Tribunal: TJMT
Processo: 1034793-75.2019.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1034793-75.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), AYDA MONGE DIAS - CPF: 283.848.061-87 (APELADO), ROQUE PIRES DA ROCHA FILHO - CPF: 696.898.141-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO – SORAFENIBE – NEGATIVA COBERTURA – DEVER DE COBERTURA RECONHECIDO – DANO MORAL – CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Deve ser levado em conta os Princípios Normativos Constitucionais norteadores do ordenamento jurídico pátrio, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana.

A ausência de previsão do medicamento no regulamento da ANS, já que não estaria amparado pela Diretriz de Utilização – DUT regulamentada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), não pode legitimar a recusa do plano de saúde em garantir a utilização do medicamento indicado por médico a autora/apelada, ainda, mais constando na bula do mesmo a previsão para o câncer que acomete a Apelada.

A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça as resoluções da ANS estabelecem apenas o rol exemplificativo dos atendimentos mínimos que devem ser oferecidos pelas operadoras aos usuários de plano de saúde privado, sendo utilizado como referência para que tais operadoras elaborem sua própria lista, o que certamente não impede o oferecimento de coberturas mais amplas
.

Faz-se necessário esclarecer que referido entendimento não se trata de aniquilação da autonomia privada, mas de balizamento das relações contratuais, de modo a extrair interpretação que melhor atenda à função social do contrato e à boa-fé.

A jurisprudência que se formou no Superior Tribunal de Justiça considera que não cabe ao plano de saúde estabelecer o tipo de tratamento a que deverá se submeter o segurado.

O entendimento jurisprudencial, assente no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a injusta recusa de cobertura de seguro saúde dá direito ao segurado ao ressarcimento dos danos extrapatrimoniais sofridos, tendo em vista que tal fato agrava a
situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face de sentença prolatada pelo juízo da Quarta Vara Cível de Cuiabá, que nos autos nº 1034793-75.2019.8.11.0041 – Ação de Obrigação de Fazer c/c Antecipação de Tutela e Indenização por Dano Moral – julgou procedente referida ação, determinando que a Requerida forneça todo o necessário ao tratamento da requerente, com a cobertura da Terapia Antineoplasica oral para tratamento do câncer – medicamento denominado “Sorafenibe”, nos termos da prescrição médica, que tornou definitiva; condenou a requerida ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, acrescida de juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo índice INPC a partir da data desta sentença. Condenou também, a Ré, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixou em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 2º, do CPC/2015.

Inconformada, em suas razões a Apelante suscita preliminar de cerceamento de defesa, para tanto, que a demanda ostenta complexidade que prescinde prova pericial; que pleiteou expressamente a perícia, entretanto, em sede de decisão interlocutória foi negada a referida pretensão.

Alega que não se faz razoável, nem mesmo justo, que a demanda seja resolvida sem o exaurimento de todas as vias de defesa que se fazem pertinente, tendo em vista que o julgador só pode indeferir o pedido de perícia nos casos expressamente previstos no Código de Processo Civil, em seu artigo 464, § 1º, incisos I, II e III, não configurados no caso em tela.

Requer a anulação da sentença por cerceamento de defesa, com retorno dos autos do processo para o primeiro grau de jurisdição, sendo aberta novamente a fase instrutória com a produção da prova pericial requerida.

No mérito, defende a legalidade da não cobertura da terapia antineoplásica oral para o tratamento de câncer.

Ressalta que no ato da assinatura contratual, a Apelada tinha plena ciência das cláusulas contratuais, bem como que alguns serviços prestados dependeriam de preenchimento de critérios estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, não cabendo qualquer exigência além do estipulado em contrato, sob pena de prejuízos para a Apelante.

Que a ANS expediu e publicou a Resolução Normativa RN n° 428/201 7, que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura mínima; que na mencionada Resolução Normativa, a ANS desincumbiu -se fielmente do mister em questão, ao definir em seus artigos 1º e 2º, o rol de procedimentos mínimos obrigatórios do art. 10 da Lei 9.656/98.

Assevera que o contrato celebrado entre as partes é claro ao afirmar que somente serão cobertos e autorizados os exames de diagnóstico e tratamentos desde que EXPRESSOS NO ROL DE PROCEDIMENTOS DO CONSU (Resolução de Conselho de Saúde Suplementar), é o que se infere do ANEXO I e II, que fazem parte da Resolução Normativa nº 428/201 7, da Agência Nacional de Saúde – ANS.

Aduz que, no presente caso, o medicamento denominado de Sorafenibe, porém os medicamentos para tratamento do câncer têm diretrizes de utilização.

Que o anexo II, da RN supracitada estabelece diretrizes de utilização que estabelecem os critérios, baseados em evidências médicas, a serem observadas para a cobertura dos procedimentos realizados pelos planos de saúde; e, segundo as diretrizes técnicas estabelecidas na referida lista de procedimentos (as quais são elaboradas pela própria agência), a TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DE CÂNCER possui cobertura obrigatória somente nos casos transcritos na mesma para cada tipo de neoplasia.

