Tribunal: TJMT
Processo: 0022155-86.2015.8.11.0002
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ANA MARIA DE BARROS CESAR
APELADO(S):
INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE VÁRZEA GRANDE - PREVIVAG
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

Número do Protocolo: 130996/2017
Data de Julgamento: 02-09-2020

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – PRETENSÃO DE PAGAMENTO DOS 5/5 (CINCO QUINTOS) EM VALOR ATUALIZADO – IMPOSSIBILIDADE – JÁ DECLARADA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º, DO ARTIGO 72, DA LEI Nº 1.164/91 PELO PLENO – SEM MODULAÇÃO DE EFEITOS – EFEITO EX TUNC - PRETENSÃO DE ATUALIZAÇÃO DA REMUNERAÇÃO RECEBIDA A TÍTULO DE INCORPORAÇÃO – ATO DISCRIMINATÓRIO DO CHEFE DO EXECUTIVO – INCABÍVEL – PRECEDENTES DO STF – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 339/STF – MANDADO DE SEGURANÇA UTILIZADO COMO AÇÃO DE COBRANÇA — AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA MANTIDA — SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob o fundamento de isonomia. Incidência da Súmula 339 do STF. Precedentes.
Aos servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não assiste direito à manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos de função de direção, chefia ou assessoramento, uma vez que nova fixação e a alteração da remuneração do servidor público só pode ser feita por lei específica.
A matéria em discussão já se encontra pacificada neste Tribunal, uma vez que com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 18531/2011, pelo Tribunal Pleno deste Sodalício, por unanimidade, fora declarado inconstitucional o § 2º, do artigo 72, da Lei nº 1.164/91; que estabelecia a gratificação pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento até o limite de 5/5 (cinco quintos).

APELANTE(S):
ANA MARIA DE BARROS CESAR
APELADO(S):
INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE VÁRZEA GRANDE - PREVIVAG
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Ana Maria de Barros Cesar, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Várzea Grande, que, nos autos de Mandado de Segurança n. 22155-86.2015.8.11.0002, Impetrado contra ato da Prefeita Municipal de Várzea Grande e Diretora da PREVIVAG – Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Várzea Grande, denegou a segurança pretendida.
A Apelante pretende a reforma da sentença, de modo que afaste a tese de inconstitucionalidade do disposto no § 2º, do artigo 72, da Lei n. 1.164/91, sua redação original, bem como para conceder a segurança e determinar que as Impetradas efetuem o pagamento dos 4/5 (quatro quintos) de incorporação da gratificação de função em razão de exercício de cargo em comissão, na forma do art. 72, § 2º, da Lei Municipal n. 1.164/91, no valor atual percebido por um diretor de escola, qual seja, R$ 3.000,00 (três mil reais).
Sequencialmente, pretende que os valores dos quintos incorporados sejam atualizados anualmente, mantendo a paridade nominal da gratificação, bem como que seja arbitrada multa diária em caso de descumprimento.
Como pedido sucessivo, a Apelante busca determinar que os valores dos quintos incorporados, desde a data da portaria que lhe concedeu, sejam atualizados anualmente pelos mesmos índices utilizados na correção do valor do cargo comissionado de Diretor; pelos índices gerais de reajuste da remuneração dos servidores do Município de Várzea Grande/MT, ou mesmo pelos índices do INPC/IBGE, face os comandos legais contidos no art. 37, X, da CF, e no art. 52, da Lei Municipal n. 1.164/91.
Assevera que o não pagamento da incorporação nestes termos fere seu direito líquido e certo, razão pela qual, busca o provimento do presente recurso, reformando a sentença e concedendo a segurança nos termos dos pedidos da exordial.
Por sua vez, os Impetrados apresentaram suas contrarrazões às fls. 131/158 pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifesta pelo desprovimento do recurso (fls. 167/170).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Ana Maria de Barros Cesar, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Várzea Grande, que, nos autos de Mandado de Segurança n. 22155-86.2015.8.11.0002, Impetrado contra ato da Prefeita Municipal de Várzea Grande e Diretora da PREVIVAG – Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Várzea Grande, denegou a segurança pretendida.
A Apelante pretende a reforma da sentença, de modo que afaste a tese de inconstitucionalidade do disposto no § 2º, do artigo 72, da Lei n. 1.164/91, sua redação original, bem como para conceder a segurança e determinar que as Impetradas efetuem o pagamento dos 4/5 (quatro quintos) de incorporação da gratificação de função em razão de exercício de cargo em comissão, na forma do art. 72, § 2º, da Lei Municipal n. 1.164/91, no valor atual percebido por um diretor de escola, qual seja, R$ 3.000,00 (três mil reais).
Pois bem.
Antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.
Ato ilegal, fundamentalmente, é aquele que não se submete à lei ou aos princípios básicos de uma ordem jurídica positiva, definição que se aplica a qualquer ação comissiva ou omissiva despida de apoio em norma expressa, regulamento ou princípios constitucionais.
