Tribunal: TJMT
Processo: 0004695-89.2018.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004695-89.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARCIA GONSALINA DE AMORIM - CPF: 024.150.491-07 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOAKSON DA SILVA SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA RÉ –
1. OBJETIVADA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE DIANTE DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS – ELEMENTOS INÁBEIS À DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE AMEAÇA SÉRIA E FUNDADA –
2. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO INGRESSO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL
– IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA AFERIDA PELA CENA DO DELITO –
3.

PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE –
POSSIBILIDADE – MOTIVOS DO CRIME DECLINADOS NA SENTENÇA QUE NÃO ENCONTRAM COMPROVAÇÃO NOS AUTOS – CONSEQUÊNCIAS DO DELITO AMPARADAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA –
4.

PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO –
INVIABILIDADE – O SILÊNCIO NÃO IMPORTA EM CONFISSÃO NO PROCESSO PENAL –
5. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – PLEITEADA A MODIFICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DE PENA PARA O MÁXIMO PREVISTO EM LEI –
PARCIAL ACOLHIMENTO – VERIFICADO
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO – UTILIZADA CIRCUNSTÂNCIA QUE CONSTITUI CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A MODULAÇÃO DO
QUANTUM
DE DIMINUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO – QUANTIDADE DE DROGA A INDICAR A NECESSIDADE DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÉDIO
– INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
– ALTERAÇÃO QUE NÃO PREJUDICA A ACUSADA – PRECEDENTES DO STJ –
6.
REQUERIDA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– VIABILIDADE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO MODO INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA –
7
.
SUPLICADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA –
PERTINÊNCIA –
ADIMPLEMENTO DOS PRESSUPOSTOS PREVISTOS EM LEI –
8. EXTENSÃO DE EFEITOS AO CORRÉU NÃO RECORRENTE
– IDENTIDADE DE FUNDAMENTOS QUANTO À DOSAGEM DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS QUE SE COMUNICAM ENTRE OS COAUTORES – CARACTERIZADA HIPÓTESE DO ARTIGO 580 DO CPP –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO COM EXTENSÃO DE EFEITOS.

1. A caracterização da
coação moral irresistível depende da configuração cumulativa de alguns requisitos, sendo o primeiro deles a existência de uma ameaça do coator, caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar e, não comprovada a existência desse fato (ônus que cabe à Defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal), não se cogita da ausência de culpabilidade. Na presente hipótese, ainda que se comprovasse a efetivação da ameaça, haveria outros meios de se evitar os perigos por ela prometidos.

2. Constatado que a agente delitiva tentava ingressa em estabelecimento prisional com entorpecentes escondidos no órgão genital, faz-se impositiva a incidência da majorante descrita no artigo 40, inciso III, primeira parte, da Lei Antitóxicos, por se tratar de circunstância objetiva, aferida pela própria descrição da cena delitiva.

3. A inexistência de elementos comprobatórios suficientes à demonstração dos motivos do delito impede a negativação desse vetor judicial na primeira fase da dosimetria da pena, assim como fundamentos inerentes à gravidade em abstrato da conduta delitiva não são aptos para a valoração pejorativa das consequências do crime.

4. Nos termos dos artigos 186, parágrafo único, e 198, ambos do Código de Processo Penal, “
o
silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa
” e “
o
silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz
”, de modo que não se viabiliza o reconhecimento da confissão espontânea quando o acusado remanesce em silêncio em ambas as fases processuais.

5. Não se pode utilizar como parâmetro para a modulação da diminuição da pena decorrente da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 circunstância que constitui causa de aumento já incidente na hipótese, dada a caracterização do
bis in idem
. Por outro lado, se a razoável quantidade de entorpecente apreendida indica a adoção do patamar médio como melhor solução para o decréscimo da pena, a alteração de fundamentação no julgamento da apelação criminal não implica em
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa, sobretudo porque parcialmente acolhida a pretensão com implicação direta na diminuição da pena.

6. Impõe-se o arbitramento do regime inicial aberto para a agente delitiva não reincidente, com circunstâncias judiciais favoráveis e cuja pena tenha sido aposta em até 04 (quatro) anos.

