Tribunal: TJMT
Processo: 1005313-78.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2022-04-08

Ementa:
AGRAVO INTERNO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005313-78.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[GUILHERME CARDOSO LEITE - CPF: 004.198.981-31 (ADVOGADO), EQUIPAV ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 09.191.464/0001-05 (AGRAVANTE), RAFAEL FREITAS MACHADO - CPF: 714.879.641-53 (ADVOGADO), LEONARDO PIMENTEL BUENO - CPF: 713.445.601-30 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE RIBEIRÃOZINHO (AGRAVADO), MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO - CNPJ: 15.943.434/0001-00 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ARIADNE MARTINS FONTES - CPF: 706.072.061-87 (ADVOGADO), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O AGRAVO INTERNO E POR CONSEGUINTE DEU PROVIMENTO PARCIAL AO AGRAVO DE INSTRUMENTO NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª E 2º VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRATICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ISS - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – PROBABILIDADE DO DIREITO DA PARTE EVIDENCIADA – PERIGO DE DANO DEMONSTRADO – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1- Nos termos do entendimento do STJ e jurisprudência pátria,
o município competente para exigir o imposto sobre serviço de qualquer natureza é aquele no qual se situa o estabelecimento do prestador, ou seja, a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar o serviço, de modo permanente ou temporário.

2- Dispõe a Súmula vinculante 31:
É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

3- Conforme entendimento do STF, as multas punitivas são consideradas abusivas aquelas arbitradas acima do montante de 100%; já no tocante às multas moratórias, devem ficar circunscritas ao valor de 20%. No caso dos autos, verifica-se que a cobrança da multa punitiva superou o montante de 100% do valor do imposto.

4- Neste Juízo de cognição sumária, restou demonstrada a probabilidade do direito da parte, diante da possível nulidade do auto de infração, consubstanciada na cobrança de valores que deveriam ser recolhidos a outro município, bem como, parte do ISS se refere a locação de equipamentos, não sendo fato gerador do tributo, e, ainda, diante da multa aplicada fora dos parâmetros legais; presente, também, o perigo de dano, haja vista a impossibilidade de praticar atos de comércio.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Regimental interposto por EQUIPAV ENGENHARIA LTDA., em face do MUNICÍPIO DE RIBEIRAOZINHO, contra decisão unipessoal desta Relatora que negou provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento nº 1005313-78.2019.811.0000, que combatia decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade tributária – ISSQN.

Argumenta que o depósito integral do valor do débito não é a única forma de suspensão da exigibilidade tributária, e que o pedido foi formulado com base no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

Acentua a presença dos requisitos previstos no artigo 300 do CPC.

Assinala que não é o caso de aplicação da Súmula 12 do Superior Tribunal de Justiça, e que a decisão carece de fundamentação, havendo
error in judicando
e
error in procedendo,
não sendo o caso de negativa de provimento de forma monocrática.

Ante o exposto, requer a reconsideração da decisão ou a submissão do tema à Turma Julgadora. (Id 43407957)

O Município de Riobeiraozinho apresentou contrtarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id 50331481)

É o relato necessário.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, pretende o recorrente a reforma da decisão que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento, que objetivava a concessão de tutela antecipada para que fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário apurado pelo Município de Ribeiraozinho.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo regimental.

Deixo de exercer o juízo de retratação, mantendo a decisão recorrida, razão pela qual submeto a matéria à Turma Julgadora.

O Autor/Agravante apresentou Ação em desfavor do Município de Ribeirãozinho, pleiteando, liminarmente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao PAF 014/ISSQN/2017 e emissão de certidão positiva com efeitos de negativa e ainda a exclusão o nome do Requerente dos bancos de dados de proteção ao crédito.

A autuação do Município de Ribeirãozinho, contra a qual se insurge o Recorrente, decorre do não recolhimento ou retenção de ISSQN, o qual teve como fato gerador a prestação de serviço nos limites do município requerido – pavimentação asfáltica.

O Agravante fundamenta seu pedido no fato de que os serviços foram prestados fora dos limites municipais do Requerido, além de erro de cálculo, tributação sob a locação de bens móveis, e aplicação de multa confiscatória.

O Requerido, por sua vez, afirma que 22,834 km foram executados nos limites do Município, o que configura fato gerador do ISSQN, e que restou observado no Processo Administrativo Tributário o devido processo legal, tendo a parte exercido amplamente o seu direito de defesa.

O MM. Juiz singular, ao analisar o pleito liminar na ação de base, indeferiu o pedido sob o argumento de que não restou demonstrada qualquer irregularidade no título ora combatido, de sorte que,
prima facie
, mantém-se a presunção de legitimidade do ato administrativo.

Transcrevo excerto da decisão:

“[...] Do procedimento encartado nos autos, tem-se que a autuação decorreu do não recolhimento ou retenção do ISSQN em função de pavimentação asfáltica nos limites do município requerido.
Com efeito, em que pese às alentadas razões lançadas no instrumento da demanda, não há demonstração, as matérias demandam dilação probatória e a oportunização de manifestação do requerido.

