Tribunal: TJMT
Processo: 1007015-25.2020.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007015-25.2020.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica, Ameaça, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRENTE), EDMILSON DOS REIS DE OLIVEIRA (RECORRIDO), MARIA APARECIDA DE PAULA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – LESÃO CORPORAL – PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE PROCESSUAL POR CITAÇÃO DO RÉU POR EDITAL – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO – RÉU DEVIDAMENTE CITADO E INTIMADO DA AUDIÊNCIA – NÃO COMPARECIMENTO AO ATO JUDICIAL – PRESENÇA DE DEFENSOR PÚBLICO – NÃO ARGUIÇÃO EM TEMPO HÁBIL - PRECLUSÃO - DECISÃO DECLARANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU COM FUNDAMENTO NA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PROCEDÊNCIA - INADMISSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO COM BASE EM PENA HIPOTETICAMENTE FIXADA - SÚMULA Nº. 438 DO STJ - DECISÃO ANULADA - RECURSO PROVIDO.

Conforme estabelece o artigo 367 do Código de Processo Penal,
"o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo". É dever do réu informar ao Juízo eventual mudança de endereço, descabendo "ao Poder Judiciário realizar diligências para localizar o paradeiro do condenado quando frustradas as tentativas de intimação no endereço por ele fornecido"
. (HC n. 266.318/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe de 27/2/2014) 4. Writ não conhecido. ”(STJ,HCnº362.081/RS)

“As nulidades ocorridas durante a instrução processual deverão ser deduzidas na fase de alegações finais (CPP, art. 571, II), sob pena de preclusão que, aliado à ausência de prejuízo, em face da nomeação de defensor para o ato realizado, não evidencia o suscitado cerceamento de defesa.”
(TJMT, Apnº 33838/2015)

Nos termos da súmula 438 do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
“é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto pelo Ministério Público Estadual em face de decisão do Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT, proferida nos autos da ação penal nº 5370-38.2007.811.0064, que extinguiu a punibilidade de EDMILSON DOS REIS OLIVEIRA em virtude da prescrição da pretensão punitiva na modalidade virtual ou hipotética, em processo que apurava o cometimento do crime de lesão corporal.

O Ministério Público, em suas razões recursais, sustenta a inexistência de respaldo jurídico para embasar a extinção da punibilidade do recorrido em razão da prescrição da pretensão punitiva pela pena em perspectiva, motivo pelo qual, requer o regular prosseguimento do feito com a manutenção da suspensão do processo até a prescrição da pretensão punitiva, até o comparecimento espontâneo do denunciado ou até ele ser localizado para ser citado.

O turno defensivo, ao apresentar as contrarrazões,
pretende preliminarmente a nulidade da citação por edital
, sustentando não terem esgotados todos os meios de encontrar pessoalmente o réu/apelado, e no
mérito protesta pelo desprovimento do recurso ministerial.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. João Augusto Veras Gadelha, manifesta pelo
provimento da pretensão ministeria
l.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR DEFESA - NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO VÁLIDA.

Protesta preliminarmente o turno defensivo em suas contrarrazões, que o réu/apelado não foi devidamente citado, sendo que o magistrado não se valeu de todos os meios possíveis antes de citá-lo por edital, em decorrência de seu não comparecimento na audiência, resultando em prejuízo à sua defesa.

Analisando os autos, tenho primeiramente, que na audiência do dia 08/10/2008, constavam o Ministério Público a a Defensoria Pública, defendendo os interesses do réu.

Ademais, conforme o Mandado de intimação e citação (id. 37275979) foi expedido, contendo os dados do réu e da audiência a ser realizada na data de 08/10/2008.

O Oficial de Justiça Sebastião Chaga Batista certificou que citou e intimou o réu na data de 01/08/2008, constando no termo inclusive a assinatura do apelado (id. 37275980).

Em tempo, oportuno salientar que não se pode olvidar o disposto no artigo 367 do Código de Processo Penal, que trata,
in verbi
s:

“O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.”

