Tribunal: TJMT
Processo: 0038385-23.2014.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0038385-23.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias, Liminar]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FEMINA PRESTADORA DE SERVICOS MEDICO HOSPITALAR LTDA - CNPJ: 14.920.631/0001-33 (APELADO), AMANDA DA COSTA MARQUES - CPF: 024.927.931-25 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN – SÚMULA 274 DO STJ – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ÓBICE AO FISCO NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE SALVO -CONDUTO - RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

1. Nos termos da Súmula 274 do STJ, “O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares”.

2.

“Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade-meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridos para o implemento da atividade econômica e não para comercialização. Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.” (N.U 0003156-70.2012.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018).

3. “
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.” (N.U 0027248-10.2015.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)

4. Recurso conhecido e desprovido e ratificada a sentença em sede de remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Paulo Márcio Soares de Carvalho
, que concedeu parcialmente a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança nº 38385-23.2014.8.11.0041 impetrado por
FEMINA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS HOSPITALAR LTDA
.

A sentença revisada concedeu parcialmente a segurança, vindicada pelo impetrante, para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas por meio do Termo de Apreensão e Depósito nº 1116688, independente do pagamento do imposto, bem como anular o lançamento de ICMS constituído por meio do TAD em questão.

Irresignada, sustenta a parte Apelante que o TAD originou-se do fato de a impetrante/apelada estar enquadrada no Regime Cautelar Administrativo disciplinado pela Resolução n. 07/2008, a qual determina o recolhimento antecipado do imposto devido a cada operação.

Sustenta que mesmo que o ramo de atuação da apelada seja de prestação de serviço, atraindo a incidência de ISS, não significa que a apelada não teria que recolher ICMS, vez que em algumas operações estaria obrigada, devido as restrições a débitos omissos, acarretando a inclusão no regime cautelar, impondo o recolhimento antecipado do ICMS devido em cada operação..

Aduz que época da lavratura do TAD hostilizado, a empresa possuía débitos pendentes no Sistema de Conta Corrente Fiscal, de modo que se encontrava submetida ao regime administrativo cautelar.

Afirma que a Resolução nº 07/2008-SARP da SEFAZ/MT não ofende nenhuma norma infraconstitucional da República, razão pela qual não se pode falar de nulidade do TAD.

Alega que a constituição do crédito tributário foi totalmente correta, porquanto realizada nos estritos termos da legislação tributária estadual regente.

Ao final, requer seja provido o recurso para reformar totalmente a sentença proferida, julgando-se os pedidos improcedentes e denegando a segurança pretendida.

Sem contrarrazões, conforme certificado. [id. 5009161]

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso, e manutenção da sentença reexaminada.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de reexame necessário de sentença e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Paulo Márcio Soares de Carvalho
, que concedeu parcialmente a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança nº 0038385-23.2014.8.11.0041 impetrado por
FEMINA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS HOSPITALAR LTDA
.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a Impetrante, ora apelada, FEMINA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS HOSPITALAR LTDA impetrou o presente mandado de segurança vindicando a liberação das mercadorias apreendidas por meio do TAD nº 11116688 com fundamento na Resolução nº 007/2008, independente do pagamento do tributo.

A ordem foi concedida parcialmente, para anular o lançamento de ICMS constituído por meio do TAD nº 1116688, bem como para liberar as mercadorias apreendias, independente do pagamento do imposto cobrado. Colhe-se a seguinte fundamentação:

“Na hipótese, a pretensão da Impetrante cinge-se em impedir a incidência do ICMS sobre as atividades de atendimento médico em pronto-socorro e unidades hospitalares de urgência, ao fundamento de ser prestadora de serviços sujeita a incidência de ISSQN.

Consoante ressai dos documentos acostados à inicial, notadamente, o contrato social (fls. 72) e o cadastro nacional de pessoa jurídica (fls. 45), a impetrante constitui empresa que atua no ramo da prestação de serviços de médico hospitalar, desta feita, não há de falar-se em circulação de mercadorias, mas de simples prestação de serviços.

Desse modo, no que tange ao pedido para declarar a nulidade do crédito tributário lançado por meio do Termo de Apreensão e Depósito nº 1116688, no valor de R$ 483,00, penso que a pretensão merece guarida, na medida em que a condição de prestadora de serviços médico-hospitalares enquadra a impetrante como contribuinte do ISSQN, não realizando operações de circulação de mercadorias que justifiquem a cobrança de ICMS por parte do Estado de Mato Grosso, mormente por que adquire produtos na condição de consumidora final, hipótese em que a própria Constituição Federal, por meio de seu artigo 155, § 2º, VII, “b”, veda a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Nesse sentido, o seguinte precedente do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS) — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — VENDAS À CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO — NÃO INCIDÊNCIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — INADMISSIBILIDADE. Ilegal é a cobrança de tributo, bem como a apreensão de mercadorias, quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquotas de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS), por se tratar de operação de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos das disposições constitucionais anteriores à Emenda Constitucional nº 87 de 16 de abril de 2015. Sentença ratificada. (ReeNec 40436/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/07/2017, Publicado no DJE 25/08/2017)

Por outro viés, no que tange ao pedido para que a autoridade coatora se abstenha de praticar o regime tributário diferenciado previsto na Resolução nº 7/2008/SARP em desfavor da impetrante, a pretensão não deve prosperar.

Nesse particular, a pretensão se reveste de cunho genérico e normativo, visando estabelecer uma regra geral de conduta destinada a abarcar casos futuros e indeterminados, o que extrapola o limite de abrangência do mandado de segurança.

Sobre o assunto, trago à colação a seguinte lição de Hely Lopes Meirelles:

“Não se confunda – como frequentemente se confunde – segurança preventiva com segurança normativa.

Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso; segurança normativa seria a que estabelecesse regra geral de conduta para casos futuros, indeterminados. A Justiça Comum não dispõe do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é permitido estender a casos futuros a decisão proferida no caso presente, ainda que ocorra a mesma razão de decidir em ambas as hipóteses. Embora se reitere a ilegalidade em casos idênticos, haverá sempre necessidade de uma decisão para cada caso, sem que os efeitos da sentença anterior se convertam em regra para situações futuras. E assim é porque a sentença concessiva da segurança apenas invalida o ato impugnado, deixando intacta a norma tida por inconstitucional até que outra norma de categoria igual ou superior a revogue, ou o Senado Federal suspenda sua execução em face da inconstitucionalidade declarada pelo STF.” (Hely Lopes Meirelles in Mandado de Segurança, 26ª ed., pág. 96, Malheiros Editores, São Paulo: 2003).

Isto posto, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM MANDAMENTAL, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para consolidar parcialmente os termos da liminar deferida no nascedouro destes autos, na parte que determinou a liberação das mercadorias apreendidas por meio do Termo de Apreensão e Depósito nº 1116688 independentemente do pagamento do imposto cobrado, bem como para anular o lançamento de ICMS constituído por meio do TAD em questão.”

Irresignado, a parte apelante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da insurgência recursal e da remessa necessária.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante, as quais supostamente não incide o ICMS
.

Da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

“NOTAS FISCAIS Nº:
1763.

INFRAÇÃO:
Art. 1º, incisos I, II e II da Resolução nº 07/2008-SARP, c/c Artigos 915 e 916, ambos do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, §23º, inciso II, da Lei nº 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Empresa suspensa e com débitos no CCF os DEC. 392/2011 e 1219/2012 da carga média do CNAE 610101 alíquotas de diferencial de alíquota.
”

Alega
o Estado de Mato Grosso, ora apelante, a legalidade da cobrança do ICMS, pois a impetrante se encontra enquadrada no regime previsto pela Resolução 07/2008-SARP.

Como é cediço, tem-se que o ICMS, conforme previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

De outro lado, compete aos Municípios instituir impostos sobre os serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Diante disso, a atividade-fim da empresa é a prestação de serviços médico-hospitalares, com “atividades de atendimento em pronto-socorro e unidades hospitalares para atendimento a urgência”, como consta do alvará de funcionamento e do próprio CNPJ da empresa – id. 5009136, pág. 07 -.

Nesse aspecto, os serviços de saúde, assistência médica e congêneres estão incluídos no item 4.3 da listagem de serviços previstos na Lei Complementar nº 116/2003, que dispôs sobre o ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

Ademais, há entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Súmula 274 - O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares.

Por outro lado,
ainda que a empresa apelada esteja inserida no regime cautelar ou venha a adquirir produtos como medicamentos ou insumos, não há a atividade de mercancia, razão pela qual não se se sujeita à incidência do ICMS,
pois a questão encontra-se devidamente comprovada por prova inequívoca.

Nesse sentido, é também o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, diferentemente dos atos de mercancia, razão pela qual não é cabível ICMS, nos termos do art. 87-J do RICMS/MT.

(N.U 0025781-30.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 14/08/2019)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – INCIDÊNCIA DE ISSQN – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS – ICMS – NÃO TRIBUTADO – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADA – ÓBICE AO FISCO NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE SALVO-CONDUTO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RATIFICADA. Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez incluídos no rol da lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03, como, também, pelo fato de adquirirem mercadorias (medicamentos, insumos ou equipamentos), a serem destinados à fiel execução dos serviços, não se confundindo com o ato de mercancia, razão pela qual não é cabível a exigência do ICMS, nos termos do art. 87-J-6 do RICMS/MT. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

(N.U 0027248-10.2015.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA- PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - MÉRITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALAR – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL – ISSQN – ITEM 4. SUBITEM 4.03 DA LISTA ANEXA A LC Nº 116/2003 - LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS – VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. O mandado de segurança é a via adequada para se discutir legalidade de lançamentos de créditos tributários, por ser matéria cuja comprovação prescinde dilação probatória. Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade-meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridos para o implemento da atividade econômica e não para comercialização. Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.

(N.U 0003156-70.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018)

No que concerne ao pedido da parte impetrante para que a autoridade coatora se abstenha de praticar o regime tributário diferenciado, razão não lhe assiste.

Isso porque, “
não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário

(N.U 0027248-10.2015.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)”

Partindo dessas premissas, escorreita a sentença que determinou a anulação da cobrança de ICMS decorrente da referida notificação de lançamento, não merecendo quaisquer reparos.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento e, em sede de remessa necessária, ratifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020