Tribunal: TJMT
Processo: 0001659-50.2017.8.11.0007
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO – ARTIGO 121, § 2 °, INCISO IV (RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA OFENDIDA), VI C/C § 2°-A, INCISO I (FEMINICÍDIO), DO CÓDIGO PENAL, COM IMPLICAÇÕES DO ARTIGO 1°, INCISO I, DA LEI 8.072/90 – PRELIMINARES: 1. NULIDADE – ALEGAÇÃO DE REITERADAS ALUSÕES ÀS DECISÕES PROFERIDAS NA PRIMEIRA FASE DO PROCEDIMENTO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001659-50.2017.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[OTAVIO LINDOLFO DA SILVA - CPF: 451.989.931-15 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CACILDA MARIA DA SILVA - CPF: 650.363.601-68 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: OTAVIO LINDOLFO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO – ARTIGO 121, § 2 °, INCISO IV (RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA OFENDIDA), VI C/C § 2°-A, INCISO I (FEMINICÍDIO), DO CÓDIGO PENAL, COM IMPLICAÇÕES DO ARTIGO 1°, INCISO I, DA LEI 8.072/90 –
PRELIMINARES:

1.
NULIDADE – ALEGAÇÃO DE REITERADAS ALUSÕES ÀS DECISÕES PROFERIDAS NA PRIMEIRA FASE DO PROCEDIMENTO – DECISÃO DE PRONÚNCIA – UTILIZAÇÃO COMO ARGUMENTO DE AUTORIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – SINGELA REFERÊNCIA AO INDEFERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL PROFERIDO NA PRONÚNCIA – NÃO UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO PARA CONDENAÇÃO –
2.
NULIDADE – IMPARCIALIDADE DO JUIZ PRESIDENTE – CONTAMINAÇÃO DA LIVRE CONVICÇÃO DOS JURADOS – IMPROCEDÊNCIA – PREJUIZO NÃO DEMONSTRADO – RÉU CONFESSOU O DELITO EM DETALHES PERANTE O CONSELHO DE SENTENÇA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
PAS DE NULITÉ SANS GRIEF
– ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRECEDENTES STJ – PRELIMINAR REJEITADA –
3.
AUSÊNCIA DE QUESITAÇÃO ACERCA DA SEMI-IMPUTABILIDADE –

NULIDADE NÃO CONFIGURADA – PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL INDEFERIDO NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA, ANTE A AUSÊNCIA DE DÚVIDAS ACERCA DA HIGIDEZ MENTAL DO RECORRENTE – AUSÊNCIA DE IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA NA PRIMEIRA FASE – JURADOS QUE SE DECLARARAM APTOS A JULGAR SEM NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTOS –
MÉRITO
–
4.
DECOTE DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICUTOU A DEFESA DA VÍTIMA – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA COM AMPARO ÀS PROVAS NOS AUTOS – DECISÃO MANTIDA –
5.
REVISÃO DA APLICAÇÃO DA PENA – POSSIBILIDADE – AFASTADA NA PRIMEIRA FASE A VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUIDA AOS VETORES DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E ANTECEDENTES – EXCLUIDA NA SEGUNDA FASE A AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, “F”, DO CÓDIGO PENAL – CONFIGURAÇÃO DO
BIS IN IDEM
COM A QUALIFICADORA DO § 2°-A, INCISO I, DO MESMO ESTATUTO REPRESSIVO – PENA REDUZIDA NO PATAMAR DEFINITIVO DE 17 (DEZESSETE) ANOS DE RECLUSÃO –

6.
AFASTADA A REPARAÇÃO DE DANOS – PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO REPETITIVO – AUSÊNCIA DE PEDIDO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DENÚNCIA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A simples leitura da decisão de pronúncia em Plenário do Júri ou a referência de tal decisão, sem a especificação do seu conteúdo, não induzem à nulidade do julgamento se não forem utilizadas para fundamentar o pedido de condenação. Precedentes STJ.

2.
A jurisprudência da Corte Superior é firme no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio previsto no art. 563, do Código de Processo Penal. (Vide: AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

3.
Verifica-se, ao analisar os autos, que a instauração de incidente de insanidade mental — procedimento adequado para aferir a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do agente ao tempo do fato — não foi objeto de irresignação defensiva em momento oportuno.

Correto o indeferimento da quesitação acerca da semi-imputabilidade do acusado, por inexistir prova técnica nos autos, exegese do art. 26, parágrafo único, do Código Penal.

Não afronta o princípio da Soberania dos Vereditos, previsto no artigo 5 °, inciso XXXVIII, “c”, da Constituição Federal, quando o Juiz Presidente indaga aos jurados se necessitavam de algum esclarecimento ou se habilitados a julgar, respondendo negativamente e declarando aptos a julgar.

4.
A decisão do Conselho de Sentença é soberana, merecendo reforma apenas se completamente desgarrada da prova dos autos. Somente quando a decisão do júri não encontrar amparo em nenhuma corrente probatória configura-se tal hipótese, o que não é o caso dos autos.

A qualificadora prevista no inciso IV, § 2°, do Código Penal não está distorcida do cenário processual, na medida em o réu confessou que deu o primeiro golpe na vítima no acesso ao banheiro, o que dificultou a defesa da ofendida.

5.
A culpabilidade, como circunstância judicial, deve ser analisada em sentido lato, e entendida como o grau de censura social que incide sobre o agente e sobre o fato cometido.

O enunciado n. 12 desse E. Tribunal de Justiça, contempla que “a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta. ”

“A conduta social possui caráter comportamental e revela-se no ‘relacionamento do acusado no meio social em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho’ (SHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5ª ed. Salvador: JusPodium, p. 99) (...)”. (Ap 111145/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2017, Publicado no DJE 18/12/2017).

Dentro do contexto de crime praticado no âmbito de violência doméstica, a conduta do réu para com sua esposa é própria do tipo penal.

‘Conforme destacam Alberto Silva e Juliana Belloque, o conceito de personalidade não é um conceito jurídico, mas explorado por outras áreas do saber (psiquiatria, psicologia e antropologia) e incorporado pelo direito. ’ (Apud. CARVALHO, Salo de. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro: fundamentos e aplicação judicial. Pág. 369. São Paulo: Saraiva, 2013).

Enuncia a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que na incidência de duas qualificadoras (recurso que dificultou a defesa da vítima e feminicídio), viável a utilização de uma para qualificar o crime e outra para exasperar a pena-base.

In casu
, sendo os motivos do crime, próprios do delito de homicídio praticado no contexto de violência doméstica contra a mulher, viável a exasperação da pena mínima com a tipificação da qualificadora prevista no § 2° do artigo 121, inciso c/c § 2°-A inciso I (feminicídio), do Código Penal.

São entendidas como “consequências do crime”, o resultado da ação do agente, de modo que a avaliação negativa de tal circunstância mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

Verificada a existência de elementos concretos de que as consequências superam à normalidade do delito, pois, a filha do casal (réu e vítima), com problema mentais, morava com os pais, ficando desprovida dos cuidados de sua genitora.

6.

Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico

e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória. (REsp 1675874/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2018, DJe 08/03/2018).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001659-50.2017.8.11.0007

APELANTE: OTAVIO LINDOLFO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela defesa de
Otávio Lindolfo da Silva
contra decisão proferida pela Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta que, atendendo à soberana votação do Júri Popular, condenou o recorrente à pena privativa de liberdade de
20 (vinte) anos de reclusão
, pela prática do crime de homicídio qualificado, previsto no
art. 121, §2º, incisos IV (recurso que dificultou a defesa do ofendido) e VI c/c § 2°-A inciso I (feminicídio), do Código Penal,
com implicações do artigo 1°, inciso I, da Lei 8.072/90, no regime inicial
fechado
, contra a vítima
Cacilda Maria da Silva
, bem como no valor mínimo à título de reparação na quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ID. 13749452.

Os fatos foram narrados na denúncia nos seguintes termos, ID.

13743952:

“No dia 17 de março de 2017, por volta de 05h40min, na residência localizada no Sitio Nossa Senhora Aparecida, Estrada II, município de Carlinda/MT, termo desta cidade e comarca de Alta Floresta, o denunciado OTÁVIO LINDOLFO DA SILVA, consciente e dolosamente, imbuído de inequívoco “animus necandi”, por meio cruel (12 golpes de arma branca), mediante recurso que dificultou a defesa da vítima e por razões da condição de sexo feminino, matou a vítima Cacilda Maria da Silva, sua convivente.

Segundo emerge do vertente caderno investigativo, o denunciado era esposo da vítima Cacilda Maria da Silva há cerca de 53 (cinquenta e três) anos, porém, ultimamente não tinham um relacionamento harmônico, o que resultava em constantes discussões, culminando com grave briga familiar no último Natal em 2016, a ponto do acusado avançar no filho João.

Colhe-se, ainda, que o denunciado nutria forte sentimento de posse com relação à mesma, que resultava em discussões, ameaças e agressões (histórico de violência doméstica), motivadas por ciúmes por parte do denunciado – conforme relato dos filhos ouvidos – , ocorrendo o crime dentro deste contexto (
feminicídio
), infere-se que, no dia dos fatos, depois de uma desavença com a vítima iniciada por ciúmes do vizinho de 32 anos de idade e por ter sido chamado de "macaco”, o denunciado, enraivecido, de opino, utilizando-se de arma branca (canivete), investiu contra a vítima idosa, quando esta estava dentro do banheiro, de modo que muito dificultou a fuga e qualquer reação da vítima
(recurso que dificultou a defesa da ofendida).