Que a Apelada está acometida por Adenocarcinoma Tireoide, sendo que o medicamento SORAFENIBE tem indicação somente para Hepatocarcinoma Avançado em pacientes Child A, sendo esta a razão da negativa da Operadora de Saúde. Sustenta a legalidade da não cobertura; que a Apelada teve negado o tratamento, pois o medicamento SORAFENIBE não é indicado para a patologia que a acomete, ou seja, a Apelada não cumpriu as exigências legais e contratuais.

Que obrigar as operadoras de saúde a fornecerem mais do que foi contratado gera desequilíbrio contratual, que causa efeitos que se propagam em todo o custo da operação, atingindo, indistintamente, outros associados.

Defende a ausência de comprovação da ineficácia dos tratamentos convencionais – que no caso em comento, a TERAPIA ANTINEOPLASICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER consta no rol de cobertura pelos planos de saúde, no entanto, os medicamentos utilizados devem necessariamente constar nas Diretrizes estabelecidas pela ANS, conforme verificamos no PARECER TÉCNICO Nº 27/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018.

Alega ausência de ato ilícito e inexistência de dano moral; ainda, que em não sendo este o entendimento, a redução do valor arbitrado.

Seja dado total provimento ao presente recurso, reformando a r. sentença para julgar improcedente o pleito ordinário – com a consequente inversão do ônus sucumbencial, e condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios.

No remoto caso de não restar acolhido o pedido anterior, em conformidade com a fundamentação precedente, requer seja dado parcial provimento ao presente recurso, no sentido de reformar o quantum indenizatório relativo aos danos morais por tratar-se de mero aborrecimento cotidiano, considerando-se que a cobertura do procedimento estava assegurada pela liminar deferida nos autos;

Em caso de não provimento do presente recurso – o que se menciona em homenagem ao princípio da eventualidade – fica desde logo, nos termos das súmulas 282 e 356 do STF, expressamente prequestionada a matéria posta à apreciação deste E. Tribunal, sobretudo a violação aos art. 5º, incisos II, e art. 196 da CF/88.

Contrarrazões (ID nº 55483195).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cinge-se a controvérsia em aferir se a ré/apelada tem ou não obrigação no custeio do medicamento SORAFENIBE, indicado pelo médico assistente, em atenção à Diretriz de Utilização – DUT regulamentada pela ANS.

Segundo dispões a Súmula 608 do col. Superior Tribunal de Justiça: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (STJ. 2ª Seção. Aprovada em 11/4/2018, DJe 17/4/2018)".

Pois bem, deve ser levado em conta os Princípios Normativos Constitucionais norteadores do ordenamento jurídico pátrio, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana.

Incontroverso nos autos que a Apelada paciente sintomática para patologia de Câncer na (CID 10 -6 C50) com estadiamento clínico de nível IV; ainda, que evidenciou a progressão da doença para metástase pulmonar, de modo que o tratamento médico indicado foi a medicação denominada Sorafenibe.

Na hipótese dos autos, a negativa de cobertura do medicamento fundamentou-se na alegação de que referido medicamento possui diretrizes de utilização a serem observadas para que a cobertura pelas operadoras de planos de saúde seja obrigatória, sendo que o quadro clínico da Apelada não atende o disposto na referida diretriz.

Mister consignar, que a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça as resoluções da ANS estabelecem apenas o rol exemplificativo dos atendimentos mínimos que devem ser oferecidos pelas operadoras aos usuários de plano de saúde privado, sendo utilizado como referência para que tais operadoras elaborem sua própria lista, o que certamente não impede o oferecimento de coberturas mais amplas
.

Faz-se necessário esclarecer que referido entendimento não se trata de aniquilação da autonomia privada, mas de balizamento das relações contratuais, de modo a extrair interpretação que melhor atenda à função social do contrato e à boa-fé.

A jurisprudência que se formou no Superior Tribunal de Justiça considera que não cabe ao plano de saúde estabelecer o tipo de tratamento a que deverá se submeter o segurado.
A Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, determina em seu art. 12, I, ‘b’ que:

‘Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

(...).

b)
cobertura de serviços de apoio diagnóstico
, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;’ [grifo na transcrição].

Como a doença insere-se na cobertura do plano de saúde, o fato de o medicamento atender ou não às diretrizes de utilização da ANS é irrelevante diante da existência de prescrição médica, por competir ao especialista e não à operadora/seguradora, definir os exames e tratamentos mais adequados ao paciente.

Acerca do referido medicamento o Ministério da Saúde em “NOTA TÉCNICA N.º 2666/2018-CGJUD/SE/GAB/SE/MS” no item 3.1 da referida nota estabeleceu:

“
3.1. O medicamento Sorafenibe (Nexavar®), trata-se de um antineoplásico, possui registro na ANVISA e em sua bula possui indicação para o tratamento de um determinado tipo de câncer nos rins que não tenha respondido ao tratamento prévio com alfainterferona ou interleucina-2 ou que não pudesse receber tal terapia.
Também é indicado para o tratamento de
câncer no fígado que não possa ser removido com cirurgia; para pacientes com um tipo de
câncer de tireoide (diferenciado - papilífero, folicular, célula de Hurthle) localmente avançado ou metastático, progressivo, que não responde à terapia com iodo radioativo.”
https://sei.saude.gov.br/sei/documento_consulta_externa.php?id_acesso_externo=26156&id_documento=4963752&infra_hash=6e3c8ecc2c51a6a009d2303d3fbe4b21

Nota-se ainda, na bula do medicamento em questão há inclusão de indicação para tratamento de pacientes com carcinoma de tireóide diferenciado (papilífero, folicular, célula Hurthle), localmente avançada, localmente avançado e metastático, progressivo, refratário a iodo radiotivo. (https://consultaremedios.com.br/to

silato-de-sorafenibe/bula).

Desse modo, a ausência de previsão no regulamento da ANS, já que não estaria amparado pela Diretriz de Utilização – DUT regulamentada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), não pode legitimar a recusa do plano de saúde em garantir o tratamento indicado por médico ao autor/agravante.

Não cabe a operadora, portanto, recusar-se a custear o exame indicado essencial para verificação do avanço de doença, cujo tratamento é coberto pelo contrato.

Portanto, temos que a negativa da parte ré em fornecer o medicamento para a autora foi equivocada, a uma porque há expressa previsão contratual para outros tratamentos para a doença que acomete a autora,

sendo certo que o medicamento foi regularmente receitado pelo médico competente, observando-se, inclusive, a situação de risco em que a demandante se encontrava.

Tratando-se de relação de consumo, impõe-se a interpretação do contrato à luz do Código de Defesa do Consumidor, o qual preleciona no seu artigo 51 par.1°, II, a nulidade das cláusulas restritivas dos direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do próprio negócio.

Devemos recordar que a hipótese se refere à relação jurídica de consumo lastreada em contrato por adesão, conceitualmente concebido como de longa duração e para qual não há interferência do consumidor na definição das regras nele contidas.

Assim, torna-se necessário mitigar a visão extremada da subsunção irrestrita ao princípio do pacta sunt servanda, viabilizando-se a adaptação das situações jurídicas disciplinadas no contrato por adesão, com o fim de que as obrigações que traduzam onerosidade excessiva não preponderem, devendo prevalecer os direitos fundamentais do consumidor, previstos no art.6°, IV, bem como a aplicação das normas insertas no art.51, IV, X e par.1º, I, II e III, todos do CDC, como forma de restabelecer o equilíbrio do contrato, considerando ainda a sua função social e os princípios da boa-fé objetiva, da probidade, confiança e transparência.

Outrossim, no caso em concreto o que se está em jogo é a vida da pessoa humana, não podendo ser ceifada da agravada a oportunidade de ser tratada adequadamente da doença que a atinge.

Desta feita, mantenho a sentença, tal que prolatada.

Com relação ao dano moral, ainda que o mero descumprimento contratual não seja causa geradora de dano moral indenizável, o entendimento jurisprudencial assente no Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a injusta recusa de cobertura de seguro saúde dá direito ao segurado ao ressarcimento dos danos extrapatrimoniais sofridos, tendo em vista que tal fato agrava a
situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada
. Sobre o tema:

RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABLAÇÃO DA MAMA QUANDO DO TRATAMENTO CIRÚRGICO DE CÂNCER. NECESSIDADE DE MAMOPLASTIA REPARADORA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL.

1. A jurisprudência desta Corte tem como assente que a injusta recusa à cobertura do plano de saúde gera dano moral, pois agravada a situação de aflição psicológica e de angústia do usuário, que ademais se encontra com a saúde debilitada.

2. A negativa de cobertura supera os inconvenientes de eventual descumprimento contratual que seriam resolvidos com apoio nas cláusulas do contrato e no direito contratual, podendo adentrar na seara do vilipêndio à dignidade do contratante.

3. A prestadora do serviço de saúde deveria arcar com procedimento que restituiria a paciente o mais proximamente possível ao estado pregresso à cirurgia, reparando-lhe o mal psicológico que decorre da ablação da sua mama, já que o mal físico teria sido removido no procedimento realizado.

4. Situação fática traçada no aresto recorrido suficiente a endossar o reconhecimento de danos morais indenizáveis.

5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. AgInt no REsp 1772800/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020).

Em relação ao quantum, entendo que foi fixado consoante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser mantido.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, mantendo incólume a sentença apelada.
Fixo honorários sucumbenciais em 20% sobre o valor da condenação, com fulcro no art.
85, § 2º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020