Tribunal: TJMT
Processo: 1001948-16.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001948-16.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[HELIO VICENTE DOS SANTOS - CPF: 627.381.009-53 (ADVOGADO), ROOT BRASIL AGRO NEGOCIOS LTDA - CNPJ: 13.191.431/0002-05 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓ
SITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (
SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

Se não ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do
REsp.

1.156.668/DF recepcionado como
Recurso Repetitivo
(Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
ROOT BRASIL AGRO NEGOCIOS LTDA
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória nº
1000836-83.2019.8.11.0041
, movida em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que indeferiu a tutela de urgência, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Aduz que ajuizou a ação originária com a finalidade de se obter a declaração de inconstitucionalidade do
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF, instituído e cobrado a partir de 2018.

Sustenta que o
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF consiste em um novo imposto instituído pelo Estado de Mato Grosso sem a permissão constitucional.

Argumenta que diante da inconstitucionalidade da criação de um novo imposto estadual não previsto no artigo 155 da CF/88, se mostra indevida a cobrança desse tributo pela Agravada.

Assevera que, mesmo que se considere o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF como sendo um tributo da espécie Contribuição, é ilegal a sua instituição sem observar os princípios da anual e da anterioridade nonagesimal.

Assegura que
, se o tributo foi instituído em 28/06/2018,
aplicando os
princípios da anterioridade anual e nonagesimal a sua cobrança poderia ocorrer somente em 01/01/2019.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial.

Ao final pugna provimento do recurso, para deferir a tutela de urgência pleiteada na inicial, consubstanciada na suspensão da Cobrança do
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal pelo Agravado. Subsidiariamente requerer que seja suspenso

FEEF do ano de 2018 e para autorizado o deposito em juízo desse tributo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2019.

A tutela antecipada recursal foi parcialmente deferida (Id. 6342554).

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 7150526).

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial a Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar nos autos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte agravante
ROOT BRASIL AGRO NEGOCIOS LTDA,
ajuizou a

Ação Anulatória de Débito nº
1000836-83.2019.8.11.0041
, arguindo em síntese que o
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal é um novo imposto instituído pelo Estado de Mato Grosso, que viola a taxatividade do artigo 155 da Constituição Federal de 1988.

Narra que além de ser inconstitucional a criação de um Imposto Estadual não previsto na Carta Magna, os artigos 13 e 16 da Lei Estadual n. 10.709/2018, que o instituiu, estabeleceu que esse tributo seria cobrado, a partir da
publicação da lei, a qual se deu
em 28 de junho de 2018, violando aos princípios da anterioridade anual e princípio da noventena.

Requereu em sede de tutela de urgência a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impugnado sem o oferecimento de caução ou, subsidiariamente, a suspensão sem caução dos tributos cujos fatos geradores ocorrerem em 2018, com caução os que os fatos geradores ocorrerem a partir de 01/01/2019.

O Magistrado
a quo,
ao receber a inicial, in
deferiu a tutela de urgência, motivando a interposição do presente agravo.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem. A tese defendida no presente recurso se pauta na necessidade de suspensão do crédito tributário, sob o fundamento de que o
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal é um novo imposto criado pelo Estado de Mato Grosso, sem observar o rol taxativo do artigo 155 da CF/88. Arguiu ainda que ainda que se considere como sendo uma Contribuição, deveria ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagésima.

Em relação ao argumento de que o
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF é um imposto, primeiramente deve se verificar se ele se enquadra no conceito de tributo.

Sabe-se que de acordo com o artigo 3º do Código Tributário Nacional, “
tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada
”.

Da análise dos artigos 1º, 2º e 3º, da Lei Estadual n. 10.709/2018, que instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF,
evidencia-se
que ele não se enquadra no conceito de tributo, uma vez que
não possui natureza compulsória
, isso porque, a cobrança se dá como contraprestação, da concessão
benefício e/ou incentivo fiscal do qual o contribuinte é enquadrado, como cito:

“Art. 1º
Fica instituído o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT
, gerido pela Secretaria de Estado de Fazenda, destinado à alavancagem de recursos para a implementação e a execução de políticas públicas de saúde e ao auxílio na recomposição das finanças públicas estaduais, a fim de se promover o equilíbrio fiscal.

Parágrafo único. O FEEF/MT
será constituído
, precipuamente, dos recursos oriundos dos recolhimentos realizados por contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, neste Estado,
como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, que resultem em redução do valor do imposto a ser pago
, conforme definição expressa em Lei.