A certeza a que alude à lei, deve se evidenciar com todos os elementos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração, comprovando-se de plano, liminarmente, através de documentos apresentados em Juízo, conforme conceito já consagrado pela jurisprudência:
“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo e, fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano” RSTJ 4/1427 e 27/141.
Isto posto, in casu, a Apelante informa que ingressou no quadro funcional do município em 01/03/1977, tendo exercido cargo em comissão de Diretora Escolar nos períodos compreendidos entre 05/02/1992 e 31/12/1996, conforme se extrai da ficha funcional anexa aos autos.
Assevera que, por meio de decisão do Prefeito Municipal e homologado pelo Plenário do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, foi deferida a aposentadoria por tempo de serviço com proventos integrais e a incorporação das vantagens do cargo em comissão.
O objeto dos autos cinge-se no recebimento de 4/5 (quatro quintos) de incorporação da gratificação pelo exercício do cargo em comissão de Diretora Escolar, nos termos do art. 72, § 2º, da Lei Municipal n. 1.164/91, no valor atual percebido por um diretor de escola, qual seja, R$ 3.000,00 (três mil reais).
A matéria em discussão já se encontra pacificada neste Tribunal, uma vez que com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 18531/2011, pelo Tribunal Pleno deste Sodalício, por unanimidade, fora declarado inconstitucional o § 2º, do artigo 72, da Lei nº 1.164/91; que estabelecia a gratificação pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento até o limite de 5/5 (cinco quintos).
Nesse sentido:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI PROMULGADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES – VÍCIO FORMAL – AÇÃO PROCEDENTE. As normas que disciplinam ou regulam direitos ou deveres pertinentes aos servidores públicos municipais são de competência privativa do chefe do Poder Executivo, conforme estabelece tanto a Constituição Federal quanto a Estadual. Adota-se o princípio da iniciativa reservada ao Prefeito Municipal em relação às matérias que digam respeito a servidor público, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. A inconstitucionalidade formal é plena e nulifica por inteiro o texto legal viciado, prejudicando o conhecimento da inconstitucionalidade material. (...). (Tribunal Pleno – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 18531/2011, DJ 10-11-2011). (destaquei)
Irresignada, a Apelante argumenta, também, que a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 18531/2011 questiona a constitucionalidade do § 2º, do artigo 72, da Lei Complementar n. 1.164/1991, com redação dada pela Lei Complementar n. 3.185/2008, entretanto, na presente ação, se busca apenas a aplicação do texto original da Lei Complementar n. 1.164/1991, de modo que citada ADI não deve ser aplicada ao caso.
Todavia, com o reconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo, e da não modulação dos efeitos, esta declaração é retroativa à data da sua instituição (eficácia ex tunc); portanto, não mais produz efeitos desde a sua edição, com isso, a Apelante não possui direito líquido e certo a ser tutelado.
A propósito, em casos semelhantes este Tribunal assim decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FRAÇÃO DE 5/5 (CINCO QUINTOS) PERCEBIDA PELO DESEMPENHO DE FUNÇÃO GUARDA MUNICIPAL CLASSE ESPECIAL E SUPERVISORA DA GUARDA MUNICIPAL D.A.S. 2 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 72, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/91 - MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - INCORPORAÇÃO INDEVIDA - SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO PROVIDO. Não prospera a pretensão de cobrança de incorporação de gratificação fundamentada em dispositivo de Lei Municipal declarado inconstitucional. Com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei em que se funda o pedido da impetrante, artigo 72, § 2º, da Lei Complementar n° 1.164/91 do Município de Várzea Grande, pelo Pleno deste e. Tribunal de Justiça, não há se falar em direito líquido e certo consistente na incorporação de gratificação em seus vencimentos. (Apelação / Reexame Necessário, 7826/2013, DESA.NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 3/6/2014, Data da publicação no DJE 9/6/2014) (destaquei)
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRETENSÃO DE PAGAMENTO DOS 5/5 (CINCO QUINTOS) EM VALOR ATUALIZADO – IMPOSSIBILIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 72, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/91 - MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. 1. A sentença que, em mandado de segurança, concede a ordem, está sujeita ao reexame necessário. 2. Com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei em que se funda o pedido do apelante, artigo 72, § 2º, da Lei Complementar n° 1.164/91 do Município de Várzea Grande, pelo Pleno deste e. Tribunal de Justiça, não há se falar em direito líquido e certo consistente na incorporação de gratificação em seus vencimentos.
(N.U 0021723-04.2014.8.11.0002, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019) (destaquei)
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE COBRANÇA - QUESTÃO PREJUDICIAL - ADI Nº 3.920 - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 6.841/1996 - EFEITO VINCULANTE - ARTIGO 102, §2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AUSÊNCIA DE MODULAÇAO DE EFEITOS - EFEITO EX TUNC - SENTENÇA AMPARADA EM NORMA INCONSTITUCIONAL - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO FORMULADO NA INICIAL - RECURSO PREJUDICADO - SENTENÇA RETIFICADA. A sentença julgou procedente o pedido amparado na Lei Estadual nº 6.841/1996, porém, no curso do reexame e do recurso voluntário, sobreveio a declaração de inconstitucionalidade da norma pela ADI nº 3.920/STF, com efeitos ex tunc.
