Tribunal: TJMT
Processo: 0009272-84.2011.8.11.0055
Relator(a): MÁRCIO VIDAL
Órgão julgador: MÁRCIO VIDAL
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
SEVEN COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA

Número do Protocolo: 8579/2018
Data de Julgamento: 10-02-2020

E M E N T A
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUL CIVIL - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE IELGALIDADE DE COBRANÇA DE IMPOSTO - ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELOS ESTADOS DESTINATÁRIOS, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA NÃO PRESENCIAL POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – IMPOSIÇÃO DE AFRONTA AO ARTIGO 155, §2o, VII, DA CF/88 VIGENTE À ÉPOCA - IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM - COBRANÇA INDEVIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Na hipótese de operações de compra e venda de produtos, a consumidores finais residentes em outro Estado-membro, o recolhimento do ICMS se faz na origem, como determina a Constituição Federal, no artigo 155, §2o, VII, alínea b.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
SEVEN COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que, nos autos da Ação Declaratória n. 9272-84.2011.811.0055 (Código n. 138841), julgou, parcialmente, procedentes os pedidos contidos na inicial, para declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS por estimativa (fls. 299/305).
O Apelante defende que a exigência do fisco estadual não incide sobre a presunção de margem de lucro mas sobre o diferencial de alíquota, conforme a previsão legal contida na Lei n. 9.226/2009; no artigo 136, do RICMS/89; no artigo 137, do RICMS/14; e, no artigo 26, da Lei Complementar n. 87/96.
Sustenta também, o Apelante, que a Constituição Federal, em seu art. 155, §2o, VII, alínea a e inciso VIII, estabelece que todos os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher o aludido tributo sempre que existir diferencial entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual (praticada no Estado de origem); tal obrigação, ainda, consta do art. 2o, §1o, inciso IV, da Lei Estadual n. 7.098/98.
Posto isso, requer o provimento do Apelo, para que seja reformado o ato sentencial.
Intimada, a parte Apelada apresentou as contrarrazões às fls. 315/327.
A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de lavra da Dra. Eunice Helena Rodrigues de Barros, manifestou-se pela ausência de interesse público a ensejar a intervenção ministerial (fl. 354).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme consignado, cuida a espécie de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra o ato sentencial proferido pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que, nos autos da Ação Declaratória, julgou procedentes, em parte, os pedidos da inicial, e declarou ilegal a cobrança do ICMS por estimativa sobre as Notas Fiscais n. 3726, 3224, 12452, 832, 2408, 2409, 14259, 29491 e 134187. Condenou, ainda, o ente estadual ao pagamento do percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, que corresponde ao valor de R$ 1.574,03 (mil, quinhentos e setenta e quatro reais e três centavos).
A empresa Seven Comércio de Alimentos Ltda. propôs a presente Ação Declaratória, em face do Estado de Mato Grosso, com vistas a ter reconhecida a ilegalidade da cobrança do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, referentes às Notas Fiscais n. 3726, 3224, 12452, 832, 2408, 2409, 14259, 29491 e 134187.
Segunda consta dos fundamentos da exordial, a empresa Autora afirma integrar o grupo de supermercados chamado de "Big Master", cujo objeto social é o comércio varejista de gêneros alimentícios e mercadorias em geral, que será instalada na cidade de Rondonópolis; contudo, considerando a edificação da empresa, bem como para o seu regular funcionamento, fez-se necessário equipá-la.
Noticia a empresa, no entanto, que adquiriu insumos e produtos, para consumo próprio, ou seja, para o seu estabelecimento comercial, razão pela qual, os fornecedores dos materiais efetuaram o recolhimento antecipado do ICMS, pelo princípio da substituição tributária.
Alega a Requerente que o Fisco Estadual, equivocadamente, conferiu à aquelas operações caráter comercial, tendo, por isso, cobrado o ICMS sobre a compra dos produtos e equipamentos, em que os valores decorreram da presunção da margem de lucro.
Desse modo, foram efetuados lançamentos na conta corrente da empresa, inclusive com aplicação de multa.