O denunciado desferiu pelo menos 12 (doze) golpes de arma branca (canivete) contra a vítima, sendo que esta tentou se defender com braços e mãos, vindo ao final o denunciado deixar a arma utilizada cravada em seu peito, circunstâncias que causaram intencionalmente grande sofrimento desnecessário a vítima buscando aplacar sua raiva
(meio cruel).

Ato continuo, o denunciado empreendeu fuga e ficou escondido em uma área verde (matagal), local que posteriormente foi localizado pelos Policiais Militares e ainda tentou fugir destes e da aplicação da lei penal.

Colhe-se que as lesões causadas na vítima resultaram em choque hipovolêmico, que foram a causa eficiente de sua morte, conforme laudo de fls. 55/62.

Por fim, existem no feito em tela elementos robustos que consubstanciam a materialidade e autoria delitiva, caracterizados pelas declarações das testemunhas de fls. 10/22 e 42/43-IP, boletim de ocorrência de fls. 05/09, confissão do denunciado de fls. 24/25, laudo pericial de necropsia de fls. 55/61, mapa topográfico para a localização das lesões de fl. 62 e relatório final de Autoridade Policial de fls. 65/69.

“Ex positis”, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia OTÁVIO LINDOLFO DA SILVA, supra qualificado, como incurso nas sanções do artigo 121, § 2°, incisos III, IV e VI, § 2°, inciso I, todos do Código Penal pátrio, com as implicações e gravames da Lei n. 8.072/90, protestando para que seja recebida e autuada esta, procedendo-se, à citação do denunciado, instalando-se o devido processo legal, para ao final ser condenado, ouvindo-se as testemunhas abaixo. (...).”

A denúncia foi recebida em 17 de abril de 2017, ID. 13744497, sendo apresentada resposta à acusação, ID. 13746480.

Após instrução processual, na sentença de pronúncia, proferida em 02.10.2017, ID. 13745463, a Magistrada singular, indeferiu os pedidos da defesa, nos seguintes termos:

“ (...) 2.1. Das diligências defensivas.

Quanto às diligências postuladas pela defesa, em áudio (fls. 117/119), afasto o pleito de requisição do prontuário médico do acusado junto ao Pronto Atendimento de Carlinda/MT, porquanto o documento almejado encontra-se à fls. 37, dos autos.

Quanto à pretensão de juntada do exame requisitado à fl. 52, a defesa não demonstrou sua imprescindibilidade para o deslinde da causa. Além disso, trata-se de circunstância preexistente à própria instrução criminal, pelo que poderia ter sido postulada sua juntada em momento anterior, o que não foi feito.

Ainda, tal exame é elemento inócuo para influir em eventual juízo de admissibilidade ou não da acusação.

Quanto à instauração do incidente de insanidade mental, afasto o pleito defensivo, porquanto não há elementos nos autos aptos a colocar em dúvida a higidez mental do acusado no momento da conduta, pois a gravidade da conduta e a intensidade dos golpes são circunstâncias normais do tipo penal
. (...).
[ID. 13745462 - Grifo].

Nesse sentido, pronunciou o recorrente como incurso no artigo 121, § 2°, incisos III, IV e VI e § 2°-A, inciso I, do Código Penal.

Interposto Recurso em Sentido Estrito, ID. 13747981 a 13744951, a defesa sustentou impronúncia ante a ausência de indícios de autoria, alternativamente, pleiteou o decote das qualificadoras, sendo o recurso provido parcialmente nessa instância, tão somente para excluir a qualificadora no
meio cruel
, ID. 13745973 a 13747989.

Transitado em julgado o acordão, foi designada sessão de julgamento para o dia 17.09.2018, ID. 13748497.

Em seguida, a representante do Ministério Público informou que ainda não havia sido concluído o exame pericial referente ao laudo do local do crime, bem como do laudo pericial de exame químico (veneno) requisitado no ID. 13743964 —
no qual foi formulado os seguintes quesitos: 1. O material submetido a exame é substância alimentícia ou medicional? 2. Esse material está envenenado? 3. Qual o veneno?
— vez que o equipamento utilizado para a realização apresentou problemas sem data para conserto (ID. 13749965), solicitando redesignação da sessão de julgamento, ID. 13748487.

O pleito ministerial fora acolhido pelo juízo singular, ID.

13745453.

Posteriormente, com a apresentação do Laudo Pericial n. 510.2.06.2018.011416-03, ID. 13745454 a 13749974, referente ao exame realizado no local do crime, fora designada sessão de julgamento para o dia 30.01.2019, sendo requerido pela defesa, por ocasião dos debates, a nulidade do julgamento, sendo consignado em ata de julgamento,
in verbis
:

“ (...). Durante o debate a defesa requereu nos termos do art. 478, inciso I, do CPP, a declaração de nulidade da apresentação da acusação em razão de a Douta Promotora ter feito referência a decisão de pronúncia de fls. 123v, primeiro parágrafo, afirmando aos jurados que a pretensão da defesa de juntada do laudo de exame toxicológico no material apreendido e requisitado às fls. 52 era manifestamente incabível afirmando, para tanto, que tal providência foi indeferida pelo Juízo, fazendo crê que o laudo é irrelevante ao feito. Desta forma, a defesa querer a nulidade, haja vista que a constatação de veneno é relevante a causa e o argumento de autoridade é nulo. Posteriormente, assim se manifestou o parquet: “O ministério público se manifesta pelo indeferimento do pedido defensivo, haja vista que apenas foi relatado aos jurados fato processual que foi analisado na sentença indeferindo diligência solicitada para juntada de laudo toxicológico, sem mencionar quaisquer circunstâncias relativas a isso como argumento de autoridade. Ademais, não se vislumbra qualquer prejuízo a defesa, que terá oportunidade de fazer suas constatações nos debates em plenário, haja vista que nem iniciou sua fala e poderá explicar a suposta relevância de tal perícia para o feito. Vale registrar, que após a sentença de pronúncia não houve qualquer pedido da defesa para juntada do referido laudo antes do julgamento pelo acusado em plenário. O qual, frisa-se, já era para ter ocorrido em setembro de 2018. ” Após, o MM. Juiz Presidente assim decidiu:
“
O referido pedido não merece prosperar, haja vista que decisão de indeferimento não se encontra posterior a pronúncia como faz crer a própria defesa
. Além do mais, o referido laudo não traz nenhuma alteração no deslinde da causa, pois não há correlação cabalmente demonstrada em sua manifestação quando formulado pela defesa, pois deveria demonstrar no que consistiria o interesse pelo referido laudo e a importância da prova para daí então ter formulado a sua pretensão para, no mínimo, fazer com que este Juízo pudesse aquilatar uma possível e pouco provável nulidade, não há menção na fala da acusação conforme vedação da própria legislação de regência, ficando a defesa apenas e tão somente nos subterfúgios da nulidade tentando, sem sucesso, uma liberdade a qual não conseguirá nos tribunais deste país. A omissão na demonstração no que consiste a nulidade não me permite acolher a pretensão da defesa.
Pelo exposto,
INDEFIRO
o pedido por entender que não há nulidade, mantenho o debate de acusação”.

Concluído a fala da acusação, foi paralisado os trabalhos às 16:37 horas e terminou às 16:49, tendo o Defensor dando iniciando sua fala cumprimentando dos os presentes. Apresentando suas teses de defesa e rebatendo a teses de acusação, arguindo a tese de diminuição de pena, ante a perturbação mental decorrente da semi-imputabilidade.

Concluído a fala da defesa, foi paralisado os trabalhos às 18:10 horas para que os jurados fossem ao banheiro. Ato contínuo, Pelo M.M. Juiz, foi determinado o retorno dos trabalhos e, em seguida indagou à representante do Ministério Público se esta usaria a faculdade da réplica, momento em que respondeu positivamente, dando início de sua fala às 18:27 horas e terminou às 19:15 horas, ocasião em que reafirmou suas teses de acusação e rebateu as teses defensivas. Por ocasião da réplica, “
a defesa impugna a manifestação do MP em réplica, pois entre os minutos 28 e 33 a acusação utilizou-se de argumento de autoridade, o que a defesa, com base no art. 478, inciso I, do CPP, a medida em que afirmou em que a impossibilidade de reconhecimento da causa de diminuição da incapacidade relativa (art. 26 parágrafo único do CP) tendo em vista que afirmou que não havia elementos em razão do Juiz já ter indeferido o pedido de instauração do incidente de insanidade mental, que consta na pronúncia às fls. 123v, parágrafo terceiro, fazendo inferir aos jurados que em razão do indeferimento do Juiz os mesmos jurados não poderiam reconhecer a causa de diminuição. A defesa também impugna o argumento utilizado no minuto 46 no sentido de a acusação afirmar que no procedimento do Júri em tela a instrução em plenário se deu porque havia provas do cometimento dos crimes pelo acusado”.

Por outro lado, “O Ministério Público manifesta pelo indeferimento, uma vez que em nenhum momento as situações descritas pelo Defensor foram utilizadas como argumento de autoridade, o que é facilmente comprovado pela gravação do debate. A mera alusão ao indeferimento do incidente de insanidade mental, bem como a prolação da decisão de pronúncia não são suficientes para ensejar a nulidade do julgamento. Frisa-se que o MP apenas afirmou que se manifestaria contrária a eventual pedido de quesitação da semi-imputabilidade, ante a ausência de exame pericial, conforme jurisprudência pátria. Ademais, a mera menção da prolação de decisão de pronuncia se deu durante explicação do rito processual dos crimes dolosos contra a vida, inexistindo assim, qualquer argumento que o Membro do Ministério Público tenha pretendido passar por irrefutável. ” Por fim, assim decidiu o MM. Juiz presidente:

“Primeiramente, do que se pertine a nulidade arguida no que se refere ao indeferimento do exame de imputabilidade do réu em tempos passados, mais especificamente, em decisão anterior, não há nada que leve a nulidade dos autos, uma vez que a menção não provoca qualquer influência no ânimo dos jurados, a Douta Promotora simplesmente rebateu a tese de defesa, na oportunidade em que lhe competia falar, não houve menção a pronúncia ou a qualquer outra decisão a ensejar a nulidade arguida, na verdade a defesa vale-se do “jus esperneandi”, jargão jurídico quando a defesa não tem meios para obter a soltura nem sequer a absolvição ou redução de pena do réu. No que

se refere à segunda alegação de que aos 46 min da réplica a acusação alegou que a instrução em plenário se deu para provar a alegação, não é por outra forma que o legislador colocou a instrução em plenário. Se a defesa tem plenitude para sua defesa, a acusação também tem plenitude para acusar, este é o princípio da paridade de armas, o Douto Defensor deveria saber e não ficar com chicanas jurídicas procrastinando o desenrolar dos trabalhos do Júri que já está se estendendo a longas horas por conta da própria defesa. Tomadas tais considerações, indeferido tais impugnações defensivas.

Após, o Presidente do Tribunal do Júri indagou ao Defensor Público se este usaria a faculdade da tréplica, momento em que respondeu positivamente, dando início de sua fala ás 19:25 horas e terminou às 20:06 horas, ocasião em que a defesa reafirmou suas teses defensivas e rebateu as teses de acusação. Concluídos os debates, o MM. Juiz indagou os Senhores Jurados se estavam habilitados a julgar ou se necessitavam de algum esclarecimento, diante das respostas negativas dos Senhores Jurados dizendo-se que estavam aptos a julgar, declarou que ao organizar os quesitos.
O MM. Juiz
explicando a significação de cada um dos quesitos, indagou das partes se tinham algum requerimento ou reclamação a fazer. Nos termos do art. 484, do CPP, a defesa requer a inclusão de quesito referente a causa de diminuição de pena com fulcro no art. 483, inciso IV, do CPP, referente a teses alegada pela defesa de inimputabilidade relativa prevista no art. 26, parágrafo único do Código Penal, pois tal alegação foi sustentada pela defesa nos debates amparados por fatos e relatos contidos nos autos, tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial pelas testemunhas de que o réu teria, à época dos fatos, algum transtorno mental. A defesa, destaca que no tramitar processual foi requerido instauração de incidente de insanidade mental, mas tal pleito não foi acolhido, no entanto, tal fato não obsta que os jurados reconheçam ante as provas contidas nos autos (relatos das famílias) de que o acusado sofria perturbação mental e não tinha completo entendimento ou determinação de sua conduta. Dada a palavra ao Ministério Público, este assim se manifestou: “O parquet manifestou pelo indeferimento do requerimento defensivo, tendo em vista que não se encontra embasado em exame pericial hábil a fundamentar suas alegações, sobretudo, considerando que a defesa pleiteou anteriormente a instauração do exame da insanidade mental e este foi indeferimento na sentença de pronuncia por entender o magistrado pela ausência de elementos nos autos aptos a coloca em dúvida a capacidade mental do acusado no momento da conduta.” O MM. Juiz Presidente assim decidiu:
O indeferimento, mais uma vez, é medida que se impõe, explico, com efeito, em face da ausência de conhecimento técnico acerca da mentalidade humana do réu, o magistrado condutor do feito, nestas situações, deve-se pautar pelos pareceres de profissionais especializados, os quais, quando conclamados à análise pericial, devem expor as verdadeiras condições psicológicas do agente, descrevendo, desta feita, se ele possuía o inteiro conhecimento do caráter ilícito do fato no momento da sua conduta. No caso em julgamento, inexiste qualquer documento idôneo informando que o réu é semi-imputável, outro caminho não há se não o de indeferir manejado pela douta defesa. Não obstante, saliento que além de os interrogatórios do réu dar a completa impressão de que ele é absolutamente capaz de controlar suas vontades e seus anseios, a mera tese defensiva não implica, necessariamente, em prejuízo à suas capacidades de discernimento ou de autodeterminação. (...). Desse modo, diante destas considerações, não reconheço a causa de diminuição de pena prevista correspondente à prevista no parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, de modo que deixo de quesitar sobre a diminuição de pena referente à semi-imputabilidade, até porque este Magistrado, assim como todos aqui presentes não possui capacidade técnica a fim de avaliar a capacidade mental do réu.
Posteriormente, como os senhores jurados já se achavam habilitados a julgar a causa, pelo MM. Juiz foi determinado que fosse retirado o público do Plenário e de portas fechadas, em sessão secreta, sob a Presidência do MM. Juiz, e com a presença da Promotora de Justiça, do Defensor Público, o Assessor de Gabinete II e os Oficiais de Justiça, ao Conselho de Sentença foi submetido à série de quesitos formulados ao julgamento, foram dados respostas a todos os quesitos, através de cédulas afirmativas ou negativas, conforme se vê do respectivo termo junto aos autos.
Dada a palavra ao Ministério Público, este nada se manifestou. Dada a palavra ao Defensor Público, este assim se manifestou:
“MM. Juiz, a defesa interpõe nesta solenidade recurso de apelação, pugnando, para tanto, vista dos autos para apresentar as razões recursais. ” O réu se fez presente na sessão para leitura da Sentença. Realizado o julgamento, preenchidas as formalidades legais, após o MM. Juiz elaborar a sentença. Determinou fossem abertas às portas do Plenário, fez a leitura da sentença em anexo. Dando-a por publicada, e a todos intimados. Encerrando a Sessão, o MM. Juiz agradeceu a presença dos senhores jurados. (...).”

[ID. 13749451].

Conforme enunciado, após votação, o recorrente foi condenado à pena privativa de liberdade de
20 (vinte) anos de reclusão
, pelo crime tipificado no
art. 121, §2º, incisos IV (recurso que dificultou a defesa do ofendido) e VI c/c § 2°-A inciso I (feminicídio), do Código Penal,
com implicações do artigo 1°, inciso I, da Lei 8.072/90, no regime inicial
fechado
, contra sua esposa, vítima
Cacilda Maria da Silva
, bem como no valor mínimo à título de reparação, na quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ID. 13749452.

Em razões recursais de apelo, ID. 13751454 a 13749961, a Defensoria Pública, em síntese, sustenta, preliminarmente:
(i)
nulidade do julgamento alegando reiteradas alusões às decisões proferidas no curso da primeira fase do procedimento, como esteio para o argumento de autoridade; (
ii)
imparcialidade do Juiz Presidente da Sessão do Júri, e contaminação da livre convicção dos jurados; (
iii
) nulidade por ausência de quesitação obrigatória sobre a causa de diminuição de pena alegada pela defesa referente à semi-imputabilidade do réu (CP, art. 26, parágrafo único), tese apresentada em Plenário e cuja exclusão foi consignada em ata.

No mérito, pugna pelo decote da qualificadora do recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, prevista no § 2°, inciso IV do artigo 121 do Código Penal, sob argumento de que o Laudo Pericial de Necropsia é conclusivo no sentido que a vítima teria tentado se defender, vez que apresentou ferimentos no antebraço e mão esquerda.

Por fim, requer a revisão da dosimetria aplicada pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, bem como seja afastada a condenação no valor de

R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sob argumento de que não houve pedido do Ministério Público na denúncia.

Em contrarrazões, Ministério Público requer o desprovimento do apelo, ID. 13751455 a 13749962.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso, ID.

19238989 a 19238989.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (P R E L I M I N A R E S)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

I - NULIDADE DO JULGAMENTO: Alegação de reiteradas alusões às decisões proferidas no curso da primeira fase do procedimento, como esteio para o argumento de autoridade.

Alega que o Ministério Público afirmou reiteradamente em plenário de que as teses defensivas não possuíam plausibilidade em razão de o juiz singular ter indeferido a produção de prova pericial.

Explica que na busca de dados indicativos, solicitou a juntada de exame pericial do conteúdo de uma garrafa que possivelmente trata-se de veneno no qual o recorrente teria ingerido no dia do delito.

Elucida, ainda, como segundo argumento de autoridade a ensejar nulidade do julgamento, a menção feita pela representante do Ministério Público perante o Conselho de Sentença, quanto ao entendimento do juízo singular sobre a ausência de dúvidas acerca da higidez mental do acusado, sendo indeferido a instauração do incidente de insanidade mental do réu durante a instrução processual.

Sustenta que o exame de substância tóxica, se positivo, seria apto a indicar desequilíbrio mental do recorrente.

