Tribunal: TJMT
Processo: 0001244-20.2016.8.11.0034
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001244-20.2016.8.11.0034
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), Wallyson Vinicius Freitas dos Santos (APELANTE), RODRIGO BINOTTO PEREIRA - CPF: 003.342.321-04 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), WALLYSON VINICIUS FREITAS DOS SANTOS (APELANTE), WALLYSON VINICIUS FREITAS DOS SANTOS - CPF: 058.873.411-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006] – PACIENTE ABORDADO EM BARREIRA POLICIAL PORTANDO DROGAS – PERÍCIA REALIZADA – MACONHA E ÁCIDO BÓRICO –

IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA– MATERIALIDADE E INDICIOS DE AUTORIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS –

ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT –

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006
–

INOCORRÊNCIA – TESE ISOLADA NOS AUTOS
–

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 33, §3º, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 (USO COMPARTILHADO) – SEM QUALQUER PROVA APTA QUE CONSUBTANCIE A DESCLASSIFICAÇÃO REQUERIDA

–
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONSTANTE DO ART. 33, §4º DA LEI. 11.343/2006, EM SEU GRAU MÁXIMO
– ÓBICE –
APELANTE QUE FOI PRIVILEGIADO EM SENTENÇA COM A BENESSE LEGAL
EM PROCESSO DIVERSO –

PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – A CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS É IMPERATIVA DE ORDEM LEGAL [ART. 804 DO CPP] - ISENÇÃO QUE É MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES
–

PRECEDENTES

AP 8590/2017 TJMT – APELO DESPROVIDO .

Inviável a
absolvição
do delito de
tráfico
de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os testemunhos ouvidos em Juízo são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

Enunciado Orientativo 8 “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Enunciado
Orientativo
7
“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Enunciado Orientativo n.º 3:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
.

É consabido que a fim de se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. ” (HC 489.859/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).

Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na espécie, seria inviável a aplicação da benesse, pois o apelante possui duas ações penais em seu desfavor, o que denota dedicação a atividades criminosas. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de WALLYSON VINICIUS FREITAS DOS SANTOS contra decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Dom Aquino/MT que, nos autos da ação penal nº.1244-20.2016.811.0002, (código 43138), deu-o como incurso no artigo 33, ‘caput’ da Lei n° 11.343/06, impondo-lhe
a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão

e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto
. (Sentença Id. 23521483).

Não se conformando com os termos da sentença requer pela absolvição com base no art. 386, inciso VI do CPP. Subsidiariamente, a desclassificação da conduta do apelante para a disposta no artigo 28 (posse para consumo pessoal), e, caso não seja o entendimento, a desclassificação para o art. 33, §3º, ambos da Lei nº 11.343/06 (uso compartilhado). Por fim, requer a aplicação do privilégio disposto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e a isenção das custas processuais (Id. 21521497 e 23521498).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso mantendo-se inalterada a sentença de primeiro grau. (Id 23521951 e 21531952)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, por parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça – Dr. João Batista de Almeida, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, assim sintetizando: (Id. 25237975)

“SENTENÇA QUE CONDENOU A APELANTE COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006, À PENA DE 05 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, BEM COMO AO PAGAMENTO DE 500 DIAS-MULTA – INCONFORMISMO DA DEFESA – A DEFESA REQUER A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. SUBSIDIARIAMENTE, PLEITEIA O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONSTANTE DO ART. 33, §4º DA LEI. 11.343/2006, EM SEU GRAU MÁXIMO, E A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES – FARTO CONTEÚDO PROBATÓRIO INCRIMINADOR DANDO CONTA DA FINALIDADE DE MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – PRESUMEM-SE IDÔNEAS AS DECLARAÇÕES FEITAS POR POLICIAIS, BEM COMO POSSUI FORTE VALOR PROBANTE PARA O AMPARO DE UM DECRETO CONDENATÓRIO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS INSERTOS NO § 4°, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – RÉU QUE NÃO POSSUI BONS ANTECEDENTES E RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL PELO MESMO TIPO DE CRIME – DA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – A CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS É IMPERATIVA DE ORDEM LEGAL (ART. 804 DO CPP) - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS É MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES - “O MOMENTO DE SE AFERIR A SITUAÇÃO DO CONDENADO PARA EVENTUAL SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS É A FASE DE EXECUÇÃO” (TJMT – AP 8590/2017) – SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA EM SUA INTEGRALIDADE –
PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado WALLYSON VINICIUS FREITAS DOS SANTOS, como incurso nas sanções do art. 33, ‘
caput’
da Lei 11.343/06.

