Tribunal: TJMT
Processo: 1002232-98.2019.8.11.0040
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002232-98.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (APELANTE), LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - CPF: 301.033.918-60 (ADVOGADO), ANA ELISA DEL PADRE DA SILVA - CPF: 027.338.169-50 (ADVOGADO), WALMIR ANTONIO PEREIRA MACHIAVELI - CPF: 678.662.049-34 (ADVOGADO), WILLIAN PEREIRA MACHIAVELI - CPF: 831.842.019-53 (ADVOGADO), JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - CPF: 328.277.509-10 (ADVOGADO), CLAUDIO ALVES PEREIRA - CPF: 235.177.609-78 (ADVOGADO), MARILHA PICCOLI - CPF: 473.916.501-53 (APELADO), LUIS CARLOS NESPOLI JUNIOR - CPF: 997.387.161-87 (ADVOGADO), HIGOR HENRIQUE DE ALBUQUERQUE SILVA - CPF: 033.353.181-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – COBERTURA TRATAMENTO DE CÂNCER – NEGATIVA PELO PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO “GAZYVA” DEVIDAMENTE APROVADO PELA ANVISA – NEGATIVA DESCABIDA E ABUSIVA A NEGATIVA – DANOS MORAIS CONFIGURADO – QUANTUN INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

No sítio da ANVISA na internet, contata-se que o GAZYVA, medicação prescrita pelo médico assistente do autor e negada pelo plano saúde, tem registro da referida Agência, sob o n. 112363413( RIBOMUSTIN) e 101000660 (GAZYVA), e a

necessidade do fármaco para o tratamento da autora foi devidamente atestada pelo profissional que a assistia.

Dano moral, configurado, pela negativa, impedindo/atrasando o tratamento necessário para enfermidade que acomete o Apelada, qual seja, C85 – Linfoma Não-Hidgkin, Esttadio Iva (osso), que por si só, já mexe com o psicológico que qualquer pessoa que receba referido diagnóstico.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, em face de sentença prolatada pelo juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Sorriso, que nos autos n.º1002232-98.2019.8.11.0040 – Ação de Obrigação de Fazer c/c Tutela de Urgência e Indenização

por Danos Materiais e Morais – decidiu (id.n.24705346): “Isto posto, acolho os pedidos formulados na inicial em sua totalidade para: a) ratificar a tutela de urgência concedida em favor da parte autora consoante decisão de id. 19308446, sob pena de incorrer na multa já fixada; b) condenar a ré ao pagamento de indenização por danos materiais até o limite do valor que pagaria por seus serviços próprios ou contratados, conforme consta do formulário para análise de reembolso de exame, a ser corrigido monetariamente pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês, ambos desde a citação e, por fim, c) condená-la ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor este que deve ser atualizado com correção monetária pelo INPC desde o arbitramento (S. 362 do STJ) e juros de mora legais desde a citação. Em consequência, julgo extinto o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I do CPC. Com fundamento no princípio da causalidade, condeno a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo de 10% sobre o valor da condenação, com espeque no art. 85, § 2º do CPC. ”

Inconformada, em suas razões a Apelante alega em síntese, que o juízo “a quo” ao analisar os autos, sob argumento que a negativa emitida fora injusta, julgou procedente a presente ação, para o fim de compelir a Apelante a autorizar/custear o tratamento quimioterápico pelo método GAZYVA, bem como condenar à indenização material e moral.

Sustenta que a sentença deverá ser modificada e por consequência a improcedência da demanda, ao argumento de que não negou qualquer atendimento médico-hospitalar ``a Apelada, não sendo obrigada a aprovar e liberar procedimentos que não dispuserem de cobertura contratual, tampouco indenizar moralmente.

Destaca que a Apelada tinha pleno conhecimento que o terapêutico GAZYVA não possui cobertura contratual, tendo em vista que não possui registro perante a ANVISA; bem como sua indicação é aprovado para uso em outra patologia, não havendo comprovação de eficiência no tratamento ora pretendido.

