Tribunal: TJMT
Processo: 0001643-25.2019.8.11.0008
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001643-25.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[THIAGO CORREA DA SILVA (APELANTE), CLEITON COSTA DA GAMA (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO PARA ABSOLVER O APELANTE THIAGO CORREA DA SILVA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E DESCLASSIFICOU O DELITO DE TRÁFICO PARA O DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO COMPETENTE. CONSIDERANDO A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO OU DO TRÂNSITO EM JULGADO DA PRESENTE DECISÃO, DETERMINOU QUE O JUÍZO DE ORIGEM, COM A BREVIDADE NECESSÁRIA EXPEÇA ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO RECORRENTE, DEVENDO SER IMEDIATAMENTE POSTO EM LIBERDADE, SALVO SE ESTIVER PRESO TAMBÉM POR OUTRO MOTIVO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA – PERTINÊNCIA – ARCABOUÇO PROBATÓRIO QUE NÃO ATESTA DE FORMA INSOFISMÁVEL O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A TRAFICÂNCIA – APLICAÇÃO DO BROCARDO DO
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO – IMPERTINÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Na seara criminal, a prolação do édito condenatório demanda a existência de provas irrefutáveis da autoria e da materialidade delitivas, de modo que, havendo dúvidas sobre o envolvimento do acusado nos crimes que lhe são imputados, deve-se aplicar o brocardo do
in dubio pro reo
.

Inexistindo nos autos elementos suficientes para comprovar de forma insofismável que o apelante participava do comércio espúrio de substâncias entorpecentes, revela-se imprescindível a reforma da sentença condenatória para desclassificar a sua conduta para o delito de porte de drogas para consumo pessoal e absolvê-lo da imputação referente à associação para o tráfico de drogas.

Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este devem ser encaminhados os autos, conforme o disposto no art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal.

Embora a Lei n.
11.343
/2006 tenha optado por abrandar as sanções cominadas aos usuários de drogas, afastando a possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade e prevendo somente as sanções de advertência, de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, de molde a possibilitar a sua recuperação e tratamento, não há inconstitucionalidade na criminalização da conduta daquele que possui entorpecentes para uso pessoal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Thiago Correa da Silva
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Barra do Bugres, nos autos da ação penal n. 0001643-25.2019.8.11.0008 – código 148948, que o condenou pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35, ambos combinados com o artigo 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/06, a uma pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, além de 1.399 dias-multa.

Inconformado, o acusado interpôs o presente recurso, afirmando que não existem provas da autoria delitiva em relação a ele, motivo pelo qual requereu a sua absolvição em relação aos dois delitos.

Alternativamente, requereu a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para consumo próprio e, concomitantemente, a declaração da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, com a consequente absolvição do agente (Id. 59592612).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso rechaçou os fundamentos vertidos no recurso do acusado, pugnando, ao final, pelo seu desprovimento (Id. 59592686).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 64817454).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, tanto os
extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) como os intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo),
conheço da apelação criminal manejada.

De acordo com a narrativa constante na denúncia, foram imputados ao acusado os seguintes fatos delituosos:

“...I – Consta dos autos do Inquérito Policial incluso que, no dia 24 de fevereiro de 2019, por volta das 14h20min, em uma casa abandonada na rua Flamboyant, bairro Jardim Alvorecer, nesta cidade e comarca de Barra do Bugres/MT,
o denunciado THIAGO CORREA DA SILVA
, juntamente com o inimputável Cleiton Costa da Gama, de forma consciente e voluntária,
trazia consigo e guardava, com o propósito de venda e entrega ao consumo de terceiros
,
123,182 gramas de substância entorpecente maconha (Cannabis Sativa L.)
,
em desacordo com determinação legal e regulamentar

(Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente de fls. 08/09 e Laudo de Constatação de fls. 32/35 IP)
.

II – Consta ainda, do referido procedimento investigatório que, na mesma data e local acima mencionado, o denunciado
THIAGO CORREA DA SILVA
,
associou-se com o menor CLEITON COSTA DA GAMA para o fim de praticarem reiteradamente o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006
.

Conforme se apurou, no dia dos fatos, a Guarnição da Polícia Militar efetuando rondas pelas ruas desta cidade de Barra do Bugres/MT, obteve informações de que dois suspeitos estariam realizando o comércio de tráfico de drogas em uma casa abandonada na rua Flamboyant, bairro Jardim Alvorecer.

Diante destas informações, a guarnição deslocou-se imediatamente até o local, logrando êxito em abordar o denunciado Thiago Correa da Silva, bem como o menor Cleiton Costa da Gama, os quais se encontravam na área da frente da residência.

Nesse instante, ao realizar revista pessoal em ambos e buscas no local fora localizado uma porção considerável de substância entorpecente do tipo maconha, uma trouxinha de maconha embalada pronta para consumo, uma certa quantia em dinheiro (vinte e nove reais), uma balança de precisão e um invólucro de papel contacte, utilizado pelos comerciantes de entorpecentes para embalar drogas.

Logo em seguida, a Guarnição dirigiu-se até a residência do denunciado Thiago e, no local, após efetuarem revista, foi localizado mais uma certa quantia da mesma substância. Posteriormente, foram até a residência do menor Cleiton, e mediante autorização, fizeram buscas e encontraram mais uma certa quantia de maconha, totalizando a quantidade de 123,182 grama de substância de Cannabis sativa L., popularmente conhecida como maconha (auto de constatação de fls. 32/35 IP).

Diante disso, os policiais deram voz de prisão ao denunciado Thiago, conduzindo este, juntamente com o menor Cleiton, para a Delegacia de Polícia Local.

Infere-se ainda dos autos, que o denunciado Thiago associou-se com o menor Cleiton para a prática reiterada do tráfico de drogas, tendo ambos, a função de venderem as substâncias entorpecentes na casa abandonada, ao passo que neste local embalam as drogas em porções e realizam a venda.

Restou ainda evidenciado, que o denunciado Thiago e o menor Cleiton mantêm em suas residências as mesmas substâncias entorpecentes (maconha) que, posteriormente, levam até a casa abandonada para a prática do comércio de drogas.

Ante o exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia
THIAGO CORREA DA SILVA
, como incurso nos
artigos 33 e 35, ambos c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº. 11.343/06, com as implicações da Lei nº 8.072/90
, requerendo, para tanto, a citação/notificação do denunciado para o oferecimento de sua resposta preliminar, seguida do recebimento da denúncia e da realização dos atos processuais a que fazem alusão os
artigos 56 e seguintes da Lei nº. 11.343/06
, procedendo-se, em especial, à audiência das testemunhas abaixo arroladas, sendo ao final proferida sentença condenatória...”
(Id. 59591992, pp. 2-4).

Após a instrução processual, os pedidos contidos na inicial foram julgados procedentes para condenar o denunciado pela prática dos crimes que lhe foram imputados, impondo o magistrado a pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, além de 1.399 dias-multa.

Entretanto, não se conformando com a sentença, o acusado interpôs o presente recurso, afirmando que não existem provas da autoria delitiva em relação a ele, motivo pelo qual requereu a sua absolvição em relação aos dois delitos.

Alternativamente, requereu a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para consumo próprio e, concomitantemente, a declaração da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, com a consequente absolvição do agente.

Tecido este breve resumo fático e processual, passo a apreciar o mérito da irresignação e, ao fazê-lo, entendo assistir razão ao recorrente quando postula a sua absolvição.

Inicialmente, constato que os policiais militares que realizaram a prisão do apelante, tanto em sede de inquérito policial quanto em juízo, afirmaram que durante patrulhamento de rotina teriam encontrado uma pessoa que “denunciou” a possível ocorrência de tráfico de drogas em uma residência abandonada, pois havia muito movimento de pessoas no local.

Após receber as informações, os militares dirigiram-se ao imóvel indicado e encontraram o denunciado e um adolescente, que foram abordados pela guarnição, momento em que, após revista na casa, encontraram certa quantidade do entorpecente denominado
cannabis sativa
.

Aduziram ainda que depois de encontrar a droga, foram até as residências do acusado o do menor de idade apreendido, locais nos quais foram encontrados mais entorpecentes da mesma qualidade, totalizando a quantidade de 123,182 gramas.

Nesse contexto, colaciono o depoimento prestado pela testemunha Rodrigo França de Assis, único policial militar ouvido em juízo. Veja-se:

“...me lembro desse fato, a gente estava em rondas nas proximidades do CRAS (...) veio uma denunciante, anônima né, parou a viatura, a gente estava na viatura, e disse que tinha uma residência, esqueci o nome da rua, se não me engano é rua Flamboyant, tinha uma residência ali abandonada e era constante uma movimentação de pessoas lá, e tinha, geralmente tinha uns rapazes que estavam frequentando continuamente aquele local, segundo a denunciante tinha feito para a gente que eles estavam praticando a venda de entorpecente naquele local já há alguns dias, conforme a denúncia, a gente deslocou até lá, chegando no local a gente deparou com os elementos, a princípio ele esboçaram reação para fugir né, conseguimos fazer a abordagem neles e no interior da residência a gente encontrou a quantidade mencionada ai de entorpecente, segundo a denúncia mesmo da pessoa, ela relatou que já havia dias que havia muita movimentação naquela residência lá e a vizinhança já estava se sentindo incomodada, movimentação de usuários de droga, várias pessoas entrando e saindo, eu não me lembro a questão do horário, mas que eram frequentes, não me lembro de balança não, não estou me recordando, eu conheço o adolescente Cleiton através de várias ocorrências que eu já atendi (...) tem envolvimento com o mesmo crime, várias ocorrências que eu já atendi, pelas informações que sempre passaram para a gente, que ele ajudava, as pessoas falavam correria, pela gíria, corre, a princípio era uma casa que não estava morando ninguém, uma casa que estivesse meio que abandonada...”
(relatório de mídias, Id. 59592691).

O recorrente, nas duas oportunidades em que foi interrogado, negou a autoria dos delitos, aduzindo que o adolescente Cleiton Costa da Gama lhe chamou para usar drogas na casa abandonada, momento em que foram abordados pelos policiais militares, que encontraram a droga no interior da residência, porém, ele não teria qualquer participação no eventual tráfico de drogas realizado no local, tratando-se de mero usuário de drogas (termo de interrogatório, Id. 59591996, pp. 4-5, e relatório de mídias, Id. 59592691).

Já o adolescente Cleiton Costa da Gama, arrolado pela defesa do recorrente, ao ser ouvido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, corroborou a negativa de autoria, aduzindo que realmente foram até a casa abandona para fumar maconha, ocasião em que foram abordados pelos policiais militares, ademais, aduziu que após a sua apreensão foram encontradas mais 35 gramas da droga na sua residência, que seriam para o seu próprio uso (relatório de mídias, Id. 59592691).

Diante de tal contexto, considerando o interrogatório do denunciado e as declarações das testemunhas, é evidente que não há dúvida da autoria do crime de posse de drogas para consumo pessoal, já que o recorrente, inclusive, confessou a prática do referido crime.

Entretanto, entendo que não existem provas seguras de que o agente praticou os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Nesse sentido, embora os policiais militares tenham afirmado que existiam “informações” de que na residência abandonada onde ocorreu a prisão do agente ocorresse o tráfico de drogas, não trouxeram qualquer elemento concreto que permitisse identificar o recorrente como um dos autores do referido delito.

Assim, embora os agentes responsáveis pelas prisões tenham afirmado que os apelantes provavelmente iriam vender drogas no local, tais declarações não foram fundamentadas em fatos concretos que denotassem as suas participações, parecendo muito mais uma conclusão calcada unicamente na sua prisão no mesmo imóvel em que foi encontrada a droga apreendida.

Ademais, não consta nos autos qualquer investigação anterior ou mesmo posterior à prisão do denunciado que o tenha identificado como um dos autores do tráfico de drogas que ocorreria no local, logo, não há informações seguras de que o agente realizasse o tráfico de drogas ou que tenha se associado ao adolescente para a prática de tal delito, constando apenas a existência de “denúncia” de que no imóvel poderia estar ocorrendo o tráfico de drogas.

Neste contexto, analisando de forma percuciente os autos, visualizo que as provas colhidas não se revelaram suficientes para confirmar que o apelante estivesse traficando na companhia do adolescente ou que tivesse se associado a ele para tal finalidade.

Destaco, por oportuno, que no sistema processual penal pátrio vige o princípio do
in dubio pro reo
, consubstanciado na tese de que a existência de provas conflitantes, ou mesmo a ausência de elementos aptos a confirmarem a materialidade, autoria ou tipicidade delitiva, conduz à absolvição dos acusados.

Com efeito, determina o art. 156 do Código de Processo Penal que o ônus da prova deve recair sobre a acusação, de sorte a ensejar a improcedência da denúncia caso a pretensa condenação não venha acompanhada do conjunto probatório suficiente a auxiliar o julgador na busca pela verdade dos fatos.

Nessa senda, segundo as diretrizes constitucionais da presunção da inocência, é preferível correr o risco de possível injustiça para se evitar injustiça ainda maior, na medida em que não se pode impor à pessoa inocente severa penalidade decorrente da suposta prática de um delito.

Doutrinando sobre o tema em debate, Guilherme de Souza Nucci assevera:

“Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possuir provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. ‘Código de Processo Penal Comentado’, 11 ed., Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2012, pp. 738-739).

Não é demais deixar consignado que o entendimento ora esposado guarda sintonia com as sábias lições do respeitado jurista Nelson Hungria que, em consagrada obra publicada em coautoria com Heleno Fragoso, afirmou,
in verbis
:

“A verossimilhança, por maior que seja, não é jamais a verdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentença condenatória. Condenar um possível delinquente é condenar um possível inocente”
(HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno. ‘Comentários ao Código Penal’, vol. V, 4 ed., Editora Forense: Rio de Janeiro, 1981, p. 65).

