disso, dispõe que ao município incumbe oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, pois é sua obrigação prioritária, veja-se:

“
Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.
”

Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei nº 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Veja-se:

“
A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.”

Também a jurisprudência pátria se alinha a este entendimento, já tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que a educação infantil não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, de modo que a inércia estatal legitima "a intervenção jurisdicional", veja-se:

“(...)
A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
(...)”. (ARE 639337 AgR, Relato Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 15/09/2011).(Destaquei).

Assim, à criança será garantido o direito à educação, que é um dever do Estado a ser efetivado mediante o oferecimento de vagas em estabelecimentos públicos de ensino situado no território do Município, não necessariamente em unidade indicada ou escolhida.

Não se admite, portanto, a escolha de determinada creche ou escola, cabendo ao município a alocação do aluno conforme as políticas públicas estabelecidas para garantir o direito à educação.

Desse modo, deve ser garantida a vaga em creche no Município para possibilitar a regular frequência às aulas, que não precisa estar situada, necessariamente, nas proximidades da casa do aluno.

E isso porque, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas já existentes, não é possível impor ao município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria a impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei nº 13.257/16, in verbis:

“
Art. 16. A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica.
”

Ademais, é comum na municipalidade a existência de lista de espera, de modo que, à medida que novas vagas surjam, a administração pública as oferte às pessoas que se encontram aguardando, obedecendo, sempre, a ordem de inscritos.

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.

Do contrário, haveria uma clara ofensa direta ao art. 5º, caput, inciso I, da Carta Magna, dispositivo constitucional este não menos importante que o art. 205 outrora mencionado, já que o mesmo é uma garantia fundamental e cláusula pétrea.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria, in verbis:

“
O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia.

Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público,

e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.
” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido vem decidindo esta Corte de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – INEXISTÊNCIA DE VAGA – PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA – LISTA DE ESPERA – EXISTÊNCIA
– PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Conforme o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria, dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.
Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas.
(N.U 1009872-78.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 11/03/2020)”[Destaquei]

“ PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – INEXISTÊNCIA DE VAGA – SUPERLOTAÇÃO – PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA – LISTA DE ESPERA – EXISTÊNCIA – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Conforme o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria, dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.
Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas (Precedente: TJ/MT - Ap 74420/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/07/2017, publicado no DJE 14/08/2017
). (N.U 0003281-78.2019.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 11/03/2020)” [Destaquei]

“APELAÇÃO —
MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA
— LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido.
(TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017)” [Destaquei]

Dessa forma, não há como manter a decisão recorrida, pois em desacordo com a orientação consolidada desta Corte a respeito da matéria, devendo por isso, ser reformada.

Diante do acima exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Município de Sorriso –MT, para reformar a decisão recorrida, que determinou ao Recorrente fornecer vaga em instituição de ensino próxima a residência dos menores.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020