Sustenta que a junta médica (Resolução CONSU n.º 08/98) constatou a incongruência técnico-assistencial.

Alega que a decisão da junta médica não é arbitrária e muito menos realizada exclusivamente pela Apelante, mas objetiva proporcionar um melhor tratamento possível a beneficiária / Apelada.

Que não existe obrigatoriedade da Apelante autorizar e custear referido procedimento, eis que segue a risca as normas editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e no caso em apreço, ao negar o terapêutico considerado de uso ‘off label’, nada mais fez do que seguir as determinações contratuais e normativas, não havendo que se mencionar como ato de má -fé, desrespeito ou ainda abusividade contratual, ensejador de reparação, mormente porque O PLANO DE SAÚDE AJUSTADO ENTRE AS PARTES, NÃO PREVÊ COBERTURAS EXTRAS.

Quanto ao dano moral, que a condenação a este título não deve subsistir, posto que fixado no abusivo patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), merecendo ser reformada.

Ainda, para que se reconheça a existência do dano reparável, há que se verificar uma repercussão negativa da personalidade da vítima no meio social em que vive; uma pública ofensa à honra e que em razão desta, seja a Apelada mal recebida diuturnamente na vida privada.

Prequestiona os termos do art. 104, do Código Civil e Lei 9656/98, artigos 186 e 927 do Código Civil.

Requer conhecer o presente Recurso de Apelação, dando provimento no sentido de reformar a r. sentença, ACOLHENDO o alegado e julgando improcedente a ação.

Requer por fim, seja reformada a r. sentença no sentido de declarar indevido o quantum fixado a título de danos morais ou ad cautelam seja ao menos reduzida a compensação arbitrada, em virtude da comprovada ausência de prática ilícita pela operadora Apelante, por ser medida de legalidade e Justiça.

Contrarrazões (id.n.º 24705351).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, em face de sentença prolatada pelo juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Sorriso, que nos autos n.º1002232-98.2019.8.11.0040 – Ação de Obrigação de Fazer c/c Tutela de Urgência e Indenização por Danos Materiais e Morais.

Inicialmente, o caso ora em análise deve ser apreciado a luz do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo, consoante o art. 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor.

A questão, de outro lado, resta pacificada e cristalizada no enunciado sumular nº 608 do STJ,
sic
:

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Extrai-se da inicial que o Apelado foi diagnosticado com câncer C85 – Linfoma Não-Hidgkin, Esttadio Iva (osso), sendo-lhe recomendado o tratamento com utilização de “Gazyva”; que lhe foi negado o tratamento, sob a justificativa de que a Agravante é desfavorável ao uso do medicamento Gazyva, não havendo cobertura para tal procedimento.

Da análise dos autos, verifico ser incontroverso o vínculo obrigacional entre as partes, de modo que a demanda versa sobre o alcance da responsabilidade da ré em arcar com os procedimentos quimioterápicos.

Pois bem, no tange a alegação de referido fármaco não possui registro perante a ANVISA; bem como sua indicação não é aprovada para uso em outra patologia, não havendo comprovação de eficiência no tratamento ora pretendido, tenho que melhor sorte não socorre a Apelante.

Em que pese tal alegação, destaca-se que cabe ao médico, e não à seguradora de saúde, a indicação adequada ao paciente, não cabendo a operadora de saúde negar o respectivo tratamento ante o fundamento de que se trata de medicação experimental, mostrando-se descabida e abusiva sua negativa.

Em consulta ao sítio da ANVISA na internet, contata-se que o GAZYVA, medicação prescrita pelo médico assistente do autor e negada pelo plano saúde, tem registro da referida Agência, sob o n. 112363413( RIBOMUSTIN) e 101000660 (GAZYVA), e a

necessidade do fármaco para o tratamento da autora foi devidamente atestada pelo profissional que a assistia.

