Tribunal: TJMT
Processo: 1007160-07.2018.8.11.0015
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007160-07.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[SANDRA MARA SCHMIDEL - CPF: 394.046.171-72 (APELADO), ADRIANO SCOMPARIN - CPF: 016.633.951-28 (ADVOGADO), SPE - ATALAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 14.207.201/0001-79 (APELANTE), EURIPEDES BALSANUFO COSTA FERREIRA JUNIOR - CPF: 656.005.921-91 (ADVOGADO), A M 3 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - EPP - CNPJ: 26.648.246/0001-68 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL (LOTE) – RESCISÃO CONTRATUAL – INADIMPLEMENTO DA PROMITENTE COMPRADORA – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE PARTE DOS VALORES ADIANTADOS EM PARCELA ÚNICA – PRECEDENTE DO STJ – DIREITO DE RETENÇÃO PELA PROMISSÁRIA VENDEDORA – SÚMULA Nº 543 DO STJ – PREVISÃO CONTRATUAL DE RETENÇÃO DE 23% DOS VALORES PAGOS – RAZOABILIDADE – SENTENÇA REFORMADA NO PONTO – CLÁUSULA PENAL CUMULADA COM ARRAS OU SINAL – ILEGALIDADE. – INDENIZAÇÃO PELO TEMPO DE FRUIÇÃO – DESCABIMENTO – LOTE NÃO EDIFICADO – DESPESAS COM IPTU EM ABERTO DEVIDAS PELA COMPRADORA – POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ADEQUAÇÃO DA BASE DE FIXAÇÃO PARA O VALOR DA CONDENAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há que se falar em cerceamento de defesa no julgamento antecipado do pedido (artigo 355 do CPC), se os documentos juntados com a inicial e a contestação bastam para esclarecer a matéria fática que interessa à resolução do mérito, fornecendo base probatória sólida para a construção de respostas bem fundamentadas às questões concernentes à lide
sub judice.

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento” (Súmula nº 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

A jurisprudência da Corte Superior “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados” (STJ - AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

É razoável a estipulação no contrato de cláusula penal de 23% sobre os valores pagos, porque essa retenção destina-se a recompor os prejuízos decorrentes da resilição contratual proposta unilateralmente pelo comprador.

A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.

Por configurar ofensa ao princípio do
non bis in idem
, não se admite cumular a arras (sinal) com cláusula penal compensatória na hipótese de rescisão do contrato por culpa do promitente comprador.

No que tange ao pedido de retenção a título de sinal (arras), constata-se a natureza de princípio de pagamento (entrada), e deve ser incluída na base de cálculo do percentual a ser retido, sob pena de enriquecimento sem causa.

A indenização pela fruição do imóvel depende da demonstração do proveito econômico obtido pelo devedor após ter se tornado inadimplente. Inexistindo nos autos qualquer comprovação do proveito econômico obtido pela autora ou o prejuízo financeiro sofrido pela ré em razão da privação do exercício de sua posse, mormente se levado em consideração que se trata de imóvel não edificado, não prospera a pretensão recursal.

A taxa de IPTU é de responsabilidade do promitente comprador desde sua imissão na posse do imóvel até a efetiva desocupação deste.

O artigo 85, §2º, do CPC, apresenta uma ordem de preferência quanto ao parâmetro a ser utilizado para fixação dos honorários de sucumbência. Em primeiro lugar, deve ser utilizado o valor da condenação. Em segundo, o critério será o do proveito econômico alcançado com a ação. E, em terceiro, quando não for possível mensurar o proveito econômico, deve ser considerado o valor atualizado da causa como balizador dos honorários.