Nessa toada, argumenta que o Ministério Público utilizou reiteradamente de “argumento de autoridade” em plenário, assim descrevendo:

“ (...) Debate MP:

00:36:02(ou 00;29): Foi encontrado uma garrafinha de veneno na casa deles e essa garrafa de veneno foi encaminhada para a perícia da Politec, só que esse laudo até hoje não foi concluído, porque o equipamento esta estragado. Mas essa questão é irrelevante pro deslinde aqui do caso, pra entendimento de uma condenação do senhor Otávio, porque em nada vai alterar a dinâmica, em nada vai influir no fato que tá sendo analisado no dia de hoje, que é o homicídio da senhora Cacilda.
Se ele deixou o veneno lá, se ele tomou depois não interessa. Tanto é que foi indeferido também pelo juízo o pedido de solicitação dessa perícia por entender que não ia influir no caso
00;35;12 (00:30;37).

Ato continuo, o parquet afirmou que nem mesmo poderiam ser arguidas teses acerca da higidez mental do acusado dado o indeferimento pelo juízo da instauração do incidente de insanidade mental;

Debate MP:

00:23:57(00:41): Outra questão que pode ser levantada até, que foi falada aqui, é em relação ele ter uma senilidade né? Nossa, não batendo bem da cabeça. Quanto a isso é importante explicar aos senhores que nosso código de processo penal tem um procedimento que é chamado incidente de insanidade mental, em todo o processo quando há dúvida sobre a higidez mental do acusado a defesa, o próprio Ministério Público, havendo essa dúvida pode solicitar a instauração desse incidente, pra que seja feita uma perícia e essa perícia pra testar se ao tempo do crime ele era incapaz de responder pelos seus atos e tudo mais.
Esse pedido, senhores foi feito nesse processo, o defensor público pediu pra que é, fosse feito o exame de insanidade mental porque (inaudível) entendia que havia essas dúvidas. Porém não tem nada nos autos, nenhum documento assim, nenhum laudo médico falando disso, absolutamente nada e aí esse pedido foi indeferido pelo juiz, sob o fundamento de que não havia dúvidas sobre a higidez mental, não tinha nenhum documento, não tinha sobre a higidez mental, não tinha nenhum documento, não tinha (inaudível), não tinha nada pra revelar uma dúvida sobre a higidez dele, então essa tese nem merece ser levantada e prosperar.
Porque esse procedimento, esse incidente sequer foi instaurado para apurar, porque não tinha nenhum elemento para suscitar essa dúvida, porque como os senhores viram aqui o senhor Otávio ele presta, prestou o depoimento, narrou de forma bastante lucida, bastante clara, bastante coesa, em nenhum momento ele teve dificuldade de respondera nenhuma pergunta, a nenhuma perguntado Dr. Juiz, do Dr. Defensor, nenhuma. Pelo contrário ele narrou com bastante clareza tudo o que aconteceu com detalhes, mas não, na hora do crime veio um apagão, um preto que, que dominou minha mente. Isso é um absurdo senhores, é porque ele, obviamente que ele não aceita que ele fez isso, ele achava que era o dono dela. Ele não vai falar isso aqui. A gente sabe que foi. Que ele queria ter a dominação sobre ela, ter o controle de quando ela vive e quando ela morre, isso ele queria. Agora, um homem vai vir aqui na frente de todo mundo, vai falar isso? Não, mas é o que acontece. E ele se acha no direito de fazer isso e ele falou várias coisas que eu tava aqui só observando, que assim, que chocam. É porque realmente ela tava usando muita maquiagem mesmo, eu vi ela um dia rindo demais com o vizinho, comigo ela não dava mais risadas, tava rindo demais, tava passando muita maquiagem, tava passando muito perfume. Então esse argumento de senilidade, até porque senhores, a velhice não importa na incapacidade, de jeito nenhum.
Não é porque a pessoa esta, foi alcançou a velhice ela tá débil, tá, tá, é, tá caduca, como dizem por ai, de jeito nenhum. Pra que seja sustentado, tem que ser demonstrado elementos de que realmente ele tava com algum problema que possa suscitar dúvidas, mas como eu disse, esse pedido já foi feito lá trás e foi indeferido. (19.50) (00:46).
(...).”

Em sua réplica o Ministério Público chega a suscitar a existência de certa desconfiança se o acusado possui “problemas” psicológicos, mas que não seria possível reconhecer ser o apelante semi-imputável por ausência de provas pois tanto é assim que o Juízo da primeira fase indeferiu o pedido de instauração de incidente de insanidade mental.

Réplica MP:

00;21;48 Em relação a incapacidade senhores, não quero me alongar porque, como eu disse, pra comprovação da incapacidade ou até da semi-imputabilidade, que é o que o Doutor Defensor alegou, ele não teria plenamente capaz de consciência da ilicitude dos seus atos. O que isso quer dizer? Que ele não tinha condições de saber que aquilo que ele fez era errado, era contra a lei, a ilicitude daquela conduta. Ah... pelo o que eles falaram aqui, os senhores acham mesmo que ele não tinha condições de saber que era errado matar a dona Cacilda?

Tanto é que ele sabia, que depois o que ele fez? Ele fugiu né, ele não foi, ah eu vou me entregar. Não, acharam ele na mata, horas depois do crime. Se ele tivesse realmente com um problema ali na hora, ele ia ter ficado apavorado ali no chão, enfim. E por que que eu digo que também não vem assim ao caso essa questão? Porque pra que a gente comprove isso, tem que ter uma perícia, tem que ter uma perícia! Um expert, realmente eu não tenho condições de afirmar, ah ele tava, pelo o que eu vi aqui, pelo o que ele falou e descreveu com clareza, não tenho dúvida de que ele não tinha nenhuma incapacidade. Agora a incapacidade, eventual incapacidade relativa existente, tinha que ser atestada por um perito e essa perícia não foi feita.
E não foi feito por quê? Porque o juiz indeferiu lá atrás, já dizendo que não havia dúvida, não havia elementos que suscitassem dúvida da higidez mental dele. Não tinha, não tem um laudo psicológico, ai o Doutor Defensor citou né? No inquérito a família falou que tinha problemas psicológicos, quando aconteceu isso, certamente a família ficou aterrorizada e falou; Não, só pode ter problema psicológico mesmo pra fazer algo desse tipo. Enfim, o que leva a crer mesmo né? É...a... desconfiar disso, mas fato é que no processo não tem nenhum exame médico, não tem nada, nada a suscitar, tanto que o pedido foi indeferido. (...).”

Com efeito, a defesa aduz que a sessão de julgamento é nula, pois, durante os debates, a representante do Ministério Público utilizou de “argumentos de autoridade”, sendo o primeiro quando mencionou que o resultado da perícia de uma garrada contendo água seria irrelevante para o deslinde da causa, bem como de que tal prova teria sido inferida pelo Juízo.

Pois bem. Razão não assiste ao recorrente.

O artigo 478, do Código de Processo Penal, dispõe que durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:

I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

Acerca do “argumento de autoridade”, destaco, por oportuno, a doutrina de Edilson Mougenot Bonfim:

“Trazido à balia o “argumento de autoridade”, vamos a ele. “Ele estabelece uma relação entre a validade de uma tese e a personalidade de seu autor, a reputação que lhe precede, o prestígio que lhe é inerente”, leciona Martineau.

Destarte, o “argumento de autoridade”, também se insere naquilo que Shopenhauer chamava de
argumentum ad vercundiam
(modéstia), ou seja, aquilo dirigido ao sentimento de honra, de modo que, em vez de fundamentos, da busca a prova essencial da verdade, utilizamos a autoridade, a importância, ou a modéstia de alguém.
(
In
Júri, Do Inquérito ao Plenário, p. 305, ed. 4ª – São Paulo: Saraiva, 2012).

Feita tais considerações, após análise minuciosa do feito, infere-se dos autos que o órgão acusador não fez referência à decisão de pronúncia como argumento de autoridade apto à influenciar o Conselho de Sentença por ocasião do julgamento, vez que apenas elucidou o porquê do indeferimento do incidente de insanidade mental, não sendo tais esclarecimentos utilizados em plenário para a condenação do réu.

Convém observar que o indeferimento do incidente de sanidade mental ocorreu por ocasião da sentença de pronúncia, não sendo impugnado em recurso, concluindo-se, desse modo, que a própria defesa não o considerava imprescindível para o deslinde do processo.

De outro lado, no que tange ao exame pericial do conteúdo da garrafa, apreendida na residência da vítima, o réu, ao confessar o delito perante o Conselho de Sentença, informou que à noite colocava veneno na água e despejava em uma vasilha para matar os ratos que comiam os ovos (35:28), assim, após a prática do crime, ingeriu o líquido, contudo, disse que não fez efeito.

Ao ser submetido a exame médico, foi constada a ausência de sinais de intoxicação, ID. 13746486.

Convém destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a simples leitura da decisão de pronúncia em Plenário do Júri ou a referência de tal decisão, sem a especificação do seu conteúdo, não induzem à nulidade do julgamento
se não forem utilizadas para fundamentar o pedido de condenação.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DOLOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DECISÃO DE PRONÚNCIA. UTILIZAÇÃO COMO ARGUMENTO DE AUTORIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, A simples leitura da decisão de pronúncia no Plenário do Júri ou a referência a tal decisão, sem a especificação do seu conteúdo, não induzem à nulidade do julgamento se não forem utilizadas para fundamentar o pedido de condenação (HC 248.617/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 17/9/2013). Incidência da Súmula 83/STJ.