Portanto, no caso em apreço, ao contrário da conclusão do magistrado sentenciante, os indícios e presunções alcançadas durante a instrução processual não bastam à condenação do recorrente pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, já que a prova deve ser indene de dúvidas, pois somente a certeza autoriza a condenação no juízo criminal.

Perfilhando o mesmo entendimento, colaciono julgado proferido pela Primeira Câmara Criminal desta Corte de Justiça, assim ementado:

“APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE PROVAS DA PARTICIPAÇÃO NO ATO ILÍCITO - ABSOLVIÇÃO - PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - RECURSO PROVIDO. Ainda que haja probabilidade do acusado estar envolvido na atividade ilícita, a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.”
(TJMT, RAC 70.760/2011, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Paulo da Cunha, DJe 22.3.2012).

In casu
, embora tenham sido colhidos indícios suficientes da prática dos crimes, não há certeza quanto à autoria delitiva em relação ao apelante, haja vista a fragilidade das provas produzidas em juízo, situação que impõe o acolhimento parcial do recurso interposto e, consequentemente, a sua absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico.

Já em relação ao tráfico de drogas, considerando que o acusado admitiu que estava no imóvel abandonado para usar drogas, e que parte do entorpecente foi apreendido na sua residência após a prisão, não havendo provas suficientes da traficância, desclassifico a imputação do art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, por entender que está caracterizada na hipótese a posse de drogas para consumo próprio.

Consequentemente, nos moldes do art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 11.719/08,
determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, competente para processar e julgar o feito
.

Acolhido o pleito desclassificatório, a defesa requereu a absolvição do acusado também pelo referido delito, aduzindo a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, pois a penalização do referido comportamento afrontaria o princípio da ofensividade e diversos documentos internacionais.

Contudo, entendo que a tese levantada não se sustenta, na medida em que a lesividade da conduta em questão não se concentra unicamente no usuário da substância entorpecente, mas representa
perigo à saúde e à incolumidade pública, sobretudo porque é inquestionável que o consumo de drogas fomenta a prática de outros delitos.

Ademais, ainda que a dicção do aludido artigo possa indicar a despenalização do delito de porte de drogas para consumo pessoal, tendo em vista a abolição da pena privativa de liberdade anteriormente prevista, isto não implica em reconhecer que aquele que apenas faz uso do estupefaciente não pratica delito.

Com efeito, ao editar a norma, o legislador apenas seguiu a tendência internacional, fazendo com que o Estado dispensasse ao usuário um tratamento preventivo e terapêutico em substituição à antiga linha repressiva e prisional.

Em outras palavras, buscou o legislador sintonia com o preceituado na Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, de 21 de fevereiro de 1971, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 90/72 e pelo Decreto Executivo n. 79.388/77.

Dispõe o art. 22, alínea “
b
”, da referida Convenção:

“Não obstante a alínea precedente [que recomenda para delitos graves a sanção adequada, particularmente prisão ou outra pena privativa de liberdade], quando dependentes de substâncias psicotrópicas houverem cometido tais delitos, as partes poderão tomar providências para que, como uma alternativa à condenação ou pena ou como complemento à pena, tais dependentes sejam submetidos a medidas de tratamento, pós-tratamento, educação, reabilitação e reintegração social, em conformidade com o parágrafo 1 do art. 20”.

Nesse diapasão, o exame atento do art. 28 da Lei de Drogas denota que houve a denominada “
despenalização
”, ante a impossibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário.

A Lei n.
11.343
/2006 optou por abrandar as sanções cominadas ao usuário de drogas, afastando a possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade e prevendo somente as sanções de advertência, de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo, de molde a possibilitar a sua recuperação e tratamento.

Por oportuno, conveniente destacar que o tema é objeto do Recurso Extraordinário n. 635659/SP, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com repercussão geral reconhecida, cujo julgamento encontra-se ainda em andamento.

Nesse contexto, permanece vigente a glosa penal àquele que possui drogas para consumo pessoal, de modo que não merece acolhimento a tese defensiva.

Ante o exposto, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
para
absolver o apelante do crime de associação
para o tráfico de drogas e
desclassificar o delito de tráfico para o de posse de drogas para consumo próprio
, determinando a remessa dos autos ao Juízo competente.

Considerando a desclassificação do delito, independentemente da publicação do acórdão ou do trânsito em julgado da presente decisão,
comunique-se imediatamente o juízo de origem
para que, com a brevidade necessária
expeça alvará de soltura em favor do recorrente
, devendo ser imediatamente posto em liberdade, salvo se estiver preso também por outro motivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020