Ademais, tratando-se de procedimento administrativo que ensejou a autuação, por regra, o mérito é incognoscível judicialmente. Aliás, cuida-se ato administrativo com presunção de legitimidade e de veracidade, o que inviabiliza pronuncia de ilegalidade ou de excesso num juízo de cognição superficial.
Por conseguinte, a lei local que subsidiou a autuação é, por princípio, presumidamente constitucional, de modo que, nesta fase, de raso conhecimento, não se faz presente a probabilidade do direito.

Portanto, por ora, impõe-se o indeferimento da tutela de urgência.
Sem embargo, prestada caução em Juízo no valor integral do débito questionado, desde logo, determina-se a suspensão pretendida e a expedição da certidão positiva com efeitos de negativa, comunicando-se à demandada, anotando que eventual descumprimento ensejará multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) limitada a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).” (sic decisão recorrida)

Com efeito, não se verificou a presença dos requisitos necessários ao deferimento liminar, sendo matéria que demanda dilação probatória, e oportunizou ao Recorrente o depósito integral do débito para suspensão da exigibilidade deste.

As hipóteses de suspensão da exigibilidade tributária são independentes entre si. No entanto, em não efetuado o depósito integral, direito subjetivo do autor, resta a demonstração dos requisitos da tutela antecipada, previstos no artigo 300 do CPC.

Com a devida vênia, entendo que a decisão recorrida não está a merecer reparos, eis que, pelos documentos colacionados ao caderno processual, não é possível concluir pela presença dos requisitos autorizadores da concessão da antecipação dos efeitos da tutela.

O MM. Juiz do feito bem destacou na decisão recorrida que a matéria demanda dilação probatória, não sendo possível, de plano, afastar a presunção de legitimidade que gozam os atos administrativos.

Ao analisar o mérito do agravo de instrumento consignei:

“Extrai-se, assim, que o MM. Juiz entendeu que a questão demanda dilação probatória, não sendo possível o deferimento liminar, ressaltando que a autuação do Ente Municipal decorreu de não recolhimento ou retenção do ISSQN, antecedida de processo administrativo.

Destaco que a matéria devolvida à apreciação desta Corte se refere à pretensão de modificação da decisão que indeferiu o pedido liminar para suspensão da exigibilidade de ISSQN até o julgamento de mérito da demanda anulatória.

O artigo 151, inciso II do CTN prescreve a possibilidade de suspensão do débito tributário mediante o depósito do montante integral, todavia,
caso não se faça o depósito, a suspensão somente é possível diante de uma certeza quase absoluta do direito do Autor
, em situações nas quais se mostrarem patente a nulidade ou irregularidade do título executivo combatido, as quais entendo que se não se fazem presente nesta quadra processual.

Com efeito, os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, consubstanciada na legalidade e na veracidade, de modo que para justificar a suspensão de exigibilidade deveriam restar evidenciados os vícios alegados de forma cabal e robusta.

Este aliás, é o entendimento que tem prevalecido neste Tribunal, que se elucida no seguinte julgado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE MULTA AMBIENTAL – CRÉDITO NÃO-TRIBUTÁRIO – APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO ART. 151, E INCISOS DO CTN – EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO INTEGRAL DA MULTA PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO CONSIGNADO NO AUTO DE INFRAÇÃO – INDEFERIMENTO DA LIMINAR POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES, NOMEADAMENTE O FUMUS BONI IURIS – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...) 2 – Não sendo possível o deferimento da liminar, com apanágio no art. 151, V, do CTN, por ausência dos requisitos autorizadores da medida, é possível o deferimento do pedido de suspensão da exigibilidade de créditos administrativos, desde que garantidos por via de depósito integral do débito que se pretende desconstituir, nos termos prelecionados pelo art. 151, II, do CTN. (AI 45223/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 07/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016) (destaquei)

O comando que se extrai da norma supracitada, consolidado nos tribunais superiores, foi inclusive, objeto de Súmula pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Súmula 112 - O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.

No presente caso, verifica-se que o Autor/Agravante não exerceu o seu direito subjetivo, ou seja, de realizar o depósito do montante integral do débito aqui discutido, limitando-se a questionar a legalidade da autuação do Município de Ribeiraozinho.

Ademais, importa lembrar que as questões deduzidas em juízo demandam dilação probatória, não sendo possível de plano entender como indevida a cobrança ora questionada.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso para manter a decisão recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Intimem-se. Cumpra-se.”

Nesse sentido, trago entendimento jurisprudencial:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – ISSQN COBRADO NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - EVIDENCIA DE LEGALIDADE - MULTA DE 40% - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO NÃO VISUALIZADA - ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E NA CORREÇÃO DO VALOR DO CRÉDITO - NÃO DEMONSTRADO NOS AUTOS – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As hipóteses previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional, relativas à suspensão da exigibilidade do crédito tributário são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN).

(...)

