Tribunal: TJMT
Processo: 0020951-60.2010.8.11.0041
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ENPA ENGENHARIA E PARCERIA LTDA

Número do Protocolo: 69143/2016
Data de Julgamento: 19-08-2020

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. CAUTELAR. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. ICMS. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM. NÃO INCIDÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. DEPÓSITO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO DO VALOR. HONORÁRIOS. PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
Não há falar em possibilidade de incidência do ICMS, na operação decorrente de contrato de arrendamento mercantil, se a época da autuação ainda não havia operado a transferência da propriedade e do domínio do bem arrendado, havendo apenas a circulação física deste.
Impõe-se a restituição da quantia depositada como caução processual a assegurar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Considerando os pressupostos do § 3º do art. 20 do CPC/73, dentre eles a natureza da demanda, bem como o tempo exigido para o trabalho do advogado, tenho que a verba honorária fixada se mostra razoável e proporcional às demandas da mesma natureza.
Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ENPA ENGENHARIA E PARCERIA LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Cautelar de Depósito n. 20951-60.2010.8.11.0041, proposta por ENPA ENGENHARIA E PARCERIA LTDA., que julgou procedente o pedido requestado na inicial para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário relacionado ao DAR n. 999/02.561.863-26.
Nas razões recursais, a fls. 111/115, o Estado de Mato Grosso, ora apelante, sustenta a legalidade da ação fiscal e a ausência dos requisitos da liminar em sede cautelar.
Assevera que o objeto social descrito no contrato de constituição da sociedade empresária, corrobora que o equipamento arrendado se destina ao ativo fixo da empresa, por isso é devido o lançamento do imposto, por se tratar e operação de arrendamento mercantil, no caso de exercida a opção de compra do bem pelo arrendatário.
Aduz, ainda, ser abusiva a condenação da verba honorária no valor arbitrado, por carecer amparo legal ou adequação à razoabilidade e proporcionalidade. Requer, assim, seja provido o apelo para reformar a sentença recorrida.
Em contrarrazões, a fls. 119/120, o apelado rechaça os argumentos vertidos no apelo, reiterando tratar-se a operação de leasing insuscetível de cobrança de ICMS, oportunidade em que requer o desprovimento do recurso.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, absteve-se em manifestar, por não vislumbrar interesse público na lide (fl. 130).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de ação cautelar objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DAR n. 999/02.561.863-26, sob o fundamento da ilegalidade no lançamento do ICMS na operação de arrendamento mercantil financeiro.
Consta da inicial que a apelada firmou Contrato de Arrendamento Mercantil Financeiro n. LPS 13591, Nota Fiscal n. 275656, com a Caterpillar Financial S/A., cujo objeto é uma máquina recicladora de asfalto (fls. 31/44).
Segundo informa, a operação foi descaracterizada pelo fisco estadual, que a considerou como compra e venda a prazo, e lançou o diferencial do tributo devido, incluindo o débito no Sistema de Conta Corrente Fiscal da empresa.
Sustentou, assim, a ilegalidade do lançamento do crédito tributário, buscando por meio da ação cautelar a suspensão da sua exigibilidade, o que foi concedido pela sentença recorrida.
Assim sendo, a vexata quaestio consiste em aquilatar se é devido a incidência de ICMS na hipótese, que recaiu sobre contrato de arrendamento mercantil.
O contrato de leasing operacional, nas precisas lições do contratualista Arnaldo Rizzardo: “expressa uma locação de instrumentos ou material, com cláusula de prestação de serviços, prevendo a opção de compra e a possibilidade de rescisão a qualquer tempo, desde que manifestada esta intenção com uma antecedência mínima razoável, em geral fixada em trinta dias (Leasing Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, 2ª edição, página 34, RT,1996).
Assim é que é da natureza dessa espécie de contrato a não transferência imediata do bem arrendado ao domínio do arrendatário, pois, conforme cláusula contratual, pode exercer as opções de adquirir o bem, renovar o arrendamento sob novas condições ou devolvê-lo ao arrendador.
Somente quando optar expressamente pela compra do bem no final do contrato, e que este passará a incorporar ao ativo fixo do arrendatário, sujeitando-se, assim, à incidência do ICMS, antes disso, há apenas mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário.
A cláusula contratual 8ª, subitem 8.1, do instrumento firmado, prevê a opção de compra do maquinário quando findado o prazo do arredamento mercantil, que se dará após o pagamento das contraprestações previstas no contrato, em caso de manifestação expressa e com antecedência mínima de 30 (trinta) dias pelo arrendatário.
No caso em pauta, ao que se afigura, ainda não restara configurada a transferência da propriedade e do domínio do bem objeto do contrato de arrendamento, havendo apenas a circulação física deste, uma vez que, quando da autuação pelo fisco estadual, o contrato de arrendamento mercantil com prazo de 24 (vinte e quatro) meses, firmado entre o apelado e a instituição financeira, estava em plena vigência, e o recorrido ainda não havia optado pela aquisição do maquinário.
Por isso, não havia a possibilidade de incidência do ICMS, ante a ausência de negócio jurídico mercantil a implicar na transferência de titularidade do bem arrendado.
Assim sendo, indevido o lançamento do diferencial do ICMS.
Nesse sentido, colaciono precedentes desta Corte de Justiça em casos análogos, senão vejamos:
REMESSA NECESSÁRIA/RECURSO DE APELAÇÃO – ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – ICMS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO EXISTÊNCIA DE FATO GERADOR PARA O TRIBUTO – PEDIDO DE EXCLUSÃO DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – HIPÓTESE QUE NÃO INCIDE O ICMS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – DESCABIMENTO – RECURSO PARCIAMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
1 – Não ficando demonstrada a circulação, que é fato gerador para a hipótese de incidência do ICMS, não há como se falar em sua cobrança, como a que ocorreu no caso em tela.
2 – In casu, verifico correta a exclusão da incidência do ICMS, porque não ficou configurada a hipótese de incidência do aludido imposto, por não ter havido, ainda, a transferência da titularidade do bem ao arrendatário, porque vigente o contrato de leasing firmado ante o impetrante e a instituição financeira.
3 – Considerando os pressupostos do § 3º do art. 20 do CPC/73, dentre eles a natureza da demanda, bem como o tempo exigido para o trabalho do advogado, tenho que a verba honorária fixada é exacerbada. Como é cediço, quando a parte vencida for a Fazenda Pública é plenamente permitida a fixação de honorários em valores mais comedidos para que assim não onere demasiadamente o Erário e, consequentemente, não viole o interesse público envolvido.
4 – Nas condenações contra a Fazenda Pública aplica a isenção do pagamento das custas e despesas processuais (artigo 3º, inciso I, da Lei Estadual nº. 7.603/2001). (N.U 0000080-27.2010.8.11.0035, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/05/2019, Publicado no DJE 13/05/2019).

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DO BEM – MERA PROMESSA DE TRANSFERÊNCIA PURA DO DOMÍNIO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Se à época da exigência do tributo por parte da Fazenda Pública, o contrato de arrendamento mercantil encontrava-se dentro do prazo pré-estabelecido, não há falar em possibilidade de incidência do ICMS, ante a ausência de negócio jurídico mercantil a implicar na transferência de titularidade dos produtos. (N.U 0021620-50.2009.8.11.0041, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018).

Logo, correta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado na conta corrente fiscal do contribuinte, porquanto, não configurado o fato gerador da incidência do ICMS.
Por derradeiro, quanto à condenação na verba honorária, considerando os parâmetros aplicados por esta Câmara em casos análogos, entendo ser justo o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos) arbitrados na sentença, haja vista que em consonância com o que dispõe o artigo 20, §4º, do CPC/73 (vigente a época).
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação e, em sede de remessa necessária, RATIFICO a sentença.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 19 de agosto de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR