Tribunal: TJMT
Processo: 0019795-53.2018.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019795-53.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), DAVID BARBOSA MARQUES (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, DIREITO AO REGIME INICIAL SEMIABERTO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO OU REDUÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIMENTO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – APREENSÕES DE COCAÍNA E MACONHA EM PODER DO APELANTE – PRÁTICA DE ATO DE COMÉRCIO EM
LOCAL CONHECIDO
COMO PONTO DE VENDA DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS – INDICATIVO DE VENDA DIFUSA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA –
VARIEDADE DE
DROGAS – APREENSÃO DE DINHEIRO DURANTE A MADRUGADA EM VIA PÚBLICA – OCORRÊNCIA DE TRÁFICO “FORMIGUINHA” – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS – ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – REGISTRO CRIMINAL POR FATO CRIMINOSO DA MESMA NATUREZA – DÚVICA ACERCA DA DESTINAÇÃO DAS DROGAS SOMENTE PARA USO PRÓPRIO – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTES – PENA-BASE – DOIS NÚCLEOS DO TIPO PENAL – CONDUTAS INTERLIGADAS – VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE – AFASTAMENTO – REDIMENSIONAMENTO AO MÍNIMO LEGAL – REGIME INICIAL FECHADO – MANUTENÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

Os depoimentos dos agentes policiais, harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado Criminal 8).

A forma de acondicionamento das drogas [porções individuais] constitui indicativo de venda difusa, visto que o fracionamento “
em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário
” (
BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
– acesso em: 20.10.2020).

A variedade de
drogas [maconha e cocaína] e apreensão de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais) em espécie, sem origem lícita comprovada, às 2h da madrugada, em via pública, evidenciam a ocorrência do
tráfico
“formiguinha”
, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de drogas para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 54845/2016; Ap nº 130333/2016).

Cabe à Defesa o ônus de provar a alegação de ser o apelante apenas usuário de drogas, não bastando mera alegação, sobretudo quando as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa (TJMT, AP NU 0011741-68.2011.8.11.0002).

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, consoante Enunciado Criminal 3 deste e. Tribunal [“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”].

A mera referência à prática de dois núcleos do tipo penal [
“trazer consigo e fornecer”
] não revela maior reprovabilidade da ação criminosa, por se tratarem de condutas interligadas. (TJMT, AP N.U 0026279-55.2016.8.11.0042; AP N.U 0002692-33.2018.8.11.0042)

A pena corporal imposta [superior a quatro e inferior a oito anos] e a reincidência específica justificam a manutenção do regime inicial fechado, por expressa previsão legal (CP, art. 33, § 2º, ‘a’, c/c Lei nº 11.343/2006, art. 42).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0019795-53.2018.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): DAVID BARBOSA MARQUES

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por DAVID BARBOSA MARQUES
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (Código 527893), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 55431982).

O apelante sustenta que: 1) não haveriam provas suficientes para a condenação; 2) as substâncias entorpecentes seriam destinadas ao consumo próprio; 3) a culpabilidade teria sido depreciada mediante fundamentação inidônea; 4) faria jus ao regime inicial semiaberto, em razão da pena imposta.

Requer o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente, desclassificada a conduta para posse de drogas para consumo próprio ou reduzidas as penas e estabelecido regime inicial semiaberto (ID 55431985).

A 23ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 55431987).

A i. 10ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento parcial do recurso, em parecer assim sintetizado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA - PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO DO RÉU SOB O FUNDAMENTO DE QUE AS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS NÃO SÃO HÁBEIS A ENSEJAR A CONDENAÇÃO OU, QUANDO NÃO, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INVIABILIDADE - RÉU FLAGRADO NO MOMENTO EXATO EM QUE FORNECIA SUBSTÂNCIA PROSCRITA PARA TERCEIRO - DOS ELEMENTOS PROSPECTADOS NOS AUTOS EVIDENCIA-SE QUE POLICIAIS ESTAVAM EM PATRULHA QUANDO PRESENCIARAM O ACUSADO ENTREGANDO ALGO SUSPEITO A UMA USUÁRIA, SENDO QUE, AO PROCEDEREM A ABORDAGEM, LOGRARAM ENCONTRAR 01 (UMA) PORÇÃO DE COCAÍNA, COM MASSA DE 0,60 G, E 02 (DUAS) PORÇÕES DE MACONHA, COM MASSA DE 5,78 G - INFRINGÊNCIA DE DOIS NÚCLEOS DO TIPO PENAL, QUAIS SEJAM, ‘TRAZER CONSIGO’ E ‘FORNECER DROGAS, AINDA QUE GRATUITAMENTE’ - SITUAÇÃO FÁTICA A EVIDENCIAR A SITUAÇÃO DE TRAFICÂNCIA, TENDO EM VISTA AS CIRCUNSTÂNCIAS DA ABORDAGEM, BEM AINDA A APREENSÃO DE DROGAS DE NATUREZAS DIVERSAS - NÃO HÁ ESPAÇO PARA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA OUTRA FIGURA PENAL - QUANTO AO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE, ASSISTE RAZÃO À DEFESA, POIS, AUSENTE DEMONSTRAÇÃO EFETIVA DE QUE A CULPABILIDADE DO AGENTE EXTRAPOLA AS CONDIÇÕES INERENTES AOS NÚCLEOS DO TIPO PENAL - PROVIMENTO PARCIAL AO APELO.”

(Benedito Xavier de Souza Corbelino, procurador de Justiça - ID 59035987)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
no dia 18 de maio de 2018, por volta das 02h, na praça do Caic localizada na Rua 12, do Bairro Pedra 90, nesta cidade, o denunciado David Barbosa Marques trazia consigo e oferecia para consumo de terceiro, 01 (uma) porção de cocaína, com massa de 0,60g (sessenta centigramas) e 02 (duas) porções de maconha, com massa de 5,78 g (cinco gramas e setenta e oito centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Laudo nº. 3.14.2018.43591-01, fl. 16-IP).

Os policiais militares realizavam rondas pela praça do Caic, afamada pela intensa comercialização de drogas no Bairro Pedra 90, quando visualizaram um indivíduo entregando algo suspeito para uma mulher. Ao notarem a presença dos milicianos, o denunciado David e Francinéia Fernandes da Silva tentaram se esconder atrás de um quiosque da praça.

Diante disso, os militares abordaram o denunciado e, submetido à revista pessoal, foi localizada no bolso de sua calça 01 (uma) porção de maconha e a quantia de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais). Em continuidade às diligências, os policiais militares realizaram buscas, ocasião em que encontraram 01 (uma) porção de cocaína, escondida em uma janela e 01 (uma) porção de maconha, a qual havia sido dispensada no chão’. [...]

Diante do exposto, existem elementos suficientes para a abertura da ação penal e, por isso, o Ministério Público Estadual DENUNCIA David Barbosa Marques como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 [...]
”
(Ricardo Alexandre soares Vieira Marques, promotor de Justiça – ID 55430497).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] A materialidade do crime tipificado na Lei de Tóxicos (Art. 33, caput) encontra-se comprovada, inicialmente pelo termo de apreensão (fl. 19) e em seguida, pelos laudos de constatação preliminar e toxicológico definitivo (fl. 21), não restando dúvidas que as substâncias apreendidas se tratavam de cocaína e maconha, as quais eram ao tempo do fato e ainda são de uso, porte e comercialização proibido no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista F1 de substâncias proscritas.

No que concerne à autoria delitiva vejamos o que a provas colhidas na audiência instrutória subsidiam a respeito: [...]

Percebe-se, pois, que o acusado ainda que tenha sustentado sua condição de usuário, é certo é que em fase policial confessou que forneceria parte da sua droga para terceira pessoa consumir gratuitamente, fato que foi confirmado pela usuária Francineia.

Não obstante a isso, a quantidade de droga apreendida, cerca de 0.60g de cocaína e 5,78g de maconha está acima do que pode ser considerada para uso de uma pessoa, ficando, portanto, demonstrado que o quantum apreendido destoa do sugerido pelo art. 28 § 2º da Lei n. 11.343/06. [...]

Vale lembrar ainda, que não bastasse a variedade (maconha e cocaína) da droga apreendida, destoante do uso de uma pessoa, foi apreendido também dinheiro em espécie em poder do acusado, sem comprovação da origem lícita, o que corrobora a demonstrar a finalidade mercantil da droga, ainda mais levando em consideração que o local da abordagem é afamado na prática do tráfico de drogas e que, inclusive, o réu foi visto repassando algo para a FRANCINÉIA - que admitiu perante a autoridade policial ter consumido entorpecente fornecido pelo réu, como parte do combinado do programa sexual que fariam depois.

Com efeito, como já mencionado acima, o acusado em depoimento prestado em fase investigativa admitiu que forneceria parte do seu entorpecente para a FRANCINEIA consumir, o que por si, enquadra num dos núcleos do tipo penal do art. 33, da Lei 11.343/03, qual seja: fornecer drogas, ainda que gratuitamente.

Insta consignar ainda, que em consulta ao sistema Apolo pude verificar que o acusado já foi condenado pelo mesmo delito de tráfico de drogas (cód. 454125), o que demonstra sua contumácia nesse tipo de prática delituosa.

Diante disso, ainda que a versão do réu prestada em fase policial de que apenas cederia parte da sua droga gratuitamente a Francineia não seja de todo convincente, já que as provas revelam que estava comercializando, é certo que sua confissão incorre em um dos núcleos do tipo penal previsto no art. 33, ‘caput’, da Lei de Tóxicos, devendo, pois, servir de base para condenação e atenuação da pena (STJ- Sumula 545).

Assim e muito embora essa confissão do réu de que forneceria entorpecente a terceira pessoa tenha sido prestada em fase investigatória, sem o contraditório, certo é que se alinha com as demais provas dos autos, merecendo, portanto, a devida valoração. [...]

Desse modo, conclui-se que a confissão do acusado DAVID em sede policial, corroborada por outros elementos de convicção, prevalece sobre a retratação judicial isolada no contexto probatório. [...]

Registro, por oportuno, que a simples condição de usuário do réu não exclui a de traficante, como reiteradamente tem se posicionado nossa Jurisprudência.

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do denunciado DAVID BARBOSA MARQUES, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu os núcleos do art. 33, ‘caput’ da Lei de Drogas, no que se referem às condutas de trazer consigo e fornecer para consumo de terceiro drogas de uso proscrito no país, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA e CONDENO o denunciado DAVID BARBOSA MARQUES, brasileiro, solteiro, auxiliar de eletricista, natural de Cuiabá/MT, nascido em 25.09.1997, portador do RG n°. 24098256 SSP/MT, filho de Geiza Barbosa Marques, residente na Rua 09, n°. 20, bairro Pedra 90, nesta capital, nas sanções do art. 33, “caput” da Lei n. 11.343/06. [...]

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a culpabilidade merece um grau de reprovação acentuado, devido ao perigo social e reprovabilidade da conduta praticada pelo condenado, já que infringiu mais de uma conduta do tipo penal, qual seja, trazer consigo e fornecer. [...]

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa. [...]

Nesta fase pesa em benefício do condenado, a atenuante de confissão disposta no art. 65, inciso III, alínea d, porquanto confessou o delito na fase policial e referida confissão foi sopesada para sua condenação, o fazendo com respaldo na Súmula 545 do STJ.

E também o benefício da atenuante da menoridade relativa prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, já que o condenado a época dos fatos, contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência específica, já que possui uma condenação pelo mesmo crime de tráfico de entorpecente (cód. 313837 - 9ª Vara Criminal desta capital, com sentença transitada em julgado em 19.06.2012).

Em vista disso, a despeito da agravante da reincidência se tratar de específica, por se tratar de duas atenuantes (confissão e menoridade relativa), FAÇO A COMPENSAÇÃO das circunstâncias atenuantes e agravante, MANTENDO a pena nesta fase tal como já fixada anteriormente. [...]

Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando ser esta sua segunda condenação por tráfico de drogas, conforme se denota dos seus registros criminais (fls. 107). [...]

Por essa razão e não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de DAVID BARBOSA MARQUES, [...], no patamar de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. [...]

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (art. 387, § 2º, do CPP), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, a reincidência específica em desfavor do condenado, FIXO o regime prisional de início em FECHADO [...]”
(Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito - ID 55431982).