Havendo sucumbência recíproca e proporcional e, considerando que, além do pedido constitutivo negativo houve também condenação em quantia certa (devolução dos valores pagos), os honorários devem ser fixados com base no valor da condenação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por SPE - ATALAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. e outra, contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Sinop que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Cláusulas Contratuais c/c Rescisão de Contrato e Devolução de Valores Pagos n.º 1007160-07.2018.8.11.0015, ajuizada por SANDRA MARA SCHMIDEL julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para: (i) declarar rescindido o Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Imóvel Urbano nº 55.088.20.10.14, firmado entre os litigantes; (ii) determinar que seja devolvido à autora/recorrida, imediatamente, os valores pagos pelo imóvel, podendo ser retido 10% (dez por cento) deste, a título de cláusula penal, os quais deverão ser acrescidos de correção monetária desde o desembolso e de juros de mora, a contar do trânsito em julgado da sentença; (iii) condenar a demandada/apelante ao pagamento das custas/despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado (Id. 58495518).

Em suas razões, de Id. 58495530, a recorrente sustenta que o seu direito de defesa foi cerceado pelo julgamento antecipado da lide. Discorre sobre a necessidade de se instruir o feito com o depoimento pessoal da autora/apelada, com o qual tem intenção de produzir provas no sentido de que a aquisição do bem se deu como investimento e não para consumo próprio, a fim de afastar a aplicação da Lei Consumerista. Sustenta, ainda, que a ausência de decisão saneadora nos autos representa ofensa ao princípio da não surpresa amparado no novo CPC.

Quanto ao mérito, refere que a aplicação do CDC deve ocorrer de forma coesa e legítima, por meio da interpretação associada à legislação específica para os casos de loteamentos, Lei nº 6.766/79, com as alterações ditadas pela Lei nº 13.786/2018, que estabelece regras para a realização de distratos/rescisões contratuais por culpa exclusiva do adquirente.

Afirma que a compradora efetuou o pagamento de apenas 24 parcelas das 180 avençadas, e a última foi paga em 04/11/2016 e, somente após ser constituída em mora, invocou o Poder Judiciário com o fito de locupletar-se indevidamente, almejando a restituição imediata e integral dos valores pagos.

Salienta que a apelada não pode, nem deve ser tratada da mesma forma que o adquirente que é diligente e toma providências para suspender a sua mora.

Alega que a sentença beneficia sobremaneira a parte infratora do contrato, pois, ao se fixar a retenção em módicos 10% sobre o valor pago corrigido, a apelada receberá valor correspondente ao que efetivamente desembolsou, sem sofrer qualquer repreenda pela infração contratual.

Destaca que a apelada pagou o valor de R$18.728,12 e receberá de volta, caso mantida a sentença, o valor de R$18.513,90, sendo a diferença apurada de módicos R$214,22 (duzentos e catorze reais e vinte e dois centavos) para cobrir as despesas da pelo desfazimento do negócio e penalizar a parte infratora.

Pontua que a retenção de 23% (vinte e três por cento) não se confunde com penalidade pelo descumprimento do contrato, tendo como condão apenas cobrir todas as despesas administrativa, operacionais, promocionais e tributárias irrecuperáveis geradas na celebração do negócio, ou seja, despesas que o empreendedor teve com a comercialização do imóvel e que definitivamente não serão recuperadas.

No tocante à pena de retenção do sinal do negócio (ARRAS), afirma que está consonante com o nosso ordenamento jurídico (Art. 418, do CC) e que a sentença nos moldes apresentados contraria a Lei Federal, razão pela qual, merece ser reformada.

Quanto ao ônus sucumbencial, alega que a decisão se mostrou injusta e contraditória ao deixar de observar o princípio da causalidade, posto que a autora, ora apelada, foi quem ocasionou o ajuizamento da ação em razão da sua própria desídia, ao tornar-se inadimplente, dando causa à rescisão contratual.

Assevera, ainda, que a fixação dos honorários advocatícios sobre o valor da causa atualizado não observou o regramento legal, uma vez que é possível mensurar o valor da condenação, qual seja, a restituição dos valores pagos, com as deduções autorizadas no julgado.

No tocante à cobrança do IPTU durante o período em que a apelada esteve no exercício pleno da posse do imóvel, consigna que a sentença não levou em consideração os termos ajustados no contrato.

Requer que seja cassada a sentença, uma vez que a mesma deixou de observar os princípios do contraditório, da ampla defesa e da não surpresa, determinando o retorno dos autos à origem para que seja realizada a audiência de instrução e julgamento.

Quanto ao mérito, pugna que a devolução dos valores, no mesmo número em que foram pagas, conforme previsão contratual, ou, caso não seja esse o entendimento, que seja autorizada a devolução em 12 (doze) parcelas; nos termos ditados pela nova Lei de Distratos; autorizando a retenção integral do sinal do negócio (ARRAS); a dedução de 23% (vinte e três por cento) do montante pago a título de despesas administrativas e tributárias irrecuperáveis; a dedução dos IPTU’s eventualmente inadimplidos no período de ocupação até a data de trânsito em julgado da decisão, a ser apurados em liquidação da sentença; bem como ao pagamento de fruição, pelo período em que a apelada estava inadimplente com relação às parcelas até data da prolação da sentença; a inversão do ônus sucumbencial, ou, não sendo esse o entendimento, que seja reconhecida a sucumbência recíproca no percentual de 50% para cada parte. E ainda, em sendo mantida a sua obrigação, que os honorários advocatícios sejam fixados em percentual sobre o valor da condenação, e não sobre o valor da causa, com supedâneo no § 2º, do artigo 85, do CPC.

As contrarrazões aportaram no Id. 58495536, por meio das quais a apelada requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Trata-se de ação de rescisão contratual onde a autora, ora apelada, alega que firmou em meados de 2014 com a empresa ré, ora apelante, o Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de Imóvel Urbano nº 55.088.20.10.14, referente ao lote/terreno nº 20, Quadra nº 88, localizado na Avenida JB 20, no Loteamento Jardim Bougainville, em Sinop/MT, com 300,00 m2, pelo valor de R$41.279,79 (quarenta e um mil, duzentos e setenta e nove reais e setenta e nove centavos).

Afirma que pagou uma entrada de R$3.628,86 (três mil, seiscentos e vinte e oito reais e oitenta e seis centavos), e as parcelas mensais da 1ª até a 12ª de R$550,83 (quinhentos e cinquenta reais e oitenta e três centavos) e que por conta de dificuldades financeiras, procurou a recorrida para efetuar o distrato contratual, entretanto a rescisao nao ocorreu em razao da cobranca abusiva de diversas penalidades imposta por esta, fato que a motivou a distribuir a presente demanda.

O Juízo
a quo
, ao julgar parcialmente procedente a demanda, declarou rescindido o contrato firmado entre os litigantes, determinando que a recorrente devolva ao recorrido, imediatamente, os valores pagos, podendo reter 10% (dez por cento) deste, com correção monetária desde o desembolso e de juros de mora a contar do trânsito em julgado da sentença

Desta decisão, a apelante requer a reforma para que seja reconhecida, de início, a nulidade da sentença por ter sido cerceado o seu direito de defesa, com o julgamento antecipado da lide.

Quanto ao mérito, pugna pela reforma para que a devolução dos valores, se dê na mesma forma em que foram pagos, conforme previsão contratual, ou, caso não seja esse o entendimento, que seja autorizada a devolução em 12 (doze) parcelas, nos termos ditados pela nova Lei de Distratos; autorizando a retenção integral do sinal do negócio (ARRAS); a dedução de 23% (vinte e três por cento) do montante pago a título de despesas administrativas e tributárias irrecuperáveis; a dedução dos IPTUs eventualmente inadimplidos no período de ocupação até a data de trânsito em julgado da decisão, a ser apurados em liquidação da sentença; bem como o pagamento de fruição, pelo período em que a apelada estava inadimplente com relação às parcelas até data da prolação da sentença; a inversão do ônus sucumbencial, ou, não sendo esse o entendimento, que seja reconhecida a sucumbência recíproca no percentual de 50% para cada parte. E ainda, em sendo mantida a sua obrigação, que os honorários advocatícios sejam fixados em percentual sobre o valor da condenação, e não sobre o valor da causa, com supedâneo no § 2º, do artigo 85, do CPC.