Da mesma forma, afigura-se incabível a arguição de nulidade por quem “haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse” (artigo 565 do Código de Processo Penal). "Ninguém pode valer-se da própria torpeza em benefício próprio".

Em suma, conclui-se que não se pode atribuir ao Estado a obrigação de localização do acusado que, ciente da acusação, deliberadamente, opta por mudar de residência sem comunicar o juízo processante.

Em miúdos, não cabe ao Juízo realizar diligências no intuito de localizar o réu, visto que cumpria a ele o dever de manter atualizado seu endereço e meios de ser encontrado, pois devidamente cientificado de sua responsabilidade.

Nesse sentido, tem se posicionado o STJ:

“(...) Conforme estabelece o artigo 367 do CPP, "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo". 3. É dever doréuinformaraoJuízoeventualmudançadeendereço, descabendo "ao Poder Judiciário realizar diligências para localizar o paradeiro do condenado quando frustradas as tentativas de intimação no endereço por ele fornecido". (HC n. 266.318/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe de 27/2/2014) 4. Writ não conhecido.”(HC nº 362.081/RS - Relatora: Min.ª Maria Thereza de Assis Moura-1.9.2016)

Por conseguinte, a arguição de ausência de intimação válida não ensejou qualquer prejuízo processual na sessão, além de encontrar-se preclusa.

Nessa linha, destaca-se entendimento expressado por essa egrégia Corte Estadual de Justiça, em decisão da relatoria do Exmo. Des. Orlando de Almeida Perri:

“(...) As nulidades ocorridas durante a instrução processual deverão ser deduzidas na fase de alegações finais (CPP, art. 571, II), sob pena de preclusão que, aliado à ausência de prejuízo, em face da nomeação de defensor para o ato realizado, não evidencia o suscitado cerceamento de defesa.” (Ap nº 33838/2015 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri 9.6.2015).

Dessa forma,
não há falar por qualquer ângulo que se observe, a possibilidade de nulidade processual por ausência de intimação válida do réu, razão pela qual rejeito a preliminar defensiva.

MINISTÉRIO PÚBLICO - MÉRITO

No presente Recurso em Sentido Estrito o apelante ministerial sustenta a necessidade de se proceder com a reforma da decisão de origem.

Argumenta o ilustre
parquet
, em síntese, o não reconhecimento da prescrição antecipada pela jurisprudência, argumentando que esta encontra óbice no postulado do devido processo legal, visto que para a prescrição com base numa pena virtual ter-se-ia que aceitar que ao recorrido caberia uma condenação, mesmo sem o desenvolvimento regular de todas as etapas do processo.

Desume-se dos autos que aberta a audiência no dia 08/10/2008 (id. 37275985), foi constata a ausência tanto do réu, quanto da vitima, momento em que o parquet postulou pelo reconhecimento da extinção da punibilidade do réu no tocante ao delito de ameaça, posto que além de se mudar sem comunicar o juízo, a vitima decaiu o direito de representar criminalmente o réu por tal delito, pois já haviam se passado mais de 06 (seis) meses do fato.

O juízo acolheu o pleito ministerial e julgou extinta a punibilidade do réu quanto ao delito de ameaça (artigo 147 do Código Penal), nos termos do artigo 107, caput, do Código Penal c/c artigo 16 da, Lei n° 11.340/2006 e, no bojo do mesmo decisum, determinou a citação do réu via edital, que foi expedido no dia 10/03/20 (id. 37275989), certificada sua afixação no dia 10/03/20 (id. 37275990), e certificado o decurso de prazo no dia 14/09/2010 (id. 37275992).

Ato continue, o parquet requereu a Suspensão do processo e do Prazo Prescricional, nos termos do artigo 366, conforme se infere da sua manifestação (id. 37275993), cujo pedido foi acolhido pelo juízo de origem (id.
37275994)
, asseverando que o réu estava em local incerto e não sabido, determinando que os autos aguardassem em cartório.

O parquet, por meio de cota ministerial com data de 14/02/2013 (id. 37275995) asseverou que de acordo com a Súmula nº. 415 do STJ, o período de suspensão do prazo prescricional deveria ser regulado pelo máximo da pena cominada, motivo pelo qual os autos e prazo prescricional deveriam ser mantidos suspensos por oito anos, dadas as peculiaridades do caso concreto.