7. É direito subjetivo do réu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se aperfeiçoados os requisitos legais estampados no artigo 44 do Código Penal.

8. Conforme o artigo 580 do Código de Processo Penal, havendo concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos acusados aproveitará aos demais, desde que fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal.

Apelo defensivo conhecido e parcialmente provido para afastar a negativação de vetores judiciais na primeira fase da dosimetria, modular o
quantum
de incidência da diminuição decorrente da figura privilegiada do tráfico de drogas, com reajuste da sanção penal, modificação de regime e substituição por penas restritivas de direitos, estendidos os efeitos parcialmente ao corréu não recorrente, tão só para adequar a fundamentação da pena-base.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

MÁRCIA GONSALINA DE AMORIM

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pela ré
MÁRCIA GONÇALINA DE AMORIM
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da Ação Penal n.º 0004695-89.2018.8.11.0064 – Códigos 672435 e 11457167, na qual foi
condenada
pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, c/c § 4º, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no
ID

54062126 – Pág. 365/375, a apelante almeja sua absolvição, por ser-lhe inexigível conduta diversa, haja vista a
coação moral irresistível
perpetrada contra si pelo coacusado, a excluir sua culpabilidade na hipótese. Se mantida a condenação, pretende o afastamento da
majorante referente à introdução de entorpecente em estabelecimento prisional
, por não haver dolo na conduta, uma vez que o transporte do estupefaciente não foi realizado de livre e espontânea vontade.

Vindica, em caráter secundário, a
correção do procedimento de dosimetria da sanção penal
. Nesse sentido, requer a aposição da
pena-base no patamar mínimo
, ao fundamento de que os
motivos
do delito não transcendem a normalidade do tipo e que não existiram
consequências
advindas da infração penal
, pois a droga foi apreendida. Já na segunda fase, objetiva a incidência da
atenuante
da
confissão espontânea
.

No que concerne à etapa derradeira, pretende o
aumento do
quantum
de minoração decorrente da figura privilegiada do tráfico de drogas
, com aplicação no máximo legal permitido (isto é, dois terços). Para tanto, aduz ter havido uma módica diminuição pelo juízo de origem, além de estar caracterizado o
bis in idem
na respectiva fundamentação, visto que foram observados os mesmos parâmetros adotados nos artigos 59,
caput
, do Código Penal e 42 da Lei n.º 11.343/2006 e utilizada novamente a circunstância que atraiu a incidência da majorante.

Por fim, à vista das minorações a serem implementadas na pena, protesta pelo abrandamento do
regime
inicial de cumprimento da reprimenda, assim como pela
substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Nas contrarrazões respectivas, constantes no ID 54062126 – Pág. 385/431, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 54787019 – Pág. 01/18 pelo conhecimento e
não provimento

do re
curso.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por

MÁRCIA GONSALINA DE AMORIM
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Narra a peça propulsora que no dia 11 de março de 2018, por volta das 11h40, na Penitenciária Major PM Eldo Sá Correa (“Mata Grande”), em Rondonópolis/MT, agentes penitenciários flagraram a ora apelante
MÁRCIA GONSALINA DE AMORIM

transportando
e
trazendo consigo
droga capaz de causar dependência física e psíquica nas suas partes íntimas, visando entrega a terceiro, tendo havido a apreensão de
uma porção grande de MACONHA
, com peso bruto aproximado de
154g
(cento e cinquenta e quatro gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo descreve a denúncia, o entorpecente seria entregue ao coacusado
Joackson da Silva Santos
, companheiro de
MÁRCIA
, que se encontra custodiado no estabelecimento prisional em razão do Processo de Execução Penal n.º 0004619-80.2009.8.11.0064 – Código 326592.

Conforme esquadrinha a peça propulsora, no dia e horário mencionados, durante a entrada de visitantes no ergástulo público, agentes penitenciários perceberam que a recorrente levava consigo um objeto estranho dentro da vagina e, ao ser indagada, confessou que estava a transportar droga, em embalagem plástica, para ser entregue ao corréu
Joackson
, seu companheiro.

A seguir, procedida a revista na apelante, constatou-se que o narcótico estava envolto por preservativos masculinos (“camisinhas”), de formato cilíndrico.

À luz desses fatos, foi regularmente processada a ação penal, sendo
MÁRCIA GONSALINA DE AMORIM
condenada pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, c/c § 4º, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal, ao passo que a
Joackson da Silva Santos
foi imposta a sanção penal de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, além do pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, no patamar mínimo, pela prática do delito do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/2006
.

Em face da sentença condenatória, exsurge a ré inconformada perante esta Corte de Justiça, objetivando a reforma do
decisum.

I.

Pleito de absolvição por ausência de culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa em razão de coação moral irresistível:

A defesa objetiva, como principal estandarte recursal, a absolvição da apelante, por ser-lhe inexigível conduta diversa, haja vista a
coação moral irresistível
perpetrada contra si pelo coacusado
Joackson da Silva Santos
, a excluir sua culpabilidade na hipótese.

Conforme estudado na teoria do delito, o conceito analítico de crime revela para a sua caracterização a necessidade de uma conduta (ação ou omissão) típica, ilícita e culpável. Enquanto o exame da conduta, da tipicidade e da ilicitude gravitam em torno de rigoroso estudo do fato posto para apreciação (condições objetivas de punibilidade), a culpabilidade orbita ao redor do juízo de reprovabilidade ou censurabilidade que se faz sobre o comportamento do agente ante o fato (condição subjetiva de punibilidade) sob uma perspectiva normativa, cujos componentes legais são a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

No que guarda pertinência com a exigibilidade de conduta diversa, observa-se que não se pode impor ao agente esforços heroicos que desbordem de parâmetros (
standards
) médios de atuação dentro das possibilidades imprimidas na cena analisada. Nesse contexto, tem-se a coação moral irresistível como causa de exclusão da culpabilidade, diante da impossibilidade de se exigir uma atuação conforme o direito.

Nos precisos termos da lição de Luiz Regis Prado, “
(...) a coação moral é irresistível quando não pode ser superada senão mediante o emprego de extraordinária energia, o que é, por óbvio, juridicamente inexigível
” (PRADO, Luiz Regis.
Tratado de direito penal brasileiro: parte geral
. 1. v. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019; capítulo XII, item 4.3).

Segundo leciona Cleber Masson (
in
:
Código penal comentado
, 2017, p. 170), a configuração da coação moral irresistível depende da cumulação dos seguintes requisitos: a) ameaça do coator, caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar; b) inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido; c) caráter irresistível da ameaça; e d) presença de coator, coagido e vítima (que pode, também, ser o próprio coagido).

Cezar Roberto Bitencourt (citado por André Estefam) ainda enfatiza que a promessa de realização do mal injusto e grave por parte do agente coator deve se revelar possível de ser implementado sob a perspectiva do agente coagido. Observe-se:

“(...) a irresistibilidade da coação deve ser medida pela gravidade do mal ameaçado (...) Somente o mal efetivamente grave e iminente tem o condão de caracterizar a coação irresistível prevista pelo art. 22 do CP. A iminência aqui não se refere à imediatidade tradicional, puramente cronológica, mas significa iminente à recusa, isto é, se o coagido recusar-se, o coator tem condições de cumprir a ameaça em seguida, seja por si mesmo, seja por interposta pessoa.
” (BITENCOURT, Cesar Roberto
. Tratado de direito penal: parte geral
, v. 1., p. 362/363,
apud
ESTEFAM, André.
Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120)
. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018; título II, capítulo 8, item 3.3.1).

Consideradas as premissas teóricas que conduzem à caracterização da coação moral irresistível, tem-se, ainda, que, para ser acolhida, essa tese deve estar satisfatoriamente comprovada, à margem de dúvidas, constituindo, pois, dever precípuo da Defesa a produção de elementos de cognição judicializados suficientes para tanto.

Essa percepção se ampara nos termos delineados no artigo 156 do Código de Processo Penal, a estatuir que
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
, de forma a tornar denso o princípio da inércia de jurisdição e fomentar a equidistância do julgador em relação às partes.

Na presente hipótese, contudo, a Defesa não se desincumbiu dessa obrigação, uma vez que não demonstrou a configuração dos requisitos elencados supra. A simples versão relatada pelo corréu em juízo, isentando a ação da recorrente de reprovação diante de supostas ameaças por ele perpetradas estão desvencilhadas de outros elementos probatórios que a corroborem, para além de não se apresentarem críveis.

Nesse aspecto, é de se contemplar que o corréu
Joackson da Silva Santos
afirmou, em ambas as fases processuais, que possuía um relacionamento com a apelante
MÁRCIA GONSALINA DE AMORIM
, quem lhe visitava com frequência mensal.

Segundo o coacusado, a solicitação de introdução da droga na unidade penitenciária foi por ele realizada a outra pessoa, quando recebeu visita em ocasião anterior, oportunidade na qual foi determinado à recorrente que ingressasse no estabelecimento prisional com os narcóticos escondidos em suas partes íntimas. Explicitou, também, que o estupefaciente seria a ele destinado, porém havia pretensão de disseminar a peste dentro da sua cela, de acordo com suas afinidades no convívio carcerário.

A despeito dos relatos do corréu, observa-se que a Defesa sequer fez prova da existência do relacionamento, sendo que nem mesmo testemunhas foram ouvidas a fim de atestar o envolvimento afetivo entre apelante e
Joackson
, não sendo, do mesmo modo, juntados registros das supostas visitas pretéritas levadas a efeito pela apelante.

Nesse sentido, é oportuno pontuar que, conforme o Relatório Social (ID 54062126 – Pág. 157/160) elaborado ao tempo em que a ré esteve sob custódia provisória, detectou-se que ela possui seis filhos, sendo as duas crianças menores meninas de 1 e 2 anos (ao tempo do fato).

Nas respectivas certidões de nascimento das infantes (ID 54062126 – Págs. 117 e 119),
Joackson
não consta como genitor das mesmas, de modo que também não é o pai dos outros quatro descendentes da acusada, consoante se extrai do estudo levado a efeito pela assistente social.

Embora isso, por si só, não incuta a certeza da inverossimilhança da versão do corréu, constitui
severo indício a desacreditar suas asserções
, uma vez que seria deveras improvável que a apelante se submetesse a remeter drogas a ele sem um prévio e duradouro vínculo afetivo.

A propósito, nos termos declinados no referido Relatório Social,
Aline de Amorim
, filha mais velha da ré, que ficou responsável pelo cuidado das duas crianças (suas irmãs) enquanto a mãe esteve custodiada, assinalou que
MÁRCIA
conheceu o namorado com o auxílio de uma amiga que já frequentava a penitenciária, sendo ele uma pessoa que influenciava negativamente as ações da recorrente.

A comprovação da existência de real vínculo afetivo entre a apelante e o corréu não é satisfatória e não se desconhece que é comum hipóteses como a retratada nos autos tratarem-se, em verdade, de arregimentação remunerada por organizações criminosas para ingresso de entorpecente em ergástulos públicos.

Averbe-se, pois, que no caso em apreço os elementos de cognição não são suficientes para se alcançar a comprovação dessa segunda afirmação, do mesmo modo que a Defesa não se desincumbiu do ônus de produzir em juízo elementos probatórios que forneçam intelecção suficiente da existência da coação.

No interrogatório do corréu
Joackson
, ao ser confrontado pelo magistrado sobre como pretendia efetivar as ameaças irrogadas contra
MÁRCIA
, o coacusado não respondeu como mataria ou imporia qualquer espécie de mal à apelante. Não é só. Questionado como isso seria possível mesmo estando segregado, igualmente, não respondeu
.

Nesse cenário, a simples palavra do corréu, sem amparo em outros elementos de cognição, com evidente finalidade de livrar a recorrente de responsabilização criminal pelo ato praticado,
não é capaz de determinar a existência de ameaça
do coator (caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar).

Em outro sentido, mesmo que se considerasse existente a ameaça fundada e séria,
MÁRCIA

não se encontrava em condição de inevitabilidade do perigo
na posição, pois era a ela possível solicitar o apoio de tradicionais meios de proteção, consistentes no acionamento dos órgãos incumbidos da segurança pública e assistência social, sobretudo Delegacias de Polícia e Centros de Referência de Assistência Social.

Destarte,
era possível à acusada a adoção de conduta diferente daquela por ela perpetrada
, haja vista a inexistência de irresistibilidade ao mal que lhe foi prometido. Ademais, não houve comprovação quanto à real possibilidade de implementação de concretude das supostas ameaças irrogadas por
Joackson
a
MÁRCIA
.

Afastada a tese defensiva, remanesce no acervo probatório a versão do corréu apontando que a apelante trazia consigo entorpecente a ele destinado, os relatos da agente penitenciária
Cleonice Almeida de Souza
, quem delineou, nas duas fases processuais, ter localizado a droga já sendo expelida do órgão genital da ré no momento da revista íntima, além do silêncio da recorrente em ambas as fases processuais, o que não a prejudica – frise-se.

Esse conjunto de provas é apto a determinar a responsabilidade penal de
MÁRCIA GONSALINA DE AMORIM
pela prática do delito previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Portanto, há de ser
mantida a condenação
levada a efeito na sentença.

II.

Pretensão de afastamento da majorante atinente à introdução de droga em estabelecimento prisional por ausência de dolo:

Postula a Defesa, em caráter subsidiário, o afastamento da
causa de aumento de pena relativa à introdução de entorpecente em estabelecimento prisional
, por não haver dolo na conduta, uma vez que o transporte do estupefaciente não foi realizado de livre e espontânea vontade.

No ponto, há confusão e imprecisão técnica na formulação do pedido. O dolo constitui o elemento subjetivo do tipo, formado pela união de consciência e vontade dirigidas à realização da conduta.

Na hipótese, não há questionamento expresso como fundamento de absolvição em relação à atipicidade da conduta pela ausência de dolo: primeiro, porque era de conhecimento da acusada o fato de que estava a transportar entorpecente para dentro de estabelecimento prisional; segundo, porque a prática da conduta deu-se por vontade própria, dirigida ao propósito de introduzir o entorpecente na unidade penitenciária em favor do coacusado
Joackson
.

A propósito, a voluntariedade da conduta é aferida pela higidez da culpabilidade, conforme explicitado no tópico anterior, pois havia margem de liberdade para a ré agir diante da proposta de tentativa de ingresso da droga no estabelecimento prisional, uma vez que não está comprovado nos autos que tenha ela atuado mediante coação moral irresistível.

Dessa arte, a incidência da majorante descrita no artigo 40, inciso III, primeira parte, da Lei Antitóxicos é impositiva, por tratar-se de
circunstância objetiva
,
aferida pela própria descrição da cena delitiva
.

Com efeito, impende salientar que, conforme o relato da agente penitenciária
Cleonice Almeida de Souza
, a recorrente foi surpreendida durante a revista íntima,
já nas dependências do ergástulo público
, ocasião em que o narcótico já não estava perfeitamente acomodado em suas partes íntimas, revelando suspeitas sobre sua conduta. Procedida a busca pessoal, logrou-se a localização do estupefaciente.

Do mesmo modo, o coacusado
Joackson da Silva Santos
exprimiu que a acusada estava a transportar entorpecente que lhe seria destinado.

Logo,
não remanescem dúvidas quanto à configuração da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, primeira parte, da Lei n.

º 11.343/2006
.

III.

Pedido de redimensionamento da pena-base:

A Defesa objetiva a
aposição da sanção basilar no patamar mínimo
, diante da insubsistência da fundamentação adotada para negativar os vetores referentes aos
motivos do crime
e às
consequências do delito
, de modo que as exasperações materializadas na sentença são
desarrazoadas
e não merecem prevalecer

Na
primeira etapa
de individualização da pena, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 54062126 – Pág. 248) que o juízo singular fixou a pena-base da apelante em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
600 (seiscentos) dias-multa
, em razão da avaliação das vetoriais supramencionadas em desfavor da acusada, nos seguintes termos:

“
(...) Os
motivos
do delito são normais à espécie, mas reprováveis, vez que o entorpecente, muito provavelmente seria utilizado pelo companheiro da ré para intentar poder ou troca de favores no ergástulo público, logo majoro a pena em 06 (seis) meses. (...) As
consequências
são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca. Principalmente dentro das penitenciárias, sendo tal traficância um motor das organizações criminosas e, neste especial, é sabido que em Rondonópolis o tráfico só ocorre com autorização do Comando Vermelho. Registro que as questões de segurança e saúde públicas são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar da ré sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes.
Assim
aumento a pena em 01 (um) ano.
” (Sentença, ID 54062126 – Pág. 248; destaques no original).