2. Tendo o Tribunal a quo concluído que o réu conduzia o seu veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada, por influência de álcool, além de estar em alta velocidade, fazendo manobras perigosas, a evidenciar a autoria e a materialidade delitiva, bem como o elemento subjetivo (dolo eventual), a inversão do julgado demandaria o revolvimento das provas dos autos, o que encontra óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1242742/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 08/10/2019).

...

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE. MENÇÃO AO ANDAMENTO DO RECURSO QUE CONFIRMOU A PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO DE AUTORIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO.

TORPEZA. DESAVENÇA EM RAZÃO DA POSSE DE IMÓVEL.

1. A simples menção ao andamento do acórdão que confirmou a sentença de pronúncia não se revestia de argumento de autoridade a ponto de macular o julgamento em plenário por violação ao art. 478, inciso I, do Código de Processo Penal - CPP.

2. Inviável a exclusão da qualificadora do motivo torpe reconhecida pelo conselho de sentença, sob pena de ofensa à soberania dos veredictos e tendo em vista que a jurisprudência desta Corte Superior entende que incide a qualificadora quando crime de homicídio é praticado em razão de suposta desavença na "posse de uma casa", tendo autor agido na busca do que entendia por "exercício de justiça privada".

3. Agravo Regimental desprovido

(AgRg no HC 406.711/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 06/11/2018).

Com essas considerações, afasto a preliminar arguida.

II - NULIDADE: Alegada imparcialidade do Juiz Presidente da Sessão do Júri e contaminação da livre convicção dos jurados.

Por conseguinte, a defesa pleiteia a nulidade do julgamento sob argumento de que o Juiz Presidente do Tribunal do Júri foi imparcial durante a sessão, influenciando a decisão dos jurados.

Nesse sentido, sustenta o desiquilíbrio das partes em plenário, transparecendo, de início, quando o juiz deseja “
boa sorte
” ao Ministério Público, antes de sua sustentação.

Argumenta que o juiz togado
“pessoalmente e na presença do Conselho de Sentença, declarou sua predileção pela integral condenação do acusado ao dizer que “
(...)
a defesa não tem meios para obter a soltura nem sequer a absolvição ou redução da pena do réu
. ”

Assim transcreve:

“Primeiramente, do que se pertine a nulidade arguida no que se refere ao indeferimento do exame de imputabilidade do réu em tempos passados, mais especificamente, em decisão anterior, não há nada que leve a nulidade dos autos, uma vez que a menção não provoca qualquer influência no ânimo dos jurados, a Douta Promotora simplesmente rebateu a tese de defesa, na oportunidade em que lhe competia falar, não houve menção a pronúncia ou a qualquer outra decisão a ensejar a nulidade arguida,
na verdade a defesa vale-se do “jus esperneandi”, jargão jurídico quando a defesa não tem meios para obter a soltura nem sequer a absolvição ou redução de pena do réu
.
No que se refere à segunda alegação de que aos 46 min da réplica a acusação alegou que a instrução em plenário se deu para provar a alegação, não é por outra forma que o legislador colocou a instrução em plenário. Se a defesa tem plenitude para sua defesa, a acusação também tem plenitude para acusar, este é o princípio da paridade de armas
, o Douto Defensor deveria saber e não ficar com chicanas jurídicas procrastinando o desenrolar dos trabalhos do Júri que já está se estendendo a longas horas por conta da própria defesa.
Tomadas tais considerações, indeferido tais impugnações defensivas.

Com tais declarações, afirma que a autoridade judicial influenciou na decisão dos jurados, vez que ao ouvirem o indeferimento do pedido da defesa, puderam constatar a posição do Juiz Togado acerca dos fatos.

Aduz, ainda, que ao indeferir o quesito referente à causa de diminuição de pena da semi-imputabilidade (CP, art. 26, § único), sob argumento de que todos os presentes não possuíam capacidade técnica para avaliar a capacidade mental do réu, ataca uma das teses apresentadas pela defesa.

Nesse contexto, cita a decisão, consignada em ata de julgamento nos seguintes termos:

“O indeferimento, mais uma vez, é medida que se impõe, explico, com efeito, em face da ausência de conhecimento técnico acerca da mentalidade humana do réu, o magistrado condutor do feito, nestas situações, deve-se pautar pelos pareceres de profissionais especializados, os quais, quando conclamados à análise pericial, devem expor as verdadeiras condições psicológicas do agente, descrevendo, desta feita, se ele possuía o inteiro conhecimento do caráter ilícito do fato no momento da sua conduta. No caso em julgamento, inexiste qualquer documento idôneo informando que o réu é semi-imputável, outro caminho não há se não o de indeferir manejado pela douta defesa.
Não obstante, saliento que além de os interrogatórios do réu dar a completa impressão de que ele é absolutamente capaz de controlar suas vontades e seus anseios, a mera tese defensiva não implica, necessariamente, em prejuízo à suas capacidades de discernimento ou de autodeterminação
. (...). Desse modo, diante destas considerações, não reconheço a causa de diminuição de pena prevista correspondente à prevista no parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, de modo que deixo de quesitar sobre a diminuição de pena referente à semi-imputabilidade,
até porque este Magistrado, assim como todos aqui presentes não possui capacidade técnica a fim de avaliar a capacidade mental do réu.
(...).”

Por derradeiro, pleiteia a nulidade do julgamento

proferido em Plenário, sob argumento de que as manifestações do Juiz Singular, além de afrontarem a paridade de armas e a plenitude da Defesa (CF, art. 5°, incisos XXXIV, “a”, LIV e LV), feriram os artigos 413 e 478 do Código de Processo Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público rebate as razões defensivas, argumentando que a decisão judicial se deu em razão de pedido apresentado pela defesa do acusado, não sendo fundamentada com o fim de violar o princípio da paridade de armas ou esboçar juízo prévio de culpabilidade, mas tão somente para justificar o motivo pelo qual o juízo indeferiu aludido pedido defensivo.

Em arremate, destaca que a condenação do apelante se deu em razão do Conselho de Sentença ter optado por escolher a tese apresentada pelo órgão acusador, que foi embasada em farto conjunto probatório colhido durante a instrução processual, de modo que a situação narrada pela defesa, por si só, não teria o condão de influir na decisão dos jurados.

Pois bem.

Ao rever o conjunto probatório apresentado na sessão de julgamento, infere-se o recorrente confessou do delito, descrevendo, minuciosamente, tudo o que aconteceu no decorrer de sua vida com a vítima, bem como todo o corrido no fatídico dia, ainda, não obstante afirmar que “
perdeu a cabeça e não viu mais nada
” (
sic
), e de que na hora do delito não sabia o que estava fazendo, descreveu em detalhes circunstâncias do crime, narrando que pegou o canivete e golpeou a vítima quando estava na porta de acesso ao banheiro, que dava para a cozinha.

Na espécie, a defesa não logrou êxito em demonstrar o prejuízo concreto decorrente da decisão proferida pelo juízo singular durante os debates, pois os Jurados, ao apreciarem os elementos probantes, firmaram seu convencimento de que o apelante, conscientemente, praticou o homicídio qualificado, ceifando a vida da vítima Cacilda Maria da Silva, em correspondência com as provas apresentadas.

Assim, não há nos autos a comprovação de que a referência feita pelo Juiz Presidente do Júri nas decisões acima mencionadas, tenham se concretizado como argumento de autoridade prejudicial ao réu, a influenciar, por si só, a convicção dos jurados.

Outrossim, vale destacar que a jurisprudência da Corte Superior é firme no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio
pas de nulité sans grief
, previsto no art. 563, do Código de Processo Penal. (Vide:

AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

Com tais considerações, rejeito

a preliminar.

III - NULIDADE DO JULGAMENTO: Vício de quesitação.

Arguiu, ainda, a nulidade do julgamento ante a ausência de quesitação quanto à tese sustentada em plenário da semi-imputabilidade do réu, com aplicação do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal,
in verbis:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento

Sem razão a defesa.

Transcrevo os quesitos elaborados pelo Juiz Presidente:

“
QUESITOS

Série Única de Quesitos – Homicídio Qualificado

1º)
Que no dia 17 de março de 2017, por Volta das 05h40min a residência localizada no sítio Nossa Senhora Aparecida, Estrada II, Município de Carlinda/MT, termo desta Comarca de Alta Floresta/MT, a vítima
Cacilda Maria da Silva
, recebeu aproximadamente 12 (doze) golpes de arma branca, tipo canivete, causando-lhe as lesões descritas no Laudo de Necropsia de fls. 55/51 e Mapa Topográfico para localização das lesões de fls. 62 e, essas lesões foram causa eficiente da morte da vítima?

SIM _4_ X _0_NÃO

2º)
Que no dia 17 de março de 2017, por volta das 05h40min, na residência localizada no sítio Nossa Senhora Aparecida, Estrada II, Município de Carlinda/MT, termo desta Comarca de Alta Floresta, o Réu
Otávio Lindolfo da Silva
, fazendo uso de uma arma branca, tipo canivete, foi o autor dos golpes descritos no primeiro quesito?

SIM _4_ X _0_NÃO

3º)

O jurado absolve o réu?