Diante dessa situação, a pessoa jurídica denominada Seven Comércio de Alimentos Ltda., ajuizou a demanda, para ver reconhecida a ilegalidade da cobrança daquele imposto, ao argumento de que as operações realizadas para compras dos equipamentos e demais materiais integram a atividade fim do mercado e, que não pertencem ao conjunto de produtos a serem comercializados.
Noticiam, ainda, a existência de outras ações, da mesma matéria.
Posto isso, a Requerente postulou, liminarmente, a suspensão da exigibilidade dos débitos referentes às Notas Fiscais, que originaram os débitos tributários referentes ao não recolhimento do ICMS, e, no mérito, o reconhecimento da ilegalidade da aplicação do imposto naquelas operações.
O Juízo de Primeiro Grau, inicialmente, deferiu o pedido de liminar (fls. 236 e verso).
A parte Requerida apresentou a contestação (fls. 243/253).
Impugnação às fls. 256/264.
O Douto Magistrado singular julgou a ação, e deu provimento, em parte, aos pedidos vertidos na inicial, conforme dispositivo:
ANTE O EXPOSTO, e pelo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na presente Ação Declaratória proposta por Seven Comércio de Alimentos Ltda. em face do Estado de Mato Grosso, ambos qualificados e representados nos autos para, confirmar a tutela antecipatória concedida às fls. 211/212, por conseguinte, declarar, a ilegalidade da cobrança de ICMS por estimativa simplificado, em razão da ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do supracitado imposto, eis que a empresa autora figura como consumidora final não contribuinte das referidas mercadorias, restando, pois, anulada a cobrança de ICMS por estimativa relativo às NF ́s nº. 3726, 3224, 12452, 832, 2408, 2409, 14259, 29491 e 134187, e, consequentemente, os respectivos DAR. Por conseguinte, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil.
Considerando que o requerente sucumbiu na parte mínima do pedido, incide, no caso, o disposto no artigo 86, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios ao causídico do autor, o qual fixo em 10% do valor da causa, ou seja, R$ 1.574,03 em razão do zelo e trabalho despendido pelo profissional.
Custas e despesas processuais pelo requerido cabendo à Secretaria, entretanto, observar e cumprir os itens 2.14.5, 2.14.5.1 e 2.14.5.2 da CNGC/MT.
Por derradeiro, não estando a sentença sujeita à remessa necessária, consoante artigo 496, §3º, III, do novo CPC, após o trânsito em julgado e, nada sendo requerido, arquive-se, mediante a adoção das formalidades de praxe.

Contra o referido ato sentencial, recorre o Estado de Mato Grosso.
Extrai-se das razões recursais que a tese do Apelante limita-se a afirmar a legalidade da cobrança do ICMS por estimativa, fundamentando o cálculo de acordo com o disposto na legislação vigente.
Ocorre, contudo, que a questão posta na ação originária precede a discussão sobre (i) legalidade do ICMS por estimativa, porque as operações realizadas pela Apelada, em tese, o foram para a aquisição de equipamentos e produtos para o consumo próprio ou que integram a atividade comercial do mercado, ou seja, o ativo fixo da empresa.
Denota-se, das notas fiscais de fls. 171/179, que as mercadorias possuem a característica de produtos para o consumo próprio da empresa - mesa, bandejas, expositores, máquinas industriais, etc. -, e, portanto, destinatária final, razão pela qual, estaria ausente o fato gerador da cobrança de ICMS.
A questão cinge-se, desse modo, em saber se a Autora, ora Apelada, como consumidora final (não contribuinte do ICMS) dos materiais destinados à obra decorrente de sua atividade, se sujeita ao diferencial de alíquota, quanto ao ICMS que o Apelante lhe exige, quando da entrada dos materiais neste Estado, adquiridos de vários Estado da Federação, na forma como determina o artigo 155, §2º, VII, da CF, vigente à época da proposição da ação, ou seja, sem as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Dispõe a aludida norma:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:
I - impostos sobre:
(...)
b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte:
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Observa-se, portanto, pelo texto constitucional destacado, o descabimento da exigência, por parte do Estado, quanto à obrigatoriedade da exação pela Autora, ora Apelada, por se tratar de operações destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto.