Para verificação de possível ilegalidade no procedimento administrativo e na correção do valor do crédito se mostra necessária a instrução processual. Probabilidade do direito não configurado.

Se não ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do REsp. 1.156.668/DF recepcionado como Recurso Repetitivo (Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.” (N.U 1000941-52.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/07/2020, Publicado no DJE 10/07/2020)

“Agravo de instrumento - Ação anulatória de débito tributário - Suspensão da exigibilidade - Artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional - Requisitos da tutela de urgência - ICMS - Recolhimento a menor - Devoluções e trocas - Descumprimento do RICMS/2002 - Probabilidade do direito - Não verificação - Recurso ao qual se nega provimento. 1 - A concessão de tutela provisória para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, prevista no art. 151, V, do Código Tributário Nacional, exige a presença concomitante dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil. 2 - A inobservância das disposições regulamentares para o lançamento de créditos de ICMS decorrentes de devoluções e trocas de mercadorias afasta a probabilidade do direito da agravante, requisito indispensável à suspensão da exigibilidade do crédito.” (TJ-MG - AI: 10000181396771002 MG, Relator: Marcelo Rodrigues, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data de Publicação: 24/10/2019)

"REGIMENTAL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — PROVA INEQUÍVOCA — INEXISTÊNCIA — SEGUIMENTO NEGADO — DECISÃO UNIPESSOAL — MANUTENÇÃO. Não é possível a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário, quando não se evidencia a existência de prova inequívoca, pelo que é de ser mantida a decisão unipessoal, que negou seguimento ao recurso. Recurso não provido." (N.U 0085411-09.2015.8.11.0000, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/07/2015, Publicado no DJE 21/07/2015)

Dessa forma, a suspensão da exigibilidade de crédito tributário regularmente constituído não se mostra possível em sede de liminar, uma vez que a questão demanda dilação probatória, carecendo assim da presença da probabilidade do direito invocado.

De sorte que, considerando os documentos trazidos aos autos, não há elementos suficientes para provar o alegado – ilegalidade de cobrança de ISSQN, sendo impossível, em sede de cognição sumária, afastar a exigibilidade do crédito.

Dessa forma, a petição recursal, ora em análise, não trouxe qualquer argumento suficientemente capaz de alterar o raciocínio acima destacado. Por essa razão, a decisão agravada deve permanecer incólume.

Feitas tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Recurso de Agravo Interno nº 1005313-78.2019.8.11.0000 - Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

Relatora: Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip

SESSÃO DO DIA 9-11-2020

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto por
Equipav Engenharia Ltda.
, em face da decisão monocrática proferida pela eminente Desa. Maria Erotides Kneip, que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pela Recorrente.

Sustenta a Agravante que, a decisão agravada incorre tanto em
error in judicando
quanto em
error in procedendo
, pois
(i) equivocadamente, entendeu que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sub judice tem por fundamento o disposto no artigo 151, inciso II, do Código de Processo Civil; (ii) em razão do disposto no item (i), a douta Desembargadora Relatora supôs que ao presente caso incidira o enunciado da súmula 12 do Superior Tribunal de Justiça; de modo que (iii) procedeu ao julgamento monocrático do recurso de agravo de instrumento interposto pela Agravante, sem a presença de quaisquer dos requisitos autorizadores previstos no artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil
.

Aduz que, o
error in judiciando
consiste na utilização da Sumula 12 do STJ, quando, na verdade, seu pedido não versa sobre depósito do montante integral para suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Assevera a ocorrência de
error in procedendo
, na medida que, a não incidência da Súmula 12, retro mencionada, não autoriza o julgamento monocrático, como fez a eminente Relatora, por não se enquadrar nas hipóteses do artigo 932 do CPC.

Alega que, a pretensão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário tem por fundamento o artigo 151, V, do Código Tributário Nacional e não o inciso II, do referido dispositivo, como, equivocadamente, aduzido pelo
decisum
de Id. 40366047, não sendo caso de aplicação do enunciado da súmula 12 do Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, requer seja recebido o presente Agravo Interno para que seja exercido o juízo de retratação pela douta Desembargadora Relatora ou que encaminhe este agravo interno a julgamento pela Colenda 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, para o que se pretende a cassação, ou pelo menos a reforma, do
decisum
de Id. 40366047, haja vista os vícios já apontados na fundamentação recursal

A ilustre Relatora desproveu o recurso, por entender que (...)
a suspensão da exigibilidade de crédito tributário regularmente constituído não se mostra possível em sede de liminar, uma vez que a questão demanda dilação probatória, carecendo assim da presença da probabilidade do direito invocado. De sorte que, considerando os documentos trazidos aos autos, não há elementos suficientes para provar o alegado – ilegalidade de cobrança de ISSQN, sendo impossível, em sede de cognição sumária, afastar a exigibilidade do crédito. Dessa forma, a petição recursal, ora em análise, não trouxe qualquer argumento suficientemente capaz de alterar o raciocínio acima destacado. Por essa razão, a decisão agravada deve permanecer incólume.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Para melhor elucidação do caso em questão, faço uma contextualização dos fatos ora discutidos.