De proêmio, conheço dos recursos, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Não se conformando com os termos da sentença requer pela absolvição com base no art. 386, inciso VI do CPP. Subsidiariamente, a desclassificação da conduta do apelante para a disposta no artigo 28 (posse para consumo pessoal), e, caso não seja o entendimento, a desclassificação para o art. 33, §3º, ambos da Lei nº 11.343/06 (uso compartilhado). Por fim, requer a aplicação do privilégio disposto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e a isenção das custas processuais (Id. 21521497 e 23521498).

A denúncia restou alinhavada nos seguintes termos: (Id. 23010995/2351533)

“[...] Consta no Inquérito Policial que no dia 25 de julho de 2016, por Volta das 22h00, em Via pública, na Rodovia 344, rua Marechal Rondon, Vila Planaltina, nesta cidade de Dom Aquino/MT, o denunciado WALLYSON VINICIUS FREITAS DOS SANTOS, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, transportou e trouxe consigo, 03 (três) porções de maconha e 20 (Vinte) gramas de íons boratos, droga esta capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cujas características dos fatos impedem a conclusão de ser única, exclusiva e imediatamente para consumo.

Apurou-se que na data, horário e local acima descritos, a guarnição de polícia militar desta cidade, foi acionada pela 7ª CIPM de Jaciara, informando-os que haviam tentado realizar a abordagem de um suspeito que estaria na posse de uma arma de fogo, e o mesmo teria evadido pela rodovia 344 em sentido a este município de Dom Aquino/MT.

Demostrou-se que os policiais militares desta cidade, com o intuito de encontrar o suspeito noticiado, montaram uma barreira e abordaram o denunciado WALLYSON, sendo que no momento da revista foi encontrado com o denunciado 03 (três) porções de maconha e 20 (Vinte) gramas de íons boratos.

Em Virtude dos fatos, foi realizada a prisão em flagrante delito do denunciado.

Diante disso, existem no feito em tela, elementos robustos que consubstanciam a materialidade e a autoria delitiva, caracterizadas pelo Auto de Prisão em Flagrante (fl. 02), Boletim de Ocorrência (fls. 10/11), Auto de Apreensão (fl. 12) Laudo Pericial (fls. 33/35) e Termos de Declarações constantes nos autos. [...]”

Pugna, nesse contexto, pela
sua absolvição com base no art. 386, inciso VI do CPP, subsidiariamente,
a desclassificação da conduta do apelante para a disposta no art. 28 [posse para consumo pessoal], e,
caso não seja o entendimento, a desclassificação para o
§3º do art. 33 [uso compartilhado], do mesmo diploma legal.
Por fim,
requer a aplicação do privilégio disposto no art. 34, §4º, da Lei nº 11.343/06
e a isenção das custas processuais (Id. 21521497 e 23521498)
.

A materialidade ressoa do auto de prisão em flagrante (Id. 23515536), pelo boletim de ocorrência nº.2016.231099 (Id. 23515540), pelo termo de exibição e apreensão (Id. 23515541), laudo preliminar (Id. 23516981) e laudo pericial nº.3.14.2016.28557-01 (Id. 2351998) que apresentaram o seguinte resultado. Vejamos:

“[..]2. material recebido

Trata-se de:

A)01(uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado com: “2”.

B) 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionada no interior de tubos plásticos, cônico, tampado e identificado com: “1”.

[...]

