Tribunal: TJMT
Processo: 0031803-62.2018.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0031803-62.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MARCELO DOS SANTOS ARAUJO - CPF: 034.002.081-40 (APELANTE), ANDERSON NUNES DE FIGUEIREDO - CPF: 503.270.891-72 (ADVOGADO), CARLOS EMANUEL DE CAMPOS RODRIGUES - CPF: 027.189.451-25 (APELANTE), NATANAEL DE SOUZA AMORIM - CPF: 038.770.691-77 (APELADO), CARLOS EMANUEL DE CAMPOS RODRIGUES - CPF: 027.189.451-25 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), KENIA DA SILVA - CPF: 010.164.541-47 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
RECURSOS DEFENSIVOS
- 1.
PRELIMINAR
– NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO TUMULTUÁRIA DO PROCESSO - ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 57 DA LEI Nº. 11.343/2006 - INTERROGATÓRIO REALIZADO COMO ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO – PROCEDIMENTO BENÉFICO AO ACUSADO – AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ARGUIÇÃO RECHAÇADA –
MERITO –
2. PRETENDIDO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – ATENUANTE RECONHECIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (289KG DE MACONHA) INDICA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 4. PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – IMPOSSIBILIDADE – A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA AUTORIZA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO COMO O NECESSÁRIO PARA O CUMPRIMENTO INICIAL DA REPRIMENDA CORPÓREA –ENUNCIADO Nº. 47 DO TJMT – 5.
RECURSO MINISTERIAL
– PRETENDIDA FIXAÇÃO DAS PENAS INICIAIS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – PREPONDERÂNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL - 6. AUMENTO DA FRAÇÃO DO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI Nº. 11343/2006 PARA 1/2 (METADE) EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – INVIÁVEL – RISCO DE INCORRE EM BIS IN IDEM -
RECURSO DE TERCEIRO INTERESSANDO
- 7. RESTITUIÇÃO DE BEM PERDIDO EM FAVOR DA UNIÃO - CABIMENTO - COMPROVADA A PROPRIEDADE E AS CONDIÇÕES LÍCITAS PARA A AQUISIÇÃO DO BEM - RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS, RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO PROVIDO.

A simples inversão da ordem de interrogatório do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal (artigo 57 da Lei nº. 11.343/2006), quer sendo o último (artigo 400 do Código de Processo Penal), somente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa, fato esse não evidenciado no presente caso. Inteligência do artigo 563 do Código de Processo Penal.

O reconhecimento da atenuante da confissão na sentença condenatória, esvazia a pretensão recursal de ver reconhecida e aplicada a referida atenuante, por ausência de interesse recursal.

A apreensão de grande quantidade de droga (289 quilos de maconha), inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11343/2006, em razão de ficar evidenciada a dedicação à atividade criminosa.

É possibilitada a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento de pena, ainda que a pena corpórea seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, conforme preceitua o Enunciado Orientativo nº. 47 do TJMT:
"A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade."

Havendo considerável quantidade de droga apreendida, o magistrado ao dosar a pena, deve exercer a preponderância do artigo 42 da Lei nº. 11343/2006, sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, quando esta militarem em favor do réu, promovendo a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

Ao ser aplicada a moduladora negativa do artigo 42 da Lei de Drogas na primeira fase do cálculo de pena, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, não é permitido na última fase, exasperar a pena em razão da incidência da referida causa de aumento, com fundamento na quantidade e nocividade da droga, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Deverá ser restituído o bem declarado perdido em favor da União, quando há comprovação de propriedade do veículo, assim como ausentes os elementos indicativos do artigo 91 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO, NATANAEL DE SOUZA AMORIM, CARLOS EMANUEL CAMPOS RODRIGUES E MARCELO DOS SANTOS ARAÚJO
, visando a reforma da sentença que condenou
NATANAEL DE SOUZA AMORIM, CARLOS EMANUEL CAMPOS RODRIGUES
como incursos nas sanções dos crimes contidos nos artigos 33, caput, c/c 40, inciso V, ambos da Lei nº. 11.343/2006, c/c artigo 29, caput, do Código Penal, sendo condenados
CARLOS EMANUEL CAMPOS RODRIGUES
a pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 827 (oitocentos e vinte e sete) dias-multa e
NATANAEL DE SOUZA AMORIM
a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado.