(N.U 0004671-19.2007.8.11.0041, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/11/2015, Publicado no DJE 17/11/2015) (destaquei)
Assim, ante a declaração de inconstitucionalidade do disposto no art. 72, § 2º, da Lei Municipal n. 1.164/91, impossível à concessão da gratificação com fundamento neste dispositivo, prejudicando as demais questões suscitadas.
Ademais, cumpre ressaltar que, ainda que possível fosse o reajuste dos quintos de gratificação, como pretendia a Apelante, a via eleita não seria correta, visto que o mandado de segurança não substitui a ação de cobrança, conforme expressa disposição da Súmula n. 269 do STF.
Como pedido sucessivo, a Apelante busca determinar que o valor dos quintos incorporados, desde a data da portaria que lhe concedeu, seja atualizado anualmente pelos mesmos índices utilizados na correção do valor do cargo comissionado de Diretor; pelos índices gerais de reajuste da remuneração dos servidores do Município de Várzea Grande/MT ou mesmo pelos índices do INPC/IBGE, face os comandos legais contidos no art. 37, X, da CF, e no art. 52, da Lei Municipal n. 1.164/91.
Entretanto, o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é de que para ambas as situações são necessárias leis específicas, conforme se infere do seguinte julgado:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAT’IVO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. EXTENSÃO DE REVISÃO GERAL DE REMUNERAÇÃO ASSEGURADA A DETERMINADAS CATEGORIAS. LEIS ESTADUAIS N. 1.471/2005 E 1.506/2005. INEXISTÊNCIA DE REAJUSTE GERAL. SÚMULA 339/STF. DISTINÇÃO ENTRE REAJUSTE SETORIAL DE SERVIDORES PÚBLICOS E REVISÃO GERAL ANUAL DA REMUNERAÇÃO. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA PARA AMBAS AS SITUAÇÕES. CARÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A ENSEJAR A REFORMA DA DECISÃO. (AgRg no RMS 26.467/RO – Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 1.10.2013, p. DJe 9.10.2013).
Além disso, o Supremo Tribunal Federal em suas decisões expõe que “a Constituição, ao prever a revisão geral anual, na mesma data e sem distinção de índices, não assegura aos servidores públicos direito líquido e certo a um determinado índice”.
De igual modo, não prospera o seu pedido de reajuste da incorporação com base nos índices utilizados na correção monetária no valor do cargo comissionado, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o “modo de cálculo das gratificações incorporadas é fixado pela legislação e não se vincula aos cargos comissionados atuais, mormente após a existência de alteração de regime jurídico.” (AgRg no RMS 46.135/GO – Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, j. 5.5.2015, j. DJe 11.5.2015), como ocorre no presente caso.
De outro giro, o óbice também é encontrado na Súmula 339 do STF, já que não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sobre o fundamento de isonomia.
O Tribunal de Justiça de Mato Grosso ao decidir sobre a matéria, expõe o seguinte entendimento:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – INCORPORAÇÃO – QUINTOS – GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INTRODUÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 1.164/1991 – LEI COMPLEMENTAR N. 3.463/2010– ATUALIZAÇÃO PARA OS VALORES ATUAIS DOS CARGOS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sobre o fundamento de isonomia. Incidência da Súmula 339 do STF.
Aos servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não assiste direito à manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos de função de direção, chefia ou assessoramento, uma vez que nova fixação e a alteração da remuneração do servidor público só pode ser feita por lei específica.

(N.U 0024682-11.2015.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) (destaquei)
No mesmo sentido:
RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – PRETENSÃO DE PAGAMENTO DOS 5/5 (CINCO QUINTOS) EM VALOR ATUALIZADO – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL – RE 563.965/RN PRETENSÃO DE ATUALIZAÇÃO DA REMUNERAÇÃO RECEBIDA A TÍTULO DE INCORPORAÇÃO – ATO DISCRIMINATÓRIO DO CHEFE DO EXECUTIVO – INCABÍVEL – PRECEDENTES DO STF – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 339/STF – MANDADO DE SEGURANÇA UTILIZADO COMO AÇÃO DE COBRANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA – RECURSO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO. É vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes, uma vez que este não pode substituir o Poder Executivo (artigo 37, X, CF), assim como a fixação e alteração da remuneração somente podem ser feitas por lei específica, ante o princípio da legalidade, insculpido no caput do artigo 37 da CF/1988. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob o fundamento de isonomia. Incidência da Súmula 339 do STF. Precedentes.
(N.U 0010198-88.2015.8.11.0002, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/07/2017, Publicado no DJE 14/07/2017)
Como se vê, o reajuste da incorporação pretendido pela servidora implica alteração de sua remuneração, que só pode ser feita por lei específica, de modo que não há se falar em direito líquido e certo.
Assim, atento às supramencionadas considerações e às especificidades da situação fática, compreendo que não restou configurado ato ilegal ou arbitrário a justificar concessão da segurança.
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação e mantenho inalterado o ato sentencial.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 2 de setembro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR