Tribunal: TJMT
Processo: 1031161-41.2019.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1031161-41.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS - CNPJ: 18.275.071/0001-62 (APELANTE), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), VALDECEIA BRICHI CARBO - CPF: 957.451.221-53 (APELADO), WILSON ROBERTO LAUER - CPF: 570.915.361-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE(S):

POSTAL SAÚDE – CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS

APELADO(S):

VALDECEIA BRICHI CARBO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PROCEDÊNCIA - NEGATIVA DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO
IPILIMUMABE
ASSOCIADO AO
NIVOLUMABE
, NÃO PREVISTOS NO ROL DA ANS – POSSIBILIDADE – TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS MITIGADA - CLÁUSULA CONTRATUAL – APLICAÇÃO DOS ART. 422 E 423, AMBOS DO CPC/15 - OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO DO PROCEDIMENTO MANTIDA – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – MERO DESCUMPRIMENTO DE CLAÚSULA CONTRATUAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Em que pese o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, tenha se manifestado no sentido da superação do entendimento anteriormente firmado pela Corte, concluindo pela taxatividade do rol de procedimentos da ANS, desobrigando as operadoras da cobertura de eventos não relacionados no citado rol, quando há cláusula contratual no regulamento do plano de saúde prevendo cobertura superior ao rol definido pela ANS.

Pensar de modo diverso resultaria em evidente desrespeito à norma do
art. 422 do Código Civil, que determina aos contratantes a obrigação de guardar na conclusão do contrato e em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

A mera inobservância de cláusula contratual não se revela suficiente para causar ofensa anormal à personalidade, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual.-

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

POSTAL SAÚDE – CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS

APELADO(S):

VALDECEIA BRICHI CARBO

RELATÓRIO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
POSTAL SAÚDE – CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS
contra a sentença proferida nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Pedido de Tutela Antecipada
proposta por
VALDECEIA BRICHI CARBO
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial para condenar a requerida ao fornecimento do medicamento
IPILIMUMABE
associado ao NIVOLUMABE, e ainda, ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais.

Ao fim, condenou a requerida ao pagamento integral das custas judiciais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, cuja exigibilidade restou suspensa em razão de ter-lhe sido concedida as benesses da gratuidade de justiça.

Em síntese, sustenta a apelante que não está obrigada a fornecer os medicamentos à autora, eis que não estão previstos no rol de procedimentos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde - ANS, o qual é taxativo.

Alega que os medicamentos conjugados são procedimentos fora da bula e de caráter experimental, circunstâncias que, aliadas à ausência de previsão no rol da ANS, desobrigam a apelante de custeá-los, pena de tornar o contrato excessivamente oneroso para a operadora de plano de saúde. Ressalta que é instituição sem fins lucrativos e que passa por grave crise financeira.

Assevera que sua recusa no fornecimento dos referidos fármacos é legítima, praticada no exercício regular de direito seu, razão pela qual inexiste qualquer obrigação de indenizar à autora por danos morais, até porque eventual reparação por danos morais demandaria prévia comprovação dos prejuízos suportados, ônus que a autora não se desincumbiu.

Pugna, caso seja reconhecida a ocorrência de dano moral, seja o
quantum
reduzido e arbitrado segundo os princípios da razoabilidade proporcionalidade.

Por fim, requer manifestação expressa desta Corte acerca do precedente contido no REsp. nº 1.733.013/PR, quanto a não obrigatoriedade de cobertura, pelas entidades de autogestão, de procedimentos não contemplados no rol da ANS.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID nº 45427995).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

APELANTE(S):

POSTAL SAÚDE – CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS

APELADO(S):

VALDECEIA BRICHI CARBO

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que se trata a requerida, ora apelante, de empresa de autogestão, criada no ano de 2013 para gerir o plano de saúde dos trabalhadores da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, do qual a autora é usuária/beneficiária, conforme convênio nº 0184287934040264.

Consta que a requerente foi diagnosticada com
melanoma maligno, estádio clínico IV, Cid 43.8.
Contudo, em razão da idade avançada (72 anos) e ao fato de seu organismo não mais responder adequadamente aos procedimentos clínicos até então realizados, a médica especialista que a acompanha, Dra. Letícia Barbosa França, CRM-MTSD 4913, prescreveu a utilização dos fármacos
IPILIMUMABE (
nome comercial
Yervoy
)
associado ao NIVOLUMABE

(nome comercial
Opdivo
).

Ocorre que a requerida POSTAL SAÚDE recusou-se a fornecer o tratamento à autora, alegando, em síntese, que os medicamentos não estavam previstos no rol de coberturas da ANS, circunstancia que a desobrigaria de custear referido tratamento.

Dos autos se vê que, em razão da negativa no fornecimento dos medicamentos associados, a autora ajuizou a ação de origem e pleiteou pela antecipação de tutela dada a necessidade premente do início do tratamento. A tutela foi deferida
initio litis
e mantida em sentença, ensejando o presente recurso de apelação cível, momento em que a requerida devolve a esta Corte o julgamento da matéria.

Pois bem.

Inicialmente, a apelante
requer manifestação desta Corte acerca do recente julgamento do REsp. nº 1.733.013/PR pela Quarta Turma do STJ, o qual afastou a obrigatoriedade de cobertura pelas operadoras de plano de saúde de procedimentos não contemplados no rol da ANS, sendo tal julgado aplicável ao caso dos autos.

Em que pese referido julgado sinalize para uma superação do anterior posicionamento dos ministros do STJ acerca da melhor interpretação da cláusula relativa ao rol de procedimentos da ANS, concluindo-se, a princípio, pela taxatividade do referido rol, vejo que o caso dos autos não se amolda ao referido julgado, o qual, aliás,
sequer tem força de recurso repetitivo
.

No caso, verifica-se que a parte autora é portadora de
melanoma maligno, estádio clínico IV
, mas devido à
idade avançada (72 anos) e ao fato de ter evoluído com progressão de doença
HEPÁTICA EXTENSA E ÓSSEA
, foi-lhe indicado o tratamento com IPILIMUMABE
associado à NIVOLUMABE
,
sendo tal procedimento negado pela apelante.

A apelante justifica que agiu em exercício regular de direito seu, pois os fármacos
não estão previstos no rol de procedimentos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde – ANS, ressaltando a taxatividade do referido rol, de forma que não está obrigada a custear o tratamento da autora.

Cumpre ressaltar que, conforme entendimento do STJ (Súmula 608), as normas do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam à espécie em exame, porquanto se trata de operadora de plano de saúde constituída na modalidade de autogestão. Assim, o contrato em questão, de adesão por natureza, é regido pelas normas do Código Civil.

Assim é que da redação do art. 422 do Código Civil se observa a obrigatoriedade de que os contratantes são obrigados a guardar na conclusão do contrato e em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Guardando relação de complementariedade, o art. 424 do mesmo regramento determina a nulidade das cláusulas insertas nos contratos de adesão que frustram a viabilidade do próprio objeto do negócio ou que restrinjam a obrigação inerente à natureza do contrato.

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. 1.
INAPLICABILIDADE DO CDC. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A FORMA VINCULANTE DO CONTRATO. BOA-FÉ OBJETIVA. DESCUMPRIMENTO.
2. RECUSA INDEVIDA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. ALTERAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 3. MONTANTE INDENIZATÓRIO. PLEITO DE REDUÇÃO. NÃO DEMONSTRADO O CARÁTER ABUSIVO NO VALOR FIXADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO IMPROVIDO. 1
. O fato de não ser aplicável a legislação consumerista aos contratos de plano de saúde sob a referida modalidade não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo imperiosa a incidência das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto às da legislação consumerista, notadamente acerca da boa-fé objetiva e dos desdobramentos dela decorrentes.
Precedentes. 2. Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas. Precedentes.

2.1. No que concerne à existência ou não de ato ilícito, o acolhimento do recurso demandaria a revisão da conclusão do acórdão recorrido mediante o reexame direto das provas, providência manifestamente proibida nesta instância, nos termos da Súmula 7 do STJ. 3. Da mesma forma, em relação à fixação do valor indenizatório arbitrado a título de danos morais, não há como conhecer do recurso por incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento
.” (STJ – AgInt no REsp 1765668/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 06/05/2019) g.n.

No caso dos autos, verifica-se do
Manual do Beneficiário -

Plano CORREIOSSAÚDE II
, colacionado no ID nº 45427973, no
CAPÍTULO 11 – DA COBERTURA DO PLANO CORREIOSSAÚDE II, item 11.1
, que prevê:

11.1.
O
Plano CorreiosSaúde II
permite que você e seu(s) dependente(s)
tenham uma ampla cobertura de procedimentos com base na tabela única de cobertura estabelecida para assistência médica e odontológica, a qual oferece cobertura superior ao rol definido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar
(ANS)
.

E ainda, do
Regulamento do Plano CORREIOSSAÚDE II, da POSTAL SAÚDE
, colacionado no ID nº 45427974, pg. 17, no
CAPÍTULO 09 – SERVIÇOS COBERTOS PELO PLANO CORREIOSSAÚDE II, item 9.1
:

9.1
.
O Plano tem cobertura de procedimentos com base em tabela única de cobertura estabelecida,
a qual oferece cobertura superior ao rol definido pela ANS

e acompanha todas as atualizações determinadas pela citada Agência Reguladora.
A tabela de procedimentos cobertos pelo plano encontra-se disponível para consulta no portal da operadora.