Em 30/10/2019, o Ministério Público (id. 37275997) asseverou que em razão do decurso do prazo prescricional, o delito de ameaça estava prescrito, pois após o dia 26/09/2013, o prazo prescricional voltou a correr em relação ao delito mencionado e, considerando que a pena máxima cominada ao crime de ameaça não ultrapassa 01 (um) ano, desde o dia 26/09/2016 já se encontrava prescrito.

Por outro lado, no que se refere ao delito de lesão corporal, o parquet aduziu que o prazo somente voltou a fluir no dia 26/09/2018 e, se considerada a pena máxima cominada ao delito, a prescrição da pretensão punitiva estatal somente prescreverá no dia 11/05/2024 e, para tanto, juntou os cálculos (id. 37275998).

Por fim, o juízo de piso exarou decisão interlocutória com força terminativa, asseverando que quanto ao delito de lesão corporal (artigo 129, § 9º, do Código Penal) ainda não havia sentença proferida, e se consideradas as peculiaridades do caso concreto, eventual reprimenda certamente seria inferior a 01 (um) ano, por falta de elementos que justificassem a exasperação da pena no momento da dosimetria, declarando, por conseguinte, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em perspectiva (virtual).

Conforme os dados contidos nos autos, o recebimento da denúncia se deu em 12/05/2008, o processo foi suspenso em 27/09/2010 e desde a suspensão do processo até a presente data houve o decurso do tempo, tendo o Juízo de origem extinguido a punibilidade do apelado, com a seguinte fundamentação:

“(...) Dessa forma, verifica-se que é o caso de reconhecimento da extinção da punibilidade.

Isso porque o Artigo 107 do Código Penal dispõe que a punibilidade extingue-se, dentre outros casos, pela prescrição.

Complementando, o Artigo 109 do Código Penal fixa o lapso temporal para operar-se a prescrição antes do trânsito em julgado da sentença final, mais precisamente a prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Ocorre que, no tocante ao crime de ameaça, levando-se em consideração a(s) pena(s) máxima(s) cominada(s) aos delitos, se conclui que, de acordo com a redação do Artigo 109, inciso VI, do Código Penal, a prescrição dá-se em 03 (três) anos, já decorridos desde o recebimento da denúncia, lembrando-se que, além dos prazos serem considerados individualmente (Artigo 119 do Código Penal ), quando é o caso, a pena de multa prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada, nos termos do Artigo 114, inciso II, do Código Penal.

No caso do Artigo 129, § 9º, do Código Penal, a pena privativa de liberdade é de 03 (três) meses a 03 (três) anos de detenção.

Entretanto, vale destacar que até a presente data não foi proferida Por outro lado, verifica-se que, em caso de eventual condenação, ainda que a pena eventualmente aplicada ultrapassasse o mínimo legal, certamente a pena seria inferior a 01 (um) ano, por falta de elementos que justificassem uma exasperação da reprimenda na fase de dosimetria da pena.

Dessa forma, mister o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, nos termos do Artigo 109, inciso VI, do Código Penal, pois, ainda que lhe fosse aplicada uma pena superior ao mínimo, seria inferior a 01 (um) ano, razão pela qual a pretensão punitiva estaria prescrita em 03 (três) anos.

Ora, ocorre que no caso vertente verifica-se que após o recebimento da denúncia (12/05/2008 – fls. 49), o processo foi suspenso (27/09/2010 – fls. 66) e desde a suspensão do processo até a presente data houve o decurso do tempo superior a 09 (nove) anos.

Assim sendo, a pena eventualmente a ser aplicada ao crime em comento, seria inferior a 01 (um) ano e, em caso de eventual condenação do acusado, certamente ter-se-ia que reconhecer a prescrição retroativa, o que retira o interesse de agir (na modalidade utilidade), que é uma das condições da ação penal e, a bem da verdade, retira a própria justa causa para a persecução através da ação penal.