Compulsando os autos, verifica-se que a Recorrente ajuizou a ação ordinária de origem, contra o Município de Ribeirãozinho e o Estado de Mato Grosso, alegando, em breve síntese, que foi autuada pelo Município Recorrido, em razão do não recolhimento do ISSQN sobre serviços contratados como tomadora de serviços, prestados por terceiros, na condição de responsável tributária, por ocasião de obras de pavimentação asfáltica da Rodovia MT-100 que liga os Municípios de Torixoréu/MT e Ribeirãozinho, nos termos do Contrato Público nº 16/201/00/00/SPTU.

Aduz que, de acordo com o Contrato Público nº 136/2013/00/00/SPTU, de um total de 51,545 quilômetros, 28,711 seriam executados nos limites do Município de Torixoréu e 22,84 quilômetros seriam executados nos limites do Município Agravado.

Defende a nulidade do auto de infração, pelos seguintes motivos:

1- Violação ao princípio da territorialidade, uma vez que o ISSQN lançado fora do território do Município Réu;

2- Erro no cálculo do montante do tributo devido;

3- ISSQN que não incide sobre a locação de bens móveis;

4- Multa confiscatória.

Assim, por entender que estariam presentes os requisitos autorizadores, pugnou, liminarmente, pelo deferimento da liminar para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado pelo Município Réu, assegurando a emissão de certidão positiva e exclusão do seu nome dos cadastros de negativação.

A liminar foi indeferida, ao entendimento de que o ato administrativo possui presunção de legitimidade e veracidade, inviabilizando a pronuncia de ilegalidade ou de excesso num juízo de cognição superficial. Em face da decisão foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados.

Ante aos fatos, a Agravante interpôs recurso de agravo de instrumento, sustentando que resta demonstrada a probabilidade do direito vindicado a partir da constatação da nulidade do auto de infração em discussão nestes autos,
(i) seja em razão da violação do princípio da territorialidade aplicável ao ISSQN — a planilha desenvolvida na impugnação ao auto de infração bem demonstra que o Município Agravado pretende tributar serviços —, (ii) seja em razão da tentativa de arrecadação tributária sobre operação que não está prevista como hipótese da incidência tributária — locação de bem móvel, fato não tributável pelo ISSQN nos termos da Súmula Vinculante 31 do STF
.

Ainda, defende que risco na demora da prestação jurisdicional decorre da constatação de que o débito já foi inscrito na dívida ativa do Município Agravado e de que, na medida em que inadimplente com esse crédito tributário, teve seus dados inscritos nos órgãos de proteção ao crédito, com publicização pelo Serasa Experian (fls. 205-211 dos autos originários).

Pugnou pela concessão da liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado pelo Município Agravado no PAF 014/ISSQN/2017, excluir os dados da Agravante do seu rol de negativação, sob pena de multa diária e para determinar ao Município Agravado a imediata apresentação da íntegra do PAF 014/ISSQN/2017 nos autos na origem. No mérito, o provimento do recurso, com a confirmação da liminar.

A liminar foi indeferida e, ao final, a eminente Relatora, de forma monocrática, negou provimento ao recurso, por entender que as questões deduzidas em juízo demandam dilação probatória, não sendo possível de plano entender como indevida a cobrança ora questionada, além de que Autor/Agravante não exerceu o seu direito subjetivo, ou seja, de realizar o depósito do montante integral do débito aqui discutido, limitando-se a questionar a legalidade da autuação do Município de Ribeiraozinho.

Contra essa decisão, insurge-se a Recorrente, por meio do presente recurso de agravo interno, aduzindo as razões expostas no relatório.

Pois bem.

Como se sabe,
o
CTN, em seu artigo 151, elenca as condições em que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser deferida, dentre elas mediante o depósito integral do crédito (inciso II) e a concessão de tutela antecipada/liminar em ação judicial (inciso V).

Deveras, são hipóteses
independentes
entre si, uma não necessitando da outra para ser implementada a suspensão da exigibilidade.

Em verdade, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no inciso V pode ser reconhecida com a simples presença dos pressupostos da
alta probabilidade da alegação e perigo da demora processual, independentemente da existência ou não do depósito integral pelo postulante
.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO.

1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fl. 449, e-STJ): "Não obstante o inciso V, do aludido artigo 151, do CTN, dispor que a concessão de tutela antecipada em ação judicial é caso de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a meu ver, tal dispositivo deve ser lido à luz dos artigos 16 e 17 da Lei nº 6.830/80, que exigem a garantia do juízo para discussão do débito fiscal. Se assim não o fosse, estaríamos diante do paradoxo de criar a possibilidade de suspender a exigibilidade do crédito fiscal, bem como o respectivo processo de execução, sem a necessária garantia, pelo simples fato de haver ação anulatória em curso".

2
. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro.

Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume- e que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido.

(STJ, REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/8/2019, DJe 10/9/2019). [Destaquei]

No presente caso, a Recorrente almeja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no inciso V do artigo retro mencionado pela concessão de tutela antecipada/liminar em ação judicial, a qual exige a presença dos requisitos autorizadores, quais sejam: probabilidade do seu direito e o perigo de dano.

Analisando os autos, e, ainda que em um juízo de cognição sumaria, tenho que suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser concedida a Agravante, diante da presença dos requisitos retro mencionados, conforme passo a demonstrar, pedindo, desde já, a máxima vênia a douta Relatora.

Constata-se que a Recorrente foi autuada, por meio do Auto de Infração nº 002/ISSQN/PMR/2017, em razão do não recolhimento do ISS, referente aos serviços tomados na pavimentação asfáltica entre o município de Torixoréu/MT a Ribeirãozinho, conforme contrato nº 136/2013, no valor de R$ 743.592,56 (setecentos e quarenta e três mil quinhentos e noventa e dois reais cinquenta e seis centavos). (Id. 24780992 - Pág. 20).

Referido contrato foi firmado entre a Agravante e a Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana contrato de prestação de serviço nº 136/2013/00/00/SETPU, para execução de serviços de pavimentação na Rodovia MT 100, Trecho: BR-364 (B) MT 299 – Entº (Barra do Garças) – Entº MT 336 (Araguiana) Subtrecho: Entº MT 463 (Acesso (A) para Ribeirãozinho) – Rio das Çarças (divisa Pontal do Araguia/Barra do Garças) Acesso (B) ao município de Ribeirãozinho e acesso ao município de Torixoréu, Lote 02 Segmento 01, no Municípios de Ribeirãozinho/Pontal do Araguaia/Barra do Garças/Torixoréu-MT, numa extensão de 51,545 KM. (Id. 24780490 - Pág. 21).

Do aludido valor cobrado pelo ente municipal, constata-se do Relatório Fiscal nº de Id. 24780992 - Pág. 6 que (...)
Conforme esta descriminado nas tabelas acima a base de calculo utilizada para apuração dos valores de ISS foi pautada nos demonstrativos pela empresa Equipav, sendo que 55,70% pertence ao município de Torixoréu
e 44,3% ao município de Ribeirãozinho
. (...).

Contra o mencionado Auto de Infração, a empresa autuada apresentou defesa administrativa, que foi julgada parcialmente procedente, para subtrair valores em duplicidade, ficando obrigada a recolher o valor de R$ 743.563,10 (setecentos e quarenta e três mil reais quinhentos e sessenta e três reais dez centavos). (Id. 24781013 - Pág. 41).

Acerca da competência para cobrança do ISS, a Lei Complementar 116/2003 estabeleceu que a cobrança do referido imposto é do lugar da sede da empresa,
entretanto, em relação à construção civil abriu uma exceção para considerar para tanto,
o local da prestação do serviço
. Veja-se:

Art. 3º
O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local

do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do

domicílio do prestador
, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a

XXII, quando o
imposto será devido no local
:

(...)

III
da execução da obra
, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa
;

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

7.02 –
Execução
, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação
, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)

7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo.

Art. 4º
Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
[Destaquei]

Na aplicação de referidas normas, a jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a
competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406⁄68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116⁄2003, quando passou a competência para o
local da sede do prestador do serviço
(art. 3º)" (REsp 1.117.121⁄SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 14⁄10⁄2009, DJe 29⁄10⁄2009).

Ocorre que, em revisitação ao tema, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.060.210⁄SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), em sentido diametralmente oposto, definiu que
"(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406⁄68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c)
a partir da LC 116⁄03,
é aquele onde o serviço é efetivamente prestado
, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira
com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo"
.

Aqui, um primeiro esclarecimento: em linhas gerais, essa nova orientação ficou estabelecida não apenas para os serviços de leasing,
como também, esse precedente aplica-se a todos os casos que envolvam conflito de competência sobre a incidência do ISS em razão de o estabelecimento prestador se localizar em municipalidade diversa daquela em que realizado o serviço objeto de tributação.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
ISSQN. ENGENHARIA CONSULTIVA. SERVIÇO QUE NÃO SE CONFUNDE COM O DE CONSTRUÇÃO CIVIL
. ART. 11, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI N. 406/68. MUNICÍPIO COMPETENTE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO RESP 1.060.210/SC, SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC. 1
. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 08/2008, firmou a orientação no sentido de que
: "(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12);
(c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo
". 2.
Ao contrário do que se possa imaginar, as premissas estabelecidas nesse precedente aplicam-se a todos os casos que envolvam conflito de competência sobre a incidência do ISS em razão de o estabelecimento prestador se localizar em municipalidade diversa daquela em que realizado o serviço objeto de tributação.
(...)