Quanto a alegação de que aprovação do fármaco foi para o uso outra patologia, e não a que foi diagnosticado o Apelado, portanto, que seria off label, de igual modo não lhe assiste razão. Segundo informações extraídas no próprio sítio da ANVISA, quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação isso não implica que esta seja a única possível, e que o medicamento só possa ser usado para ela. O mesmo texto alerta, que o uso of label, ou seja, fora do que consta na bula do medicamento, é feito por conta e risco de médico que prescreve e que, em grande parte das vezes, trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda não aprovado.

Desta feita, a respeito da referida matéria transcrevo regulamentação da própria ANVISA
sic
:

“Registro de Medicamentos

Como a Anvisa vê o uso off label de medicamentos

Brasília, 23 de maio de 2005

Cada medicamento registrado no Brasil recebe aprovação da Anvisa para uma ou mais indicações, as quais passam a constar na sua bula, e que são as respaldadas pela Agência. O registro de medicamentos novos é concedido desde que sejam comprovadas a qualidade, a eficácia e a segurança do medicamento, sendo as duas últimas baseadas na avaliação de estudos clínicos realizados para testá-lo para essas indicações.

Quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação isso não implica que esta seja a única possível, e que o medicamento só possa ser usado para ela. Outras indicações podem estar sendo, ou vir a ser estudadas, as quais, submetidas à Anvisa quando terminados os estudos, poderão vir ser aprovadas e passar a constar da bula.
Estudos concluídos ou realizados após a aprovação inicial podem, por exemplo, ampliar o uso do medicamento para outra faixa etária, para uma fase diferente da mesma doença para a qual a indicação foi aprovada, ou para uma outra doença, assim como o uso pode se tornar mais restrito do que inicialmente se aprovou.

Uma vez comercializado o medicamento, enquanto as novas indicações não são aprovadas, seja porque as evidências para tal ainda não estão completas, ou porque a agência reguladora ainda as está avaliando, é possível que um médico já queira prescrever o medicamento para um seu paciente que tenha uma delas. Podem também ocorrer situações de um médico querer tratar pacientes que tenham uma certa condição que, por analogia com outra semelhante, ou por base fisiopatológica, ele acredite possam vir a se beneficiar de um determinado medicamento não aprovado para ela.

Quando o medicamento é empregado nas situações descritas acima está caracterizado o uso off label do medicamento, ou seja, o uso não aprovado, que não consta da bula. O uso off label de um medicamento é feito por conta e risco do médico que o prescreve, e pode eventualmente vir a caracterizar um erro médico,
mas em grande parte das vezes trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda não aprovado. Há casos mesmo em que esta indicação nunca será aprovada por uma agência reguladora, como em doenças raras cujo tratamento medicamentoso só é respaldado por séries de casos. Tais indicações possivelmente nunca constarão da bula do medicamento porque jamais serão estudadas por ensaios clínicos.

O que é uso off label hoje pode vir a ser uso aprovado amanhã, mas nem sempre isso ocorrerá. O que é off label hoje, no Brasil, pode já ser uso aprovado em outro país. Não necessariamente o medicamento virá a ser aprovado aqui, embora freqüentemente isso vá ocorrer, já que os critérios de aprovação estão cada vez mais harmonizados internacionalmente.

A aprovação no Brasil, porém, pode demorar, por vários motivos, entre os quais o de que o pedido de registro pode ser feito muito mais tarde aqui do que em outros países. Também pode ocorrer que o medicamento receba aprovação acelerada em outro país, baseada na apresentação de estudos preliminares ou incompletos, o que, via de regra, não é aceito pela Anvisa. Por fim, um uso autorizado no Brasil pode ser uso off label em outros países.

A classificação de uma indicação como off label pode, pois, variar temporalmente e de lugar para lugar. O uso off label é, por definição, não autorizado por uma agência reguladora, mas isso não implica que seja incorreto.

Não se trata portanto, de medicamento experimental, como defende o plano de saúde, mas uma chance de que o autor tem para tratar a doença, razão porque mostra-se perfeitamente possível o custeio do tratamento, por parte do plano de saúde.