A doutrina sobre o assunto é nesse sentido:

‘A chamada prescrição penal antecipada: Na prática forense são comuns as situações em que, mesmo antes de recebida a denúncia ou a queixa, já se vislumbra que, na pior das hipóteses, eventual condenação encontrar-se-á prescrita (prescrição em concreto). Isto, levando-se em consideração o lapso de tempo já transcorrido entre o fato e o momento do recebimento da denúncia ou da queixa, diante da pena que seria aplicada (computando-se qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes) nos termos dos arts. 59 e 68 do CP, que, na prática, jamais é a máxima. Nessas situações, por questões de economia processual ou da própria utilidade do processo penal, tem sido suscitada a possibilidade de se declarar, desde logo, extinta a punibilidade com base nessa eventual pena. A doutrina e a jurisprudência divergem a respeito (cf. Carlos Gabriel Tartuce Junior e outros, “Prescrição da pretensão punitiva antecipada”, in Bol. IBCCR nº 35, novembro de 1995, p. 113; vide, também, Jurisprudência no final deste artigo), predominando a orientação que não admite, (...). A nosso ver, acreditamos que solução para este impasse não se encontra na extinção da punibilidade com base na pena que seria imposta em possível condenação, que realmente nos parece difícil de sustentar, mas, sim, na falta de justa causa para a persecução penal. Com efeito, tendo em vista que o “poder-dever de promover a perseguição do indigitado autor da infração penal” (Rogério Lauria Tucci, Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, Saraiva, 1993, p. 15) tem por fundamento o próprio “poder-dever de punir” (idem, p. 11), não há sentido em admitir-se a persecução penal quando ela é natimorta, já que o “poder de punir”, se houver condenação, fatalmente encontrar-se-á extinto. Perder-se-ia todo o trabalho desempenhado, até mesmo para efeitos civis, já que, ao final, estaria extinta a própria pretensão punitiva (“ação penal”). De outra parte, submeter alguém aos dissabores de um processo penal, tendo a certeza de que este será inútil, constitui constrangimento ilegal, uma vez que “a mesma injustiça, decorrente da acusação posta sem que seja possível antever condenação do réu, existe quando não há possibilidade de cumprimento da sentença condenatória porque será alcançada pela prescrição” (Antonio Scarance Fernandes, “A provável prescrição retroativa e a falta de justa causa para a ação penal”, in Cadernos de Doutrina e Jurisprudências da Associação Paulista do Ministério Público, nº 6, p. 42). Portanto, não se estaria decretando a extinção da punibilidade, mas deixando de dar continuidade a persecuções penais inúteis, que podem ser consideradas desprovidas de justa causa (Luiz Sérgio Fernandes de Souza, “A prescrição retroativa e a inutilidade do provimento jurisdicional”, in RT 680/435).’. (“Código Penal Comentado”, Celso Delmanto e outros, 5ª Ed., Editora Renovar, 2000, p. 201 e 202)

A jurisprudência também já decidiu que:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. VIABILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. A prescrição pela pena projetada, embora não prevista na Lei, é construção jurisprudencial tolerada em casos excepcionalíssimos, quando existe convicção plena de que a sanção aplicada não será apta a impedir a extinção da punibilidade. Na espécie, considerando o período transcorrido das datas dos fatos e o recebimento da denúncia (mais de dez anos), a prescrição fatalmente incidirá sobre a pena aplicada em eventual sentença condenatória - que, provavelmente, muito não se afastará do mínimo legal.” (TRF 4ª R.; RecCrSE 2005.70.13.002924-5; PR; Oitava Turma; Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado; Julg. 18/02/2009; DEJF 04/03/2009; Pág. 770) (Publicado no DVD Magister nº 27 - Repositório Autorizado do TST nº 31/2007) grifos nossos

Registre-se que, conforme o Enunciado Criminal nº 75 do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais), ‘É possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela projeção da pena a ser aplicada ao caso concreto (Aprovado no XVII Encontro – Curitiba/PR)’.

Em relação à pena de multa, quando é o caso, registre-se que o Artigo 114 do Código Penal dispõe que sua prescrição ocorrerá no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando cumulativamente cominada ou aplicada, razão pela qual também operou-se a prescrição quanto à pena de multa.

ISTO POSTO, nos termos do Artigo 107, inciso IV, primeira figura, Artigo 109, incisos V e VI c/c 110, § 1º, todos do Código Penal Brasileiro, e ainda, o Artigo 61, caput, do Código de Processo Penal, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE ESTATAL quanto ao acusado EDMILSON DOS REIS OLIVEIRA, em razão de ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva estatal em perspectiva em relação ao(s) delito(s) que lhe foi (foram) atribuído(s) neste feito.(...)” (sic - id. 37275999)

Assim, conforme acima contido da decisão de primeiro grau, o juízo de origem extinguiu a punibilidade quanto ao crime de lesão corporal, no modo virtual, exercendo obviamente um exercício de futurologia.

Ademais, afirma que o instituto da prescrição, sequer foi alcançado, visto que a marcha processual foi reiniciada em 26/09/2018 e, se considerada a pena máxima cominada ao delito, a prescrição da pretensão punitiva estatal somente prescreverá no dia 11/05/2024, conforme os cálculos contidos nos autos, realizados através da calculadora de prescrição da pretensão punitiva do CNJ (id. 37275998).

Não é demais recordar que, de acordo com o Código Penal, a prescrição se regula somente pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo da sanção abstratamente prevista para o ilícito.

Logo, a pena hipoteticamente projetada pelo MM. Juízo de origem

para declarar a prescrição do evento delitivo, constitui fato inadmissível.

Assim, embora haja possibilidade de punibilidade do apelado no final do processo em decorrência da prescrição com suporte na pena aplicada, é vedado ao magistrado reconhecê-la antecipadamente, no plano hipotética.

Sobre o tema, o STF assim firmou seu entendimento, conforme Informativo º. 788:

“Não se admite a denominada prescrição em perspectiva, haja vista a inexistência de previsão legal do instituto. Com base nessa orientação, a Primeira Turma negou provimento a agravo regimental em que se impugnava decisão monocrática que determinara o prosseguimento de inquérito, ouvindo-se o Ministério Público Federal quanto a possíveis diligências. Na espécie, em face da diplomação de um dos investigados no cargo de deputado federal, os autos foram remetidos ao STF. A Turma destacou que, por ocasião do julgamento do presente recurso, o agravante não mais deteria prerrogativa de foro, porém, competiria ao STF processar e julgar o agravo regimental em que se impugna decisão monocrática de integrante da Corte. Apontou a inadequação da decisão do juízo de origem que teria prejulgado ação penal que sequer fora proposta, ao aventar uma possível penalidade e, a partir da pena hipotética, pronunciar a prescrição da pretensão punitiva. Afastada a prescrição e o arquivamento dos autos, a Turma determinou a remessa do inquérito ao juiz da vara criminal competente. Inq 3574 AgR/MT, rel. Min. Marco Aurelio, 2.6.2015. (Inq-3574) — Informativo n° 788, STF.”

Nesse mesmo sentido, o STJ sumulou a matéria, reconhecendo a impossibilidade de aplicação da prescrição antecipada da pena, conforme se infere do enunciado da Súmula nº. 438, in verbis:

“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”

Em idêntico sentido, de longa data venho firmando meu posicionamento, conforme:

“Não há como se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva antecipada ou virtual porque se exige para tanto uma pena fixada em concreto em sentença condenatória, sendo que previsão da pena eventualmente a ser imposta ao réu é mero exercício de prognóstico, em evidente afronta ao princípio do devido processo legal, conforme preceitua a Súmula 438 do STJ.” (Ap n° 142927/2014 – Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal – 28.1.2015)

Destarte, carecendo totalmente de amparo jurídico, em nosso ordenamento, a prescrição antecipada ou virtual, é imperiosa a anulação do
decisum
recorrido.

Com essas considerações, REJEITO a preliminar defensiva e dou DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial
para anular o r.
decisum
recorrido, restabelecendo-se, por corolário, o
status
processual
quo ante
do feito originário.

É
como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020