Em suas razões recursais, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
requer a
a)
fixação da pena-base dos condenados acima do mínimo legal, em razão da elevada quantidade de droga apreendida. Subsidiariamente, pede a
b)
fixação do quantum da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n.° 11.343/06, em patamar superior ao mínimo legal.

Ao apresentar suas razões recursais, o apelante
CARLOS EMANUEL CAMPOS RODRIGUES
, busca a
a)
aplicação da atenuante da confissão espontânea e o
b)
reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com a redução no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

O recorrente
NATANAEL DE SOUZA AMORIM
, em suas razões anseia
a)
preliminarmente, pela nulidade da instrução processual, em razão de o interrogatório dele ter precedido a colheita dos depoimentos testemunhais, em ofensa ao disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal. No mérito, busca a
b)
aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, por ausência de comprovação de que o réu se dedica à atividade criminosa. Pretende ainda a
c)
modificação do regime de cumprimento de pena.

O terceiro interessado
MARCELO DOS SANTOS ARAÚJO
, em suas razões, busca unicamente a restituição do automóvel modelo VW Gol 1.0 G-IV, cor cinza, placas NPQ-9528/MT, ano 2009, modelo 2010, chassi 9WBAA05W3A9067804, sustentando que inexiste nos autos provas de que o veículo foi utilizado para o transporte de drogas, ou ainda, laudo pericial que demonstre a existência de compartimento preparado e/ou resíduos de substâncias entorpecentes no veículo.

Ao apresentar as contrarrazões, o todos os apelados rechaçaram as respectivas alegações recursais, pugnando cada qual pelo desprovimento dos recursos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifesta PARCIAL PROVIMENTO
ao
recurso ministerial para que seja exasperada a pena-base de Natanael de Souza Amorim
, nos ternos do que dispõe o artigo 42, da Lei nº. 11.343/2006,
PROVIMENTO ao recurso de Marcelo
dos Santos Araújo para a restituição do veículo e
NEGAR PROVIMENTO aos recursos de NATANAEL e CARLOS EMANUEL.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta da denúncia que:

“No dia 23 de agosto de 2018, por volta das 18h30min, na BR-364, próximo ao pedágio, em Cuiabá/MT, policiais realizaram a prisão em flagrante dos denunciados CARLOS EMANUEL CAMPOS RODRIGUES, vulgo “Carlinho” e NATANEL DE SOUZA AMORIM, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, por transportarem drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Para além disso, o denunciado CARLOS EMANUEL CAMPOS RODRIGUES, vulgo “Carlinho” conduzia o veículo FORD Ranger, com a placa adulterada, sendo a verdadeira QBJ-1111, coisa que sabia ser produto de crime, o qual foi roubado em 10/08/2018, na cidade de Várzea Grande/MT, de propriedade da vítima Kenia da Silva, consoante ao boletim de ocorrência n.° 1730/2018 (fls. 30/31).

Segundo consta do boletim de ocorrência n.° 2018.265635, acostado às fls. 28/29, a equipe que compõe a Força Tarefa - Polícia Federal e Polícia Civil do Estado - recebeu informações de que dois veículos, sendo uma camionete FORD/Ranger, placa OTU – 6934, e um VW/Gol, placa NTQ – 9528, viriam da cidade de Ponta Porã/MS com carregamento de drogas, especificando, inclusive, que na camionete estariam os entorpecentes, e o outro veículo viria como “batedor”, isto é, agente responsável pela fiscalização do caminho a ser percorrido pelos seus comparsas na posse da mercadoria ilícita.

Diante das informações passadas, os policiais posicionaram-se em pontos estratégicos da via BR-364, onde foi possível realizar a abordagem dos veículos, bem como da apreensão dos entorpecentes.