(STJ - REsp: 1211219 SP 2010/0162703-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 24/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2014). [Destaquei]

E, ainda, dos demais Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA –
COBRANÇA ISSQN – MUNICÍPIO – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR O TRIBUTO – SERVIÇO PRESTADO EM OUTROS MUNICÍPIOS – COMPROVAÇÃO POR MEIO DE NOTAS FISCAIS - ESTABELECIMENTO PRESTADOR – INTERPRETAÇÃO AMPLIADA PELO STJ – UNIDADE ECONÔMICA E PROFISSIONAL
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 01. O Juiz é o destinatário da prova, competindo-lhe decidir sobre a necessidade de sua produção, notadamente, daquelas provas importantes e imprescindíveis ao julgamento do mérito, de acordo com o artigo 370 do CPC/15. 02. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, firmado em sede de recurso especial representativo de controvérsia repetitiva (Resp 1.060.210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Dje de 05/03/2013),
na vigência da LC 116/03, o município competente para exigir o imposto sobre serviço de qualquer natureza é aquele no qual se situa o estabelecimento do prestador, ou seja, a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar o serviço, de modo permanente ou temporário
. 03.
Havendo comprovação nos autos, por meio das notas fiscais, que os serviços foram prestados em diversos Municípios, nestes constituindo unidade profissional, a cada Município caberá a exigibilidade do ISS
. 04. Recurso conhecido e provido. (TJ-MS - AC: 08060215520148120002 MS 0806021-55.2014.8.12.0002, Relator: Des. Vladimir Abreu da Silva, Data de Julgamento: 09/07/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/07/2020). [Destaquei]

In casu
, verifica-se dos documentos acostados, quais sejam, contrato de prestação de serviço e relatório fiscal de Id. 24780992 - Pág. 6, que os serviços foram prestados tanto no município Agravado, quanto em Torixoréu - fato este incontestável pelas partes - e, consoante trecho do citado documento, dos valores levantados pela autoridade administrativa,
55,70% pertence ao município de Torixoréu e 44,3% ao município de Ribeirãozinho
; todavia, ao lavrar o mencionado auto de infração, o Agravado lançou todo o valor não recolhido pela Recorrente.

Ainda, as Notas Fiscais de Id. 24780999 - Pág. 18, 24780999 - Pág. 41, 42, e seguintes, constantes no Parecer Fiscal
demonstram o destaque de ISS ao município de Torixoréu;
o que,
em princípio
, afastaria a cobrança pelo ente municipal ora Agravado.

Quanto a alegação de que o ISS não incide sobre a locação de bens móveis, extrai-se do parecer retro mencionado que algumas operações citadas se refere a empresas que prestam serviços de locação, a saber: AS Alcantra Locações e Equipamentos SERV, FMR Locações Ltda., Comtral Comércio Transporte e Locações, Portaloa Serv e Locações de máquinas e as notas fiscais de Id. 24780999 - Págs. 19, 20, 22, 24, 25, 26 e seguintes, Id. 24780996 - Pág. 50;

24780999 - Pág. 3, 4,5, Id. 24781007 - Pág. 33; 24781010 - Pág. 2, demonstram a locação dos referidos maquinários, sem a contratação de serviço.

Com efeito, por ora, a mencionada cobrança vai de encontro ao que preconiza a Súmula vinculante 31, que assim dispõe:

É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Ainda, quanto a multa aplicada, imperioso ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que são confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, (...)
Embora haja dificuldade, como ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal
(ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão).

Colaciono precedentes do STF:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2.
A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973. (ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA
. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido
. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (RE 833106 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014). [Destaquei]

Dessarte, as multas punitivas são consideradas abusivas aquelas arbitradas acima do montante de 100%; já no tocante às multas moratórias, devem ficar circunscritas ao valor de 20%.

Da simples análise do Parecer Fiscal que ensejou o Auto de Infração ora questionado, verifica-se que a cobrança da multa punitiva superou o montante de 100% do valor do imposto, consoante a tabela abaixo:

ISSQN - 5%

238.866,88

Correção Monetária - INPC

69.230,14

Juros de Mora – 1% a.m

127.398,52

Multa de Mora -

0,00

Multa AI – 100%

308.097,02

TOTAL A RECOLHER

743.592,56

Sendo assim, por todo exposto, tenho que a probabilidade do direito da Recorrente está presente, a uma, porquanto,
a priori
, restou demonstrado a cobrança de valores que deveriam ser recolhidos a outro município, a duas, porque parte do ISS se refere a locação de equipamentos; a três, diante da multa aplicada fora dos parâmetros legais; somado ainda, ao perigo de dano, haja vista que a impossibilidade de praticar atos de comércio.

Ressalta-se, também, que a Recorrente pleiteia apenas a suspensão da exigibilidade do débito,
não
havendo qualquer perigo de irreversibilidade na concessão do provimento, bem como de uma análise mais apurada quando do julgamento do mérito antes da anulação do AI, a fim de se efetivar um juízo de certeza quanto aos recolhimentos efetuados pela Agravante.

No tocante a utilização incorreta da base de cálculo, tenho que tal pedido deve ser apreciado somente após a instrução processual, por demandar dilação probatória.