Pois bem.

VOTO PRELIMINAR
(Do cerceamento de defesa).

A apelante requer, inicialmente, o não conhecimento do apelo por ter sido cerceado o seu direito de defesa com o julgamento antecipado da lide.

No caso em debate, não há falar em cerceamento de defesa no julgamento antecipado do pedido (artigo 355 do CPC), pois os documentos juntados com a inicial e a contestação bastam para esclarecer a matéria fática que interessa à resolução do mérito, fornecendo base probatória sólida para a construção de respostas bem fundamentadas às questões concernentes à lide
sub judice
.

Sabe-se, ademais, que o magistrado é o destinatário das provas. Logo, a ele compete valorar aquelas que se mostrem úteis ao seu convencimento, nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil.

Aliás, a instrução probatória encontra-se condicionada não só à possibilidade jurídica da prova, como também ao interesse e à relevância de sua produção. Por conseguinte, cabe ao juiz indeferir aquelas que se apresentem inúteis e impertinentes.

Acerca da matéria, transcreve-se a lição de Arruda Alvim:

“Além do dever de o juiz vedar a procrastinação do feito, cabe-lhe impedir diligências probatórias inúteis ao respectivo objeto (art. 130), que, aliás, são também procrastinatórias. Desta forma, não há disponibilidade quanto aos meios de prova, no sentido de a parte poder impor ao juiz provas por ele reputadas inúteis (relativamente a fatos alegados, mas não relevantes), como procrastinatórias (relativamente à produção de provas sem necessidade de expedição de precatória ou rogatória, mas, antes de outro meio mais expedito).
(Manual de Direito Processual Civil, 6ª ed., RT, v. II, p. 455).

O Superior Tribunal de Justiça já resolveu neste sentido:
“
Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia.
”

(STJ – 4ª Turma – Agravo 14.952-DF-AgRg – Relator Ministro Sálvio de Figueiredo)
(grifo nosso)

Dessa forma, sendo suficientes os documentos juntados nos autos para persuasão do juiz sobre as questões suscitadas, o julgamento da lide nos moldes do artigo 355, I do CPC, não acarreta cerceamento de defesa.

Portanto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO MÉRITO

De início, registro que o entendimento da jurisprudência é no sentido da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de compra e venda de imóvel, porquanto a empresa vendedora se enquadra no conceito de fornecedora de produto (imóvel), e o adquirente, pessoa física, como destinatário final.

Na hipótese, restou incontroversa a inadimplência da compradora, ora apelada, diante da sua constituição em mora, por meio da notificação de Id nº. 16236462.

Assim, o Magistrado
a quo
declarou a rescisão contratual, com o consequente retorno das partes ao
status quo ante
, e reduziu o valor de retenção previsto no contrato de 23 para 10% dos valores pagos.

Todavia, não há que se falar em abusividade do percentual previsto contratualmente que, inclusive, está em consonância com o entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça, de que:

“
na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento” (grifei - Súmula nº 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

Aliás, a Corte Superior “
tem considerado razoável (...) que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados” (STJ - AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DE CONTRATO FINDO. POSSIBILIDADE. PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO PARCIAL. CABIMENTO. PERCENTUAL RETIDO. ALTERAÇÃO. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. (...). 3. "A jurisprudência desta Corte tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados" (AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017). (...)” (STJ - AgInt no AREsp 727.632/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZATÓRIA E LUCROS CESSANTES. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO ADQUIRENTE DO IMÓVEL. RETENÇÃO DE 15% DOS VALORES DESPENDIDOS. CABIMENTO. RAZOABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...). 2. Quanto ao percentual da multa, a jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes. (...)” (STJ - AgInt no AREsp 1180352/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 28/02/2018)

Assim, deve ser reformada a sentença no ponto para manter a porcentagem de retenção prevista em contrato, qual seja, na quantia equivalente a 23% dos valores pagos, por se mostrar razoável frente às circunstâncias do caso em análise, em que houve o pagamento apenas de 12 parcelas das 180 previstas contratualmente, de forma imediata e em parcela única.