Realizada a abordagem da camionete FORD/Ranger, placa OTU – 6934, identificaram o denunciado CARLOS EMANUEL CAMPOS RODRIGUES, como condutor do referido veículo abordado. Em ato contínuo, durante buscas os agentes localizaram o mencionado carregamento de drogas descrito nas informações que lhes foram passadas, tratando-se de 381 (TREZENTOS E OITENTA E UM) porções, em embalagens do tipo “tablete”, apresentando massa de 289,914kg (duzentos e oitenta e nove quilogramas e novecentos e quatorze centigramas) com resultado POSITIVO para MACONHA, e 01 (um) porção, pesando 1,75g (um grama e setenta e cinco centigramas) com resultado POSITIVO para COCAÍNA, conforme laudo pericial n.° 3.14.2018.47228-01 (fls. 09/11).

Feita a checagem da camionete FORD/Ranger, placa OTU – 6934, constatou-se que o automóvel era produto de roubo/furto, ocorrido em 10/08/2018, na cidade de Várzea Grande/MT, consoante ao boletim de ocorrência n.° 1730/2018 (fls. 30/31). Aliás, descortinou-se por meio de pesquisa na BIN/RENAVAM que a placa do referido veículo estava adulterada, sendo a original QBJ-1111, como se vê do auto de constatação às fls. 71/73.

Nesse ínterim, ao abordarem o outro veículo VW/Gol, placa NTQ – 9528, identificaram o denunciado NATANEL DE SOUZA AMORIM como seu condutor, estando ele na companhia da indiciada Fernanda da Silva Gonçalves e duas crianças menores de idade, filhos da mesma.

Ato contínuo, a indiciada FERNANDA e os denunciados CARLOS EMANUEL e NATANAEL, foram encaminhados a delegacia, onde, perante a autoridade policial, ambos denunciados confessaram a prática delitiva do crime de tráfico de drogas (fls. 18/19 e 23/24). Por outro lado, a indiciada negou o envolvimento no referido crime (fls. 13/14).

Questionado sobre os fatos em sede policial (fls. 23/24), CARLOS EMANUEL disse que recebeu uma ligação de um indivíduo vulgo “Lanterna”, que está preso na Penitenciária Central do Estado – PCE, lhe oferecendo a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para que ele fosse até o município de Ponta

Porã/MS buscar um carregamento de entorpecentes, para que a transportasse até a cidade de Cuiabá/MT, destino final da droga;

Acrescentou que após ter aceitado o serviço que lhe foi proposto, “Lanterna” informou que o denunciado NATANAEL lhe acompanharia durante o trajeto, como “batedor” do referido carregamento.

Na sequência, CARLOS EMANUEL relatou que em 20/08/2018, ele e NATANAEL deslocaram-se até o município de Ponta Porã/MS para buscar a droga, local onde disse que se encontrou com um paraguaio, o qual não conhece, este que lhe entregou a camionete FORD/RANGER já carregada com a droga; Após pegar as chaves do referido veículo, disse que seguiu viagem sentido Cuiabá/MT, com NATANAEL, ocasião em que confirmou que transportava cerca de 290kg (DUZENTOS E NOVENTA QUILOS) de MACONHA, informou, contudo, que não foi ele quem realizou o pagamento pela mencionada droga, bem como disse não saber quem o tenha feito.

Ademais, CARLOS EMANUEL alegou desconhecer o destinatário final da droga, pois assim que chegasse nesta urbe, mandaria mensagem via whatsapp para “Lanterna”, e ele lhe diria para quem e onde levar o aludido carregamento. Por fim, informou que o “preço de mercado” do entorpecente gira em torno de R$ 150,00/kg (cento e cinquenta reais).

Oportuno mencionar que no mesmo ato, CARLOS EMANUEL também afirmou à autoridade policial que possuía conhecimento que a camionete era produto de crime, e que a placa estava adulterada.

Nessa senda, ao indagar o denunciado NATANAEL DE SOUZA AMORIM (fls. 18/19), o mesmo confessou que atuou na função de “batedor” de estrada, conduzindo o veículo VW/GOL, e que receberia a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) pela execução do “serviço”, informando que CARLOS EMANUEL que lhe contratou para o referido “serviço”, e que o mesmo quem estava transportando o carregamento de drogas. Nessa mesma oportunidade, NATANAEL alegou que aguardou por 04 (quatro) dias no município de Ponta Porã/MS, um indivíduo que viria para esta urbe trazendo os entorpecentes, enquanto ele atuaria na função de “batedor”.

Disse também que “acredita que Carlos tenha pego a droga e o veículo no Paraguai, (...) que após pegar o veículo e a droga, ele se encontrou com o mesmo em Ponta Porã/ MS e vieram em sentido Cuiabá/MT”. Por fim alegou, assim como CARLOS EMANUEL, desconhecer a quem pertence o referido carregamento e onde que seria entregue.

Por outro lado, a indiciada FERNANDA DA SILVA GONÇALVES (fls. 13/14) disse que estava relacionando-se amorosamente com NATANAEL, e que estavam vindo para Cuiabá/MT pois o mesmo possui família nesta urbe, na região do bairro Jardim Vitória, alegando, porém que “não sabia e não tinha nenhum conhecimento de que NATANAEL pudesse estar envolvido com o tráfico de entorpecentes, que se soubesse não teria vindo com ele, muito menos trazido seus filhos”.

A indiciada destacou que quando iniciaram viagem, NATANAEL parou no município de Nioaque/MS, onde cumprimentou pessoas as quais ela não conhece, e após isso continuaram o trajeto rumo a Cuiabá/MT, sendo que, de acordo com a indiciada, ela notou que “havia algo de errado, pois havia uma camionete que estava vindo atrás do carro do NATANAEL, (...) porém em momento algum perguntou o que estava acontecendo”. Informou também que em dado momento do trajeto, na data dos fatos, NATANAEL lhe pediu seu telefone para efetuar uma ligação, mas não obteve êxito porque a torre caiu.

Por derradeiro, este órgão descortinou em consulta ao sítio eletrônico do TJMT que CARLOS EMANUEL ostenta maus antecedentes, vez que possui duas ações penais em seu desfavor, sendo elas os autos n.° 30077- 87.2017.811.0042, código 490626, em trâmite perante a 8ª Vara Criminal de Cuiabá/MT, pelos crimes de roubo, resistência e lesão corporal, e os autos n.° 25904- 88.2015.811.0042, código 420473, em trâmite perante a 3ª Vara Criminal de Cuiabá/MT, também por crime de roubo.

Logo, os elementos probatórios colhidos nesta investigação, notadamente a apreensão de grande quantidade de substâncias entorpecentes (290kg de MACONHA), a sua forma de acondicionamento em “tabletes”, a confissão de ambos os denunciados perante a autoridade policial, as informações prestadas aos agentes que atenderam a ocorrência, bem como da denúncia recebida por eles especificando os veículos, sendo que um deles viria transportando o carregamento de entorpecentes, e o outro como “batedor”, apontam a traficância disseminada pelos denunciados, e mais, que ambos estão profundamente ligados ao tráfico de drogas diante dos contatos que mantiveram para realização deste “complexo serviço” e da grande quantidade transportada, justificando-se pois o oferecimento da presente denúncia contra Natanael e Carlos” (sic)

Tendo em vista a ausência de questionamentos acerca da materialidade e autoria delitivas, passarei aos anseios diretamente, promovendo a inversão na ordem da análise dos recursos, visando uma melhor dinâmica e compreensão das questões postas.

RECURSO DE NATANAEL - PRELIMINAR – DA ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO OCORRIDO POR ÚLTIMO.

Preliminarmente, a defesa do réu busca a nulidade do interrogatório judicial por não ter sido observada a ordem disposta no artigo 400 do Código de Processo Penal. Aponta, nesse sentido, o julgamento do Habeas Corpus n.º 127900/AM, paradigma da matéria em comento, que definiu que o artigo 400 do Código de Processo Penal aplica-se, a partir da publicação da ata de julgamento do citado julgado, a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo naquelas ações cuja a instrução não tenha se encerrado até 11/03/2016 (data de publicação da ata de julgamento).

De um lado, a sistemática do artigo 57 da Lei Antidrogas traz o interrogatório como o ato inaugural da instrução criminal, ao passo que no caso ora em apreço a autoridade judiciária de origem migrou referido ato para ocorrer ao final da persecução, em observância à regra geral tipificada no artigo 400 do Código de Processo Penal.

A esse respeito, o artigo 400 do Código de Processo Penal estabelece a exigência de observância à ordem de inquirições a persecução penal, devendo-se ou vir primeiro as testemunhas de acusação; após, as de defesa, seguindo-se ao interrogatório do acusado. Naturalmente, as partes têm direito ao procedimento legal como corolário do
due process of law
, em cujo berço nasce nas garantias do contraditório e da ampla defesa, e é certo que a situação em que a acusação fala primeiramente, incumbindo à defesa falar por último para o fim de, querendo, reagir à acusação que lhe é irrogada, constitui um verdadeiro benefício ao acusado.

Dentro desse contexto, nada mais justo que, via de regra, a acusação fale primeiro, pois, se a noção de ampla defesa e contraditório compreende não só a prévia ciência dos atos e termos processuais, como também a consequente possibilidade de contrariá-los (cf. lição de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, apud Rogério Schietti Machado Cruz, in
"Garantias processuais nos recursos criminais. SãoPaulo, Atlas, 2002, pp.94-5), então por lógica, entende-se que, no processo penal acusatório" (...) a defesa tem de falar por último, senão não é defesa"
(
sic
- voto proferido pelo eminente Ministro Carlos Ayres Britto, durante o julgamento do HC87926/SP, STF); em outras palavras, ao falar primeiro, não estará reagindo, mas, somente, agindo.

Não se olvide, ainda, da improcedência da fala defensiva segundo a qual, se a autoridade judiciária de origem tivesse ouvido inicialmente o apelante, teria condições de confrontar, com as versões elaboradas pelos policiais, o desacerto da tese condenatória. Ora, em que pese realmente o ato de interrogatório ter sido o último ato da instrução criminal, em desatenção ao preceituado no artigo 57 da Lei Antidrogas, aferidas inconsistências entre os depoimentos ou entre os fatos articulados no interrogatório do apelante, o Magistrado ainda sim teria a prerrogativa de realizar acareações, novos interrogatórios e novas oitivas, diante de seu poder complementar de produção probatória previsto no artigo 404 do Código de Processo Penal, corolário da busca pela verdade real dos fatos.

Assim, a simples
inversão da ordem de interrogatório
do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal, quer sendo o último, s
omente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa, fato esse não evidenciado no presente caso.

Nesse sentido:

"É inviável o acolhimento da tese de nulidade do interrogatório do apelante, uma vez que o apelante foi interrogado por meio de carta precatória, que não suspende o andamento da ação penal, cumprindo ressaltar, ainda, que
a inversão da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, sendo imprescindível, pois, a demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo artigo 563 do mesmo Codex.
(...)" (TJMT, Ap 54733/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2017, Publicado no DJE 14/11/2017). (destaquei)

Ainda há salientar que em momento algum o turno defensivo se opôs à inversão da ordem do interrogatório do apelante/réu, deixando de fazer constar na audiência em que houve a inversão, seu inconformismo e mesmo, a demonstração do prejuízo suportado pelo réu, caso tenha ocorrido.

Nesse sentido:

“Ocorre que, também de acordo com jurisprudência desta Corte de Justiça, para que se reconheça nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Dado não comprovado nestes autos. 6. Ordem denegada.” (HC 426.272/ DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019).

Dessa forma,
rejeito a preliminar
apresentada.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº. 11343/2006).

Busca o recorrente o reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, afirmando preencher os requisitos para tal condição.

Analisando os autos, constato que a expressiva quantidade de droga apreendida (289,914kg de “MACONHA”), a detalhada descrição de como o crime foi planejado e executado, evidenciam que se o apelante/réu não integra organização criminosa propriamente dita, ao menos contribuiu com a mesma, sendo elemento essencial para a “cadeia produtiva do crime”, o que impede o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, visto que no meio criminoso, ninguém entrega aos cuidados ou permite participação de desconhecido e “marinheiro de primeira viagem” no transporte, produção ou comercialização de tal grande quantidade de entorpecente, no caso, quase 1/3 de tonelada de maconha, o que demonstra que o réu se dedica a atividade criminosa.

Nesse sentido:

“III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas aprendidas (2403,18g - dois mil, quatrocentos e três gramas e cento e oitenta miligramas), bem como "pelas circunstâncias da abordagem, da localização de expressiva quantidade do entorpecente (2.403,18g de maconha, na residência do acusado), bem como pela considerável quantia em dinheiro (R$990,00), em notas trocadas, que, tais circunstância, em concurso, indicam que o apelante não se qualifica como "traficante de primeira viagem" ou "pequeno traficante"", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ; AgRg-HC 550.958; Proc. 2019/0368354-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo; Julg. 11/02/2020; DJE 19/02/2020)

Nesse sentido, entendo que os requisitos exigidos em lei para a aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11343/2006 é cumulativa e não alternativa, devendo o condenado ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa, o que conforme já dito, não e o caso dos autos, dada a forma como foi planejada e executada o crime e a grande quantidade de droga apreendida.

Dessa forma,
não há como dar azo a pretensão defensiva do apelante
nesse quadrante.

DA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Busca ainda o turno defensivo, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para um menos gravoso, tendo em vista a pena final ter sido fixada abaixo de 08 (oito) anos de reclusão.

Nesse ponto, tenho que não há como acolher a pretensão defensiva em mais esse ponto.

Tenho o entendimento de que ainda que a pena corpórea final seja inferior ao patamar de 08 (oito) anos de reclusão, a expressiva quantidade de droga apreendida, permite a fixação do regime mais gravoso, como inicial para o cumprimento da pena.

Esse entendimento mostra-se alinhado com o do Superior Tribunal de Justiça, e como o Enunciado nº. 47 do TJMT, conforme

Entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) o paciente foi condenado a pena superior 4 anos, sendo gue a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam a fixação do regime fechado. 6. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o quantum da pena. 7. Habeas corpus nao conhecido. (HC 395616/SP HABEAS CORPUS 2017/0081805-3, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJE 30/06/2017)

Ainda, seguindo o mesmo entendimento quanto à possibilidade de se fixar regime mais gravoso para o cumprimento de pena, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, tem-se o Enunciado Orientativo nº. 47 do TJMT:

"A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade."

In casu
, o apelante/réu foi condenado à pena final de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sendo permitida a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, em razão da quantidade de droga apreendida, quase 290kg de maconha.

DO RECURSO DE CARLOS EMANUEL – DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.

Anseia o turno defensivo, pelo reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão em favor do apelante/réu.

Analisando os autos, desponta real
ausência de interesse recursal,
visto que, além de reconhecer a referida circunstância genérica em favor do apelante/réu, magistrada sentenciante reduziu a reprimenda provisória em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias, justamente, por
reconhecer e aplicar
a incidência da atenuante da confissão em benefício do réu, por isso se mostra a pretensão descabida, não devendo, por isso, o recurso ser conhecido, no ponto.

Desprovejo o recurso neste ponto.

RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº. 11343/2006) E APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

Busca ainda o recorrente o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º, artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006), com a redução no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Analisando os autos, constato que a expressiva quantidade de droga apreendida (289,914kg de “MACONHA”), a detalhada descrição de como o crime foi planejado e executado, evidenciam que se o apelante/réu não integra organização criminosa propriamente dita, ao menos contribuiu com a mesma, sendo elemento essencial para a “cadeia produtiva do crime”, o que impede o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, visto que no meio criminoso, ninguém entrega aos cuidados ou permite participação de desconhecido e “marinheiro de primeira viagem” no transporte, produção ou comercialização de tal grande quantidade de entorpecente, no caso, quase 1/3 de tonelada de maconha, o que demonstra que o réu se dedica a atividade criminosa.

Nesse sentido:

“III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas aprendidas (2403,18g - dois mil, quatrocentos e três gramas e cento e oitenta miligramas), bem como "pelas circunstâncias da abordagem, da localização de expressiva quantidade do entorpecente (2.403,18g de maconha, na residência do acusado), bem como pela considerável quantia em dinheiro (R$990,00), em notas trocadas, que, tais circunstância, em concurso, indicam que o apelante não se qualifica como "traficante de primeira viagem" ou "pequeno traficante"", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ; AgRg-HC 550.958; Proc. 2019/0368354-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo; Julg. 11/02/2020; DJE 19/02/2020)

Nesse sentido, entendo que os requisitos exigidos em lei para a aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11343/2006 é cumulativa e não alternativa, devendo o condenado ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa, o que conforme já dito, não e o caso dos autos, dada a forma como foi planejada e executada o crime e a grande quantidade de droga apreendida.

Dessa forma,
não há como dar azo a pretensão defensiva.

RECURSO MINISTERIAL – PENA-BASE DOS RÉUS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

O parquet pretende em suas razões recursais a
exasperação da pena inicial da reprimenda de ambos os réus
além do mínimo previsto em lei.

A magistrada sentenciante fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas para o r
éu NATANAEL
no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, considerando favorável todas as circunstâncias judiciais. Quanto ao acusado
CARLOS EMANUE
L, a pena-base para o crime de tráfico de drogas foi fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em razão da quantidade expressiva de droga apreendida.

Observando a dosimetria promovida pela judicante na primeira fase, tenho a dosimetria promovida para CARLOS EMANUEL foi corretamente aplicada; todavia, não posso dizer o mesmo quanto ao réu NATANAEL que teve sua pena inicial fixada no mínimo legal.

Nesse ponto, tenho que a decisão da magistrada sentenciante encontra-se em desacordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é possível a negativação das circunstâncias do crime com base na elevada quantidade de droga apreendida.

É notório que no tocante à quantidade e natureza da droga apreendida, é autorizada a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, mormente se considerarmos as diretrizes trazidas pelo artigo 42 da Lei de Drogas, que preconiza que tais circunstâncias são preponderantes em relação àquelas descritas no artigo 59 do Código Penal.

Neste sentido:

"FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO ESTABELECIDAS COM LASTRO NA QUANTIDADE/NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. [...] FRAÇÃO DE 1/2 DE REDUÇÃO PELA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 MANTIDA, ANTE A QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA, VALORADA, AGORA, APENAS NA TERCEIRA ETAPA DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PRIMARIEDADE. REGIME INTERMEDIÁRIO CONCEDIDO [...].

Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 (...)”. (HC 405.111/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017)

Dessa forma, tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida, quase 290kg (duzentos e noventa quilos) de maconha,
exaspero a pena inicial de NATANAEL em 01 (um) ano, totalizando 06 (seis) anos de reclusão e o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

DO QUANTUM DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI DE DROGAS.

Pretende o Ministério Público o aumento da fração referente a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei nº. 11343/2006, do mínimo de 1/6, para o mediano de 1⁄2.

Nesse ponto, tenho que não merece acolhida a pretensão ministerial, visto que a utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente, para majorar a pena-base, na primeira fase, e na terceira, para modular a referida causa de aumento, consiste no ojerizado
bis in idem
.

A título de informação, pode ser mantida a única moduladora negativa da primeira fase do cálculo de pena, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, porém, na última fase, não pode ser exasperada a pena em razão da incidência da referida causa de aumento, com fundamento na quantidade e nocividade da droga, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Concluída essa questão, passo a continuação da dosagem da pena do réu NATANAEL, em razão da modificação de sua pena-base com o acréscimo de 01 (um) no de reclusão.

Nas segunda fase não há modificação da pena-base e na terceira, deixo de aplicar a minorante do tráfico privilegiado e tendo em vista a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas na fração de 1/6 (um sexto), estabeleço a pena final para o réu NATANAEL em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

DO RECURSO DE MARCELO – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO VW GOL, NPQ-9528/MT.

Por fim, busca o recorrente, a restituição do veiculo VW GOL GIV, cor cinza, placas NPQ-9528/MT, ano 2009, modelo 2010, chassi 9WBAA05W3A9067804, declarado perdido em favor da União, na sentença condenatória de origem.

Analisando os autos, não há a demonstração de que o veículo de propriedade de Marcelo, era habitualmente utilizado para o tráfico de drogas, tampouco de sua adulteração para a ocultação dos entorpecentes.

Há considerar ainda, que não há qualquer evidencia, tampouco provas produzidas de que o veículo tenha sido adquirido com produto da narco traficância.

Constato também, que na sentença que condenou CARLOS EMANUEL e NATANAEL e decretou a perda do bem, não há nenhuma menção ao fato de que o referido automóvel tenha sido adquirido com recursos ilícitos ou que tenha sido utilizado outras vezes para o auxílio do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Não se pode desconsiderar que, para decretação de perdimento do automóvel, o veículo precisa fazer parte do cenário onde alguém foi preso por tráfico de drogas, ou seja, é preciso se comprovar a existência de um nexo entre o delito e o objeto empregado para sua prática.

Não havendo prova de que o veículo apreendido quando do flagrante seja habitualmente utilizado para o tráfico, tampouco que tenha sido adulterado para melhor ocultar o acondicionamento da droga, não há que se falar no seu perdimento, devendo, portanto, ser restituído ao seu proprietário.

Ressalte-se ainda que o apelante Marcelo comprovou ser o legítimo proprietário do veículo especificado, sendo certo que há nos autos documento contendo informações acerca do registro de baixa da alienação fiduciária informado pelo Banco Bradesco Financiamento S.A, em 12/11/2016, razão pela qual é legítima a pretensão para requerer a restituição do veículo.

Nesse contexto, se o veículo não é de origem ilícita tampouco sua posse é proibida e ausente qualquer alegação de modificação específica para a realização de crimes, não há falar-se em decreto de perda do respectivo automóvel em favor da União.

Com o mesmo entendimento, colaciono julgado desta Câmara:

“APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS - DOSIMETRIA - EXACERBAÇÃO DA PENABASE VERIFICADA - REDIMENSIONAMENTO - REGIME DE CUMPRIMENTO - QUANTUM DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E REINCIDÊNCIA DO APELANTE - ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO - PERDA EM FAVOR DA UNIÃO DE MOTOCICLETA UTILIZADA PARA A SUBTRAÇÃO PATRIMONIAL - IMPOSSIBILIDADE - ART. 91, II, “A”, CP - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Se a sentença se mostra inconsistente no que tange a dosimetria, impõe-se sua retificação para encontrar novo quantum a ser infligido ao condenado. Considerando-se o quantum de pena privativa de liberdade e a reincidência do apelante, inviável o estabelecimento do regime semiaberto. O perdimento de bens não é efeito genérico e automático da sentença condenatória, devendo a decretação fundamentar-se no nexo etiológico entre aqueles e o crime praticado, consoante previsão do artigo 91, inciso II, alínea “a”, do Código Penal. APELAÇÃO DE CORRÉU - DOSIMETRIA - EXACERBAÇÃO DA PENABASE VERIFICADA - REDIMENSIONAMENTO - REGIME DE CUMPRIMENTO - QUANTUM DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO - RECURSO PROVIDO." Se a sentença se mostra inconsistente no que tange a dosimetria, impõe-se sua retificação para encontrar novo quantum a ser infligido ao condenado, bem como para modificar o regime inicial para o semiaberto.” (Apelação 80995/2009, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, j. em 09-03-2010).

Assim, diante do acima debatido, entendo que deva ser imediatamente restituído o automóvel VW GOL GIV, cor cinza, placas NPQ-9528/MT, ano 2009, modelo 2010, chassi 9WBAA05W3A9067804 ao seu proprietário Marcelo dos Santos Araújo.

Pelo exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
REJEITO a preliminar
apresentada,
NEGO PROVIMENTO aos recursos defensivos de NATANAEL DE SOUZA AMORIM e CARLOS EMANUEL CAMPOS RODRIGUES,

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao
recurso do Ministério Público
para exasperar a pena-base de NATANAEL DE SOUZA AMORIM, estabelecendo sua pena final em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado e
DOU PROVIMENTO ao recurso de MARCELO DOS SANTOS ARAÚJO, para restituir o veículo
VW Gol GIV, cor cinza, placas NPQ-9528/MT, ano 2009, modelo 2010, chassi 9WBAA05W3A9067804, de sua propriedade, mantendo inalterados os demais pormenores da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020