Tribunal: TJMT
Processo: 0026234-25.2014.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0026234-25.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0001-71 (APELANTE), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), KLEBER JORGE JUNIOR - CPF: 027.931.941-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO -APREENSÃO DE MERCADORIA - ADMISSIBILIDADE QUANDO SE VERIFICAR ILEGALIDADE - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO - APREENSÃO PARA O FIM DE SOLUÇÃO DE ILEGALIDADES FISCAIS - RISCO PATENTE DAS MERCADORIAS CIRCULAREM NO ESTADO SEM O PAGAMENTO DO ICMS DEVIDO - INTELIGÊNCIA AO ARTIGO 1º DA RESOLUÇÃO N.º 7/2008/SARP- RECURSO DESPROVIDO.

A apreensão de mercadorias pode ser admitida para o fim de autuação da infração ou quando constatado ilegalidade no transporte dessa mercadoria.

As apreensões ocorreram por entender o Fisco que as mercadorias estão condicionadas ao pagamento do ICMS garantido e integral, o que impossibilita o Apelante de circular livremente com as mercadorias, visto que existe risco patente de tais mercadorias se integrarem ao comércio do Estado de Mato Grosso, sem o efetivo recolhimento da obrigação tributária.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposta por MINERAÇÃO APOENA S.A. em face da sentença proferida, que denegou a segurança pleiteada, reconhecendo a legalidade da Resolução 007/2008-SARP.

Inconformado, insiste o Apelante na ilegalidade da Resolução 007/2008-SARP requerendo, com a reforma da sentença, seja determinado o cancelamento dos TADs sub judice (id. 2725870 e 2725871)

As contrarrazões foram apresentadas, e após rebater os argumentos alinhavados nas razões recursais, pugnou pelo seu improvimento (id.2725875 e 2725876).

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso (id. 3051448).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposta por MINERAÇÃO APOENA S.A. em face da sentença proferida, que denegou a segurança pleiteada, reconhecendo a legalidade da Resolução 007/2008-SARP.

Nas suas razões recursais, o Apelante sustenta que impetrou mandado de segurança requerendo a inaplicabilidade da resolução 007/2008-SARP com o cancelamento dos Termos de Apreensão e Deposito n.ºs 10615532, 10613158, 10613158, 10615532, 10619835, 10624053, 10624053, 10911194, 10911194.

Ressalta que não havia pendencias financeiras válidas que justificassem a lavratura dos TADs, e inexistindo débitos válidos anteriores à lavratura dos TADs, são nulas as autuações.

Ao final, requereu o provimento do recurso de apelação interposto para, reformada a sentença recorrida, cassar os Atos Coatores e cancelar os TADs
sub judice
,

declarando, ainda, a absoluta nulidade da Resolução 007/2008-SARP, impedindo sua aplicação em face da Apelante.;

Em que pese as alegações do Apelante, tenho que razão não lhe assiste.

Isso porque, não se pode pela via estreita escolhida pelo Apelante/Impetrante, requerer a nulidade dos TAD ́s nºs 10615532, 10613158, 10613158, 10615532, 10619835, 10624053, 10624053, 10911194, 10911194, já que para anulá-lo se faz necessária a dilação probatória, o que não é possível no em sede de Ação Mandamental.

A propósito, este é o entendimento pacificado deste Sodalício,
in verbis
:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA APREESÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL– MEIO COERCITIVO –
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA
– SEGURANÇA DENEGADA. 1- o poder público não tem o poder de obstaculizar a atividade de empresa por ser dela credor. Além disso, a apreensão de mercadoria com a consequente cessação da atividade empresarial tornaria mais remota a possibilidade de satisfação do crédito da Fazenda, além de acarretar danos sociais consideráveis. 2-O Fisco poderá reter mercadoria por falta de documento idôneo ou na hipótese do contribuinte não observar as regras pertinentes para trânsito de mercadorias, porém, somente para lavrar o Auto de Infração e identificar o proprietário, e, logo em seguida liberar a mercadoria.” (ReeNec, 70116/2013, DESA.SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 18/03/2014, Data da publicação no DJE 24/03/2014). (destaquei)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO ESTADUAL – I) AUSENCIA DE COMPROVANTE DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO Nº 007/2008-SARP – INFRAÇÃO MATERIAL DE NATUREZA PERMANENTE – LEGALIDADE DA RETENÇÃO – §5º, ART. 150, CE – PROTEÇÃO CONTRA A CONCORRÊNCIA DESLEAL E EFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (ART. 150, II, CF/88) – II) SEGURANÇA PREVENTIVA EM CARÁTER GENÉRICO – IMPOSSIBILIDADE – III) DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO INFRACIONAL E REVISÃO DE CÁLCULO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – VIA IMPRÓPRIA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – ORDEM DENEGADA. I) Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria desacompanhada do comprovante do recolhimento antecipado do imposto legalmente devido, pois neste caso a retenção constituiu ato destinado a fazer cessar infração material de natureza permanente, tal como autorizado pelo §5º do art. 150 da Constituição Estadual, inserido pela Emenda Constitucional nº. 55, de 05/03/2009. Outrossim, visa a medida garantir a leal concorrência entre os comerciantes, bem como a eficácia doprincípio da isonomia tributária, previsto no art. 150 , II, da CF/88. II) A via mandamental não se presta a conferir ordem preventiva genérica para casos futuros, funcionando como verdadeiro “salvo conduto”. III)
A declaração de nulidade do auto infracional e a revisão de cálculo do crédito tributário demandam dilação probatória e, em razão disso, não pode se dar pela via estreita do
mandamus
”
. (ReeNec, 100875/2012, DR.SERGIO VALERIO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 07/05/2013, Data da publicação no DJE 20/05/2013). (destaquei)