Por fim, quanto ao pedido para que o Agravado exiba em juízo os autos do processo administrativo tenho que não merece deferimento, uma vez que, nos termos do artigo 41 da LEF, o referido documento será mantido na repartição competente, cabendo ao interessado a realização de cópias, junto ao ente administrativo.
[1]

Ante o exposto,
peço a mais devida vênia a eminente Relatora, para DAR PROVIMENTO ao presente recurso de agravo interno, reformando a decisão proferida no Id. 40366047 e, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado pelo Município Agravado no PAF 014/ISSQN/2017 e respectiva notificação de autuação fiscal, até ulterior prolação da sentença na origem.

É como voto.

[1]

Art. 41 - O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público.

V O T O S V O G A I S

[1]
Art. 41 - O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público.

AGRAVANTE:

EQUIPAV ENGENHARIA LTDA

AGRAVADO:

MUNICIPIO DE RIBEIRÃOZINHO

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1º VOGAL)

Egrégia Turma:

Pedi vista para melhor exame dos autos e reflexão, visando proferir voto seguro. E, assim, trago-os para julgamento.

Rememorando o fato jurídico-processual deste Recurso, tem-se que a Equipav Engenharia Ltda. ajuizou a Ação Anulatória, objetivando, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, lançado pelo Município de Ribeirãozinho, no PAF 014/ISSQN/2017 e respectiva notificação de autuação fiscal, até ulterior prolação da sentença, assegurando a emissão da certidão positiva com efeitos de negativa.

Alegou, em breve síntese, que foi autuada pelo Município Recorrido, em razão do não recolhimento do ISSQN sobre serviços contratados como tomadora de serviços, prestados por terceiros, na condição de responsável tributária, por ocasião das obras de pavimentação asfáltica da Rodovia MT-100 que liga os Municípios de Torixoréu-MT e Ribeirãozinho-MT, nos termos do Contrato Público n. 16/201/00/00/SPTU.

Asseverou que, de acordo com o Contrato Público n. 136/2013/00/00/SPTU, de um total de 51,545 quilômetros, 28,711 seriam executados nos limites do Município de Torixoréu e 22,84 quilômetros seriam executados nos limites do Município agravado.

Assim, defendeu a nulidade do auto de infração, pelos seguintes motivos: 1 - violação ao princípio da territorialidade, uma vez que o ISSQN foi lançado fora do território do Município-réu; 2 - erro no cálculo do montante do tributo devido; 3 - ISSQN que não incide sobre a locação de bens móveis; 4 - multa confiscatória.

Nesse norte, afirmando a presença dos requisitos autorizadores, pugnou, liminarmente, pelo deferimento da liminar para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, lançado pelo Município de
Ribeirãozinho
, assegurando a emissão da certidão positiva e exclusão do seu nome dos cadastros de negativação.

Ao analisar os pedidos formulados na inicial, o Magistrado singular indeferiu a tutela de urgência postulada.

Diante disso, a
Equipav Engenharia Ltda. interpôs este Recurso de Agravo de Instrumento, visando à reforma
da decisão agravada, com base n
a ilegalidade da autuação fiscal lavrada, mantida pelo Município agravado, relativamente ao Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza.

Informou que o foco da autuação discutida é a suposta incidência do ISSQN sobre os serviços contratados, como tomadora de serviços prestados por terceiros, na condição de responsável tributária, por ocasião das obras de pavimentação asfáltica da Rodovia MT-100, que liga os Municípios de Torixoréu-MT e Ribeirãozinho-MT, nos termos do Contrato Público n. 136/2013/00/00/SETPU.

Aduziu que o referido imposto foi lançado sobre serviços prestados em outro Município, contendo, ainda, erro na base de cálculo, além da existência de multa confiscatória.

Posto isso, requereu
o provimento do Recurso, para reformar a decisão agravada

e suspender

a exigibilidade tributária, com a consequente intimação do Serasa Experian para excluir os seus dados do seu rol de devedores.

O Recurso de Agravo de Instrumento foi desprovido, monocraticamente, pela Eminente Desa
.
Maria Erotides Kneip, o que ensejou a interposição do presente Recurso de Agravo Interno, no qual argumenta que
a decisão recorrida incorreu em
error in judiciando,
haja vista que

seu pedido não versa sobre depósito do montante integral para suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Sustenta que
a pretensão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário tem por fundamento o artigo 151, V, do Código Tributário Nacional e não o inciso II, do referido dispositivo

Pugna, assim, pelo provimento do Agravo Interno, para cassar a ou reformar o

decisum
impugnado (Id. 40366047).

A douta Relatora
,
Desa. Maria
Erotides Kneip
,

na sessão do dia 19/10/2020, quando teve início o julgamento deste Recurso,
DESPROVEU-O,
tendo a 1
a
Vogal, a Eminente Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, pedido vista dos autos.

