Tribunal: TJMT
Processo: 0015790-30.2014.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0015790-30.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), S. M. EMPORIO DO ARQUITETO LTDA - ME - CNPJ: 04.501.677/0001-64 (RECORRIDO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), GRAZIELLA PAES MAIOLINO - CPF: 033.094.041-45 (ADVOGADO), VINICIUS EDUARDO LIMA PIRES DE MIRANDA - CPF: 026.784.911-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO –
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA DESCONSTITUÍDOS – SENTENÇA RATIFICADA.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do
regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada,
cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, devem ser anulados os débitos constituídos pela Autoridade Coatora oriundos desse regime de apuração.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
remessa necessária
de sentença proferida pelo Juízo da 3ª
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos do Mandado de Segurança nº

0015790-30.2014.8.11.0041
,
movido por
S.
M. EMPORIO DO ARQUITETO LTDA - ME
, contra ato do
SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PUBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO
,
que
concedeu a segurança para declarar incidentalmente a ilegalidade e inconstitucionalidade da legislação estadual que autoriza a cobrança de ICMS Estimativa por Operação e
Estimativa Complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada;
determinar a desconstituição dos lançamentos tributários realizados com base nesses regimes e a abstenção de aplicação desses regimes em desfavor da Impetrante.

Não houve interposição de recurso voluntário.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte
S. M. EMPORIO DO ARQUITETO LTDA - ME
impetrou com o
Mandado de Segurança nº
0015790-30.2014.8.11.0041
,
contra ato do
SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PUBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO
, sob o fundamento de que, mesmo sendo considerado ilegal/inconstitucional o ICMS Estimativa por Operação e
Estimativa Complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada
descrita nos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/MT pelas jurisprudências Estaduais e Nacionais, a autoridade lançou no seu sistema de conta corrente fiscal, créditos relacionados à esse tributo.

Nos pedidos, requereu que a autoridade se se abstenha de aplicar os artigos 87-J a 87- J-17 do RICMS/MT, sob o fundamento de serem ilegais e inconstitucionais, bem como que anulassem os créditos constituídos com base nessa forma de apuração.

O Juízo
a quo
, após oportunizar o contraditório e manifestação do
parquet
, concedeu a segurança para declarar incidentalmente a ilegalidade e inconstitucionalidade da legislação estadual que autoriza a cobrança de ICMS Estimativa por Operação e
Estimativa Complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada;
determinar a desconstituição dos lançamentos tributários realizados com base nesses regimes e a abstenção de aplicação desses regimes em desfavor da Impetrante.

Não houve a interposição de recurso, sendo os autos remetidos ao Juízo
ad quem
para reexame necessário, o qual passo à análise.

Conforme relatado, o mandado de segurança foi impetrado contra a autoridade coatora em razão da cobrança supostamente indevida de ICMS Estimativa por Operação e
Estimativa Complementar, nas modalidades antecipada e/ou simplificada.

Sobre o assunto, sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, como cito:

“
Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa
, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes
.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Conforme se verifica da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98 da seguinte forma:

“Art. 30
Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;
[...]”.

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o
regime de estimativa por período
de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual
nº. 7.098/98, instituindo o
r
egime de estimativa por operação
, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação,
extrapolando os limites da Lei Kandir
, como cito:

“Art. 30
da Lei Estadual
nº. 7.098/98 [...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar
:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]”.

Posteriormente, o
regime de estimativa por operação
foi regulamentado pelo
Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o
regime de estimativa complementar por operação
,
estimativa por operação simplificado
e
regime de antecipação desses tributos
, como transcrevo:

“
Art. 87-J do RICMS/MT
A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).

§ 1°
A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo
.

§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:

[...]

§ 1º Observado o indicado no §2º deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício
que observe o seguinte:

[...]

§ 2º Na forma disciplinada no §1º deste artigo, o valor
estimado do complementar
não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3º do artigo 87-J-2.

[...]

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado

Art. 87-J-6 Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção,
em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado
, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do
regime de estimativa por período
para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do
regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da
Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir) e

violou os
artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito:

“Art. 146.
Cabe à lei complementar
:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A.
Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência
, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Cabe ressaltar que embora os artigos

do RICMS/MT citado anteriormente tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que n
ão é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito:

“
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...]

CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF - ADI 6111 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019)

Deste modo, deve ser reconhecida a ilegalidade dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no regime de

Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, na modalidade simplificada e/ou antecipada, e, consequentemente, desconstituir os créditos lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa Impetrante pela autoridade coatora, com bases nesses fundamentos.

No mesmo sentido é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.1.
Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual nº 2.734/2010
.2.
Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe
”.
(TJMT – MS N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

– COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL

-

APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.
Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte
. Apelo provido”.
(TJMT – RAC - N.U 0001304-15.2011.8.11.0051, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

Assim, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao acolher os pedidos da inicial, para conceder a ordem no sentido de reconhecer a ilegalidade da cobrança, pela autoridade impetrada, de ICMS Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, na modalidade simplificada ou antecipada, bem como cancelar os

crédito tributários lançados com fulcro nessa

legislação, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
RATIFICO

A SENTENÇA
vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2020