Com relação à fundamentação adotada para a avaliação pejorativa dos
motivos do crime
, embora haja acentuada possibilidade de materialização da circunstância declinada pelo juízo de primeiro grau na ponderação desse vetor,
não há comprovação suficiente para a exasperação nesse sentido
.

Veja-se que, sob o rigoroso crivo do contraditório e da ampla defesa, o coacusado
Joackson da Silva Santos
, em seu interrogatório,
ao ser expressamente indagado pelo magistrado sobre eventual utilização dos narcóticos como moeda de troca para obter favores e
status
de poder dentro da unidade penitenciária, sugeriu apenas que poderia compartilhar o entorpecente com aqueles detentos com quem guarda afinidade e/ou relação de amizade, afirmando tão só “
eu fortaleço quem me fortalece
”.

Ainda que se pudesse considerar que estivesse declinada justificação adequada e suficiente para a exasperação no ponto, devidamente amparada em provas existentes nos autos, no caso vertente não se constatam ao menos indícios de que tal situação era de conhecimento da apelante.

Em razão disso,
não é possível a aferição dos motivos do crime em desfavor da ré
.

No que concerne ao juízo negativo em relação às
circunstâncias da infração penal
, é de se verificar que o amparo da fundamentação em aspectos relacionados à necessidade de repressão enérgica do delito por ser ele em si abjeto ou constituir crime que fomenta uma miríade de outras infrações penais dele decorrentes são circunstâncias já contempladas pelo legislador para definir a faixa de pena possível no preceito secundário da norma penal incriminadora e, nesse sentido, desvela tão só a
gravidade da conduta delitiva em abstrato
, tornando evidentes as consequências naturais da consumação.

Nessa ordem de ideias, tem-se amplamente assentado na jurisprudência nacional que a gravidade abstrata da conduta é insuficiente para autorizar a exasperação da pena-base, conforme refletido no Enunciado Orientativo n.º 15 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“
As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis.
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. DJE n.º 9998, de 11.04.2017.

Publicado em 12.04.2017).

Destarte,
faz-se inviável a negativação das consequências do crime
.

À luz dos fundamentos ora expostos, não remanescendo circunstâncias judiciais negativas,
a pena-base deve ser aposta no patamar mínimo
.

IV.

Da incidência da atenuante relativa à confissão espontânea:

A confissão consiste na assunção voluntária da prática (autoria) da infração penal perante uma autoridade e possui natureza jurídica de circunstância legal atenuante, a incidir na segunda fase da dosimetria da pena, ostentando caráter preponderante por ser fator revelador da personalidade do agente, aferida pela postura colaborativa com a elucidação do fato.

Nessa linha de pensamento, a orientação jurisprudencial do Tribunal da Cidadania direciona-se no sentido de admitir qualquer espécie de confissão válida, desde que utilizada para o convencimento do julgador na formação do juízo da culpa. Observe-se:

“
(...) A orientação desta Corte é pela irrelevância de ser a confissão parcial ou total, condicionada ou irrestrita, com ou sem retratação posterior, devendo incidir a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. (...)”
(STJ. Quinta Turma. AgRg no REsp 1450875/SP. Rel. Min. Gurgel de Faria. Julgado em 04.08.2015).

Nesse sentido, foi editado o enunciado n.º 545 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a estabelecer o seguinte:

“
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal
”.

Com efeito, no caso em estima, a recorrente exerceu o seu direito constitucional ao silêncio em ambas as fases processuais, de modo que se aplica, na presente hipótese, o quanto disposto nos artigos 186, parágrafo único, e 198, ambos do Código de Processo Penal, pois “
o
silêncio, que não importará em confissão
, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa
” e “
o
silêncio do acusado não importará confissão
, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz
”.

Destarte,
não se configura a atenuante
.

V.

