Tribunal: TJMT
Processo: 0016517-15.2016.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – AMEAÇA – VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016517-15.2016.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direitos, Violência Doméstica Contra a Mulher, Difamação, Injuria real]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), FERNANDA RIBEIRO DAROLD - CPF: 012.081.491-99 (VÍTIMA), FERNANDA RIBEIRO DAROLD - CPF: 012.081.491-99 (ADVOGADO), BERNARDO RIEGEL COELHO - CPF: 099.401.787-19 (ADVOGADO), AROLDO FERNANDES DA LUZ - CPF: 888.105.851-00 (EMBARGANTE), JORGE BOTEGA - CPF: 459.434.861-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), VICTOR HUGO DE CAMPOS SANTOS - CPF: 711.940.701-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LEONARDO LUIS NUNES BERNAZZOLLI - CPF: 003.168.661-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)

EMBARGANTE: AROLDO FERNANDES DA LUZ

EMBARGADO: MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – AMEAÇA – VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – MATÉRIAS NÃO INVOCADAS NA APELAÇÃO – LIMITES RECURSAIS – INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS – EMBARGOS REJEITADOS – REVISÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

À luz dos argumentos no recurso de apelação, o conjunto probatório dos autos e o pleito foram analisados com clareza e fundamentação suficiente no acórdão embargado, e não se vê nenhuma nulidade a ser sanada, consoante se extrai do voto condutor.

Rejeitam-se os embargos de declaração que, sob alegação de existência de omissão no acórdão, pretendem discutir matérias não invocadas na apelação.

Verificada a pertinência da revisão, de ofício, na dosimetria da pena do embargante/apelante, redimensiona-se a pena-base,
em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e afasta-se a agravante da reincidência
.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) 0016517-15.2016.8.11.0042

EMBARGANTE: AROLDO FERNANDES DA LUZ

EMBARGADO: MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos declaratórios opostos por Aroldo Fernandes da Luz contra o acórdão no ID. 41648968, que negou provimento ao recurso de apelação por ele interposto e manteve a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Cuiabá que condenou-o a 4 (quatro) meses de detenção, em regime semiaberto, como incurso nas sanções do art. 147,
caput
, do CP, com as implicações da Lei 11.340/2006.

Alega que houve omissão no acórdão quanto ao reconhecimento da reincidência e à inobservância de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena.

Sustenta
“que o crime de ameaça analisado nestes autos
foi praticado antes (06 de março de 2016)

da data do trânsito em julgado da sentença condenatória (21 de setembro de 2016)
pela prática do delito artigo 168, §1º, III, do Código Penal, circunstância que afasta o reconhecimento da reincidência bem como os efeitos dela decorrentes.”

(sic
)

Aduz que esta Câmara tem reiteradamente efetuado a readequação,
de ofício,
da pena, quando constatada ilegalidade. No entanto, a pena-base foi fixada muito acima do mínimo legal em virtude de apenas uma circunstância judicial negativa – 4 (quatro) meses de detenção –, sem que houvesse manifestação no acórdão pela violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Requer o acolhimento dos embargos para sanar a omissão contida no acórdão, com a atribuição de efeitos infringentes ao recurso, para:
i)
afastar o reconhecimento da reincidência, bem como os efeitos dela decorrentes consistentes na exclusão do aumento da pena provisória, fixação do regime inicial aberto e concessão da suspensão condicional da pena;
ii)
redimensionar a pena-base para fixar o aumento em 1/6 da pena mínima prevista o tipo ante o reconhecimento de uma circunstância judicial negativa, nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou
“pelo conhecimento e acolhimento parcial dos Embargos Declaratórios, apenas para afastar a reincidência, ante a sua não configuração, conforme preceitua o artigo 63 do Código Penal.”
(
sic
)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)

EMBARGANTE: AROLDO FERNANDES DA LUZ

EMBARGADO: MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os embargos declaratórios visam o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional devida pelo Estado-juiz, pressupondo omissão, dúvida, contradição e obscuridade, nos termos do art. 619 de Código de Processo Penal.

Todavia, a não caracterização da reincidência e a dosimetria da pena não foram invocadas pelo embargante.

Em suas razões recursais, o apelante, ora embargante, requereu a declaração de nulidade da gravação telefônica, a absolvição por atipicidade da conduta e, subsidiariamente, o direito ao
sursis
, em razão de não ter perdido a sua condição de primário, pois a mencionada condenação foi declarada prescrita.

Assim, à luz dos argumentos recursais, o conjunto probatório dos autos e o pleito foram analisados com clareza e fundamentação suficiente no acórdão embargado, e não se vê nenhuma nulidade a ser sanada, consoante se extrai do voto condutor, ID. 38606459, assim ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE AMEAÇA – ART. 147, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL COM AS IMPLICAÇÕES DA LEI N. 11.340/2006 – GRAVAÇÃO TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DISPENSÁVEL –INEXISTÊNCIA DE ÁUDIO NOS AUTOS – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DA VÍTIMA CORROBORADOS AOS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – RELEVÂNCIA PROBATÓRIA – TEMOR SOFRIDO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – EFEITOS PENAIS SECUNDÁRIOS MANTIDOS – RECURSO IMPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça admitem ser válida como prova a gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, mesmo sem autorização judicial, não se confundindo com interceptação telefônica, esta sim sujeita à reserva de jurisdição.