Art. 2º São receitas do FEEF/MT:

I -
o produto dos recolhimentos efetuados por contribuintes do ICMS
como contrapartida pela fruição dos incentivos e benefícios fiscais
, financeiro-fiscais ou financeiros
, inclusive decorrentes de regimes especiais de apuração, arrolados nos incisos I a IX do caput do art. 3º desta Lei;

II - o produto de recolhimentos efetuados por contribuintes do ICMS
como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais
, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive decorrentes de regimes especiais de apuração, que eventualmente forem instituídos pelo Estado de Mato Grosso, após a publicação desta Lei, quando expressamente determinado no ato que o instituir, alterar ou reinstituir;

Art. 3º
Para fruição dos incentivos e benefícios fiscais, financeirofiscais ou financeiros, nas hipóteses arroladas nos incisos deste artigo, os contribuintes do ICMS deste Estado, beneficiários, ficam obrigados a efetuar recolhimento à conta do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT
, com observância do disposto nos artigos 4º a 10 desta Lei: [...]”.

Extrai-se dos citados dispositivos legais que o
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT é cobrado somente nos casos em que contribuinte possui benefícios fiscais estaduais, relacionados ao recolhimento de ICMS.

Com efeito,
se o contribuinte optar pelo desenquadramento do benefício fiscal a ele anteriormente concedido, não será mais obrigado a recolher o respectivo fundo.

Deste modo, os indícios se pairam no sentido de que o recolhimento do Fundo
Estadual de Equilíbrio Fiscal é voluntário/facultativo, e não compulsório, não se enquadrando dessa forma no conceito de tributo, o que afastaria a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

Em caso análogo, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro também já se manifestou no sentido de que o Fundo
Estadual de Equilíbrio Fiscal, também cobrado naquele Estado, não se trata de novo tributo da espécie imposto ou contribuição.

A propósito.

“
MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL TEMPORÁRIO SOBRE O ICMS. LIMINAR QUE DESOBRIGAVA O RECOLHIMENTO. REVOGAÇÃO. Agravo de Instrumento contra decisão que, em mandado de segurança, revogou liminar que havia sido concedida para desobrigar os associados do impetrante do recolhimento de 10% dos incentivos fiscais usufruídos em favor do
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF
. 1.
O adicional temporário de imposto sobre circulação de mercadoria e serviços, instituído pela lei nº 7.428/16, não criou um novo tributo, seja ele um imposto ou uma contribuição social residual, como sustentado pelo recorrente
. [...] 3. Firme é o posicionamento da Excelsa Corte no sentido de que
não se sujeitam ao princípio da anterioridade
as regras que apenas modificam o prazo para pagamento do tributo. Recurso desprovido, nos termos do voto do Desembargador relator”.
(TJ-RJ - AI: 00165221020178190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 11 VARA FAZ PUBLICA, Relator: RICARDO RODRIGUES CARDOZO, Data de Julgamento: 12/09/2017, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2017)

Deste modo, não visualizo o requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões do presente agravo de instrumento.

Têm-se, portanto, que diante do não preenchimento dos requisitos do
art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, somente se mostra possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Nesse sentido também é o entendimento desta e. Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – VIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO DÉBITO DISCUTIDO – INTELIGÊNCIA DO ART. 151, INCISO II, DO CTN – RECURSO PROVIDO. Para a concessão da tutela de urgência é necessária a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC).
Nos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional o depósito do montante integral e em dinheiro do valor discutido é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário
”.
(TJMT - N.U 1006694-24.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/09/2019, Publicado no DJE 30/09/2019)

“REGIMENTAL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DECLARATÓRIA — ANTECIPAÇÃO DA TUTELA — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — INDEFERIMENTO — ATO ADMINISTRATIVO — PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE — DECISÃO EM SINTONIA COM SÚMULA DO STJ — SEGUIMENTO NEGADO — MANUTENÇÃO. O ato administrativo goza de presunção de legitimidade, de modo que, ausente prova inequívoca da ilegalidade dos lançamentos tributários, o recurso tirado contra decisão que indefere a antecipação da tutela pretendida no pedido inicial, está em confronto com o verbete nº 112 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a dispor que
somente o depósito integral e em dinheiro suspende a exigibilidade do crédito tributário
, pelo que a manutenção da decisão unipessoal de negativa de seguimento é de rigor. Recurso não provido”.
(N.U 0020549-29.2015.8.11.0000, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/03/2015, Publicado no DJE 25/03/2015)

Com efeito, ainda que não se evidencie a plausibilidade do direito substancial invocado a revelar a probabilidade do direito pleiteado na demanda, a suspensão da exigibilidade do crédito é um direito subjetivo do devedor.

Assim, independentemente de serem ou não razoáveis as alegações do contribuinte quanto ao mérito da ação, realizado o depósito integral do crédito impugnado, a exigibilidade do crédito deve ser suspensa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso, para deferir parcialmente a tutela de urgência pleiteada na inicial, no sentido de determinar a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, desde que comprovado o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado

.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2020