Portanto, o apelo não merece ser provido. De igual forma, não há qualquer reparo a ser feito na sentença, pelos seguintes fundamentos.

Consta dos autos que foram lavrados os TAD’s pela infração disposta nos artigos 1º da Resolução 007/2008/SARP, com as penalidades previstas no art. 3º, § 3º, § 4º e § 5º e art. 45, § 23, inciso II da Lei 7098/98.

Como se afere dos TAD’s, a apreensão decorre do fato do contribuinte se encontrar com débitos na conta corrente fiscal, razão pela qual deve efetuar o recolhimento antecipado do ICMS garantido integral.

Desta feita, a conduta do contribuinte, na hipótese, constitui infração material de caráter permanente, porque as mercadorias estavam sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância que veda o livre trânsito pelo território mato-grossense, ante a possibilidade de ingressarem no comércio sem o recolhimento do imposto devido.

Nesse passo, a Lei Estadual 7.098 de 30 de dezembro de 1998, com as alterações das Lei nº. 7.364 de 20.12.2000; Lei nº. 7.611 de 28.12.2001; Lei nº. 7.867 de 20.12.2002; Lei nº. 8.628 de 29.12.2006 e Lei nº. 9.226 de 22.10.2009, dispõe que:

“[...] Art. 3º - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...] § 3º
- Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto,

conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

§ 4º - A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.

§ 5º - O recolhimento será exigido, ainda, na entrada do território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, conforme previsto na legislação tributária [...]”.

Logo, a apreensão possui respaldo legal, haja vista seu objetivo de impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, com a negociação da mercadoria sem o pagamento do imposto devido e de recolhimento antecipado.

Nesse sentido, esta Corte de Justiça assim já entendeu:

“APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA —
APREENSÃO DE MERCADORIAS
— CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO— POSSIBILIDADE.
A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50%) configura menoscabo aos princípios da isonomia e da igualdade tributária. O verbete n.º 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal somente incide quando a apreensão

de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.
Desse modo, se ela estiver desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida
ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste; ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula do Supremo não incide. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido
. Recurso provido. Sentença retificada. (Apelação/Reexame Necessário, 74582/2010, DES.LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 13/03/2012, Data da publicação no DJE 09/05/2012) (destaquei)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – MARGEM DE LUCRO EM DOBRO - AFASTADA – APREENSÃO DE MERCADORIA PARA FINS DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA – LEGALIDADE - APLICABILIDADE DA RESOLUÇÃO 7, DE 08/12/2008, DA SECRETARIA DE RECEITA PÚBLICA – SARP- SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

[...] O objetivo precípuo da apreensão de mercadorias pelo fisco é a

identificação do contribuinte para que este, proceda o lançamento do tributo devido, não podendo constituir meio coercitivo indireto de cobrança tributária, motivo pelo qual é inaceitável admitir que as mercadorias fiquem apreendidas pelos agentes fiscais por tempo superior à aquele necessário à identificação do sujeito passivo da obrigação,
salvo se a situação no caso concreto estiver em desconformidade com o disposto na Resolução nº 7, de 08/12/2008, da Secretaria de Receita Pública – SARP, a qual possibilita o recolhimento do ICMS Garantido Integral de forma antecipada
” (Apelação / Reexame Necessário , 7411/2012, DRA.MARIA APARECIDA RIBEIRO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 04/09/2012, Data da publicação no DJE 01/10/2012)” (destaquei)

Nessa esteira, é possível afirmar que a Fazenda Estadual atuou no estrito limite do seu poder de polícia, ao reter as mercadorias da impetrante.

Aplica-se, portanto, o teor do art. 150, § 5º da Constituição Estadual, na medida em que há indícios de irregularidade fiscal, devendo ser afastada a aplicabilidade da Súmula nº 323, do STF.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação e mantenho a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020