Afinal, quase 04 (quatro) anos se passaram entre a assinatura do pacto e a manifestação da vontade de rescisão, ficando o bem indisponível para a empresa por um longo período de tempo, sendo tal percentual apto a compensar os prejuízos experimentados pela apelante (gastos com marketing, divulgação, comercialização, tributos, etc.), levando-se em consideração o empreendimento imobiliário negociado, seu valor, localização, despesas normalmente assumidas pelas incorporadoras em situações análogas, etc.

Quanto ao parcelamento, o Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, a restituição dos valores de forma parcelada, devendo ocorrer a devolução imediatamente e de uma única vez.

A matéria, inclusive, já foi objeto de Recurso Repetitivo (REsp 1300418/SC) e da Súmula 543 do STJ, que determina a imediata restituição parcial das parcelas pagas na hipótese de desfazimento do negócio por iniciativa do comprador.

Neste sentido:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC.DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO.DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é
abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes
. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.2. Recurso especial não provido.(REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013).

Em relação a retenção integral do valor de sinal (arras), entendo que deve ser mantida a sentença no ponto.

Não obstante a função indenizatória do sinal, que vale como taxa mínima (art. 419 do CC ), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também é firme no sentido de que sua retenção não poderá ser cumulada com a cláusula penal, sob pena de violação do princípio do
non bis in idem
. Transcrevo abaixo ementa neste sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. [...] ARRAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CUMULAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. [...] Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título). 8. Se previstas cumulativamente, deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no art. 419 do CC, valem como "taxa mínima" de indenização pela inexecução do contrato . [...] (STJ, REsp 1617652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª Turma, DJe 29/09/2017)

Nesse cenário, considerando que já foi acolhida a cláusula penal (23% sobre o valor pago), é vedada a retenção do valor pago a título de arras, devendo ser mantida a sentença, neste ponto, uma vez que o sinal, no caso dos autos, ostenta a natureza jurídica de princípio de pagamento e deve ser incluído na base de cálculo do percentual a ser retido, sob pena de enriquecimento sem causa.

A propósito:

“RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO PELO PROMITENTE-COMPRADOR - RETENÇÃO DAS ARRAS - IMPOSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS - PERCENTUAL QUE DEVE INCIDIR SOBRE TODOS OS VALORES VERTIDOS E QUE, NA HIPÓTESE, SE COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS - MAJORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.1. A Colenda Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual e, objetivando, também reaver o reembolso dos valores vertidos (EREsp nº 59870/SP, 2º Seção, Rel. Min. Barros, DJ 9/12/2002, pág. 281).2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência.3.
Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito.4. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil, ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor.
5.
O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras.
6. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante se afigura razoavelmente fixado.7. Recurso especial improvido.(REsp 1056704/MA, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 04/08/2009) (grifo nosso)

No que tange ao pedido de indenização por fruição do imóvel, convém esclarecer que a pretensão visa a compensar o prejuízo financeiro sofrido pelo credor em razão da privação do exercício de sua posse após o inadimplemento do devedor.

De modo geral, com a rescisão do contrato e com o retorno das partes ao
status quo ante
, o promitente vendedor tem direito de deduzir e/ou compensar o valor relativo ao período em que o promissário comprador utilizou o imóvel, de modo a evitar o enriquecimento sem causa em favor daquele que esteve na posse do imóvel sem nada pagar a título de aluguel. Isso porque é cediço que um imóvel pode render lucro ao seu proprietário, quer com a cobrança de aluguéis, quer com sua venda.

Contudo, no caso em apreço, inexiste qualquer comprovação do proveito econômico obtido pela apelada ou o prejuízo financeiro sofrido pela apelante em razão da privação do exercício de sua posse, mormente porque se trata de imóvel não edificado.

