Tribunal: TJMT
Processo: 1006235-98.2016.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006235-98.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[GHEYSA GALVAO SILVEIRA DA SILVA - CPF: 708.463.241-72 (APELADO), JACKSON NICOLA MAIOLINO - CPF: 898.262.641-72 (ADVOGADO), PREFEITO DE CUIABÁ (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CARGO DE ENFERMEIRO -
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
- CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA -
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO
– SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “A aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. A expectativa de direito é convolada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e o faz, de forma precária, em detrimento do candidato classificado. (N.U 0002081-42.2016.8.11.0045, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017)

2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível e remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Márcio A. Guedes, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança 1006235-98.2016.8.11.0041 impetrado por
GHEYSA GALVÃO SILVEIRA DA SILVA
contra ato praticado pelo
PREFEITO DO

MUNICÍPIO DE CUIABÁ
.

A sentença concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que providencie imediatamente a nomeação e posse da impetrante, desde que atendidos os demais requisitos para investidura, no cargo de enfermeira da Prefeitura Municipal de Cuiabá/MT, ratificando a liminar outrora concedida.

Irresignado, o Município de Cuiabá, interpôs recurso de apelação cível, alegando perda do objeto da ação, porque nos autos do mandado de segurança coletivo nº 52919-69.2014.811.0041, em tramite na 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública desta comarca de Cuiabá, foi entabulado acordo entre o

SINPEN/MT (Sindicato dos Profissionais de Enfermagem do estado do Mato Grosso) e o Município de Cuiabá, no qual este se comprometeu a nomear e dar posse a, pelo menos 109 enfermeiros, respeitada a ordem de classificação, sendo que tal acordo já foram cumprido.

Alega, que também firmou com o Ministério Público Estadual, um termo de ajuste de conduta (TAC), no qual se obrigou a reduzir os contratos temporários firmados pela municipalidade, mantendo 25% das vagas de enfermeiros para contratos temporários, nas hipóteses previstas em lei. Juntou documentos.

Sustenta a necessidade de litisconsórcio passivo necessário dos candidatos que se encontram classificados a frente da impetrante.

Aduz, que a impetrante foi aprovada fora do número de vagas e que as contratações precárias não restaram comprovadas, razão a qual, não tem direito a nomeação.

Alega a impossibilidade do Poder Judiciário interferir no Poder Executivo, em razão do Princípio da Separação dos Poderes, já que o ente municipal agiu com base nos princípios da conveniência e da discricionariedade que regem a Administração Pública.

Assevera, que não existe qualquer ato exercido com abuso de poder ou ilegal, vez que restam preenchidos os requisitos necessários para contratação temporária.

A apelada apresentou contrarrazões – id 7630839 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela retificação da sentença e pelo provimento do recurso – id 8281029 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível contra sentença que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora providencie imediatamente a nomeação e posse da Impetrante, desde que atendido aos demais requisitos para investidura, no Cargo de enfermeira da Prefeitura Municipal de Cuiabá/MT, ratificando a liminar outrora concedida.

O Município de Cuiabá, interpôs recurso de apelação cível, alegando, perda do objeto em razão do acordo firmado com o SINPEN/MT (Sindicato dos Profissionais de Enfermagem do estado do Mato Grosso), bem como em razão do Termo de Ajuste de Conduta firmado com o Ministério Público Estadual, sendo que, para tanto, juntou documentos anexos ao presente recurso.

Ainda, alega o Princípio da Separação dos Poderes, e que a apelada foi aprovada somente para vagas de cadastro de reservas; logo, possui mera expectativa de direito à contratação, que se dará de acordo com a conveniência e oportunidade da municipalidade.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária da sentença e do recurso de apelação.

Primeiramente, não conheço dos documentos acostados aos autos pelo apelante (acordo com o Sindicado e TAC firmada com o Ministério Público Estadual), pois não se tratam de documentos novos, eis que firmados em 2015 e 2013. Assim, deveriam ter sido juntados na primeira oportunidade em que o apelante manifestou-se nos autos, ou seja, em janeiro de 2017.

Conforme determinado pelo CPC/2015, as partes podem juntar documentos novos, quando forem necessários para comprovar fato ocorrido após a manifestação no processo ou para contrapor aos que foram produzidos nos autos, ou ainda para se tornaram conhecidos ou disponíveis após a inicial ou a contestação. Confira:

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º .

Assim, considerando que o acordo com acordo o SINPEN/MT (Sindicato dos Profissionais de Enfermagem do estado do Mato Grosso) foi firmado em 2015 e o Termo de Ajuste de Conduta celebrado com o MPE, em 2013, ao passo que a primeira oportunidade que o apelante manifestou-se no autos foi em janeiro de 2017, forçoso concluir que não se tratam de novos documentos, razão a qual, não devem ser conhecidos.

E, ainda que os considerasse, não restaria caracterizada a perda de objeto, porque, tais acordos, não impedem que a candidata busque a tutela jurisdicional que entende necessária, especialmente se o mencionado Sindicato não a representa.

Com relação à preliminar de interesse de agir ao argumento de que o concurso público já se encerrou, tenho que deve ser rechaçada, até porque, quando da impetração do mandado de segurança (06/05/2016), o concurso ainda estava vigente, pois, foi homologado em 10/05/2012, sendo válido por dois anos, e, posteriormente prorrogado, ou seja, válido até 09/05/2016.

Quanto à impossibilidade jurídica do pedido, nada há que se deliberar, visto que, conforme novo CPC/2015, não mais se faz necessária esta condição da ação.

No mérito, inicialmente, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que a parte Apelada foi classificada na 276ª posição para o cargo de enfermeira – no Edital nº 001/2012/PMC/MT, o qual previu 30 vagas.

No entanto, no caso concreto, restou demonstrado que durante a vigência do concurso restou demonstrado que houve mais de 200 contratações precárias, como se vê do documento de id. 76030817, o qual demonstra que foram contratados 201 enfermeiros, e foram nomeados, pelo menos, 144, conforme consta da página do Diário Oficial de Contas (Tribunal de Constas de Mato Grosso) publicado em 18/04/2016 – id. 7630815.

Assim, restaram comprovadas as contratações precárias de servidores que atingiram a classificação da Impetrante, conforme contratações realizadas pelo município devidamente demonstradas nos autos, pois, somando-se os enfermeiros contratados e os nomeados, constata-se um total de 345 vagas, o que certamente alcança a posição 276ª de classificação da impetrante.

Com efeito, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o demonstrativo de contratações precárias que atingem a sua colocação.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM – SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. A expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame.

(N.U 0026211-45.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.“O candidato aprovado fora do NÚMERO de VAGAS possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Aliás, sem mais delongas, é certo que este Sodalício em casos semelhantes (certame e cargo) já reconheceu que houve mais de 200 (duzentas) contratações precárias por meio de contrato temporário no decorrer do certame, como se vê:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — CONCURSO PÚBLICO — ENFERMEIRO — CANDIDATO CLASSIFICADO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — VERIFICAÇÃO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — EXISTÊNCIA. Possui direito à nomeação o candidato classificado em concurso que demonstra a ocorrência de contratação temporária em descompasso com as hipóteses previstas em lei. Recurso não provido. Sentença ratificada.

(N.U 0060358-34.2014.8.11.0041, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Julgado em 03/03/2020, Publicado em 12/03/2020)

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DEFERITÓRIA DA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA ––
CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE ENFERMEIRA
– PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO – REJEITADA –
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS
– AUSÊNCIA DE PROVA CONTRÁRIA – ALEGAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO TAC –
PERSISTÊNCIA NA REALIZAÇÃO DE CONTRATO PRECÁRIO
– PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – ATO JUDICIAL DE PRIMEIRO GRAU MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso, não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente. Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido.

(N.U 1000825-17.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 17/02/2020)

Não sem propósito, com propriedade fundamentou o douto Relator do último acórdão acima mencionado, reconhecendo que houve a contratação precária por meio de contrato temporário:

No caso vertente, o Edital nº 001/2012/PMC/MT previu, concurso público para provimento de 30 (trinta) vagas de ampla concorrência e cadastro de reserva para o cargo de Profissional de Enfermagem - Perfil Profissional: Enfermagem.

Da análise dos documentos instruidores do presente Agravo, entendo que a relevância dos motivos, em que se assenta o pedido na inicial do Mandado de Segurança, ficou devidamente demonstrada, uma vez que a Recorrida, embora classificada na posição n. 187, comprovou que o Recorrente, em 18 de abril de 2016, nomeou candidatos até a 144a posição (id n. 1582022, p. 9). No entanto, firmou inúmeros contratos temporários, conforme se denota do Relatório de id n. 173735, a partir da pág. 205.

O Douto Procurador de Justiça entendeu, no mesmo sentido, que ao apreciar as peças, concluiu a configuração da preterição à nomeação dos candidatos aprovados (id n. 2080941): Ocorre, distintamente da agravante,
a parte adversa, apresentou em sua contraminuta, documentos demonstrando que na época da impetração do mandamus, a Administração Pública mantinha vigente mais de 200 contratos precários, conforme Relatório de Dados Funcionais na Ficha Financeira (id. 1739735)..

Logo, diante da criação de novos cargos e a realizações de contratações precárias que atingem a classificação da Impetrante,
a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo, devendo ser ratificada a sentença que concedeu a ordem.

Ante o exposto,

conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
. E em sede de remessa necessária,

RATIFICO

A SENTENÇA

vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2020