Pois bem.

A materialidade delitiva está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 55430498) e Laudo Pericial nº 3.14.2018.43591-01 (ID 55430499), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos David Araújo Campos Dias, policial militar (ID 55430498), Graciano Moura Lima, policial militar (ID 55430498), Francineia Fernandes da Silva, testemunha (ID 55430498), e interrogado DAVID BARBOSA MARQUES, apelante (ID 55430498).

Em Juízo, colheram-se as declarações dos policiais militares David Araújo Campos Dias e Graciano Moura Lima, bem como o interrogatório do apelante (Relatório de Mídias - ID 55431990).

Destacam-se do contexto probatório que:

- no dia 18.5.2018, por volta das 2h, os policiais militares [David Araújo Campos Dias e Graciano Moura Lima] realizavam rondas nas proximidades da praça “Caic”, localizada à rua 12, bairro Pedra 90, Cuiabá/MT, oportunidade em que visualizaram o apelante entregando um objeto para Francineia Fernandes da Silva; ao perceberem a aproximação policial, ambos tentaram se esconder atrás de um quiosque; realizada a abordagem, foram localizadas duas porções de maconha, com peso de 5,78g (cinco gramas e setenta e oito centigramas), sendo uma no bolso do apelante e outra no chão, uma porção de cocaína, com peso 0,60g (sessenta centigramas), que estava escondida em uma janela próxima ao local onde estavam, bem como o valor de R$175,00 (cento e setenta e cinco) reais, pertencente ao apelante (ID 55430498 e Relatório de Mídias - ID 55431990)
;

- Francineia Fernandes da Silva [usuária/garota de programa] revelou, na delegacia de Polícia, que o apelante a convidou para fazer um programa; perguntou quanto seria e se usava cocaína, tendo respondido que sim; antes da chegada dos policiais,
“cheiraram cocaína juntos”
(ID 55430498
);

- os policias militares responsáveis pelo flagrante
[Graciano Moura Lima e David Araújo Campos Dias] confirmaram, em ambas as fases da persecução penal, que viram o apelante entregando um objeto para
Francineia Fernandes da Silva; o local estava bem iluminado e visível;
foram localizadas duas porções de maconha, sendo uma no bolso do apelante e outra no chão, uma de cocaína na janela e dinheiro em espécie (ID 55430498 e Relatório de Mídias - ID 55431990)
;

- o apelante relatou, perante a autoridade policial, que estava no “Bar do Zé” quando convidou
Francineia Fernandes da Silva para “conversar” e lhe informou que tinha
“um pó”
;
trazia consigo uma porção de maconha e uma de cocaína;
estavam preparando para cheirar quando a viatura policial chegou
(ID 55165457). Em Juízo, afirmou que estava com
“uma bala de ‘braw’ no bolso e uma bala de ‘pó’”
; iria fazer
“um programa”
com
Francineia Fernandes da Silva
; não ofereceu drogas nem a convidou para fazer uso; no
“bolso tinha uma maconha enrolada num plástico”; “na hora que o policial abriu e meteu a mão [...], a bala de ‘braw’ caiu no chão”; “aí separou uma da outra assim, um solto e um que tava só o papel, ai por isso colocou dois ‘braw’”
;

tinha colocado o
“pó na janela”
(Relatório de Mídias - ID 55431990).

Dito isso, vejamos.

Os policiais militares responsáveis pelo flagrante [
Graciano Moura Lima e David Araújo Campos Dias
] descreveram, coerentemente, as apreensões de cocaína e maconha em poder do
apelante, bem como confirmaram, sob o crivo do contraditório, a prática de ato de comércio [entrega de “objeto suspeito” para a usuária
Francineia Fernandes da Silva]
em
local conhecido
como ponto de venda de substâncias entorpecentes [Praça do “Caic”, bairro Pedra 90]
.

Os depoimentos de agentes policiais, harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado Criminal 8).

A forma de acondicionamento das drogas [porções individuais] constitui indicativo de venda difusa, visto que o fracionamento “
em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário
” (
BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
– acesso em: 20.10.2020).

A variedade de entorpecentes
[maconha e cocaína] e apreensão de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais) em espécie, sem origem lícita comprovada, às 2h da madrugada, em via pública, evidenciam a ocorrência do
tráfico
“formiguinha”
, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de drogas para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 54845/2016 - Primeira Câmara Criminal - 10.8.2016; Ap nº 130333/2016 - Primeira Câmara Criminal - 18.8.2017).
Nesse tipo de tráfico urbano, o agente costuma realizar idas e vindas às bocas-de-fumo com o objetivo de apanhar drogas para fornecê-las conforme a procura dos usuários (OLIVEIRA, Adriano. As peças e os mecanismos do fenômeno tráfico de drogas e do crime organizado. Disponível em: repositorio.ufpe.br). Mesmo não pertencendo à estrutura do narcotráfico em larga escala, o tráfico “formiguinha”, após se fortalecer economicamente mediante a conquista de clientela, pode vir a transformar-se em uma organização com condições suficientes para legalizar o seu lucro através de “lavagem de dinheiro” (OLIVERA, Joselma Gomes Pereira. O Adolescente e o Tráfico de Drogas na Cidade de Dourados: Sob uma perspectiva subcultural. Disponível em: jspui/bitstream/prefix/967 - Acesso em 20.10.2020).

Quanto à alegação de ser apenas usuário de drogas, cabe à Defesa o ônus de provar, não bastando mera alegação, sobretudo quando as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa (TJMT, AP NU 0011741-68.2011.8.11.0002 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 24.2.2017).

Além disso, o registro criminal do apelante por fato criminoso da mesma natureza [tráfico de drogas - Código 454125/Comarca de Cuiabá] induz destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, AP N.U 0006720-75.2018.8.11.0064 – Primeira Câmara Criminal – 6.5.2020).

De toda sorte, a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, consoante Enunciado Criminal 3 deste e. Tribunal [“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”].

Nesse quadro, as pretensões absolutória/desclassificatória mostram-se improcedentes.

No que tange à pena-base, a mera referência à prática de dois núcleos do tipo penal [
“trazer consigo e fornecer”
] não revela maior reprovabilidade da ação criminosa, por se tratarem de condutas interligadas.

Em situação semelhante, este e. Tribunal decidiu:

“
A prática de mais de uma ação do núcleo do tipo penal do art. 33, caput, da Lei Antidrogas, por si só, não agrega maior reprovabilidade à conduta do agente, especialmente, quando se tratar de condutas praticamente dependentes [...] e, consequentemente, não constitui fundamento idôneo para conferir desvalor à culpabilidade do agente na primeira fase da dosimetria.
” (AP N.U 0026279-55.2016.8.11.0042 – Relator: Rondon Bassil Dower Filho - Segunda Câmara Criminal - 22.1.2020)

No mesmo sentido: TJMT, AP N.U 0002692-33.2018.8.11.0042 – Primeira Câmara Criminal – 2.6.2020.

Logo, afasta-se a valoração desfavorável da culpabilidade e, consequentemente, redimensiona-se a pena-base ao mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, preserva-se a compensação entre as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea com agravante da reincidência [apelante possui condenação definitiva por tráfico de drogas, transitada em julgado no dia 23.2.2018 (Sistema
Primus
- Código 454125/Comarca Cuiabá], para transformar a pena-base em provisória [5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa].

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena.

Consigne-se que a minorante do tráfico privilegiado revela-se inaplicável, pois o apelante não preenche o requisito legal da primariedade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º).

Assim sendo, totalizam-se as penas definitivas do apelante em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

No que tange ao regime inicial, a pena corporal imposta [superior a quatro e inferior a oito anos] e a reincidência específica justificam a manutenção do fechado, por expressa previsão legal (CP, art. 33, § 2º, ‘a’, c/c Lei nº 11.343/2006, art. 42).

Nessa linha, anota-se aresto do c. STJ:

“É devida a imposição do regime inicial fechado ao réu que, além de ser reincidente, foi condenado a reprimenda superior a 4 anos de reclusão. Inteligência do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal.”

(AgRg no HC 490.413/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 12.8.2019)

Com essas considerações, recurso
conhecido
e

PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/11/2020