Os supostos áudios não foram anexados ao processo. As ameaças declaradas em depoimento pela vítima na delegacia é que ensejaram o inquérito policial e, consequentemente, a inicial acusatória.

As declarações das vítimas são coerentes e harmônicas e estão em conformidade com o conjunto probatório, revelando o temor/medo por elas experimentado em face das ameaças proferidas pelo apelante.

A
prescrição da pretensão executória atinge somente o efeito principal da condenação, ou seja, o Estado perde o poder de aplicar a sanção penal; porém, subsistem os efeitos secundários d
ecorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e os maus antecedentes.”

Outrossim, o acórdão não enfrentou a matéria relativa à reincidência porque se ateve aos limites recursais e, a não caracterização da reincidência, foi invocada somente neste momento processual.

Importante destacar que o embargante/apelante postulou somente o direito ao
sursis
, em razão de não ter perdido a sua condição de primário, pois a mencionada condenação foi declarada prescrita.

Nesse contexto, o voto condutor enfrentou a questão. Confira-se:

“Todavia, constata-se que a condenação em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão pela prática do delito do art. 168,

§ 1º, III, do CP – Guia de Execução Penal da 6ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá cód. 316005 – foi declarada
a prescrição executória
da pena, em 25 de agosto de 2017, pelo juízo da Vara de Execuções Penais da Capital, cód. 478034 (certidão de antecedentes criminais, ID. 12917458, e consulta ao site deste Tribunal de Justiça).

É cediço que a

prescrição da pretensão executória
atinge somente o
efeito
principal da condenação, ou seja, o Estado perde o poder de aplicar a sanção penal; porém, subsistem os
efeitos secundários d
ecorrentes
da
existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e os maus antecedentes.

Nesse sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ORDEM DENEGADA.

(...)

3. O reconhecimento da prescrição da pretensão executória impossibilita o Estado de executar a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentença penal condenatória, razão pela qual seus efeitos secundários permanecem inalterados.

(...)

5. Habeas corpus denegado.” (HC 470.455/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 19/02/2019)

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 1º, II, DO DECRETO-LEI 201/1967. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. EFEITOS PENAIS SECUNDÁRIOS MANTIDOS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

4. A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória não tem o condão de cessar os efeitos penais secundários da condenação criminal, tais como a reincidência, mas apenas seu efeito penal principal, qual seja, a imposição de pena ou de medida de segurança.

(...) 7. Writ não conhecido.” (HC 456.891/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018)

Dessa forma, o pleito subsidiário não procede, porquanto
subsistem os
efeitos secundários da condenação do apelante.”

Por outro lado, em que pese inexistir omissão no acórdão, identifico a pertinência de revisar, de ofício, a pena aplicada ao embargante/apelante.

Com efeito, a pena prevista para o crime de ameaça é de detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Assim, a pena-base fixada em 4 (quatro) meses de detenção, em virtude de apenas uma circunstância judicial negativa, está desarrazoada, é um excesso.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1/4/2014, DJe 10/4/2014.

Nesse contexto, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, o
STJ possui entendimento de que
a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada moduladora negativada, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Dessa forma,
em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, redimensiono a pena-base para 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção, suficiente para a prevenção e reprovação do crime.

Na 2ª fase,
o magistrado reconheceu a reincidência face à condenação

pela prática do delito do art. 168, § 1º, III, do CP – Guia de Execução Penal da 6ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá cód. 316005.

Todavia, a condenação a que se referiu o magistrado não é apta a configurar a reincidência, porquanto o seu

trânsito em julgado ocorreu em 21 de setembro de 2016, quando o crime em comento foi praticado em 6 de março de 2016, ou seja, antes do trânsito em julgado.

Nos termos do art. 63 do Código Penal, a reincidência é a prática de um novo delito após o agente já ter sido condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior.

Portanto, a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, pode ser usada na valoração dos maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do apelante, no entanto não poderá ser utilizada para fins de caracterização da reincidência.

Posto isso, afasto a agravante da reincidência.

Compensa-se a agravante do art.
61, II, “f”, do CP (violência contra a mulher) com a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, razão pela qual transformo a pena-base em pena provisória.

Na 3ª fase, inexistindo causas de aumento ou diminuição de pena, torno a pena provisória em definitiva, consistente em

1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção.

Por ser o apelante não reincidente, fixa-se o regime inicial aberto.

Noutra ótica, segundo dispõe o art. 77 do Código Penal,
são
requisitos cumulativos para a obtenção
da
suspensão
condicional da pena
:

“I) que o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II) a culpabilidade, os
antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III) não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.”

Logo, evidenciada a presença de circunstância judicial desfavorável com a majoração de sua
pena
-base, além de o réu ostentar maus antecedentes, descabe falar em concessão do
sursis
, pois não preenchido o requisito do inciso II do art. 77 do CP.

Por derradeiro, a prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Assim, os embargos de declaração devem ser desprovidos porquanto, sob alegação de existência de omissão no acórdão, pretendem discutir matérias não invocadas no recurso de apelação.

À vista de todo o exposto, REJEITO os embargos de declaração. Todavia, de oficio, reviso a pena de Aroldo Fernandes da Luz, para reduzir a pena-base e afastar a agravante da reincidência, tornando sua pena definitiva em
1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção, em regime inicial aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020