Massa: A porção recebida no item “A” 1.02 g (um grama e dois centigramas) de massa líquida,

a porção recebida no item “B” apresentou 0,34 g (trinta e quatro centigramas) de massa líquida. As massas foram obtidas em balança analítica Marte AL 500.

[...]

RESULTADOS

Após a realização dos exames, verificou-se que o material analisado no item “A” apresentou resultado NEGATIVO para a presença de COCAÍNA, porém apresentou resultado POSITIVO para a presença de IONS BORATO; e o material recebido no item B apresentou resultado POSITIVO para presença de Cannabis Sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol).

[...]

Conforme a portaria n° 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e suas atualizações, o THC (tetrahidrocanabinol) esté incluído na Lista F2 de substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil e a MACONHA na lista F2 de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas.

Os ÍONS BORATOS comercialmente podem ser encontrados como ÁCIDO BÓRICO que é um sal de caráter levemente ácido, comumente acrescentado à cocaína em sua forma final como coadjuvante com o objetivo de aumentar os lucros em sua comercialização ilícita. Esta substância possui venda controlada pela Policia Federal (LISTA II) — insumos químicos que possam ser destinados a elaboração de cocaína em suas diversas formas. Lei N°. 10.357, de 27/12/2001. Decreto N°. 4262 de 10/06/2002. Portaria N°. 169/MJ, de 21/02/2003.[...]”(Sic.)

Da mesma forma, a autoria restou comprovada pelos elementos carreados aos autos, tais como, a prova circunstancial, além da própria situação do flagrante, bem como, dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares que efetuaram a prisão em flagrante delito do recorrente, cujo trecho do depoimento do policial GEORGE DOUGLAS RODRIGUES, na fase extrajudicial, declinou: (ID. 23515537)

“(...) QUE o depoente é soldado da Policial Militar, e que nesta data, 25/07/2016 por volta de 22:00 a guarnição da qual faz pane estava em ronda peia cidade, quando receberam uma ligação da equipe da Polícia Militar da cidade de Jaciara, a qual informava que o suspeito estaria de posse de uma arma de fogo. e que após tentativa de abordagem pelos policiais daquela cidade, o suspeito teria tornado rumo a MT 344 em direção a cidade de Dom Aquino. Que fizemos uma barreira e o mesmo ao chegar nesta cidade fora abordado e após revista foram encontrados algumas substâncias aparentando ser maconha e pasta base de cocaína. Que o mesmo estava em uma moto Honda de cor azul placas jzw 5802 de Cuiabá e dizia ser de seu cunhado, e que no momento da abordagem o suspeito não portava nenhum documento (...)”.

Por conseguinte, externou a mesma testemunha acima, na fase judicial, os seguintes termos:

“(...) Nós fomos informados via rádio pela guarnição de Jaciara que teriam tentado abordar um motociclista, suspeita que ‘tava’ armada lá e não conseguiu porque ele evadiu de lá e pegou sentido a MT ai fizemos a barreira aqui, passou as características, cor de camisa mas eu não lembro e, cor da moto, Se eu não tiver enganado uma moto de cor azul e fomos e abordamos ele aqui no começo da

cidade, na entrada da cidade, foi feita a revista pessoal dele e foi encontrado a droga e foi encaminhado ele, a droga e a motocicleta, porque não tinha documentação, não tinha procedência, encaminhamos para a Delegacia; Promotora: O senhor se recorda quais drogas que foram encontradas com ele? George: Maconha e pasta base se eu não tiver enganado (...) Promotora: Mas em relação ao tráfico o senhor tem conhecimento se ele é de fato traficante ou não? George: o que eu posso dá uma opinião sobre ele que eu acho que ele não é usuário, não tem nenhuma característica de usuário,
ele faz tipo assim um ‘avião’, uma correria ou um tráfico em pequenas quantidades, eu acho em relação a droga, inclusive caiu lá em Jaciara por tráfico né
, mas de usuário eu num tenho conhecimento que ele é usuário de droga não(...).”(Sic.) (Negritou-se)

Ainda em juízo, o testemunho do policial LUCICLEIBER ROSA DA SILVA:

