Tribunal: TJMT
Processo: 0011677-71.2019.8.11.0004
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-14
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:
(Id 43195965)

“Tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. Apelo defensivo. Pretendida absolvição por atipicidade pela aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Crime de perigo abstrato ou presumido. Não cabimento desse princípio quanto ao crime de tráfico de drogas. Pedido de desclassificação para posse de droga para consumo próprio. Inviabilidade. Mercancia ilícita comprovada. Declarações extrajudiciais de usuário consonantes com os depoimentos dos policiais militares dando conta da traficância exercida pelo apelante. Pretendida fixação da pena-base no mínimo legal e alteração do regime inicial para cumprimento da pena. Inviabilidade. Maus antecedentes e reincidência específica que recomendam a imposição do regime mais gravoso. Parecer pelo desprovimento do recurso defensivo. ”

É o

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011677-71.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JHONATAN COELHO DE SOUZA DIAS - CPF: 048.652.831-61 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, §1º, II C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – PERIGO ABSTRATO À SAÚDE PÚBLICA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PEDIDOS SUCESSIVOS – PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO – IMPROCEDÊNCIA – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE(ANTECEDENTE CRIMINAL) – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA – MANUTENÇÃO – APELANTE REINCIDENTE (ART. 33, §2º, ‘B’, CP) – RECURSO DESPROVIDO.

Não se aplica o princípio da insignificância ao delito do art. 33 da Lei de Tóxicos, vez que o crime em tela é de perigo abstrato, vinculado ao risco social e de saúde pública, e não à lesividade comprovada em cada caso concreto.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Quanto a pena-base fixada, verifica-se que foi realizada de forma correta e fundamentada, pois o apelante possui duas condenações, inclusive pelo delito de tráfico.

Embora o réu tenha sido condenado à pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos, é reincidente, mostrando-se adequada a fixação o regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jhonatan Coelho de Souza Dias
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garça, nos autos da ação penal n. 11677-71.2019.8.11.0004 (Código 317023), que o condenou por infringência ao disposto no art. 33, §1º, II c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de 749 (setecentos e quarenta e nove) dias-multa. (Id 42436492 a 42436494)

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido pelo reconhecimento do princípio da insignificância. (Id 42436499 e 42468450)

Subsidiariamente, requer a desclassificação da imputação de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei 11.343/06; que a pena-base seja fixada no mínimo legal, pois o magistrado
“aumentou a pena-base em 1/6 por conta dos antecedentes e deixou de diminui-la em razão dos vetores do art. 42 da lei de Drogas – em especial a quantidade de drogas apreendida. ”
(sic)

Requer ainda, que o regime fixado seja o aberto ou semiaberto pois entende que o juízo
a quo
fundamentou de forma genérica ao mencionar a reincidência do apelante.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 42468451 a 42468453)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo desprovimento do apelo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 43195965)

“Tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. Apelo defensivo. Pretendida absolvição por atipicidade pela aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Crime de perigo abstrato ou presumido. Não cabimento desse princípio quanto ao crime de tráfico de drogas. Pedido de desclassificação para posse de droga para consumo próprio. Inviabilidade. Mercancia ilícita comprovada. Declarações extrajudiciais de usuário consonantes com os depoimentos dos policiais militares dando conta da traficância exercida pelo apelante. Pretendida fixação da pena-base no mínimo legal e alteração do regime inicial para cumprimento da pena. Inviabilidade. Maus antecedentes e reincidência específica que recomendam a imposição do regime mais gravoso. Parecer pelo desprovimento do recurso defensivo. ”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jhonatan Coelho de Souza Dias
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garça.

A denúncia assim consignou: (Id 42436465)

“ (...).Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 05 de setembro de 2019, por volta das 22:20hs, em uma residência situada no endereço acima indicado, o denunciado foi preso em flagrante por componentes da Polícia Militar, logo após ter feito a comercialização (venda) de 01 (uma) porção de “maconha”, bem como por trazer consigo 4 (quatro) porções da referida droga, além de ter em depósito mais 03 (três porções de “maconha” (totalizando 17,368g — dezessete gramas e trezentos e sessenta e oito miligramas de massa liquida da substancia) e 01 (uma) porção de cocaína (com pesagem de 1,023g —

um grama e vinte e três miligramas de massa liquida), consoante o laudo pericial preliminar as fls. 20/21v—IP, que seriam destinadas a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal regulamentar, cuja prática delituosa envolveu adolescente.

Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de lugar e tempo acima mencionadas, o denunciado semeou e cultivou plantas que se constituíam em matéria-prima para a preparação de drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal regulamentar.

Segundo apurado, na data do ocorrido, a guarnição da Policia Militar recebeu denúncia anônima, via 190, informando que havia uma intensa movimentação de usuários na residência do acusado e que o local se tratava de um ponto de venda de entorpecentes (“boca de fumo”).

Então, os policiais militares deslocaram-se até as proximidades daquele imóvel e visualizaram o adolescente Roberto Veira Andrade Junior (com 16 anos de idade —fl. O7—IP) chegando na residência em atitude suspeita, na direção de uma bicicleta, momento que ele chamou o denunciado e lhe entregou certa quantia em dinheiro, recebendo deste, em contrapartida, um invólucro plástico aparentando ser substancia entorpecente.

Diante disso, as guarnições aproximaram—se dos envolvidos, quando o denunciado e o jovem Roberto, ao notarem a presença dos policiais, fugiram correndo, mas o adolescente foi posteriormente abordado. Ato continuo, ao ser procedida a revista pessoal, foi localizada 01 (uma) porção de “maconha” em poder de Roberto, tendo o mesmo confirmado que havia adquirido do denunciado pela quantia de R$ 20,00em espécie (sendo 02 cédulas de R$ 10, 00).

Posteriormente, a outra equipe da Polícia Militar logrou em surpreender o denunciado, o qual, na ocasião da abordagem, dispensou 04 (quatro) porções de “maconha”, embaladas individualmente em invólucros plásticos. Nesta oportunidade, foi apreendido com ele o numerário entregue pelo adolescente (02 cédulas de R$ 10,00).

Ante a situação de flagrância, as guarnições ingressaram na residência do denunciado, e, após vistoria no seu quarto, localizou-se 01 (uma) porção de “maconha”, semelhante àquela encontrada com o jovem Roberto, e mais 02 (duas) porções da referida substância, embaladas individualmente e similares as drogas que o denunciado havia dispensado anteriormente.

Durante as buscas, também foi apreendida, nas dependências daquele comodo, 01 (uma) trouxinha de cocaína, acondicionada em um invólucro plástico e fragmentada em várias porções menores, além de 01 (uma) balança de precisão e o montante equivalente a R$ 255,00 (duzentos e cinquenta e cinco reais), distribuído em notas fracionadas (sendo 24 cédulas de R$ 10,00 e 03 cédulas de R$ 5,00), tudo característico do tráfico.

Em continuidade da vistoria, também foi apreendida 01 (uma) porção de “maconha”, que estava dentro da geladeira, bem como foram localizadas, no quintal daquela residência, 02 (duas) plantas aparentando ser “maconha” em um vasilhame plástico, as quais haviam sido semeadas e cultivadas pelo denunciado (Termo de Exibição e Apreensão 5) fl. 18-IP).

Por conseguinte, efetuou-se a prisão em flagrante. O denunciado, ao ser interrogado, negou a pratica criminosa (fls. 09/10—IP)

Saliente-se que ele é contumaz violador da lei penal em delito de tráfico de drogas, contando, inclusive, com executivo de pena em seu desfavor, sendo, portanto, reincidente (cód. Apolo n° 271603 —VEP desta Comarca)

Pelo exposto, JHONATAN COELHO DE SOUZA DIAS esta incurso na figura típica descrita no art. 33, caput e §1°, II, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n° 11.343106, motivo pelo qual o Ministério Publico requer a citação/notificação do acusado para o oferecimento de sua resposta preliminar, seguida do recebi— mento da denúncia e da realização dos atos processuais a que fazem alusão os artigos 56 e seguintes da Lei n° 11.343l06, procedendo, em especial, a audiência das testemunhas abaixo arroladas, sendo ao final proferida sentença condenatória. Requer, ainda, seja declarado o perdimento dos produtos, bens ou valores apreendidos que foram utilizados na prática de tráfico ilícito de entorpecente ou mesmo que tenham sido aferidos como resultado da traficância, o que será apurado no decorrer da instrução criminal, nos termos do art. 60 e ss. da Lei de Drogas. (...)”

DA ABOSOLVIÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade do crime encontra-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id 42436466), termo de depoimento dos policiais (Id 42436466 e 42436467), termo de declarações (Id 42436467), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (Id 42436467), boletim de ocorrência n. 2019.266654 (Id 42436468), termo de exibição e apreensão (Id 42436468), laudo de exame pericial n. 300.2.04.2019.0011360-01 (Id 42436469), relatório policial IP n. 226/2019/1ºDP/BG/MT (Id 42436471) e o laudo pericial n. 3.14.2019.59910-01 (Id 42436488),

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o Sr. Ademir Pereira Gomes, cometeu o delito em análise, o depoimento policial da fase inquisitorial e que foi confirmado em juízo asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Vejamos.

O policial que efetuou o flagrante, Weverton Lacerda Cunha, em depoimento na fase de inquérito e confirmado em juízo, relatou que:

“QUE, no dia 05/09/2019,estava compondo a guarnição (GU) da PM, quando a GU recebeu uma denúncia anônima via 190, onde o comunicante passou a relatar que a "BOCA DE FUMO" do JHONATAN COELHO, situada na Rua ANANDINA MORBECK, n° 13, Bairro São João, nesta cidade, estava com uma movimentação intensa de usuários; QUE, diante da denúncia anônima e considerando que o referido suspeito é conhecido pela Policia Militar, pois possui antecedentes criminais, inclusive pelo crime de tráfico ilícito de drogas, as guarnições policiais do Oficial de Dia (o depoente e o PM STENIO ALEXANDRE DA SILVA) e da área central(SGT PM RUI DOS SANTOS e o SD PM ANDRÉ FERNANDES DE OLIVEIRA PIRES) deslocaram para as proximidades da residência do suspeito, passando a observar visualmente a movimentação; QUE, em determinado momento, foi observado o menor ROBERTO chegando de bicicleta e, em atitude suspeita, olhou para os lados e, em seguida chamou o suspeito JHONATAN que saiu da residência; ; QUE, neste momento, o menor entregou um dinheiro para JHONATAN e recebeu em troca um objeto em um involucro plástico aparentando ser entorpecente; QUE, em seguida, as guarnições se aproximaram dos suspeitos, e quando perceberam a presença policial saíram correndo na rua, sendo o menor ROBERTO abordado pela GUPM da área central; QUE, durante busca pessoal foi encontrado pelo SD PM ANDRE uma porção de substancia análoga a maconha; QUE, ao ser questionado sobre o entorpecente o menor respondeu que era usuário e comprou de JHONATAN pela quantia de R$ 20,00trocados, pagando com duas cédulas de R$ 10,00; QUE, já o suspeito JHONATAN foi abordado pela GUPM do Oficial de Dia (depoente e PM ISTENIO); QUE, no momento da abordagem, JHONATAN dispensou ao solo 04 (quatro) porções de substância análoga a maconha em um involucro plástico cada uma; QUE, em seguida, foi realizado a busca pessoal pelo CB PM STENIO e encontrado o dinheiro que o menor havia passado no momento da compra do entorpecente, sendo duas cédulas de R$ 10,00; ; QUE, consoante a situação de flagrância, as guarnições deslocaram a residência do suspeito JHONATAN e realizou busca domiciliar, sendo encontrado no quarto do suspeito JHONATAN, pelo SD PM ANDRE, uma porção de substancia análoga a maconha semelhante em forma e tamanho a que foi encontrada com o menor ROBERTO; QUE, ainda dentro do quarto do suspeito JHONATAN foi localizado pelo SD PM ANDRE mais 02 (duas) porções de substancia análoga a maconha em um invólucro plástico cada uma, sendo tais porções semelhantes às que o suspeito dispensou no momento da abordagem feita pela GUPM do oficial de dia; QUE, em continuação com as buscas, foi encontrado pelo SD PM ANDRE, dentro do quarto, várias porções pequenas fragmentadas de substância análoga a pasta de cocaína dentro de um involucro plástico; QUE, além disso, foi encontrado pelo depoente uma balança de precisão pequena marca Diamond, em bom estado de funcionamento, a quantia de R$ 255,00 trocados, sendo vinte e quatro cédulas de R$ 10,00 e três cédulas de R$ 5,00, os quais foram localizados no quarto do suspeito JHONATAN; QUE, foi encontrado também pelo depoente mais uma porção de entorpecente em um involucro plástico escondido dentro da geladeira e, no quintal da casa, havia um vasilhame plástico com duas plantas cultivadas de substância análoga a maconha; QUE, considerando a veracidade da denúncia anônima, os antecedentes criminais do suspeito JHONATAN, o fato dele não possuir renda fixa, a quantidade de entorpecente encontrado e a forma que estava acondicionado todos prontos para a venda, o dinheiro trocado, o cultivo de plantação análoga a maconha, o relato do menor usuário e a comercialização do entorpecente flagrada pela GUPM, infere—se que 0 local funcionava como um ponto de mercancia de entorpecentes; QUE, diante dos fatos, o menor de idade e o suspeito JHONATAN foram encaminhados para a Central de Atendimento da Policia Militar para registro do B.O., sendo posteriormente enviados a delegacia para demais providências; Nada mais disse. (...)”