Como visto, a própria operadora POSTAL SAÚDE traz em seus normativos a expressa previsão de
cobertura superior ao constante do rol da ANS
.

Assim, ainda que os medicamentos IPILIMUMABE
associado ao NIVOLUMABE

não estejam albergados no rol mínimo de cobertura da ANS, a operadora não pode valer-se da cláusula inserta em seus normativos para cooptar associados e, por outro lado, para desobrigar-se de custear o procedimento alegar que o rol da ANS vincula as obrigações do plano. Seria beneficiar-se da própria torpeza, em evidente afronta à máxima da vedação ao
venire contra factum proprium
, princípio base do Direito Civil.

Desta feita, não se aplica o julgado da 4ª Turma do STJ no REsp. nº 1.733.013-PR, dada a existência de cláusula contratual aberta que permite a inserção e consequente cobertura dos procedimentos reivindicados pela autora, ainda que não inclusos no rol de procedimentos de eventos da ANS.

Prestigia-se aqui o que foi pactuado entre as partes da avença.

Assim, de ser mantida a sentença no ponto em que determinou a cobertura dos procedimentos pleiteados, mormente porque há também previsão contratual para a patologia acometida pela apelada. Ademais, os medicamentos possuem registro na ANVISA, diversamente do alegado pela apelante.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esse Tribunal:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE – DISPONIBILIZAÇÃO DE TRATAMENTO (TERAPIA COM BOMBA DE INFUSÃO CONTÍNUA DE INSULINA E DEMAIS INSUMOS ÚTEIS À SUA UTILIZAÇÃO) – NEGATIVA DE COBERTURA – ABUSIVIDADE
– REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA – VERIFICADOS – AGRAVO INTERNO – PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para a concessão de tutela urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil atual, quais sejam: probabilidade do direito invocado e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ainda que o tratamento prescrito não conste na lista de coberturas obrigatórias dos PLANOS de SAÚDE da Agencia Nacional de Saúde Suplementar – ANS e Resolução de Conselho de Saúde Suplementar - CONSU, ele deve ser custeado pela operadora se no contrato firmado entre as partes não houver cláusula expressa e clara determinando a exclusão de sua cobertura.
Presentes os requisitos legais autorizadores da tutela de urgência, impõe-se o deferimento do direito suscitado pela parte de obter do PLANO de SAÚDE o tratamento e/ou exame necessário para o tratamento da patologia que está acometido.

Diante do julgamento do AGRAVO de INSTRUMENTO, resta prejudicada a análise do AGRAVO interno interposto contra a decisão que indeferiu o efeito suspensivo recursal
.” (TJMT AGRAVO de INSTRUMENTO 1004962-42.2018.8.11.0000 - DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/12/2018, Publicado no DJE 12/12/2018). g.n.

Quanto ao reconhecimento da ocorrência de dano moral, neste ponto, melhor sorte socorre à apelante.

Isso porque me perfilho ao entendimento de se a recusa da operadora não se revela infundada, notadamente quando amparada em razoável interpretação contratual, não incide o ato ilícito passível de indenização por dano moral.

Assim, a mera inobservância de cláusula contratual pode gerar frustração na parte, mas não se mostra suficiente para causar ofensa anormal à personalidade do agente.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. INCLUSÃO DE RECÉM-NASCIDO. PRAZO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. AUSENTE.
NEGATIVA DE COBERTURA. CONDUTA QUE NÃO ULTRAPASSOU O MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. AUSENTE
. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem, verificando as particularidades do caso concreto, concluiu que não houve falha no dever de informação a respeito do prazo para a inclusão dos recém-nascidos no plano de saúde,
bem como a negativa indevida de cobertura, por si só, não gerou o dano moral, uma vez que a conduta da operadora do plano de saúde não ultrapassou o mero inadimplemento contratual
. 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo Interno não provido.”
(AgInt no AREsp 1458693/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 12/06/2020) g.n.

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

AUSÊNCIA.
DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. DÚVIDA RAZOÁVEL NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL
. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. DECISÃO AFONSA MENDONÇA DA SILVA - INTERDITA (AFONSA) ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais contra UNIMED BH - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED), alegando injusta recusa a custear tratamento de fisioterapia domiciliar. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a ineficácia, em relação a AFONSA, da cláusula contratual que exclui a cobertura de tratamentos domiciliares, determinando que UNIMED autorize as sessões de fisioterapia domiciliar, sob pena de multa diária, bem como condenando esta ao ressarcimento de todas as sessões de fisioterapia custeadas por AFONSA (e-STJ, fls. 271/276). Interpostas apelações por UNIMED e AFONSA, o Tribunal mineiro deu-lhes parcial provimento, em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 428):

[...]

Inconformada, AFONSA interpôs recurso especial com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, sustentando a ocorrência de violação dos arts. 489, §1º, 1.022 do NCPC, 186, 187, 927 do CC/02, 14 do CDC e divergência jurisprudencial, aduzindo, em síntese, que (1) o acórdão recorrido foi omisso, por não apreciar a alegação de que a dor sofrida pela vítima, em decorrência de suas enfermidades, caracterizava dano moral; (2) o julgado incorreu em contradição com a prova dos autos e com seus próprios fundamentos; e (3) a injusta negativa de cobertura enseja dano moral in re ipsa.

UNIMED ofereceu contrarrazões (e-STJ, fls. 525/530) Em juízo de admissibilidade, a vice-presidência do Tribunal mineiro inadmitiu o apelo nobre ante a ausência de ofensa ao art. 1.022 do NCPC, a incidência da Súmula nº 7 do STJ e a inexistência de cotejo analítico entre os julgados. Dessa decisão, foi interposto o presente agravo em recurso especial, no qual foi refutada a aplicação dos referidos óbices.

Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 571/580).

É o relatório.

DECIDO.

O recurso não comporta acolhimento.

[...]

(2) Dos danos morais A Terceira Turma do STJ pacificou o entendimento de que, embora, em regra, a indevida negativa de cobertura enseje a reparação por dano extrapatrimonial, este deve ser afastado, caso haja dúvida razoável na interpretação do contrato, porquanto descaracterizada a conduta ilegítima da operadora do plano de saúde
.

Nesse entendimento, os recentíssimos julgados:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRA-INDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. (...)

10. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.

11. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.
12. Recurso especial parcialmente provido.”

(REsp 1.645.762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 18/12/2017 - sem destaque no original)

[.
..]

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO HOME CARE. TRATAMENTO DEFERIDO JUDICIALMENTE. RECUSA FUNDADA EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A recusa da operadora do plano de saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o fornecimento de home care. Dúvida razoável na interpretação do contrato que não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Agravo desprovido. (AgInt no AREsp 983.652/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 2/2/2017 - sem destaque no original) Na hipótese dos autos, o Tribunal mineiro manteve a ineficácia de cláusula contratual que excluía o tratamento fisioterápico domiciliar pleiteado, reconhecida na sentença. Nessa linha, é de se reconhecer que, embora injusta a recusa, a discussão perpassava a interpretação de cláusula do contrato de plano de saúde, sendo inviável a reforma do acórdão recorrido para reconhecer a existência dos danos morais no caso concreto.

Nessas condições, com fundamento no art. 1.042, § 5º do NCPC c/c art. 253 do RISTJ (com a nova redação que lhe foi dada pela emenda nº 22 de 16/03/2016, DJe 18/03/2016), CONHEÇO do agravo para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se
. Brasília, 16 de setembro de 2019. (

AREsp 1464124,
MINISTRO MOURA RIBEIRO, Relator, julgado em 16/09/2019, publicado em 18/09/19)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015).
PLANO DE SAÚDE. O TRIBUNAL DE ORIGEM ASSENTOU A PREMISSA DE QUE A SITUAÇÃO RETRATADA NOS AUTOS NÃO CONFIGUROU DANO MORAL, UMA VEZ QUE A RECUSA DE COBERTURA SE EMBASOU EM CLÁSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. ADEQUAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
(AgInt no REsp 1761650/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020) g.n.

“APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO COMPETENTE - ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO - PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA - FORNECIMENTO DE TRATAMENTO – CABIMENTO – ROL ANS MERAMENTE EXEMPLICATIVO – PATOLOGIA NÃO EXCLUÍDA DA COBERTURA DO PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA COMPLEMENTAR -
DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS – MERA RECUSA NA COBERTURA
- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O eg. STJ já adotou o posicionamento de que compete “ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas”. (Terceira Turma - AgInt no REsp 1765668/DF - Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE - Julgado em 29/04/2019 - DJe 06/05/2019). 2. “A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde , haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo”. (STJ - Terceira Turma - REsp 1769557/CE - Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI - Julgado em 13/11/2018 - DJe 21/11/2018).
3.A negativa de cobertura ou reembolso em razão da interpretação de cláusula contratual pelo Plano de Saúde , por si só, não fere a dignidade pessoal do paciente.”

(N.U 0003705-84.2017.8.11.0080, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 10/02/2020)

Desta feita, há que ser reformada em parte a sentença para a exclusão da indenização por dano moral.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
, para excluir a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

Assim, diante do resultado deste julgamento, sendo cada litigante vencedor e vencido, os ônus de sucumbência ficam recíproca e proporcionalmente distribuídos, nos termos do art. 86 do CPC/15, cuja exigibilidade resta suspensa em razão de que ambas as partes foram agraciadas com a gratuidade de justiça.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020