SIM _0_ X _4_NÃO

4º)
O réu Otávio Lindolfo da Silva, agiu mediante recurso que dificultou a defesa da vítima consistente em ter se utilizado de arma branca (canivete), investiu contra a vítima de inopino, quando estava dentro do banheiro, impedindo qualquer esboço de reação?

SIM _4_ X _0_NÃO

5º)
O réu Otávio Lindolfo da Silva, praticou o crime dentro do contexto familiar, consistente em ter praticado o delito em razão do gênero (mulher) e no âmbito da violência doméstica?

SIM _4_ X _0_NÃO
(...). ”

O Juiz Presidente do Tribunal do Júri, indeferiu o quesito acerca da existência da causa de diminuição de pena em razão da semi-imputabilidade do acusado, utilizando-se dos seguintes argumentos:

“O indeferimento, mais uma vez, é medida que se impõe, explico, com efeito, em face da ausência de conhecimento técnico acerca da mentalidade humana do réu, o magistrado condutor do feito, nestas situações, deve-se pautar pelos pareceres de profissionais especializados, os quais, quando conclamados à análise pericial, devem expor as verdadeiras condições psicológicas do agente, descrevendo, desta feita, se ele possuía o inteiro conhecimento do caráter ilícito do fato no momento da sua conduta. No caso em julgamento, inexiste qualquer documento idôneo informando que o réu é semi-imputável, outro caminho não há se não o de indeferir manejado pela douta defesa. Não obstante, saliento que além de os interrogatórios do réu dar a completa impressão de que ele é absolutamente capaz de controlar suas vontades e seus anseios, a mera tese defensiva não implica, necessariamente, em prejuízo à suas capacidades de discernimento ou de autodeterminação. (...).
Desse modo, diante destas considerações, não reconheço a causa de diminuição de pena prevista correspondente à prevista no parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, de modo que deixo de quesitar sobre a diminuição de pena referente à semi-imputabilidade, até porque este Magistrado, assim como todos aqui presentes não possui capacidade técnica a fim de avaliar a capacidade mental do réu.
(...).”

Conforme enunciado, a defesa requer a anulação do julgamento, em razão da ausência de quesitação acerca da tese referente à semi-imputabilidade.

Nos termos do art. 483, do Código de Processo Penal, as teses defensivas serão concentradas em um único quesito (
O jurado absolve o acusado?
), não sendo necessário que o Juiz Presidente transforme em quesitos cada uma das várias teses levantadas pela defesa.

Seguindo a ordem de quesitos estabelecida no artigo 483 do Código de Processo Penal, são obrigatórios e devem ser formulados aos jurados primeiro relativo à materialidade do fato, segundo sobre a autoria e participação do acusado e terceiro, se o acusado deve ser absolvido.

Confira-se:

Art. 483.

Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre

I – a materialidade do fato;

II – a autoria ou participação;

III – se o acusado deve ser absolvido;

IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação

No que diz às causas de aumento ou diminuição de pena, devem figurar em quesitos autônomos.

In casu
,
o juízo singular indeferiu o incidente do exame de insanidade mental do acusado por ocasião da prolação da sentença de pronúncia, entendendo pela ausência de elementos aptos a colocar em dúvida a higidez mental do réu, sob argumento de que a gravidade da conduta e a intensidade dos golpes são circunstâncias normais do tipo penal, inexistindo nos autos a indicação de causa posterior à decisão de pronúncia a implicar modificação desse entendimento.

Verifica-se, ao analisar os autos, que o indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental – procedimento adequado para aferir a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do agente ao tempo do fato – além de não ser objeto de irresignação da defesa quando de seu indeferimento na sentença de pronúncia, perante o Conselho de Sentença, não fora apresentada qualquer prova nova que levasse a conclusão da semi-imputabilidade do acusado.

A defesa aduz que a fala desconexa do réu — o que não se constata do seu interrogatório —, bem como a origem patológica do sentimento de posse da vítima (normais aos delitos praticados em contexto de violência doméstica), relatos dos familiares da delegacia e a ingestão ou não de substância venenosa, põe em dúvida a higidez mental do recorrente.

Todavia, não consta dos autos nenhum receituário médico ou atestado, corroborando as alegações de que o réu é portador de patologia.

O processo não dispõe de provas aptas para suspeitar que o acusado estivesse, à época dos fatos ou no momento do julgamento júri, com a capacidade de compreensão limitada do ilícito, a justificar dissolução do corpo de jurados e a realização do exame de sanidade, pois, em discurso lógico e coerente, o réu confessou a prática do delito, sem jamais referir que fosse portador de alguma patologia, apenas afirmando que “
perdeu a cabeça e não viu mais nada
” (
sic)
.

Assim, inexiste nos autos qualquer documento técnico, antes ou após a decisão de pronúncia, apto a demonstrar
minimamente
que o réu possuía algum transtorno psicológico ou enfermidade mental que o tornasse incapaz de entender o caráter ilícito de seus atos e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E DE ESTUPRO, TENTADOS (ARTIGOS 121, §2º, V E 213 AMBOS C/C 14, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL). APELO DEFENSIVO.

PRELIMINARES. SUSTENTADAS NULIDADES PELA AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO E POR INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPOSTAS EIVAS ANTERIORES À PRONÚNCIA. NÃO CONHECIMENTO.

PRETENSA NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE QUESITAÇÃO SOBRE A SANIDADE MENTAL DO APELANTE. INVIABILIDADE. DECISÃO DO JUIZ PRESIDENTE DEVIDAMENTE MOTIVADA.

PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL INDEFERIDO EM PRIMEIRO GRAU, COM CONFIRMAÇÃO POR ESTA CORTE, ANTE A AUSÊNCIA DE DÚVIDAS ACERCA DE SUA HIGIDEZ PSÍQUICA. EIVA AFASTADA
.

MÉRITO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. MATERIAL PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. JURADOS QUE ELEGERAM A VERSÃO QUE JULGARAM MAIS CONVINCENTE. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDITOS DO TRIBUNAL DO JÚRI.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048). EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO QUE SE IMPÕE.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001763-45.2009.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 20-06-2017).

Desse modo, no contexto apresentado, a ausência de quesitação sobre a semi-imputabilidade do réu não afronta o princípio da Soberania dos Vereditos, previsto no artigo 5 °, inciso XXXVIII, “c”, da Constituição Federal, pois, conforme consignado em ata, c
oncluídos os debates, o Juiz Presidente indagou aos jurados se necessitavam de algum esclarecimento ou se estavam habilitados a julgar, assim respondendo negativamente e declarando aptos a julgar.

Portanto, não há nulidade a ser declarada.

VOTO (MÉRITO):

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pela defesa de
Otávio Lindolfo da Silva
, contra decisão proferida pela Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta que, atendendo à soberana votação do Júri Popular, condenou o recorrente à pena privativa de liberdade de
20 (vinte) anos de reclusão
, pela prática do crime de homicídio qualificado, previsto no art.
121, §2º, incisos IV (recurso que dificultou a defesa do ofendido) e VI c/c § 2°-A inciso I (feminicídio), do Código Penal
, com implicações do artigo 1°, inciso I, da Lei 8.072/90, no regime inicial
fechado
, contra a vítima Cacilda Maria da Silva, bem como no valor mínimo à título de reparação,

na quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ID. 13749452.

Ressai dos autos que, na data de 17 de março de 2017, por volta de 05h40min, na residência localizada no Sitio Nossa Senhora Aparecida, Estrada II, município de Carlinda/MT, na comarca de Alta Floresta, o recorrente consciente e dolosamente, imbuído de inequívoco “
animus necandi
”, mediante recurso que dificultou a defesa da vítima e por razões da condição de sexo feminino, matou a vítima Cacilda Maria da Silva, sua convivente.

Anota da peça acusatória que o denunciado nutria forte sentimento de posse com relação à mesma, que resultava em discussões, ameaças e agressões (histórico de violência doméstica), motivadas em razão de ciúmes por parte do denunciado – conforme relato dos filhos ouvidos –, ocorrendo o crime dentro deste contexto (feminicídio).

No dia dos fatos, depois de uma desavença com a vítima iniciada por ciúmes do vizinho de 32 anos de idade e por ter sido chamado de "
macaco
”, o denunciado, enraivecido, de opino, utilizando-se de arma branca (canivete), investiu contra a vítima idosa, quando esta estava dentro do banheiro, de modo que muito dificultou a fuga e qualquer reação da vítima (recurso que dificultou a defesa da ofendida).

Irresignada com o édito condenatório, busca a defesa, em síntese, o decote da qualificadora do recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, prevista no § 2°, inciso IV do artigo 121 do Código Penal, sob argumento de que o Laudo Pericial de Necropsia é conclusivo no sentido que a vítima teria tentado se defender, pois apresentou ferimentos no antebraço e mão esquerda.

Não assiste razão à defesa.

Perante o Conselho de Sentença, o recorrente narrou que lavou o canivete e colocou sobre uma mesa da cozinha, que fica próxima ao banheiro, e ficou conversando com a vítima, momento em que a mesma lhe perguntou se iria para Alta Floresta, ao responder de maneira afirmativa, a vítima pediu para “
fazer força
” (
sic
) para ver um aluguel e não ficar mais na casa (25:18) assim, ficaram conversando perto da entrada do banheiro, pois os cômodos são próximos.

Explicou que o primeiro golpe ocorreu quando a vítima saiu do banheiro e logo voltou, instante em que pegou o canivete que estava sobre a mesa, que fica próxima ao banheiro, e golpeou a vítima.

Os Jurados, ao apreciarem os elementos probantes, firmaram seu convencimento de que o apelante praticou o homicídio qualificado pelo

recurso que dificultou a defesa da ofendida.

Assim, infere-se dos autos que a decisão dos jurados está amparada em elementos probatórios constantes dos autos, apresentados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, mormente na confissão do recorrente, do qual, extrai-se que após o primeiro golpe, a vítima se debateu para cima do acusado, o que não exclui a dificuldade de defesa, já que ficou encurrala no banheiro (Vide ID. 13745454).

Cumpre salientar que se consideram as decisões do Conselho de Sentença manifestamente contrárias à prova dos autos quando desprovidas de qualquer sustentação nos elementos produzidos sob o crivo do contraditório judicial.

A expressão manifestamente impõe, justamente em razão da soberania dos veredictos do Conselho de sentença, uma interpretação restritiva do que venha a ser uma decisão contrária à prova dos autos.

Apenas quando a decisão do júri não encontrar amparo em nenhuma corrente probatória será ela manifestamente contrária à prova dos autos. Havendo nos autos duas versões, e escolhida uma delas pelos jurados, não há como desconstituir a decisão do Júri.

Por conseguinte, pugna a defesa pela revisão da dosimetria aplicada pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, bem como seja afastada a condenação no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sob argumento de que não houve pedido do Ministério Público na denúncia.

Na primeira fase do processo dosimétrico, aduz que o magistrado singular utilizou de elementos genéricos próprio do elemento subjetivo do tipo (dolo), bem como de consequências e motivos próprios do delito em comento, para estabelecer a pena inicial acima do patamar mínimo.

Nesse sentido, para uma melhor compreensão, transcrevo a dosimetria aplicada pelo Juiz Presidente do Júri Popular, ID. 13749452:

“ (...). 7. Atento à soberana decisão do Conselho de Sentença hei por bem
CONDENAR
OTÁVIO LINDOLFO DA SILVA,
brasileiro, casado, natural de Silvestre/PR, nascido em 20/02/1941, portador do RG n. 509401 –SSP/MT, filho de João Lindolfo dos Santos e Maria Pastora da Conceição; nas sanções
artigo 121, § 2 °, inciso IV (recurso que dificultou a defesa da ofendida), VI c/c § 2°-A, inciso I (feminicídio), do Código Penal
, com implicações do
art. 1°, inciso I, da Lei 8.072/90
,

em relação à vítima
CACILDA MARIA DA SILVA
.

8. Nos termos do inciso XLVI, do artigo 5°, da Constituição Federal e artigos 59 e 68 do Código Penal, passo a analisar os elementos individualizadores da pena, bem como a fixá-la, nos seguintes termos

9. No que tange à
culpabilidade,
o réu à época dos fatos possuía pela consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente, uma vez que, cuida-se de pessoa com idade suficiente e que deveria ser o tirocínio para evitar a trágica conduta que tomou e da forma como foi perpetrado o delito; o
comportamento
do réu foi doloso, premeditado e ardil, posto que ao desferir aproximadamente 12 (doze) golpes de arma branca (canivete) contra a vítima, o réu, impiedosamente ceifou a vida de sua companheira; o
grau de culpabilidade
revelou-se levado proveniente de reflexão tradutora de pertinácia criminosa significativa, porquanto demonstrou total desprezo à vida humana, frieza, crueldade e indiferença ao cometer o delito, conforme se infere dos autos cujos depoimentos relevam sem sombra de dúvidas esta conduta.

10. O réu possui
antecedentes
criminais, pois registra passagens anteriores por delitos em situação de violência doméstica, conforme se observa do processo n. 3-73.2008.811.0007- Código 55363.

11. Quanto a
personalidade
ao que se denota dos autos, cuida-se de pessoa agressiva, hostil, que age de forma ardil, cruel, com a paixões exacerbadas de forma a agir e reagir desproporcional e criminosamente às ações triviais;

12. No que tange a
conduta social
a mesma revelou-se desequilibrada, voltada para a prática criminosa e violenta com crime de sangue.

13. Os
motivos do crime
são vis, pois o delito deu-se de forma pérfida e calculista, pois após uma desavença, executou a vítima com vários golpes de canivete, ceifou a vida de sua companheira, esta em idade avançada à época dos fatos;

14. As
circunstâncias

do crime
são as narradas na denúncia, ou seja, o réu, emulado pela ira e munido de uma arma branca ceifou a vida da vítima, sem quaisquer sinais de arrependimento;

15. O
comportamento da vítima
em nada influenciou na prática delitiva;

16. As
consequências do crime
, foram trágicas e lamentáveis, pois culminou na morte da vítima, o que certamente impingiu grande sofrimento aos seus familiares, em especial filhos e netos, que amargarão para o resto da vida ter que viver sem a presença do ente querido.

17. Considerando que as circunstâncias judiciais – artigo 59, do Código Penal – acima expostas, que lhe são desfavoráveis entendo que para a
prevenção
,
reprovação do crime
, e notadamente a
ressocialização
, a pena base deve ser fixada
acima
do mínimo legal para o crime, posto cuidar-se de homicídio triplamente qualificado e, portanto,
fixo-a em 20 (vinte) anos de reclusão
pelo crime de
homicídio Duplamente qualificado
em relação à vítima
Cacilda Maria da Silva
.

18. Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão, todavia, vislumbro a agravante da alínea “f”, do art. 61, do CP, nestes termos, deixo de reduzir a pena em razão compensação de uma por outra.

19. Outrossim, na terceira fase, não há causas de aumento e/ou diminuição a influir na pena já aplicada,
TORNO-A DEFINITIVA às minguas de outras circunstâncias e/ou causas que possam influenciar nesse
quantum.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA:

20. Nos moldes do artigo 33, parágrafo segundo, alínea “a”, do Código Penal,
fixo ao réu o
REGIME INICIALMENTE FECHADO
para o cumprimento da pena
. (...).”

Na fase da dosimetria da pena, não cabe ao juiz a análise da
culpabilidade
como elemento constitutivo do delito, cujos requisitos são a imputabilidade do acusado, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, e sem os quais não há crime. A culpabilidade, como circunstância judicial, deve ser analisada em sentido lato, e entendida como o grau de censura social que incide sobre o agente e sobre o fato cometido.

Nesse sentido, o enunciado n. 12 desse E. Tribunal de Justiça, contempla que
“a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta. ”

Ainda, não há elementos indicativos nos autos de que o crime foi premeditado, muito menos consta da narrativa da denúncia, razão pela qual afasto a valoração negativa da culpabilidade, vez que não extrapola à normalidade do delito.

Observa-se que o magistrado singular sopesou como negativa a
conduta social
, utilizando-se de fundamentação inidônea, pois, ‘a conduta social possui caráter comportamental e revela-se no ‘relacionamento do acusado no meio social em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho’ (SHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5ª ed. Salvador: JusPodium, p. 99) (...)”. [Vide: Ap 111145/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2017, Publicado no DJE 18/12/2017].

No caso, a conduta tida como desequilibrada —
... voltada para a prática criminosa e violenta com crime de sangue
—, revelada pelo réu face sua esposa é inerente ao crime de feminicídio, já punido pelo tipo penal em comento.

De igual modo, inidônea a fundamentação utilizada para sopesar como negativa o vetor da
personalidade
do réu, vez que não existem elementos concretos nos autos para ser avaliada.

‘Conforme destacam Alberto Silva e Juliana Belloque, o conceito de personalidade não é um conceito jurídico, mas explorado por outras áreas do saber (psiquiatria, psicologia e antropologia) e incorporado pelo direito. ’ (Apud. CARVALHO, Salo de. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro: fundamentos e aplicação judicial. Pág. 369. São Paulo: Saraiva, 2013).

Os
motivos do crime
são próprios do delito de homicídio praticado no contexto de violência doméstica contra a mulher, punido com a tipificação da qualificadora prevista no § 2° do artigo 121, inciso c/c § 2°-A inciso I (feminicídio), do Código Penal.

Insta salientar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que na incidência de duas qualificadoras (recurso que dificultou a defesa da vítima e feminicídio), viável a utilização de uma para qualificar o crime e outra para exasperar a pena-base.

A propósito:
“(...) 4. Uma vez reconhecida mais de uma qualificadora, uma delas implica o tipo qualificado, enquanto as demais podem ser utilizadas para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, caso previstas no art. 61 do Código Penal, ou ensejar, de forma residual, a exasperação da pena-base
. (...).” (HC 488.998/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 25/04/2019)

Quanto as
circunstâncias do crime
, não obstante envolver o delito, são elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo.

Nesse sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci:
“São chamados de acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito. Quando expressamente gravadas na lei, as circunstâncias são chamadas de legais (agravantes e atenuantes, por exemplo). Quando genericamente previstas, devendo ser formadas pela análise e pelo discernimento do juiz, são chamadas de judiciais. Um crime pode ser praticado, por exemplo, em local ermo para dificultar a sua descoberta e a apuração do culpado, constituindo circunstância gravosa. Trata-se de elemento residual, ou seja, quando não prevista a circunstância como qualificadora/causa de aumento ou privilégio/causa de diminuição, pode o juiz considerá-la como circunstância judicial. (...).”
[
In.
. Individualização da Pena. 2. Ed., p. 204. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007].