O relato foi confirmado em juízo pelos policiais militares André Fernandes de Oliveira Pires e Stenio Alexandre da Silva, conforme relatório de mídias no Id 42468457.

Observa-se que os depoimentos apresentados são convergentes, apresentam o mesmo teor.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

No tocante ao princípio da insignificância, insta que segundo o qual: "o direito penal só deve cuidar de situações graves, de modo que o juiz criminal só venha a ser acionado para solucionar fatos relevantes para a coletividade. (...)
Na prática, uma decorrência do princípio da intervenção mínima foi o reconhecimento do princípio da insignificância, que considera atípico o fato quando a lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal é de tal forma irrisória que não justifica a movimentação da máquina judiciária"
(Victor Eduardo Rios Gonçalves, Direito Penal - Parte Geral, Ed. Saraiva, São Paulo: 2007; grifo nosso).

Pelo princípio da insignificância a ofensa é tão pequena que materialmente não se constata nenhuma lesão ao bem jurídico tutelado, devendo, neste caso, ser excluída a tipicidade. Entretanto, tal princípio não foi agasalhado com clareza por nosso ordenamento jurídico. Não cabe ao intérprete fazer ilações não contempladas pelo sistema jurídico pátrio, principalmente na seara penal.

No caso do apelante, não é possível no delito de tráfico de entorpecentes sua aplicação, cuja ofensa ao bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública, se dá pelo simples perigo representado pela conduta da agente. Em sendo assim, ainda que seja pequeno o
quantum
de entorpecente, não desnatura o crime ou implica irrelevância jurídico-penal da conduta, mormente por se tratar de delito de perigo abstrato.

Ademais, as condições em que as drogas foram encontradas, estando já fracionadas, prontas para a venda, bem como as circunstâncias da apreensão, incluindo balança e dinheiro, que inviabilizam a possibilidade de acolhimento da pretensão absolutória.

Nunca é demais transcrever a percuciente lição de João Gaspar Rodrigues, ao tratar da valoração das provas no delito de narcotráfico:

“Para a formação de um juízo de certeza razoável sobre o comércio de entorpecentes, não é necessário prova efetiva do tráfico. O conjunto de indícios e elementos que cercam o agente infrator podem fornecer o material de convencimento da traficância. Inexige-se, portanto, prova flagrancial do comércio ilícito, bastando, como já dito, elementos indiciários, como confissão extrajudicial, a quantidade e qualidade do material apreendido, a conduta e os antecedentes do agente, bem como as circunstâncias da prisão' (art. 37, LT), ser substância oriunda de área e rota de comércio ilícito etc. Erigir-se, como regra, a necessidade de prova direta da finalidade comercial da substância entorpecente em poder do acusado, para fazer incidir o art. 33, por um lado é inviabilizar o combate ao tráfico e ao mesmo tempo dar ensejo à disseminação do comércio ilícito. Além de sob o ponto de vista jurídico constituir-se numa teratologia. (In RODRIGUES, João Gaspar. "Tóxicos: abordagem crítica da Lei n.º 6.368/76". Campinas: Bookseller, 2001. p. 157).”