Assim, inexistindo nos autos qualquer comprovação do proveito econômico obtido ou o prejuízo financeiro sofrido pela requerida/apelante em razão da privação do exercício de sua posse, não prospera tal pretensão.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. RESTITUIÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS. RETENÇÃO DA TAXA DE CORRETAGEM. INDENIZAÇÃO POR FRUIÇÃO. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. (...) III - Descabida a indenização pela fruição do imóvel ante a não demonstração do proveito econômico obtido pelo devedor após ter se tornado inadimplente ou prejuízo financeiro sofrido pela construtora em razão da privação do exercício de sua posse. (...) (TJGO, Apelação (CPC) 0457711-88.2015.8.09.0051, Rel. FAUSTO MOREIRA DINIZ, 6ª Câmara Cível, julgado em 31/10/2018, DJe de 31/10/2018).

Desta feita, entendo que não merece acolhimento o cálculo sobre a fruição, a qual sequer fora comprovada.

Prosseguindo, quanto à dedução dos IPTUs eventualmente inadimplidos no período de ocupação, merece provimento o recurso, pois as despesas de IPTU constituem-se em obrigações de responsabilidade do proprietário, devendo ser suportadas pela autora/apelada enquanto estiver na posse do imóvel.

Trata-se de questão pacífica na jurisprudência, assim como o dever de pagamento da multa contratual, se a rescisão se dar por culpa exclusiva do promitente comprador em virtude de seu inadimplemento:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PREFACIAIS. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. Mora evidenciada pela notificação realizada por intermédio de publicação de edital na imprensa local, somado ao fato de estar o réu inadimplente com o pagamento das parcelas. APENSAMENTO DE AÇÕES. DESNECESSIDADE. Não tem cabimento o pleito de apensamento de ação revisional já julgada, em que litigaram as mesmas partes, com o presente feito, sobretudo considerando que foram juntadas cópias daquela demanda neste feito. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Incidência do prazo prescricional decenal, previsto no art. 205 do CCB, tendo em vista se tratar de relação obrigacional e, portanto, direito pessoal. O pagamento de locativos a que o réu foi condenado refere-se a indenização pelo período de indevida ocupação do imóvel. Alegações atinentes à suposta abusividade do contrato que já foram rechaçadas em prévia ação de revisão contratual. CLÁUSULA PENAL. Rescisão do contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel por culpa do requerido. Devolução do montante pago, autorizada a retenção de 20% do total satisfeito, a título de cláusula penal. DÍVIDAS DE IPTU E DE CONDOMÍNIO.
Incumbe ao compromissário o pagamento de eventuais débitos pendentes de IPTU e de condomínio, incidentes no período em que permaneceu com a posse do bem. Sentença parcialmente reformada. Sucumbência mantida.
(grifei) REJEITARAM AS PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO RÉU. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70068023456, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 14/04/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. DESABAMENTO DO TETO. O serviço que não apresenta a qualidade e segurança que dele se pode, legitimamente, esperar, mostra-se defeituoso, nos termos do CDC. Demonstrada a responsabilidade pelo fato danoso, cabível indenização por dano moral quando há desabamento parcial de teto gerando abalo psíquico que ultrapassa a fronteira do simples desconforto do cotidiano. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. Caracterizado o dano moral, há de ser fixada a indenização em valor consentâneo com a gravidade da lesão, observadas posição familiar, cultural, política, social e econômico-financeira do ofendido e as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que com a indenização se consiga trazer uma satisfação para o ofendido, sem configurar enriquecimento sem causa, e, ainda, uma sanção para o ofensor. Valor da indenização reduzido. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. RECONVENÇÃO. MULTA CONTRATUAL. A multa contratual deve incidir em razão do descumprimento pelo promitente comprador, fica mantida em 25% das importâncias pagas, consoante expressa previsão contratual. INDENIZAÇÃO PELO USO DO IMÓVEL. Possível a cumulação de multa contratual com indenização pelo uso do imóvel sem o pagamento das prestações, ante a finalidade diversa dos institutos. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS AO PROMITENTE COMPRADOR EM ÚNICA PARCELA. IPTU E DEMAIS ENCARGOS.
Autorizada a dedução do valor devido a título de IPTU e demais despesas que tenham recaído sobre o imóvel no período em que ocupado, se devidos
. (grifei) RETENÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS JUROS COMPENSATÓRIOS. A retenção da integralidade dos valores pagos a título de juros compensatórios se mostra abusiva. APELO E RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDOS. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70036113546, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rubem Duarte, Julgado em 12/09/2012)

Portanto, cabe ao promitente comprador, durante a ocupação do imóvel, o pagamento do IPTU, sendo autorizada a dedução do valor devido a tal título do quantia a ser ressarcida ao promitente comprador, a ser apurado em liquidação de sentença.