Na continuação do julgamento do dia 09/11/
2020, a
Desa. Helena Maria Bezerra Ramos divergiu do voto da Relatora, em face do Recurso de Agravo Interno e, de consequência, deu
parcial provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado pelo Município Agravado no PAF 014/ISSQN/2017 e respectiva notificação de autuação fiscal.

Diante da divergência instalada, solicitei vista, para melhor ponderação e compreensão dos autos eletrônicos, visando proferir voto seguro.

Sabe-se, para que seja concedida a tutela de urgência, visando à
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pelo fundamento do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional
, devem estar presentes a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Analisando, detidamente, os documentos e os fundamentos apresentados por ambas as partes, tenho que a probabilidade da existência do direito do Requerente, ora Agravante, em tese, se encontra presente, haja vista que
o
CTN, em seu artigo 151, elenca as condições em que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser deferida, dentre elas, mediante o depósito integral do crédito (inciso II) e a concessão da tutela antecipada, liminar, na ação judicial (inciso V).

Deveras, são hipóteses independentes entre si, uma não necessitando da outra, para ser implementada a suspensão da sua exigibilidade.

Em verdade, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, prevista no inciso V, pode ser reconhecida com a simples presença dos pressupostos da alta probabilidade da alegação e perigo da demora processual, independentemente da existência, ou não, do depósito integral pelo postulante.

In casu
, constato que
a Recorrente foi autuada, por meio do Auto de Infração n. 002/ISSQN/PMR/2017, em razão do não recolhimento do ISS, referente aos serviços tomados na pavimentação asfáltica entre o município de Torixoréu-MT a Ribeirãozinho-MT, conforme o contrato n. 136/2013, no valor de R$ 743.592,56 (setecentos e quarenta e três mil quinhentos e noventa e dois reais cinquenta e seis centavos).

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.060.210⁄SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), em sentido diametralmente oposto, definiu que

(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406⁄68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c)
a partir da LC 116⁄03,
é aquele onde o serviço é efetivamente prestado
, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira
com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
ISSQN. ENGENHARIA CONSULTIVA. SERVIÇO QUE NÃO SE CONFUNDE COM O DE CONSTRUÇÃO CIVIL
. ART. 11, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI N. 406/68. MUNICÍPIO COMPETENTE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO RESP 1.060.210/SC, SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC. 1
. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 08/2008, firmou a orientação no sentido de que
: "(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12);
(c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo
". 2.
Ao contrário do que se possa imaginar, as premissas estabelecidas nesse precedente aplicam-se a todos os casos que envolvam conflito de competência sobre a incidência do ISS em razão de o estabelecimento prestador se localizar em municipalidade diversa daquela em que realizado o serviço objeto de tributação.
(...)

(STJ - REsp: 1211219 SP 2010/0162703-6, Relator: Ministro OG

FERNANDES, Data de Julgamento: 24/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2014). [Destaquei]

Nota-se, portanto, dos
contrato de prestação de serviço e do relatório fiscal, que os serviços foram prestados tanto no município Agravado, quanto em Torixoréu e, consoante o trecho do citado documento, dos valores levantados pela autoridade administrativa,
55,70% pertencem ao município de Torixoréu, e 44,3% ao município de Ribeirãozinho
. Entrementes, ao lavrar o mencionado auto de infração, o Agravado lançou todo o valor não recolhido pela Recorrente.

Além do mais, o ISS não incide sobre a locação de bens móveis, e verifica-se que algumas operações citadas se referem a empresas que prestam serviços de locação, a saber: AS Alcantra Locações e Equipamentos SERV, FMR Locações Ltda., Comtral Comércio Transporte e Locações, Portaloa Serv e Locações de Máquinas e as notas fiscais (id. 24780999 - págs. 19, 20, 22, 24, 25, 26 e seguintes), (id. 24780996 - pág. 50;

24780999 - pág. 3, 4,5), (id. 24781007 - pág. 33); (24781010 - pág. 2), indubitavelmente, demonstram a locação dos referidos maquinários, sem a contratação de serviço.

A Súmula vinculante 31, é clara ao dispor que:

É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Não bastasse isso, a multa aplicada é abusiva, uma vez que se constata do Parecer Fiscal, que ensejou o Auto de Infração, que a cobrança da multa punitiva superou o montante de 100% do valor do imposto, e o Supremo Tribunal Federal tem entendido que são confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Desse modo, por todo o exposto, tenho que a probabilidade do direito da Recorrente está presente, somado, ainda, ao perigo de dano, haja vista que,
com a exigibilidade do débito, estará impossibilitada de continuar exercendo as suas atividades empresariais.

Assim, convenci-me da necessidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado pelo Município Agravado, até o julgamento do mérito da ação de base.

Ante o exposto,
peço vênia à Insigne Relatora, para acompanhar
o judicioso voto da
1
a
Vogal, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos,
para
PROVER
o Recurso de Agravo de Interno
e, de consequência, dar
parcial provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento, para, tão somente, suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado pelo Município Agravado no PAF 014/ISSQN/2017 e respectiva notificação de autuação fiscal

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/11/2020