“[...]E, falaram para nós que tinha um indivíduo vindo de Jaciara pra Dom Aquino e que poderia estar armada, que ele tava em local suspeito la em Jaciara, isso já era noite, eu não me lembro o horário não, mas já era noite, aí nós fizemos uma barreira ali próximo do ponto, desse ponto da saída aqui, aí ele vinha vindo de moto nós abordamos ele, fizemos uma revista nele, ele vinha com uma mochila, revistamos as coisas da mochila também, mas só encontramos a substância de entorpecente; Promotor: O senhor se recorda se essa substância de entorpecente era pouca coisa, muita coisa? Lucicleiber: Ah, eu não me recordo; Promotor: Mas o senhor lembra que tinha substância de entorpecente? Lucicleiber - Tinha, substância de entorpecente tinha (...)”.

Assim, nos termos do Enunciado 8 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Nesse mesmo sentido:

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4.
Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes
. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ” (negritei)

E ainda, o entendimento dos Tribunais:

“(...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa”. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Por conseguinte, na fase extrajudicial, o apelante assim declarou: (Id. 23515538)

“(...) Que, o interrogando é usuário de maconha e cocaína. Que o interrogando afirma que comprou a droga do carreteiro Rogério, na cidade de Jaciara/MT; Afirma o interrogando que a droga que o mesmo comprou era para o uso do interrogando e de um outra pessoa - mas o mesmo prefere não dizer o nome para não prejudicar:(...).”(Sic.)

Ato continuo, externou o recorrente, em juízo:

“(...)Juíza: Mas essa droga era do senhor?

Wallyson: Não, essa droga era para o meu tio.

Juíza: Não era para o senhor e o que que o senhor estava fazendo com a droga?

Wallyson: Fui buscar né, não era nem para mim trazer, eu fui lá em Jaciara, que ele falou ainda da bolsa, eu fui pegar uma compra eu tava necessitando, eu tava faltando coisa dentro de casa (...)

Juíza: E o senhor estava trazendo essa droga para usar junto com o tio do senhor?

Wallyson: Isso.

Juíza: O senhor foi abordado ali na BR mesmo?

Wallyson: Foi na BR mesmo, não dei reação ainda, na hora que eles pediram para parara a moto para ser abordado eu parei, nem precisaram me revistar, eu mesmo já falei para eles eu o que que eu tinha, o que eu não tinha (...)

Juíza: Aqui o senhor fala inclusive no depoimento do senhor que o interrogado é usuário de maconha e cocaína, que o interrogado afirma que comprou a droga cocaína do careteiro Rogério lá em Jaciara, que realmente a droga era para o seu uso do senhor e de uma outra pessoa que o senhor não quis dizer nome;

Wallyson: Que era meu tio esse(...)

Promotor: Senhor Wallyson, o senhor disse que pegou a droga para trazer par ao seu tio;

Wallyson: Isso, não trazer para ele né, a droga era para o meu uso e para o dele né, não só para o dele (...)

Promotor: Então o senhor saiu daqui para ir buscar a droga:

Wallyson: Eu saí daqui para ir lá buscar.”(Sic.)

Com efeito, nos crimes de tráfico de drogas ilícitas, previsto no 33 da Lei 11.343/2006, o elemento subjetivo do tipo é o dolo, manifestado na vontade livre e consciente do agente de praticar alguns dos seguintes núcleos verbais:
“portar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas”
.

Neste diapasão, o dolo deve abranger apenas uma elementar do tipo penal, de modo que, no caso vertente resta acertada a sentença penal condenatória, visto que o apelante transportava drogas de uma cidade à outra.

Muito embora tratar-se de pouca quantidade, é cediço que a simples quantidade do entorpecente não guarda vínculo direto com a finalidade ou não de traficância do agente, que o mesmo, portanto uma quantidade pequena poderá ter sua conduta ajustada ao crime de tráfico capitulado no arti.33, da lei 11.343/06.

Igual raciocínio, pode ser empregado nos casos de apreensão de matéria prima ou insumo. O ácido bórico, apreendido com o recorrente juntamente a maconha,

é um adentre as inúmeras substâncias utilizadas pelos traficantes para adulterar ou diluir a cocaína, processo vulgarmente conhecido como “batizar” a droga e realizado como objetivo de aumentar o volume da substância entorpecente e/ou adulterar a sua composição para maximizar os lucros do tráfico.

In casu, o apelante não comprovou a aquisição lícita do ácido bórico para utilização de modo que incorre no delito.

No mais, insta consignar que o crime de tráfico de substâncias entorpecentes é de ação múltipla ou de conteúdo variado, assim, o agente não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da "
venda
”, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino o próprio uso do agente, como no caso vertente.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nessa linha, os arestos deste E. TJMT:

“[...]Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Nesse sentido, recentes decisões dos Tribunais:

“[...]O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. (...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)(Negritou-se)

“[...] Crime de tráfico de entorpecentes que constitui tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, bastando a prática de uma delas para a consumação do ilícito, sendo, pois, desnecessário que o agente seja efetivamente surpreendido na prática do próprio ato de mercancia; (...)”. (N.U 0029321-44.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 16/07/2019)

Portanto, ao contrário do que alega o apelante, as provas constantes nos autos são suficientes, não havendo o que se falar em absolvição por ausência de provas no caso vertente
[
art. 386, inciso VI do CPP].

Avançando no tema, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que as drogas apreendidas em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, ‘
caput’
, da Lei n. 11.343/06.

Ressalto ainda, que o eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas. Neste sentido, o entendimento jurisprudencial:

“[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam”. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Nesta toada, o aresto de minha relatoria,
in verbis
:

“[...]Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

Sobre o assunto o
Enunciado Orientativo n.º 3:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)

Portanto, diante do contexto probatório, não há espaço para a desclassificação para o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, de modo que os elementos de provas são hábeis a embasar a condenação da recorrente pelo crime do art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006.

“APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS. (
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11343/06
C/C
ART. 2º
, DA
LEI Nº 8072/90
).
Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência
de provas. Impossibilidade.
Desclassificação para o delito previsto no
artigo 28
da
Lei nº 11343/06
.
Inviabilidade. Aplicação da pena no mínimo legal. Não cabimento. Apelo desprovido.”
(TJSP; ACr 1500207-71.2019.8.26.0611; Ac. 13743140; Ipuã; Oitava Câmara
de Direito
Criminal; Rel. Des. José Vitor Teixeira
de Freitas; Julg. 13/07/2020; DJESP 16/07/2020; Pág. 2977)

Quanto ao pleito de desclassificação para o delito previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06, sua configuração pressupõe o consumo compartilhado, sem objetivo de lucro.

Trago as lições de Guilherme de Souza Nucci sobre o tema:

“Análise do núcleo do tipo: oferecer (ofertar como presente) é a conduta, cujo objeto é droga. Outros requisitos são estabelecidos neste tipo novo: a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta da droga); d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto. O tipo penal inédito teve por finalidade abrandar a punição daquele que fornece substância entorpecente a um amigo, em qualquer lugar onde pretendem utilizar a droga em conjunto. Fazendo-se em caráter eventual e sem fim de lucro aplica-se figura privilegiada. [...] Se um indivíduo oferece droga, em uma festa, por exemplo, a alguém que acabou de conhecer, mesmo que não haja finalidade de lucro e seja uma atitude isolada, não se aplica o disposto no § 3º do art. 33. Por outro lado, se oferecer droga a um amigo, desde que tal situação ocorra em frequência, também não se beneficia da figura privilegiada”
(Lei Penais e Processuais Penais Comentadas, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,2009, p. 360)

No caso, o acusado havia evadido da PM da cidade de Jaciara sentido a cidade de Dom Aquino, momento em que foi abordado. Após conseguirem deter o suspeito, os policiais encontraram 03 (três) porções de maconha e 20g (vinte) de íons borato, que havia sido transportado por ele.

Olvida-se que, muito embora alegou que as drogas que portava destinava-se ao seu consumo pessoal, bem como, para usar em conjunto com outra pessoa –

seu tio, (não nominado, nem tampouco inquirido) que supostamente residia em outra comarca, assim não fornecendo qualquer informação relevante a fim de consubstanciar a tese ventilada.

Destarte, a figura penal de “
oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem
” (art. 33, § 3º da lei nº 11.343/2006), pressupõe o preenchimento de quatro requisitos, cumulativamente, segundo Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“Outros requisitos são estabelecidos neste tipo novo: a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou beneficio); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta da droga); d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto. O tipo penal inédito teve por finalidade abrandar a punição daquele que fornece substância entorpecente a um amigo, em qualquer lugar conde pretendam utilizar a droga em conjunto. Fazendo-o em caráter eventual e sem fim de lucro aplica-se a figura privilegiada. A exigência concomitante dos quatro requisitos é extremada.”
(Leis Penais e Processuais penais Comentadas. 7ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 326)

Neste sentido, o julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“[...]
A configuração do delito previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06 – “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem” - depende do preenchimento de quatro requisitos, cumulativamente: a) agir em caráter eventual; b) atuar sem objetivo de lucro; c) atingir pessoa do relacionamento do agente; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto.
“[...] a alegada condição de usuário de substância estupefaciente não exclui, de nenhuma forma, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, como é sabido, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder do insurgente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio.” (TJMT, AP nº 84764/2011) A tipificação do delito pressupõe demonstração simultânea dos seguintes requisitos: 1) cometimento do delito de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do alegado agrupamento. “Impõe-se o redimensionamento das sanções basilares, quando se infere, dos autos, que o condutor do processo não indicou fundamento idôneo para aferir desfavoravelmente as circunstâncias judiciais.” (TJMT, AP nº 131401/2014) [...]
(Ap 3601/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/05/2015, Publicado no DJE 11/05/2015) (negritou-se)

No contexto, o suspeito, ao receber ordem de parada pela PM na cidade de Jaciara, evadiu-se sentido a cidade de Dom Aquino, e só veio a parar mediante a guarnição da PM, sendo com ele encontrado droga.

Assim, colaciono aresto de minha relatoria:

“[...]
Não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, e, se quantidade droga e forma de acondicionamento ao lado das circunstâncias fáticas e da prova testemunhal produzida, denotem a pratica da mercancia, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva de desclassificação.
[...]
(TJMT – Ap, 16960/2013, DES.RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 01/10/2013, Data da publicação no DJE 14/10/2013) (negritou-se)

Diante dos fatos, não há que se falar em desclassificação para os delitos do art. 28 e art. 33, §3º, ambos da Lei de Drogas. Na essência, a tipificação na conduta descrita no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 mostra-se adequada.

A defesa pleiteia ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

Nesse quadro, há elementos de prova suficientes que justificam a condenação, de modo que, ao proceder a individualização da pena assim dispôs o Juízo singular:

“[...]Desta forma, ante ao exposto, julgo totalmente procedente a pretensão punitiva estatal para o fim de condenar WALLYSON VINICIUS FREITAS DOS SANTOS, devidamente qualificado nos autos, como incurso no crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Dosimetria

Sendo assim, consoante critério estabelecido pelos artigos 59 e 68 do Código Penal e o princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição, passo à dosimetria da pena.

Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, denoto que a culpabilidade do réu é neutra, nada tendo a se valorar. A conduta social e a personalidade são neutras, eis que ausentes elementos que as indiquem. Os motivos do crime são neutros, visto que não mais graves que os inerentes ao tipo penal.

As circunstâncias são próprias ao delito.

Já as consequências são sempre graves, pois apresentam grande risco à saúde pública, porém inerentes ao crime.

Por fim, não há o que se avaliar com relação ao comportamento da vítima, eis que é a sociedade.

Desta forma, em vista de uma única circunstância desfavorável ao réu, estabeleço como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, partindo do mínimo legal, a pena-base de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Não há agravantes, mas verifico a presença da atenuante genérica de confissão, prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, pelo que atenuo a pena fixada em 06 (seis) meses, fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa).

No que tange à diminuição de pena prevista no §4º da Lei 11.343/06, tenho que não pode ser aplicada, visto que a lei exige que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, mas o acusado não possui bons antecedentes, visto que responde a outro procedimento relacionado ao fornecimento de entorpecentes.

Salienta-se que a lei visa beneficiar apenas aqueles indivíduos que nunca tiveram qualquer outro envolvimento com o mundo criminoso, o que não é o caso do denunciado.

Assim, não vislumbro a presença de majorantes ou minorantes pelo que torno definitiva a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa).

Por outro lado, atendendo à condição econômica do réu, fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, atualizado na data da execução.

De outra banda, a detração deve ser considerada neste momento (artigo 1º da Lei nº 12.736/2012), assim, insta salientar que o réu respondeu todo o feito em liberdade, não havendo que se falar em detração.

Noutro giro, considerando a pena aplicada, bem como a análise anterior das circunstâncias judiciais, fixo o regime semiaberto para o início

do cumprimento da pena, em concordância com o artigo 33 do Código Penal, §2º, alínea b, e §3º.”

Nesse contexto a sentença merece reparos, em especial porque constato que o juiz sentenciante promoveu o aumento da basilar na primeira fase da dosimetria, em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, mesmo sem qualquer circunstância judicial do art.59 do CP valorada desfavoravelmente.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada a recorrente:

a)

1.ª Fase – Nos termos acima, ante o equívoco material constatado na fixação da reprimenda basilar, reajusto-a, ao mínimo legal, estabelecido no preceito delitivo, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa;

b) 2.º Fase – Não há agravantes, mas verifico a presença da atenuante genérica de confissão, prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, porém mantenho a pena inalterada nesta fase a teor da Sumula 231 do STJ.

c) 3.ª Fase –
Para o conhecimento do tráfico privilegiado [art.33, §4] exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas,
cumulativamente
; assim, sem razão o recorrente quanto ao pleito de concessão em seu grau máximo, porquanto inaplicável o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois, o apelante não preenche o requisito legal da primariedade em vista de que ostenta outro processo por tráfico de drogas [nº.1963-40.2017.811.0010, sentenciado em 05.03.2018 e, neste, beneficiado com a vertida privilegiadora], de modo que,
in casu
não faz jus o apelante.

Destarte, p
ara o STF e STJ, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/200619 (tráfico privilegiado)
. Em outras palavras, inquéritos e ações penais em curso não podem ser valorados como maus antecedentes para agravar a pena base. Contudo, são capazes de impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, pois o privilégio somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.

Perfilha o mesmo entendimento este E.TJMT: “
[...]
Demonstrado que o apelante não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art . 33, § 4 º , da Lei n . 11 . 343 / 2006 , por ostentar registro criminal por fato anterior, não há cogitar em aplicação em seu favor da referida minorante.
Observando-se o preenchimento pelo recorrente dos requisitos dispostos no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal, impõe-se a aplicação do regime inicial semiaberto. Fica prejudicada a análise da pretensão do apelante em recorrer em liberdade, tendo em vista a alteração de regime prisional. (N.U 0005354-82.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020).
Ademais, o teor do Incidente de Uniformização de Jurisprudência N°52, deste E. TJMT:
“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Diante da ausência dos requisitos para que se reconheça o privilégio pleiteado, a pena definitiva vai estabelecida em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa;

No mesmo teor, não acolho o pedido de isenção da multa e custas processuais, porquanto o pedido de isenção do réu, por ser economicamente pobre, deve ser analisado pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, ao qual incumbirá, na época oportuna, aferir se as condições do apelante justificam a concessão do benefício.

Ante o exposto, em consonância com o parecer,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por WALLYSON VINICIUS FREITAS DOS SANTOS, contudo, reajusto o equívoco na primeira fase da dosimetria da pena, condição que não altera, ao final, o
quantum
estabelecido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020