Tribunal: TJMT
Processo: 1015087-35.2019.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015087-35.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[IGNEZ MARIA MENDES LINHARES XAVIER - CPF: 545.221.021-00 (ADVOGADO), WILLIAM LIMA SANTIAGO DOS REIS - CPF: 085.616.976-52 (IMPETRANTE), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (LITISCONSORTES), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, INDEFERIU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.

Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Segurança indeferida.

R E L A T Ó R I O

Mandado de segurança impetrado por
William Lima Santiago dos Reis
contra ato do
Governador do Estado de Mato Grosso
.

Assegura que participou do concurso público regido pelo Edital nº 1, de 16 de janeiro de 2018, da Secretaria de Estado de Ciência, Tecnologia e Inovação de Mato Grosso, e classificou-se em segundo (2º) lugar para o cargo de Professor de Nível Superior, perfil: Zootecnista, Município de Poxoréu
, para o qual ofertou-se uma (1) vaga.

Assevera que não houve prorrogação do prazo de validade do concurso público, que expirou em 11 de junho de 2019, todavia, até o momento, a Administração não realizou sua nomeação, a descumprir o acordo firmado com o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, na ação civil pública nº 42307-77.2011.811.0041, código 745187, homologado na data de 8 de setembro de 2015.

Afiança que, ao invés de convocar os candidatos aprovados e classificados no concurso público, a Administração publicou edital de processo seletivo, destinado à contratação temporária de profissionais para ocupar as vagas do cargo em referência.

Afirma que “
segundo o lotacionograma, publicado no Diário Oficial do Estado em 4 de julho de 2019, existem 230 cargos de professor da educação técnica e tecnológica, sendo que apenas 35 estão ocupados por servidor efetivo, ao passo que 195 estão vagos. Além disso existem 73 professores trabalhando em regime de contratação
.”.

Sustenta que “
mesmo que não tenha sido aprovado para a única vaga de professor-zootecnista disponibilizadas no edital, o impetrante, devido à necessidade do Estado, demonstrada pela contratação temporária reiterada e pela já renovação de pelo menos 04 contratos, tem direito a ser nomeado
”.

Indeferida a liminar (Id. 21831479).

Informações (Id. 22045470).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Dalva Maria de Jesus Almeida (Id. 28059487), opina pelo deferimento da segurança.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. PAULO ROBERTO JORGE DO PRADO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

William Lima Santiago dos Reis participou do concurso público regido pelo Edital nº 1, de 16 de janeiro de 2018, da Secretaria de Estado de Ciência, Tecnologia e Inovação de Mato Grosso, e classificou-se em segundo (2º) lugar para o cargo de Professor de Nível Superior, perfil: Zootecnista, Município de Poxoréu (Id. 18609478), para o qual ofertou-se uma (1) vaga (Id. 18609472).

Não houve prorrogação do prazo de validade do concurso público, que expirou em 11 de junho de 2019.

Pois bem.

O candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [sem negrito no original]

[...] A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60682/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2019).

Quanto ao alegado direito à nomeação, que decorreria da existência de cento e noventa e cinco (195) cargos de “
Professor da Educação Técnica e Tecnológica
” que estão vagos, consoante lotacionograma publicado no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, é de se anotar que, “
a mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração
” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

[...] a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ‘a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 59697/MG, relator Ministro OG Fernande, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
11 de fevereiro de 2020
).

De toda sorte, não há como saber se essas vagas dizem respeito ao perfil profissional do impetrante, qual seja
Zootecnista
, pois, nos referidos documentos consta tão somente a expressão genérica
Professor de Educação Profissional e Tecnológica
(Id. 18609485).

No tocante às contratações precárias, também não há que se falar em preterição, uma vez que não há como saber se estes profissionais estariam a desempenhar a função de
Professor de Nível Superior, perfil: Zootecnista
, no
Município de Poxoréu
, muito menos se os contratos temporários foram firmados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

É certo que as contratações realizadas para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para a contratação por tempo determinado, não configura ato ilegal.

[...]
IV -

A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço
.

V - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
. Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

VI - Não restou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente.

VII - Não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente.

VIII - Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da Impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

IX - De acordo com a análise fático-probatória dos autos, não restou comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

X - Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido: AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017.

XI - Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, Pet no RMS 60639/
MT
, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
13 de dezembro de 2019
). [sem negrito no original]

Assim, para se afirmar que as contratações ocorreram fora das hipóteses legalmente admissíveis, demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
”.
(
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Essas, as razões por que voto no sentido de indeferir a segurança.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (3º VOGAL)

Peço vista antecipada dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (4º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (5ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 04 DE JUNHO DE 2020:

O RELATOR DENEGOU A ORDEM SENDO ACOMPANHADO PELA 2ª E 5ª VOGAL. O 3º VOGAL, DESEMBARGADOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, PEDIU VISTA DOS AUTOS. A 1ª E O 4º VOGAL AGUARDAM O PEDIDO DE VISTA. JULGAMENTO SUSPENSO.

SESSÃO DE 06 DE AGOSTO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (3º VOGAL)

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por WILLIAM LIMA SANTIAGO DOS REIS contra ato acoimado como ilegal perpetrado pelo Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na não nomeação da impetrante no concurso público em que foi classificado.

O Impetrante sustenta que foi classificado na 2ª (segunda) colocação no concurso público realizado pelo Governo de Mato Grosso e pela Secretaria de Estado de Ciência, Tecnologia e Inovação (Edital nº 01/2018), para o cargo de Professor de Nível Superior, perfil: Zootecnista, Município de Poxoréu, para o qual fora ofertada uma única vaga.

O eminente Relator, Desembargador Luiz Carlos, denegou a ordem do mandado de segurança, visto não haver comprovação de preterição do Impetrante.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão posta em debate.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Verifica-se que o Impetrante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Ademais, o candidato aprovado em 1º lugar, Vinícius Camargo Caetano, tomou posse e encontra-se no exercício do cargo, em razão da ordem concedida no Mandado de Segurança n. 1013575-17.2019.811.0000, pelo Relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, voto proferido à unanimidade pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo.

Não obstante a alegação da existência de contratação temporária, não ficou provada a preterição do Impetrante.

Até porque, o Impetrante anexa aos autos, para comprovar as contratações excepcionais, aglomerados de demonstrativos de rendimentos dos servidores,

que não fazem prova de que os contratados temporários estão no exercício da função prevista no certame e na localidade para a qual a impetrante prestou concurso público.

Não bastasse, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)

Com essas considerações, acompanho o voto do douto Relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1ª VOGAL)

De acordo com o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (4º VOGAL)

Adiro ao voto do relator.

EM 06 DE AGOSTO DE 2020:

À UNANIMIDADE DENEGOU A ORDEM NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/08/2020