Ainda nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE APREENIDA. ATIPICIDADE PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. IMPOSSIBILIDADE. (...) Em virtude do desvalor social da ação, que não se limita a causar danos à saúde pública, pois também contribui para o aumento da criminalidade e destruição do tecido familiar, não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico de drogas. (...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0358.13.001092-1/002, Relator (a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/04/2015, publicação da súmula em 22/04/2015)

Portanto, há certeza acerca da propriedade e da destinação comercial das substâncias tóxicas apreendidas, pelo que improcede o pedido de absolvição quanto ao crime de tráfico.

QUANTO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI 11343/2006

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

De início, registra-se que para caracterizar a conduta como de porte de drogas reservada ao consumo pessoal, dispõe o §2º do art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 o seguinte:

Art. 28 –

(...)

§2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Sobre a diferenciação entre os crimes de tráfico de drogas e de porte para uso próprio, cita-se lição de Guilherme de Souza Nucci:

“Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte para uso nunca foi tarefa fácil e continuará a ser árdua atribuição do magistrado. (...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente. (...) Não há entre os critérios o predomínio de uns sobre os outros, tudo a depender de cada caso concreto. (Leis penais e processuais penais comentadas. Vol. 1. Rio de Janeiro: editora Forense, 8ª ed., 2014, pg. 319/320). ”

A versão do apelante, o de ser apenas usuário, não encontra respaldo nas provas orais produzidas, as quais demonstram que as drogas apreendidas lhe pertenciam e seriam destinadas ao comércio.

Ademais, o crime de Tráfico de Drogas consuma-se pela prática de qualquer uma das condutas previstas nos verbos do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006, pois se trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado. Por isso, a comprovação da prática do tráfico de drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, mas, igualmente, por meio de evidências obtidas com base nas investigações, nos depoimentos e na existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônicos e convergentes entre si.

Assim, diante das circunstâncias do caso concreto e das provas relacionadas à traficância, não há como se acolher a tese defensiva de que as drogas apreendidas se destinassem, unicamente, ao consumo próprio, devendo ser mantida a condenação pelo delito inserto no art. 33, §1º da Lei de Tóxicos.

QUANTO A PENA-BASE FIXADA NO
QUANTUM
MÍNIMO

Requer a defesa, que a pena-base seja fixada no mínimo legal, pois o magistrado aumentou a pena-base em 1/6 por conta dos antecedentes e deixou de diminui-la em razão dos vetores do art. 42 da lei de Drogas – em especial a quantidade de drogas apreendida.

Sem razão.

Conforme consta nos autos, o juízo
a quo
assim prolatou a sentença:

“(...) Quanto a
pena-base
, reitero o posicionamento rotineiramente adotado que, ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário secular, como ultima ratio e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3°, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art.1°,CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1°, inc. III, CF/88), as circunstancias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na conduta social e personalidade não são avaliáveis em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstancias judiciais referentes ao autor.

Quanto as
circunstâncias, consequências, antecedentes
e
motivos
, nada há em desfavor produzido nos autos.

No que tange à
culpabilidade
, verifico ser o acusado
multirreincidente específico
em tráfico de drogas, ostentando
duas
condenações definitivas executadas no executivo de pena n. 2029-04.2018.8.11.0004, – SEEU, sendo
uma
delas oriunda da ação penal de n. 14918-58.2016.8.11.0004, com transito em julgado para o réu em 24/07/2019, e
outra
oriunda da ação penal n°.13734-33.2017.8.11.0004, com transito em julgado para o réu em 21/01/2019, conforme já detalhado anteriormente.

Assim, uma das condenações será aplicada como reincidência, adiante analisada, e os outros como maus antecedentes, neste momento da análise da pena base. Nesse sentido,
STJ
, HC 213482 /SP, 17/09/20.

(...)

Pela negativação da culpabilidade
elevo a pena de 1/6 (um sexto)
, atendendo aos parâmetros mínimos estabelecidos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

O
comportamento da vítima
não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vitima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, não houve apreensão de quantidade significativa de droga, de modo que, deixo de valorar este aspecto.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinada são princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena-base em
05(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória.

Presente a agravante da
reincidência
, eis que o acusado responde ao executivo de pena n°. 2029-04.2018.8.11.0004-SEEU, ostentando
duas
condenações definitivas, conforme já exposto na pena-base, sendo que uma delas foi utilizada para valorar negativamente a culpabilidade, a outra é utilizada para fins de reconhecimento da reincidência, nesta fase.