Finalmente, diante do resultado deste julgamento, faz-se necessário o rateio do ônus sucumbencial, ficando cada uma das partes responsáveis por 50% da totalidade das custas e honorários sucumbenciais, tendo em vista a sucumbência recíproca.

No tocante ao valor dos honorários sucumbenciais, na hipótese, esses devem ser arbitrados de acordo com os requisitos do art. 85 e parágrafos do CPC.

A propósito:

“
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(...)

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

(...)

§ 16. Quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão.

(...)”

De igual sorte, sabe-se que, ao fixar os honorários sucumbenciais, o magistrado não está atrelado aos patamares estipulados pelo art. 85 do CPC, quais sejam, entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação.

Isso porque a teor do § 8º do artigo 85, nas causas em que não houver condenação em valores ou este for inestimável ou de pequena monta, os honorários podem ser arbitrados por meio de análise equitativa do magistrado, desde que respeitados os parâmetros estabelecidos no § 2º do mesmo dispositivo legal.

A recorrente argumenta, em síntese, que o Magistrado sentenciante não obedeceu aos parâmetros de fixação dos honorários da sucumbência insertos no art. 85 § 2º do CPC, pois os arbitrou com base no valor da causa, em vez de utilizar como parâmetro o valor da condenação.

Com razão.

Sabe-se que o valor da causa só pode ser utilizado como referência para fixação dos honorários sucumbenciais quando o juízo não conseguir aferir o valor da condenação ou o seu proveito econômico.

Neste sentido, é o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. ORDEM DE PREFERÊNCIA. REGRA GERAL. VALOR DA CONDENAÇÃO. CONDENAÇÃO DE PEQUENA MONTA. APLICABILIDADE DESSE ENTENDIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Casa, os critérios para arbitramento dos honorários advocatícios de sucumbência, com fundamento no CPC/2015, obedecem a uma ordem de vocação, ou seja, uma ordem de preferência, nos termos definidos no REsp n. 1.746.072/PR, Segunda Seção, relatora a Ministra Nancy Andrighi, sendo relator para acórdão o Ministro Raul Araújo, DJe 29/3/2019, qual seja: "(I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º )". 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1528359/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 22/10/2019).

Sendo assim, e considerando que, além do pedido constitutivo negativo houve também condenação em quantia certa (devolução dos valores pagos), os honorários devem ser fixados com base no valor da condenação, que corresponde a 77% do valor pago pela compradora/autora.

Assim, levando em conta os parâmetros do artigo 85, §2º, do CPC, fixo os honorários totais em 20% sobre o valor da condenação, arcando a cada uma das partes com 50% dessa quantia.

Por fim, ressalto que consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, os ônus sucumbenciais constituem matéria de ordem pública, passível de modificação de ofício pelo Julgador, razão pela qual, inócuo o pedido do recorrente de adequação da base de cálculo dos honorários somente em seu favor, de modo que a referida modificação deve abranger as duas partes. (STJ, AgInt no AREsp 927.975/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/11/2017).

Dispositivo.

Com tais considerações, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para determinar a incidência da multa de 23% sobre o valor a ser ressarcido; autorizar a dedução das parcelas de IPTU não pagas durante a ocupação do imóvel, a serem apuradas em liquidação de sentença e reconhecer a sucumbência recíproca das partes, devendo cada qual arcar com 50% das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da condenação, devendo ser observada a assistência judiciária conferida a parte autora/apelada.

Inaplicável, à espécie, o art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020