Da aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico de drogas privilegiado em seu patamar máximo:

Sob outro enforque, pleiteia a Defesa o
aumento do
quantum
de minoração decorrente da figura privilegiada do tráfico de drogas
, com aplicação no máximo legal permitido (isto é, dois terços), por ter havido uma módica diminuição pelo juízo de origem, além de estar caracterizado o
bis in idem
na respectiva fundamentação, visto que foram observados os mesmos parâmetros adotados nos artigos 59,
caput
, do Código Penal e 42 da Lei n.º 11.343/2006 e utilizada novamente a circunstância que atraiu a incidência da majorante.

Sobre a temática, sabe-se que a causa diminutiva em voga
visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário
o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, ao reconhecer a caracterização da minorante, infere-se que
o juízo
a quo
optou por diminuir a pena no
quantum
mínimo previsto em lei, em razão de ter a ré tentado introduzir narcóticos em estabelecimento prisional
. Observe-se:

“
Todavia, pela audácia da mesma, em tentar adentrar na Penitenciária da Mata Grande,
entendo que a diminuição deva ocorrer no seu mínimo legal
.
” (Sentença, ID 54062126 – Pág. 248; destaques no original).

É de bom alvitre atentar que o legislador não desconhece que o tráfico de drogas perpetrado mediante da tentativa de introdução de narcóticos em unidade penitenciária é conduta altamente reprovável, com impactos sociais deletérios, sobretudo no seio da comunidade carcerária.

Diante disso, há a previsão legal para o incremento da reprimenda, com a incidência da majorante entabulada no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas, que, na presente hipótese, não só restou devidamente caracterizada, como também foi aplicada.

Embora seja inevitável reconhecer o
bis in idem
na vertente hipótese, é também oportuno realizar a
readequação dos parâmetros adotados pelo juízo de primeira instância
, pois a
quantidade
de maconha apreendida com a paciente correspondeu ao montante de 154g (cento e cinquenta e quatro gramas).

Esse vetor não foi utilizado em qualquer fase da dosimetria da pena levada a efeito na sentença, contudo pode e deve ser adotado como fanal para a modulação do
quantum
de diminuição, a ser estabelecido na
metade
, dado que
a porção com a qual a recorrente tentou adentrar no estabelecimento prisional se evidencia razoavelmente significativa
, sobretudo ao se considerar que, em tese, não há – ou ao menos não pode haver –
nenhuma
espécie de circulação de drogas ilícitas em unidades que tais.

A propósito, urge ressaltar que em casos semelhantes o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
não há impedimento que a segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, tendo afastado circunstâncias valoradas indevidamente, mantenha o apenamento inicialmente fixado, com fundamento nas circunstâncias desfavoráveis remanescentes
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. AgRg no REsp 1781987/PA. Julgado em 07.02.2019. DJe 15/02/2019; destaques apostos).

A compreensão de que não ocorre
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa (vedada pelo artigo 617 do Código de Processo Penal) em casos tais, advém do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal, que transmite ao exame do Tribunal a análise de toda a matéria debatida na instância inferior, sobretudo na hipótese em que é expressamente provocado a analisar aspectos da dosimetria da pena.

Nessa linha de pensamento, é oportuno destacar o julgado abaixo transcrito, cuja
ratio decidendi
se aplica ao julgamento da apelação criminal:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVOLVIDA AO STJ. SITUAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa, revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus
.

2. Neste caso, muito embora o fundamento empregado pela sentença (auferição de lucro fácil com a prática do tráfico de drogas) não se mostre idôneo para justificar a elevação da pena-base, a quantidade de entorpecente envolvido na ocorrência (96 kg de maconha) justifica a necessidade de estabelecer a sanção acima do patamar mínimo fixado pela lei na primeira etapa da dosimetria.

3.
O efeito devolutivo do recurso especial autoriza este Sodalício, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos elementos contidos no julgado objurgado, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, uma vez que não ocorre agravamento da situação do réu
.

4. Agravo Regimental improvido.
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Jorge Mussi. AgRg no AREsp 1327805/MS. Julgado em 06.11.2018. DJe 14.12.2018. – Destaques apostos.)

Alcançando esses aspectos em perspectiva,
promovo a readequação da avaliação do
quantum
de incidência da causa de diminuição do tráfico de drogas privilegiado, estabelecendo a minoração no patamar médio.

VI.

Do novo procedimento de dosimetria da pena:

Consoante a fundamentação exposta nos itens antecedentes, faz-se necessária a revisão do procedimento de individualização da sanção penal.

Na primeira etapa da dosimetria
, deve a pena-base ser aposta no
patamar mínimo
, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, alcançando-se, assim, o
quantum
de
05 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
.

Não incidem circunstâncias legais
, sejam agravantes, sejam atenuantes.

Na fase derradeira, a
causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, primeira parte, da Lei n.º 11.343/2006
, imposta pelo juízo do primeiro grau no
quantum
de 2/6 (dois sextos) – que matematicamente corresponde a
1/3 (um terço)
– implica no incremento de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, perfazendo, pois, a sanção de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Ainda na terceira etapa, há a incidência da
causa de diminuição de pena atinente ao tráfico de drogas privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006)
no patamar médio, ou seja, ajusta-se a minoração dela decorrente em
1/2
(metade)
, tornado definitiva a sanção penal da ré em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, mantido o valor unitário do dia-multa no piso legal.

VII.

Do regime inicial e da substituição da pena:

Conforme protestado pela defesa, à vista das parciais minorações implementadas na pena, faz-se impositivo o abrandamento do
regime
inicial de cumprimento da reprimenda, sendo estabelecido o modo inicial
aberto
, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Nesse sentido, a sanção penal definitiva estabelecida abaixo de 04 (quatro) anos, a primariedade da ré, a inexistência de circunstância judicial desfavorável, bem como a ausência de especial motivação a justificar a imposição de regime mais gravoso, determinam o abrandamento do modo inicial de execução da reprimenda e, da mesma forma, autorizam a
substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos
, nos termos previstos pelo artigo 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.

VIII.

Extensão das providências ao corréu não recorrente:

Consoante estabelece o artigo 580 do Código de Processo Penal, havendo concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos acusados aproveitará aos demais, desde que fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal.

Desvelam os autos hipótese de concurso de agentes em que o corréu não recorrente
Joackson da Silva Santos
também foi condenado, sendo a ele extensíveis, em parte, as razões de decidir para o parcial acolhimento do recurso de
MÁRCIA GONSALINA DE AMORIM
, uma vez que não se encontram calcadas em circunstâncias pessoais senão em
elementos objetivos
,
os quais se comunicam com a situação de fato do condenado que não apelou
.

Isso se verifica tão só com a motivação adotada neste voto em relação à pena-base
, dada a insubsistência da fundamentação estampada na sentença, haja vista terem sido delineadas as mesmas justificativas em relação a ambos os réus, de modo que se aperfeiçoa a sanção basilar de
Joackson da Silva Santos
no mínimo legal, isto é,
05 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, conforme a motivação exposta na sentença, houve a exasperação em razão da
reincidência
, no
quantum
de 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, assim como o decréscimo da sanção pela caracterização da
confissão espontânea
, no patamar de 06 (seis) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, restando estabelecida a pena-intermediária em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
.

Com relação à última etapa, o juízo de origem fez incidir a
causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, primeira parte, da Lei n.º 11.343/2006
em de 2/6 (dois sextos) – que matematicamente corresponde a
1/3 (um terço)
– implicando no incremento de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, aperfeiçoando-se em caráter definitivo a sanção penal de
07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
, por não incidirem causas de diminuição da pena na hipótese.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pela ré
MÁRCIA GONSALINA DE AMORIM
em face da sentença prolatada
na Ação Penal n.º
0004695-89.2018.8.11.0064 – Códigos 672435 e 11457167
, para
afastar a negativação de vetores judiciais na primeira fase da dosimetria e modular o
quantum
de incidência da diminuição decorrente da figura privilegiada do tráfico de drogas
, reajustando
, por consequência, a
pena final
para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e pagamento de
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
,
fixando-se o regime inicial
aberto
e o valor unitário do dia-multa no piso legal,
com substituição d
a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos
.

Nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal,
ESTENDO OS EFEITOS
da decisão ao corréu não recorrente
JOACKSON DA SILVA SANTOS
, tão somente para
afastar a negativação de vetores judiciais na primeira fase da dosimetria
e reajustar
, por consequência, a
sanção final
para
07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
,
mantidos o regime inicial
fechado
e o valor unitário do dia-multa no piso legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020