Ademais, a alegação de que o medicamento prescrito à autora seria considerado experimental não foi comprovado pela operadora nos autos, ônus que lhe cabia, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC/15, e do qual não se desincumbiu.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE MEDICAMENTO AVASTIN. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE TRATAMENTO CONVENCIONAL. INDICAÇÃO MÉDICA. DANO MORAL E QUANTUM INDENIZATÓRIO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE AGRAVO INTERNO.IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não se constata violação ao art. 535 do CPC/73 quando a col.

Corte de origem dirime, fundamentadamente, todas as questões suscitadas. Havendo manifestação expressa acerca dos temas necessários à integral solução da lide, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte, fica afastada qualquer omissão, contradição ou obscuridade no julgado.

2. A interpretação conjunta dos arts. 10 e 12 da Lei 9.656/98 conduz à compreensão de que, na hipótese de existir tratamento convencional, com perspectiva de resposta satisfatória, não pode o paciente, à custa da seguradora ou operadora de plano de saúde, optar por tratamento experimental. Por outro lado, nas situações em que os tratamentos convencionais não forem suficientes ou eficientes, fato atestado pelos médicos que acompanham o caso, existindo, no País, tratamento experimental, em instituição de reputação científica reconhecida, com indicação para a doença, a seguradora ou operadora deve arcar com os custos do tratamento, na medida em que este passa a ser o único de real interesse para o contratante, configurando o tratamento mínimo garantido pelo art. 12 da Lei.

3. No caso dos autos, o Tribunal a quo consignou que o tratamento recusado, conquanto experimental, mostrou-se eficiente no caso concreto e somente passou a ser utilizado, com a devida indicação médica, após ter sido frustrada a utilização de outras espécies de tratamento, mostrando-se desarrazoada a negativa de cobertura, nos termos dos precedentes desta Corte Superior.

4. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido somente na petição de agravo interno, não debatido na decisão agravada, por se ter operado a preclusão.

5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 816.307/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017)

Assim, estando o medicamento prescrito devidamente registrado na ANVISA, é regular o dever de ser custeada pela requerida.

Portanto, a sentença que ratificou a tutela de urgência concedida, e condenou a ré ao pagamento de danos materiais até o limite do valor que pagaria por seus serviços próprios contratados, conforme formulário de reembolso, deve ser mantida, pois em consonância com o entendimento jurisprudencial consolidado.

No que tange ao dano moral, que a condenação a este título não deve subsistir, posto que fixado no abusivo patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), merecendo ser reformada.

Pois bem, como alhures referido, cabe ao médico, e não à seguradora de saúde, a indicação adequada ao paciente, não cabendo a operadora de saúde negar o respectivo tratamento.

Em suas razões fundamenta que a negativa se deu, por tratar-se de medicação não aprovada pela ANVISA e ainda, de uso experimental, no entanto, o que se verifica no sítio da ANVISA na internet, é que o GAZYVA, medicação prescrita pelo médico assistente do autor e negada pelo plano saúde, tem registro da referia Agência, sob o n. 112363413( RIBOMUSTIN) e 101000660 (GAZYVA).

Sendo assim, mostra-se descabida e abusiva sua negativa, impedindo/atrasando o tratamento necessário para enfermidade que acomete o Apelada, qual seja, C85 – Linfoma Não-Hidgkin, Esttadio Iva (osso), que por si só, já mexe com o psicológico que qualquer pessoa que receba referido diagnóstico.

Desta feita, tenho como configurado o dano moral, tendo em vista que a atitude da Apelante agrava a situação de aflição psicológica e de angústia da Apelada, que recebeu o referido diagnóstico.

No caso, a sentença julgou para condenar a Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), o que deve ser mantido, posto que fixado dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao apelo.
Em face do resultado do julgado,
majoro os honorários advocatícios, fixados na origem para o 15%, forte no disposto no artigo 85, § 11º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020