O art. 155, §2º, VII, da CF, vigente à época da impetração, autorizava os Estados, ao instituir o ICMS, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, tão somente a adoção da alíquota interna, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, sem admitir qualquer alteração na forma de distribuição do ICMS ou a cobrança de diferencial de alíquota em favor do estado destinatário.
Ademais, a questão foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 4628, ocasião em que fora reconhecida e declarada a inconstitucionalidade do Protocolo 21/2011, recepcionado na legislação estadual pelo Decreto 312/2011. Veja-se:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS.
(...)
4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu.
5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88.
6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo.
8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais.
9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição.
10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida.
11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.
12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.
13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional.
14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio.
15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.” (ADI 4628, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, Processo Eletrônico, DJe-230, Publicado em 21-11-2014, Publicado em 24-11-2014).
De igual modo, o decidido pela Quarta Câmara Cível de Direito Público deste sodalício:
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — QUESTIONAMENTO DE FORMA ABSTRATA DE NORMAS CONTIDAS EM LEI — INEXISTÊNCIA — ATAQUE ÀS CONSEQUÊNCIAS DECORRENTES DA APLICAÇÃO DOS INDIGITADOS REGRAMENTOS — VERBETE Nº 266 DE SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — INAPLICABILIDADE. ARTIGO 216-M-1 DO RICMS/MT (APROVADO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989) — ILEGALIDADE — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.
Questionamento dos efeitos dos dispositivos acoimados de ilegais, e não da norma em si, o que afasta a aplicação do verbete nº 266 de Súmula do Supremo Tribunal Federal.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b.
Recurso não provido.
(Apelação / Reexame Necessário 161150/2014, Des. Luiz Carlos da Costa, Quarta Câmara Cível, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 31/08/2015).
Assim, haja vista que a Constituição Federal estabelecia, à época, que, se o destinatário da mercadoria não fosse contribuinte, o ICMS seria ao para o Estado de origem, mediante a aplicação da alíquota interna (alínea b, inciso VII do § 2º do artigo 155), mostra-se, a r. sentença, em consonância com o entendimento reiterado neste Sodalício, bem como nos Tribunais Superiores, razão pela qual merece ser mantida por seus próprios fundamentos.
Nesse sentido, a Corte Suprema:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO. EXTENSÃO ÀS REMESSAS PARA CONSUMIDORES FINAIS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. “GUERRA FISCAL”. DENSA PROBABILIDADE DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. LEI 9.582/2011 DO ESTADO DA PARAÍBA. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA. 1. A Constituição define que o estado de origem será o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais aos consumidores finais que não forem contribuintes desse imposto, mas a legislação atacada subverte essa ordem (art. 155, § 2º, II, b da Constituição). 2. Os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa privativa ou concorrente para retaliar outros entes federados, sob o pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, pois tais tensões devem ser resolvidas no foro legítimo, que é o Congresso Nacional (arts. 150, V e 152 da Constituição). 3. Compete ao Senado definir as alíquotas do tributo incidente sobre as operações interestaduais. 4. A tolerância à guerra fiscal tende a consolidar quadros de difícil reversão. (ADI 4705 MC-REF, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2012, Processo Eletrônico DJe-119, Divulgado 18-06-2012, publicado em 19-06-2012).
Por fim, ressalta-se que, embora a Emenda Constitucional nº 87/2015 tenha dado nova redação ao inciso VII do §2º do art. 155 da CF, admitindo, ao Estado de localização do destinatário, a cobrança correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, no que tange a responsabilidade pelo recolhimento, tem-se que a proibição de imputá-la ao destinatário final, ou seja, ao não contribuinte do imposto, como é o caso da autora, permaneceu incólume.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, interposto pelo Estado de Mato Grosso.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. MÁRCIO VIDAL (Relator), DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª Vogal) e DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 10 de fevereiro de 2020.

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DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL - RELATOR