Assim, atendendo, igualmente, a percentuais mínimos estabelecidos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
agravo a pena em1/6 (um sexto)
pela reincidência.

(...)

Ausente
atenuante
da confissão espontânea, eis que, embora o acusado tenha afirmado ser proprietário da droga, negou o tráfico de moto que, não incide a aludida atenuante, nos termos da Súmula n. 630, do STJ.

Por isso, fixo a pena provisória em
06 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva.

Não se aplica a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, eis que o acusado é multirreincidente específico.

Presente a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n°. 11.343/06, pois, restou comprovado nos autos que o acusado vendeu entorpecente ao adolescente
Roberto Vieira de Andrade Júnior
, pelo que justificada está a incidência da referida causa de aumento de pena.

Sendo assim, aumento a pena do acusado em 1/6 (um sexto).

Deste modo, fixo a
pena definitiva
em
7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão.
(...) “

Pois bem.

Inicialmente, com relação ao art. 42 da lei 11.343/2006, com a devida vênia, equivoca-se a defesa quando entende que pelo fato da quantidade e natureza da droga não ter influenciado a decisão, deva ocorrer a diminuição da pena por se tratar de uma circunstância que pode justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Assim, muito embora a quantidade de droga encontrada com o apelante não tenha sido considerada relevante para ocasionar o aumento da pena-base, do mesmo modo não é causa de diminuição como requer a defesa.

Quanto a pena-base fixada, verifica-se que foi realizada de forma correta e fundamentada, pois o apelante possui duas condenações, inclusive pelo delito de tráfico.

Contudo, ao fundamentar exasperou quanto da circunstância judicial relacionada à culpabilidade.

Leciona José Paulo Baltazar Júnior (Sentença Penal. 4ª ed. Verbo Jurídico, 2012, p. 166) que a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal diz respeito à reprovabilidade da conduta do agente dotado de capacidade de compreensão sobre o caráter ilícito do fato, bem como de autodeterminação sobre sua ação, opta pela prática criminosa, embora fosse possível, na situação em concreto, agir de outro modo, sendo exigível que adotasse conduta diversa.

E conforme o art. 59 do Código Penal, a circunstância judicial relacionada aos maus antecedentes, trata-se de reconhecer a folha corrida do acusado. E conforme o Superior Tribunal de Justiça, existe a possibilidade de nova ponderação dos fatos e circunstâncias que ocorreram o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra em
reformatio in pejus
, desde que não seja agravada a situação do acusado.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. AUMENTO DA PENA-BASE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO NÃO TRAZIDO NA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA PENA DO PACIENTE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DO STJ. NÃO APLICAÇÃO. CONCURSO FORMAL. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. Não há se falar em reformatio in pejus quando o Tribunal local, em sede de apelação, em recurso exclusivo da defesa, inova na fundamentação sem, contudo, agravar a situação do acusado. [...] 6. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes" (HC n. 311.722/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/6/2016).

Assim, Permitindo a revisão da dosimetria da pena, em recurso exclusive da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do CPP, autorizando-se ao Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, por estar devidamente fundamentada a exasperação da pena-base, com a devida vênia, entendo ser cabível o reconhecimento dos maus antecedentes e não da culpabilidade.

ALTERAÇÃO DO REGIME FIXADO

Entende a defesa que o juízo
a quo
fundamentou de forma genérica o regime de cumprimento de pena ao mencionar a reincidência do apelante.

Assim preceitua o art. 33 do Código Penal:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

(...)

Neste aspecto, melhor sorte não lhe socorre, data venia. Embora o réu tenha sido condenado à pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos, é reincidente, mostrando-se adequada a fixação o regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal.

Sobre o assunto, manifesta a jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração do que restou consignado na instância ordinária, de maneira a reconhecer a hipótese de absolvição, demandaria o reexame das provas e fatos constantes dos autos, o que é inviável na instância especial. Incidente o verbete n. 7 da Súmula do STJ. 2. Consolidado neste Pretório o entendimento de que, embora o quantum da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, o fato da agravante ser reincidente, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado. 3. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito, nos termos do artigo 44, inc. I, do CP. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1674067/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020)

Com essas considerações, desprovejo o recurso de apelação criminal interposto por
Jhonatan Coelho de Souza Dias
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020