No caso, as circunstâncias narradas na denúncia — ou
seja, o réu, emulado pela ira e munido de uma arma branca ceifou a vida da vítima, sem quaisquer sinais de arrependimento —,
fazem parte da estrutura do tipo penal de homicídio qualificado pelo recurso que impossibilitou a defesa da vítima e feminicídio.

No que tange “as
consequências do crime
”, estas devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, de modo que a avaliação negativa de tal circunstância judicial se mostra escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Nesse sentido, o sofrimento de seus familiares, é consequência natural do homicídio.

Todavia, no presente caso, existem elementos concretos nos autos (ID. 13745456), de que as consequências superam à normalidade do delito, vez que a filha do casal (réu e vítima), com problema mentais, morava com os pais, ficando desprovida dos cuidados de sua genitora.

Sobre os
antecedentes,
verifico que sua valoração com fundamento no processo de n. 3-73.2008.811.0007, código n. 55363, encontra óbice na súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Com efeito, na primeira fase, considerando como idônea valoração negativa dos “motivos” e das “consequências” do crime, vetores de especial gravidade, atento à prevenção e reprovação do delito, fixo a pena-base em
18 (dezoito) anos de reclusão
, pelo crime de homicídio Duplamente qualificado praticado contra a vítima Cacilda Maria da Silva.

Na segunda fase, a defesa requer seja afastada a agravante do artigo 61, inciso II, “f”,
—
São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime... f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica
—,
sob argumento de que configura
bis in idem
com a qualificadora prevista no § 2° -A, inciso I

—
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar
—,
ambos do Código Penal.

Nesse ponto, razão assiste à defesa
.

O recorrente foi condenado pelo homicídio contra sua esposa, tendo o sido cometido após a vítima pedir para sair de casa, com provas de sentimento de posse e de ciúmes, o que caracteriza, o crime de feminicídio, sendo, nesse sentido, reconhecido pelo Conselho de Sentença.

Porém, quando da elaboração da dosimetria, ao ser aplicada

pelo Juiz Presidente do Júri, na pena intermediária, a agravante do art. 61, II, "f", do CP, por ter sido o delito cometido com violência contra a mulher na forma da lei específica, considerando que o contexto da violência doméstica contra a mulher foi valorado para qualificar a conduta (exasperando a pena-base), deve se reconhecida a ocorrência do
bis in idem.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FEMINICÍDIO. CRIME PRATICADO NO CONTEXTO DA LEI MARIA DA PENHA. BIS IN IDEM EVIDENCIADO. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. A Lei n# 13.104/2015 passou a prever como qualificadora o fato do delito de homicídio ter sido perpetrado contra mulher em virtude da condição de sexo feminino, a qual deve ser entendida como o delito que envolve violência doméstica e familiar ou, ainda, menosprezo ou discriminação pela condição de mulher (CP, art. 121, § 2º, VI, c/c o § 2º-A).

4. Na lição de Cleber Masson, "é importante destacar que feminicídio e femicídio não se confundem. Ambos caracterizam homicídio, mas, enquanto aquele se baseia em razões da condição de sexo feminino, este consiste em qualquer homicídio contra a mulher.

Exemplificativamente, se uma mulher matar outra mulher no contexto de uma briga de trânsito está configurado femicídio, mas não feminicídio" (MASSON, Cleber, Direito Penal Esquematizado, vol. 2, 8ª edição ed. rev. e ampl., São Paulo: Método, 2015, pág. 43). 5. No caso, o réu foi condenado pelo homicídio de sua esposa, tendo o crime sido cometido após a vítima ter se recusado a manter relações sexuais, o que caracteriza, a toda evidência, o crime de feminicídio. Porém, percebe-se que a pena mereceu novo incremento, na etapa intermediária, com fulcro no art. 61, II, "f", do CP, por ter sido o delito cometido com violência contra a mulher na forma da lei específica.

6. Considerando que o fato do crime ter sido perpetrado no contexto da violência doméstica contra a mulher foi valorado para qualificar a conduta e para exasperar a pena como agravante, deve se reconhecido o bis in idem.

7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena a 13 anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.

(HC 520.681/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 30/10/2019)

Com efeito, afasto a aludida agravante, sopesando a atenuante da confissão espontânea com redução da pena-base em
1 (um) ano
, fixando a provisória em
17 (dezessete) anos de reclusão
, a que torno definitiva ante a inexistência de causas de aumento/diminuição a serem consideradas, mantendo o regime inicial
fechado.

Quanto à condenação no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), insta esclarecer que a Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, que deu nova redação ao art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, possibilita a fixação na sentença criminal, de um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a fixação de valor para reparação de danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a necessidade de instrução específica para apuração do
quantum
a ser eventualmente indenizado, garantido ao réu o contraditório e ampla defesa.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Repetitivo

(
REsp
1675874
/ MS) ,

pacificou a tese de que n
os casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral,
desde que haja pedido expresso da acusação
ou da parte ofendida,
ainda que não especificada a quantia
, e
independentemente de instrução probatória.

Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. RECURSO SUBMETIDO AO RITO DOS REPETITIVOS (ART. 1.036 DO CPC, C/C O ART. 256, I, DO RISTJ). VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO MÍNIMA. ART.397, IV, DO CPP. PEDIDO NECESSÁRIO. PRODUÇÃO DE PROVA ESPECÍFICA DISPENSÁVEL. DANO IN RE IPSA. FIXAÇÃO CONSOANTE PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUÍZO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça - sob a influência dos princípios da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da igualdade (CF, art. 5º, I) e da vedação a qualquer discriminação atentatória dos direitos e das liberdades fundamentais (CF, art. 5º, XLI), e em razão da determinação de que "O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações" (art. 226, § 8º) - tem avançado na maximização dos princípios e das regras do novo subsistema jurídico introduzido em nosso ordenamento com a Lei nº 11.340/2006, vencendo a timidez hermenêutica no reproche à violência doméstica e familiar contra a mulher, como deixam claro os verbetes sumulares n. 542, 588, 589 e 600. 2. Refutar, com veemência, a violência contra as mulheres implica defender sua liberdade (para amar, pensar, trabalhar, se expressar), criar mecanismos para seu fortalecimento, ampliar o raio de sua proteção jurídica e otimizar todos os instrumentos normativos que de algum modo compensem ou atenuem o sofrimento e os malefícios causados pela violência sofrida na condição de mulher.

3. A evolução legislativa ocorrida na última década em nosso sistema jurídico evidencia uma tendência, também verificada em âmbito internacional, a uma maior valorização e legitimação da vítima, particularmente a mulher, no processo penal. 4. Entre diversas outras inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa.

5. Mais robusta ainda há de ser tal compreensão quando se cuida de danos morais experimentados pela mulher vítima de violência doméstica. Em tal situação, emerge a inarredável compreensão de que a fixação, na sentença condenatória, de indenização, a título de danos morais, para a vítima de violência doméstica, independe de indicação de um valor líquido e certo pelo postulante da reparação de danos, podendo o quantum ser fixado minimamente pelo Juiz sentenciante, de acordo com seu prudente arbítrio.

6. No âmbito da reparação dos danos morais - visto que, por óbvio, os danos materiais dependem de comprovação do prejuízo, como sói ocorrer em ações de similar natureza -, a Lei Maria da Penha, complementada pela reforma do Código de Processo Penal já mencionada, passou a permitir que o juízo único - o criminal - possa decidir sobre um montante que, relacionado à dor, ao sofrimento, à humilhação da vítima, de difícil mensuração, deriva da própria prática criminosa experimentada.

7. Não se mostra razoável, a esse fim, a exigência de instrução probatória acerca do dano psíquico, do grau de humilhação, da diminuição da autoestima etc., se a própria conduta criminosa empregada pelo agressor já está imbuída de desonra, descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa.

8. Também justifica a não exigência de produção de prova dos danos morais sofridos com a violência doméstica a necessidade de melhor concretizar, com o suporte processual já existente, o atendimento integral à mulher em situação de violência doméstica, de sorte a reduzir sua revitimização e as possibilidades de violência institucional, consubstanciadas em sucessivas oitivas e pleitos perante juízos diversos.

9. O que se há de exigir como prova, mediante o respeito ao devido processo penal, de que são expressão o contraditório e a ampla defesa, é a própria imputação criminosa - sob a regra, derivada da presunção de inocência, de que o onus probandi é integralmente do órgão de acusação -, porque, uma vez demonstrada a agressão à mulher, os danos psíquicos dela derivados são evidentes e nem têm mesmo como ser demonstrados.

10. Recurso especial provido para restabelecer a indenização mínima fixada em favor pelo Juízo de primeiro grau, a título de danos morais à vítima da violência doméstica.

TESE:

Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico

e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória.

(REsp 1675874/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2018, DJe 08/03/2018).

Desse modo, a condenação na reparação por danos morais se mostra inviável, porquanto, para os casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, independe de especificação da quantia e de instrução probatória, exige que que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, o que não se constata no presente caso.

À vista do exposto, com essas considerações,
REJEITO AS PRELIMINARES

e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da defesa, para rever o processo dosimétrico, readequando-se a pena privativa de liberdade para 17 (dezessete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como para afastar a condenação à reparação do dano mínimo no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020